Rücktrittsrechtlicher Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 BGB [1 ed.] 9783428555031, 9783428155033

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 488

Rücktrittsrechtlicher Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 BGB

Von

Carsten Wagels

Duncker & Humblot · Berlin

CARSTEN WAGELS

Rücktrittsrechtlicher Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 BGB

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 488

Rücktrittsrechtlicher Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 BGB

Von

Carsten Wagels

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Ernst-Moritz-Arndt-Universität Greifswald hat diese Arbeit im Jahre 2018 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2018 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Fürstenwalde Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-15503-3 (Print) ISBN 978-3-428-55503-1 (E-Book) ISBN 978-3-428-85503-2 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die Untersuchung lag der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Ernst-Moritz-Arndt-Universität Greifswald im Wintersemester 2017 / 2018 als Dissertation vor. Das Schrifttum konnte bis April 2018 berücksichtigt werden. Die Anregung zur Abfassung der Arbeit geht auf Herrn Prof. Dr. Jürgen Kohler zurück, dessen Interesse und stete Gesprächsbereitschaft maßgeblich zum Gelingen des Werkes beigetragen haben. Für die profunde Ausbildung, die mir durch unseren regen und freundschaftlichen Kontakt seit dem zweiten Studiensemester zuteil wurde, gilt Herrn Prof. Dr. Kohler mein herzlicher Dank ebenso wie für die große wissenschaftliche und persönliche Freiheit, die er mir während meiner Zeit als Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Zivilprozessrecht vertrauensvoll einräumte. Gedankt sei zudem Herrn Prof. Dr. Knothe für die zügige und gründliche Zweitbegutachtung der Arbeit sowie meiner Familie für ihre Unterstützung und ihre Geduld. Greifswald, im Mai 2018

Carsten Wagels

Inhaltsübersicht Kapitel 1 Einleitung 17 § 1 Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 §  2

Aufgabenstellung‌ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

§ 3 Gang der Untersuchung‌. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Kapitel 2

Einführung in die Thematik und Problemstellung

21

§ 4 Übersicht über § 347 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 § 5 Zweifelsfragen‌ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Kapitel 3 §  6

Das System des Aufwendungsersatzes im BGB

38

Gemeinsamkeiten sämtlicher Aufwendungsersatzfälle‌ . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

§ 7 Regelungstechniken außerhalb des Rücktrittsrechts‌ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 § 8 Ausblick: Anforderungen an ein systemstimmiges Aufwendungsersatzrecht im Rücktrittsfall‌. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 Kapitel 4

Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen

86

§ 9 Die Reform des Rücktrittsrechts‌ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 § 10 Das Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB‌ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 Kapitel 5

Der Aufwendungsersatzanspruch des gutgläubig-unverklagten Rückgewährschuldners

134

§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB‌. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 § 12 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB‌. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

8

Inhaltsübersicht Kapitel 6



Der Aufwendungsersatzanspruch des bösgläubigen oder verklagten Rückgewährschuldners‌

216

§ 13 Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 § 14 Erforderlichkeit der Begrenzung von rücktrittsrechtlichen Aufwendungs­ ersatzansprüchen‌ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 § 15 Gestaltung der Aufwendungsersatzansprüche des bösgläubigen oder verklagten rücktrittsrechtlichen Rückgewährschuldners‌ . . . . . . . . . . . . . . . . 228 Kapitel 7

Rücktrittsrechtliches Wegnahmerecht

243

§ 16 Regelungsbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 § 17 Inhalt des rücktrittsrechtlichen Wegnahmerechts‌. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 Kapitel 8

Wesentliche Ergebnisse und Folgerungen

254

§ 18 Wesentliche Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 § 19 Lösung der gestellten Problematiken‌. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 § 20 Folgerungen de lege ferenda‌ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 Literaturverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 Sachwortregister. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 Einleitung 

17

§ 1 Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 § 2 Aufgabenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 § 3 Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Kapitel 2

Einführung in die Thematik und Problemstellung 

§ 4 Übersicht über § 347 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Tatbestand des § 347 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kategoriale Unterscheidung verschiedener Vermögenseinsätze . . . II. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aufwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Notwendigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Notwendige Verwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Notwendige andere Aufwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Rechtsfolge: Ersatz von Aufwendungen und Verwendungen . . . . . . . . . I. Anspruchsziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Aufwendungserfolg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Notwendige Verwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Andere Aufwendungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Nachhaltigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Notwendige Verwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Andere Aufwendungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 21 21 23 23 23 23 26 29 29 29 30 30 31 31 32 33 33 33

§ 5 Zweifelsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 A. Problemlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 B. Beispielsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

10

Inhaltsverzeichnis Kapitel 3



Das System des Aufwendungsersatzes im BGB 

38

§ 6 Gemeinsamkeiten sämtlicher Aufwendungsersatzfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 A. Differenzierung nach Kosten und Erfolg von Aufwendungen im weiteren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 B. Differenzierung nach Schutzwürdigkeit des Aufwendenden einerseits und Effekt für den anderen Teil andererseits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 § 7 Regelungstechniken außerhalb des Rücktrittsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 A. Grundzüge des Aufwendungsersatzes im Recht der Fremdgeschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 B. Grundzüge der Bereicherungsansprüche wegen Aufwendungen . . . . . . 48 I. Abzug von bereicherungsmindernden Aufwendungen als Verteidigungsposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 II. Eigenständige Ansprüche mittels Aufwendungskondiktion . . . . . . . 50 III. Grundlage und Bedürfnis eines eigenständigen Kondiktionsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 IV. Inhalt und Umfang der Aufwendungskondiktion . . . . . . . . . . . . . . . 53 1. Gegenstand der Kondiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 2. Wert des Erlangten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 3. Wegfall der Bereicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 a) Nachträglicher Wegfall einer zunächst eingetretenen Bereicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 b) Nichteintritt einer Bereicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 C. Grundzüge der Verwendungsersatzregelungen im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 I. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 II. Umstrittene Verortung zwischen Geschäftsführungs- und Bereicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 III. Kategoriale Einordnung des Haftungsumfangs nach Redlichkeit des Verwenders und Art der Verwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 1. Nach der Redlichkeit differenzierende Bestimmung der Schutzwürdigkeit des Verwenders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 2. Bestimmung der Redlichkeits- oder Unredlichkeitsfolgen durch Differenzierung nach Notwendigkeit der Verwendung . . 67 a) Notwendige Verwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 aa) Ersparnisgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 bb) Verlustausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 cc) Fremdgeschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 b) Nicht notwendige Verwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74



Inhaltsverzeichnis11 D. Systematischer Zusammenhang der Herausgabe- und Rückgewährordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 I. Berechtigte Fremdgeschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 II. Unberechtigte Fremdgeschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 1. Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 2. Weitere Aufwendungsersatzsysteme: Eigentümer-BesitzerVerhältnis und Bereicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 a) Notwendige Verwendungen bei Redlichkeit des Besitzers . . 79 b) Notwendige Verwendungen bei Unredlichkeit des Besitzers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 aa) Willens- und interessensgemäße Verwendungen . . . . . . 80 bb) Unerwünschte Verwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 c) Andere als notwendige Verwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 3. Wegnahmerecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

§ 8 Ausblick: Anforderungen an ein systemstimmiges Aufwendungsersatzrecht im Rücktrittsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 Kapitel 4

Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen 

86

§ 9 Die Reform des Rücktrittsrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 § 10 Das Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Entstehen des Rückgewährschuldverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rückgewährrechtliche Primärpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Naturalrestitution, § 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Wertersatz bei nicht rückgabefähigen Leistungen, § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Nutzungsherausgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Rücktrittsrechtlicher Wertersatz statt Naturalrestitution . . . . . . . . . . . . . I. Verhältnis von Rückgabepflicht und Wertersatz . . . . . . . . . . . . . . . II. Wertersatz statt Naturalrestitution – § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3, Hs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wertersatz als Haftungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wertberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertraglich-relationaler Ansatz nach § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wertveränderungen vor Unmöglichkeit der Naturalherausgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Ausschluss der Wertersatzpflicht – § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Hs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Ausnahmen von der Wertersatzpflicht – § 346 Abs. 3 Satz 1 BGB . . . .

91 91 92 92 92 93 93 94 97 97 99 99 99 100 102 104

12

Inhaltsverzeichnis I. Allgemeine Ausnahmen von der Wertersatzpflicht – § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 1. Hervortreten eines zum Rücktritt berechtigenden Mangels während der Verarbeitung oder Umgestaltung nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2. Vertretenmüssen des Gläubigers oder hypothetisch gleicher Schaden beim Gläubiger gemäß § 346 Abs. 3 Nr. 2 BGB . . . . . 107 II. Besondere Ausnahme von der Wertersatzpflicht für den gesetzlich zum Rücktritt Berechtigten – § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB . . . . 109 1. Die Verteilung der Zufallsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 2. Die weitergehende Haftungsbefreiung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 a) Inhalt der Haftungsbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 b) Haftungsverschärfendes Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Rücktrittsausübung als haftungsverschärfendes Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 bb) Vorverlagerung der Haftungsverschärfung auf die Kenntnis der Rücktrittsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 121 cc) Weitere Vorverlagerung der Haftungsverschärfung auf das Kennenmüssen der Rücktrittsmöglichkeit? . . . . . . . 123 c) Konkretisierung des Gegenstandes der Kenntnis . . . . . . . . . 124 d) Personaler Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 F. Bereicherungsrechtlicher Wertersatz – § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB . . . . . 128 G. Schadensersatz – § 346 Abs. 4 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 Kapitel 5



Der Aufwendungsersatzanspruch des gutgläubig-unverklagten Rückgewährschuldners 

§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Verwendungen im Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundlagen: Verwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Umgestaltende Verwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechts- und Problemlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eigentumsverlust des Verwenders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eigene Arbeitsleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verhältnis von notwendigen Verwendungen und Wertersatz wegen Rückgewährhindernissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Reparaturkosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Werterhöhende notwendige Verwendungen  . . . . . . . . . . . . . II. Notwendige Aufwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Problem und grundsätzliche Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

134 134 135 135 135 135 138 139 141 142 142 142 144 144



Inhaltsverzeichnis13 2. Rücktrittsrechtliche Besonderheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 III. Gewöhnliche Erhaltungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 B. Notwendigkeit der Verwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 II. Haftungsverschärfende Funktion des Kriteriums der Notwendigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 1. Haftungsbegrenzung im Fall des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB und Haftungsweite im Fall des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB . . . . . 151 2. Die Grundlage der verschärften Haftung nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 a) Gesetzesmaterialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 b) Vergleich mit § 994 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 c) Übertragbarkeit auf § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . 157 3. Die Haftungsgrundlage des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB als Maßgabe für den Begriff der Notwendigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 158 4. Konsequenz; Risiko des Rückgewährgläubigers . . . . . . . . . . . . . 162 5. Reichweite und Billigkeit der Konsequenz . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 6. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 C. Rückgewähr, Wertersatz und Ausschluss der Wertersatzhaftung gemäß § 347 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 346 Abs. 3 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . 167 I. Verknüpfung der Verwendungsersatzpflicht mit dem Rückerhalt der Sache oder ihres Wertes als Grundsatz – Ausnahme und Gegenausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 1. Das Regelungssystem  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 2. Mängel in der Auslegung des Regelungssystems . . . . . . . . . . . . 168 a) Keine bereicherungsrechtliche Fundierung . . . . . . . . . . . . . . 168 b) Keine Verlustabwälzung als Regelungsgrund . . . . . . . . . . . . 170 c) Keine Vergleichbarkeit mit der Altregelung beziehungsweise §§ 1000 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 II. § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB als Ausnahme vom Grundsatz . . . . 172 1. Begründung der These . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 2. Zwischenfazit und weitere Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 III. Begründungsversuch der Folgen des Wertersatzausschlusses nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB für den Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 1. Totaluntergang beim Leistungsempfänger aufgrund Zufalls  . . . 178 a) Kritik an der Gefahrverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 b) Gefahrverteilung kraft Verantwortlichkeit für den Einflussbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 c) Risikoverteilung aufgrund Billigkeitserwägung . . . . . . . . . . 180 d) Grundsätzliche Konsequenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 2. Probleme und Lösungsansätze in besonderen Sachlagen . . . . . . 185

14

Inhaltsverzeichnis a) Wertersatz für den Leistungsgegenstand außerhalb von § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Problemlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bereicherungsauskehr nach § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Surrogatherausgabe nach § 285 BGB . . . . . . . . . . . (3) Schadensersatzzahlung nach § 346 Abs. 4 BGB  . bb) Lösungsansatz – Erweiterte Anwendung des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bereicherung durch verwendungsbedingte Gebrauchsvorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zufällige Verschlechterung bei teilweisem Wertersatzausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Untergang oder Verschlechterung beim Leistungsempfänger trotz Anwendung eigenüblicher Sorgfalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Wertersatzausschluss wegen gebrauchsbedingter Wertminderung nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Hs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Durchsetzung des Anspruchs nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB . . . . . . . .

§ 12 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Andere Aufwendungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Bereicherung des Rückgewährgläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Werterlangung und Wertfortfall nach Rückgewähr . . . . . . . . . . . . . II. Aufgedrängte Bereicherung als Regelungsgegenstand . . . . . . . . . . . III. Vergleich mit den bereicherungsrechtlichen Wertungen . . . . . . . . . . IV. Rücktrittsrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Veräußerungsobliegenheit des Rückgewährgläubigers . . . . . . . . 2. Kein Entreicherungseinwand bei Verletzung einer Aufklärungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Durchsetzung des Anspruchs nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB . . . . . . . .

185 185 185 188 190 190 192 196 197 199 201 203 205 205 206 206 207 209 212 212 213 214

Kapitel 6

Der Aufwendungsersatzanspruch des bösgläubigen oder verklagten Rückgewährschuldners 

216

§ 13 Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 A. Die Sachlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 B. Bezugspunkt und Kenntnis der Bösgläubigkeit im Rücktrittsverhältnis  218 C. Die Wirkung der Rechtshängigkeit im Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . 219 § 14 Erforderlichkeit der Begrenzung von rücktrittsrechtlichen Aufwendungs­ ersatzansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 A. Rücktrittsimmanente Wertungswidersprüche als Folge des § 347 Abs. 2 BGB bei fehlender Andersbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220



Inhaltsverzeichnis15 I. Wert- und schadensersatzrechtliche sowie nutzungsersatzrecht­ liche Sonderbehandlung in den §§ 346 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rücktrittsimmanente Widersprüche bei undifferenzierter Aufwendungsersatzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Wertungswidersprüche im Vergleich mit anderen Herausgabe- und Rückgewährordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Systemische Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Widersprüche der rücktrittsrechtlichen Rechtslage zu den vorgenannten Grundsätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 15 Gestaltung der Aufwendungsersatzansprüche des bösgläubigen oder verklagten rücktrittsrechtlichen Rückgewährschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die indizierte Lösung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Notwendige Verwendungen nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB . . . . . . II. Bereichernde Aufwendungen nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB . . . . . B. Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Keine Nichtanwendung des § 347 Abs. 2 BGB zugunsten der §§ 677 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendung der §§ 994 ff. BGB über § 292 Abs. 2 BGB . . . . . . . . 1. Rechtshängigkeitshaftung – Grundlagen und Argumente . . . . . . 2. Bösgläubigkeitshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sachlagenadäquate Interpretation von Notwendigkeit und Bereicherungsaufdrängung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Notwendigkeit der Verwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Aufdrängung einer Bereicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Durchsetzung des Aufwendungsersatzanspruchs des bösgläubigen oder verklagten Rückgewährschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

220 223 225 225 226 228 228 228 229 230 231 231 232 232 237 238 238 239 239 239

Kapitel 7

Rücktrittsrechtliches Wegnahmerecht 

§ 16 Regelungsbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Das Wegnahmerecht im Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Wegnahme von Verwendungen im Eigentum des Rückgewährschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Wegnahme von Verwendungen im Eigentum des Rückgewährgläubigers vor Restitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Planwidrigkeit der Regelungslücke  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

243 243 243 245 245 247 248 248

§ 17 Inhalt des rücktrittsrechtlichen Wegnahmerechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

16

Inhaltsverzeichnis A. Anspruchsgrundlage für Abtrennung und Anordnung . . . . . . . . . . . . . . 249 B. Ausschluss und Abwendung des Wegnahmerechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 C. Wiederherstellungspflicht gemäß § 258 BGB und ihre Folgen . . . . . . . 252 Kapitel 8



Wesentliche Ergebnisse und Folgerungen 

254

§ 18 Wesentliche Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 § 19 Lösung der gestellten Problematiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 A. Beantwortung der Zweifelsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 B. Lösung der Beispielsfälle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 § 20 Folgerungen de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 Sachwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

Kapitel 1

Einleitung § 1 Gegenstand der Untersuchung Die Vertragsbeziehung, die Gegenstand eines vertraglichen oder gesetzlichen rücktrittsrechtlichen Rücktrittsrechts sein kann, befindet sich wegen der Möglichkeit der Rücktrittsausübung in einer Schwebelage. Dies gilt so lange, bis entweder der Rücktritt erklärt wurde, oder bis die Ausübung eines Rücktrittsrechts  – sei es wegen § 323 Abs. 6 BGB, durch Unmöglichkeit eines vertraglich zum Rücktritt berechtigenden Bedingungseintritts oder aufgrund Frist­ablaufs nach § 350 Satz 2 BGB, sei es durch Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 BGB oder Verwirkung des Rücktrittsrechts – ausgeschlossen ist. Bei Kenntnis dieser Schwebelage obliegt es jedem Vertragspartner trotz des gegebenenfalls unbedingten und vollständigen Vollzuges des Vertrages, und damit obwohl der Leistungsempfänger Rechtsinhaber und gegebenenfalls im Fall einer Sachleistung Eigentümer des Leistungsgegenstandes geworden ist, sein Verhalten in Bezug auf den empfangenen Gegenstand so ausrichten, dass mögliche Rechte des potentiellen Rückgewährgläubigers gewahrt werden. Während nämlich inter omnes der Erwerber mit Vollzug des Vertrages im paradigmischen Fall des Kaufs alleinberechtigter Eigentümer geworden ist, erweist sich diese Stellung im Verhältnis zum späteren Rückgewährgläubiger lediglich als eine formale, den Rahmen des § 903 BGB nicht ausschöpfende Position.1 Die Ungewissheit, über das mit Rechtsgrund erlangte und eigene Gut im Rücktrittsfall wie über ein Fremdes abrechnen zu müssen, legt dem Erwerber als alleinigem Obhuts- und Verwaltungsinhaber objektiv auf, den Leistungsgegenstand für die Eventualität der Rückgewähr auch im realen oder präsumptiven Interesse des Rückgewährgläubigers zu verwalten. Während es im alleinigen Interesse des Erwerbers liegt, das Erlangte zu einem eigenen, seiner subjektiven Motivlage zum Vertragsabschluss entsprechenden oder sich später ändernden Zweck zu nutzen, hat er sein Verhalten inter partes für den Rücktrittsfall auch so auszurichten, wie sein Vertragspartner 1  Greiner,

S. 267; Kohler AcP 206 [2006], 684 (709 f.).

18

Kap. 1: Einleitung

dies  – ersichtlich oder nach objektiven Maßstäben bemessen  – erwarten konnte. Der berechtigte Umgang mit dem eigenen Gut steht somit in einem Spannungsverhältnis zu der „für den Rücktrittsfall latent andauernden QuasiRechtsinhaberschaft des anderen Teils“2, die diesen Umgang gleichsam retroperspektivisch als pflichtwidrig einordnen könnte. Dabei kann für mehrere in der Rückabwicklung relevante Phasen ein jeweils unterschiedliches Pflichtenprogramm gelten. Ist die Möglichkeit der Rückabwicklung objektiv und subjektiv fernliegend  – letzteres insbesondere in Abhängigkeit von Kennenmüssen oder Kennen der Rücktrittsmöglichkeit  –, wird die Behandlung des Erworbenen nach anderen Maßstäben zu beurteilen sein als bei einer Sachlage, in der objektiv und für die Beteiligten ersichtlich eine Rückabwicklung wahrscheinlich wird oder in der der Rücktritt sogar bereits erklärt wurde. Die Frage nach der Gefahrtragung im Falle einer durch Verschlechterung oder Untergang bedingten Restitutionsstörung wird als Kernfrage und „ewiger Streitpunkt“3 des Rücktrittsrechts oft behandelt. Es stellen sich allerdings auch in Bezug auf Ersatzfähigkeit und Gefahrtragung investitionsbedingter Veränderungen des Rückgewährobjekts wesentliche Fragen, die jedoch allgemein weit weniger Beachtung finden. Zur Klärung dieser Fragen will die vorliegende Arbeit einen Beitrag leisten.

§ 2 Aufgabenstellung Die vorliegende Arbeit richtet ihr Hauptaugenmerk auf die Investitionen, die aus Anlass des Leistungsaustausches vom Leistungsempfänger getätigt werden. Investitionsbedingte Veränderungen des Rückgewährgegenstandes sind nach der herkömmlichen Terminologie in der Regel Verwendungen oder, im weiteren Sinne, Aufwendungen. Aufwendungen sind zunächst einmal Ausdruck und Ergebnis einer Entscheidung des Erwerbers, anlässlich des Erwerbs auf das eigene Vermögen und gegebenenfalls unmittelbar auf das erworbene Gut einzuwirken. Diese Einwirkungen können als solche entweder als pflichtgemäß oder zumindest sinnvoll im Rahmen des rücktrittsrechtlichen Verhaltenskanons zu verorten sein oder aber den Rahmen dessen, was zwischen den Rücktrittsparteien als notwendig oder sinnvoll erachtet werden kann, verlassen, dann aber wenigstens als aus Empfängersicht subjektiv verständlich zu bewerten sein. Mit Blick auf das Spannungsverhältnis von Dürfen, Sollen und Müssen hinsichtlich der Vornahme oder des Unterlassens von Einwirkungen des spä2  Kohler 3  Döll,

AcP 206 [2006], 684 (711). S. 448.



§ 2 Aufgabenstellung19

teren Rückgewährschuldners auf den Gegenstand der Rückgewähr sind die jeweiligen Aufwendungen zu betrachten und bezüglich ihrer Ersatzfähigkeit zu beurteilen. Durch den Rücktritt werden nach verbreiteter Formel die Vertragsschließenden untereinander so berechtigt und verpflichtet, als wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wäre.4 Die aus dem Rücktritt resultierenden Ansprüche haben die Aufgabe, eine rechtlich nicht mehr akzeptierte Vermögensaufteilung durch Wiederherstellung der zuvor bestehenden Sach- und Rechtslage zu korrigieren.5 Ziel des rücktrittsrechtlichen Abrechnungsprinzips der restitutio in integrum6 ist allerdings nicht die Herstellung des status quo ante contractum im Sinne des negativen Interesses einer Partei,7 sondern die Annullierung des Leistungsaustausches und seiner Folgen unter Berücksichtigung der Interessen aller Vertragsparteien. Erfolgt der Rücktritt vom Vertrag vor Austausch der Leistungen, hat er für die Parteien befreiende Wirkung, ohne dass gleichzeitig ein Anspruch auf Ersatz von im Vertrauen auf den Bestand des Rechtsgeschäfts getätigte Einbußen entstünde.8 Ist jedoch der Vertrag durch Leistung eines oder mehrerer Partner in Vollzug gesetzt worden, stellt sich die völlige Egalisierung der Folgen als Fiktion eines Ideals dar. Denn zwar kann grundsätzlich der Austausch der Leistungen in Natur rückabgewickelt werden; die Tatsache aber, dass vom Empfang des Leistungsgegenstandes bis zu seiner Rückgabe nicht der ursprüngliche, sondern der zwischenzeitliche Inhaber die Gewalt und Obhut über den Vertragsgegenstand ausübte, lässt sich rückwirkend nicht negieren. Nicht die Wiederherstellung der Lage vor Leistungsaustausch, sondern bestenfalls deren annähernde Nachbildung kann daher die Aufgabe und das Ziel des Rücktrittsfolgenrechts sein. Neben der Anordnung der originären Rückgabepflicht sind die im Zeitraum von Empfang bis zur Rückgabe entstandenen Nachteile und Vorteile, welche das Innehaben der Sach- oder Nutzungsgewalt über einen Gegenstand, eine Gebrauchsüberlassung oder eine Dienstleistung naturgemäß mit sich bringen, derart dem jeweiligen Vertragspartner zuzuordnen, dass der vorherige Zustand möglichst korrekt konstruiert wird. Wo dies aufgrund von Störungen nicht möglich ist, namentlich weil der Gegenstand der Rückgewähr, die daraus gezogenen Nutzungen oder die anlässlich seiner Innehabung getätigten Aufwendungen gar nicht, nicht mehr oder nur mehr in abgeänder4  Mugdan, Band  II, S. 155 bei Leser, S. 37; Gaier WM 2002, 1, 5.; Staudinger /  Kaiser, § 346 Rn. 4. 5  Büdenbender JuS 1998, 38. 6  Näher zum Begriff Leser, S. 37. 7  Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 5. 8  Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 5; Beck-OK / Schmidt, § 346 Rn. 23.

20

Kap. 1: Einleitung

ter Form existieren, hat das Rücktrittsfolgenrecht an der genannten Leitidee des Rücktritts orientierte Lösungen bereitzustellen. Für die hier zu betrachtenden Aufwendungen anlässlich des Leistungsaustausches gelten im Rücktrittsfall § 347 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BGB. Ob die „Verkürzung der sehr komplexen Problematik in zwei Paragraphen“9 den verschiedenen Interessen- und Gefahrtragungslagen gerecht werden und damit „die Unsicherheiten, die aus den Dunkelheiten des Gesetzes und den zahlreichen Meinungsstreiten resultierten“10 weitgehend ausräumen kann, ohne neue Diskrepanzen zu anderen Rückabwicklungssystemen – namentlich zum Bereicherungsrecht und dem Vindikationsrecht  – und damit neue Unklarheiten zu schaffen11, soll nachstehend untersucht werden.

§ 3 Gang der Untersuchung Nach einem Überblick über den Tatbestand des § 347 Abs. 2 BGB und einem Problemaufriss im zweiten Kapitel der Arbeit werden zunächst Überblicke über die Grundlagen des Aufwendungsersatzrechts im Bürgerlichen Recht einerseits (Kapitel 3) und über die Grundlagen des Rückgewährschuldverhältnisses nach §§ 346 ff. BGB (Kapitel 4) andererseits gegeben. Das fünfte Kapitel der Arbeit nimmt die Voraussetzungen von Aufwendungs­ ersatzansprüchen nach § 347 Abs. 2 BGB für den redlichen Aufwendenden in Betracht. Es werden die Voraussetzungen des Ersatzes notwendiger sowie weiterer Aufwendungen nach § 347 Abs. 2 BGB des Näheren untersucht. Das sechste Kapitel stellt die Frage nach einer vom Gesetz nicht vorgesehenen Sonderbehandlung des bösgläubigen oder verklagten Aufwendenden. Nachdem schließlich im siebten Kapitel der Arbeit die Voraussetzungen und Rechtsfolgen eines rücktrittsrechtlichen Wegnahmerechts zu erörtern sind, endet die Untersuchung mit einer zusammenfassenden Betrachtung der erarbeiteten Thesen und Ergebnisse im achten Kapitel.

9  Krebs

DB 2000, Beil 14, 1 (13). WM 2002, 1 (2). 11  So Kohler JZ 2001, 325 (326). 10  Gaier

Kapitel 2

Einführung in die Thematik und Problemstellung § 4 Übersicht über § 347 Abs. 2 BGB A. Einleitung Seit der Schuldrechtsreform von 20021 enthält das Rücktrittsrecht in § 347 Abs. 2 BGB eigene Regelungen für den Ersatz von Verwendungen und Aufwendungen, die der Rücktrittsschuldner auf die von ihm empfangene Leistung getätigt hat. Der ehemalige Verweis in § 347 Satz 2 BGB a. F. auf die­ jenigen Verwendungsersatzregeln, die im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis für den verklagten Besitzer gelten, wurde nicht beibehalten. § 347 Abs. 2 BGB ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers als abschließende Regelung bei Verwendungen und Aufwendungen im Rücktrittsverhältnis zu verstehen.2 Gemessen am Wortlaut des § 347 Abs. 2 BGB ist der Anwendungsbereich weit gefasst, und zwar sowohl inhaltlich und zeitlich als auch personell. Die Vorschrift gilt entgegen ihrer irreführenden Überschrift  – gemeint ist nicht „nach Rücktritt“, sondern „im Fall des Rücktritts“  – nicht nur für Verwendungen nach Ausübung des Rücktritts, sondern für alle Aufwendungen vom Empfang der Leistung bis zu deren Rückgewähr.3 § 347 Abs. 2 BGB gilt für Rücktrittsberechtigte und Rücktrittsgegner in ihrer jeweiligen Rolle als Rückgewährschuldner gleichermaßen. Dass in § 347 Abs. 2 BGB zwischen dem Ersatz notwendiger Verwendungen nach Maßgabe des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB sowie sämtlicher weiterer Aufwendungen nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB differenziert wird, macht zugleich erkennbar, dass die Ersatz­ befugnis über den herkömmlichen Bereich der durch die §§ 994 ff. BGB in Bezug genommenen Verwendungen hinaus erstreckt werden soll.

1  Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001, BGBl I, S. 3138 ff.; im Folgenden als Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (SMG) bezeichnet. Zur Reform des Rücktrittsrecht vgl. § 9. 2  Regierungsentwurf, BT-Drs. 14 / 6040, S. 197. 3  BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 9; Lorenz / Riehm SchuldR, Rn. 435; MüKo /  Gaier, § 347 Rn. 2; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 2; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 1; PWW / Stürner, § 347 Rn. 1.

22

Kap. 2: Einführung in die Thematik und Problemstellung

Den Ersatz notwendiger Verwendungen und anderer Aufwendungen, die ein jeder Leistungsempfänger in Unkenntnis eines sich später offenbarenden Rücktrittsrechts vornimmt, unterstellt die Vorschrift scheinbar den gleichen Rechtsfolgen wie den Ersatz solcher Investitionen, die der spätere Rück­ gewährschuldner in Kenntnis des Rücktrittsrechts und gegebenenfalls sogar nach dessen Ausübung vorgenommen hat. Ein entgegenstehender Wille beziehungsweise ein entgegenstehendes Interesse des Rückgewährgläubigers hinsichtlich der Vornahme von Aufwendungen und Verwendungen durch den Vertragspartner scheint die Ersatzfrage auf den ersten Blick nicht zu beeinflussen. Der Anwendungsbereich des § 347 Abs. 2 BGB ist weit, da sich im BGB viele Rücktrittsfälle oder zumindest auf das Rücktrittsrecht verweisende Regelungen finden. Neben vertraglich vereinbarten Rücktrittsrechten und solchen, die gesetzlich vorgeschrieben sind und namentlich aus Gründen der Leistungsstörung gemäß §§ 323 Abs. 1,  324 und 326 Abs. 5 BGB, der Gewährleistung gemäß §§ 437 Nr. 2, 634 Nr. 3 BGB, des Zahlungsverzugs des Verbrauchers bei Teilzahlungsgeschäften gemäß § 508 Satz 1 BGB und der Störung der Geschäftsgrundlage bei Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit der Vertragsanpassung gemäß § 313 Abs. 3 Satz 1 BGB entstehen, findet § 347 Abs. 2 BGB kraft zahlreicher weiterer Verweisungen auf das Rücktrittsfolgenrecht Anwendung. So finden sich Verweisungen auf die aufwendungsersatzrechtlichen Rücktrittsfolgen beim Schadenersatz für die ganze Leistung nach § 281 Abs. 5 und § 283 Satz 2 BGB, bei im Rahmen der Nacherfüllung zurückzugewährenden mangelhaften Sachen oder Werken in §§ 439 Abs. 4 und 635 Abs. 4 BGB und bei Rückgewähr einer nicht geschuldeten Gegenleistung nach § 326 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 BGB. Im Vergleich zum früheren Rücktrittsrecht ergibt sich eine mittelbare Erweiterung des Anwendungsbereichs von § 347 Abs. 2 BGB daraus, dass der Untergang oder die Verschlechterung sowohl des Gegenstandes der Rückgewähr als auch des Aufwendungseffekts selbst die Ersatzansprüche nach § 347 Abs. 2 BGB nicht hindern. Das reformierte Rücktrittsrecht präkludiert den Rücktritt in diesen Fällen nicht. Anders als ehemals die §§ 351 ff. BGB a. F. geregelt, behält es die Rücktrittsmöglichkeit mit einer verschuldensunabhängigen Einstandspflicht dem Werte nach bei.4 Ein Ausschluss des Rücktrittsrechts ist nur nach § 323 Abs. 6 BGB, gegebenenfalls in Verbindung mit § 326 Abs. 5 BGB, und nach § 242 BGB in besonderen Sachlagen möglich.5

4  Näher 5  Näher

§ 9 und § 10 C. § 9.



§ 4 Übersicht über § 347 Abs. 2 BGB23

B. Tatbestand des § 347 Abs. 2 BGB I. Kategoriale Unterscheidung verschiedener Vermögenseinsätze § 347 Abs. 2 BGB unterteilt die ersatzfähigen Vermögenseinsätze des Rückgewährschuldners zunächst in notwendige Verwendungen (§ 347 Abs. 2 Satz 1 BGB) und andere Aufwendungen (§ 347 Abs. 2 Satz 2 BGB). Wie das Wort „andere“ in Satz 2 erkennen lässt, versteht § 347 Abs. 2 BGB auch notwendige Verwendungen grundsätzlich als Aufwendungen im weiteren Sinne, unterstellt sie jedoch aufgrund ihrer Eigenart einer anderen Rechtsfolge. Damit stellen Aufwendungen im weiteren Sinne die Oberkategorie dar, unter der auch Verwendungen zu subsumieren sind.6 Dass aus dem Oberbegriff der Aufwendungen lediglich diejenigen Verwendungen gesondert he­ rausgehoben werden, die notwendig sind, bedeutet für den Anwendungsbereich des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB auf den ersten Blick7 Folgendes: Erfasst werden sowohl Vermögenseinsätze, die dem Leistungsgegenstand als Verwendung zugutekommen, ohne aber im Sinne des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB notwendig zu sein, als auch sämtliche nicht als Verwendungen einzuordnende Vermögenseinsätze, die aus Anlass der Innehabung des Leistungsgegenstandes getätigt wurden. Letztere unterfallen als Aufwendungen im engeren Sinne augenscheinlich ohne Ansehung ihrer Notwendigkeit allein § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB. II. Begriffsbestimmung Die von § 347 Abs. 2 BGB vorgenommene Einteilung von Aufwendungen im weiteren Sinne in notwendige Verwendungen einerseits und (andere) Aufwendungen im engeren Sinne andererseits gibt zunächst Anlass zur Klärung der Begriffe ‚Verwendung‘ und ‚Aufwendung‘, sowie ‚Notwendigkeit‘. 1. Aufwendungen Unter Aufwendungen sind sämtliche freiwillige Einsätze eigener Rechtsgüter für einen bestimmten Zweck zu verstehen.8 Aufwendungen sind damit 6  Der Begriff der Aufwendung im weiteren Sinne wird in dieser Arbeit verwendet, wenn sowohl Verwendungen, als auch andere Aufwendungen in Bezug genommen werden sollen. 7  Differenzierend noch unten § 11 A. II. 8  BGH NJW 1973, 46; 1989, 2816 (2818); BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 85; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 61; Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 48.

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Kap. 2: Einführung in die Thematik und Problemstellung

alle Vermögenseinsätze, die nicht den unfreiwilligen Vermögenseinbußen zuzuordnen sind. Letztere sind grundsätzlich als Schäden zu erfassen.9 Die bloße Umverteilung eigenen Vermögens stellt als solche indes noch keine nach Rechtsfolgen verlangende Sachlage dar. Rechtliche Bedeutung kommt dem Begriff der Aufwendung erst dann zu, wenn ein dem Aufwendenden vermeintlich oder tatsächlich zugewiesener Gegenstand10 aus dessen Vermögen abfließt und deshalb auch der Vermögenseinsatz des Rückgewährpflichtigen einem anderen zukommt oder zumindest nicht im Vermögen des Rückgewährpflichtigen verbleibt. Erst in diesem Kontext kommt der inhalt­ lichen Ausformung des Aufwendungsbegriffs die Bedeutung zu, auf Tatbestandsseite über das Bestehen eines Ersatzanspruchs dem Grunde nach zu entscheiden. Definitorische Überlegungen zum Aufwendungsbegriff können daher nicht losgelöst vom rechtlichen Kontext des Aufwendungsersatzes angestellt werden. Die diesen Zusammenhang aufgreifende Paraphrase von der Aufwendung als einem „freiwilligen Vermögensopfer“11 ist missverständlich, da sie fälschlicherweise eine Art freiwilliges Verlustgeschäft des Aufwendenden insinuiert. Gemeint ist mit diesem Definitionsmerkmal nur, dass der Aufwendende eigenes Vermögen zunächst freiwillig investiert, sich diese Investition jedoch alsdann aufgrund der Berechtigung eines Dritten nicht oder nicht dauerhaft in seinem Vermögen niederschlägt. Solches setzt aber nicht voraus, dass der Aufwendende sein Vermögen bewusst „opfert“, also erkannt hat, dass der Effekt der eingesetzten Kosten einem Dritten, zumindest aber nicht ihm selbst zukommen werde.12 Dies wird schon dadurch sichtbar, dass anderenfalls die Verwendungen eines gutgläubig-unverklagten Besitzers gemäß § 994 Abs. 1 Satz 1 BGB und § 996 BGB nicht oder allenfalls in besonderen Sachlagen ersatzfähig wären. Zum Zeitpunkt der Investition ist die Kenntnis des Aufwendenden über die Tatsache oder die Eventualität, dass der Aufwendungseffekt nicht in seinem Vermögen verbleiben werde, nicht erforderlich.

9  BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 87; Medicus / Petersen BürgerlR Rn. 428. Ob und inwieweit erlittene Schäden zugleich Aufwendungen sein können, ist eine im Bereich der Geschäftsführung ohne Auftrag aufgeworfene Problematik, der jedoch im rücktrittsrechtlichen Zusammenhang nicht nachzugehen ist. 10  Der Begriff ist im weiten Sinne zu verstehen, umfasst also sowohl Rechte als auch Sachen und sonstige durch Dienst- oder Werkleistung herbeigeführte Vermögensaktiva. 11  Etwa BGH NJW 1973, 46; BeckOGK-BGB / Spohnheimer, § 994 Rn. 23; Medicus / Petersen BürgerlR Rn. 874; Müller JZ 1968, 769; Palandt / Grüneberg, § 256 Rn. 1; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 61; Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 48; Wilhelm SachenR, Rn. 1305. 12  MüKo / Raff, § 994 Rn. 12.



§ 4 Übersicht über § 347 Abs. 2 BGB25

Nicht erforderlich ist zudem, dass bereits zum Zeitpunkt der Aufwendung eine Rechtslage besteht, die einen unmittelbaren oder unvermeidbaren Abfluss des Vermögenseinsatzes in das Vermögen eines anderen bewirkt oder zur Folge hat. Während zwar Verwendungen im Kontext des EigentümerBesitzer-Verhältnisses stets einer tatsächlich fremden Sache zugutekommen, ist eine dingliche Zuweisung des Eigentums an einen anderen zum Zeitpunkt der Aufwendung nicht entscheidend. Wie im besonderen Fall der Bereicherungshaftung die Verweisung in §§ 818 Abs. 4, 819 f. BGB und im Allgemeinen die des § 292 Abs. 2 BGB deutlich machen, ist ein obligatorischer Anspruch des späteren Aufwendungsempfängers auf Eigentumserwerb ausreichend, sofern dieser rechtshängig oder sonst dem Aufwendenden bekannt ist. Es ist damit zur Haftungsorientierung nicht auf die dingliche, sondern lediglich auf die durch zusätzliche Merkmale besonders qualifizierte obligatorische Zuordnung des Gegenstandes abzustellen, anlässlich dessen Innehabung die Aufwendung erfolgt.13 Dies gilt grundsätzlich auch im Rücktrittsrecht, in dessen Rahmen der Aufwendende nicht selten als Eigentümer des aufgrund des rückabzuwickelnden Vertrags erworbenen Leistungsgegenstandes handelt. Anders als im Kondiktionsverhältnis14 besteht allerdings bis zur Rücktrittsausübung auch kein Herausgabeanspruch gegen den Aufwendenden, der dessen Investition zum Zeitpunkt ihrer Vornahme als eine Aufwendung auf einen ihm zwar dinglich zugewiesenen, aber aufgrund der Herausgabepflicht „materiell“ fremden Leistungsgegenstand erscheinen ließe. Nach diesen Maßgaben steht der Leistungsgegenstand vor Rücktrittsausübung somit in der alleinigen Obhut und Verwaltung des Leistungsempfängers als dinglich wie auch obligatorisch Berechtigtem. Der Abfluss der Investition aus dem Vermögen des Aufwendenden findet erst auf Grundlage einer nachträglich geänderten Rechtslage statt, die zwar zum Zeitpunkt der Aufwendungsvornahme noch nicht vorlag und die überdies von der ungewissen Entscheidung des Rücktrittsberechtigten zur Ausübung seines  – ihm gegebenenfalls noch nicht entstandenen oder verschuldet oder unverschuldet unbewusst gebliebenen – Rücktrittsrechts abhing, die allerdings als Möglichkeit der Entwicklung einer objektiv bestehenden Schwebelage bereits angelegt war und retroperspektiv den gesamten Zeitraum der Obhut und Verwaltung durch den Leistungsempfänger umfasst.

13  Kohler

AcP 206 [2006], 683 (693). Parallele zwischen kondiktions- und rücktrittsrechtlicher Lage besteht allerdings auch in der hier behandelten Hinsicht im Fall des auflösend bedingten Schuldvertrags, bei dem sich die Rückabwicklung des dinglich wirksam Geleisteten nach den §§ 812 Abs. 1 Satz 2, 1. Fall, 820 Abs. 1 Satz 2 BGB vollzieht. 14  Eine

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Kap. 2: Einführung in die Thematik und Problemstellung

Der Aufwendungsbegriff des § 347 Abs. 2 BGB definiert sich daher ohne Ansehung der Motivlage des Aufwendenden zum Zeitpunkt des Vermögenseinsatzes.15 Ebenso wenig kommt es auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Vermögensabflusses an. Ob der spätere Rückgewährschuldner seine Investition in Kenntnis eines gegen ihn gerichteten künftigen oder bereits bestehenden Herausgabeanspruchs auf eine objektiv eigene oder fremde Sache tätigt, ist für den Begriff der Aufwendung ebenso unmaßgeblich wie die Frage, ob er um die mögliche Sachberechtigung des anderen Teils weiß oder nicht, und ob er diese negiert oder billigt. Der Begriff der Aufwendung ist daher im Kontext des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB weit zu verstehen, nämlich als freiwilliger Einsatz eigenen Vermögens, der im Zusammenhang mit dem Haben und Halten eines früher oder später obligatorisch oder beziehungsweise und dinglich zurückzugewährenden Leistungsgegenstandes steht. 2. Verwendungen16 Unter Verwendungen sind diejenigen Aufwendungen zu verstehen, die einer Sache oder Vermögensmasse17 unmittelbar zu Gute kommen, sie also wiederherstellen, verbessern oder erhalten sollen.18 Ist der Leistungsgegenstand des rückabzuwickelnden Vertrages keine Sache, sondern beispielsweise ein Recht, eine Dienstleistung oder eine Gebrauchsüberlassung, so kommen Verwendungen darauf demnach nicht in Betracht. Auch eine Aufwendung auf den Dienstleister oder den zum Gebrauch überlassenen Gegenstand stellt keine Verwendung dar, da sie nicht auf den eigentlichen Gegenstand der Rückgewähr gerichtet ist.19

15  So auch für das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis MüKo / Raff, § 994 Rn. 12; Soergel / Stadler, § 994 Rn. 2; Wilhelm SachenR Rn. 1305 mit Fn. 2182; für das Rücktrittsrecht PWW / Stürner, § 347 BGB Rn. 6. 16  Im Folgenden wird ein Überblick über den Begriff gegeben. Zu umstrittenen Einzelfragen (Umgestaltungsaufwendungen / Rechtsverlust / Eigenleistungen / Lasten /  ge­wöhnliche Erhaltungskosten) vgl. § 11 A. 17  So in den Fällen der §§ 2022, 2125, 2381, vgl. Staudinger / Gursky, vor §§ 994 ff. Rn. 5. Im Folgenden wird aus Gründen der sprachlichen Vereinfachung lediglich der Fall benannt, in dem eine Verwendung auf eine Sache getätigt wird. Für Vermögensmassen gilt das Gesagte analog. 18  Etwa RGZ 152, 101; BGHZ 131, 220; BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 60; BeckOGK-BGB / Spohnheimer, § 994 Rn. 31; Baur / Stürner SachenR § 11 Rn. 55; Medicus / Petersen BürgerlR Rn. 875 ff.; Müller / Gruber SachenR Rn. 951; Staudinger / Gursky, vor §§ 994 Rn. 5 ff.; Wilhelm SachenR Rn. 1305. 19  Beispiel: Verpflegung eines für ein Fest eingestellten Barkeepers oder die Tankfüllung eines gemieteten Wagens, vgl. Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 25.



§ 4 Übersicht über § 347 Abs. 2 BGB27

Die fehlende Zuweisung der Sache zum Verwender manifestiert sich in der Regel durch das Bestehen oder spätere Entstehen eines Herausgabeanspruches eines Dritten. Dies gilt jedoch nicht zwangsläufig. So fehlt es an einem He­ rausgabebedürfnis, wenn der Berechtige den Besitz an der Sache nie, auch nicht durch die oder während der Verwendungsvornahme, verloren hat. Verwendungen durch einen Nichtbesitzer sind allerdings praktisch selten, weil die Einwirkung auf die Sache regelmäßig auch deren Inbesitznahme erfordert.20 Von anderen Aufwendungen unterscheiden sich Verwendungen als deren Unterkategorie21 dadurch, dass Verwendungen nach dem Willen des Aufwendenden der betreffenden Sache dienen sollen. Sie müssen objektiv auf die Sache bezogen sein, was jedenfalls anzunehmen ist, wenn sie auf deren Substanz einwirken.22 Die Einwirkung muss zwar vom Verwender gewollt sein, nicht jedoch sein alleiniges oder wesentliches Handlungsmotiv darstellen; sie kann vielmehr auch einen Nebeneffekt in Verfolgung eines anderen Ziels darstellen.23 Eine trennscharfe Unterscheidung zwischen Verwendungen und sonstigen Aufwendungen ist mitunter schwierig und richtet sich danach, welche Anforderungen an die Bezogenheit des Vermögenseinsatzes auf die Sache im Einzelfall zu stellen sind.24 Außerhalb unmittelbarer Substanzeinwirkung ist jedenfalls ein enger und deutlicher Finalbezug des Vermögenseinsatzes zu der Sache zu fordern.25 So wird beispielsweise zur Einordnung von Untersuchungskosten als Verwendungen überwiegend ein hinreichender Verdacht auf sachgefährdende Mängel verlangt.26 Ein hinreichender Finalbezug der Inves20  So auch Greiner, S. 372. Anders möglicherweise, wenn  – wie im Beispiel von Brox / Walker SchuldR BT § 42 Rn. 12 – der Winzer vom Hubschrauber versehentlich auch den einem anderen Winzer gehörenden Weinberg mit Schädlingsbekämpfungsmitteln besprüht. Hierher gehört auch der Fall versehentlichen Streichens des Gartenzauns eines Nachbarn durch einen beauftragten Maler. 21  Vgl. statt Vieler zum Rücktrittsrecht MüKo / Gaier, § 347 Rn. 21; zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis Staudinger / Gursky, vor §§ 994 Rn. 5. Nach Medicus / Petersen BürgerlR Rn. 875 soll der Verwendungsbegriff indes in Teilen weiter sein als der Aufwendungsbegriff, da dem Verwendenden das Vermögensopfer nicht bewusst geworden zu sein braucht. Dies ist indes auch nicht bei den Aufwendungen zu fordern, weshalb die dortige Einteilung fehlgeht. 22  Medicus / Petersen BürgerlR Rn. 875 ff.; Müller / Gruber SachenR § 32 Rn. 954. 23  BeckOGK-BGB / Spohnheimer, § 346 Rn. 31; jurisPK / Hans, § 994 Rn. 7; MüKo / Raff, § 994 Rn. 11; Staudinger / Gursky, vor §§ 994 ff. Rn. 17, dort beispielhaft zur Hebung eines Schiffswracks zum Zwecke der Säuberung des Flussbetts mit Verweis auf BGH NJW 1955, 340. 24  Zu Sonderfragen des Verwendungsbegriffs vgl. § 11 A. 25  Staudinger / Gursky, vor §§ 994 ff. Rn. 18. 26  JurisPK / Faust, § 347 Rn. 49; Staudinger / Gursky, § 994 Rn. 9; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 28 m. w. N. Eine Verwendung liegt allerdings richtigerweise bereits

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Kap. 2: Einführung in die Thematik und Problemstellung

tition zur Stammsache kann, wie in § 995 BGB zum Ausdruck kommt, auch durch rein rechtliche Gegebenheiten entstehen.27 Verwendungen kennzeichnet, dass sie die betreffende Sache verbessern oder erhalten sollen. Nicht zu fordern ist aber, dass die Verwendung der Sache tatsächlich nützt, sofern nur die Maßnahme dazu bestimmt und geeignet war.28 Die Beurteilung der Geeignetheit der Verwendung zur Werterhöhung oder Werterhaltung hat auf Grundlage der Sachnutzung zu erfolgen, da der Sachwert in der Regel29 nichts anderes ist als die Summe der ziehbaren Nutzungen.30 Anders als im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, in dem die bisherige Bewirtschaftungsweise den Ausgangs- und Fixpunkt für die Verkehrswertberechnung darstellt,31 ist die Werterhöhung oder der Werterhalt im Rücktrittsrecht nicht die zwangsläufige Akzidenz jeder erfolgreichen Verwendungsvornahme. Für die Feststellung einer Werterhöhung beziehungsweise eines Werterhalts ist nämlich zweierlei in Betracht zu ziehen: Der Substanzwert der Sache, also ihr abstraktes Nutzungspotential, und ihr konkreter Nutzwert, welch letzterer durch ihre konkrete wirtschaftliche Zweckbestimmung zu bemessen ist. Da sich für den Bereich des Rücktritts die Nutzungsbestimmung des Leistungsgegenstandes nicht zwingend aus der bisherigen oder üblichen Sachnutzung, sondern vorrangig aus der Parteivereinbarung ergibt, ist denkbar, dass eine Verwendung zwar der Verbesserung der Sache dient, allerdings nur unter Zugrundelegung eines aufgrund Parteivereinbarung bestimmten Nutzungszwecks, und dass eben dieser Zweck das gesamte wirtschaftliche Nutzungspotential des Leistungsgegenstandes nicht ausschöpft oder aber überschreitet. Eine in diesem Sinne zweckmäßige Verwendung kann, wenn sie das Nutzungspotential insgesamt mindert, den Wert der Sache weder erhalten noch erhöhen. So kann es sich beispielsweise verhalten, wenn eine gekaufte Hose gekürzt oder gekauftes Ackerland kostenträchtig renaturiert wird. Je nach Betrachtungsweise kann die Einwirkung in derartigen Fällen als Verbesserung oder Verschlechterung der Sache gelten, weil zur Förderung eines konkreten Nutzungsziels das Gesamtpotential der Sache dann vor, wenn sich auch die lediglich turnusgemäße Untersuchung auf etwaige Mängel werterhaltend auf die Sache auswirkt, also etwa durch den Nachweis regelmäßiger Routineuntersuchungen eines Kfz auf dem Gebrauchtmarkt ein höherer Wiederverkaufspreis verlangt werden kann. So auch Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 36. 27  Dazu sogleich unter § 4 B. II. 3. b) und § 11 A. II. 28  BGH NJW 1996, 921 (922); BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 60 und 69; Medicus / Petersen BürgerlR Rn. 878; MüKo / Raff, § 994 Rn. 10 und 39; Müller / Gruber SachenR § 32 Rn. 957. 29  Anderes gilt für Sachen ohne bewertbaren Nutzzweck, wie zum Beispiel bei Kunstgütern mit persönlichem, nicht als Gebrauch merkantilisierbarem Nutzen. 30  So auch Honsell in: FS Picker [2010], 363 (369). 31  Statt Vieler Staudinger / Gursky, § 994 Rn. 2. Dazu näher § 3 B. III. 3. b) aa).



§ 4 Übersicht über § 347 Abs. 2 BGB29

verringert wird. Ob in diesen Fällen anstelle eines Verwendungsersatzanspruchs des Rückgewährschuldners ein Wert- oder gar Schadenersatzanspruch des Rückgewährgläubigers besteht, folgt maßgeblich aus der Einordnung der Verwendung als notwendig im rücktrittspezifischen Sinn.32 3. Notwendigkeit a) Notwendige Verwendungen Notwendig sind zunächst Verwendungen, die einer drohenden Beeinträchtigung der Sache entgegenwirken oder eine bereits eingetretene Beeinträchtigung beheben. Darunter fallen Erhaltungs- und Wiederherstellungsmaßnahmen. Was eine Beeinträchtigung ist, bestimmt sich im Einzelfall danach, ob die Sache im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaft zu ihrem bestimmungsgemäßen33 Gebrauch genutzt werden kann, wenn der in Rede stehende Zustand fortbesteht. Nicht jede erfolgreiche notwendige Verwendung geht indes mit einer Verbesserung der Sachsubstanz einher. Jedenfalls bei Wiederherstellungsmaßnahmen, also Reparaturen, ist eine solche aber anzunehmen. Ebenso können bloße Erhaltungsmaßnahmen mit einer Sachverbesserung einhergehen, wenn ihr Effekt nachhaltig ist, insbesondere wenn der Sache im Zuge eines Austauschens von Verschleißteilen neue und damit höherwertige Teile zugefügt werden. Kosten für Aufbewahrung oder Unterhaltung der Sache zeigen dagegen über die bloße Erhaltung hinaus keinen fortwirkenden Effekt. Sie sind notwendig, wenn bei ihrem Unterlassen eine Beeinträchtigung der Sache zu besorgen wäre.34 b) Notwendige andere Aufwendungen Auch Maßnahmen ohne unmittelbare Sacheinwirkung können grundsätzlich notwendig sein. Dies ist der Fall, wenn zwar die Aufwendung im engeren Sinne der Sache als solcher nicht unmittelbar nützt, ihre Vornahme aber von der Rechtsordnung in der Weise zwingend gefordert ist, dass ohne Bestreitung derartiger Lasten die Innehabung der Sache, einschließlich ihrer Nutzungsmöglichkeit, beeinträchtigt wird.35 Der Unterscheidung in notwendige und nicht notwendige Aufwendungen ohne Verwendungscharakter 32  Dazu

unten § 11 B. dem im Rücktrittsrecht geltenden vertraglichen Maßstab § 11 B. 34  So kommt es etwa bei der Notwendigkeit von Unterstellkosten darauf an, ob das Abstellen im Freien den Wert der Sache mindert, vgl. Staudinger / Kaiser, § 347 Rn.  27 m. w. N. 35  Müller / Gruber SachenR § 33 Rn. 990. 33  Zu

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Kap. 2: Einführung in die Thematik und Problemstellung

kommt im Rücktrittsrecht auf den ersten Blick keine Relevanz zu: § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB behandelt sämtliche Aufwendungen im engeren Sinne gleich. Auf die Einordnung kann angesichts des in § 995 BGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens gleichwohl nicht verzichtet werden, wie näher darzulegen sein wird.36

C. Rechtsfolge: Ersatz von Aufwendungen und Verwendungen Auf der Rechtsfolgenseite stellt sich die Frage nach Art und Umfang der rücktrittsrechtlichen Haftung für notwendige Verwendungen und andere Aufwendungen. Zu untersuchen ist zunächst die Bestimmung des Anspruchsziels und der Anspruchshöhe, wenn Kosten und Ertrag der Maßnahme voneinander abweichen. Weiter ist fraglich, welche Anforderungen an die Nachhaltigkeit des Aufwendungserfolges zu stellen sind, das heißt, wer das Risiko der Minderung oder des Verlusts der  – zunächst werthaltigen  – Aufwendung trägt, und zwar bis zu welchem Zeitpunkt beziehungsweise Ereignis im Zuge der Rückabwicklung. I. Anspruchsziel § 347 Abs. 2 BGB begründet zunächst einen Anspruch auf Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der Aufwendungen.37 Aufwendungen im weiteren Sinne werden der Höhe nach primär bestimmt und damit hinsichtlich der oberen Grenze festgelegt durch das eingesetzte Vermögen, also die Kosten der betreffenden Maßnahme. Der Rücktritt beseitigt rückwirkend fiktiv das Haben und Halten des Leistungsgegenstandes als conditio sine qua non für die getätigten Aufwendungen. Weil er den Aufwendenden so stellt, als ob dieser die Leistung nie empfangen habe, ist neben der Rückgewährpflicht und der Verpflichtung zur Nutzungsherausgabe auch die Schadloshaltung des Aufwendenden grundsätzliches Gebot und mögliche Folge der Annullierung der Folgen des Leistungsaustausches. Demgegenüber gewährt § 347 Abs. 2 BGB dem Aufwendenden kein Recht auf das wertmäßige Behaltendürfen des durch den Kosteneinsatz eingetretenen Erfolges. Der Rücktritt hat nicht zur Aufgabe, den Aufwendenden in seinem etwaigen Vertrauen darauf zu schützen, dass die von ihm getätigten 36  Dazu

§ 11 A. II. spricht neben dem Wortlaut auch die Systematik der §§ 994 ff. BGB, in denen Wegnahmerecht und Verwendungsersatz getrennt geregelt sind, wobei letzterer ein nach Maßgabe der §§ 1001 ff. BGB kodifizierter Zahlungsanspruch ist, der hilfsweise im Wege der Veräußerung durch Versteigerung zu realisieren ist. 37  Dafür



§ 4 Übersicht über § 347 Abs. 2 BGB31

Investitionen auch in seinem Vermögen verbleiben.38 Er ist in seinen Folgen nicht am negativen Interesse einer Partei ausgerichtet, sondern bezweckt den Interessenausgleich aller Vertragsteilnehmer. Die aufgewendeten Kosten fixieren den Anspruch nicht in jedem Fall der Höhe nach. Sie bilden aber dessen Obergrenze. II. Aufwendungserfolg 1. Notwendige Verwendungen Nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB ist eine notwendige Verwendung zu ersetzen, wenn und soweit der Gläubiger entweder den Leistungsgegenstand zurückgibt, für diesen Wertersatz leistet oder letzteres dadurch unterbleibt, dass der Wertersatz aus besonderen Gründen, nämlich den in § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 BGB genannten, ausgeschlossen ist. Bei Einschlägigkeit der in § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 BGB geregelten Fälle sind notwendige Verwendungen unabhängig vom Rückerhalt der Sache oder ihres Wertes zu ­ersetzen, wenn der Gläubiger den Grund, dessentwegen statt der Rückgabe grundsätzlich Wertersatz geschuldet gewesen wäre, selbst verursacht hat oder das wertersatzauslösende Ereignis bei ihm gleichfalls eingetreten wäre, oder weil sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat. Der Wertersatzausschluss nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB führt hingegen zur Versagung des Anspruchs auf Ersatz notwendiger Verwendungen. Ist die herauszugebende Sache ohne Zutun des Rückgewährschuldners bei diesem untergegangen oder verschlechtert worden, oder entspricht ein zum Untergang oder zur Verschlechterung führendes Tun oder Unterlassen des Rückgewährschuldners dessen Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten, so besteht ein Anspruch auf Verwendungsersatz nicht, wenn der Rückgewährschuldner gesetzlich zum Rücktritt berechtigt war. Ob beziehungsweise dass die Vornahme der notwendigen Erhaltungs- oder Wiederherstellungsmaßnahme aus Sicht des Rückgewährgläubigers erfolgreich war, ist damit in keiner der genannten Varianten Voraussetzung des Kostenersatzanspruchs nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB.39 Die notwendige Maßnahme muss als solche lediglich aus einer ex-ante Betrachtung heraus geeignet gewesen sein, einen der ordnungsgemäßen Wirtschaft entsprechenden Effekt mit genügender Wahrscheinlichkeit herbeizuführen. 38  Staudinger / Kaiser,

§ 346 Rn. 5. entspricht den in § 994 Abs. 1 BGB geltenden Voraussetzungen; dazu unten § 7 C. III. 2. 39  Dies

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Kap. 2: Einführung in die Thematik und Problemstellung

2. Andere Aufwendungen Für den Ersatz anderer Aufwendungen nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB ist der Erfolg der Maßnahme von Bedeutung, da solche im Gegensatz zu den Fällen des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB nur ersatzfähig sind, wenn und soweit sie den anderen Teil bereichern. § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB zielt ebenso wenig wie Satz 1 auf Herausgabe des durch den Aufwendungsempfänger (den Rückgewährgläubiger) konkret Erlangten, sondern auf Ersatz getätigter Ausgaben in Geld. Dies gilt jedoch nur  – und insoweit anders als § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB  – in den Grenzen des dem anderen zugeflossenen objektiven Vermögenswertes, der wiederum durch die tatsächliche Bereicherung in der Vermögenssphäre des Empfängers um ein weiteres begrenzt sein kann. Die Schritte zur Ermittlung der Anspruchshöhe haben damit Wesentliches mit der aus § 818 Abs. 2 und 3 BGB bekannten Systematik gemein.40 Die Bereicherung erfordert zunächst, dass der Kosteneinsatz überhaupt einen wirtschaftlich messbaren Effekt gezeitigt hat, der tatsächliche Aufwendungserfolg also das Substrat eines alternativ beziehungsweise sekundär in Geld zu beschreibenden Vermögensgutes ist. Ob der Zufluss dieses Vermögenswertes den Aufwendungsempfänger tatsächlich bereichert, ist eine denklogisch nachgelagerte und gesondert zu beantwortende Frage. Dies ist dann fraglich, wenn die Nützlichkeit und damit die Wertsteigerung der Aufwendung zwar aus der Sicht des Aufwendenden vorliegt, die Maßnahme jedoch für den Aufwendungsempfänger wegen einer anderen Nutzungsabsicht oder Nutzungsmöglichkeit weder nützlich noch wertsteigernd ist; er also keine Perspektive hat, den in dem Aufwendungserfolg liegenden Vermögenswert für sich realisieren zu können oder die Aufwendung ihm gar den Zugang zu einer lukrativeren Nutzung des Gegenstandes verwehrt.41 Bereichern kann den Rückgewährgläubiger sowohl die Erhöhung des Substanzwertes des Restitutionsobjekts als auch dessen gesteigertes Nutzungspotential, wenn die anschließend gezogenen oder schuldhaft nicht gezogenen Mehrnutzungen in Natur oder wertmäßig dem Aufwendungsempfänger zustehen. 40  BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 91; näher zur genannten Systematik unter § 7 B. IV. 41  Ob eine Bereicherung bereits zu bejahen ist, wenn sich durch einen Verkauf ein entsprechend höherer Preis erzielen oder durch eine Umdisponierung der Aufwendungseffekt gewinnbringend nutzen ließe, ist keineswegs ein rücktrittsspezifisches, sondern ein allgemeines Problem des Maßstabs der Bestimmung des vom Aufwendungsempfänger erlangten Wertes. Dieses wird insbesondere im Rahmen des § 818 Abs. 2 und 3 BGB anhand des Streits um einen sogenannten subjektivierten Wertbegriff bzw. einer vermögensorientierten Betrachtungsweise diskutiert. Dazu § 7 B. IV. und § 12 B.



§ 4 Übersicht über § 347 Abs. 2 BGB33

III. Nachhaltigkeit 1. Notwendige Verwendungen Weil bei notwendigen Verwendungen der Erfolg der Maßnahme nicht Voraussetzung für den Ersatz ihrer Kosten ist, kann es im Weiteren auch nicht darauf ankommen, ob dieser dem anderen Teil in nachhaltiger Weise zugutekommt. Wenn bereits ein Ersatzanspruch für solche Maßnahmen besteht, die zu keinem Zeitpunkt erfolgreich waren, so kann auch der nachträgliche Wegfall eines zunächst erwirkten Erfolges vor Rückgewähr nicht zur Anspruchsversagung oder -kürzung führen. 2. Andere Aufwendungen Die Nachhaltigkeit des Aufwendungserfolges ist für andere Aufwendungen als notwendige Verwendungen von Belang, weil deren Effekt das Vermögen des Vertragspartners gesteigert haben muss. Bis zur effektiven Bereicherung trägt der Rückgewährschuldner damit das Risiko eines Fortfalls oder einer Minderung des Aufwendungserfolges. Entfällt die Bereicherung, nachdem sie in das Vermögen des Rückgewährgläubigers übergegangen ist oder während sich dieser in Annahmeverzug befindet, so hindert dies den Ersatzanspruch nach herrschender Meinung nicht.42 Dies wird auch durch die bereicherungsrechtliche Lage indiziert, wenn und weil der Aufwendungsempfänger dort in der Regel mit Rückgewähr des mit einer Aufwendung versehenen Kondiktionsobjekts gemäß § 819 Abs. 1 Satz 1 BGB haftet und damit der Einwand des Bereicherungswegfalls nach § 818 Abs. 3 BGB ausgeschlossen ist.43

42  JurisPK / Faust, § 347 Rn. 61; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 22; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 62; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 58. Differenzierend unten, § 12 B. I. Der Rückgewährgläubiger haftet auch nach Erhalt des mit der Aufwendung versehenen Gegenstandes nicht für einen Wegfall der Bereicherung, sofern er keine positive Kenntnis von seiner Ersatzpflicht hat. Nach Kenntniserlangung verbleibt das Zufallsrisiko beim Aufwendenden, es sei denn, der Aufwendungsempfänger befindet sich mit der Zahlung des Aufwendungsersatzes in Verzug. 43  Näher § 7 B. IV. 3.

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Kap. 2: Einführung in die Thematik und Problemstellung

§ 5 Zweifelsfragen A. Problemlagen44 Die in § 347 Abs. 2 BGB getroffene Regelung wirft insbesondere die folgenden Fragen auf: 1. Rechtfertigt das Kriterium der unmittelbaren Sachbezogenheit als alleiniges Unterscheidungsmerkmal zwischen notwendigen Verwendungen und notwendigen sonstigen Aufwendungen die alternative Anwendung der unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen aus § 347 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BGB? 2. Entscheidet § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB abschließend über die Ersatzfähigkeit für notwendige Verwendungen, wenn wegen des dortigen Rückbezugs auf § 346 Abs. 3 Satz 1  Nr. 3 BGB zwar nicht dessen Tatbestand, aber der des Satzes 2 erfüllt ist, weil die notwendige Verwendung einen nachhaltig wertsteigernden Effekt hatte, der den anderen Teil auch bereichert? 3. Was sind die maßgeblichen Orientierungspunkte zur inhaltlichen Konkretisierung des Notwendigkeitsbegriffs? 4. Nach welchen zeitlichen und inhaltlichen Orientierungspunkten ist der Übergang von Gutgläubigkeit zu Bösgläubigkeit des Rückgewährschuldners zu bestimmen? 5. Bietet § 347 Abs. 2 BGB entgegen dem ersten Anschein einen Anknüpfungspunkt für die Sonderbehandlung eines bösgläubigen oder verklagten Aufwendenden, wie dies im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis über die §§ 990 Abs. 1, 994 Abs. 2, 996 BGB und im Bereicherungsrecht über die §§ 818 Abs. 4, 819, 292 Abs. 2 BGB der Fall ist? Ergibt sich, soweit dies der Fall ist, eine davon abhängige Differenzierung zwischen der Ersatzpflicht für verschiedene Arten von Verwendungen und Aufwendungen, nämlich notwendige und werterhöhende? 6. Kann dieselbe Handlung, je nach Sichtweise, einen Anspruch des Aufwendenden auf Kostenersatz oder aber einen Anspruch des Rückgewährgläubigers auf Wert- oder gar Schadensersatz auslösen, wenn der Rückgewährschuldner den empfangenen Leistungsgegenstand in einer seinen Nutzungsinteressen förderlichen Weise verändert und diesen zugleich im Hinblick auf die bisherige oder übliche Nutzung verschlechtert hat?

44  Eine Beantwortung der nachstehenden Fragen auf Grundlage der weiteren Untersuchung findet sich in § 19 A.



§ 5 Zweifelsfragen35

7. Was gilt hinsichtlich des Kostenersatzes für notwendige Verwendungen, wenn nur ein Teil der Restitutionspflicht wegen § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB entfällt, der übrige Leistungsgegenstand aber in natura rückgabe­ fähig oder seinem Wert nach erstattungsfähig ist? 8. Zu welchem Zeitpunkt und aus wessen Sicht ist das Vorliegen einer Bereicherung im Sinne des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB zu beurteilen? 9. Kann ein vor Restitution weggefallener oder verschlechterter Aufwendungserfolg den Rückgewährgläubiger dadurch bereichern, dass er einen Anspruch auf Vergütung der Aufwendung auf Grund von § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB erhält, und zwar auch für den Fall, dass die Aufwendung, wäre ihr Effekt noch vorhanden, den Rückgewährgläubiger nicht bereichert hätte und sie auch nicht notwendig war? 10. Kann der Ersatz von Aufwendungen im weiteren Sinne bereits im Rahmen des § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB stattfinden, indem eine nach dieser Vorschrift herauszugebende Bereicherung um die getätigten Aufwendungen zu mindern ist? Besteht in diesem Fall die Gefahr einer Doppelvergütung, wenn oder weil der Rückgewährschuldner zusätzlich den Anspruch nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB gelten machen kann? 11. Ist ein Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 347 Abs. 2 BGB unmittelbar als Zahlungsanspruch durchsetzbar oder besteht ein Durchsetzungsmechanismus in einer den §§ 1000 ff. BGB ähnlichen Art? 12. Hat der Rückgewährschuldner ein Recht oder eine Pflicht, einen gegenständlich abtrennbaren Verwendungserfolg abzutrennen und einzubehalten beziehungsweise sich anzueignen?

B. Beispielsfälle45 Die vorstehenden Problemlagen mögen an folgenden Beispielen verdeutlicht werden: Fall 1a: Der Käufer eines beschädigten und fahruntüchtigen Oldtimers nimmt an diesem Reparaturen vor, die für das Bestehen einer anschließend ebenfalls von ihm in Auftrag gegebenen und bezahlten Hauptuntersuchung zu der ihm vertraglich konzedierten beziehungsweise von den Kaufvertragsparteien als nicht unüblich vorausgesetzten Nutzung des Fahrzeugs im Straßenverkehr unabdingbar sind. Bei der Hauptuntersuchung wird ein weiterer Mangel festgestellt, wegen dem das Fahrzeug als nicht verkehrstauglich

45  Eine Lösung der nachstehenden Beispielsfälle auf Grundlage der weiteren Untersuchung findet sich in § 19 B.

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Kap. 2: Einführung in die Thematik und Problemstellung

eingestuft wird. Dieser Mangel ist weder vertragsgemäß noch behebbar, weswegen der Käufer den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Kann der Käufer einerseits nach Rücktrittserklärung gegen Rückgabe des Fahrzeugs die Reparaturkosten verlangen, obwohl diese wegen des unbehebbaren Mangels im Ergebnis erfolglos waren, aber andererseits keinen Ersatz der Kosten für die Hauptuntersuchung beanspruchen, weil dieser Vermögenseinsatz, obwohl er für den weiteren Gebrauch des Fahrzeugs aus seinerseitiger Sicht unabdingbar war, dem Fahrzeug nicht unmittelbar zugutegekommen ist und damit ohne Ansehung seiner Notwendigkeit bereits keine Verwendung darstellt, mithin gemäß § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB von einer  – in casu nicht vorliegenden – Bereicherung des anderen Teils abhängt? Fall 1b: Der Wagen besteht wegen der vom Käufer vorgenommenen Reparaturen die Hauptuntersuchung, wird indes danach durch einen Verkehrsunfall beschädigt. Der Unfall war auf einen leicht fahrlässigen, aber eigenüblichen Fahrstil des Käufers zurückzuführen. Anschließend tritt der Käufer wegen eines Sachmangels zurück. Hier stellen sich Fragen zur Anwendbarkeit des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB: Kann sich der Käufer trotz eigenüblicher Unsorgfältigkeit auf diese Privilegierung berufen? Gilt dies auch dann, wenn er zum Unfallzeitpunkt bereits von dem zum Rücktritt berechtigenden Mangel wusste? Stellt der leicht fahrlässige Umgang mit dem Kaufgegenstand in Kenntnis der Rückgewährmöglichkeit bereits eine nach dem allgemeinen Maßstab des § 276 Abs. 2 BGB zum Schadensersatz verpflichtende Handlung dar, obwohl § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB hinsichtlich der Grenze subjektiver Vorwerfbarkeit für den Wertersatz scheinbar anderes anordnet? Wie ist unter Berücksichtigung der genannten Vorfragen über die Ansprüche des Käufers auf Ersatz der getätigten Aufwendungen zu entscheiden? Fall 1c: Der Wagen besteht wegen der vom Käufer vorgenommenen Reparaturen die Hauptuntersuchung, wird indes danach durch einen Verkehrsunfall beschädigt, der trotz Anwendung verkehrsüblicher Sorgfalt durch den Käufer nicht verhindert werden konnte. Anschließend tritt der Käufer wegen eines später entdeckten Sachmangels zurück. Nun ist zu fragen, ob die Reparaturkosten dem Käufer nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB in voller Höhe, anteilig oder gar nicht zu erstatten sind, wenn beziehungsweise weil der Käufer die unfallbedingte Wertminderung wegen § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB nicht ersetzen muss. Ungeachtet dieser Fragen ist zu erörtern, ob die Kosten für die erfolgreiche Hauptuntersuchung nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB ersatzfähig sind, soweit der Verkäufer durch die ihm zu vergütenden Gebrauchsvorteile in Gestalt der Nutzung als Verkehrsmittel bereichert ist, weil die auf der Nutzung



§ 5 Zweifelsfragen37

beruhende Bereicherung des Käufers ihrerseits dadurch bedingt war, dass der Käufer die Nutzungsmöglichkeit zunächst durch seine Aufwendungen geschaffen hat. Kann dann bezüglich der Reparaturkosten etwas anderes gelten, weil jene Aufwendungen zugleich notwendige Verwendungen darstellen, während im Übrigen für den Ersatz der Kosten der Hauptuntersuchung mangels Verwendungscharakter § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB ungehindert Anwendung findet? Fall 1d: Der Oldtimer wurde ausdrücklich zum Zwecke der Ausstellung in einem Museum gekauft. Später ändert der Käufer jedoch seine Nutzungsabsicht und lässt den Wagen instand setzen, um ihn im Straßenverkehr zu benutzen. Im Rahmen dieses Gebrauchs wird er bei einem Verkehrsunfall beschädigt, den der Käufer trotz Anwendung verkehrsüblicher Sorgfalt nicht verhindern konnte. Der Unfall fand zu einem Zeitpunkt statt, an dem der Käufer sich des weiteren, zum Rücktritt berechtigenden Mangels noch nicht bewusst war. Fall 1e: Der Oldtimer wurde ausdrücklich zum Zwecke der Ausstellung in einem Museum gekauft. Später ändert der Käufer jedoch seine Nutzungsabsicht und lässt den Wagen instand setzen, um ihn im Straßenverkehr zu benutzen. Bereits vor der Instandsetzung des Wagens erfährt der Käufer von einem vertragswidrigen Mangel des Oldtimers. Im Rahmen anschließenden Gebrauchs wird der Wagen bei einem Verkehrsunfall beschädigt. Fall 2: Eine Weidefläche wurde von einem Viehzüchter an einen Landwirt verkauft und von diesem zur Nutzung als Ackerland in wertsteigernder Weise aufbereitet. Alsdann tritt der Landwirt, etwa wegen einer nicht vertragsgemäßen Belastung des Grundstücks mit dem Recht eines Dritten, vom Vertrag zurück. Stellen die Aufwendungen des Landwirts notwendige Verwendungen dar, obwohl sie die ursprüngliche Nutzungsmöglichkeit der Weidefläche aufheben und die Sache erheblich umgestalten? Falls nicht, bereichern sie den Viehzüchter, obwohl dieser die nun geschaffene Ackerfläche selbst nie umgestaltet hätte und sie nach Rückerhalt auch nicht ohne weiteres als Ackerfläche nutzen kann, er also, um den Mehrwert tatsächlich zu erhalten, die Ackerflächen entweder zu einem entsprechend höheren Preis weiterverkaufen oder selbst zum Landwirt werden müsste? Ist bei allem zu berücksichtigen, ob der Landwirt zum Zeitpunkt der Umgestaltung bereits von dem Rechtsmangel wusste oder hätte wissen müssen oder können, und wenn ja, wie?

Kapitel 3

Das System des Aufwendungsersatzes im BGB Die Probleme des rücktrittsrechtlichen Aufwendungsersatzes nach § 347 Abs. 2 BGB zeigen  – neben rücktrittsimmanenten Besonderheiten – zahlreiche Gemeinsamkeiten mit Fragestellungen in anderen Aufwendungsersatz­ regelungen, die sich insbesondere im Fremdgeschäftsführungsrecht, im Bereicherungsrecht und im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis finden. Dieser Umstand gebietet eine systematische Betrachtung der nicht die rücktrittsrecht­ liche Abwicklung betreffenden Regelungskomplexe und ihrer Wechselbezüge zueinander als Grundlage und Zugang zu einem systematisch stimmigen Verstehen der im Rücktrittsrecht geltenden Aufwendungsersatzregeln, weil beziehungsweise sofern zutrifft, dass „die Gleichheit der Interessenlage auch die Gleichheit der Interessenwertung erfordert“.1 Das Erfordernis einer Koordination insbesondere mit dem Bereicherungsrecht ist zumindest indiziert. Der Gesetzgeber selbst hat als Reformziel ausgegeben, „dass für die Rückabwicklung nach Rücktritts- und Bereicherungsrecht, soweit möglich, gleiche Prinzipien gelten sollen“.2 Wegen der Auflösung der eingegangenen Vertragsbeziehung oder ihrer anfänglichen Nichtigkeit müssen sowohl im Rücktritts- als auch im Bereicherungsrecht noch unerfüllte Verpflichtungen entfallen und bereits bewirkte Vermögensverschiebungen rückgängig gemacht werden, und zwar ausweislich der Regelungen zur Nutzungsherausgabe in § 346 Abs. 1 BGB und § 818 Abs. 1 BGB so, als ob der Restitutionsgegenstand nicht aus dem Vermögen des Rückgewährgläubigers ausgeschieden wäre.3 In diesem Kontext bedarf es zumindest besonderer Darlegung, wenn ein praktisch beliebig austauschbares und mithin häufig zufällig gewähltes Rückabwicklungsinstitut bezüglich der Nebenfolgen der Rückabwicklung, also auch der Aufwendungsersatzfragen im weiteren Sinne, grundlos anders entscheidet als sein rechtliches Pendant, das in der Praxis häufig zugleich zur Wahl steht.4 Dies wird in Fällen des arglistig in Bezug auf die Sachbeschaffenheit im Sinne des § 434 BGB getäuschten 1  Müller

JZ 1968, 769; Kohler AcP 206 [2006], 683 (713). 14 / 6040, S. 194. 3  Jäger ZJS 2013, 327 f.; Kohler AcP 206 [2006], 683 (713 f.); Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 242. 4  Bockholdt AcP 206 [2006], 769 (773 ff.); Jäger ZJS 2013, 327 (328). 2  BT-Drs.



§ 6 Gemeinsamkeiten sämtlicher Aufwendungsersatzfälle39

Käufers besonders deutlich: Dieser hat die Wahl zwischen dem Rücktritt vom Vertrag und der Anfechtung seiner Willenserklärung. Die oft erst durch Auslegung der Erklärung als Rücktritt oder Anfechtung zu ermittelnden Rückabwicklungsinstitute sollten wegen der Gleichheit der Interessenlage grundsätzlich mit gleichen Wertungen reagieren. Sonst drohen, je nach Rechtsgewandtheit des Käufers, nach dessen Willkür oder vom Zufall gesteuerte Ergebnisse. Für den Teilbereich des Aufwendungsersatzes ist das Bereicherungsrecht indes nicht die allein maßgebliche Rechtsfigur. Gerade weil dieses in wesentlichen Teilen, namentlich über §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 Abs. 2 BGB, Rechtsfolgen der ihrerseits durch die Geschäftsführung ohne Auftrag beeinflussten Regeln des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses für entsprechend anwendbar erklärt, ist zumindest indiziert, dass die Lösung des Rücktrittsrechts mit den in allen vorgenannten Bereichen zutage tretenden und nachstehend herauszustellenden Wertungen in Einklang steht. Daher kann erst im Vergleich mit den im Bereicherungsrecht und im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, sowie  – durch diese erschlossen  – auch den im Rahmen der Geschäftsführung ohne Auftrag geltenden Aufwendungsersatzregelungen eine Analyse des rücktrittsrechtlichen Aufwendungsersatzrechts zeigen, ob und wie § 347 Abs. 2 BGB das aufwendungsbedingte Spannungsverhältnis zwischen Rücktrittsschuldner, also Aufwendendem, und Rücktrittsgläubiger, also Aufwendungsempfänger, in systemstimmiger Weise lösen kann.

§ 6 Gemeinsamkeiten sämtlicher Aufwendungsersatzfälle Unabhängig von der konkreten Rechtslage liegt allen Fällen von Aufwendungsersatz in tatsächlicher Hinsicht ein im Kern gleicher Sachverhalt zugrunde. Aus Anlass der tatsächlichen Innehabung investiert der Aufwendende freiwillig eigenes Vermögen in einen Gegenstand,5 der jedoch letztlich  – dinglich oder obligatorisch  – einer anderen Person zugewiesen ist.6 Die grundlegende Vergleichbarkeit der Sachlagen bedingt die Gemeinsamkeit von grundlegenden Entscheidungskriterien, beziehungsweise -optionen, die in jedem Fall des Aufwendungsersatzes zu beachten sind.

5  Dies kann ein Recht oder eine Sache sein. Im Fall einer Sache kann der Aufwendende Besitzer oder Nichtbesitzer sein. Fälle, in denen jemand Verwendungen auf eine Sache macht, ohne sie in irgendeiner Weise in Besitz zu nehmen, dürften allerdings die Ausnahme sein. 6  Statt Vieler Greiner, S. 29.

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Kap. 3: Das System des Aufwendungsersatzes im BGB

A. Differenzierung nach Kosten und Erfolg von Aufwendungen im weiteren Sinne Jeder Aufwendungsersatzlage ist gemein, dass spätestens7 mit Restitution der Stammsache die Vermögensdisposition und deren Effekt in der Weise auseinanderfallen, dass erstere dem Aufwendenden Kosten verursacht während letzterer dem Vermögen des Aufwendungsempfängers zugeordnet wird. Die sich dann stellende Rechtsfrage nach der Vorteils- und Risikoverteilung dem Inhalt und Umfang nach kann die Rechtsordnung grundsätzlich auf zwei Weisen beantworten, wenn eine Restitution der Aufwendung in natura  – Wegnahme  – tatsächlich oder rechtlich oder aber wegen anerkennenswerten Interesses des Aufwendenden an geldförmigem Ersatz nicht in Betracht kommt, aber andererseits dem Aufwendungsempfänger die geldwerten Vorteile der Aufwendung nicht verbleiben sollen: Mittels Zuordnung des Effekts zum Aufwendenden durch Abschöpfung des beim Berechtigten entstandenen Aufwendungswertes in Geld oder aber mittels Pflicht zum Ersatz der Aufwendungskosten. Es sind daher zwei unterschiedliche mit dem Begriff der Aufwendung beschriebene Phänomene voneinander zu trennen. Aufwendung kann zum einen die von dem Aufwendenden getätigte Investition bezeichnen, also die Kosten der Maßnahme. Zum anderen kann damit die Wirkung der Maßnahme selbst, also die tatsächliche Veränderung der Sache oder der sonstige Aufwendungseffekt gemeint sein, mithin der Erfolg.8 Diese Doppelbedeutung setzt sich insoweit im Begriff des Aufwendungsersatzes fort, als damit einerseits der Ersatz der Aufwendungskosten und andererseits der des Aufwendungserfolges, sei es durch Naturalherausgabe oder Ersatz des Erfolgswertes, gemeint sein kann.9 Mithin ist nicht auszuschließen, dass der Gehalt der Rechtsfolge „Aufwendungsersatz“ je nach Haftungsanlass an unterschiedliche Begrifflichkeiten anknüpft.10 Dies indizieren auch die Erwägungen des historischen Gesetzgebers. In den Materialien ist zu lesen: „Der Begriff der Verwendungen ist in der bisherigen Theorie und Praxis völlig geläufig […]. Wo der Entwurf die nothwendigen von den nützlichen Verwendungen oder beide Kategorien von einer dritten unterscheidet […] wird aus den bezüglichen Bestimmungen mit Hülfe der Rechtswissenschaft auch die Bedeutung und Tragweite dieser Unter7  Ist der Aufwendende Nichtbesitzer und der andere Teil  Eigentümer der betreffenden Sache, kommt der Verwendungserfolg in der Regel unmittelbar dem anderen Teil zu. 8  Greiner, S. 30 f.; Jakobs AcP 167 [1967], 350 (359); Medicus / Petersen ­BürgerlR Rn. 881 ff.; Staudinger / Gursky, vor §§ 994 ff. Rn. 11.; Wernecke, S. 487. 9  Medicus / Petersen BürgerlR Rn. 881 ff. 10  Greiner, S. 30.



§ 6 Gemeinsamkeiten sämtlicher Aufwendungsersatzfälle41

scheidung ohne Schwierigkeiten sich ergeben.“ Die Bestimmung der recht­ lichen Folgen bleibe daher „besser der Regelung der betreffenden Rechts­ institute vorbehalten.“11 Bei der Frage, was der Aufwendende verlangen kann, kommt es, das Bedürfnis des Aufwendungsempfängers nach Aufdrängungsschutz zunächst beiseite lassend, maßgeblich darauf an, ob in dem Kontext des jeweiligen Herausgabeverhältnisses auf die Kosten und damit auf eine Entreicherung des Aufwendenden oder aber auf eine Bereicherung des Aufwendungsempfängers und damit eventuell auf den Erfolg der Maßnahme abzustellen ist. Der potentiell doppelte Sinngehalt des Aufwendungsbegriffs hat wegen der Unterschiedlichkeit der Ergebnisse erhebliche praktische Bedeutung dort, wo die Kosten nicht mit dem Erfolg korrespondieren, der Aufwand also mit einem anderen Betrag zu beziffern ist als die durch ihn bewirkte Wertsteigerung. Dies kann einerseits der Fall sein, wenn die Investition keinen ihr wertmäßig entsprechenden Ertrag erbracht hat, die Aufwendungsvornahme also etwa unwirtschaftlich war, fehlschlug, oder ein zunächst erzielter Erfolg weggefallen ist. Andererseits kann der Erfolg höher sein als die dafür aufgewendeten Kosten, etwa wenn der Aufwendende den Erfolg der Maßnahme zu unter dem Marktwert liegenden Kosten herstellen konnte und dem Gegenstand so einen seinen Vermögenseinsatz wertmäßig übersteigenden objektiven Mehrwert zugeführt hat. Denkbar ist zudem, dass der Aufwendungserfolg gerade im Vermögen des Aufwendungsempfängers einen besonders hohen, die Kosten übersteigenden Wert hat. Die Maßgeblichkeit von Erfolg oder Kosten der Aufwendung hat, unabhängig von dem jeweiligen Anwendungsverhältnis, folgende Grundwirkungen, die gleichsam als die denkbaren Pole der Aufwendungsersatzhaftung bezeichnet werden können: Wird auf die Kosten der Aufwendung abgestellt, soll der Veranlasser der Maßnahme grundsätzlich schadlos gehalten werden. Durch seine Investition sollen ihm weder Vor- noch Nachteile entstehen. Er trägt damit nicht das Risiko, dass die von ihm getätigte Investition überhaupt keinen oder im Vermögen des anderen Teils keinen oder keinen ihren Kosten entsprechenden Wert gebildet hat oder aber ein solcher wieder entfallen ist, bevor er in das Vermögen des Aufwendungsempfängers übergeht. Andererseits ist sein Ersatzanspruch auch dann auf die Höhe der Kosten begrenzt, wenn der Wertzuwachs höher ist. Stellt der Aufwendungsersatzanspruch dagegen auf den Effekt der Maßnahme ab, so trägt der Aufwendende alle Nachteile selbst und kann im Gegenzug auch etwaige die Kosten übersteigenden Vorteile seiner Investition beanspruchen. Übersteigen die Kosten den geldwerten Effekt der Maßnahme 11  Mugdan,

Band III, S. 17, Nr. 4.

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Kap. 3: Das System des Aufwendungsersatzes im BGB

oder fällt dieser weg, bevor er dem anderen Teil zugutekommt, so erhält der Aufwendende weniger oder sogar nichts von seinen Ausgaben ersetzt. Hat er durch die Aufwendung jedoch eine Bereicherung des anderen Teils erwirkt, die über die eingesetzten Kosten hinausgeht, so steht ihm dieser wirtschaft­ liche Erfolg zu, auch wenn er weniger verauslagt hat. Für den einen oder anderen Teil  ist damit jedenfalls potentiell nicht stets entweder das Abstellen auf die Kosten oder auf den Erfolg der Aufwendung günstiger, sondern es kommt immer auf das Verhältnis von Kosten zu bleibender Wertsteigerung an. Durch die kasuistische, durch Verweise und Analogien geprägte Regelungstechnik der Aufwendungsersatzhaftung im BGB stellen sich Bereicherungsabschöpfung und Schadloshaltung oft nicht als Gegensätze im Sinne eines „Entweder  – Oder“ dar, sondern bedingen und begrenzen sich wechselseitig. So ist denkbar, dass der Aufwendende seinen eigenen Vermögenseinsatz maximal in Höhe der Bereicherung des anderen Teils ersetzt verlangen, oder aber  – umgekehrt  – die Bereicherung maximal in Höhe der von ihm aufgewendeten Kosten abschöpfen kann.

B. Differenzierung nach Schutzwürdigkeit des Aufwendenden einerseits und Effekt für den anderen Teil andererseits Eine zentrale Frage jeder Aufwendungsregelung ist es, ob das restitutionsbedingte Auseinanderfallen von Kostenträger und potentiellem Nutznießer der als Aufwendung im weiteren Sinne anzusehenden Maßnahme ersatzlos hinzunehmen ist, oder falls nicht, auf welchem Wege und gegebenenfalls in welchem Umfang der Vermögenseinsatz auszugleichen oder die Vermögensmehrung abzuschöpfen ist – ob, wie und in welcher Höhe dem Aufwendenden also ein Ersatzanspruch gegen den Aufwendungsempfänger erwächst. Dem Aufwendenden durch Anspruch auf Ersatz der von ihm eingesetzten Kosten schadlos zu halten, ist jedenfalls dann nicht unbillig, wenn dieser um die Fremdheit des Bezugsgegenstandes und die etwaig be- oder entstehende Herausgabepflicht nicht wissen konnte und die Investition für den Restitu­ tionsgläubiger ein interessens- und willensgemäßes Geschäft darstellt und beziehungsweise oder der ihm effektiv zugeflossene Wert den dafür aufgewandten Kosten mindestens entspricht. Umgekehrt erscheint es nicht unbillig, dem Aufwendenden jeglichen Kosten- oder Wertersatz zu versagen, wenn sein Ausgleichsinteresse mangels berechtigen Vertrauens in die eigene Zuständigkeit für die Vornahme von Investitionen und deren Behalten im eigenen Vermögen nicht schutzwürdig ist, und wenn es sich zudem so verhält, dass die Maßnahme weder dem Willen des Empfängers entsprach noch sie ihm einen Wert zufließen lässt. Die Vornahme einer Aufwendung, die allein im Eigen­ interesse des Aufwendenden in Ansehung oder vermeidbarer Unkenntnis der



§ 7 Regelungstechniken außerhalb des Rücktrittsrechts43

Fremdheit des Geschäfts getätigt wurde und dem Anderen da­rüber hinaus keinerlei Erfolg verschafft, kann keinen Ersatzanspruch auslösen. Trifft indes nur eine der vorgenannten kumulativen Grundannahmen zu, so gilt es, die entstehende Interessenkollision differenziert zu entscheiden. So verhält es sich etwa, wenn das Ausgleichsinteresse des Aufwendenden zwar im vorgenannten Sinn mangels berechtigten Vertrauens in die eigene Zuständigkeit nicht schutzwürdig ist, seine Investition dem Aufwendungsempfänger aber dennoch einen von ihm erwünschten Vorteil erbringt. Auch wenn der Aufwendungsempfänger die Investition nicht befürwortet, obgleich sie aus objektivierter ex-ante Sicht unumgänglich war und der Aufwendende sich irrtümlicherweise für den einzig Sachberechtigen hielt, stellt sich die Frage nach einer gerechten Lösung der dann widerstreitenden Interessen. Das Schutzbedürfnis des Aufwendenden kann sowohl auf dem Gedanken der Schadloshaltung eines Geschäftsführers im weitesten Sinne, als auch  – alternativ oder zusätzlich  – auf dem der Abschöpfung einer ungerechtfertigten Bereicherung beruhen.12 Demgegenüber hat der Aufwendungsempfänger einen Eingriff in seine Dispositionsfreiheit zu beklagen, wenn er die Maßnahme nicht gutheißt; dies gilt umso mehr, wenn ihm daraus kein Vorteil erwachsen ist. Selbst wenn letzteres der Fall sein sollte, ist er unter Umständen davor zu bewahren, einen „nicht bestellten“ Vermögensvorteil aus eigenen Mitteln gleichsam „abkaufen“ zu müssen und damit so gestellt zu sein, als ob er die Investition seines eigenen Vermögens veranlasst hätte.

§ 7 Regelungstechniken außerhalb des Rücktrittsrechts Trotz des grundlegend verallgemeinerungsfähigen Tatbestandes des genannten Grundfalls der Aufwendungsersatzhaftung findet sich im  Bürger­ lichen Gesetzbuch keine diesbezügliche allgemeine Regelung zwischen Schuldner und Gläubiger eines wie auch immer gearteten Herausgabeanspruchs. Vielmehr hält das BGB in einer Vielzahl von Einzelregelungen eine kasuistische Behandlung der Problematik vor, indem es verschiedenen He­ rausgabeansprüchen jeweils eigenständige Aufwendungsersatzansprüche als Gegenansprüche des herausgabeverpflichteten Aufwendenden an die Seite stellt,13 die bei Geltendmachung vor Herausgabe gemäß § 273 Abs. 2 BGB, § 1000 BGB oder § 818 Abs. 3 BGB als dilatorische Einrede beziehungsweise Einwendung wirken oder den Herausgabeanspruch, sofern er bei Res12  Möhrenschlager,

S. 3 f. S. 31 f., weist darauf hin, dass „die Vielfalt von Varianten […] in merkwürdigem Kontrast zu dem Umstand steht, daß es sich auf der Tatbestandsseite im Grunde immer um denselben Sachverhalt handelt“. 13  Greiner,

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Kap. 3: Das System des Aufwendungsersatzes im BGB

titutionshindernissen auf eine Wert- oder Schadensersatzpflicht umgestellt ist, betragsmäßig mindern. Dies war die Absicht des historischen Gesetzgebers zur Zeit der Entstehung des BGB, wie die Gesetzesmaterialien belegen: „Der Entw. hat allgemeine Regeln nicht aufgestellt, ob und inwieweit Jemand, welcher eine bestimmte Sache herauszugeben oder zu übertragen hat, für Verwendungen auf die Sache […] Ersatz verlangen kann. Im Einzelnen ist jedoch die Ersatzpflicht wegen derartiger Verwendungen geordnet für diejenigen Fälle, für welche sie Besondere Bedeutung hat.“14 Durch die Neuregelung des rücktrittsrechtlichen Aufwendungsersatzes unter Beseitigung des Verweises auf das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis und Schaffung einer spezifischen, als abschließend deklarierten Regelung, die gleichwohl in § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB scheinbar einen Verweis auf das Bereicherungsrecht enthält, hat sich der Gesetzgeber aufs Neue für die Ka­ suistik entschieden. Aufschluss über die grundlegende Vergleichbarkeit der Aufwendungs­ ersatzregeln als „ein gegenüber sämtlichen Herausgabeansprüchen prinzipiell gleichgelagerter Anwendungsfall der allgemeinen Haftungen“15 geben indes indirekt zahlreiche Verweise in konkreten Aufwendungsersatznormen auf allgemeinere Rechtsinstitute, namentlich auf das der Geschäftsführung ohne Auftrag16 und das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis.17 Letzteres verweist in § 994 Abs. 2 BGB auf die §§ 677 ff. BGB, und diese nach wohl überwiegender Auffassung unter den Voraussetzungen des § 684 Satz 1 BGB weiter auf das Bereicherungsrecht, welches über §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 Abs. 2 BGB wiederum einen Rückbezug auf das EigentümerBesitzer-Verhältnis vornimmt, so dass der Verweis auf den einen Regelungskomplex unter den entsprechenden Voraussetzungen auch den mittelbaren Verweis auf einen anderen beinhalten kann. Ein konsistentes Regelungsprinzip, aus dem sich grundlegende Leitgedanken zum Ersatz von Aufwendungen a prima vista erschlössen, sucht man im BGB vergeblich. Trotz der Vielzahl von unterschiedlichen Regelungen lassen sich zwei Rechtsfiguren als prägend ausmachen, deren Grundgedanken in sämtlichen Aufwendungsersatzfällen  – teils mit erheblichen Modifizierungen  – kraft ausdrücklicher oder konkludenter Verweisung Anwendung finden. Der 14  Mugdan,

Band V, S. 105; vgl. auch Klauser NJW 1958, 47. S. 268. 16  So in §§ 539 Abs. 1, 601 Abs. 2, 994 Abs. 2, 1049 Abs. 1, 1216 BGB. 17  So in §§ 850, 1007 Abs. 3, 2023 Abs. 2, 2185 BGB; der Finder kann nach § 970 BGB den gleichen Aufwendungsersatzanspruch verlangen wie ein berechtigter Fremdgeschäftsführer, während die Durchsetzbarkeit des Anspruchs gem. § 972 BGB teilweise den Regeln des EBV folgt. 15  Greiner,



§ 7 Regelungstechniken außerhalb des Rücktrittsrechts45

Grundgedanke der Schadloshaltung, erreicht durch ein einseitiges Abstellen auf die Kosten des Aufwendenden, ist im Recht der Fremdgeschäftsführung, den § 677 ff. BGB, verankert. Die Leitidee des Bereicherungsausgleichs, also die Frage nach Abschöpfung eines dem Eigentümer rechtsgrundlos zugeflossenen Aufwendungserfolges, kommt originär in den §§ 812 ff. BGB zum Tragen. So trifft die Beobachtung zu, dass die Frage nach dem Ersatz von Aufwendungen grundsätzliche Fragen des bürgerlichen Haftungsrechts impliziert, da hier namentlich das Bereicherungsrecht und das Recht der Fremdgeschäftsführung kulminieren.18 Deren Grundzüge sind im Folgenden überblicksartig darzustellen. Des Weiteren wird auf die Verwendungsersatzregelung im Eigentümer-BesitzerVerhältnis einzugehen sein, dessen Stellung zwischen Fremdgeschäftsführungsrecht und Bereicherungsrecht umstritten ist. Es enthält mit den §§ 994 ff. BGB  jedoch die bei Weitem differenzierteste und daher aufschlussreichste Systematik für Aufwendungsersatz im gesamten BGB und wird für die Behandlung verschiedenster Anwendungsfälle auch außerhalb seines originären Anwendungsbereiches herangezogen. Insbesondere zwingt schon die Analyse des Bereicherungsrechts, die mit Rücksicht auf einen der vorgenannten grundsätzlichen Orientierungspunkte des Aufwendungsersatzrechts unbedingt erforderlich ist und rücktrittsrechtlich ohnehin schon wegen des bereicherungsrechtlichen Bezugs in § 347 Abs. 2 BGB unvermeidlich ist, wegen der bereicherungsrechtlichen Bezugnahmen der §§ 818 Abs. 4, 819 f. auf die Verwendungsersatzregelung im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis dazu, die Regelung des letzteren in die Betrachtung einzubeziehen.

A. Grundzüge des Aufwendungsersatzes im Recht der Fremdgeschäftsführung Im Recht der Fremdgeschäftsführung soll der Geschäftsführer als Aufwendender unter den dort beschriebenen Voraussetzungen schadlos gehalten werden. Der Anspruch aus § 670 BGB hat nicht die Abschöpfung eines dem Geschäftsherrn als Aufwendungsempfänger zugeflossenen Vorteils, sondern die Kompensation der eigenen Vermögenseinbuße zum Ziel.19 Ein Auseinanderfallen von Kosten und Erfolg der Aufwendung wird damit in der Weise gelöst, dass Kostenersatz unabhängig vom Eintritt eines höheren oder niedrigeren Erfolgswerts gewährt wird. Zunächst ist zu konstatieren, dass grundsätzlich jede Aufwendung auf einen fremden Gegenstand objektiv eine Geschäftsführung des Aufwendenden 18  Greiner,

S. 44, auch S. 264 f. S. 412 m. w. N.

19  Wernecke,

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Kap. 3: Das System des Aufwendungsersatzes im BGB

für den Berechtigten darstellt.20 Die §§ 677 ff. BGB setzen daneben aber auch das Bewusstsein um die Fremdheit dieses Geschäfts und den Willen zur Fremdgeschäftsführung voraus. Der Aufwendende muss wissen und wollen (§ 687 BGB), dass die von ihm gemachte Investition einem anderen zukommt.21 Umstritten ist dabei die Behandlung von Aufwendungen, die als vermeintlich geschuldete Leistungen auf sich später als nichtig erweisende Vertragsbeziehungen vorgenommen wurden. Die Rechtsprechung nimmt hier ein „auch-fremdes-Geschäft“ und damit ein Fremdgeschäftsführungsbewusstsein an.22 Dies ist in der Literatur mit Recht auf weitreichende Ablehnung gestoßen, weil die vorgenommene Aufwendung zwar im weiteren Sinne einen fremden Rechtskreis berührt, aber unmittelbar im Eigeninteresse des Aufwendenden eine ihm vermeintlich solvendi causa obliegende Pflicht erfüllt.23 Schadlos gehalten, mithin vollen Kostenersatz beanspruchen können, soll der Geschäftsführer des Weiteren nur dann werden, wenn die Geschäftsführung auch dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht (§ 683 Satz 1 BGB), nachträglich von diesem gebilligt wird (§ 684 Satz 2 BGB) oder der entgegenstehende Wille des Geschäftsherrn ausnahmsweise nicht maßgeblich ist (§ 679 BGB). Schließlich ist der Anspruch des Aufwendenden dem Grund und Umfang nach davon abhängig, dass der Geschäftsführer die getätigten Aufwendungen den Umständen nach für erforderlich halten durfte (§ 670 BGB). Das Kriterium der Erforderlichkeit bezieht sich nicht auf die Geschäftsführung als solche, sondern allein auf die Erforderlichkeit der Aufwendungen zur Erreichung des konkreten Geschäftsziels, dessen Wirtschaftlichkeit oder Sinnhaftigkeit zu überprüfen nicht Aufgabe des Geschäftsführers ist, sofern er nur den Willen des Geschäftsherrn zutreffend ermittelt hat. Im Rahmen des insoweit vorgegebenen Geschäftszwecks kann dem Geschäftsführer also eine Auswahlprärogative hinsichtlich mehrerer alternativ erforderlicher Maßnahmen zustehen. Die §§ 677 ff. BGB begründen einen quasivertraglichen Anspruch des Aufwendenden auf Ersatz der Kosten seiner Tätigkeit ohne Ansehung des aus ihr resultierenden Erfolges für den Geschäftsherrn, indem die Kongruenz des 20  Medicus / Petersen,

BürgerlR Rn. 889. setzt das Bewusstsein, ein Geschäft für einen anderen zu führen, keinen Altruismus voraus. Regelmäßig besteht vielmehr – auch – ein eigenes Interesse des Besitzers an der Erhaltung oder Verbesserung der Sache, weil er diese, wenn auch nicht dauerhaft, für sich nutzen will, vgl. MüKo / Seiler, § 677 Rn. 9 m. w. N. 22  BGH NJW 1993, 3196. 23  Medicus / Petersen BürgerlR Rn. 889; Schildt JuS 1995, 953 (957); Staudinger /  Lorenz, vor §§ 812 Rn. 45 mit zahlreichen Nachweisen. 21  Gleichwohl



§ 7 Regelungstechniken außerhalb des Rücktrittsrechts47

Fremdgeschäftsführerwillens mit dem des Geschäftsherrn angenommen wird.24 An das Vorliegen der Voraussetzungen einer berechtigten Fremdgeschäftsführung knüpft das Gesetz die Vermutung, dass der Geschäftsherr den Geschäftsführer zur Übernahme des Geschäfts beauftragt hätte, wenn er dazu rechtzeitig befragt worden wäre.25 Dem liegt indes keine generelle Vermutung zugrunde, nach der sich niemand freiwillig einem Verlust aussetzt.26 Vielmehr steht es dem Geschäftsherrn im Rahmen seiner Sachberechtigung grundsätzlich frei, auch ein seinem objektiven Interesse entsprechendes Geschäft, beispielsweise der Erhaltung seines Eigentums, subjektiv nicht führen und dementsprechend auch niemanden dazu beauftragen zu wollen. Sein Wille zur Vornahme oder Nichtvornahme der Aufwendung muss sich nicht auf nachvollziehbare, sachliche Erwägungen stützen.27 Dieses „subjektive Prinzip“28 stößt erst dort an seine Grenzen, wo ein wirklicher Wille des Geschäftsherrn bei Vornahme des Geschäfts nicht ermittelbar ist und sich auch keine Anhaltspunkte für Abweichungen des mutmaßlichen Willens des Geschäftsherrn von dessen objektivem Interesse an der Geschäftsführung ergeben. In diesem Fall ist die Geschäftsführung auch dann berechtigt, wenn die mit hinreichernder Wahrscheinlichkeit zu erwartende subjektive Entscheidung des Geschäftsherrn, ein in seinem objektiven Interesse liegendes Geschäft vorzunehmen, von dessen wirklichem Willen abweicht. Das Gesetz schützt damit den Geschäftsführer, der durch seine Aufwendung zwar irrtümlich, aber nach bestem Wissen für einen anderen das nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten objektiv Gebotene tut. Eine Durchbrechung des subjektiven Prinzips findet sich in § 679 BGB. Ein der Vornahme der Aufwendung entgegenstehendes Interesse des Geschäftsherrn verdient keine Berücksichtigung, sofern eine im öffentlichen Interesse liegende Pflicht desselben diese gebietet oder eine gesetzliche Unterhaltspflicht des Geschäftsherrn nicht rechtzeitig erfüllt würde.29 24  Greiner,

S. 274. Band  II, S. 480 f.: Der Ersatzanspruch sei davon abhängig, „daß das Eingreifen in die Geschäfte eines Anderen an sich, wie die Art und Weise der Geschäftsbesorgung den wirklichen, nicht blos den bei Anwendung der gebührenden Sorgfalt erkennbaren, Intentionen des Geschäftsherrn […] entsprochen hat.“ Gursky AcP  185 [1985],  13  (27) spricht insoweit von einem „präsumtiven Konsensus, dem ‚materiellen nichtvertraglichen Zusammentritt der beiderseitigen voluntas‘.“ 26  Greiner, S. 280 mit Verweis darauf, dass eine solche von Johow zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis vorgeschlagene generelle Vermutungsregel nicht in das BGB aufgenommen wurde. 27  Staudinger / Bergmann, § 683 Rn. 28. 28  Staudinger / Bergmann, § 683 Rn. 4 ff. 29  Darüber hinaus ist eine Durchbrechung des subjektiven Prinzips durch andere Normen, wie §§ 13, 323c StGB möglich, die „an die Stelle des individuellen Willens 25  Mugdan,

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Dass der Aufwendungsersatz des Geschäftsführers verlust- und nicht erfolgsbezogen ist, erklärt sich ebenfalls durch das subjektive Prinzip. Im Interesse des Geschäftsherrn liegt das Geschäft zum maßgeblichen Zeitpunkt seiner Übernahme regelmäßig nur dann, wenn aus dessen Sicht der voraussichtliche, nicht notwendigerweise wirtschaftlich messbare Nutzen die vo­ raussichtlichen Kosten überwiegt. Liegen die Voraussetzungen einer berechtigten Fremdgeschäftsführung vor, so kann demnach zum Zeitpunkt der Durchführung des Geschäfts grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Geschäftsherr von der Geschäftsführung auch nach Abzug der aufgewendeten Kosten „etwas hat“. Insofern ist als Regel anzusehen, dass der Wert des Erfolges, der auch in der Abwendung eines Schadens liegen kann, die eingesetzten Kosten mindestens erreicht. Gleichwohl ist es für den Fall, dass der Erfolgswert die Kosten übersteigt, auch konsequent, den Aufwendungsersatzanspruch auf die Kosten des Geschäftsführers zu begrenzen. Das fiktive Auftragsverhältnis, aus dem der Ersatz gemäß § 670 BGB folgt, ist kein gegenseitiges; der Beauftragte führt das Geschäft ohne Eigennutz, mithin nicht, um dafür eine Gegenleistung zu erhalten. Der Geschäftsführung als solcher kommt damit kein zu ersetzender Wert im Sinne eines Entgelts zu, das den Erfolg für den Geschäftsherrn schmälern würde. Da letzterem der Erfolg nach Auftragsrecht gemäß §§ 681 Satz 2, 667 BGB zustehen soll, trägt er auch das Risiko des Geschäfts. Wirtschaftlich ist der berechtigte Geschäftsführer daher überhaupt nicht an seiner Unternehmung beteiligt, Gewinne wie Verluste sind einzig solche des Geschäftsherrn.

B. Grundzüge der Bereicherungsansprüche wegen Aufwendungen I. Abzug von bereicherungsmindernden Aufwendungen als Verteidigungsposition Wird der mit einer Aufwendung versehene Restitutionsgegenstand, wie dies etwa aufgrund einer nur hinsichtlich des Verpflichtungsgeschäfts nichtigen Veräußerung der Fall ist, seinerseits kondiziert, so findet der Ersatz vorrangig durch einen über § 818 Abs. 3 BGB in den Hauptanspruch integrierten Ausgleichsmechanismus statt.30 Der gutgläubig-unverklagte Bereicherungsschuldner kann gegen den Herausgabeanspruch zwar keinen eigenständes Geschäftsherrn kraft Normbefehls ein objektives, gesetzlich näher ausgestaltetes Interesse“ setzen, Staudinger / Bergmann, § 683 Rn. 17 f. 30  BGH NJW 1999, 1626 (1629); NK-BGB / v. Sachsen Gessaphe, § 812 Rn. 95; Beck-OK / Wendehorst, § 812 Rn. 162; MüKo / Schwab, § 818 Rn. 140 f.; Staudinger /  Lorenz, § 818 Rn. 37 f; Staudinger / Kaiser, vor §§ 346 ff. Rn. 38.



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digen Gegenanspruch anführen, den Ersatz seiner Aufwendungen aber gleichwohl mittelbar durch die Einrede erreichen, dass die in die Sache getätigten Investitionen allein durch die Innehabung des herauszugebenden Etwas verursacht wurden und es sich um vertrauensbedingte Einbußen handelt. Im Ergebnis kann er so die Erstattung seiner Kosten durch Verrechnung erwirken, oder, bei fehlender Gleichartigkeit, Schadloshaltung Zug um Zug gegen die Herausgabe des Kondiktionsgegenstandes verlangen.31 Dies gilt jedenfalls für wertmäßig zu ersetzende Aufwendungen, wenn also der Bereicherungsschuldner den Einsatz eigenen Vermögens nicht gegenständlich rückgängig machen kann.32 Abzugsfähig sind nach herrschender Ansicht, im Gegensatz zu dem insoweit engeren Anspruch aus §§ 683, 670 BGB, sämtliche Aufwendungen ohne Ansehung ihrer Erforderlichkeit, Notwendigkeit oder Werthaltigkeit,33 sofern sie adäquat-kausal durch die Innehabung des Kondiktionsobjekts verursacht wurden, der Bereicherungsschuldner also sonst den sein Vermögen mindernden Aufwand nicht getätigt hätte.34 Ein Abzug ist als solcher freilich  – und hier ist der Anspruch aus §§ 683, 670 BGB der weitergehende  – zumindest faktisch in der Regel in Höhe des Wertes der rechtsgrundlos empfangenen Leistung zuzüglich des Wertes der herauszugebenden Nutzungen möglich;35 denn widrigenfalls wird der andere Teil den betreffenden Gegenstand schlicht preisgeben.36 Damit steht die Ersatzmöglichkeit grundsätzlich unter der Vo­ raussetzung des Rückerhalts des Restitutionsgegenstandes oder seines Wertes durch den Bereicherungsgläubiger. Erhält der Bereicherungsgläubiger nur einen Teil  oder Teilwert des Kondiktionsobjekts zurück, so schadet dies der Abzugsfähigkeit der gesamten Aufwendungen grundsätzlich nicht. Andererseits geht der Verlust des Bereicherungsgegenstandes, soweit zudem wegen Bereicherungswegfalls auch kein Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB geschuldet sein sollte, grundsätzlich zulasten des aufwendenden Bereicherungs31  Kaiser,

Rückabwicklung [2000], S. 406; Staudinger / Lorenz, § 818 Rn. 47. hingegen der Bereicherungsschuldner dem Kondiktionsgegenstand Sachen hinzugefügt, die in natura abtrennbar sind, so ist deren akzidentelle Übertragung an den anderen Teil gegen Kostenersatz über § 818 Abs. 3 BGB zumindest nicht alternativlos. Kommt eine Wegnahme faktisch in Betracht, so kann deren rechtliche Beurteilung grundsätzlich Verschiedenes ergeben, namentlich eine Pflicht zur oder ein Verbot der Wegnahme oder ein Wahlrecht, die gegenständliche Verwendung einzubehalten oder kostenersatzpflichtig mit dem Kondiktionsobjekt herauszugeben. 33  BGH NJW 1999, 1626 (1629); BeckOK / Wendehorst, § 818 Rn. 71; Fest, S. 129; Staudinger / Lorenz, § 818 Rn. 37. 34  BGH JZ 1998, 685 f.; krit. Gursky JZ 1998, 686 ff. 35  Kaiser, Rückabwicklung [2000], S. 411. 36  Anders mag es sich verhalten, wenn der Bereicherungsgläubiger außerhalb ökonomischer Erwägungen bereit ist, einen den Wert des in seinem Affektionsinteresse stehenden Kondiktionsobjekts übersteigenden Aufwendungsersatz zu bezahlen. 32  Hat

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schuldners, da alsdann das sich sonst wegen der Aufwendung aus § 818 Abs. 3 BGB ergebende Zurückbehaltungsrecht gegenstandslos ist. II. Eigenständige Ansprüche mittels Aufwendungskondiktion Ist die Investition bereits in das Vermögen des Sachberechtigten übergegangen,37 ohne dass diesem, etwa aus Vertrag oder aus berechtigter Fremdgeschäftsführung, ein kondiktionsrechtlich erforderlicher Rechtsgrund zum Behalt des Aufwendungserfolgs zustünde, so hat der Aufwendende seinerseits grundsätzlich Anspruch auf (Wieder-)Herausgabe dieses „erlangten Etwas“ oder – im Falle von § 951 BGB oder bei Unmöglichkeit der Herausgabe in natura aufgrund des § 818 Abs. 2 BGB  – auf Ersatz des Aufwendungserfolges in Geld. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der mit der Aufwendung versehene Gegenstand seinerseits, im Zuge der Aufwendungsvornahme oder bereits vorher, von dem Aufwendenden erlangt wurde38 oder nicht. Die Teilfälle der Verwendungen auf eine Sache werden regelmäßig mit einer Inbesitznahme derselben einhergehen; Ausnahmen sind indes denkbar.39 Unabhängig davon, ob der Aufwendende als Besitzer oder Nichtbesitzer die Vermögensmehrung des Anderen beabsichtigt hat,40 oder ob er den Er37  Denkbar ist ein solcher Zufluss etwa in Form von Eigentum an mit einem körperlichen Gegenstand verbundenen Sachen oder als bloßer Besitz an einer dem Kondiktionsgegenstand außerhalb der § 946 ff. BGB zugefügten Sache, als sonstige Wertschöpfung, beispielsweise als in das Kondiktionsobjekt geflossene Arbeitsleistung oder als Befreiung von einer auf dem Gegenstand liegenden Last. 38  Hatte der Aufwendende unberechtigt Besitz an der Sache, der die Verwendung zugutekam, ist unter aufwendungsersatzrechtlichen Aspekten allerdings der Vorrang der §§ 994 ff. BGB zu beachten, aus dem sich die Verdrängung der Aufwendungskondiktion ergibt. 39  Vom Fehlen einer Inbesitznahme ist etwa auszugehen, wenn wie im Beispiel von Brox / Walker SchuldR BT, § 42 Rn. 12, der Winzer vom Hubschrauber aus versehentlich auch den einem anderen Winzer gehörenden Weinberg mit Schädlingsbekämpfungsmitteln besprüht oder der beauftragte Maler aus Versehen den Gartenzaun des Nachbarn streicht. 40  Ist der Aufwendende zugleich Besitzer, so kann die Investition in die Sache eine Leistung im Sinne ziel- und zweckgerichteter Mehrung fremden Vermögens nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nur dann darstellen, wenn der Aufwendende die Sache als Fremdbesitzer innehatte, vgl. Medicus / Petersen BürgerlR Rn. 892 ff.; Kohler, Rückabwicklung [1989], S. 468. Für die Fälle des Eigenbesitzes, in denen der Aufwendende entweder nicht weiß oder nicht will, dass sein Vermögenseinsatz von Rechts wegen dem anderen Teil zukommt, kommt die Nichtleistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB in Betracht. Die Fälle der Aufwendungskondiktion sind indes nicht notwendigerweise durch das Eigeninteresse des Aufwendenden gekennzeichnet; vielmehr kann dieser, wie § 684 Satz 1  BGB zeigt, auch in vermeintlich fremdem Interesse gehandelt haben.



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folg für sich herbeiführen wollte und den Sachberechtigten somit auf sonstige Weise (gegebenenfalls jeweils in Verbindung mit § 951 BGB) bereichert hat,41 gilt grundsätzlich: Nach § 812 Abs. 1 BGB ist zunächst „das Erlangte“ in dem von § 818 Abs. 1 BGB bestimmten Umfang herauszugeben. Auf dessen Wert kommt es erst sekundär unter den Voraussetzungen des § 818 Abs. 2 BGB an. Schließlich ist gegebenenfalls im Rahmen von § 818 Abs. 3 BGB zu fragen, ob der Empfänger durch den ihm zugeflossenen Wert bereichert wurde und immer noch bereichert ist.42 III. Grundlage und Bedürfnis eines eigenständigen Kondiktionsanspruchs Fraglich ist, ob ein eigenständiger Aufwendungsersatzanspruch auch in den Fällen zuzubilligen ist, in denen die Aufwendungen nach § 818 Abs. 3 BGB eingewendet werden könnten, wenn und weil der Aufwendende zunächst Bereicherungsschuldner ist.43 Die herrschende Meinung nimmt dies an.44 Steht dem Aufwendenden die Abzugsmöglichkeit nach § 818 Abs. 3 BGB zur Verfügung,45 so kann es zu einer Bereicherung des anderen Teils durch Zufluss der Aufwendung auf den ersten Blick nur kommen, wenn der aufwendende Kondiktionsschuldner den gegen ihn gerichteten Herausgabeanspruch erfüllt, ohne von seinem Entreicherungseinwand Gebrauch zu machen. Soweit ein Herausgabeanspruch in derartigen Sachlagen nicht bereits als venire contra factum proprium abzulehnen ist, so etwa für den Fall, dass der Aufwendende den mit der Aufwendung bedachten Kondiktionsgegenstand irrtümlich ohne Geltendmachung der Einwendung aus § 818 Abs. 3 BGB zurückgegeben hat, ist die Aufwendungskondiktion richtigerweise zuzulassen.46 Das Ergebnis der Aufwendungskondiktion kann aber für den Aufwendenden nicht günstiger ausfallen als bei Anwendung des § 818 Abs. 3 BGB vor Herausgabe des mit der Aufwendung versehenen Kondiktionsgegenstan41  Für die Unerheblichkeit der Einteilung in Leistung und Nichtleistung auch Greiner, S. 298 f. 42  Staudinger / Lorenz, § 812 Rn. 65 f. 43  Dies betrifft die oben zu I. behandelten Fälle. 44  Vgl. nur BGHZ 140, 275; BeckOK / Wendehorst, § 818 Rn. 71; Büdenbender JuS 1998, 227 (231); Kohler, Rückabwicklung [1989], S. 467 ff.; MüKo / Schwab, § 812 Rn. 346 ff.; a. A.: Kaiser, Rückabwicklung [2000], S. 406 f.; offenlassend aber Staudinger / Kaiser, vor §§ 346 ff. Rn. 38. 45  Abl. für die meisten Fälle des gescheiterten Warengeschäfts Kohler, Rückabwicklung [1989], S. 463 ff. 46  Dafür spricht ein argumentum a fortiori aus § 813  BGB, vgl. Larenz / Canaris SchuldR II / 2 § 73 I 4 b.

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des. Bei Annahme einer eigenständigen Aufwendungskondiktion geht diese ihrem Umfang nach über den Abzug von Aufwendungen gemäß § 818 Abs. 3 BGB nicht hinaus.47 Vielmehr ist der Anspruch zwar nun seinerseits primär an der Werterhöhung im Empfängervermögen zu bemessen, jedoch führt diese Bemessung nur zu dem zurück, was der Aufwendungsempfänger durch den nicht erhobenen Entreicherungseinwand des Aufwendenden erspart hat: Die Erstattung der Aufwendungskosten bis zur Höhe des Wertes der seinerseits empfangenen Leistung zuzüglich des Wertes der herauszugebenden Nutzungen. Anders verhält es sich in folgenden Sachlagen, in denen der Aufwendende den Entreicherungseinwand von vornherein nicht geltend machen konnte: a) Die Abzugsmöglichkeit steht dem Aufwendenden wegen Unanwendbarkeit des § 818 Abs. 3 BGB unter den Voraussetzungen der §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB nur zu, soweit die Aufwendung vor Rechtshängigkeit des gegen ihn bestehenden Bereicherungsanspruchs stattfand und soweit der Aufwendende bei Vornahme seiner Aufwendung den Mangel des rechtlichen Grundes nicht positiv kannte, also irrtümlich auf Beständigkeit seines Erwerbs vertraute.48 Letzterem sind nach § 142 Abs. 2 BGB die Kenntnis von der Anfechtungsmöglichkeit und nach § 820 Abs. 1 BGB die Kenntnis von der Schwebelage gleichgestellt. Unter diesen Voraussetzungen besteht eine Aufwendungsersatzhaftung gemäß §§ 292 Abs. 2, 994 Abs. 2 BGB, die zunächst, weil über § 292 BGB auch die §§ 1000  – 1003 BGB in Bezug genommen werden,49 einredeweise geltend zu machen ist, aber nach der Herausgabe des Erlangten oder Genehmigung der Aufwendung auch klageweise geltend gemacht werden kann. b) Der Weg eines bereicherungsmindernden Abzugs von Aufwendungen ist nicht gangbar, wenn der Anspruch auf Ausgleich für eine Aufwendung seinerseits nicht dem Bereicherungsrecht entstammt, sondern dieses nur kraft Verweisung für den Bereich der Aufwendungen Anwendung findet. Zu denken ist an Fälle des § 951 BGB, aber prima facie50 auch an die der Aufwendungskondiktion nach §§ 687 Abs. 2 Satz 2, 684 Satz 1 BGB oder gemäß §§ 994 Abs. 2, 684 Satz 1, BGB.51 47  Staudinger / Kaiser,

vor §§ 346 ff. Rn. 38. 133, 246 (249 f.); NK-BGB / Linke, § 819 Rn. 2; Larenz / Canaris SchuldR II / 2 § 73 I 1 b; MüKo / Schwab, § 818 Rn. 140. 49  Vgl. statt Vieler JurisPK / Seichter, § 292 BGB Rn. 8. 50  Gegen eine von der herrschenden Meinung befürwortete unmittelbare Verweisung von § 684 Satz 1 BGB auf §§ 812 ff. BGB in diesen Fällen aber § 7 D. II. 2. b). 51  Der jeweils übergeordnete Herausgabeanspruch entspringt in diesen Fällen nicht dem Bereicherungsrecht, sondern der angemaßten Eigengeschäftsführung bzw. der Vindikationslage, vgl. BeckOK / Wendehorst, § 812 Rn. 145. 48  BGHZ



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c)  Schließlich kann der Kondiktionsschuldner den Abzug seiner Aufwendungen gemäß § 818 Abs. 3 BGB nicht durchführen, wenn der Kondiktionsgegenstand untergegangen und der Kondiktionsschuldner nicht zum Wert­ ersatz nach § 818 Abs. 2 BGB verpflichtet ist. Dass der wegen Untergangs der seinerseits empfangenen Leistung entreicherte Herausgabeschuldner seine Aufwendungen mangels Kondiktionsanspruchs, mit dem er diese verrechnen könnte, selbst tragen muss, überzeugt nicht in allen Fällen. Wenn der andere Teil  nämlich die Aufwendung selbst vorgenommen hätte und somit tatsächlich die durch den Kondiktionsschuldner vorgenommene Investition erspart hat, bleibt er, obwohl er nichts zurückerhalten kann, um die Aufwandsersparnis bereichert. Dem bösgläubigen oder verklagten Empfänger einer rechtsgrundlosen Leistung steht gegebenenfalls ein über die bloße Abzugsmöglichkeit hinausgehender, eigenständiger Verwendungsersatzanspruch aus den §§ 818 Abs. 4, 292 Abs. 2, 994 Abs. 2, 683 Satz 1, 670 BGB zu. Gleiches muss im Wege einer Analogie, die durch einen Schluss a maiore ad minus gerechtfertigt ist, auch für den gutgläubig-unverklagten Bereicherungsschuldner gelten. Daraus ist zu folgern, dass ein eigenständiger Kondiktionsanspruch des Aufwendenden besteht, wenn seine Verwendung nach dem Maßstab des § 994 Abs. 1 BGB notwendig war.52 IV. Inhalt und Umfang der Aufwendungskondiktion Wie das Erlangte, dessen Wert und der Bereicherungsumfang zu bestimmen sind, wenn die Aufwendung nicht nur einwendungs- oder einredeweise geltend gemacht wird, sondern einen klagweise durchzusetzenden Zahlungsanspruch auslöst, ist stark umstritten und nachstehend überblicksartig darzustellen. 1. Gegenstand der Kondiktion Bei der Frage, was der Bereicherungsschuldner aufgrund der Aufwendung erlangt, also der Frage nach dem primären Kondiktionsgegenstand, wird teilweise in sogenannter „vermögensorientierter Betrachtungsweise“ darauf abgestellt, welche positiven Auswirkungen die konkrete Veränderung des Gegenstandes im Gesamtvermögen des Aufwendungsempfängers hat.53 Das Erlangte besteht demnach in einem „Gesamtvermögensplus“,54 also beispiels­ 52  Ebenso Büdenbender JuS 1998, 227 (231); Kohler, Rückabwicklung [1989], S. 480 f.; Larenz / Canaris SchuldR II / 2 § 73 I 4 b. 53  BGHZ 17, 236 (239); Koppensteiner / Kramer, § 16 II 3d; Larenz / Canaris SchuldR II / 2 § 69 III 1 c; Reimer, S. 47 ff.; Reuter / Martinek, § 15 III 2 b. 54  Begriff von Reuter / Martinek, § 3 III 2.

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Kap. 3: Das System des Aufwendungsersatzes im BGB

weise im Falle einer Gebäudesanierung in der Differenz des unsanierten und des sanierten Gebäudewerts. Demgegenüber stellt die zutreffende herrschende Bereicherungslehre auf eine gegenständliche Betrachtungsweise ab.55 Das Erlangte ist danach so konkret wie möglich zu bestimmen, nämlich in Bezug auf das durch den Vermögenseinsatz des anderen jeweils als Recht oder sonstigen Zuwachs Zugutegekommene. Dies bedeutet im Ergebnis ein Wegnahmerecht des Aufwendenden,56 sofern der Aufwendungserfolg tatsächlich in Gänze faktisch und rechtlich57 herausgabefähig ist. Fälle, in denen der Aufwendungserfolg lediglich aus einem gegenständlich herausgabefähigen „Etwas“ besteht und daher eine Wertermittlung gänzlich unterbleiben kann, bilden allerdings wohl die Ausnahme. Oft lassen sich gegenständliche Verwendungen schon tatsächlich nicht mehr abtrennen. Im Übrigen hat das Versehen eines Gegenstandes mit einer Verwendung oft einen eigenständigen Wert ungegenständ­ licher Natur, nämlich die zugrundeliegende Werk- oder Dienstleistung.58 Das Erlangte besteht dann beispielsweise in einer Kombination von verbauten Materialien und der dem Einbau zugrunde liegenden Arbeitsleistung. Auch wenn der Vermögenseinsatz keinen oder keinen nachhaltigen Effekt gezeitigt hat und der andere Teil deswegen weder ein gegenständliches noch ein wertmäßiges Substrat erlangt, kann ihm ein abschöpfbarer Vorteil in Gestalt einer Aufwandsersparnis zugutegekommen sein. Zwar ist die Ansicht abzulehnen, nach der jede von einem Dritten vorgenommene und aus Sicht des Aufwendungsempfängers notwendige Investition mit einer Aufwands­ ersparnis einhergeht. Denn die Entscheidung, sogar eine zur Sacherhaltung zwingend erforderliche Maßnahme nicht vorzunehmen, steht allein dem Sachberechtigten zu. Die Ablehnung einer generellen Ersparnisvermutung bedeutet aber nicht, dass eine Ersparnis, so sie tatsächlich vorliegt, nicht als erlangtes Etwas ausgleichsfähig wäre.59 Sie ist richtigerweise vielmehr auch zugunsten des gutgläubigen Aufwendenden auszugleichen, soweit § 994 Abs. 2 BGB solches unter dem Verweis der §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB auch dem verschärft haftenden Bereicherungsschuldner zubilligt. 55  BeckOK / Wendehorst, § 812 Rn. 54; Greiner, S. 299; Halfmeier JA 2007, 492; Kohler, Rückabwicklung [1989], S. 470; MüKo / Schwab, § 818 Rn. 125 ff. m. w. N.; Wernecke, S. 532 ff. 56  Wolf JZ 1966, 467. 57  Auf die Möglichkeit der Naturalherausgabe kommt es nicht an, wenn der bereicherungsrechtliche Anspruch von Beginn an nicht auf Herausgabe des Erlangten, sondern auf Wertersatz nach § 818 Abs. 2  BGB zielt, wie dies gemäß § 951 Abs. 1 Satz 2 BGB der Fall ist. 58  So auch Greiner, S. 300. 59  Kohler, Rückabwicklung [1989], S. 480; Staudinger / Gursky / Wiegand, § 951 Rn. 28 m. w. N.



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2. Wert des Erlangten Auf den Wert des Erlangten kommt es an, wenn dieses ganz oder teilweise wegen seiner Natur nicht herausgabefähig (§ 818 Abs. 2 Alt. 1 BGB), bei dem Empfänger ganz oder teilweise untergegangen ist (§ 818 Abs. 2 Alt. 2 BGB) oder zwar noch gegenständlich vorhanden, aber kraft Gesetzes nun diesem dinglich zugewiesen ist (§ 951 Abs. 1 Satz 2 BGB). Ein Recht, statt des gegenständlich vorhandenen Aufwendungserfolgs, sofern in Natur abtrennbar und herausgabefähig, dessen Wert herauszuverlangen, hat der Aufwendende nicht, weshalb er und der Kondiktionsschuldner auf die Vereinbarung einer Wertvergütung angewiesen sind, sofern ein im Eigentum des ersteren verbliebener Aufwendungserfolg gegenständlich dem letzteren überlassen werden soll.60 Der Wertersatz blickt auf das konkret Erlangte in seiner Funktion als Träger eines Vermögenswertes.61 Umstritten ist dabei, ob der Wert des erlangten Etwas subjektiv aus der Sicht des Aufwendungsempfängers oder objektiv anhand des Verkehrswertes zu berechnen ist.62 Letztere Auffassung hat sich, der ständigen Rechtsprechung entsprechend, berechtigterweise zuletzt auch in der Literatur wieder mehrheitlich durchgesetzt. Bei subjektiver Wertberechnung ist der Aufwendungsersatzgläubiger zwar davor geschützt, einen Aufwendungseffekt, der für ihn individuell nicht den Nutzen bringt, der im objektiven Wert des Erlangten zum Ausdruck kommt,63 in Geld ersetzen zu müssen und dafür gegebenenfalls anderweitige Vermögenseinsätze zu unterlassen oder sogar die mit der Aufwendung versehene Sache selbst zu veräußern. Dieser Dispositionsschutz kann zwar notwendig und deshalb berechtigt sein. Ihm wird jedoch nach zutreffender Auffassung in § 818 Abs. 3 BGB zu Genüge und überdies mit größerer Differenziertheit, nämlich je nach Schutzwürdigkeit des Bereicherungsschuldners, Rechnung getragen.64 Im Gegensatz zu § 818 Abs. 3 BGB bietet nämlich § 818 Abs. 2 BGB keine Möglichkeit zur Unterscheidung zwischen der Haftung eines gutgläubig-unverklagten und eines verschärft haftenden Schuldners der Aufwendungskondiktion.65 Ein subjektivierender Schutz des Aufwendungsempfängers ist jedoch unangebracht, wenn dieser eine objektiv zwar werthaltige, aber für ihn sowohl subjektiv nutz- und wertlose als auch ungewollte Aufwendung in dem Wis60  Kohler,

Rückabwicklung [1989], S. 471. in: Recht trifft Wirtschaft [Veröffentlichung steht aus]. 62  Vgl. nur die Darstellungen bei MüKo / Schwab, § 818 Rn. 224 ff.; Reimer, S. 59 ff.; Staudinger / Lorenz, § 818 Rn. 26, jeweils m. w. N. 63  MüKo / Schwab, § 818 BGB Rn. 76. 64  Canaris JZ 1996, 344 (345 f.). 65  Kohler, in: Recht trifft Wirtschaft [Veröffentlichung steht aus]. 61  Kohler,

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Kap. 3: Das System des Aufwendungsersatzes im BGB

sen geschehen lässt, für diese unter den Voraussetzungen und den Maßgaben des § 818 Abs. 2 BGB ersatzpflichtig zu werden. Zur Verwirklichung des berechtigten Schutzziels bedarf es also nicht des subjektiven Wertverständnisses in § 818 Abs. 2 BGB. Darüber hinaus soll ein subjektiver Wertbegriff auch dazu dienen, den Aufwendungsersatzgläubiger auf eine über dem Verkehrswert liegende individuelle Bereicherung haften zu lassen, die er namentlich entweder erlangen kann, indem er den durch die Aufwendung verbesserten Gegenstand veräußert und einen über dem objektiven Wert liegenden Erlös erzielt, oder aber durch den Umstand, dass der Effekt der Aufwendung gerade im Vermögen des Kondiktionsschuldners eine über dem Nominalwert liegende Bereicherung darstellt. Dieses Anliegen ist indes nicht berechtigt. Es übersieht, dass der Wertersatz nach der Konzeption des § 818 Abs. 1, Abs. 2 BGB stets nur das Surrogat des  – gegenständlich zu betrachtenden  – erlangten Etwas ist.66 Diesem aber sind solche Vorteile, die erst durch die Einordnung in die Sphäre des Aufwendungsempfängers, durch dessen Geschäftsgewandtheit oder sonstige Faktoren entstehen, gerade nicht immanent. Lediglich in den Fällen des § 818 Abs. 1 Hs. 2 BGB ist nicht der Wert des Erlangten, sondern ein dort näher bezeichnetes Kommodum herauszugeben. Dort ist aber gerade nicht der Veräußerungserlös aufgeführt, so dass die Differenz eines über dem Verkehrswert liegenden Erlöses zum Verkehrswert dem Aufwendungsersatzschuldner verbleiben und nicht herausgegeben werden soll.67 Ist danach prima facie der objektive Erfolgswert maßgeblich, so erfährt der Anspruch aus Aufwendungskondiktion gleichwohl eine spezifische Begrenzung durch seinen Charakter als Ausgleich für ein eigenes Vermögensopfer des Kondizenten,68 da nur das auf dessen Kosten Erlangte der Gegenstand des Anspruchs ist.69 Das erlangte Etwas ist die kostenbezogen definierte Aufwendung als solche und damit von der Steigerung des Vermögens des anderen Teils zu trennen. Geschuldet ist eben nicht die Herausgabe der Bereicherung, sondern die Herausgabe des Erlangten. Es kann daher dem Kondiktionsschuldner auch nach Erfüllung des gegen ihn gerichteten Anspruchs durchaus ein Vorteil verbleiben.70 Einen etwaigen, die eingesetzten Kosten übersteigenden Mehrwert des Aufwendungserfolges hat er nicht zu vergü66  Kohler,

in: Recht trifft Wirtschaft [Veröffentlichung steht aus]. § 818 Rn. 76. 68  Kohler, Rückabwicklung [1989], S. 481; Wernecke, S. 499 f. und S. 537 f. 69  So auch Greiner, S. 306 f.; Klauser NJW 1958, 47 (49); ders.1965, 513 (516 f.). 70  Wird beispielsweise im Zuge einer Reparatur ein Ersatzteil verbaut, das der Verwender in großer Stückzahl vorrätig hat und auf welches er ehedem beim Kauf einen Mengenrabatt erhielt, so hat der Herausgabegläubiger auf Kosten des Aufwendenden nicht etwa die Ersparnis des Erwerbs zum Stückpreis, sondern das rabattierte Ersatzteil erlangt. Der Aufwendungsempfänger bleibt damit auch nach Abschöpfung 67  MüKo / Schwab,



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ten.71 Letzterer fungiert lediglich als Obergrenze des Ersatzanspruchs, weil die Aufwendung nur soweit zu ersetzen ist, wie sie dem anderen Teil auf Kosten des Aufwendenden zugutekommt. Die Wertsteigerung im Vermögen des Kondiktionsschuldners und die dafür aufgewendeten Kosten aus dem Vermögen des Kondiktionsgläubigers müssen in einem Zurechnungszusammenhang stehen. An einem solchen fehlt es, beispielsweise wenn ein redlicher Besitzer auf einem nach Jahren an den Eigentümer herauszugebenden Grundstück Anpflanzungen vornimmt, deren Wert aufgrund des Pflanzenwachstums in der Zwischenzeit wesentlich gestiegen ist. Erlangt hat der Eigentümer auf Kosten des Besitzers den sich in dessen Vermögenseinsatz widerspiegelnden objektiven Wert der Pflanzen zum Zeitpunkt ihrer Einpflanzung. Die darüber hinausgehende Wertsteigerung indes beruht auf einer Realisierung des Grundstückspotentials, die dem Vermögensopfer des Besitzers nicht zuzurechnen ist.72 Der Bereicherungsgläubiger kann daher lediglich die Vorteile abschöpfen, die dem herauszugebenden Gegenstand als solche immanent sind. Vermögensvorteile, die erst durch Einordnung des Bereicherungsgegenstandes in die Sphäre des Herausgabeschuldners entstehen, beruhen nicht unmittelbar auf dem rechtsgrundlosen Vermögensabfluss und sind daher auch nicht dem Vermögen des Bereicherungsschuldners zugewiesen. 3. Wegfall der Bereicherung Ist die Aufwendung nicht gegenständlich, sondern nach ihrem Wert zu ersetzen, so kann der Schuldner der Aufwendungskondiktion gemäß § 818 Abs. 3 BGB gegen den Anspruch einwenden, „daß eine wirkliche Bereicherung nicht eingetreten oder eine eingetretene wieder weggefallen sei“.73 a) Nachträglicher Wegfall einer zunächst eingetretenen Bereicherung Für eine Wertminderung nach dem Erlangen haftet daher der Schuldner der Aufwendungskondiktion grundsätzlich nicht.74 Wird allerdings, wie es des entsprechenden Wertes um die Differenz zum Einzelbezugspreis bereichert, wenn der Einzelerwerb, den er ansonsten hätte tätigen müssen, teurer gewesen wäre. 71  Dimopoulos-Vosikis, S. 215 f.; Kohler, Rückabwicklung [1989], S. 481; Medicus / Petersen BürgerlR Rn. 900; Wernecke, S. 500; a. A. Larenz / Canaris SchuldR II / 2 § 69 III 1 c m. w. N. 72  Beispiel bei Greiner, S. 306, mit Hinweis auf RGZ 106, 147 ff. 73  Mugdan, Band II, S. 467. 74  Greiner, S. 312.

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die Regel sein dürfte, der mit einer Aufwendung bedachte Gegenstand dem Berechtigten unter Vorhalt des Anspruchs auf Aufwendungsersatz erstattet, so ist dieser hinsichtlich seines Vertrauens auf ersatzlosen Behalt des Aufwendungserfolges nicht schützenswert und damit zumindest pro futuro – falls kein kenntnisausschließender Rechtsirrtum auf der Empfängerseite vorliegt – bösgläubig im Sinne von § 819 Abs. 1 BGB75 und daher vom Risiko der Entreicherung nur noch in Fällen des zufälligen gänzlichen oder teilweisen ersatzlosen Wegfalls des Aufwendungseffekts befreit, sofern ihn nicht auch dieses zusätzliche Risiko unter den haftungsverschärfenden Maßgaben des Schuldnerverzugs nach § 287 Satz 2 BGB trifft. b) Nichteintritt einer Bereicherung Macht der Kondiktionsschuldner geltend, eine aufwendungsbedingte Bereicherung sei trotz des Zuflusses eines objektiv werthaltigen Etwas nie eingetreten, weil der geschaffene Wert sich von vornherein in seinem Vermögen nicht aktivieren lasse und er die ‚Bereicherung‘ deshalb als aufgedrängt empfinde, so kann dieser Einwand den auf Wertersatz gerichteten Aufwendungsersatzanspruch mindern oder ausschließen. Dem steht nicht entgegen, dass der Kondiktionsschuldner gegebenenfalls schon bei Erhalt der mit der Aufwendung bedachten Sache nach §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB bösgläubig hinsichtlich des ersatzlosen Behaltendürfens des Aufwendungserfolges ist.76 Die über §§ 818 Abs. 4, 819 f. BGB erreichte inhaltliche Steuerung der Haftung für das Kondiktionsobjekt über §§ 292, 989 f. BGB bezweckt eine geschäftsführerartige Verwaltungspflicht des Erlangten, die vor der Restitution des rechtsgrundlos Geleisteten mangels Einwirkungsmöglichkeit des Schuldners der Aufwendungskondiktion sinnlos ist.77 Auch wenn der Kondiktionsschuldner zum Zeitpunkt des Rückerhalts des wegen der Aufwendung in seinem Wert gesteigerten Gegenstands Kenntnis davon haben mag, mit Rücknahme des Kondiktionsgegenstandes zugleich und zwangsläufig auch den Aufwendungserfolg zu erlangen, so kann ihm der Umstand, dass dieses Erlangte seinen Wert mit der Einordnung in das eigene Vermögen verliert oder dieser Wert von Beginn an keinen abschöpfbaren Vermögensvorteil darstellt, nicht zum Nachteil gereichen, wenn und soweit Kohler, Rückabwicklung [1989], S. 476; Verse, S. 51. dieses allgemein anerkannte Ergebnis mit einer Restfunktion des § 818 Abs. 3 BGB zu begründen oder über die Anwendung der allgemeinen Vorschriften, namentlich §§ 292, 989 BGB zu erreichen ist, muss vorliegend nicht entschieden werden. Vgl. zur Kontroverse Medicus JuS 1993, 705 (709); Staudinger / Lorenz, § 818 Rn. 52 mit zahlreichen Nachweisen. 77  MüKo / Schwab, § 818 Rn. 226; Kohler, Rückabwicklung [1989], S. 488 f. 75  Vgl. 76  Ob



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der Aufwendungsempfänger die Vornahme der Vermögensdisposition durch den anderen Teil nicht verhindern konnte. Letzteres ist zunächst zu bejahen, wenn der spätere Aufwendungsempfänger zur Zeit der Aufwendungsvornahme seinerseits gutgläubig war, weil er seinerzeit keinen Anlass hatte, sich als Schuldner eines aufwendungsbedingten Bereicherungsanspruchs zu verstehen. Selbst wenn aber der spätere Aufwendungsempfänger im Fall einer rechtsgrundlosen Leistung des mit der Aufwendung versehenen Gegenstandes den Mangel des rechtlichen Grundes kannte oder kennen musste, kann er die wertsteigernde Einwirkung auf den ihm bereicherungsrechtlich zugewiesenen Gegenstand aus rechtlichen Gründen nicht verhindern, wenn der Kondiktionsgegenstand zwischenzeitlich im Eigentum des Aufwendenden  – des Leistungsempfängers  – steht, der spätere Aufwendungsempfänger also die Einwirkung auf den Kondiktionsgegenstand weder nach § 903 BGB verbieten, noch nach § 1004 BGB deren Beseitigung verlangen kann. Teilweise wird verlangt, dass der Aufwendungsempfänger nach Möglichkeit eine ungewollte Wertsteigerung zum Schutz des gutgläubigen Aufwendenden durch Veräußerung des Kondiktionsgegenstandes realisiert.78 Festzuhalten ist jedenfalls, dass die Entreicherungseinrede wegen ansonsten selbstwidersprüchlichen Verhaltens zu entfallen hat, wenn der Aufwendungsempfänger tatsächlich durch Veräußerung des mit der subjektiv nutzlosen Aufwendung versehenen Gegenstandes einen Mehrerlös erzielt. Insoweit wirkt der Entreicherungseinwand dilatorisch.79 Richtigerweise kann eine dahingehende Obliegenheit allerdings nur dann bestehen, wenn der Empfänger der aufgedrängten Aufwendung durch die Veräußerung keine anderen ertragbringenden Dispositionen unterlassen müsste.80 V. Zusammenfassung Im Gegensatz zur Schadloshaltung des Fremdgeschäftsführungsrechts beantwortet das Bereicherungsrecht das Auseinanderfallen von Kosten und Erfolg einer Aufwendung mit der Abschöpfung des Erfolges beim Sachberechtigten und damit der Zuteilung der gesamten Maßnahme an den Auf78  Übersicht bei Staudinger / Gursky / Wiegand, § 951 Rn. 46 ff. Vgl. für eine Realisierungsobliegenheit insbesondere Larenz / Canaris SchuldR II / 2 § 72 IV 3a ff.; dagegen etwa MüKo / Schwab, § 818 Rn. 229 ff.; Klauser NJW 1965, 513 (516); Kohler, Rückabwicklung [1989], S. 489. 79  BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 95 und 109; MüKo / Schwab, § 818 Rn. 225; Halfmeier JA 2007, 492 (495). Die Annahme eines latenten Bereicherungsanspruchs, der erst im ungewissen Fall einer späteren Realisierung des Aufwendungswertes werthaltig wird, ist impraktikabel, aber in Sonderfällen wohl unvermeidbar, vgl. Staudinger / Gursky / Wiegand, § 951 Rn. 52. 80  MüKo / Schwab, § 818 Rn. 231.

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wendenden. Dass dabei stets der Zurechnungszusammenhang mit den Kosten des Aufwendenden zu beachten ist führt indes zu einer Kappung des Anspruchs auf die wirklichen Ausgaben. Damit werden grundsätzlich die gleichen Ergebnisse wie bei der Schadloshaltung im Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag erreicht. Im Bereicherungsrecht steht der Ausgleich des Vermögensopfers aber unter der weiteren Voraussetzung der entsprechenden Werthaltigkeit des mit der Aufwendung versehenen Kondiktions­ objekts, sofern der Aufwendungsersatz als Abzug über § 818 Abs. 3 BGB stattfindet. Ein eigenständiger Kondiktionsanspruch auf Abschöpfung des Aufwendungswertes hängt darüber hinaus davon ab, ob dem Aufwendungsempfänger der Erfolg in einer wertmäßig den Kosten entsprechenden Höhe zugutegekommen ist.

C. Grundzüge der Verwendungsersatzregelungen im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis I. Anwendungsbereich Dem Wortlaut der §§ 994, 996 BGB folgend, treffen die Nebenfolgen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnis Aussagen nur zu Verwendungen, nicht aber zu Aufwendungen im weiteren Sinne. Erfasst werden mithin, der Definition der Verwendung entsprechend, allein solche Vermögenseinsätze, die der vom Vindikationsschuldner unberechtigt besessenen Sache zugutekommen, also unmittelbar deren Erhaltung, Wiederherstellung oder Verbesserung dienen. Der Bundesgerichtshof nimmt hierbei entgegen der überwiegenden Literaturansicht Aufwendungen, welche die Sache grundlegend verändern, aus dem Verwendungsbegriff heraus.81 Aufwendungen im weiteren Sinne werden allerdings zum Teil durch § 995 BGB den Verwendungen gleichgestellt, sofern ihre Vornahme von der Rechtsordnung in der Weise zwingend gefordert ist, als dass ohne Bestreitung derartiger Lasten die Innehabung der Sache, einschließlich ihrer Nutzungsmöglichkeit, beeinträchtigt wird.82 Damit bleibt der Ersatz von weiteren 81  BGHZ 10, 171 (177); 34, 122 (131); 41, 157 (160); 64, 333 (339); dagegen Beck-OK / Fritzsche, § 346 Rn. 21; Brehm / Berger SachenR, 8.63; Canaris JZ 1996, 344 (347 f.); Jakobs AcP 167 [1967], 350 (351 ff.); Kohler, Rückabwicklung [1989], S. 504 mit Fn. 199; Medicus / Petersen BürgerlR Rn. 877; Müller / Gruber SachenR § 32 Rn. 965 ff.; Pantelidou, in: FS Canaris [2007], Band  I, S. 963 (966); Roth JuS 2003, 937 (942); Soergel / Stadler, § 994 Rn. 2; Staudinger / Gursky, vor § 994 Rn. 8 ff.; Wernecke, S. 479 ff.; Wilhelm SachenR Rn. 1307 ff.; Wieling SachenR § 12 V 2 b; Wolf AcP 166 [1966], 188 ff. Dazu näher § 11 A. I. 1. 82  Müller / Gruber SachenR § 33 Rn. 990.



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Aufwendungen, die nicht unter den Lastenbegriff subsumierbar sind, vom Regelungsbereich der §§ 994 ff. BGB ausgenommen.83 II. Umstrittene Verortung zwischen Geschäftsführungs- und Bereicherungsrecht Nach überwiegender Auffassung sind Verwendungen gemäß §§ 994 ff. BGB als die investitionsbedingten, sachbezogenen Vermögenseinbußen zu verstehen und nehmen damit die dem Verwender entstandenen Kosten und nicht die dem Eigentümer verschafften Vorteile in den Blick.84 Dies zeige sich schon daran, dass § 994 Abs. 1 BGB den Ersatz für Erhaltungsmaßnahmen nicht davon abhängig mache, dass diese im Ergebnis erfolgreich waren.85 Der Anspruch auf Verwendungsersatz orientiere sich anders als der Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung ähnlich dem Aufwendungs­ ersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag an der Entreicherung des Besitzers, so dass nicht wie bei der ungerechtfertigten Bereicherung das effektive Vermögensplus des Bereicherungsschuldners, sondern die Vermögenseinbuße des Anspruchsstellers haftungsbegründend wirke.86 Führe die Verwendung zu einem Wertzuwachs, der die gemachten Aufwendungen übersteigt, so seien demnach nur die Kosten der Verwendung zu ersetzen. Im Gegensatz dazu richte sich der Kondiktionsanspruch auf Abschöpfung des erlangten „Etwas“ (§ 818 Abs. 1 BGB) beziehungsweise auf Wertersatz (§ 818 Abs. 2 BGB) als ungerechtfertigter Vorteil des Aufwendungsempfängers.87 Nach anderer Auffassung bezwecken die §§ 994 ff. BGB die Abschöpfung eines beim Eigentümer angefallenen Vermögensvorteils, also einer Bereicherung. Diese könne allerdings einer Teilansicht nach niemals höher sein als der aufgewendete Vermögenseinsatz, sondern müsse gerade in dessen Höhe beziffert werden.88 Denn als maßgebliche Bereicherung des Eigentümers komme diesem nicht der durch die Verwendung erzielte Mehrwert, sondern die in der Investition liegende Geschäftsbesorgung zugute. Zu fragen sei, 83  Ob im Rahmen des § 996  BGB der Ersatz von Aufwendungen denkbar ist, die zwar keinen Sachbezug aufweisen, den Wert des Leistungsgegenstandes aber dennoch zum Zeitpunkt der Rückgewähr erhöhen, ist an dieser Stelle nicht zu vertiefen. Eine analoge Anwendung von § 996  BGB für werterhöhende Aufwendungen wird in der Literatur jedenfalls nicht explizit vertreten, in diese Richtung gehen aber wohl die Ausführungen von Raff, S. 14 ff. 84  BGH NJW 1996, 921 (922); Reimer, S. 155 ff.; Staudinger / Gursky, vor §§ 994 ff. Rn. 11; Verse, S. 44 f. 85  Staudinger / Gursky, vor §§ 994 ff. Rn. 11. 86  Reimer, S. 155. 87  Verse, S. 44 f. 88  Wernecke, S. 487 ff.

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welche Aufwendungen der Eigentümer dem Besitzer hätte ersetzen müssen, wäre dieser nicht eigenmächtig, sondern auf seine Veranlassung hin tätig geworden. Dieser tätigkeitsbezogene Aufwendungsersatz sei unabhängig vom sachbezogenen Erfolg der Maßnahme zu beurteilen. Der Verwender habe als fiktiver Auftragnehmer ohne Ansehung einer bei Herausgabe vorhandenen Werterhöhung stets Anrecht auf Kostenersatz, könne aber nie mehr als die von ihm eingesetzten Kosten verlangen; er solle durch die Auftragsführung keinen Schaden erleiden, aber auch keinen weitergehenden Nutzen erlangen. Nach dritter Ansicht schließlich ist der Anspruch auf Verwendungsersatz nicht durch die Höhe der Kosten begrenzt, durch die der Wertzuwachs realisiert wurde. Habe der Besitzer – aus welchen Gründen auch immer – es bewerkstelligt, durch Einsatz seines Vermögens einen darüber hinausgehenden Wertzuwachs zu erreichen, so stünde ihm dieser Gewinn nicht nur nach allgemeinem Bereicherungsrecht gemäß §§ 812, 818 Abs. 2 BGB zu, sondern sei auch bereits nach § 994 BGB ersatzfähig, da dessen Anspruchsinhalt als bereicherungsrechtliche Sondervorschrift zu verstehen und damit bereicherungsrechtlich fundiert sei.89 Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis sei damit ein besonderer Teil  des Bereicherungsrechts, der dessen „allgemeinen Teil“, die §§ 812 ff. BGB, lediglich modifiziere.90 In der Tat fällt die Einordnung der §§ 994 ff. BGB dahingehend, allein dem einen oder anderen Grundprinzip des Aufwendungsersatzes zuzugehören, schwer. Das Verhältnis der §§ 994 ff. BGB zu §§ 812 ff. BGB und §§ 677 ff BGB ist hoch umstritten und Gegenstand zahlreicher Untersuchungen.91 Die Frage nach dem materialen Grund der Verwendungsersatzregeln des ­Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses, mithin die Einordnung als grundsätzlich kosten- oder erfolgsbezogen und damit die konzeptuelle Nähe zu entweder den §§ 812 ff. BGB oder den §§ 677 ff. BGB, bereitet Schwierigkeiten wegen der Vielfältigkeit der in den §§ 994 ff. BGB vorgehaltenen Rechtsfolgen, die Bezüge zu den beiden vorgenannten Instituten aufweisen. Nach der hier vertretenen Auffassung kann die Frage dahinstehen, da auch im Wege der Bereicherungsabschöpfung der Vermögenszuwachs nur soweit ersatzpflichtig macht, wie er dem Verwendungsempfänger auf Kosten des Verwenders zugutegekommen ist.92 Dass dem Bereicherungsgläubiger auch nach Herausgabe des erlangten Etwas ein Vermögensvorteil verbleibt, ist danach durchaus möglich. Hinsichtlich des Umfangs der Verwendungsersatz89  So etwa Dimopoloulos-Vosikis, S. 192 ff.; Greiner, S. 307 f.; Klauser NJW 1965, 513 (515). 90  Greiner, S. 298. 91  Übersicht bei Verse, S. 54 f. 92  Dazu oben § 7 B. V.



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pflicht gleichen sich daher die bereicherungsrechtliche und die geschäftsführungsrechtliche Interpretation der §§ 994 ff. BGB einander an. Das Augenmerk der hiesigen Untersuchung hat sich auf die Darstellung der kategorischen Ordnung der §§ 994 ff. BGB zu richten, die  – im Gegensatz zu den oben dargestellten Normkomplexen, und im Übrigen auch im Gegensatz zu den rücktrittsrechtlichen Regelungen  – konkrete und differenzierende Lösungen für einzelne Typen von Verwendungsersatzsituationen bereithalten, und deren Verständnis daher von herausragender Bedeutung auch für die in dieser Arbeit in den Blick zu nehmenden Fälle ist. In dem Spannungsverhältnis der vielschichtigen wechselseitigen Interessen von Eigentümer und Besitzer93 lässt sich die Vielzahl von in Betracht kommenden Fällen anhand einer Art Matrix, die nach der Art der Verwendung und der Schutzwürdigkeit des Verwenders geordnet ist, kategorisieren. Sie wird explizit nur im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis und nur für den Teilbereich der Verwendungen unter Einbezug der Lasten dargestellt, sie kann aber, wie zu zeigen ist, auch darüber hinaus Gültigkeit beanspruchen. Denn obwohl die unmittelbare Anwendung der §§ 994 ff. BGB auf das Verhältnis von Eigentümer zu Besitzer beschränkt ist, begründet die dortige Systematik kraft zahlreicher Verweisungen auch Verwendungsersatzansprüche in anderen Regelungsbereichen, so explizit dem Rücktrittsrecht vor der Reform in § 347 Abs. 2 BGB a. F. und auch im geltenden Bereicherungsrecht aufgrund der Verweisung der §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB auf § 292 Abs. 2 BGB. III. Kategoriale Einordnung des Haftungsumfangs nach Redlichkeit des Verwenders und Art der Verwendung 1. Nach der Redlichkeit differenzierende Bestimmung der Schutzwürdigkeit des Verwenders Der Verwender wird im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis als gutgläubig oder redlich94 – und damit ausweislich der §§ 994, 996 BGB im Kontrast zur auch Staudinger / Gursky, vor §§ 994, Rn. 1. der Begriff ‚bona fides‘ mit Redlichkeit oder Gutgläubigkeit übersetzt wird, ist unerheblich. Die Gesetzesverfasser einigten sich auf den Kunstausdruck ‚redlicher Besitzer‘, während der Ausdruck ‚redlicher Glaube‘ sprachlich nicht gefiel. Die heute verwendeten Begriffe redlicher / unredlicher Besitzer und böser / guter Glaube unterscheiden sich inhaltlich nicht. Redlichkeit und Unredlichkeit ist wohl das trefferende Begriffspaar, da es im Wesentlichen nicht um eine Umschreibung eines Bewusstseinszustandes, sondern eines Verhaltens geht, das unter Zugrundelegung entsprechender Kenntnis gegen Treu und Glauben verstößt. Dazu im Rahmen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses sogleich und zum Rücktrittsrecht unten in Kapitel 6 der Arbeit. Vgl. zum Begriffsverständnis auch Greiner, S. 85 ff. und S. 343 ff. 93  Siehe 94  Ob

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Ersatzregelung in § 994 Abs. 2 BGB schutzwürdig  – behandelt, sofern er zum Zeitpunkt der Vornahme der Verwendung allenfalls leicht fahrlässig der Annahme war, dem Eigentümer gegenüber zum Besitz der Sache berechtigt zu sein, § 990 Abs. 1 BGB. Sein tatsächlich fehlendes Besitzrecht darf ihm bei Besitzerwerb gemäß §§ 990 Abs. 1 Satz 1,  932 Abs. 2 BGB weder bekannt noch aufgrund grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben sein; später führt nur positive Kenntnis vom mangelhaften Besitzrecht zur Bösgläubigkeit, wie sich aus § 990 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt. Auch wenn sein irrtümliches Vertrauen in das Besitzrecht unerschüttert bleibt, unterliegt der Besitzer jedoch spätestens ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit einer gegen ihn gerichteten Vindikationsklage ebenfalls der für den bösgläubigen Besitzer geltenden verwendungsersatzrechtlichen Rechtslage, wie § 994 Abs. 2 Alt. 1 BGB zeigt. Der historische Gesetzgeber begründet den Gleichlauf von Rechtshängigkeits- und Bösgläubigkeitshaftung wie folgt: „Von dem Augenblicke an, wo der Besitzer wisse, daß er nicht zum Besitze berechtigt sei, könne er wegen nothwendiger Verwendungen nicht in weiterem Umfang ersatzberechtigt sein als der Nießbraucher oder der Pfandgläubiger. Dasselbe müsse aber auch für den Besitzer von dem Augenblicke der Zustellung der Klage auf Herausgabe der Sache an gelten. Werde der Besitzer auf Herausgabe verklagt, so müsse er mit der Möglichkeit rechnen, daß er zum Besitze der Sache nicht berechtigt sei. Behalte er die Sache trotzdem, so thue er es auf seine eigene Gefahr hin. Werde er zur Herausgabe verurteilt, so entspreche es der Billigkeit, wenn er vom Tage der Zustellung der Klage an hinsichtlich seiner Verwendungsersatzansprüche so behandelt werde, wie Jemand, der eine Sache, wie der Nießbraucher oder der Pfandgläubiger, als fremde besitze.“95 Aus Letzterem, das heißt der Spezifik der Rechtshängigkeitshaftung, wird deutlich, dass nicht das Vertrauen in die Besitzberechtigung das maßgebliche Kriterium für die Redlichkeit des Besitzers ist, sondern das Vertrauen darauf, mit der Vornahme einer Verwendung auf die streitbefangene Sache lediglich auf eigene Rechnung und zum eigenen Vorteil zu handeln.96 Das Vertrauen, die Sache nicht herausgeben zu müssen, stellt sich im Falle des Unterliegens im Rechtsstreit als unberechtigt heraus. Gerade dieses Verständnis ermöglicht bei Mugdan, Band III, S. 681. S. 225; Die Aussage Greiners (S. 350), die Besitzberechtigung sei für die Frage der Verwendungsersatzberechtigung „völlig unerheblich“, ist dennoch missverständlich: Gemeint sein darf nicht die tatsächliche Berechtigung, die bei ihrem Vorliegen den Herausgabeanspruch von vornherein scheitern lassen und damit die Frage des Verwendungsersatzes gänzlich obsolet machen würde; sie hat vielmehr unmittelbare materielle Bedeutung. Richtig ist vielmehr, dass das Vertrauen des Verwenders in seine Besitzberechtigung unerheblich ist, sofern er gleichwohl damit rechnen muss, die Sache herausgeben zu müssen. 95  Materialien

96  Dimopoulos-Vosikis,



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eine vom unmittelbaren Anwendungsfall des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses losgelöste Übertragung der in §§ 994 ff. BGB enthaltenen Typisierungen und der ihnen zugrundeliegenden Wertungen sowie der daraus folgenden rechtlichen Regelungen. Der Eigenbesitzer ist damit unredlich, wenn er sein fehlendes Recht zum Eigenbesitz, also sein fehlendes Eigentum, kennt, oder, bezogen auf den Zeitpunkt des Besitzerwerbs, hätte kennen müssen, mithin grob fährlässig verkannt hat. Für den Fremdbesitzer ist zu differenzieren: Auf den ersten Blick soll ein unberechtigter Fremdbesitzer, also zum Beispiel ein vermeintlicher Mieter, Pächter, Entleiher, Verwahrer, Pfandgläubiger oder Nießbraucher, der auf sein tatsächlich wegen Vertragsnichtigkeit und Unwirksamkeit der Rechtsbestellung nicht bestehendes Besitzrecht vertraut und noch nicht auf Herausgabe verklagt wurde, als redlich gelten. Dagegen spricht aber sein Wissen, zu einem späteren Zeitpunkt auch aus dem das vermeintliche Fremdbesitzrecht begründenden Verhältnis zur Herausgabe der Sache und des mit ihr verbundenen Verwendungserfolges verpflichtet zu sein.97 Als redlicher Besitzer kann, soweit es um Verwendungsersatz geht, der auf sein Besitzrecht im Sinne des § 990 BGB vertrauende Fremdbesitzer aber entweder nur gelten, soweit das von ihm angenommene Besitzrechtsverhältnis überhaupt die Annahme einer entsprechenden Verwendungsersatzberechtigung zulässt, wenn und soweit also der Besitzer bei tatsächlich bestehendem Besitzrechtsverhältnis Verwendungsersatz hätte verlangen können.98 Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das angenommene Besitzrechtsverhältnis ihn zur Vornahme von Verwendungen verpflichtete; so etwa, wenn eine vermeintlich wirksame Beauftragung zur Führung eines Geschäfts für einen Anderen den Einsatz eigenen Vermögens erforderlich machte oder wenn der vermeintliche Pächter eines Grundstücks zur Erhaltung des mit diesem verpachteten Inventars Verwendungen macht, weil er glaubt, nach § 582 Abs. 1 BGB dazu verpflichtet zu sein. Über diese Fälle hinaus überzeugt eine Einordnung des Fremdbesitzers als redlicher Besitzer nur dann, wenn das vermeintliche Besitzrecht dergestalt ist, dass der Verwender zum Zeitpunkt der Verwendungsvornahme in dem Glauben war und sein durfte, der Verwendungserfolg würde noch im Zeitraum seines berechtigten Besitzes von ihm aufgebraucht, beziehungsweise 97  Staudinger / Gursky, vor §§ 994 ff. Rn. 36 bezeichnet den Fremdbesitzer zutreffend als, „auch wenn er ohne grobe Fahrlässigkeit auf sein vermeintliches Recht zum Besitz vertraut, in gewissem Sinne partiell bösgläubig“. 98  So auch die überwiegende Auffassung, vgl. Staudinger / Gursky, vor §§ 994 ff. Rn. 36 mit zahlreichen Nachweisen; a. A. Pantelidou, in: FS Canaris [2007], Band I, S. 963 (972).

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die Verwendungskosten würden sich im fraglichen Zeitraum amortisieren, der Vermögenseinsatz also würde durch die von ihm selbst dadurch zieh- und einbehaltbaren (Mehr)Nutzungen aufgebraucht oder aufgewogen.99 Hat beispielsweise der Mieter einer Wohnung in Erwartung einer mehrjährigen Vertragslaufzeit die Wände frisch tapeziert, muss aber die Wohnung aufgrund einer von ihm nicht erkennbaren Vertragsnichtigkeit bereits nach kurzer Zeit mitsamt der frischen Tapete herausgeben, so ist er redlich, weil er zum Zeitpunkt der Tapezierung beabsichtigte, diese im Rahmen seiner Wohnungsnutzung selbst abzunutzen und nach mehrjähriger Nutzung keinen Ersatz für die einstmals neue Tapete beanspruchen zu können. Hat dagegen der Mieter einer Ferienwohnung diese frisch tapeziert, obwohl er wusste, dass er die Wohnung bereits nach einer Woche in Erfüllung seiner mietvertraglichen Pflicht würde zurückgeben müssen, so handelt er unredlich, obgleich er bei Verwendungsvornahme auf sein vermeintlich bestehendes Besitzrecht aus dem kurzfristigen Mietverhältnis vertraute.100 Redlich ist damit zusammenfassend der Verwender, der bei Vornahme seiner Verwendung irrig annahm, die Maßnahme auf eigene Rechnung durchzuführen und somit gar nicht beabsichtigte, deren Kosten oder Wert vom anderen Teil  ersetzt zu verlangen; ferner auch der Verwender, der als Fremdbesitzer aufgrund der von ihm irrig angenommenen Rechtslage in Bezug auf sein vermeintliches Besitzrecht eine Verwendungsersatzberechtigung annahm und eine in diesem Rahmen vermeintlich gestattete Verwendung vornahm. Unredlich ist dagegen, wer bei Vornahme der Verwendung wusste oder grob fahrlässigerweise nicht wusste, dass er einen anderen durch seine Verwendung potentiell zum Wertersatz nötigt.101, 102

99  So auch Greiner, S. 365; Staudinger / Gursky, vor §§ 994 Rn. 37 f., allerdings zweifelnd, „ob sich eine solche Lösung wirklich im Wege einer bloßen Restriktion und damit als Rechtsfortbildung praeter legem begründen läßt oder ob damit nicht doch vielleicht die Grenze zu einem bloßen Vorschlag de lege ferenda überschritten wird.“. 100  Beispiel bei Greiner, S. 364 f. 101  Greiner, S. 352 beschreibt zutreffend: „Der Begriff „unredlicher / bösgläubiger Besitzer“ ist daher ungenau; gemeint ist genau genommen  – namentlich in § 990  – ein [berechtigter oder unberechtigter] Besitzer, der unredlich handelt.“ 102  Unredlich ist auch der Besitzer, der sein Besitzrecht aus einem anfechtbaren Rechtsverhältnis herleitet, wenn dieses angefochten wurde und er zum Zeitpunkt seiner Verwendungsvornahme Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der Anfechtbarkeit hatte, § 142 Abs. 2 BGB. Gleiches gilt, wenn das dem Besitzrechtsverhältnis zugrundeliegende Rechtsgeschäft unter einer auflösenden Bedingung geschlossen wurde, diese eintritt, und die Parteien die Rückbeziehung des Wiedereintritts der früheren Rechtslage auf einen früheren Zeitpunkt vereinbart hatten, §§ 158 Abs. 2, 159 BGB.



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Der Modellcharakter dieser im Vindikationsverhältnis geltenden Konzeption zeigt sich durch Bezugnahmen in anderen Herausgabeverhältnissen. Dass auch der dinglich tatsächlich Berechtigte nach Maßgaben der im Vindikationsverhältnis geltenden Leitidee unredlich sein kann, wird im Fall eines bereicherungsrechtlich-schuldrechtlichen Herausgabeverhältnisses aufgrund eines einfachnichtigen Erwerbsgeschäfts anhand der §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1, 292 Abs. 2 BGB deutlich.103 Ferner zeigt sich dies am Fall des § 2185 BGB. Ist etwa der Erbe104 als Sacheigentümer mit einem Vermächtnis beschwert, so gilt er bereits dann als unredlicher Besitzer, wenn er Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von dessen Anordnung und damit vom Bestehen eines gegen ihn gerichteten obligatorischen Herausgabeanspruchs aus § 2174 BGB hat. Redlich ist daher nur der Beschwerte, der Verwendungen auf die Sache in der redlichen Erwartung vornimmt, diese behalten zu dürfen.105 2. Bestimmung der Redlichkeits- oder Unredlichkeitsfolgen durch Differenzierung nach Notwendigkeit der Verwendung Die Ersatzfähigkeit von Verwendungen richtet sich im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis additiv zu der Beurteilung der Redlichkeit oder Unredlichkeit des Verwenders danach, ob die Verwendung notwendig ist oder nicht. a) Notwendige Verwendungen Notwendige Verwendungen106 sind im Kontext des Eigentümer-BesitzerVerhältnisses solche, die zur Erhaltung und ordnungsgemäßen Bewirtschaftung der Sache in der bisherigen Bewirtschaftungsweise erforderlich sind.107 Die Notwendigkeit ist nach objektiver Sicht und ex ante, also vor Verwendungsvornahme, zu bestimmen. Eine notwendige Verwendung kann zugleich werterhöhend sein.108 Maßgeblich ist allerdings nicht, ob ein Verwendungserfolg eingetreten oder etwa wegen eines nicht vorhersehbaren Ereignisses 103  Kohler

AcP 206 [2006], 683 (713). sein kann gemäß § 2147 Satz 1  BGB nicht nur der Erbe, sondern auch jeder Vermächtnisnehmer oder Untervermächtnisnehmer im Fall eines (ggf. weiteren) Untervermächtnisses. 105  So auch Greiner, S. 352. 106  Zum Begriff vgl. oben § 4 II. 3. a). 107  BGHZ 64, 333 (339) = NJW 1975, 1553 (1556); BGHZ 131, 220 (222 f.) = NJW 1996, 921 (922); BGH NJW 2002, 3478 (Rn. 11); BGH NJW-RR 2013, 1318 (1320) = MDR 2013, 676 (677); BeckOK / Fritzsche, § 994 Rn. 44 f.; Staudinger /  Gursky, § 994 Rn. 2 m. w. N. 108  Pantelidou, in: FS Canaris [2007], Band I, S. 963 (964). 104  Beschwert

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Kap. 3: Das System des Aufwendungsersatzes im BGB

oder der Realisierung eines vorsehbaren Risikos fehlgeschlagen ist oder nachmals wieder entfiel, sofern ex ante betrachtet der Versuch, den Erfolg herbeizuführen, ordnungsgemäß, also wirtschaftlich sinnvoll, beziehungsweise unabdingbar erschien. Wer notwendige Verwendungen vornimmt, handelt mithin „zum Besten der Sache“, aber nicht zwangsläufig zum Besten des Sachberechtigten. Dennoch verschärft § 994 BGB dessen Haftung für in Teilen oder in Gänze aus verschiedenen Gründen erfolglose Erhaltungsmaßnahmen. Der materiale Grund der Regelung ist umstritten. aa) Ersparnisgedanke Der Grund der Verwendungsersatzhaftung gemäß §§ 994 ff. BGB könnte im Gedanken der Bereicherungsabschöpfung gesehen werden. Dies entspricht dem ersten Entwurf der Regelung. § 994 Abs. 1 Satz 1 BGB steht dem nicht entgegen. Der historische Gesetzgeber wollte durch § 994 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zum Ausdruck bringen, dass der Eigentümer durch die Verwendung nicht bereichert zu sein brauche. Vielmehr ging er davon aus, „daß der Eigenthümer stets die notwendigen Verwendungen ersetzen müsse, weil er dadurch, daß der Besitzer sie an seiner Stelle vorgenommen, Ausgaben erspart habe, also bereichert sei.“109 Der Anspruch aus § 994 Abs 1 Satz 1 BGB sollte also nicht vom Fortbestand des Verwendungserfolges abstrahiert werden, sondern gerade auf diesem beruhen, wenn und weil dieser schon in der Aufwendungsersparnis des Eigentümers bestehe, die als solche nicht dadurch wegfällt, dass der Verwendungserfolg nicht eintritt oder verlorengeht. Als Leitgedanke für die Begründung des § 994 Abs. 1 Satz 1 BGB taugt der Ersparnisgedanke indes nicht.110 Bereits für den Fall des fortdauernden Erfolges beruht diese Annahme auf einer irrealen Prämisse111: Die Erwägung, der Besitzer habe die notwendige Verwendung „anstelle“ des Eigentümers vorgenommen, kann nur unter der nicht mit Notwendigkeit zu treffenden Annahme getroffen werden, dass jener dieselbe Verwendung getätigt hätte. bb) Verlustausgleich Teilweise wird vertreten, wegen des Verzichts auf einen fortdauernden Nutzen der betreffenden Erhaltungsmaßnahme habe § 994 Abs. 1 Satz 1 BGB keinen Bereicherungsausgleich als Ziel, sondern wolle den Verlust im 109  Mugdan,

Band III, S. 681 f. Heck, Grundriß des Sachenrechts (1930), § 70, 3., S. 292; heute etwa BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 56; Staudinger / Gursky, § 994 Rn. 10. 111  Kohler, Rückabwicklung [1989], S. 479; Verse, S. 49. 110  Bereits



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Vermögen des Besitzers kompensieren.112 Die §§ 994 ff. BGB betrachteten die Verwendungen unter dem Gesichtspunkt des Vermögensopfers, welches der Besitzer zum Zwecke der Vornahme der Verwendung sich genommen hat.113 Im Gegensatz zu § 996 BGB und dem Bereicherungsrecht komme es auf den dem Eigentümer verschafften Vorteil nicht an. Einen Verlust stellen die Verwendungskosten freilich auch bei Fortbestehen des Verwendungserfolges für den gutgläubigen Besitzer in jedem Fall dadurch dar, dass die Investition nicht dauerhaft in seinem Vermögen verbleibt, sondern spätestens mit Herausgabe der Sache abfließt. Da somit jeder Verwendungsersatz aus Sicht des Verwenders ohne Rücksicht auf eine Bereicherung des Eigentümers tatsächlich Kompensationscharakter hat, wäre der Verzicht auf das Bereicherungselement erklärbar. Dieser Verweis auf die Rechtsfolge zur Begründung des materialen Grunds ihrer Anordnung ist allerdings als tautologisch abzulehnen. Dass der Verlust abgewälzt wird, sagt nichts darüber aus, weshalb diese Abwälzung gerade unter den Voraussetzungen der betreffenden Norm geschieht.114 Außerdem lässt sich diese Deutung nicht mit § 996 BGB vereinbaren, da dort der Verwender das Verlustrisiko trägt, wenn der Erfolg der Verwendung dem anderen Teil  nicht zugute kommt. cc) Fremdgeschäftsführung Die §§ 994 ff. BGB verwirklichen den Rechtsgedanken eines Ausgleichs für Fremdgeschäftsführung, wie sich zunächst § 994 Abs. 2 BGB ausdrücklich entnehmen lässt. Ist die Verwendung notwendig, so bestimmt sich bei Unredlichkeit des Verwenders der Ersatz gemäß § 994 Abs. 2 BGB nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag. Die partielle Rechtsgrundverweisung115 in § 994 Abs. 2 BGB auf die §§ 677 ff. BGB stellt klar, dass die Notwendigkeit der Verwendung allein kein ausreichendes Kriterium zur Annahme eines mutmaßlichen Willens des Geschäftsherrn im Rahmen der Geschäftsführung ohne Auftrag nach § 683 Satz 1 BGB ist.

112  BGHZ 131, 220 (223); BeckOK / Fritzsche, § 994 Rn. 54; Staudinger / Gursky, vor §§ 994 ff. Rn. 25. 113  BGHZ 131, 220 (223); Staudinger / Gursky, vor §§ 994 ff. Rn. 11. 114  So auch Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 32. 115  Die Verweisung auf das Recht der Fremdgeschäftsführung ist partiell, weil ein Fremdgeschäftsführungsbewusstsein nicht zu fordern ist, vgl. Reuter / Martinek, S. 712 ff.; Staudinger / Gursky, § 994 Rn. 23; Soergel / Stadler, § 994 Rn. 9; jeweils m. w. N.; a. A. Pantelidou, in: FS Canaris [2007], Band I, S. 963 (969).

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Kap. 3: Das System des Aufwendungsersatzes im BGB

Allein aus der Notwendigkeit der Verwendung kann nämlich richtigerweise nicht geschlossen werden, dass auch der Eigentümer sie getätigt hätte. Denn erstens muss auch eine notwendige Verwendung nicht alternativlos sein. Die Frage nach ordnungsgemäßer Bewirtschaftung setzt eine zugrundeliegende Nutzungsabsicht voraus, die ihrerseits wirtschaftlich sinnvolle Alternativen haben kann. So kann eine Wiese objektiv genauso wirtschaftlich zum Hausbau genutzt werden wie zum Ackerbau oder zur Viehwirtschaft, ein vom Absturz bedrohtes Haus ebenso abgestützt wie abgerissen werden. Zweitens steht es dem Eigentümer grundsätzlich zu, mit der Sache auch einen wirtschaftlich unvernünftigen Zweck zu verfolgen. Eine Verwendung, die der Bewirtschaftung oder dem Erhalt der Sache dient, kann dem Eigentümerinteresse entgegenlaufen, wenn und sofern er dieselbe brach liegen, verwahrlosen, derelinquieren oder gar zerstören wollte. Folgerichtig ist die Notwendigkeit der Verwendung, also das Handeln „zum Besten der Sache“, nicht die alleinige Voraussetzung für Ersatzansprüche, sondern ist generell um die Erwägung zu ergänzen, ob die Verwendung auch dem Interesse und Willen des Eigentümers entsprach. Dies geschieht über die Bezugnahme auf § 677 BGB, nach dem das Eigentümerinteresse und damit die konkrete Gesamtlage des Geschäftsherrn zugrunde zu legen ist.116 Wenn objektiv anzunehmen ist, dass der Eigentümer bei Berücksichtigung der Sachlage die notwendige Verwendung billigen würde, so kann der Besitzer diese im Vertrauen auf die Ersatzfähigkeit der Kosten vornehmen. Hätte der Eigentümer in Verfolg anderer wirtschaftlicher Interessen für eine andere, gleichermaßen objektiv notwendige Verwendung optiert  – beispielsweise das vom Verwender reparierte Haus in Planung eines Neubaus abreißen lassen –, so schuldet er, wenn der Besitzer dies erkennen musste, selbst bei Fortbestand des Verwendungserfolges keinen Kostenersatz.117 Diese Auffassung steht im Einklang mit § 994 Abs. 1 BGB, obwohl nach § 994 Abs. 1 Satz 1 BGB die Berücksichtigung des Eigentümerinteresses augenscheinlich nicht stattfindet. Wird die notwendige Verwendung von einem redlichen Besitzer getätigt, so erübrigt sich der Verweis auf die Regelungen der §§ 677 ff. BGB, ohne dass sich jedoch damit zugleich die Heranziehung des Auftragsgedankens zur Begründung der Norm verbietet. Richtig ist vielmehr, dass die Maßgaben des Auftragsrechts auch in diesem Fall gelten können und sollen.118

116  BeckOK / Gehrlein,

§ 683 Rn. 2; MüKo / Seiler, § 683 Rn. 4. herrschende Meinung kommt indes über §§ 994 Abs. 2, 684 Satz 1  BGB zumindest zur Auskehr der beim Verwendungsempfänger nach Anwendung des § 818 Abs. 3 BGB verbleibenden Bereicherung. Dagegen § 7 D. II. 2. b) bb). 118  Wagels JR 2016, 611 (618); im Ergebnis auch Wernecke, S. 488 ff. 117  Die



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Ist nämlich der entgegenstehende oder mutmaßlich entgegenstehende Wille nur unter der Prämisse der Unredlichkeit des Verwenders relevant, bedeutet dies im Umkehrschluss für § 994 Abs. 1 Satz 1 BGB, dass dem Ersatz­ anspruch dort eine als unwiderleglich anzusehende Zustimmung des Eigen­ tümers zur Verwendungsvornahme bereits zugrunde liegt. Das in ständiger Rechtsprechung aufgestellte Erfordernis, die notwendige Verwendung dürfe nicht lediglich „Sonderzwecken des Besitzers“ dienen,119 ist damit im Anwendungsfall des § 994 Abs. 1 BGB entbehrlich.120 Dies ergibt sich aus folgender Erwägung: Die Redlichkeit des Verwenders nimmt das Gesetz mittels § 994 Abs. 1 Satz 1 BGB zum Anlass, dessen Anspruch auf Ersatz der Verwendungskosten zu erleichtern. Der Redliche soll besser stehen als der Unredliche, der Eigentümer also im Fall der Redlichkeit des Besitzers schärfer haften als bei dessen Unredlichkeit. Soll demnach  – erstens  – der verwendende Besitzer im Fall des § 994 Abs. 1 Satz 1 BGB besser stehen als der Unredliche im Fall des § 994 Abs. 2 BGB, und wird – zweitens – dessen Haftung im Fall eines fehlenden tatsächlichen Eigentümerwillens über § 683 Satz 1 Alt. 2 BGB bereits darauf reduziert, dass er dessen mutmaßlichen Willen ordnungsgemäß erforscht, so bleibt zur weiteren Haftungserleichterung für den redlichen Besitzer nur, ihn zusätzlich von eben dieser Pflicht freizustellen, ihm also den Beweis, die notwendige Verwendung habe dem Interesse und mutmaßlichen Willen des Eigentümers entsprochen, nicht aufzubürden.121 Dies ist sachgerecht, weil sich der Besitzer aufgrund seiner nach dem Maßstab des § 990 Abs. 1 BGB zu beurteilenden Redlichkeit in einem nach den spezifischen Maßgaben des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses unverschuldeten Rechtsirrtum befindet, indem er sich für den Sach- und deshalb für den Verwendungsberechtigten hält. Der redliche Eigenbesitzer hält sich für den Eigentümer, der redliche Fremdbesitzer meint, seinem vermeintlichen Besitzrecht eine Befugnis zur Vornahme der entsprechenden Verwendung entnehmen zu können.122 Den Willen des Eigentümers zu erforschen und 119  Etwa BGHZ 64, 333 (339) = NJW 1975, 1553 (1556); BGHZ 131, 220 (222 f.) = NJW 1996, 921 (922); OLG Hamm NJW-RR 1997, 847 (848); BGH NJW 2002, 3478 (3479). 120  So auch Staudinger / Gursky, § 994 Rn. 10. 121  Wagels JR 2016, 611 (618); diese Auffassung teilt Greiner, S. 315, zumindest für den redlichen Eigenbesitzer. Sie gilt für den Fremdbesitzer indes in gleicher Weise, wie sich aus der nachstehenden Überlegung ergibt. 122  Ergibt sich aus dem vermeintlichen Besitzrecht eine Anspruchsberechtigung auf Verwendungsersatz hingegen nicht, versagt die herrschende Meinung den Ersatzanspruch auch aus §§ 994 ff. BGB, vgl. BGH NJW 1959, 528, (529); NJW 2015, 229 (231); BeckOK / Fritzsche, § 994 Rn. 54 m. w. N.; a. A. Jauernig / Berger, vor §§ 994 ff. Rn.  2 m. w. N.

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Kap. 3: Das System des Aufwendungsersatzes im BGB

sich daran zu orientieren, hat sowohl der Eigen- wie auch der Fremdbesitzer im Falle der Redlichkeit weder Anlass noch Möglichkeit; er ist sich der Einmischung in einen fremden Rechtskreis nicht bewusst.123 Diesen unverschuldeten  – da sonst, namentlich im Falle der Fahrlässigkeit, die Unredlichkeit beseitigenden – Irrtum darüber, den Eigentümer nicht nach dessen Wille und Interesse fragen oder aber, wie sonst im Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag erforderlich, zumindest darüber Mutmaßungen aufstellen zu müssen, schützt das Gesetz durch die unwiderlegliche Vermutung der mutmaßlichen Zustimmung des Eigentümers zu jedweder Verwendung, die ein durchschnittlicher, also an Sacherhaltung und wirtschaftlichen Nutzung interessierter Eigentümer als notwendig ansehen würde.124 Erst nach Beseitigung des guten Glaubens durch Bösgläubigkeit – gleichgestellt ist die Rechtshängigkeit – wird der wirkliche oder mutmaßliche Wille des Eigentümers über die §§ 994 Abs. 2, 683 BGB zu dessen Schutz ergänzend in die Sichtweise einbezogen. Neben dem zunächst allein maßgeblichen Kriterium der Sachbezogenheit wird somit von dem Zeitpunkt der relevanten Kenntnis- oder Rechtslage an das Kriterium der Personenbezogenheit berücksichtigt. Damit realisiert § 994 BGB die Leitgedanken des Verwendungsersatzes zweistufig. Ist die Verwendung notwendig, so wird der Verwender grundsätzlich schadlos gehalten. Ausnahmsweise, nämlich bei kumulativem Vorliegen der Voraussetzungen zum ersten eines entgegenstehenden Willens des Verwendungsempfängers und zum zweiten der Bösgläubigkeit oder Verklagtheit des Verwenders, wird letzterem jeder Ersatz versagt. Hat dagegen der Besitzer den entgegenstehenden Willen oder die Fremdheit des Geschäfts bewusst negiert oder war er bei Besitzerlangung grob fahrlässig in Bezug auf sein Vertrauen in die Besitzberechtigung, so schadet diese Unredlichkeit nach § 994 Abs. 2 BGB seiner Schadloshaltung nicht, wenn die Verwendung gleichwohl dem Interesse und Willen des Eigentümers 123  Jakobs

AcP 167 [1967] 350 (360). Abs. 1 BGB liegt in anderen Worten die Annahme zugrunde, dass der typisierte Wille eines Eigentümers, dessen Sache sich rechtsgrundlos im Besitz eines anderen befindet, dahingehend zu bestimmen sei, dass der Besitzer, sofern er seine Herausgabepflicht nicht kenne, die Sache erhalten und ihr wirtschaftliches Potential nicht brachliegen lassen solle. Die dazu notwendigen Verwendungen soll er machen und ersetzt verlangen dürfen. Die gleiche Annahme liegt der Regelung des § 970 BGB zugrunde, der den Aufwendungsersatz des Finders regelt. Dieser weiß zwar, dass die Sache einem anderen gehört, kann diesen aber im Regelfall nicht sofort identifizieren. Für die in der Zwischenzeit zu tätigenden Aufwendungen erhält er Ersatz wie ein berechtigter Geschäftsführer auch dann, wenn nur der Finder die Maßnahme für erforderlich halten durfte, der Eigentümer aber tatsächlich kein Interesse an ihr hatte. 124  § 994



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entsprochen hat oder dieser sie nachträglich genehmigt, weil sein Fehlverhalten sich im Vergleich zu einem die Interessen des anderen Teil berücksichtigenden Alternativverhalten für den Eigentümer nicht negativ ausgewirkt hat. Der von § 994 Abs. 1 Satz 1 BGB als über den Fall des § 994 Abs. 2 BGB hinausgehend konzipierte Schutz des Besitzers führt auch nicht zu einer unbilligen Benachteiligung des Eigentümers. Dieser ist nämlich der strengen Haftung des § 994 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht schutzlos ausgeliefert, sobald ihm bewusst wird, dass eine Vindikationslage besteht. Ab diesem Zeitpunkt steht ihm frei, die Redlichkeit des Besitzers durch eine Herausgabeklage zu beseitigen und damit eine auf ihn bezogene Subjektivierung hinsichtlich der Ersatzfähigkeit von Verwendungen zu erwirken. b) Nicht notwendige Verwendungen Die Kosten für nicht notwendige Verwendungen sind nach § 996 BGB nur bei Redlichkeit des Besitzers zu ersetzen, und dabei nur soweit, wie die Verwendung den Wert des Vindikationsobjekts zur Zeit der Rückgabe tatsächlich erhöht. Maßgeblich für die Bemessung der Werterhöhung und daher auch für den Übergang der Gefahr eines Wegfalls des Verwendungserfolges vom Besitzer auf den Eigentümer ist grundsätzlich125 der Zeitpunkt der Wiedererlangung der Sache. Während also Unredlichkeit den Anspruch bei Vornahme einer notwendigen Verwendung nicht per se ausschließt, schadet sie bei Vornahme einer nicht notwendigen Verwendung in jedem Fall, also ungeachtet sowohl einer verwendungsbedingten bleibenden Wertsteigerung als auch ungeachtet einer hohen Wahrscheinlichkeit, dass der Eigentümer seine Zustimmung zur Vornahme der Verwendung erklärt hätte, wenn er zuvor gefragt worden wäre. Selbst wenn die nicht notwendige Verwendung also im nicht erfragten Interesse des Eigentümers lag und ihn zudem bereichert, erhält der Unredliche keinen Kostenersatz. Das Gesetz bedient sich auch hier einer Fiktion: Ebenso, wie zum Schutz des redlichen Besitzers eine notwendige Verwendung über § 994 Abs. 1 BGB ohne Ansehung der Wirklichkeit als vom Eigentümer gebilligt gilt, gilt umgekehrt die nicht notwendige Verwendung eines unredlichen Besitzers per se als aufgedrängt, selbst wenn sie werterhöhend wirkt.

125  Eine Vorverlagerung des maßgeblichen Zeitpunkts ist jedoch angebracht, wenn der Eigentümer die Verwendungsvornahme bereits vor Wiedererlangung genehmigt oder mit der Rücknahme der Sache in Verzug gerät; vgl. MüKo / Raff, § 996 Rn. 5 m. w. N.

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Kap. 3: Das System des Aufwendungsersatzes im BGB

IV. Zusammenfassung In den §§ 994 ff. BGB wird zum einen nach der Art der Verwendung und zum anderen nach der Art des Verwenders differenziert. Die höchste Legitimation genießt dabei die Verwendung, die mit Zustimmung des anderen Teils vorgenommen wurde. Wurde die Zustimmung als Einwilligung bereits vor der Verwendungsvornahme erteilt, so liegt ein rechtsgeschäftliches Schuldverhältnis vor, das die Verwendungsfrage eigens regelt.126 Konnte die Einwilligung durch den Verwender nicht eingeholt werden, weil dieser von der Sachberechtigung des Anderen schuldlos im Sinne von § 990 Abs. 1 BGB nichts wusste und er auch nicht durch Rechtshängigkeit der Vindikationsklage gewarnt war und somit berechtigterweise annahm, für eigene Rechnung zu handeln,127 so ist er bei Vornahme notwendiger Verwendungen gleichwohl geschützt, weil die objektive Unabdingbarkeit der Investition die real nicht vorliegende Zustimmung des Sachberechtigten ersetzt.128 Bei nicht notwendigen Verwendungen gilt dies nicht. Der Verwender wird aber immerhin soweit geschützt, als seine Kosten ohne Ansehung der Zustimmung des anderen Teils in der Höhe ersetzt werden, in der sie den Wert der herauszugebenden Sache im Zeitpunkt der Herausgabe erhöhen.129 Hätte aber der Verwender die Sachberechtigung des anderen Teils im Sinne von §§ 994 Abs. 2 i. V. m. § 990 Abs. 1 Satz 1 BGB erkennen können130 und somit dessen Einwilligung einholen müssen, so ist zu differenzieren: Entsprach die Vornahme gleichwohl dem Willen oder mutmaßlichen Willen des anderen Teils, so bekommt der Verwender bei Notwendigkeit der Verwendung seine Kosten ersetzt.131 Wünschte hingegen der Sachberechtigte die Vornahme der notwendigen Verwendung nicht, und entsprach sie auch nicht seinem ordnungsgemäß ermittelten mutmaßlichen Willen, so hat er die Kosten nur zu ersetzen, soweit sie ihm tatsächlich zugutekommen.132 Ausgeschlossen ist in jedem Fall der Ersatz jeder Verwendung eines unredlichen Besitzers, die weder notwendig war noch die Billigung des Sach126  Dies gilt unabhängig davon, ob die Verwendungskosten als Auslagen einer unentgeltlichen Geschäftsbesorgung, etwa nach §§ 662, 670  BGB, ersetzt werden, oder die Vornahme der Verwendung als gewünschte Leistung, etwa im Rahmen von § 631 BGB, vergütet oder schenkweise zugewendet wird. 127  Fall des § 687 Abs. 1 BGB. 128  Fall des § 994 Abs. 1 BGB. 129  Fall des § 996 BGB. 130  Gleichgestellt ist der Fall der nachträglichen positiven Kenntnis gemäß §§ 994 Abs. 2 i. V. m. 990 Abs. 1 Satz 2 BGB. 131  Fall des § 994 Abs. 2 i. V. m. § 683 Satz 1 oder § 684 Satz 2 BGB. 132  Fall des § 994 Abs. 2 i. V. m. § 684 Satz 1 BGB.



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berechtigten erfährt. Einen daraus erhaltenen Mehrwert darf letzterer ersatzlos behalten.133

D. Systematischer Zusammenhang der Herausgabe- und Rückgewährordnungen Grundsätzlich stellt jede Aufwendung auf einen im weiteren Sinne fremden, nämlich dinglich oder obligatorisch einem anderen zugewiesenen Gegenstand objektiv eine Geschäftsführung des Aufwendenden für den Berechtigten dar.134 Ob dies eine  – erfolgsabhängige oder erfolgsunabhängige  – Schadloshaltung des Aufwendenden zur Folge hat, ist eine Frage, die differenzierte Antworten der Rechtsordnung erfordert. Keiner allgemeineren Ausgleichsregelung bedarf zunächst die Aufwendung „mit Auftrag“, also eine durch vertragliche Vereinbarung oder gesetzlich begründete135 Pflicht motivierte Aufwendungsvornahme. Bei dieser stellt sich schon deswegen die Ersatzfrage nicht, weil der Einsatz eigenen Vermögens Teil  des geschuldeten Pflichtenprogramms ist und als solcher der Erfüllung einer freiwillig übernommenen oder gesetzlich angeordneten Schuld dient, die darüber hinaus gerade deswegen stets ein eigenes Geschäft des Aufwendenden darstellt. Der Ausgleich ergibt sich in diesen Fällen aus dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarung. In allen anderen Fällen stellt die Aufwendungsvornahme objektiv eine Geschäftsführung ohne Auftrag dar, also eine jedenfalls nicht erbetene, deswegen aber nicht zwangsläufig unerwünschte Einmischung (auch) in einen fremden Rechtskreis. Verweisungen aus vertraglichen Vorschriften auf die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag136 für solche Aufwendungen, die nicht bereits als Hauptleistung selbst vergütet137 oder als Nebenfolge des Schuldverhältnisses eigenständig geregelt138 werden, sind insofern deklaratorisch, als dass die Berufung auf §§ 677, 683 BGB dem berechtigten Fremdbesitzer auch ohne gesonderten Verweis nicht versagt werden könnte.139 Es handelt sich mithin um Rechtsgrundverweisungen, die das Fremdgeschäftsführungsrecht nicht erweitert zur Anwendung bringen, sondern lediglich auf 133  Fall

des § 996 e contrario. BürgerlR Rn. 889. 135  Der in der Titelüberschrift der §§ 677 ff.  BGB verwendete Begriff der Geschäftsführung „ohne Auftrag“ ist insoweit zu eng; vgl. Soergel / Beuthien, vor §§ 677 ff. BGB Rn. 1. 136  Etwa in § 601 Abs. 2 BGB. 137  Etwa in § 631 BGB. 138  Etwa in § 536a Abs. 2 BGB und § 2124 BGB. 139  So auch Willoweit, in: FS Wahl [1973], 285 (286). 134  Medicus / Petersen

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dessen Anwendbarkeit bei Vorliegen der dortigen Voraussetzungen hinweisen.140 I. Berechtigte Fremdgeschäftsführung Im Falle einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag erhält der Aufwendende über §§ 683, 670 BGB, gegebenenfalls in Verbindung mit § 679 oder § 684 Satz 2 BGB, die als erforderlich anzusehenden141 Aufwendungen in voller Höhe ersetzt. Zum Verhältnis der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag zu weiteren Aufwendungsersatzansprüchen, sei es aus §§ 994 ff., 812 ff., oder 347 Abs. 2 BGB, ist zu konstatieren, dass auf die pauschale Feststellung, die berechtigte GoA gehe als quasivertragliche Haftung grundsätzlich der gesetzlichen vor, verzichtet werden kann. Ob die berechtigte Fremdgeschäftsführung diese Regelungskomplexe teilweise tatbestandlich ausschließt,142 als vorrangig verdrängt oder selbstständig neben ihnen steht, ist im vorliegenden Kontext faktisch belanglos, weil der Anspruchsumfang nach §§ 683, 670 BGB stets der für den Aufwendenden Günstigste ist.143 Denn nicht nur bei Vorliegen berechtigter Fremdgeschäftsführung ist der Aufwendende auf Ersatz der ihm entstandenen Kosten verwiesen, sondern ebenso bildet in den anderen Regelungssystemen die tatsächliche Vermögensaufwendung stets die Obergrenze des Ersatzanspruchs; in den anderen Regelungssystemen – nämlich in §§ 347 Abs. 2 Satz 2, 818 Abs. 2, 996 BGB – wird der Anspruch aber zusätzlich begrenzt durch den Erfolgswert der Maßnahme, während sich die Überlegenheit des Anspruchs aus §§ 683, 670 gerade aus der Unabhängigkeit von Eintritt oder Nachhaltigkeit des Aufwendungserfolgs ergibt. Von Interesse sind die allgemeineren Ersatzansprüche aus §§ 994 ff., 812 ff. BGB für den Aufwendenden nur außerhalb der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag, wobei deren Ersatzfolge durchaus durch par­tielle Rückverweisung144 auf die §§ 677 ff. BGB ausgelöst werden kann.

140  Möhrenschlager,

S. 48. oben § 7 A. 142  Weil in der berechtigten Übernahme eines fremden Geschäfts ein Rechtsgrund für die verwendungsbedingte Mehrung des fremden Vermögens liegt und dem Geschäftsführer zumindest für die hier maßgebliche Dauer der Geschäftsführung ein Besitzrecht verschafft, vgl. Greiner, S. 269 f.; jurisPK / Gregor, § 677 Rn. 47; MüKo /  Raff, § 994 Rn. 65; MüKo / Seiler, vor § 677 Rn. 18; Müller / Gruber SachenR § 37 Rn. 1102 f.; Staudinger / Gursky, vor §§ 994 ff. Rn. 51 m. w. N. 143  So auch Greiner, S. 269. 144  Die Rückverweisung findet sich ausdrücklich in § 994 Abs. 2  BGB, richtigerweise aber auch in § 994 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dazu § 7 C. III. 2. a) cc). 141  Vgl.



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II. Unberechtigte Fremdgeschäftsführung 1. Geschäftsführung ohne Auftrag Liegen die Voraussetzungen der §§ 683, 670 BGB nicht vor, so bestimmt sich alles Weitere zunächst alternativ nach § 684 Satz 1, § 687 Abs. 1 oder § 687 Abs. 2 BGB. Für diese Fälle haben sich die Schlagwörter „unberechtigte Geschäftsführung“ (§ 684 Satz 1 BGB) „irrtümliche Eigengeschäftsführung“, „unechte“ oder (§ 687 Abs. 1 BGB) und „angemaßte“, „unerlaubte“ oder „wissentlich unberechtigte Eigengeschäftsführung“ (§ 687 Abs. 2 BGB) herausgebildet.145 Den Begriff der „unberechtigten Geschäftsführung“ allein für den Fall des § 684 Satz 1 BGB zu verwenden, ist insoweit missverständlich, als dass allen vorgenannten Fällen das Nichtvorliegen der Voraussetzungen berechtigter Fremdgeschäftsführung gemein ist und daher auch alle vorgenannten Fälle als „unberechtigte Geschäftsführung“ im weiteren Sinne angesehen werden können. Der unberechtigten Geschäftsführung im weiten Sinne unterfällt § 684 Satz 1 BGB als Teilfall, nämlich als unberechtigte Geschäftsführung im engeren Sinne. Im Fall der unberechtigten Fremdgeschäftsführung im engeren Sinne verweist § 684 Satz 1 BGB auf die „Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung“. Das dogmatische Verständnis der Norm ist umstritten. Nach einer Auffassung146 bleibt der Ersatzanspruch ein solcher aus Fremdgeschäftsführung und ist daher von vornherein maximal auf die Schadloshaltung des Geschäftsführers beschränkt, zusätzlich nun jedoch durch die Höhe der dem Geschäftsherrn zugeflossenen Vermögensmehrung begrenzt. Der unberechtigte Geschäftsführer dürfe im Falle einer die Verwendungskosten übersteigenden Vermögensmehrung nicht besser stehen als der Berechtigte, der von vornherein nur Kostenersatz beanspruchen kann.147 Daran ist richtig, dass es nicht der Zweck des § 684 Satz 1 BGB sein kann, die Haftung des Geschäftsherrn zu erweitern.148 Daraus ergibt sich indes nicht zwingend das von der genannten Auffassung postulierte Verständnis. Der Aufwendungsersatzanspruch nach den §§ 683 Satz 1 oder 684 Satz 2 i. V. m. § 670 BGB ist vielmehr für den Aufwender / Geschäftsführer der Höhe

145  Brox / Walker

SchuldR BT § 38 Rn. 3 f.; Müller / Gruber SachenR Rn. 1101. WM 1976, 1056; BeckOK / Gehrlein, § 684 Rn. 1; Schildt JuS 1995, 953 (957 f.); Staudinger / Bergmann, § 684 Rn. 3 m. w. N. 147  Klauser NJW 58, 47 (49); Wolf JZ 1966, 467 (470). 148  So aber im Ergebnis Larenz / Canaris SchuldR II / 2 § 69 III c; Reuter / Martinek, § 21 III 3. 146  BGH

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nach ohnehin stets die günstigste Lösung.149 Auch in Anwendung der „Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung“ kann der Ersatzanspruch nicht höher sein als der aus berechtigter Fremdgeschäftsführung, weil eine die eingesetzten Kosten übersteigende tatsächlich eingetretene Bereicherung auch nach Bereicherungsgrundsätzen dem Aufwendungsempfänger verbleibt.150 Die vorzugswürdige Auffassung versteht § 684 Satz 1 BGB als eine Rechtsgrundverweisung, die deklaratorisch und damit entbehrlich sei, weil sie lediglich das Prinzip zum Ausdruck bringe, dass die allgemeine Haftung Anwendung finde, sofern die Voraussetzungen der speziellen (hier: § 683 BGB) nicht vorliegen.151 Weil § 684 Satz 1 BGB als Rechtsgrundverweisung kein eigener Regelungsgehalt zukommt, deckt sich die Regelung inhaltlich mit § 687 Abs. 1 BGB. Die Aussage beider Normen beschränkt sich auf die Feststellung, dass allgemeine Haftungstatbestände durch das Nichtvorliegen der Voraussetzungen aus §§ 683, 670 BGB unberührt bleiben. Der Verweis auf die „Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung“ in § 684 Satz 1 BGB ist daher keine direkte, beziehungsweise exklusive Bezugnahme allein auf die §§ 812 ff. BGB. Im Fall des § 687 Abs. 2 BGB gilt dasselbe, sofern die Voraussetzungen des § 687 Abs. 2 Satz 2 BGB vorliegen. Anderenfalls wird dem Aufwendenden ein Ausgleichsanspruch, und zwar auch ein bereicherungsrechtlicher, versagt.152 2. Weitere Aufwendungsersatzsysteme: Eigentümer-Besitzer-Verhältnis und Bereicherungsrecht Stellt die Fremdgeschäftsführung mangels Berechtigung keine schuldrechtliche Sonderverbindung dar, ist der Raum für die Anwendung weiterer gesetzlicher Aufwendungsersatznormen eröffnet. Namentlich kommen zur weiteren Anspruchsklärung vorrangig das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis und das Rücktrittsrecht zur Anwendung. Nachrangig ist das allgemeine Bereicherungsrecht in Betracht zu ziehen. Raum für einen Ersatzanspruch durch unmittelbare Anwendung der §§ 812 ff. BGB ist nämlich nur, soweit sich der etwaige Anspruch auf Rückgabe einer mit der Aufwendung bedachten Hauptauch Greiner, S. 269. § 7 B. V. 151  Greiner, S. 296 f.; Gursky AcP 185 [1985], 13 (40); Möhrenschlager, S. 50 f.; MüKo / Seiler, § 684 Rn. 4 f.; Reuter / Martinek, § 21 III 1 f.; Schindler AcP 165 [1965], 508 f.; Soergel / Beuthien, § 684 Rn. 3.  – Allerdings wird teilweise behauptet, dass in Anwendung des § 684 Satz 1  BGB der Ersatzanspruch des Aufwendenden höher sein kann; so etwa Larenz / Canaris SchuldR II / 2 § 69 III 1 c; Reuter / Martinek, § 15 III 3 und § 21 III 3. 152  BGHZ 39, 186 (188); Staudinger / Bergmann, § 687 Rn. 55. 149  So

150  Näher



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sache nicht nach einem abgeschlossenen, dem Bereicherungsrecht vorgeschalteten und dieses präkludierenden Normkomplex richtet, der zugleich eine Aufwendungsersatzregel beinhaltet.153 Den Verwendungsersatzvorschriften der §§ 994 ff. BGB kommt damit die Wirkung zu, die nicht bereits nach den §§ 683, 670 BGB ersatzfähigen Aufwendungen, also die aus unberechtigter Geschäftsführung im weiteren Sinne, nach zusätzlichen Kriterien zu unterteilen und differenzierten Lösungen zuzuführen. Hingegen treffen die §§ 994 ff. BGB zu den Fällen, in denen die Verwendung eines Besitzers für einen Eigentümer zugleich eine berechtigte Geschäftsführung darstellt, keine Aussage, da dem interessens- und willensgemäß handelnden Fremdgeschäftsführer zumindest154 für die fragliche Zeit der Verwendungsvornahme aus ebendieser ein Besitzrecht entsteht, was der parallelen Anwendung der §§ 994 ff. BGB entgegensteht.155 Die §§ 994 ff. BGB differenzieren, vereinfacht gesagt, zum Einen nach der Motivation für eine unberechtigte Fremdgeschäftsführung oder irrtümliche oder vorsätzliche Eigengeschäftsführung, sowie zum Anderen nach deren Effekt und dessen Nachhaltigkeit für den Geschäftsherrn. Abgewogen werden damit die Schutzwürdigkeit des Besitzers und die Sinnhaftigkeit der Maßnahme für den Eigentümer.156 Dieser Verteilmechanismus führt zu dem folgenden Befund in der Regelung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses: a) Notwendige Verwendungen bei Redlichkeit des Besitzers Irrte der Aufwendende / Geschäftsführer bezüglich der Fremdheit des Geschäfts oder nahm er irrtümlich an, interessens- und willensgemäß zu handeln, so ist der Irrtum bis zu der anhand von §§ 989, 990 Abs. 1, 932 Abs. 2 BGB zu ermittelnden Schwelle zur Unredlichkeit unschädlich, wenn die Verwendung notwendig war. Dies führt in Fällen der höchstens leicht fahrlässig-irrtümlichen Eigengeschäftsführung nach § 687 Abs. 1 BGB und der höchstens leicht fahrlässig-unberechtigten Geschäftsführung nach § 684 Satz 1 BGB zu einer Überwindung der dortigen Ersatzbegrenzung: Schadloshaltung kann unter Verzicht auf das Merkmal des Fremdgeschäftsführungsbewusstseins auch derjenige redliche Verwender verlangen, dessen Maß153  Büdenbender

JuS 1998, 227 (231). Unterscheidung in Fälle, in denen bereits die Inbesitznahme im Rahmen der berechtigten Geschäftsführung erfolgt, und solche, in denen ein zunächst bestehendes Vindikationsverhältnis für die Dauer der Geschäftsführung ausgesetzt ist, spielt insoweit keine Rolle. 155  JurisPK / Gregor, § 677 Rn. 47; MüKo / Seiler, vor § 677 Rn. 18; Müller / Gruber SachenR § 37 Rn. 1102 f.; Staudinger / Gursky, vor §§ 994 ff. Rn. 51. 156  Büdenbender JuS 1998, 227 (230); Wilhelm SachenR Rn. 1311. 154  Die

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Kap. 3: Das System des Aufwendungsersatzes im BGB

nahme objektiv notwendig, aber tatsächlich weder dem Interesse und Willen des Eigentümers entsprach, noch nachträglich von diesem genehmigt wurde. Im Ergebnis bedeutet dies: Ist der Geschäftsführer / Aufwender höchstens leicht fahrlässig einem Irrtum unterlegen, so erhält er durch § 994 Abs. 1 Satz 1 BGB einen mit §§ 683, 670 BGB identischen Ersatzanspruch, wird also – ungeachtet eines tatsächlich entgegenstehenden Willens des Geschäftsherrn / Eigentümers  – wie ein berechtigter Geschäftsführer behandelt. Dies gilt auch, wenn der Wert der Verwendung dem anderen Teil tatsächlich nicht oder nur teilweise zugutegekommen ist; damit finden Be- beziehungsweise Entreicherungsgesichtspunkte in Bezug auf den Aufwendungsersatzschuldner, das heißt den Eigentümer, keine Berücksichtigung. b) Notwendige Verwendungen bei Unredlichkeit des Besitzers Dass für die von einem unredlichen Besitzer vorgenommenen notwendigen Verwendungen laut § 994 Abs. 2 BGB die §§ 677 ff. BGB gelten sollen, klingt bei Annahme einer Rechtsgrundverweisung zunächst aporetisch, wenn dort angeordnet wird, dass die §§ 677 ff. BGB einen Anspruch begründen können, obwohl erst die Verneinung der vorgelagerten Sonderbeziehung einer negotiorum gestio die Anwendbarkeit des § 994 Abs. 2 BGB begründet. Eine inhaltsleere Rückverweisung ist in § 994 Abs. 2 BGB aber nicht zu sehen. Vielmehr wird durch die Beschränkung auf eine partielle Rechtsgrundverweisung auch hier der Anwendungsbereich der §§ 677 ff. BGB in der Weise erweitert, dass zwei im originären Anwendungsbereich der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag konstitutive Tatbestandsmerkmale zur Auslösung der Rechtsfolge nicht erforderlich sind, nämlich das Bewusstsein und der Wille zur Fremdgeschäftsführung. Dies bedeutet zunächst eine Relativierung der in § 687 Abs. 1 BGB getroffenen Aussage: Die §§ 677 bis 686 BGB finden Anwendung, obwohl der im Sinne des § 990 Abs. 1 Satz 1 BGB bösgläubige Geschäftsführer der Ansicht gewesen sein kann, ein eigenes Geschäft zu führen, sofern zwischen ihm und dem nicht als solchem erkannten Geschäftsherrn eine Vindikationslage bestand und die Geschäftsführung zugleich eine notwendige Verwendung darstellt. aa) Willens- und interessensgemäße Verwendungen Beruhte die Annahme, ein eigenes Geschäft zu führen, auf grober Fahrlässigkeit157 oder war der Geschäftsführer auf Herausgabe verklagt, so sind dies 157  Im Falle des Vorsatzes gilt die Sonderregelung des § 687 Abs. 2 BGB. Danach sind dem vorsätzlich unberechtigten Geschäftsführer sämtliche Bereicherungsansprü-



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noch keine hinreichenden Gründe, ihm den Aufwendungsersatz aus §§ 683, 670 BGB für notwendige Verwendungen abschließend zu versagen. Denn in diesen Fällen besteht einerseits die  – angesichts der Notwendigkeit der Verwendung nicht unwahrscheinliche  – Möglichkeit, dass die unerbetene und unberechtigte Einmischung auf Zustimmung beim Aufwendungsempfänger stößt, oder aber, dass der Geschäftsherr nach § 679 BGB zur Geschäftsführung verpflichtet war. In diesen Fällen liegt bei Hinwegdenken der Bösgläubigkeit oder der rechtshängigkeitsveranlassten Warnung eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vor. Verhält es sich so, dann kann aus Sicht des Aufwendungsempfängers keine Rolle spielen, weshalb der Aufwendende den Vermögenseinsatz getätigt hat.158 Hat der Besitzer den entgegenstehenden Willen oder die Fremdheit des Geschäfts negiert oder war er bei Besitzerlangung grob fahrlässig in Bezug auf sein Vertrauen in die Besitzberechtigung, so steht seine Unredlichkeit nach § 994 Abs. 2 BGB der Schadloshaltung nicht entgegen, wenn beziehungsweise weil die Verwendung gleichwohl dem Interesse und Willen des Eigentümers entsprach oder dieser sie nachträglich genehmigt. Das Fehlverhalten des Besitzers hat sich im Vergleich zu einem die Interessen des anderen Teils berücksichtigenden rechtmäßigen Alternativverhalten für den Eigentümer nicht negativ ausgewirkt. § 994 Abs. 2 BGB schafft so einen von den Intentionen der Verwendungsvornahme abstrahierten Anreiz zur Sacherhaltung, weil der Verwender nicht lediglich auf ein oftmals wertvernichtendes Wegnahmerecht beschränkt bleibt.159 Gleichzeitig offenbart die Vorschrift den Schutz vor aufgedrängter Bereicherung als Regelungsziel der §§ 994, 996 BGB.160 bb) Unerwünschte Verwendungen Entspricht die grob fahrlässige Eigengeschäftsführung nicht dem Interesse und dem Willen des Eigentümers und ist dieser auch nicht nach § 679 BGB161 unbeachtlich, so kann für den Eigentümer dahinstehen, ob der andere Teil  mit oder ohne Fremdgeschäftsführungsbewusstsein handelte, die Geschäftsführung also unter § 684 Satz 1 BGB oder § 687 Abs. 1 BGB zu che wiederum durch die Bösgläubigkeitshaftung im Bereicherungsrecht abgeschnitten, solange der Sachberechtige nicht seinerseits die besonderen Rechte eines Geschäftsherrn gegen ihn geltend macht, vgl. Greiner, S. 382 ff. 158  In diesem Sinne auch Dimopoulos-Vosikis, S. 222. 159  Klauser NJW 58, 47 (48). 160  Dimopoulos-Vosikis, S. 223. 161  In Betracht kommen neben § 679 BGB weitere Vorschriften, vgl. oben § 7 A., Fn. 29.

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Kap. 3: Das System des Aufwendungsersatzes im BGB

subsumieren ist. Bei Handeln ohne Fremdgeschäftsführungsbewusstsein führt die Rückverweisung aus § 994 Abs. 2 BGB ins Leere, nämlich zurück zu § 687 Abs. 1 BGB. Aber auch für den Teilbereich des § 684 Satz 1 BGB, also der unberechtigten Fremdgeschäftsführung mit Fremdgeschäftsführungsbewusstsein, oder, in anderen Worten, der unberechtigten Fremdgeschäftsführung im engeren Sinne, führt die Anwendung des § 994 Abs. 2 BGB in keinem Fall zu einem Ersatzanspruch. § 684 Satz 1 BGB führt bei Vorliegen einer Vindikationslage zunächst zur Anwendung von § 994 Abs. 2 BGB als der gegenüber §§ 812 ff. BGB spezielleren Vorschrift. Dessen Rückverweis erstreckt sich wiederum lediglich, unter Ausklammerung des Fremdgeschäftsführungsbewusstseins, auf die berechtigte Fremdgeschäftsführung.162 Da Wille und Interessensgemäßheit gerade nicht vorliegen, entstehen keine Ausgleichsansprüche aus §§ 683, 670 BGB. Der Verweis auf die allgemeinen Vorschriften ist ‚verbraucht‘, wenn und weil § 994 Abs. 2 BGB einschlägig ist und als Folge nicht eine weitere Verweisung auf die allgemeinen Vorschriften, sondern eine Rückverweisung auf die §§ 677 ff. BGB anordnet. Ein Zirkelschluss ist darin nicht zu sehen. In dem Umstand, dass die Verweisung aus § 684 Satz 1 BGB im Falle der Unredlichkeit in eine ‚Sackgasse‘, das heißt zur Versagung jeglicher Ersatzansprüche führt, bei Redlichkeit aber ein Ersatzanspruch zugebilligt wird, besteht gerade die sachrichtige Differenziertheit des § 994 Abs. 2 BGB, weil die Fälle der unberechtigten Eigengeschäftsführung und der unberechtigten Fremdgeschäftsführung im Falle der Unredlichkeit der gleichen Rechtsfolge zugeführt werden. c) Andere als notwendige Verwendungen Für nicht notwendige Verwendungen trifft § 996 BGB zwei Bestimmungen.163 Erstens lösen die im Rahmen einer unberechtigten Geschäftsführung im weiteren Sinne vorgenommenen nicht notwendigen Verwendungen ohne Ansehung des Grundes der Nichtberechtigung der Geschäftsführung Ersatzansprüche aus, soweit der Wert der herauszugebenden Sache zum Zeitpunkt der Rückgabe noch erhöht ist. Zweitens stehen diese Ansprüche ungeachtet 162  Staudinger / Gursky, § 994 Rn. 27; Greiner, S. 347; anders die herrschende Meinung: BGH NJW 1955, 340 (341); 1975, 1553 (1556); JZ 1991, 986 (990); OLGR Düsseldorf 1995, 228 (229); BeckOK / Fritzsche, § 994 Rn. 58; DimopoulosVosikis, S. 221; Kindl JA 1996, 201 (203); Kohler, Rückabwicklung [1989], S. 466; MüKo / Raff, § 994 Rn. 20; Müller SachenR Rn. 503; Palandt / Herrler, § 994 Rn. 8; Roth JuS 1997, 1087 (1088); Soergel / Stadler, § 996 Rn. 6; Wernecke, S. 476; Wilhelm SachenR Rn. 1222. 163  Dimopoulos-Vosikis, S. 196 f.



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einer Werterhöhung dem bösgläubigen Besitzer und dem Prozessbesitzer nicht zu. Wer weiß oder durch Rechtshängigkeit der Vindikationsklage über die Möglichkeit gewarnt ist, dass er einem anderen die von ihm getätigte Investition wertersatzpflichtig aufdrängt, greift in dessen Dispositionsfreiheit ein und erhält selbst bei fortdauernder Bereicherung des anderen Teils durch den Verwendungseffekt den ihm eigentlich nach Bereicherungsgrundsätzen zustehenden Ersatz nicht. Dieser rigoros anmutende Grundsatz ist den §§ 994 Abs. 2, 996 BGB zu entnehmen. Ein Ausschluss tatbestandlich bestehender Bereicherungsansprüche aus übergeordneten Gründen ist dem Bürgerlichen Recht überdies auch in anderen Fällen bekannt. So stellt die Rückforderung einer Leistung auf eine bekanntermaßen nicht bestehende Schuld einen unzulässigen Selbstwiderspruch dar und ist nach § 814 BGB ausgeschlossen. Das in §§ 903 und 1004 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommende elementare Eigentümerrecht, Beeinträchtigungen eigener Sachen präventiv zu verbieten, wird durch die §§ 994 Abs. 2, 996 BGB konsequenterweise auch nach einer erfolgten Einwirkung aufrechterhalten.164 Dass diese allgemeine Wertentscheidung auch im Bereicherungsrecht gilt, indem über §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 BGB für den bösgläubigen oder verklagten Gläubiger einer Aufwendungskondiktion die Regeln des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses zur Anwendung gebracht und deren Geltung überdies mittels § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB und § 142 Abs. 2 BGB sogar im Fall der späteren Verwirklichung einer zu einem früheren Zeitpunkt erkennbaren Rückgewährpflicht auf die Zeit der Schwebelage übertragen werden, zeigt, dass der Schutz des Eigentümers über die sachenrechtliche Zuordnung hinaus gewährleistet sein soll. Entgegen der grundsätzlichen Wertung des Abstraktionsprinzips soll mithin hinsichtlich rückabzuwickelnder Verfügungen zwischen den Parteien der Herausgabegläubiger als Eigentümer gelten. Dieses Konzept des „relativen Eigen“ lag auch der Verweisungstechnik in § 347 BGB a. F. zugrunde.165 Der Gesetzgeber beantwortet166 damit das Problem der vorwerfbar, nämlich unredlich aufgedrängten Bereicherung pauschal und absolut.167 Diese Konsequenz hat zwei akzidentielle und hinnehmbare Folgen: Erstens wird 164  So auch Greiner, S. 358, der weiter konstatiert: „Der Präventivschutz wäre [sonst] obsolet; das Ergebnis wäre der Kontrahierungszwang zum angemessenen Preis.“ 165  Kohler AcP 206 [2006], 683 (713 f.). 166  Die innere Geschlossenheit der Aufwendungsersatzregeln im Bürgerlichen Gesetzbuch steht mit der Neufassung des § 347 Abs. 2 BGB allerdings in Frage, vgl. § 14 B. 167  Greiner, S. 322; Staudinger / Gursky, vor §§ 994 Rn. 27 f.

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Kap. 3: Das System des Aufwendungsersatzes im BGB

und bleibt der Aufwendungsempfänger in bestimmten Fällen rechtsgrundlos bereichert; zweitens, beziehungsweise kehrseitig, kann dem Aufwendenden – und dies kommt einer Sanktion gleich168  – ein nachhaltig geschaffener Vermögenswert ersatzlos abfließen. Gursky konstatiert beifallswert: „Eine auf dem Gedanken der Selbstbestimmung aufbauende Privatrechtsordnung darf es nicht zulassen, daß man einem anderen einen nicht in Natur restituierbaren Vermögensvorteil aufdrängen und sich dabei ausrechnen kann, daß diese „Leistung“ vom Empfänger kraft Gesetzes vergütet werden muß […] Die eindeutige gesetzgeberische Entscheidung muß deshalb trotz ihrer Rigorosität als verbindlich anerkannt werden; die verschiedenen Versuche, sie interpretatorisch zu beseitigen, sind illegitim.“169 3. Wegnahmerecht Das Wegnahmerecht, das nach § 818 Abs. 1 BGB, beziehungsweise § 997 Abs. 1 BGB auch dem unredlichen Verwender zusteht, ist keine Ausnahme von diesem Prinzip. Denn ein Eingriff in die Dispositionsfreiheit des Eigentümers liegt dann nicht vor, wenn die Wegnahme der Sache in natura möglich ist; die Frage nach Wertersatz – und damit nach „Aufdrängung“ stellt sich in diesen Fällen nicht.170 Im Übrigen bleibt das Eigentümerinteresse im Fall der Wegnahme auch deshalb unberührt, weil der Wegnahmeberechtigte die betreffende Sache in den vor der Aufwendung bestehenden Zustand versetzen muss (§ 258 BGB).

§ 8 Ausblick: Anforderungen an ein systemstimmiges Aufwendungsersatzrecht im Rücktrittsfall Aus dem dargestellten System und den daraus zu Tage tretenden Leitgedanken des bürgerlichrechtlichen Aufwendungsersatzes ergeben sich die Anforderungen, die an systemkonforme rücktrittsrechtliche Aufwendungsersatzregeln zu stellen sind. Namentlich ist zu fordern, dass § 347 Abs. 2 BGB einer Differenzierung nach Schutzwürdigkeit der Beteiligten zugänglich ist, die einen Aufdrängungsschutz des Rückgewährgläubigers vor unredlich getätigten Aufwendungen erlaubt, während auf der anderen Seite dem Rückgewährschuldner bei berechtigtem Vertrauen in seine Zuständigkeit für den 168  Zur „Privatstrafe“ in Bezug auf die Sonderbehandlung des unredlichen Besitzers in der Entstehungsgeschichte des BGB, Greiner, S. 344 ff. 169  Staudinger / Gursky, vor §§ 994 ff. Rn. 28. 170  Wolf JZ 1966, 467.



§ 8 Ausblick: Anforderungen an ein Aufwendungsersatzrecht

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Restitutionsgegenstand hinsichtlich notwendiger Verwendungen ein erfolgsunabhängiger Kostenersatzanspruch zustehen muss. Ob § 347 Abs. 2 BGB diesen Anforderungen gerecht wird, ist bei bloßer Betrachtung des Wortlauts fraglich. Dies ist zu klären, und zwar für den Rücktrittsfall durch Interpretation des § 347 Abs. 2 BGB. Ein Ausweichen auf andere Normen ist, vom Fall des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB abgesehen, nämlich nicht möglich. Denn nach der Vorstellung des Gesetzgebers ist die Norm als abschließende Regelung bei Verwendungen und Aufwendungen im Rücktrittsverhältnis zu verstehen.171 Zur Abgrenzung der Schutzbedürfnisse ist die Herausstellung von Entscheidungskriterien erforderlich. Insbesondere wird zu ermitteln sein, ob eine Unterscheidung zwischen gut – und bösgläubig verwendendem Rückgewährschuldner geboten und möglich ist, und gegebenenfalls, unter welchen Maßgaben diese Unterscheidung erfolgen kann.172 Die bereits im Gesetz enthaltene begriffliche Unterscheidung von notwendigen Verwendungen und sonstigen Aufwendungen muss außerdem rücktrittsspezifische Besonderheiten beachten. Zunächst ist ein Überblick über die allgemeinen Tatbestände und Rechtsfolgen des Rückgewährschuldverhältnisses zu geben, da § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB tatbestandlich auf § 346 BGB rekurriert.

171  Regierungsentwurf, 172  Diesen

BT-Drs. 14 / 6040, S. 197. Fragen widmet sich das sechste Kapitel der Arbeit.

Kapitel 4

Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen Die rücktrittsrechtlichen Aufwendungsersatzvorschriften losgelöst vom ‚Gesamtkomplex Rücktrittsrecht‘ analysieren zu wollen, ist bereits aufgrund des direkten tatbestandlichen Bezugs von § 347 Abs. 2 BGB auf § 346 BGB nicht möglich. Denn Anspruch auf Aufwendungsersatz steht nur „dem Schuldner“ eines entstandenen Rückabwicklungsverhältnisses nach § 346 BGB zu. Dies gilt für den Aufwendungsersatz zunächst unabhängig davon, ob der Rückgewährschuldner die empfangene Leistung1 zurückgeben kann und muss (§ 346 Abs. 1 BGB) oder aber infolge von Rückgabeunmöglichkeit deren Wert zu ersetzen hat (§ 346 Abs. 2 Satz 1 BGB) oder seine ursprüng­ liche Schuld durch das Hinzutreten weiterer Voraussetzungen gänzlich entfallen ist (§ 346 Abs. 3 Satz 1 BGB), er nunmehr jedoch immerhin eine ­etwaig verbleibende Bereicherung auszukehren hat (§ 346 Abs. 3 Satz 2 BGB).2 Hinsichtlich des in § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB geregelten Anspruchs auf Ersatz notwendiger Verwendungen hingegen besteht tatbestandlich eine Einschränkung, die sich aus dem Rückbezug auf § 346 Abs. 3 Satz 1 BGB unter auffälliger Ausklammerung der dortigen Nr. 3 ergibt. Das Entstehen eines rücktrittsrechtlichen Rückgewährschuldverhältnisses  – ob originär durch Rücktritt oder kraft Verweisung  – ist somit notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung für den Ersatz getätigter Aufwendungen im weiteren Sinne. So ist auf den ersten Blick der Ersatz zumindest notwendiger Verwendungen gemäß § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB ausgeschlossen, wenn die Pflicht zum Wertersatz aus anderen Gründen als § 346 Abs. 3 Nr. 1 oder 2 BGB, nämlich wegen § 346 Abs. 2 Nr. 3 Hs. 2 BGB oder § 346 Abs. 3 1  Zur (vorliegend nicht näher zu erörternden) Maßgeblichkeit des Zeitpunkts des Gefahrübergangs, der insbesondere bei Versendungskäufen und in den Fällen des Annahmeverzugs zeitlich vor der tatsächlichen Empfangnahme des Leistungsgegenstandes durch den Schuldner liegen kann, für die Erfüllung des Merkmals ‚empfangene Leistungen‘, Hauser / Wiese JuS 2011, 301 ff. 2  Trifft keine der vorgenannten Sachlagen zu, so kann der Aufwendende gleichwohl unter der Voraussetzung des § 347 Abs. 2 Satz 1, 3. Var. BGB Ersatz der eingesetzten Kosten verlangen, ohne im Wortsinn Rückgewährschuldner zu sein. Die Terminologie im Rückgewährschuldverhältnis erklärt sich mit Blick auf die Primärverpflichtung, kann also im besonderen Einzelfall verwirrend sein. So auch Raff, S. 128 mit Fn. 16.



§ 9 Die Reform des Rücktrittsrechts

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Nr. 3 BGB entfällt. Auch besteht prima facie kein Anspruch des Aufwendenden im Falle eines Schadensersatzanspruchs des Rückgewährgläubigers nach § 346 Abs. 4 BGB. Der Ersatz sonstiger Aufwendungen nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB steht zudem stets unter der Voraussetzung einer aufwendungsbedingten Bereicherung des Gläubigers. Es ist daher angezeigt, nach einem kurzen Reformüberblick zunächst die Entstehungsvoraussetzungen und Modalitäten des rücktrittsrechtlichen Rückgewährschuldverhältnisses in Betracht zu ziehen, um sodann auch dessen aufwendungsersatzrechtlichen Nebenfolgen nach § 347 Abs. 2 BGB klarer beschreiben zu können.3

§ 9 Die Reform des Rücktrittsrechts Das Rücktrittsrecht wurde mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11.2001 (BGBl. I  3138) in wesentlichen Teilen geändert.4 Zur Begründung des Reformbedarfs machte sich der Gesetzgeber die drastische Kritik v. Caemmerers5 zu eigen, nach der die Altregelung „gesetzestechnisch so missglückt und in zentralen Fragen auch rechtspolitisch so fragwürdig und umstritten [ist], dass ein für Theorie und Praxis kaum noch zu durchdringendes Dickicht von Streitfragen und Thesen entstanden ist“. Namentlich, so der Reformgesetzgeber weiter, sei die Verweisung auf die Regeln des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses intransparent und führe insbesondere zu der nicht einzusehenden Konsequenz, dem Aufwendenden für nützliche Verwendungen auch dann keinen Ersatz zuzusprechen, wenn der andere Teil durch diese bereichert sei.6 Weiter erschwere der bis in den § 347 Satz 2 BGB a. F. hineinwirkende Streit um die Auslegung des § 327 Satz 2 BGB a. F. die Rechtsanwendung. Die Neuregelung ist teils auf Zustimmung 3  Vertiefend ist dabei insbesondere hinzuweisen auf die eingehenden Dissertationen zum reformierten Rückgewährschuldverhältnis von Yves Döll (Rückgewährstörungen beim Rücktritt [2011]), Timo Fest (Der Einfluss der rücktrittsrechtlichen Wertungen auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung nichtiger Verträge [2006]), Kathrin Herold (Das Rückabwicklungsschuldverhältnis aufgrund vertraglichen oder gesetz­ lichen Rücktritts [2001]) und Magdalena Hütte (Gefahrverteilung und Schadensersatz im Rückgewährschuldverhältnis nach gesetzlichem Rücktritt [2010]). 4  Übersicht bei Staudinger / Kaiser, vor §§ 346 ff Rn. 16 ff.; eingehend Döll, S.  10 ff. 5  v. Caemmerer, in: FS Larenz [1973], 625. 6  Letztere Kritik ist für den vertraglichen Rücktritt und darüber hinaus für Verwendungen nach Rücktrittsausübung oder Kenntnis der Rücktrittsbefugnis unberechtigt, folgt man insoweit – richtigerweise – den im Gesamtsystem des bürgerlichrechtlichen Aufwendungsersatzes maßgeblichen Wertungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses; dazu oben § 7 C. IV. und § 7 D. II. 2. c).

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Kap. 4: Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen

gestoßen,7 wird zum Teil jedoch mit ähnlich harscher Kritik wie die Altregelung bedacht.8 Im Gegensatz zu den §§ 346 bis 359 BGB a. F. bildet das vertragliche Rücktrittsrecht nicht mehr den formellen Hauptanwendungsfall, auf den bezüglich verschiedener gesetzlicher Rücktrittsrechte lediglich verwiesen wurde,9 sondern das geltende Recht stellt die Rücktrittsgründe in § 346 BGB gleichstufig nebeneinander. Durch die Umstellung auf eine grundsätz­liche Geltung der §§ 346 ff. BGB für sämtliche gesetzliche Rücktrittsgründe ohne ausdrücklich abweichende Rechtsfolge10 wurde der originäre Anwendungsbereich des Bereicherungsrechts zurückgedrängt.11 Der gesetzliche Rücktritt setzt, anders als in §§ 325 Abs. 1 Satz 1, 326 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F., nicht mehr voraus, dass der Vertragspartner für die Leistungsstörung verantwortlich ist.12 Allein der Interessenwegfall aufgrund nach Fristsetzung13 fortbestehender Nicht- oder Schlechtleistung berechtigt nunmehr zur Lösung vom Vertrag. Weiter wird das Problem der Rückgabeunmöglichkeit einer wesentlich beschädigten, vollends zerstörten oder nicht mehr habhaft zu machenden Sache nicht mehr mit einer Schadensersatzpflicht nach §§ 347 Satz 1, 989 BGB a. F., beziehungsweise mit einer Versagung der Rücktrittsberechtigung nach § 351 ff. BGB a. F. beantwortet. 7  Canaris JZ 2001, 499 ff.; Heinrichs, in: FS E. Schmidt [2005], 159 (165); Gaier WM 2002, 1, 2; Kim, S. 113; Lorenz NJW 2005, 1889, 1892; Roth, in: FS Canaris [2007], Band  I, 1131 (1147); vgl. im Übrigen die Darstellung verschiedener Stellungnahmen bei Döll, S. 3 ff. 8  Nach Honsell, in: FS Picker [2010], 363 ist die Regelung „misslungen und der Gesetzgeber des SMG hat eine noch missglücktere und fragwürdigere Regelung getroffen.“; Kohler JZ 2013, 171 urteilt: „Das reformierte Rücktrittsrecht ist keine Meisterleistung. Wenn nicht sogar rückschrittlich, sind seine Lösungen doch zumindest in erheblicher Zahl zweifelhaft, […] ohne übrigens Entscheidendes erstmals zu klären.“. Vgl. im Übrigen zu zahlreichen weiteren kritischen Stimmen Döll, S. 3 ff. 9  So über § 327 Satz 1  BGB a. F. in §§ 325, 326, 636  BGB a. F. und bezüglich der Wandelung in § 467 Satz 1 BGB a. F. und § 634 Abs. 4 BGB a. F. Mittelbare Verweise auf die rücktrittsrechtlichen Rechtsfolgen als Folge der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Teilunmöglichkeit und Verzug fanden sich zudem in den §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 BGB a. F. 10  Eine solche ist etwa in den Fällen des Rücktritts vom Erbvertrag gemäß §§ 2293– 2295 BGB und der Rückgabe vom Geschenken nach Widerruf eines Verlöbnisses nach § 1301 BGB zu sehen. Das Bereicherungsrecht geht in diesen Fällen den §§ 346 ff. BGB als lex specialis vor, vgl. Staudinger / Kaiser, vor §§ 346 ff Rn. 22 ff. 11  Staudinger / Kaiser, vor § 346 ff Rn. 26. 12  Staudinger / Kaiser, vor § 346 ff Rn. 18. 13  Von dem grundsätzlichen Erfordernis zur Einräumung eines Rechts zur zweiten Andienung durch Nachfristsetzung machen die §§ 323 Abs. 2, 326 Abs. 5, 440, 636 BGB wiederum Ausnahmen.



§ 9 Die Reform des Rücktrittsrechts

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Im alten Recht konnte dies zu Härten für den Berechtigten führen, wenn der von ihm geleistete Restitutionsgegenstand nach Ausübung des Gestaltungsrechts ohne Verschulden des Rücktrittsgegners bei diesem unterging oder der Berechtigte den Rücktritt in Unkenntnis des zufälligen Untergangs der Sache erklärte. In diesem Fall setzte er sich nämlich durch die eigene Erklärung dem Rückgewähranspruch des Gegners aus, ohne für die unmögliche Naturalrückgabe des seinerseits durch ihn Geleisteten Kompensation in Form von Wert- oder Schadensersatz zu erhalten. Die Problematik zu lösen war Gegenstand mannigfaltiger Diskussion.14 Nicht minder problematisch stellte sich die Situation für den Rücktrittsgegner dar, wenn dem Rücktrittsberechtigten seinerseits ohne Verschulden die Naturalherausgabe nicht möglich war. Bei zufälligem Untergang vor Rücktrittserklärung blieb diesem die Rücktrittsmöglichkeit erhalten, er war aber mangels Verschuldens nicht zum Schadensersatz verpflichtet.15 Umstritten waren überdies Inhalt und Reichweite des Verschuldensmerkmals, das in Ermangelung einer echten Rechtspflicht vor Rücktrittserklärung nur als „Verschuldens im untechnischen Sinne“ verstanden werden konnte,16 wenn man bei gesetzlichen Rücktrittsrechten überhaupt eine Schadensersatzpflicht vor Rücktrittsausübung oder Kenntnis der konkreten Rücktrittsbefugnis annehmen wollte. Des Weiteren war nicht schon nach der Gesetzesfassung evident, ob beziehungsweise dass im Rücktrittsfall auch eine Wertersatzpflicht besteht,17 und gegebenenfalls welchen Grenzen diese unterworfen war. Das aktuelle Rücktrittsrecht sieht nunmehr unter Aufgabe der vormaligen Verweisung über § 347 BGB a. F. auf die Rechtsfolgen der Rechtshängigkeits- beziehungsweise Bösgläubigkeitshaftung des Eigentümer-BesitzerVerhältnisses18 vor, dass bei Unmöglichkeit der Erfüllung der Primärpflicht – Rückgabe des Leistungsgegenstandes im Zustand des Austausches oder Wertersatz bei nicht herausgabefähigen Leistungen  – der Rücktritt zwar grundsätzlich19 stets zulässig ist, aber subsidiär der Wert der nicht oder teilweise nicht restitutionsfähigen Sache verschuldensunabhängig an die Stelle der Rückgabe tritt, sofern nicht die Verschlechterung des Leistungsgegenstandes lediglich durch seine bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstanden ist. § 346 Abs. 2 BGB enthält zwar einen Katalog von Restitutionshindernissen, bei deren Vorliegen Wertersatz geschuldet ist. Dieser ist jedoch bei Staudinger / Kaiser [2001], § 349 Rn. 27 ff. vor §§ 346 ff Rn. 18. 16  Coester-Waltjen JURA 2001, 819 (824). 17  Insoweit und dafür maßgeblich Glass, S. 41 ff. 18  Kritisch Kohler JZ 2001, 325 (326). 19  Anderes kann im Fall des § 323 Abs. 6, ggf. i. V. m. § 326 Abs. 5 BGB gelten; dazu sogleich. 14  Überblick

15  Staudinger / Kaiser,

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Kap. 4: Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen

unvollständig.20 Trotz der Fallenumeration des § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB, der die Wertersatzpflicht an verschiedene explizite Gründe für die Unmöglichkeit vollständiger oder unversehrter Rückgabe knüpft, besteht Einigkeit darüber, dass grundsätzlich jedwedes Restitutionshindernis wertersatzpflichtig macht.21 Da die Wertersatzpflicht grundsätzlich für beide Teile die primär geschuldete gegenseitige Sachrestitution substituieren kann, nimmt das Gesetz eine Differenzierung zwischen Rücktrittsgegner und -berechtigtem nur noch in Spezialfällen vor. Durch die Entscheidung für die nachrangige Wertersatzhaftung in § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 3 BGB beschränkt sich die Gefahr des jeweiligen Rückgewährgläubigers, leer auszugehen, auf die Fälle des § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Hs. 2 und § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 – 3 BGB und damit auf Sachlagen, die nach Ansicht des Gesetzgebers dem Risikobereich des Gläubigers unterfallen. Die einzig verbleibende Normierung einer Rücktrittspräklusion findet sich in § 323 Abs. 6 BGB und hat die mindestens überwiegende Verantwortlichkeit des Rücktrittsberechtigten für das Entstehen der zum Rücktritt berechtigenden Umstände zur Voraussetzung. Die Vorschrift kann für den Fall des Untergangs oder der wesentlichen Verschlechterung der Sache im Ergebnis mit den Regelungen der §§ 351 ff. BGB a. F. gleichlaufen, hat aber einen anderen Anknüpfungspunkt. Es kommt, anders als im alten Recht, nicht darauf an, ob der Rücktrittsberechtigte die seinerseits empfangene Sache nicht zurückgewähren kann, sondern bereits darauf, ob er die vertragsgemäße Leistungserbringung seines Kontrahenten – einschließlich dessen Möglichkeit, einen Mangel fristgemäß zu beheben  – vereitelt hat.22 Nicht normiert, aber im Gesetzesentwurf in Betracht gezogen, ist die Möglichkeit eines Ausschlusses des Rücktrittsrechts aufgrund rechtsmissbräuchlichen Verhaltens in nicht näher bestimmten „krass liegenden Fällen“,23 zu denen aber zumindest nicht jeglicher Fall von vorsätzlicher Zerstörung der zurückzugewährenden Sache durch den Rücktrittsberechtigten gehören soll.24 20  Beispielsweise fehlen die Fälle des Verlusts infolge Zwangsversteigerung oder Diebstahls. 21  BGH NJW 2008, 2028 (2030); NJW 2009, 62 (63); MüKo / Gaier, § 346 Rn. 37; Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 149 m. w. N. 22  Dötterl, S. 147 f.; Kohler AcP 203 [2003], 539 (556 f.). 23  BT-Drs. 14 / 6040, S. 195, Kohler JZ 2001, 325 (329). 24  Eine derartige Beschränkung ist indes in der vom Reformgesetzgeber herangezogenen Entscheidung, OLG Düsseldorf NJW 1989, 3163, gerade nicht enthalten. Aus der Gesetzesbegründung könnte zu folgern sein, dass ein Ausschluss des Rücktrittsrechts bei vorheriger vorsätzlicher Zerstörung des empfangenen Leistungsgegenstandes durch den Berechtigten nur bei zusätzlicher Schädigungsabsicht in Betracht kommt.



§ 10 Das Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB91

§ 10 Das Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB A. Entstehen des Rückgewährschuldverhältnisses Der Rücktritt erfolgt gemäß § 349 BGB durch einseitig empfangsbedürftige Willenserklärung desjenigen Vertragsteils, dem durch Vorliegen eines Rücktrittsgrundes die Wahlmöglichkeit zwischen einem Festhalten am Vertrag oder dessen Rückabwicklung gegeben ist.25 Als Inhaber eines Gestaltungsrechts steht es in der Macht des Rücktrittsberechtigten, ohne Mitwirkung des Vertragspartners das weitere Schicksal des Leistungsaustausches zu bestimmen. Die Willenserklärung ist nach Maßgabe des § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB nach Zugang unwiderruflich. Mit Zugang der Rücktrittserklärung entsteht nach heute herrschender Meinung ein Abwicklungsschuldverhältnis, ohne jedoch den ursprünglichen Vertrag zu vernichten.26 Dieser wird danach lediglich modifiziert und durch die §§ 346 ff. BGB inhaltlich neu ausgekleidet. Eine dingliche Rechtswirkung dergestalt, dass die vormalige dingliche Rechtslage ipso jure unmittelbar durch die Erklärung eintritt, ist dem Rücktritt nicht beizumessen. Obwohl somit der Vertrag stets Grundlage der Rückabwicklung bleibt, hat sich im Sprachgebrauch die Formulierung ‚gesetzlicher Rücktritt‘ für solche Rücktrittsgründe etabliert, die aus der Erfüllung eines normierten Tatbestandes folgen. Vertragliche Rücktrittsrechte sind dagegen solche, die zwischen den Parteien vereinbart wurden, weswegen § 346 Abs. 1 BGB insoweit irrefüh25  Gaier

WM 2002, 1, 3. heute herrschende Ansicht geht maßgeblich auf Heinrich Stoll, Die Wirkungen des vertragsmäßigen Rücktritts [1921] zurück und befindet sich seit den 1970er Jahren, maßgeblich durch E. Wolf AcP 153 [1953], 97 ff., im Vordringen. Das Schuldverhältnis wird dabei im weiteren Sinne als organische „Grundbeziehung“, „Rahmenbeziehung“ oder „ganzheitliches Wirkungsgefüge“ verstanden, welches die später durch Rücktritt oder Schadensersatzverlangen umgestalteten Ansprüche bereits als „eventuelle Leistungsgegenstände“ veranlage. Dieses Verständnis bot ehedem den Vorteil, bereits bestehenden Schutzpflichten sowie Schadensersatzansprüchen aus positiver Vertragsverletzung oder culpa in contrahendo nicht durch Beseitigung des Vertrages die Basis der Haftung zu entziehen. Zu all dem vgl. Leser, Der Rücktritt vom Vertrag, 1975, S. 159 ff. und Kohler, Rückabwicklung [1989], S. 21 ff. Ob der Notwendigkeit dieses Verständnisses, auf das die Gesetzesmaterialien zum reformierten Rücktrittsrecht in BT-Drs. 14 / 6040, S. 191 ausdrücklich Bezug nehmen, nicht mittlerweile durch die positivrechtlichen Regelungen von Positiver Vertragsverletzung und Culpa in Contrahendo seinerseits die Grundlage entzogen ist, mag für die anstehende Untersuchung dahinstehen. Die allgegenwärtige Ansicht einer „Umwandlung des Vertrages in ein Rückgewährschuldverhältnis“ scheint heute jedenfalls floskelhaft und wenig reflektiert. Dazu auch Jäger ZJS 2013, 327 (332 f.); Kohler ZfPW 2017, S. 404 ff.; eingehend und kritisch zur herrschenden Ansicht nun auch BeckOGKBGB / Schall, § 346 Rn. 161 ff. und Rn. 633. 26  Diese

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rend ist, wenn er formuliert, eine Vertragspartei habe sich den Rücktritt „vorbehalten“.27 Konsensual vereinbart werden kann das Recht zum Rücktritt zudem nur für – einseitige oder mehrseitige – Verpflichtungsgeschäfte.28 Mit dem Rücktritt tritt die Befreiung von den Leistungspflichten des ursprünglichen Vertrages ein. Dies ist dem Gesetz zwar nicht ausdrücklich zu entnehmen, allerdings folgt aus der Anordnung des § 346 Abs. 1 BGB zur Rückgewähr bereits ausgetauschter Leistungen, dass die originäre Leistungspflicht im Falle noch nicht vollzogener Verfügungen schlicht zu entfallen hat.29

B. Rückgewährrechtliche Primärpflichten Gemäß § 346 Abs. 1 BGB sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Vorrangig ist also geschuldet, dasjenige als Recht und in seiner tatsächlichen Natur zurückzugeben, was der jeweilige Rückgewährschuldner ehemals als Gläubiger vom anderen Teil in Erfüllung des rückabzuwickelnden Vertrages bekommen hat. I. Naturalrestitution, § 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB Hatte der Vertrag die Verschaffung von Leistungsgegenständen zum Inhalt, die ihrer Natur nach rückgabefähig sind, so besteht die Primärpflicht des Rückgewährschuldverhältnisses gemäß § 346 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 BGB in deren Rückgewähr. Körperliche Gegenstände, aber auch Rechte, sind in dem Zustand zurück zu gewähren, in dem sie erbracht wurden.30 Unabhängig davon, ob durch den originären Leistungsaustausch eine Gattungsschuld erfüllt wurde, handelt es sich bei der Rückgewährpflicht stets um eine Stückschuld.31 II. Wertersatz bei nicht rückgabefähigen Leistungen, § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB Wie im früheren Rücktrittsrecht, nun aber über die dort in § 346 Satz 2 BGB a. F. explizit genannten Gebrauchsüberlassungen und Dienstleistungen hinaus zum allgemeinen Prinzip erweitert,32 ist der Rücktrittsschuldner un27  Staudinger / Kaiser,

§ 346 Rn. 40. § 346 Rn. 47 m. w. N. 29  Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 2. 30  Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 71 f. 31  Staudiner / Kaiser, § 346 Rn. 71. 32  Döll, S. 44; Kaiser JZ 2001, 1057 (1058); Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 99. 28  Staudinger / Kaiser,



§ 10 Das Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB93

mittelbar wertersatzpflichtig, wenn das herauszugebende Gut seiner Natur nach nicht restituierbar ist.33 Da es sich um eine originäre Pflicht aus dem Schuldverhältnis handelt, ist die systematische Stellung der Regelung nicht überzeugend.34 Während die restlichen in § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB genannten Varianten die sekundäre Wertersatzpflicht unter Hinzutreten weiterer, nur die originäre Rückgabepflicht rückgabefähiger Leistungen störender Faktoren regeln, stellt die aufgrund der Natur des Erlangten insoweit alternativlose und deshalb primäre Wertersatzpflicht systematisch ein Analogon zu der Rückgabepflicht von ihrer Natur nach restitutionsfähigen Leistungsgegenständen dar und wäre besser in § 346 Abs. 1 BGB eingefügt worden.35 III. Nutzungsherausgabe Neben der Rückgabe der erbrachten Leistung oder Ersatz ihres Wertes ist auch die Herausgabe der aus der empfangenen Leistung gezogenen Nutzungen Teil  der Hauptpflicht eines jeden Rückgewährschuldners. Nutzungen sind gemäß § 346 Abs. 1 Hs.  2 BGB in natura zu restituieren, sofern dies ihrer Sache nach möglich ist. Nichtgegenständliche Nutzungen, etwa Gebrauchsvorteile im Sinne des § 100 BGB, sind nach § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB wertmäßig zu ersetzen. Als Gebrauchsvorteile in diesem Sinne sind ausweislich des § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB nicht die dort einer eigenständigen Rechtsfolge zugeführten Fälle des Verbrauchs sowie der Veräußerung, Belastung, Verarbeitung oder Umgestaltung zu verstehen.36

C. Rücktrittsrechtlicher Wertersatz statt Naturalrestitution Für Leistungen, die aufgrund der Natur des Erlangten nicht restituierbar sind, stellt § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB die primäre und störungsresistente Folge dar. Die nachstehend aufgeworfenen Fragen sind daher allein für grundsätz33  Bereits § 346 Satz 2  BGB a. F. wurde indes über den Wortlaut hinaus so verstanden, MüKo / Gaier, § 346 Rn. 20. 34  Ebenso Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 99; MüKo / Gaier, § 346 Rn. 20; differenzierend Döll S. 96; die Kritik mit Verweis auf die parallele Regelungstechnik der §§ 812, 818 Abs. 2 BGB zurückweisend Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 66. 35  Die Mehrzahl der Verträge über unkörperliche Leistungen dürften indes durch Kündigung zu beendende Dauerschuldverhältnisse darstellen, so dass die §§ 346 ff. BGB nicht oder nur durch vertragliche Vereinbarung zur Anwendung gelangen, wobei die Möglichkeit der Vereinbarung eines vertraglichen Rücktrittsrechts teilweise – etwa in § 572 Abs. 1 BGB – ausgeschlossen sein kann, vgl. Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 100. 36  Döll, S. 87.

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lich rückgabefähige Leistungen beziehungsweise herausgabefähige Nutzungen zu stellen und zu beantworten.37 I. Verhältnis von Rückgabepflicht und Wertersatz Die Fälle, in denen der Rückgewährgläubiger das Geleistete nicht oder nicht in dem Zustand zur Zeit des Austausches zurückerlangen kann, werden oft unter dem Schlagwort der – gegebenenfalls teilweisen – Rückgewährunmöglichkeit behandelt.38 § 346 Abs. 2 BGB ist nach zutreffender Ansicht39 ein allgemeiner Rechtsgedanke zu entnehmen, nach dem der Rückgewährschuldner über die im Normtatbestand aufgezählten Umstände hinaus in jedem Fall der Rückgewährunmöglichkeit den Wert des Leistungsgegenstandes zu ersetzen hat. § 346 Abs. 2 BGB als Fall der Erfüllungsunmöglichkeit zu verstehen, ist jedoch irreführend, zumindest wirft das Verhältnis zwischen Erfüllungsunmöglichkeit und den in § 346 Abs. 2 BGB gelisteten Fällen Fragen auf, wenn ein solcher Fall nicht zur Unmöglichkeit der Rückgewähr führt. Unmöglichkeit im Rechtssinne nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB ist grundsätzlich durch das Merkmal der zumindest subjektiven Irreversibilität oder deren Unzumutbarkeit gekennzeichnet. Die in § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 BGB genannten Fälle der Veräußerung, Belastung, Umgestaltung, Ver­ arbeitung oder Verschlechterung des Leistungsgegenstandes und darüber hi­ naus sämtliche weitere in Betracht kommende Restitutionshindernisse wie Diebstahl, Verlust oder Enteignung40 sind jedoch solche Rückgewährhindernisse, die behoben werden können. Daher ist fraglich, ob § 346 Abs. 2 BGB auch anwendbar ist, wenn dies der Fall sein sollte. Das ist grundsätzlich anzunehmen, da das Rücktrittsrecht sonst die von ihm zum Schadensersatz in § 346 Abs. 4 i. V. m. § 280 Abs. 1 BGB getroffene Regelung konterkarierte, indem eine auf § 346 Abs. 1 BGB gegründete Restitutionspflicht in Natur geschaffen würde. Außerdem würde die Erweiterung der Rücktrittshaftung im Sinne einer gattungsschuldartigen Beschaffungspflicht drohen, obwohl das Rücktrittsrecht stückschuldgleich auf Erstattung eines konkret Erlangten – certa res – gerichtet ist. Ohne weiteres, so ein zusätzlich vorgebrachtes Argument, habe der Gesetzgeber den direkten Bezug zu § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nach dem Vorbild der §§ 283, 285, 326 Abs. 1 BGB herstellen können, wenn dieser gewollt

auch Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 136. § 346 Rn. 137. 39  BGHZ 178, 182; BeckOGK-BGB / Schall, § 346 Rn. 455; MüKo / Gaier, § 346 Rn. 43; Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 149; Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 91. 40  Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 149. 37  So

38  Staudinger / Kaiser,



§ 10 Das Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB95

gewesen wäre.41 Im Gegenteil sei jedoch mit § 353 BGB a. F. gerade die Norm weggefallen, die bei Möglichkeit des Rückerwerbs oder der Beseitigung einer Belastung den Rücktritt nicht von vornherein ausschloss und damit eine Beseitigungspflicht der Störungen durch den Schuldner zumindest andeutete.42 Dem § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB ist daher zwar nach zutreffender ganz herrschender Ansicht der allgemeine Rechtsgedanke zu entnehmen, dass der Schuldner für jeden Fall der Rückgewährunmöglichkeit auf Wertersatz haftet, jedoch kann daraus nicht der Umkehrschluss gezogen werden, Unmöglichkeit sei eine notwendige Bedingung für die Entstehung der Wertersatzpflicht.43 Die herrschende Meinung geht daher grundsätzlich davon aus, dass § 346 Abs. 2 BGB anwendbar sein kann – und der Naturalrestitutionsanspruch gemäß § 346 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist – wenn ein durch einen Vorgang im Sinne des § 346 Abs. 2 BGB ausgelöstes Restitutionshindernis nicht auch Restitutionsunmöglichkeit auslöst.44 Die Wertersatzpflicht habe gerade nicht zur Voraussetzung, dass der Leistungsgegenstand nicht beeinträchtigt zurückgegeben werden kann, sondern knüpfe lediglich an das Faktum der Beeinträchtigung zum Zeitpunkt an, ohne Reversibilitätserwägungen einzubeziehen. Der Bundesgerichtshof und Teile der Literatur machen davon jedoch eine Ausnahme in den Fällen der Belastung und Veräußerung. Sie gehen davon aus, dass die Wertersatzpflicht unter dem Primat der objektiven oder subjektiven Unmöglichkeit der Beseitigung von Restitutionsstörungen steht, der Rückgewährschuldner also bis zur Grenze der wirtschaftlichen Zumutbarkeit im Sinne des § 275 Abs. 2 BGB den Leistungsgegenstand vor Rückgabe in den geschuldeten, mithin in den zum Zeitpunkt des originären Leistungsaustausches bestehenden Zustand zurücktransformieren muss.45 Die durch den Rücktritt entstandene Rückgewährschuld umfasse auch Beschaffungselemente, was allerdings nicht dazu führen dürfe, dass den Rückgewährschuldner schadenersatzgleiche Verpflichtungen träfen. Deswegen müsse beispielsweise zwar eine Belastung aufgehoben, eine Beschädigung jedoch nicht repariert werden.46 41  Döll,

S. 107; Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 34, jeweils m. w. N. § 346 Rn. 152. 43  Kaiser, in: FS Picker [2010], 413, 414. 44  Annuss JA 2006, 184, 186; Fest ZGS 2009, 78 (79 ff.); jurisPK / Faust, § 346 Rn. 28 ff.; Kohler JuS 2013, 769 (771); Meyer JURA 2011, 244 (248); MüKo / Gaier, § 346 Rn. 39; Oechsler, § 2 Rn. 282; Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 33 ff.; Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 152 ff.; dies., in: FS Picker [2010], 413 m. w. N. 45  BGHZ 178, 182 = NJW 2009, 63 (64); NK-BGB / Hager, § 346 Rn. 37; BeckOK /  Grohte, § 346 Rn. 41; Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XXXVII. 46  BGHZ, 178, 182 = NJW 2009, 63 (64). 42  Staudinger / Kaiser,

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Kap. 4: Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen

Diese Unterscheidung ist angesichts der Gleichbedeutung von faktischen und juristischen Beeinträchtigungen der Sache jedoch wenig überzeugend,47 wie auch die Gleichstellung von Sach- und Rechtsmangel im Kaufrecht augenscheinlich macht. Lastenfreimachung kann ebenso wie Reparatur Inhalt eines Schadensersatzverlangens sein. Die Gefahr von Überkompensation gebietet vielmehr eine Pflichtenkoordination von Schadensersatz und Wertersatz anhand klar unterscheidbarer Tatbestandsmerkmale. Sämtliche Störungen der Naturalrestitution führen daher primär zum Wertersatz und erst unter der zusätzlichen Voraussetzung des Verschuldens zurück zur schadensersatzrechtlichen Naturalrestitution nach §§ 249 ff. BGB; erst dort wird mithin über § 251 BGB die faktische oder wirtschaftliche Unmöglichkeit als Kriterium des Übergangs von Schadensersatz in natura zu monetärer Kompensation relevant, die dann jedoch nicht lediglich auf den Sachwert, sondern auf Ersatz des Gläubigerinteresses an unbeeinträchtigter Restitution abstellen darf und muss. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den vom Reformgesetzgeber postulierten Harmonisierungsbestrebungen zwischen Rücktritts- und Bereicherungsrecht.48 Zwar schuldet der Bereicherungsschuldner nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz für eine ungerechtfertigte Bereicherung erst dann, wenn er zur Naturalherausgabe „außer Stande“ im Sinne des § 275 BGB ist.49 Indes findet diese ausdrückliche Regelung in § 346 Abs. 2 BGB keine Entsprechung50 und wird in Bezug auf Belastung oder Weiterveräußerung des Kondiktionsgegenstandes auch nicht durchgehend angewandt.51 Vertreten wird zudem, die Annahme einer Beseitigungs-, Rückerwerbs,oder Wiederherstellungspflicht sei bereits wegen der Rechtsnatur des § 346 Abs. 1 BGB als Kondiktionsanspruch mit Abschöpfungscharakter abzulehnen.52 Der Rücktrittsschuldner habe primär nur zurück zu gewähren, was tatsächlich noch in seinem Vermögen enthalten sei. § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 BGB sind nach alldem als Regelung über die Schuld zu klassifizieren. Die Pflicht zur Naturalrestitution gelangt damit gar nicht erst zur Entstehung, soweit sie bereits vor Erklärung des Rücktritts gestört ist. In diesem Fall wird der Rückgewährschuldner von 47  Abl. auch Fest ZGS 2009, 78 (82); Faust JuS 2009, 481 (482); Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 157; dies., in: FS Picker [2010], 413 (418 f.). 48  Nach BT-Drs. 14 / 6040, S. 194 soll „soweit möglich“ eine Prinzipienangleichung erreicht werden. 49  MüKo / Schwab, § 818 Rn. 44 m. w. N. 50  So zutreffend Fest ZGS 2009, 78 (84); Kaiser, in: FS Picker [2010], 413 (420). 51  BGHZ 112, 376; MüKo / Schwab, § 818 Rn. 44 ff., 65 ff.; Staudinger / Kaiser, vor §§ 346 Rn. 30 m. w. N. 52  Soergel / Lobinger, vor §§ 346 Rn. 19 und § 346 Rn. 34.



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Beginn des Rückgewährschuldverhältnisses an allein – ganz oder teilweise – zum Wertersatz verpflichtet.53 Damit besteht für den rücktrittsrechtlichen Rückgewährschuldner keine Pflicht zur Beseitigung von Beeinträchtigungen. Er hat jedoch das Recht zur Wahl, seine Wertersatzpflicht dadurch abzuwenden, dass er den auslösenden Umstand beseitigt und den Leistungsgegenstand im unbeeinträchtigten Zustand zurückgewährt.54 Dies gilt zunächst für zufällige Beeinträchtigungen sowie vorsätzlich oder fahrlässig durch den Rückgewährschuldner herbeigeführte Beeinträchtigungen vor Entstehung des Rückgewährschuldverhältnisses. Denn aus § 346 Abs. 4 BGB folgt, dass Verletzungen der Rückgewährpflicht – also zumindest jede Beeinträchtigung des Leistungsgegenstandes nach Ausübung des Rücktritts55 – zum Ersatz des Schadens verpflichten, sofern sie der Rückgewährschuldner im Sinne des § 276 BGB zu verantworten hat. Im Rahmen dieser Schadensersatzpflicht kann eine Verpflichtung zur Leistung in natura nach Beseitigung der entstandenen Beeinträchtigungen neu entstehen. II. Wertersatz statt Naturalrestitution – § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3, Hs. 1 BGB 1. Grundsatz Ist die Möglichkeit zur Rückgewähr des Leistungsgegenstandes oder die Herausgabe der gezogenen Früchte nach den oben beschriebenen Grundsätzen teilweise oder vollständig gestört, so hat der Rückgewährschuldner unabhängig von seiner Verantwortlichkeit für den Grund der Störung den Wert der Sache zu ersetzen.56 Durch die verschuldensunabhängige Ausgestaltung der Wertersatzpflicht nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3, Hs. 1 BGB trägt jeder Rücktrittsschuldner grundsätzlich die Gefahr eines unverschuldeten Untergangs oder einer Verschlechterung der von ihm empfangenen Leistung oder der durch ihn gezogenen Nutzungen. Dies gilt vor und nach Erklärung des Rücktritts57 für den Berechtigten und Gegner58 gleichermaßen und findet über die in § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 BGB genannten Fälle hinaus Anwendung auf sämtliche Fälle der Rückgewährunmöglichkeit,59 beispielsweise Diebstahl oder anderweitigen Verlust. 53  Döll,

S. 96 f.; jurisPK / Faust, § 346 Rn. 112. Rückgewährstörungen beim Rücktritt, S. 110. 55  Zum Beginn der Schadensersatzpflicht § 7 G. 56  Döll, S. 92; Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 134. 57  Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 132. 58  Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 133. 59  BGHZ 175, 286; 178, 182; Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 149; Döll, S. 219 m. w. N. 54  Döll,

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Kap. 4: Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen

Das verschuldensunabhängige, mithin bereits bei zufälliger Sachverschlechterung eingreifende Eintreten des Rückgewährschuldners für die Restitutionsstörung ist eine wesentliche Änderung gegenüber der früheren Rechtslage, nach der gemäß § 350 BGB a. F. der Rückgewährschuldner die von ihm erbrachte Leistung trotz Untergangs der seinerseits empfangenen Leistung kompensationslos fordern konnte. Damit bezweckte der Gesetzgeber nicht zuletzt eine vielfach angemahnte60 Annäherung an die bereicherungsrechtliche Lage,61 bei der  – unter Anwendung der nach ständiger Rechtsprechung62 geltenden, wenngleich stark bestrittenen63 Saldotheorie  – die verlustbedingte Entreicherung des Schuldners als Abzug seines eigenen Bereicherungsanspruchs auf eine Gefahrzuweisung an den Schuldner hinausläuft. Da schon zufällige Beeinträchtigungen vom jeweiligen Rückgewährschuldner getragen werden müssen, gilt dies erst recht im Falle von Beeinträchtigungen, die er bewusst herbeigeführt hat. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die bewusst herbeigeführte Beeinträchtigung zugleich auch pflichtwidrig ist. Insbesondere § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB enthält sämtlich Tatbestände, bei denen die Möglichkeit zur ungestörten Naturalrestitution durch zielgerichtetes Handeln des Schuldners, namentlich durch Verbrauch, Veräußerung, Belastung, Verarbeitung oder Umgestaltung, beseitigt wurde. Die bewusste Entscheidung des Rückgewährgläubigers, die Leistung des Vertragspartners im Vertrauen auf die Endgültigkeit des Leistungsaustausches als eigenes Vermögen zu nutzen, stünde ohne die Wertersatzpflicht nach Rücktritt im Widerspruch zu dessen Recht, das seinerseits synallagmatisch Geleistete zurück zu verlangen.64 60  Hingewiesen wurde insbesondere auf die weitgehende Austauschbarkeit der Rückabwicklungssysteme in Fällen des arglistig über die mangelhafte Sachbeschaffenheit getäuschten, und damit gleichsam seiner Wahl nach zu Rücktritt und Anfechtung berechtigten Käufers, vgl. MüKo / Lieb (3. Aufl. 1997), § 818 Rn. 102 m. w. N. 61  Laut BT-Drs. 14 / 6040, S. 195 wollte der Gesetzgeber durch Aufhebung von § 350  BGB a. F. einen Beitrag zur Begründung der Saldotheorie leisten. Kritisch dazu: MüKo / Schwab, § 818 Rn. 248 ff. 62  BGHZ 1, 75 (81); 9, 333 (335); 53, 144 (146); 57, 137 (146 ff.); 72, 252 (254); 146, 298 (307 ff.); 116, 251 (255 ff.); 147, 152 (157 f.); NJW 1988, 3011; NJW 1990, 314 (316); NJW 1963, 1870; JZ 1995, 572 (573). 63  Beuthien JURA 1979, 532 (534 f.); Braun JuS 1981, 813 (816 ff.); Büdenbender AcP 200 [2000], 627 (663 ff.); Canaris, in: FS Larenz [1973], 799 (816); ders. WM 1981, 978 (979 ff.); ders., in: FS Lorenz [1991] 19 ff.; Flume NJW 1970, 1161 f.; Honsell MDR 1970, 717 f.; Kaiser, Rückabwicklung [2000], S. 318 ff.; Kohler, Rückabwicklung [1989], S. 158 ff.; Koppensteiner / Kramer § 14 III, S. 136 ff.; Rengier AcP 177 [1977], 418 (440 ff.); Singer WM 1983, 254 (261 ff.); Tiedtke DB 1979, 1261 (1263); Weitnauer NJW 1970, 637 (639). 64  Fest, S. 31.



§ 10 Das Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB99

2. Wertersatz als Haftungsinhalt Die Wertersatzpflicht nach § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB sanktioniert im Gegensatz zur Schadensersatzpflicht kein pflichtwidriges Verhalten, sondern normiert lediglich und grundsätzlich die Zuweisung eines Sachwerts an diejenige Vertragspartei, in deren Vermögen sich der Leistungsgegenstand vor dem Leistungsaustausch befand.65 Ziel des Wertersatzes ist es nicht, den Gläubiger für die Unmöglichkeit der Naturalrestitution zu entschädigen. Vielmehr betrachtet der Wertersatzanspruch den in seiner Restituierbarkeit gestörten Gegenstand in seiner ihm immanenten Eigenschaft eines Vermögensträgers. Wertersatz bleibt damit auf Rückgewähr eines konkret erlangten Etwas in dessen abstrahierter Gestalt einer Vermögensmehrung gerichtet, während Schadensersatz den Ausgleich einer pflichtwidrig verursachten Einbuße des Geschädigten zum Ziel hat.66 Erst bei der Frage nach einer Schadensersatzpflicht des Rücktrittsschuldners wird daher relevant, ob die vorsätzliche oder fahrlässige Beeinträchtigung des Leistungsgegenstandes oder der gezogenen Nutzungen gegenüber dem Rückgewährgläubiger die Verletzung einer dann näher zu konkretisierenden Pflicht darstellt. 3. Wertberechnung a) Vertraglich-relationaler Ansatz nach § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB Als Ausgangspunkt der Wertberechnung ist  – im Gegensatz zu § 818 Abs. 2 BGB  – nach § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB der vertraglich konsentierte Wert einer etwaigen Gegenleistung anzusetzen. Dies hat zur Folge, dass die Parteien kraft materiellrechtlicher Anordnung  – mithin nicht nur als prozessual erhebliche Vermutung67  – am vertraglichen Äquivalenzverhältnis fest­ gehalten werden, was in der Literatur teils befürwortet,68 überwiegend jedoch in seiner Pauschalität kritisiert69 wird. Nach Ansicht des BGH werden die Parteien, die eine Sache unter oder über Wert verkaufen und kaufen, durch die in jedem Fall für eine Partei günstige und für die andere ungünstige Ab65  Döll,

S. 92; Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 134. Rückabwicklung [2000], S. 67 f.; Kohler, in: Recht trifft Wirtschaft [Veröffentlichung steht aus]. 67  So aber Kohler AcP 213 [2013], 46 (95 ff). 68  BeckOGK-BGB / Schall, § 346 Rn. 549; Canaris, in: FS Wiedemann [2002], 3 (15 f.); Döll, S. 127; Fest, S. 100 ff.; Giesen, in: GS Heinze [2005], 232 (238); Oechsler, § 2 Rn. 287 f.; Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 92. 69  Herold, S. 112 ff.; Gsell LMK 276149; Jäger ZJS 2013, 327 (334); jurisPK /  Faust, § 346 Rn. 83 ff.; Kohler AcP 213 [2013], 46 ff.; ders. JZ 2002, 682 (687 ff.); NK-BGB / Hager, § 346 Rn. 43; Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 160 ff. 66  Kaiser,

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Kap. 4: Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen

weichung des Wertersatzes vom objektiven Sachwert nicht benachteiligt, weil sie mit Abschluss des Kaufvertrages gezeigt hätten, dass die Sache für sie keinen anderen Wert habe als den vereinbarten Kaufpreis.70 Während der Rückgewährgläubiger bei ungestörter Naturalrestitution mit Rückerhalt der Sache in den Genuss ihres objektiven Wertes zum Zeitpunkt der Herausgabe kommt, die Entgeltabrede also keine Geltung entfaltet, erhält er, sofern die Gegenleistung vom objektiven Wert abweicht, im Falle der Substituierung der Sachrückgabe durch eine Wertersatzpflicht keinen dem objektiven Gegenstandswert entsprechenden Geldersatz, sondern grundsätzlich so viel oder so wenig, wie die Parteien dem Gegenstand in seiner vertraglich vorausgesetzten Beschaffenheit zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses an Wert beigemessen haben. Im Falle der Mangelhaftigkeit des Leistungsgegenstandes kann allerdings die von den Parteien ausgehandelte Entgeltabrede nur die Grundlage für eine anteilige Herabsetzung derselben entsprechend der in § 441 Abs. 3 BGB aufgestellten Minderungsformel bieten. Auf die gestörte Naturalherausgabe eines mangelhaften Gegenstandes kann nicht die Verpflichtung zum Ersatz des Wertes eines mangelfreien Gegenstandes folgen.71 b) Wertveränderungen vor Unmöglichkeit der Naturalherausgabe Die vereinbarte Gegenleistung ist mit der Höhe des Wertersatzes nicht in jedem Fall gleichzusetzen, sondern erstere der Berechnung der letzteren nach dem Gesetzeswortlaut lediglich zugrunde zu legen. Dies eröffnet die Frage, ob und in welchem Maße nachträgliche Veränderungen des Leistungsgegenstandes die Höhe des Wertersatzes beeinflussen können. Wertsteigerungen oder Wertminderungen sind nach ihrem prozentualen Anteil am Ausgangswert der Sache auf Grundlage des vereinbarten Preises zu berechnen.72 Maßgeblich für die Fixierung der Wertberechnung ist, nicht anders als richtigerweise in § 818 Abs. 2 BGB, der Zeitpunkt, in dem die Wertersatzpflicht entsteht, also bei primärer Wertersatzpflicht nach § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB der Leistungsaustausch und bei nachträglicher Entstehung einer – hilfsweisen – Wertersatzpflicht wegen Störung der Naturalherausgabe gemäß § 346 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BGB der Zeitpunkt, in dem die Pflicht zur Naturalherausgabe entfällt.73 Zu diesem Zeitpunkt zu berücksichtigen sind 70  So

BGH NJW 2009, 1068 (1670); BGH NJW 2011, 3085. Vieler BeckOGK-BGB / Schall, § 346 Rn. 561 f.; Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 161, jeweils mit weiteren Nachweisen. 72  JurisPK / Faust, § 346 Rn. 92. 73  Hütte, S. 83 ff.; Kohler, in: Recht trifft Wirtschaft [Veröffentlichung steht aus]; MüKo / Gaier, § 346 Rn. 44; Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 168 ff.; zum genannten be71  Statt



§ 10 Das Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB101

jedenfalls solche etwaigen Wertveränderungen, die dem Rückgewährschuldner nicht zugerechnet werden können, sondern auf einer veränderten Markteinschätzung beruhen.74 Diese Wertveränderungen hätten ohne den Leistungsaustausch den Rückgewährgläubiger getroffen. Ob darüber hinaus eine dem Rückgewährgläubiger zurechenbare, also ohne den Leistungsaustausch nicht denkbare Wertverschlechterung den Wert­ ersatzanspruch beeinflusst, ist auf Grundlage der in § 346 Abs. 2 und 3 BGB getroffenen Regelungen zu beantworten. Den vertraglich-relationalen Wertansatz als Berechnungsgrundlage zu nutzen, bedeutet nicht zugleich, auch jedwede nachträglich eingetretene Wertänderung in die Relation von Vertragspreis und objektivem Wert einzubeziehen. So ist eine im Sinne von § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Hs. 2 BGB durch gebrauchsbedingten Verschleiß entstandene Wertminderung nicht durch eine entsprechend verminderte Wert­ ersatzzahlung, sondern durch gesonderten Ersatz der gezogenen Gebrauchsvorteile abzugelten.75 War der Leistungsgegenstand aufgrund eines zwischen Leistungsaustausch und Untergang des Geleisteten eingetretenen Schadensereignisses im Zeitpunkt seines Untergangs nicht mehr so viel wert wie zum Zeitpunkt des Leistungsaustausches, so ist nur der verminderte Wert zum Zeitpunkt des Untergangs maßgeblich, wenn die zeitlich vorangegangene Verschlechterung nicht ihrerseits durch wertersatzauslösende Ereignisse verursacht wurde. Hat hingegen der Rückgewährschuldner den Wert des Leistungsgegenstandes zwischenzeitlich durch Aufwendungen erhöht und ist die Sache anschließend infolge eines ihn zum Wertersatz verpflichtenden Ereignisses untergegangen, so ist die aufwendungsbedingte Wertsteigerung bei der Bemessung des Wertersatzanspruchs nicht von Belang.76 Dies kann komplizierte Berechnungen zufolge haben.77 Im Zusammenhang mit der Problematik des Aufwendungsersatzes kann eine Stellungnahme reicherungsrechtlichen Wertersatz MüKo / Schwab, § 818 Rn. 103 m. w. N.; a. A.: (Zeitpunkt des Leistungsaustausches) BeckOGK-BGB / Schall, § 346 Rn. 570; BeckOK /  Schmidt, § 346 Rn. 46; (Zeitpunkt des Rücktritts) jurisPK / Faust, § 346 Rn. 84; (Zeitpunkt der letzten mündl. Verhandlung) Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 101, jeweils mit weiteren Nachweisen. 74  Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 169. 75  Vgl. Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 170 und sogleich unter § 10 D. 76  Dazu § 11 A. I. 4. 77  Beispielsfall: Ein Gemälde im objektiven Wert von 10.000 € ist für 8.000 € verkauft worden. Der Käufer lässt das Bild zunächst neu rahmen, was einen Wertzuwachs von 1.000 € mit sich bringt. Alsdann erleidet das Kunstwerk ohne Verschulden des Käufers einen Schaden in Höhe von 200 €. Aus Ärger darüber verursacht dieser vorsätzlich einen weiteren Schaden in Höhe von 500 €. Das Bild hatte weiter bereits bei Gefahrübergang einen zum Rücktritt berechtigenden Mangel, der den Wert um

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Kap. 4: Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen

zur Sachrichtigkeit und Praktikabilität dieser Wertberechnung dahinstehen, da die in Rede stehenden Aufwendungsersatzansprüche nicht vom ‚Wieviel‘ sondern nur vom ‚Ob‘ des Wertersatzes abhängig sind und ihr Inhalt nicht erfolgs-, sondern kostenbezogen ist. Der Anspruch auf Aufwendungsersatz erfährt jedenfalls durch die aufgewendeten Kosten eine spezifische Fixierung, die einer Bemessung an der Gegenleistung nicht zugänglich ist.

D. Ausschluss der Wertersatzpflicht – § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Hs. 2 BGB Bei § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Hs. 2 BGB handelt es sich um einen primären Ausschlussgrund, indem der dort bezeichnete durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Wertverlust von vornherein nicht ersatzfähig ist. Die Gesetzesbegründung78 nennt als Beispielsfall für die Anwendung des § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Hs. 2 BGB mit der Folge, dass insoweit ein Wert­ ersatzanspruch bereits dem Grunde nach nicht besteht, die Zulassung eines Pkw. Dies ist zumindest für Neufahrzeuge und generell für Neuwaren mit dem hohen Wertverlust zu begründen, die mit dem Verlust des Merkmals ‚neuwertig‘ regelmäßig einhergehen.79 Dieser anfängliche Wertverlust wird in der Kalkulation des Leistungsempfängers nämlich durch die erwartbare 10 % mindert. Zwischen der Erkennung des Mangels und der Rücktrittserklärung des Käufers wird das in grobfahrlässiger Weise ungesicherte Bild von Unbekannten gestohlen. Zu diesem Zeitpunkt brachte der Kunstmarkt dem nicht gerahmten Gemälde bereits einen Wert von 14.000 € entgegen. Bei der Bestimmung des Wertersatzes sind nun die anfänglichen und die dem Käufer nicht zurechenbaren Wertveränderungen am Vertragspreis zu bemessen. Dies bedeutet: Durch die Wertsteigerung um 4.000 € ist der Wert des Bildes inter partes nicht mit 14.000 €, sondern wegen Maßgeblichkeit des vereinbarten Kaufpreises von 8.000 € nur mit 12.000 € zu bemessen. Das Bild ist daher durch den Mangel nicht 10 % von 14.000 €, sondern 10 % von 12.000 € = 1.200 € weniger wert. In die Berechnung der Anspruchshöhe sind nunmehr die weiteren, dem Rückgewährschuldner zurechenbaren Wertveränderungen in absoluter Höhe einzustellen, soweit der Käufer nach § 346 Abs. 2 und 3 BGB dafür einzustehen hat: Für die zufällige Sachverschlechterung haftet der Käufer gemäß § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB nicht – sie mindert deshalb seine Wertersatzschuld. Für die vorsätzlich herbeigeführte Wertminderung hingegen ist er in voller Höhe ersatzpflichtig. Demgemäß schuldet der Käufer den Wert des Bildes zum Zeitpunkt des Diebstahls (14.000 €), relativiert durch den vereinbarten Kaufpreis (8.000 € + 5.000 € = 12.000 €), vermindert um den Sachmangel (90 % von 12.000 € = 11.200 €), und die fahrlässige Beschädigung (11.200 €  – 200 €) = 11.000 €). Die Verwendung schließlich hat zwar den Sachwert erhöht, wirkt sich aber nicht auf den Wertersatzanspruch aus. Über ihre Ersatzfähigkeit ist nach § 347 Abs. 2 BGB gesondert zu entscheiden. 78  BT-Drs. 14 / 6040, S. 196. 79  So auch BeckOGK-BGB / Schall, § 346 Rn. 539.



§ 10 Das Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB103

Nutzungsdauer amortisiert; jener plant im Vertrauen auf den Bestand des Leistungsaustausches die zukünftige Nutzung der Sache auf eigene Rechnung. Wird der Vertrag rückabgewickelt und stehen deshalb die Nutzungen dem Vertragspartner zu, so hat dieser auch die anfängliche und daher notwendigerweise vor jeder weiteren Gebrauchsmöglichkeit stehende überproportional hohe Werteinbuße zu tragen.80 Dies wird auch nicht dadurch konterkariert, dass den Schuldner gleichwohl die Pflicht zum Nutzungsersatz nach § 346 Abs. 1 BGB trifft. Zwar haben der Ersatz des Verschleißwertes und die Herausgabe der gezogenen Nutzungen jeweils zum Ziel, den Zustand vor Leistungsaustausch in dem Sinne nachzubilden, dass dem Gläubiger zu diesem Zeitpunkt eine unverschlissene Sache zur Verfügung stand oder ihm, hätte er sie gebraucht, die Nutzungen zugefallen wären. Allerdings werden Nutzungen unter Zuhilfenahme der anzunehmenden Gesamtnutzungsdauer linear vergütet, während der Wert der Sache von ihrer Indienststellung an degressiv ist.81 Der Wert der durch die Ingebrauchnahme gezogenen Nutzungen bleibt regelmäßig weit hinter dem Wertverlust der Sache durch denselben Vorgang zurück. Nutzungsherausgabe und Wertersatz klaffen daher insbesondere für den Fall der Ingebrauchnahme auseinander, was der Gesetzgeber zum Anlass genommen hat, ersterem durch Ausschluss des letzteren in § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Hs. 2 BGB den Vorzug zu geben und somit den Rückgewährgläubiger als letztlichem Nutznießer der Ingebrauchnahme deren Kosten tragen zu lassen. Entgegen der augenscheinlichen Beschränkung auf die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme im engeren Sinne ist nach allgemeiner Ansicht anzunehmen, dass auch der weitere gebrauchsbedingte bestimmungsgemäße Verschleiß allein durch die Herausgabe der Nutzungen zu vergüten und darüber hinaus oder alternativ dazu kein Wertersatz für die benutzungsbedingte Sachverschlechterung geschuldet ist. Den Rückgewährgläubiger nämlich in den Genuss sowohl der Nutzungen als auch des Wertes der durch die Nutzziehung an der Muttersache entstandenen Abnutzung zu bringen, stellte ihn im Widerspruch zur Intention des Rücktrittsrechts im Ergebnis besser, als wenn die Leistung nicht ausgetauscht worden wäre und er selbst die Nutzungen daraus gezogen hätte. Die Begründung dieses Ergebnisses ist allerdings umstritten. Die wohl überwiegende Ansicht erkennt in der Systematik des Gesetzes eine Vorrangregelung zugunsten des Nutzungsersatzes. Da dieser zusammen mit der Rückgewähr des Leistungsgegenstandes die geschuldete Primärpflicht nach § 346 Abs. 1 BGB darstelle, der Leistungsgegenstand mithin nur im Zustand bestimmungsgemäßer Nutzung herausgegeben werden müsse, und der sekun80  So

auch Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 87. § 346 Rn. 182.

81  Staudinger / Kaiser,

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Kap. 4: Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen

däre Wertersatz unter der Prämisse deren Nichterfüllbarkeit stehe, könne der gebrauchsbedingte Verschleiß nicht zusätzlich als Verschlechterung beziehungsweise Abnutzung im Sinne des § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Hs. 1 verstanden werden.82 Auf diese Regelungsintention deuten jedenfalls auch die Gesetzesmaterialien hin, nach denen die auf bestimmungsgemäßem Gebrauch beruhenden Abnutzungen nicht als Verschlechterung im Sinne des § 346 Abs. 2 S.1 Nr. 3 Hs. 1 BGB verstanden werden sollen.83 Die Einengung des Tatbestandes durch enge Interpretation des Verschlechterungsbegriffs wird allerdings kritisiert. Es sei bereits sprachlogisch nicht überzeugend, die Abnutzung der Sache nur im Falle der Ingebrauchnahme als Verschlechterung zu definieren.84 Dem Problem soll nach einer Gegenauffassung vielmehr mit einer Erweiterung auf Rechtsfolgenseite beigekommen werden, indem der Wertersatzausschluss des § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Hs. 2 BGB auch für gebrauchsbedingte Verschleißschäden gelten soll.85 Eine dritte Begründung kommt zum gleichen Ergebnis, indem sie eine Analogie zu den Regeln der pflichtgemäßen Alleinverwaltung eines Gemeinschaftsgegenstandes zieht und aus §§ 745 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 BGB folgert, eine bestimmungsgemäße Nutzung könne schon deswegen keine Haftung für den dadurch eingetretenen Wertverzehr begründen, weil sie in der Regel gemeinschaftsrechtlich gestattet sei.86 Auf die Relevanz des Wertersatzausschlusses gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Hs. 2 BGB für den Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB wird unten einzugehen sein.87

E. Ausnahmen von der Wertersatzpflicht – § 346 Abs. 3 Satz 1 BGB I. Allgemeine Ausnahmen von der Wertersatzpflicht – § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 BGB In § 346 Abs. 3 Satz 1 BGB statuiert das Rücktrittsrecht Ausnahmen von der Wertersatzpflicht. Die Nummern 1 bis 3 des § 346 Abs. 3 Satz 1 BGB 82  Bartels AcP 215 [2015], 203 (218); BeckOGK-BGB / Schall, § 346 Rn. 540; Döll, S. 184 f.; Fest, S. 38 f.; MüKo / Gaier, § 346 Rn. 41; Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 82. 83  BT-Drs. 14 / 6040, S. 196. 84  Kohler AcP 206 [2006], 683, 720; Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 182. 85  Arnold JURA 2002, 154 (157): Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 181 ff. 86  Kohler AcP 206 [2006], 683 (720). 87  Dazu § 11 D.



§ 10 Das Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB105

enthalten zusätzliche Voraussetzungen, unter denen eine grundsätzlich nach Abs. 2 Satz 1 angeordnete Wertersatzpflicht des Rückgewährschuldners wieder entfällt. Während § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 BGB für alle Rücktrittsparteien und für den Fall des vertraglichen wie gesetzlichen Rücktritts gleichermaßen gelten, nimmt der sogleich (unter II.) zu betrachtende § 346 Abs. 3 Satz 1  Nr. 3 BGB eine Sonderstellung sowohl wegen seiner auf die Person des gesetzlich zum Rücktritt Berechtigten beschränkten Anwendung als auch wegen seiner im Verlauf dieser Arbeit näher zu untersuchenden ausschließenden Wirkung auf den Verwendungsersatzanspruch nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB ein. 1. Hervortreten eines zum Rücktritt berechtigenden Mangels während der Verarbeitung oder Umgestaltung nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB Anknüpfend an die grundsätzlich bestehende Wertersatzpflicht wegen einer durch Verarbeitung oder Umgestaltung des Leistungsgegenstandes entstandenen Rückgewährstörung, befreit § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB den Rückgewährschuldner von dieser Pflicht, wenn sich während oder nach88 dem entsprechenden Verarbeitungs- oder Umgestaltungsvorgang ein Mangel zeigt, der diesen zum Rücktritt berechtigen würde. Voraussetzung ist danach das Bestehen eines Sachmangels, der aufgrund vertraglicher Vereinbarung oder gesetzlicher Vorschrift zum Rücktritt berechtigt. Privilegiert wird der Rückgewährschuldner unabhängig von seiner Rolle als Berechtigter oder Gegner. Es kommt also nicht darauf an, dass der zum Rücktritt berechtigende Mangel auch der Grund ist, der zur Rückabwicklung des Vertrags führt.89 Dies entspricht der generellen Zuweisung des Mangelrisikos an den Rückgewährgläubiger. Kannte90 der Leistungsempfänger die Mangelhaftigkeit der Leistung nicht, so durfte er darauf vertrauen, dass sich der Leistungsgegenstand entsprechend verarbeiten oder umgestalten ließe. § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB stellt damit eine Haftungsverschärfung des unredlich handelnden Rückgewährschuldners dar.

88  So die ganz h. M.: Anuss JA 2006, 184 (187); BeckOGK-BGB / Schall, § 346 Rn. 586; MüKo / Gaier, § 346 Rn. 49; Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 111; Staudinger /  Kaiser, § 346 Rn. 172. 89  Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 112. 90  Die herrschende Meinung stellt hier richtigerweise auf positive Kenntnis ab: Annuss JA 2006, 184 (187); BeckOGK-BGB / Schall, § 346 Rn. 584; Fest, S. 70 f.; Hütte, S. 129; jurisPK / Faust, § 346 Rn. 47; Palandt / Grüneberg, § 346 Rn. 11; Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 177; a. A. MüKo / Gaier, § 346 Rn. 50; Schwab / Witt, S. 360. Dazu unten im Kontext des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB unter § 10 E. II. 2. b).

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Kap. 4: Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen

Im Schrifttum wird zu Recht auf die Zweifelhaftigkeit der Unanwendbarkeit des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB in allen Fällen eines nicht auf Mängeln beruhenden Rücktritts hingewiesen.91 Wenn etwa der Erwerber einer mangelfreien Teilleistung diese in Erwartung der Restlieferung bereits verarbeite und später wegen des Ausbleibens der übrigen Leistung zurücktrete, weil das verarbeitete Produkt ohne diese wertlos sei, so beruhe der Rücktritt nicht auf einem Sachmangel, sondern auf Interessenwegfall gemäß § 323 Abs. 1, Abs. 5 BGB. Dass der Käufer nun als Rückgewährschuldner gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB den Wert der Teilleistung vor Verarbeitung zu ersetzen hat, obwohl wie in den Fällen des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB der Umstand für die verarbeitungsbedingte Wertvernichtung in der Sphäre des Lieferanten lag und der Verarbeiter keine Kenntnis davon hatte, dass sein Handeln zur Vernichtung oder Schmälerung des Wertes der Teillieferung führen würde, erscheint in der Tat unbillig. § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB gilt prima facie nur für die in § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB ausdrücklich genannten Fälle der Umgestaltung oder Verarbeitung, ist jedoch sachgerechterweise auf den nach § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB ebenfalls grundsätzlich zur Wertersatzpflicht führenden Verbrauch entsprechend anzuwenden.92 Es kann keinen Unterschied machen, ob der Rücktrittsschuldner aus dem gekauften Wachs Kerzen ziehen oder aber gekaufte Kerzen abbrennen will und sich bei einem oder dem anderen Vorgang herausstellt, dass das Wachs bei Erhitzung übermäßig tropft und sich daher weder zur Verarbeitung noch zum Verbrauch eignet. Überdies ist § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB auch auf die Fälle der Vermischung oder Verbindung des Leistungsgegenstandes anzuwenden,93 und ferner auch, wenn sich der Mangel während oder nach einer nach § 377 HGB erforderten Untersuchung offenbart.94 Hat sich der Wert der Sache nach dem Verarbeitungs- oder Umgestaltungsprozess aufgrund des Mangels gemindert, weil etwa die neue Sache weniger oder nicht funktionstauglich ist, so hat der Rückgewährschuldner ihren Wert nicht zu ersetzen. Führt hingegen auch die sachgerechte Verarbeitung der mangelhaften Sache zu einem – freilich unter dem Vertragspreis liegenden – Wertzuwachs im Vermögen des Rückgewährschuldners, so lässt sich ein völliger Wertersatzausschluss nicht rechtfertigen.95 Letztendlich haftet jedoch 91  Kohler

AcP 206 [2006] 683 (696). S. 176; Hütte, S. 130; MüKo / Gaier, § 346 Rn. 49; Kohler AcP 206 [2006] 683 (695 f.); Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 175 m.w.N; a. A. BeckOGKBGB / Schall, § 346 Rn. 580; Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 110. 93  Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 110; Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 176. 94  NK-BGB / Hager, § 346 Rn. 50; MüKo / Gaier, § 346 Rn. 49; Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 110. 95  Zustimmend Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 109 f. 92  Herold,



§ 10 Das Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB107

in diesem Fall der Rückgewährschuldner auf Herausgabe einer etwaig in seinem Vermögen verbliebenen Bereicherung nach § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB. 2. Vertretenmüssen des Gläubigers oder hypothetisch gleicher Schaden beim Gläubiger gemäß § 346 Abs. 3 Nr. 2 BGB § 346 Abs. 3  Nr. 2 BGB lässt die Wertersatzpflicht entfallen, wenn die Verschlechterung oder der Untergang vom Gläubiger zu vertreten ist oder bei diesem gleichfalls eingetreten wäre. Ersteres ist aus dem Gedanken der Risikoverteilung zu begründen. Dem Schuldner soll das Zufallsrisiko auferlegt werden, aber nicht zusätzlich eine aus der Sphäre des Gläubigers stammende Sachgefahr. Der Begriff des Vertretenmüssens ist über die Fälle des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB hinaus untechnisch als Kriterium zur Abgrenzung von Risikosphären zu verstehen;96 daher greift der Wertersatzausschluss des § 346 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 1 BGB auch dann ein, wenn und soweit der Untergang des Leistungsgegenstandes auf einem bei Gefahrübergang bestehenden Sachmangel beruht.97 Der Ausschluss der Wertersatzpflicht für einen hypothetisch gleichfalls beim Gläubiger eingetretenen Schaden entlastet den Schuldner teilweise von der gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB prinzipiell von ihm zu tragenden Zufallsgefahr. Kompensation für die im Zuge des rückabzuwickelnden Leistungsaustausches entstandenen Schäden hat der Schuldner nur zu leisten, wenn diese in einem Zusammenhang mit der rücktrittsspezifischen Lage stehen. Ein Schaden, der auch ohne den Leistungsaustausch an der Sache entstanden wäre,98 stellt sich mangels Risikozusammenhanges nicht als Folge des Leistungsaustausches dar.99 Daraus ergibt sich gleichermaßen, dass für § 346 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 2 BGB entgegen dem Wortlaut weder zu fordern ist, dass dasselbe Ereignis bei Rückgewährschuldner wie -gläubiger zum Schaden geführt hätte,100 noch, 96  BeckOGK-BGB / Schall, § 346 Rn. 591, MüKo / Gaier, § 346 Rn. 51; Döll, S.  220 m. w. N. 97  Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 192 m. w. N. 98  Etwa wird die verkaufte Garage durch Graffiti verschmiert (Beispiel von Palandt / Grüneberg, § 346 Rn. 12), oder die gekaufte Wochenendhütte durch ein Unwetter zerstört (Beispiel von Kaiser JZ 2001, 1057 (1060)). 99  BeckOK / Schmidt, § 346  Rn. 51; Honsell in: FS Picker [2010], S. 363 (369); MüKo / Gaier, § 346 Rn. 52; jurisPK / Faust, § 346 Rn. 70;  / NK-BGB / Hager, § 346 Rn. 54; kritisch BeckOGK-BGB / Schall, § 346 Rn. 596 ff. 100  Hütte, S. 136; MüKo / Gaier, § 346 Rn. 52; Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 124; a. A. (nicht jeder Fall von höherer Gewalt genügt, sondern es ist die konkrete Begründung hypothetischer Kausalität zu fordern) BeckOGK-BGB / Schall, § 346 Rn. 601.

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Kap. 4: Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen

dass der Schaden unmittelbar bei dem Gläubiger eingetreten wäre.101 Es genügt vielmehr jedes hypothetische Ereignis, welches auch ohne den Leistungsaustausch zu einem gleichartigen Schaden geführt hätte, sofern es nicht zeitlich später eingetreten wäre als das tatsächlich schädigende Ereignis.102 Hätte sich der Gläubiger allerdings ohne den Leistungsaustausch der Sachgefahr anderweitig begeben, beispielsweise durch Verkauf und Übereignung des Leistungsgegenstandes an einen anderen Käufer, so bleibt die Wertersatzhaftung des Rückgewährgläubigers bestehen, weil der hypothetisch ohne den Leistungsaustausch eingetretene Schaden nicht  – auch nicht mittelbar  – den Gläubiger getroffen hätte.103 Letztlich kann ein Wertersatzanspruch auch deshalb bestehen bleiben, weil der Schaden bei hypothetischem Kausalverlauf zwar beim Gläubiger gleichfalls eingetreten wäre, dieser jedoch, etwa wegen eines bestehenden Versicherungsschutzes, gegen Dritte Ersatzansprüche hätte geltend machen können.104 Die Ersatzpflicht des Rückgewährgläubigers ist dann allerdings auf die Höhe dieser Ersatzansprüche zu begrenzen. In analoger Anwendung des § 346 Abs. 3 Nr. 2 BGB ist der Wertersatz ausgeschlossen, wenn der Rückgewährschuldner zur Rückgewähr außerstande ist, weil er den Gegenstand bereits freiwillig oder im Wege der Zwangsvollstreckung an einen dritten Berechtigten herausgegeben hat, wenn der Rückgewährgläubiger den Gegenstand ebenfalls hätte herausgeben müssen. Diese Drittberechtigung kann aus einem bereits vor Leistungsaustausch bestehenden, den Herausgabeanspruch begründenden Sachenrecht, etwa dem Eigentum oder einem Pfandrecht an dem Leistungsgegenstand herrühren. Die Herausgabeunmöglichkeit hat der Rückgewährgläubiger entweder in oben genanntem Sinn zu vertreten, wenn er dem Rückgewährschuldner zur rechtsmangelfreien Eigentumsverschaffung verpflichtet war, zumindest aber würde der Anspruch auch ihn treffen, wenn der Leistungsaustausch nicht stattgefunden hätte.105 Wird wegen Geldforderungen gegen den Rückgewährschuldner in den Leistungsgegenstand vollstreckt und wird dessen Herausgabe an den Rückgewährgläubiger dadurch unmöglich, so wird eine Befreiung von der Wert­ ersatzpflicht analog § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BGB für möglich erachtet, wenn die Zwangsvollstreckung wegen eines die gewinnbringende Verwendung des Leistungsgegenstandes verhindernden Mangels notwendig wurde 101  BeckOGK-BGB / Schall, § 346 Rn. 601; jurisPK / Faust, § 346 Rn. 67; MüKo /  Gaier, § 346 Rn. 52. 102  Döll, S. 233 m. w. N. 103  Hütte, S. 135 ff. 104  Döll, S. 243; jurisPK / Faust, § 346 Rn. 69; MüKo / Gaier, § 346 Rn. 52; a. A. Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 123; Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 201. 105  Ausführlich Döll, S. 261 ff.



§ 10 Das Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB109

oder nur deswegen erfolgen konnte, weil der Rückgewährgläubiger sich im Annahmeverzug und der Leistungsgegenstand sich deswegen noch im Vermögen des Schuldners befand.106 II. Besondere Ausnahme von der Wertersatzpflicht für den gesetzlich zum Rücktritt Berechtigten – § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB Ein weitreichender Ausschluss der Wertersatzhaftung des Rückgewährschuldners findet sich in § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB, sofern dieser der Rücktrittsberechtigte ist und der Rücktrittsgrund aus dem Gesetz folgt. Für die Frage des Aufwendungsersatzes ist das Bestehen oder Nichtbestehen der Haftungsprivilegierung nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB von unmittelbarer Bedeutung, da ein Anspruch des Rückgewährschuldners auf Kostenersatz für notwendige Verwendungen nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht besteht, soweit ihm das Haftungsprivileg nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB zugutekommt.107 Die heftig kritisierte Norm108 stellt als einzige Ausnahme vom Prinzip der für Rücktrittsberechtigten und Rücktrittsgegner einheitlich geltenden Regelung eine Besonderheit dar, indem ihre Anwendung tatbestandlich sowohl auf den gesetzlichen Rücktritt als auch auf die Person des zum Rücktritt Berechtigten reduziert ist. Die Auseinandersetzung mit dem Umfang der in § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB geregelten Haftungsbefreiung stellt einen Problemschwerpunkt des geltenden Rücktrittsrechts dar.109 § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB befreit den Berechtigten von der in § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Hs.  1 BGB angeordneten Wertersatzpflicht für jedwede Verschlechterung oder Untergang des Leistungsgegenstandes, falls dessen Beeinträchtigung trotz Beobachtung derjenigen Sorgfalt eingetreten ist, die der Rückgewährschuldner in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Die Regelung lässt damit zum einen die Gefahr des zufälligen Untergangs auf den Gläubiger der Rückgewähr ‚zurückspringen‘,110 der das seinerseits Erlangte kompensationslos zurück zu gewähren hat. Weitergehend als § 350 Döll, S. 264 ff.; Kohler ZGS 2007, 295 (299). § 11. C. 108  Überblicke über den Meinungsstand bei Döll, S. 241 f.; Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 127 ff. 109  Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XL; Lorenz NJW 2005, 1889 (1993). 110  So der in BT-Drs. 14 / 6040, S. 196 verwendete Begriff. Die Formulierung bezeichnet Honsell, in: FS Picker [2010], 363 (367) als komisch und falsch zugleich, da eine Gefahr erstens nicht „springe“ und zweitens im vorliegenden Fall gar nicht erst übergehe. Sie wird im Folgenden gleichwohl verwendet, da sie den Ausnahmecharakter von § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB gegenüber § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Hs. 1 BGB 106  Eingehend 107  Dazu

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Kap. 4: Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen

BGB a. F., der eben dieses in Zusammenhang mit dem bei § 347 Satz 1 BGB a. F. in Verbindung mit § 989 BGB geltenden Verschuldensgrundsatz – unter dem Vorbehalt, dass im früheren Rücktrittsrecht keine verschuldensunabhängige Wertersatzhaftung bestanden habe – für den Teilbereich der Zufallshaftung bereits vor der Reform anordnete, normiert § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB eine Haftungsbefreiung zum anderen auch über die Zufallshaftung ­hinaus, indem scheinbar die Haftungsgrenze für verschuldete Rückgewährbeeinträchtigungen auf das Maß der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten reduziert wird. § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB erfüllt damit, so scheint es zumindest prima facie, zwei klar voneinander zu trennende und gesondert zu untersuchende Funktionen.111 1. Die Verteilung der Zufallsgefahr Soweit die Norm das Zurückspringen der Zufallshaftung regelt, wurde dieses im Verhältnis zum früheren Recht eingeschränkt. Die dem § 350 BGB a. F. i. V. m. §§ 347 Satz 1 a. F., 989 BGB zugrundeliegende Gefahrtragungsregel, nach der jeder Zufallsschaden vom Rückgewährgläubiger zu tragen war, wurde vom Gesetzgeber als zu weitgehend angesehen. Nunmehr gilt im neuen Recht der umgekehrte Grundsatz aus § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB, nach dem der Schuldner  – also der Inhaber des Leistungsgegenstandes, der zugleich häufig auch der formale Eigentümer ist  – die Gefahr zu tragen hat. Der auch in §§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 446 und 644 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommende – allerdings durchaus zweifelhafte112 – Grundsatz vom Zusammenhang von Sachherrschaft und Sachgefahr113 soll nur dort durchbrochen werden, wo ein sachlicher Grund für die Auferlegung der Zufallsgefahr auf den den Leistungsgegenstand nicht innehabenden Rückgewährgläubiger spricht. In § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB wurde das Zurückspringen verdeutlicht. „Gehen“  – zur Herkunft des Begriffs vgl. Köbler, S. 238 f.  – kann eine Gefahr im Übrigen auch nicht. 111  Döll, S. 240 m. w. N. 112  Der Grundsatz des Zusammenhangs von Sachherrschaft und Sachgefahr steht in Spannung zum Grundsatz des Zusammenhangs von Nutzungszuweisung und Sachgefahr. Unzweifelhaft ist daher nur, die Sachgefahr dem zuzuweisen, der sowohl Sachherrschaft hat als auch Inhaber des Nutzziehungsrechts ist. Dies trifft im Fall des § 446 BGB zu, aber gerade nicht im Fall des § 346 Abs. 1 BGB. Dazu sogleich. 113  Der in diesem Zusammenhang etwa von Kemmeries, S. 151 gegebene Verweis auf den Rechtsgrundsatz „casum sentit dominus“ darf nicht wörtlich verstanden werden. Gemeint ist der Gleichlauf von Gefahrtragung und Beherrschbarkeit der Gefahr. Letztere hat aber nicht notwendigerweise etwas mit der formalen Eigentümerstellung zu tun, wie auch aus den zitierten Normen unschwer ersichtlich ist.



§ 10 Das Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB111

auf die Fälle des gesetzlichen Rücktritts beschränkt, da nach Ansicht der Gesetzesverfasser nur hier ein Vertrauen des Rückgewährgläubigers in eine durch endgültigen Gefahrübergang entstandene Haftungsbefreiung wegen dessen Schlechtleistung nicht schützenswert sei.114 Daran ist zu kritisieren, dass zunächst in Abkehr zum alten Recht in § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB ein Grundsatz formuliert wurde, dessen Ausnahme in § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB aber – weil der Rücktritt wegen Sachmängeln den Hauptfall der §§ 346 ff. BGB bildet  – die Regel begründet115 und damit im Wesentlichen das alte Recht fortführt.116 Gegen die Verteilung der Zufallsgefahr aufgrund einer objektiven Pflichtverletzung des Rückgewährgläubigers wird mit verschiedenen Ansätzen im Wesentlichen vorgebracht, dass ein zufälliger Schadenseintritt oft in keinem Zusammenhang mit der Schlechtleistung stehe. § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB liege ein Sanktionsgedanke zugrunde, der zu der Begründung der generellen Gefahrtragung des Rücktrittsgegners bei einem gesetzlichen Rücktritt ungeeignet sei, da der Vertragsaufhebung nicht in allen Fällen ein sanktionswürdiges Verhalten in Form einer Vertragsverletzung vorausgehe.117 Die Frage nach einer sachgerechten Gefahrverteilung habe nichts mit Vertrauen zu tun, sondern müsse sich allein am Aspekt des Herrschaftsbereichs orientieren. Wenn die Vertragsverletzung durch den Rücktrittsgegner, also den Rückgewährgläubiger, nicht zum Untergang des Leistungsgegenstandes geführt habe, fehle es an einem inneren Grund, diesem die Gefahr aufzuerlegen.118 Die Zufallsgefahr sei Teil  des vom Rückgewährschuldner bewusst übernommenen Risikos und damit Folge seiner vermögensmäßigen Entscheidung, die ihm abzunehmen das mängelbegründete Rücktrittsrecht nicht zur Aufgabe habe.119 Zufälliger Untergang oder Verschlechterung sollten vielmehr aufgrund des Gleichlaufs von Sachherrschaft, Risiko und Versicherbarkeit von der Partei zu tragen sein, der allein es möglich ist, die Gefahr von 114  BT-Drs. 14 / 6040, S. 196; zuvor bereits Bundesminister der Justiz, Abschlussbericht, S. 187 f.; Döll, S. 295 ff. 115  So auch Honsell in: FS Picker [2010], 363 (366); Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 203 mit dem Urteil, das Gesetz lasse hier „jedes System vermissen“. 116  So auch Wolgast, S. 178. Dass damit, wie Kohler JZ 2001, 325 (332) konstatiert, der Gesetzgeber die eigene Kritik an § 350  BGB a. F. unterminiere, kann indes nicht zugegeben werden, da zumindest die unterschiedslose Behandlung von vertraglichem und gesetzlichem Rücktrittsrecht aufgegeben wurde. 117  Wolgast, S. 178. 118  Honsell in: FS Picker [2010], 383 (367); ders.in: FS Schwerdtner [2003], 575 (580); ders. JZ 2001, 278 (281); ders. MDR 1970, 719. 119  Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 142 f., der § 346 Abs. 3 Nr. 3  BGB allerdings nicht teleologisch reduzieren, sondern „die funktionswidrigen Wirkungen“ mittels § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB neutralisieren will. Dagegen § 10 F.

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Kap. 4: Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen

Zufallsschäden zu minimieren.120 Der Rücktritt dürfe den Berechtigten nicht besser stellen, als er bei vertragsgemäßer Leistung stünde. Nur soweit die Verschlechterung oder der Untergang gerade auf dem Sachmangel oder einer sonstigen zu vertretenden Pflichtverletzung des Rückgewährgläubigers beruhe, dürfe ihm die Sachgefahr wieder zufallen.121 Dass die Zufallsgefahr durch den Vertrag bewusst vom Rückgewährschuldner übernommen und daher Ausdruck seiner vermögensmäßigen Entscheidung sei, kann allerdings nur für den gültigen und bestandskräftigen Vertrag zugegeben werden. Denn Basis für die Gefahrübernahme durch den Leistungsempfänger, und damit wesentliche Grundlage seiner vermögens­ mäßigen Entscheidung, ist die vertragliche Nutzungszuweisung. Dies macht § 446 BGB deutlich, wenn dort dem Käufer, obwohl er noch kein Eigentum erlangt hat, mit der Übergabe der Kaufsache sowohl die Nutzungen als auch die Sachgefahr und die Lasten einheitlich zugeordnet werden. Wenn nun mit dem Rücktritt die Nutzungen nicht mehr dem Leistungsempfänger und Rückgewährschuldner gebühren, sondern dem Rückgewährgläubiger, und zwar für die gesamte Zeit des Leistungsaustausches, so gebietet es die Konsequenz, Lasten und Sachgefahr gleichermaßen ‚zurückspringen‘ zu lassen, § 446 BGB also invers anzuwenden.122 Mit den schon gegen § 350 BGB a. F. und bereits seit den Beratungen in der ersten Kommission vorgebrachten Argumenten123 hat sich überdies der Gesetzgeber auseinandergesetzt und sich in Kenntnis möglicher Alternativen gleichwohl für die in § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB enthaltene Gefahr­ tragungsregel entschieden.124 Sie ist daher trotz ihrer offenkundigen Fragwürdigkeit125 de lege lata nicht in Frage zu stellen.126 Die überwiegende Ansicht127 akzeptiert daher auch die gesetzgeberische Grundentscheidung, schlägt jedoch verschiedene Einschränkungen vor. Die mannigfaltige Kritik an der Gesetzesbegründung fußt im Wesentlichen darauf, dass zwar die Schlechtleistung als objektive Pflichtverletzung des Rückgewährgläubigers als Kriterium für ein Zurückspringen der Zufallsge120  Hellwege,

S. 548 f.; Hornung, S. 158. JZ 2001, 278 (281); Wolgast, S. 202. 122  In diesem Sinne auch Kaiser, Rückabwicklung [2000], S. 264 f.; Kohler, Rückabwicklung [1989], S. 357 f. 123  Vgl. Leser, S. 190 ff. mit Nachweisen. 124  So auch Döll, S. 243; Wolgast, S. 189. 125  Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 127. 126  So auch Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XLIV; Fest, S. 43; Döll, S. 243 f.; Roth in: FS Canaris [2007], Band I, 1131 (1135). 127  Übersicht über den Streitstand bei Staudinger / Kaiser, Rn. 203 ff.; und in großer Ausführlichkeit bei Döll, S. 240 ff. 121  Honsell



§ 10 Das Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB113

fahr herangezogen werden und damit „das Dilemma, von zwei schuldlosen Beteiligten einem den Verlust auferlegen zu müssen“128, in dem es keine apriorisch richtige Gefahrverteilung gebe,129 danach entschieden werden könne. Das vorgenannte Kriterium komme aber durch die Differenzierung nach gesetzlichem und vertraglichem Rücktritt nicht sachgerecht zum Ausdruck.130 Einerseits gebe es Fälle gesetzlichen Rücktritts, die nicht auf einer Schlechtleistung oder sonstigen Pflichtverletzung des Schuldners beruhten,131 andererseits sei die Haftungsprivilegierung nicht auszuschließen, wenn ein Rücktritt allein deswegen als vertraglich zu klassifizieren sei, weil ein aufgrund Schlechtleistung ohnehin bestehendes gesetzliches Rücktrittsrecht durch Parteivereinbarung modifiziert worden sei.132 Ohnedies entspringe die Auskleidung eines Rücktrittsrecht als vertraglich oder gesetzlich eher legislatorischer Dezision,133 eine Unterscheidung sei vielfach nicht einmal theoretisch zu ziehen134 und oft willkürlich, da die gesetzlichen Rücktrittsrechte lediglich den typischen Parteiwillen kodifizierten und den Parteien so die Notwendigkeit abnähmen, entsprechende Regelungen explizit zu vereinbaren.135 Der Anwendungsbereich des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB ist deshalb nach zustimmungswürdiger und überwiegender Auffassung normzweckorientiert zu korrigieren,136 indem diejenigen gesetzlichen Rücktrittsgründe, die 128  Flessner

NJW 1972, 1777 (1780), zitiert in: RegE, BT-Drs. 14 / 6040, S. 196. NJW 1970, 1161 (1165). 130  NK-BGB / Hager, § 346 Rn. 56 f.; BeckOK / Schmidt, § 346 Rn. 54; MüKo / Gaier, § 346 Rn. 54. 131  Namentlich bei der Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 3 Satz 1  BGB und bei dem Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung nach § 323 Abs. 1 BGB in Fällen höherer Gewalt, vgl. MüKo / Gaier, § 346 Rn.  54 m. w. N. 132  Döll, S. 247 f.; Forst ZGS 2011, 107 (108); MüKo / Gaier, § 346 Rn. 54. 133  Kaiser JZ 2001, 1957 (1065); Kohler JZ 2013, 171 mit Fn. 4 mit dem Beispiel des früher in § 455  BGB als vertraglich verstandenen und heute in § 449  BGB als gesetzlich anzusehenden Rücktritts aufgrund Eigentumsvorbehalts. 134  NK-BGB / Hager, § 346 Rn. 57 mit weiteren Beispielen. 135  Döll, S. 247. 136  Annuss JA 2006, 184 (188); Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XLV; Erman / Röthel § 346 Rn. 27; jurisPK / Faust, § 346 Rn. 71; MüKo / Gaier, § 346 Rn. 54; NK-BGB / Hager, § 346 Rn. 56 ff.; Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 207; Thier, in: FS Heldrich [2005], 439 (445); eine teleologische Reduktion und erweiternde Analogie mit Verweis auf ein unpräzises Begriffsverständnis des Gesetzgebers ablehnend, damit jedoch die erkennbare Regelungsintention unzulässiger Weise über den klaren Wortlaut der Norm erhebend, das Ergebnis der herrschenden Meinung aber letztlich stützend Döll, S. 250 f. mit zahlr. w.N. zur herrschenden Meinung auf S. 248 mit Fn 169; gegen die teleologische Reduktion im Fall des § 313 Abs. 3 BGB Forst ZGS 2011, 107 (108 f.); Schneider ZGS 2007, 57 ff. 129  Flume

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Kap. 4: Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen

nicht auf einer Pflichtverletzung des Schuldners beruhen, ausgenommen, und diejenigen vertraglichen Rücktrittsgründe, die als Reaktionsmöglichkeit auf eine etwaige Pflichtverletzung des anderen Teils137 vereinbart wurden, mit einbezogen werden. Umstritten ist weiter, ob es auch in zeitlicher Hinsicht einer Einschränkung des Anwendungsbereichs auf eine Phase der Unkenntnis des Rücktrittsberechtigten vom Rücktrittsgrund bedarf.138 Dies ist zu verneinen. Der in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommende Grund der Auferlegung der Zufallsgefahr auf den Rückgewährgläubiger liegt einzig in dessen Pflichtverletzung und darf nicht mit der kenntnisabhängigen und damit einer zeitlichen Einschränkung zugänglichen weitergehenden Haftungserleichterung (dazu sogleich unter 2.) vermengt werden.139 Dem Wortlaut der Vorschrift lässt sich allerdings das Ende der Befreiung von der Zufallsgefahr entnehmen. Diese steht nur dem Rücktrittsberechtigten zu, und damit nicht demjenigen, der von seinem Rücktrittsrecht bereits Gebrauch gemacht hat.140 Der Rückgewährschuldner hat es damit selbst in der Hand, sich durch Erfüllung seiner mit Rücktrittserklärung entstehenden und sofort fälligen und erfüllbaren Rückgewährpflicht des erneut ihm zugewiesenen Zufallsrisikos zu entledigen. Da zur Befreiung von der Zufallsgefahr ein verzugsbegründendes Angebot ausreicht, ist der Rückgewährschuldner über die Regeln der §§ 293, 298 BGB vor einer Verweigerungshaltung seines Vertragspartners geschützt. 2. Die weitergehende Haftungsbefreiung Die zweite Funktion des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB ist die Haftungsbefreiung des Rückgewährschuldners auch über die Zufallsgefahr hinaus, nämlich in den Grenzen der Sorgfalt, die er ‚in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt‘. Grundsätzlich erscheint eine Privilegierung desjenigen Leistungsempfängers, der auf den Bestand seiner vertraglich erworbenen Berechtigung vertrauen darf, sachgerecht. Das vom Normgeber angeführte Abstellen auf die nicht ordnungsgemäße Leistung des Rücktrittsgegners und dessen damit einhergehendes fehlendes Vertrauen auf die Dauerhaftigkeit des 137  Dabei ist es ohne Belang, ob dies durch Nachbildung oder Modifikation eines gesetzlichen Rücktrittsrechts geschieht, s. Döll, S. 249 m. w. N. 138  Eingehend Döll, S. 295 ff.; Kemmeries, S. 230 ff. 139  Annuss JA 2006, 184 (188); Döll, S. 295 ff.; Kamanabrou NJW 2003, 30 (31); Kemmeries, S. 237; Kohler AcP 206 [2006] 683 (703) in Fn. 36; Lorenz NJW 2005, 1889 (1993); Staudinger / Kaiser § 346 Rn. 204. 140  Döll, S. 299 f.; Tetenberg, JURA 2004, 847 (851).



§ 10 Das Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB115

Gefahrübergangs kann jedoch allenfalls dessen Belastung mit der Zufallsgefahr rechtfertigen.141 Indem § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB mit dem Kriterium der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten den Rücktrittsberechtigten in den Blick nimmt, schützt er diesen in seinem Vertrauen darauf, dass der empfangene Gegenstand als Teil des eigenen Vermögens ohne Nachteile im vollen Umfang der Sachberechtigung gebraucht werden kann. Entscheidend ist also das Vorhandensein berechtigten Vertrauens in die Endgültigkeit des Gefahrübergangs aus Sicht des Rücktrittsberechtigten und dessen daraus folgendes Vertrauen in die unbeschränkte Nutzungsmöglichkeit als Sachberechtigter.142 Im Umgang mit eigenem Vermögen bedarf es regelmäßig keines Drittschutzes durch die Beachtung einer bestimmten Sorgfalt. Konnte und musste der Empfänger nicht erkennen, dass der als Bestandteil des eigenen Vermögens verstandene Leistungsgegenstand wegen des Rücktritts retroperspektivisch über den gesamten Zeitraum seiner tatsächlichen Obhut dem Vermögen des Vertragspartners zuzuordnen war, so ist er grundsätzlich davor zu schützen, einen in seiner Sphäre eingetretenen Wertverlust in Geld ausgleichen zu müssen.143 Sind hingegen wegen der Möglichkeit einer Rückabwicklung des Leistungsaustausches Aspekte des Drittschutzes zu beachten, so darf der potentiell Rückgewährpflichtige, sofern er hinsichtlich der Rückabwicklungsmöglichkeit bösgläubig ist, nicht weiter eigenüblich handeln,144 beziehungsweise die Folgen seines eigenüblichen Handelns nicht einem anderen anlasten. Mit Blick auf diesen allgemeinen Regelungsgedanken ist indes der Anwendungsbereich der Haftungserleichterung nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB unklar, und zwar sowohl in inhaltlicher als auch in zeitlicher und personeller Hinsicht.145 Während nämlich das ‚Ob‘, aber auch die Erforderlichkeit einer Begrenzung der Haftungserleichterung in der Konsequenz des vorgenannten Grundes für die Entlastung des rückgewährpflichigen Empfängers ohne weiteres einleuchtet, ist umstritten und nachstehend zu erörtern, auf welche Weise der Rückgewährschuldner privilegiert ist, bis zu welchem Zeitpunkt die Haftungserleichterung Platz greifen kann, und – dies ist für die Bestimmung des vorgenannten Zeitpunkts entscheidend – anhand welcher Kriterien die Grenzen des privilegierungswürdigen Vertrauens zu bestimmen sind. 141  Canaris,

Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XLI f.; Döll, S. 301. auch Arnold ZGS 2003, 427 (433); Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XLII f.; Linke, S. 56 ff.; Lorenz NJW 2005, 1889 (1893); Schwab JuS 2002, 630 (632); Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 204 m. w. N.; abl. Kamanabrou NJW 2003, 30 (31); Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 127. 143  Vgl. Forst ZGS 2011, 107 (108); Linke, S. 101. 144  Henne / Zeller JuS 2006, 891 (893). 145  Forst ZGS 2011, 107 spricht zu Recht von einem „ganzen Strauß von Auslegungsproblemen“. 142  So

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Kap. 4: Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen

a) Inhalt der Haftungsbefreiung Der gesetzlich zum Rücktritt Berechtigte ist nach dem Wortlaut des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB davon befreit, eine Verschlechterung oder den Untergang des empfangenen Gegenstandes durch Wertersatzzahlung kompensieren zu müssen, wenn eine Störung der Naturalherausgabe eingetreten ist, obwohl er diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Sofern die empfangene Leistung als dauerhafter Bestandteil des eigenen Vermögens angesehen werden kann, können objektive Sorgfaltspflichten gegenüber Dritten nicht bestehen. Ein Verstoß gegen die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten begründet daher einen Verschuldensvorwurf im untechnischen Sinn,146 der sich auf die Verletzung von Eigeninteressen bezieht. Lässt der gutgläubige Rückgewährschuldner im Umgang mit dem als eigen verstandenen Gut diejenige Sorgfalt außer Acht, die erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren,147 so soll er eine auf dieser Unsorgfältigkeit beruhende Sachverschlechterung nur auf seinen Vertragspartner abwälzen können, wenn sein Verhalten der auch sonst üblicherweise angewendeten (Un)Sorgfältigkeit entspricht. Indes soll der Vertrauensschutz des Rücktrittsberechtigten gerade mit dem Überschreiten der eigenüblichen Sorgfalt im Umgang mit dem Leistungsgegenstand, die noch dazu bei Annahme einer Bezugnahme auf § 277 BGB durch den  – wiederum objektiv zu bestimmenden  – Maßstab der groben Fahr­lässigkeit beschränkt ist, sein Ende finden. Dies zeigt, dass das Vertrauen, die Leistung als Teil  des eigenen Vermögens nur zum eigenen Vorund Nachteil gebrauchen zu können, zwar Grundlage für die Haftungsprivilegierung ist, ein unbegrenzter Schutz des Gutgläubigen für jedwede seiner Sachberechtigung entsprechende Handlung jedoch nicht gewollt ist. Denn regelmäßig, namentlich im paradigmatischen Fall des kaufvertraglich begründeten Eigentumserwerbs, schließt das Vertrauen in die Sachberechtigung auch die Berechtigung zum grob fahrlässigen Umgang mit dem erworbenen Gegenstand – und sogar zu dessen Zerstörung oder Dereliktion – mit ein.148 Dass jedenfalls ab der Grenze des grob fahrlässigen Umgangs der Rückgewährschuldner zum Wertersatz verpflichtet bleibt, lässt den Rahmen für eine von § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB intendierte Risikoverteilung erkennen. Einerseits darf der Leistungsempfänger auf seine Berechtigung vertrauen und mit dem Erworbenen umgehen, wie es ihm beliebt. Andererseits begründet 146  NK-BGB / Hager, § 346 Rn. 61; Bartels AcP 215 [2015], 203 (228); Forst ZGS 2011, 107 (108). 147  MüKo / Gaier, § 346 Rn. 56 unter Bezugnahme auf BGHZ 3, 46 (49); 9, 316 (318). 148  So auch Soergel / Lobinger § 346 Rn. 127; Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 204.



§ 10 Das Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB117

die schutzwürdige Meinung, ausschließlich eigene Interessen verfolgen zu dürfen, auch die Pflicht, die auf vermeintlich eigene Rechnung vorgenommene (Selbst-)Schädigung durch besonders unsorgfältigen oder vorsätzlich schädigenden Umgang mit dem vermeintlich eigenen Gut nicht dem Vertragspartner aufzubürden.149 Damit ist die Frage aufgeworfen, bis zu welcher Grenze diese beiden Maximen zur Steuerung der rücktrittsrechtlichen Wertersatzpflicht gelten. Dieser Frage vorgeordnet ist jedoch die Klärung dessen, was in § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB unter dem haftungssteuernden Kriterium der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten zu verstehen ist. Die überwiegende Ansicht sieht in dem Kriterium der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten eine Bezugnahme auf § 277 BGB.150 Tatsächlich spricht der Wortlaut zunächst dafür, mit den „eigenen“ Angelegenheiten des Rückgewährschuldners auf einen subjektiven Sorgfaltsmaßstab abzustellen, der berücksichtigt, wie der konkrete Rückgewährschuldner mit eigenen Sachen üblicherweise umzugehen pflegt. Die Inbezugnahme der diligentia quam in suis bedeutete indes – unterhalb der Grenze der groben Fahrlässigkeit – eine Privilegierung des in eigenen Dingen unsorgfältigen Sachberechtigten gegenüber demjenigen, der eigenüblich größere Sorgfalt im Sinne des allgemeinen, in § 276 Abs. 2 BGB beschriebenen Sorgfaltsmaßstabs walten lässt, und damit eine Begünstigung persönlicher Schlampigkeit,151 ohne dass dies im Rücktrittsrecht überzeugen könnte. Dass eine solche Begünstigung im Verhältnis der Rücktrittsparteien unangebracht ist, zeigt sich im Umkehrschluss zu den Sonderfällen, in denen eine Haftungserleichterung im Sinne von § 277 BGB von Gesetzes wegen aufgrund einer besonderen persönlichen Nähebeziehung oder eines altruistischen Geschäftscharakters angeordnet ist.152 Weil aber im Rückgewährschuldverhältnis eine derartige Konstellation auch Oechsler, § 2 Rn. 310. Karlsruhe NJW 2008, 925 (926); BeckOGK-BGB / Schall, § 346 Rn. 625; BeckOK / Schmidt, § 346 Rn. 52; Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XLIV; Erman / Röthel, § 346 Rn. 30; Ernst, in: FS U. Huber [2006], 165 (233); Faust JuS 2009, 481 (486); Forst ZGS 2011, 107 (108); Grunewald, in: FS Hadding [2004], 33 (38); Iden JURA 2013, 460 (463); Kim, S. 86; Linke, S. 55 f.; Lorenz /  Riehm, SchuldR Rn. 429; MüKo / Gaier, § 346 Rn. 56; Oechsler, § 2 Rn. 310; Palandt / Grüneberg, § 346  Rn. 13b; Perkams JURA 2003, 150 (151); H  Roth, in: FS Canaris [2007], Band I, 1131 (1134); Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 211 m. w. N. 151  Annuss JA 2006, 184 (188); Döll, S. 310; MüKo / Gaier, § 346 Rn. 56; Linke, S. 176 ff.; Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 211; enger aber BeckOGK-BGB / Schall, § 346 Rn. 625; Palandt / Grüneberg, § 346 Rn. 13b. 152  So bei der unentgeltlichen Verwahrung (§ 690 BGB), der Gesellschafterhaftung (§708 BGB), der Haftung von Ehegatten untereinander (§ 1359 BGB), von Eltern zu ihren Kindern (§1664  BGB) und Vorerben zu Nacherben (§ 2131), vgl. Iden JURA 2013, 460 (462). 149  So

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Kap. 4: Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen

grundsätzlich nicht vorliegt, spricht nichts dafür, den Herausgabepflichtigen mit besonderer Milde zu behandeln.153 Eine Nähebeziehung lässt sich auch nicht mit dem Argument konstruieren, die Vertragspartner hätten einander wechselseitig privatautonom ausgesucht.154 Denn der Grad persönlich beobachteter Sorgfalt ist für einen Vertragspartner, der lediglich eine allgemeine geschäftliche und oft nur einmalige, auf einen Leistungsvorgang beschränkte Rechtsbeziehung eingeht, als Internum seines Gegenübers regelmäßig weder erkennbar, noch lässt sich das Risiko eines generell unsorgfältigen Verhaltens  – anders als etwa das der Zahlungsunfähigkeit durch Bestellung von Sicherheiten  – rechtlich absichern.155 Dies spricht dafür, den Maßstab der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten losgelöst von der Person des konkreten Rückgewährschuldners und damit objektiv zu bestimmen.156 Zwar ist der Leistungsempfänger bei berechtigtem Vertrauen in den Bestand seiner Berechtigung grundsätzlich frei, mit dem Leistungsgegenstand nach Belieben zu verfahren. Er kann und muss daher nicht beachten, ob Interessen des Rücktrittsgegners seinem Handeln entgegenstehen. Es besteht jedoch kein Grund, den Rücktrittsberechtigten über die Zufallsgefahr hinaus auch von den Folgen solcher schädlichen Handlungen zu entlasten, die mit seinem Vertrauen in die Sachberechtigung in keinem Zusammenhang stehen. Vielmehr handelt es sich bei der Schädigung vermeintlich eigenen Gutes um eine vermögensmäßige Entscheidung, an welcher der vermeintliche Eigen­ tümer festzuhalten ist. Der von § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB intendierte Gutglaubensschutz bezieht sich daher allein auf solche Wertminderungen, die der Rückgewährgegenstand dadurch erfährt, dass der Rücktrittsberechtigte im Rahmen eines normal sorgfältigen, aber gegebenenfalls trotzdem objektiv risikoerhöhenden Umgangs eigene Interessen verfolgt hat. Geht der Betreffende dagegen generell unvorsichtig mit eigenen Vermögensgegenständen um und beruht die Wertverschlechterung auf einem entsprechend unsorgfälti153  Vgl. Glaß, S. 53 f.; Herold, S. 122; Honsell, in: FS Schwerdtner [2003], 575 (581); Kohler WM 1993, 45 (53); ders. AcP 206 [2006], 683 (707); a. A. BeckOGKBGB / Schall, § 346 Rn. 613. 154  So Wagner, in: FS U. Huber [2006], 591 (610). 155  Döll, S. 312. 156  Über persönliche Sorgfalt einen Beweis zu führen, ist zudem in tatsächlicher Hinsicht schwierig und brächte die prozessuale Situation mit sich, dass der sich auf § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3  BGB berufende Rückgewährschuldner seinen von der Gegenseite mit Nichtwissen bestrittenen Vortrag, auch in vergleichbaren Dingen unsorgfältig zu handeln, zu beweisen hätte, also etwa bei Verschlechterung eines Gegenstandes durch leicht fahrlässigen Umgang etwa anhand von vorangegangenen gleichartigen Ereignissen sein generell ordnungswidriges Verhalten darlegen müsste. Dazu Gsell NJW 2008, 912 (913).



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gen Umgang, so kann er sich nicht ohne Selbstwiderspruch von der eigenen Entscheidung zu persönlichem Schlendrian entbinden, nur weil ihm die zuvor unerkannte Rücktrittsmöglichkeit die Gelegenheit dazu bietet. Diesem Verständnis steht auch der Gesetzeswortlaut nicht entgegen. Der Begriff der Sorgfalt ist als objektive Pflichtgemäßheit zu verstehen, diese ist allerdings auf den Umgang des Leistungsgegenstandes in eigenen Angelegenheiten anzuwenden, das heißt nicht auf die Nutzung beschränkt, welche im Rahmen der vom Rückgewährschuldner erworbenen Sachberechtigung diesem vom Rückgewährgläubiger konzediert ist. Insoweit findet eine auf den jeweiligen Vertrag bezogene Relativierung, in diesem Sinne also eine Modifizierung des sonst nach § 276 Abs. 2 BGB geltenden Maßstabs statt. Der Einsatz des empfangenen Gutes ist unter diesen Gesichtspunkten relativ zum anderen Teil  rechtmäßig und somit objektiv pflichtgemäß, daher auch nicht unsorgfältig, wenn und soweit er dem Empfänger entweder vertraglich konzediert war – hier gilt § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 BGB als Anknüpfungspunkt zur Ermittlung  – oder wirtschaftlich vernünftig ist und den Gegenstand nicht grundlos beeinträchtigt. Innerhalb eines nach diesen Maßgaben ausgewählten, mithin potentiell subjektiv bestimmten Nutzungszwecks ist wiederum bezüglich der konkreten Nutzungsweise Sorgfalt geboten, und zwar insofern nach dem allgemeinen Maßstab des § 276 BGB. Dass ein solches Verständnis den gesetzlich intendierten Schutz des auf seine fortbestehende Sachberechtigung Vertrauenden unterminiere, ist nicht zu befürchten, weil auch der objektiv zu bestimmende Referenzrahmen mit Rücksicht auf die in den vorbezeichneten Grenzen geltende empfängerbezogen-subjektive Bestimmung der Art der Sachnutzung den gutgläubigen Rückgewährschuldner gegenüber der Haftungslage eines Bösgläubigen privilegiert. Ein Beispiel: Kauft ein Oldtimerliebhaber ein Museumsstück und erwirbt Eigentum daran, so steht es dem Erwerber vorbehaltlich einer dies ausschließenden Vertragsvereinbarung mit dem Verkäufer grundsätzlich frei, das erworbene Fahrzeug aufzubereiten und im Straßenverkehr zu nutzen, sofern dies auch bei Museumsstücken nicht allgemein als sachwidrige Nutzungsweise anzusehen ist; etwa soweit es um Gebrauch bei einer Oldtimer-Rallye geht. Erleidet das Fahrzeug einen Unfallschaden, so liegt in der risikoerhöhenden Nutzung im Straßenverkehr allein kein Sorgfaltsverstoß, weil der Erwerber, solange er keinen Grund hatte, am Bestand des Leistungsaustausches zu zweifeln, jede innerhalb des weiten Rahmens seiner Berechtigung nach § 903 BGB liegende Nutzungsweise auswählen konnte und er vorbehaltlich einer abweichenden vertraglichen Regelung nicht an die vorherige Nutzung als Museumsstück gebunden war. Verursachte der Käufer den Unfall jedoch aufgrund eigener, unter den sozialen Mindeststandards liegender Fehler, also fahrlässig, so kommt ihm nicht zugute, dass er generell unvorsichtig fährt. Ebenso verhält es sich etwa, wenn der Käufer sich dazu entschließt,

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Kap. 4: Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen

das werthaltige Fahrzeug, wie gegebenenfalls seine anderen Fahrzeuge auch, ohne weitere Schutzmaßnahmen lange Zeit im Freien abzustellen und ihm dadurch einen Schaden zufügt. b) Haftungsverschärfendes Kriterium Der Wortlaut des § 346 Abs. 3 Satz 1  Nr. 3 BGB ergibt keine Einschränkung des zeitlichen Anwendungsbereichs der Haftungserleichterung. Sie ist jedoch angesichts des in Bezug genommenen Vertrauensschutzes des gesetzlich zum Rücktritt Berechtigten unverzichtbar.157 Die Gesetzesmaterialien lassen hier vieles offen.158 Es heißt dort im Zuge allgemeiner Ausführungen zu § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB: „Beim gesetzlichen Rücktritt können die Parteien zunächst davon ausgehen, dass der ihnen übertragene Gegenstand endgültig Bestandteil ihres Vermögens geworden ist. Eine Rechtspflicht zur sorgsamen Behandlung entsteht erst, wenn die Partei weiß oder wissen muss, dass die Rücktrittsvoraussetzungen vorliegen. Sie setzt spätestens ein, wenn der Rücktritt erklärt wird.“159 Zweifelhaft ist damit, ob der Vertrauensschutz erst mit Rücktrittsausübung160 oder aber bereits davor endet, und zwar letzterenfalls erst ab Kenntnis der konkreten Rücktrittsmöglichkeit161 oder bereits vom Zeitpunkt fahrlässiger Nichtkenntnis der Rücktrittsmöglichkeit an, dabei gegebenenfalls 157  Allgemeine Ansicht, vgl. die folgenden Anmerkungen. Die Nichtanwendung, beziehungsweise die Folgelosigkeit des Haftungsprivilegs nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB wird im Ergebnis jedoch größtenteils nicht über eine nachstehend befürwortete teleologische Reduktion, sondern durch die Annahme einer schadensersatzrechtlichen Überlagerung wegen einer Verletzung vorgreiflicher Rücksichtnahmepflichten erreicht. Zu letzterem näher § 10 G. 158  Während Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XLVII lediglich „gewisse Unklarheiten“ feststellt, die noch „vertiefender Untersuchung“ bedürften, konstatiert Fest, S. 59 pointiert: „Bereits die Alternativformulierung ist Beleg dafür, dass die Aussage ohne weiterführende Überlegungen getätigt wurde.“ Kritisch auch Döll, S. 303; Kohler JZ 2002, 1127 (1133). 159  BT-Drs. 14 / 6040, S. 195. 160  Derleder NJW 2005, 2481 (2484); Erman / Röthel, § 346 Rn. 43; Palandt / Grüneberg, § 346 Rn. 13b; Schneider ZGS 2007, 57 (60); Tetenberg JURA 2004, 847 (850). Nach Erman / Bezzenberger, 11. Auflage 2004, § 346 Rn. 37 ist die Privilegierung gar bis zur tatsächlichen Rückgewähr angebracht. 161  Forst ZGS 2011, 107 (109); Kohler JZ 2002, 1127 (1134 f.); Lorenz NJW 2005, 1889 (1893); Perkams JURA 2003, 150 (151); PWW / Stürner, § 346 Rn. 20; Rheinländer ZGS 2004, 178 (180); Roth, in: FS Canaris [2007], Band  I, S. 1131 (1140); diff. mit dem Hinweis darauf, dass der genaue Zeitpunkt der Kenntnis regelmäßig nicht nachweisbar sei auf den Zeitpunkt der Fristsetzung zu Nacherfüllung abstellend: Döll, S. 306.



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wiederum differenzierend, ob bei diesbezüglich leichter Fahrlässigkeit162 oder erst bei grober Fahrlässigkeit.163 aa) Rücktrittsausübung als haftungsverschärfendes Kriterium Dass die Haftungsbefreiung des gesetzlich zum Rücktritt Berechtigten nach § 346 Abs. 3 Satz 1  Nr. 3 BGB im bereits entstandenen Rückgewährschuldverhältnis nicht mehr anwendbar ist, ergibt sich aus dem Vergleich mit der Situation des vertraglich zum Rücktritt Berechtigten, für den die Haftungserleichterung des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB von vornherein nicht gilt. Spätestens ab der Rücktrittsausübung ist eine Andersbehandlung von vertraglichem und gesetzlichem Rücktritt nicht zu rechtfertigen. Jedem Rückgewährschuldner stehen unabhängig vom Rücktrittsgrund dieselben Rechte und Pflichten zu. Dass der gesetzlich zum Rücktritt Berechtigte bei der Erfüllung seiner Pflichten aus dem Rückgewährschuldverhältnis nach einem anderen Sorgfaltsmaßstab beurteilt werden sollte, ist nicht begründbar.164 bb) V  orverlagerung der Haftungsverschärfung auf die Kenntnis der Rücktrittsmöglichkeit Eine Vorverlagerung der Haftungsverschärfung auf einen vor der Rücktrittserklärung liegenden Zeitpunkt lässt die Gesetzesbegründung erkennen, auch wenn sie sich vage gibt, wenn dort angemerkt wird, dass „eine Rechtspflicht zur sorgsamen Behandlung [entsteht], wenn die Partei weiß oder wissen muss, dass die Rücktrittsvoraussetzungen vorliegen“, „spätestens“ aber mit Ausübung des Rücktritts,165 wodurch eine Haftungsbeschränkung auf ein eigenübliches Maß ausgeschlossen scheint. Die von der Gesetzesbegründung vorgenommene kenntnisabhängige Differenzierung in eine privilegierungswürdige Phase der Nichtkenntnis oder allenfalls leicht fahrlässigen Unkenntnis und eine zweite Phase des Wissens, aber auch nur des Wissenmüssens um die Rücktrittsmöglichkeit hat hingegen 162  So im Ergebnis bei Annahme einer schadensersatzrechtlichen Überlagerung ab fahrlässiger Unkenntnis der Rücktrittsmöglichkeit (vgl. Fn. 157): BeckOK / Schmidt, § 346 Rn. 63; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, S. 250; Hütte, S. 143 ff.; jurisPK / Faust, § 346  Rn. 76; Kaiser JZ 2001, 1057 (1064); Schwab JuS 2002, 630 (636); Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 226 ff. Nach OLG Frankfurt a. M. NJOZ 2011, 878 (880) besteht schon vor Kenntnis / Kennenmüssen eine Haftung für vorsätzliche Beschädigungen. 163  Kamanabrou NJW 2003, 30 (31), unter Annahme einer schadensersatzrecht­ lichen Überlagerung ab grobfahrlässiger Unkenntnis der Rücktrittsmöglichkeit. 164  Döll, S. 303; Tetenberg JURA 2004, 847 (854). 165  BT-Drs. 14 / 6040, S. 195.

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Kap. 4: Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen

bemerkenswerterweise über den Ausschluss der Normgeltung bei vertrag­ lichen Rücktrittsrechten hinaus keinen Eingang in den Wortlaut des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB gefunden. Dass dem vertraglich zum Rücktritt Berechtigten die genannte Haftungserleichterung von vornherein nicht zusteht, ist sachgerecht, weil ein schützenswertes Vertrauen in den dauerhaften Behalt des empfangenen Gegenstandes dann nicht entstehen kann, wenn sich der Leistungsempfänger von Anfang an darauf einstellen muss, den Leistungsgegenstand zurück zu gewähren. Dies aber ist bei vertraglichen Rücktrittsrechten, die kraft Parteiwillens vereinbart und deshalb den Parteien bekannt sind, in der Regel166 der Fall. Vertrauen bedeutet in diesem Zusammenhang zunächst das Fehlen der Kenntnis davon, den Leistungsgegenstand restituieren zu müssen. Die Erlangung entsprechender Kenntnis markiert die Grenze der Gutgläubigkeit des Leistungsempfängers in Bezug auf die Berechtigung zum eigenüblichen Umgang mit dem empfangenen Gut als eigenem Vermögen. Entfällt aber ­jedenfalls schon bei Kenntnis der konkreten Rücktrittsbefugnis der innere Grund der Haftungserleichterung, so gilt dies unabhängig davon, ob der Rücktrittsgrund vertraglich vereinbart wurde oder aus dem Gesetz folgt. Jedenfalls die Beschränkung des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB auf gesetzliche Rücktrittsrechte erklärt sich damit zwanglos. Ist überdies die Haftungsprivilegierung bei Unkenntnis des Berechtigten über seine Rückgabepflicht und seines darauf gestützten guten Glaubens an die Beständigkeit des Erwerbs begründet, so kann sie auch dem gesetzlich zum Rücktritt Berechtigten nicht mehr zustehen, wenn er sein Rücktrittsrecht kennt. Ob dies darüber hinaus auch bereits bei leicht- oder grobfahrlässiger Nichtkenntnis der aktuellen Rücktrittsbefugnis oder bei Kenntnis oder Kennenmüssen von Umständen, die das Entstehen einer aktuell noch nicht vorliegenden Rücktrittsbefugnis hinreichend wahrscheinlich machen, der Fall ist, kann hier  – weil und soweit es hier nur um die prinzipielle Möglichkeit einer Vorverlagerung der Haftungsverschärfung vor den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung geht  – dahinstehen. Diese Möglichkeit ist nämlich schon dadurch als gegeben anzusehen, dass sie jedenfalls ab Kenntnis der Rücktrittsmöglichkeit besteht. Wird § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB als Vertrauensschutznorm verstanden, besteht deren wertersatzrechtliche Privilegierung des gesetzlich zum Rücktritt Berechtigten daher richtigerweise nicht bis zur Rücktrittsausübung, sondern nur bis zum Wegfall des Vertrauens in den konzedierten Behalt und Umgang mit dem empfangenen Gut, welches zunächst jedenfalls bei Kennt166  Zur analogen Anwendung des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB in Fällen, in denen ein vertragliches Rücktrittsrecht lediglich ein gesetzliches modifiziert, § 10 E. II. 1.



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nis der Rücktrittsmöglichkeit gegeben ist. Beide Zeitpunkte können unmittelbar beieinander liegen, wegen des zusätzlichen Erfordernisses einer Rücktrittserklärung als Reaktion auf die Gewahrwerdung der konkreten Rücktrittsmöglichkeit aber selbst bei Entbehrlichkeit einer Fristsetzung niemals identisch sein; zwischen beiden Zeitpunkten können aber auch größere Zeiträume liegen. cc) Weitere Vorverlagerung der Haftungsverschärfung auf das Kennenmüssen der Rücktrittsmöglichkeit? Über den Fall des tatsächlichen Fehlens von Vertrauen des Erwerbers in das Behaltendürfen hinaus – dies ist von der Kenntnis der Rücktrittsmöglichkeit an gegeben  –, bleibt zweifelhaft, ob es für das Entfallen der Haftungsprivilegierung genügt, wenn der Empfänger zwar tatsächlich auf das Behaltendürfen vertraut, das Vertrauen aber dennoch nicht mehr schutzwürdig ist, weil es bei Anwendung verkehrserforderlicher Sorgfalt oder zumindest der jedem einleuchtenden Erkenntnismöglichkeiten nicht hätte bestehen können beziehungsweise dürfen. Damit ist die Frage gestellt, ob der Vertrauensschutz, der die rücktrittsrechtliche Haftungsprivilegierung tragen soll und kann, bereits dann endet oder noch gerechtfertigt ist, wenn der Schuldner die Rücktrittsmöglichkeit leicht oder grob fahrlässig verkennt. Dies hat der Gesetzgeber wohl für angezeigt gehalten. Nach der Gesetzesbegründung entsteht nämlich „eine Rechtspflicht zur sorgsamen Behandlung, wenn die Partei weiß oder wissen muss, dass die Rücktrittsvoraussetzungen vorliegen“.167 Danach kommt es für die Begrenzung des Vertrauensschutzes, den § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB gewähren soll, scheinbar nicht nur auf die aktuelle Kenntnis der Rücktrittsbefugnis an, sondern es soll schon fahrlässige Nichtkenntnis genügen. Den Übergang von Gut- zu Bösgläubigkeit an fahrlässiger Unkenntnis des Bestehens einer Rücktrittsmöglichkeit festzumachen,168 ginge jedoch zu weit, und zwar auch bei diesbezüglich grober Fahrlässigkeit. Zunächst spricht der Vergleich mit dem funktionell verwandten Bereicherungsrecht dafür, positive Kenntnis zu fordern.169 So stellt § 819 Abs. 1 BGB auf die positive Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit ab. Zwar erweitern § 142 Abs. 2 BGB und § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB den Anwendungsbereich der Haftungsverschärfung in Fällen von Schwebelagen, jedoch genügt auch hier die 167  BT-Drs.

14 / 6040, S. 195. MüKo / Gaier, § 346 Rn. 57 m. w. N. 169  So auch Döll, S. 304; Kohler JZ 2002, 1127 (1132 f.); ders. AcP 206 [2006], 683 (702); Roth in: FS Canaris [2007] Band I, S. 1131 (1140). 168  So

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Kap. 4: Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen

fahrlässige Unkenntnis der Schwebelage nicht. Als ungenügend wird sogar der Fall erachtet, in dem sich Zweifel am Erfolgseintritt geradezu aufdrängen, aber von den Beteiligten nicht beachtet werden.170 Im Gegensatz dazu lässt zwar § 990 Abs. 1 Satz 1 BGB fahrlässige Unkenntnis der fehlenden Besitzberechtigung genügen. Der vorliegende Fall der Entdeckung eines Mangels nach Erhalt der Leistung entspricht jedoch dem Fall des nachträg­ lichen Wegfalls der Besitzberechtigung, für den § 990 Abs. 1 Satz 2 BGB wiederum positive Kenntnis fordert. Der Zeitpunkt des Vertragsschlusses fällt mit dem Zeitpunkt des ersten Erkennenkönnens eines Mangels in den seltensten Fällen, nämlich und höchstens dann zusammen, wenn Vertragsschluss und Leistung zeitgleich erfolgen und der Mangel offensichtlich ist. Ist aber letzteres der Fall, so erlangt der Leistungsempfänger entweder bereits positive Kenntnis von den Rücktrittsvoraussetzungen, oder aber er verschließt trotz der offensichtlichen Schlechtleistung die Augen vor deren möglichen rechtlichen Folgen. Solches aber ist der positiven Kenntnis nach ganz herrschender Auffassung gleichzustellen.171 Zudem würde das Abstellen auf fahrlässige Unkenntnis eine Obliegenheit des Leistungsempfängers statuieren, den empfangenen Gegenstand auf Mängel zu untersuchen oder sonst, etwa im Fall des § 323 BGB das Fehlen von solche Leistungsstörungen zu ermitteln, die Rücktritte auslösen können. Eine solche Untersuchungspflicht statuiert das Gesetz ausdrücklich nur im Fall des beiderseitigen Handelskaufs in § 377 Abs. 1 HGB, nicht aber in sonstigen Fällen.172 Die Grenze der Haftungsprivilegierung ist daher bei Kenntnis der Rücktrittsmöglichkeit zu ziehen. c) Konkretisierung des Gegenstandes der Kenntnis Richtigerweise ist bei Anwendung des Kriteriums der Kenntnis nicht auf die Kenntnis des Vorhandenseins eines Rücktrittsgrundes oder eines Rücktrittsrechts in abstracto – als allgemein bestehende Potentialität – abzustellen. Würde allein das (Mit-)Bewusstsein darüber ausreichen, dass es in Folge einer nicht vertragsgemäßen Leistung zu einer Rückabwicklung kommen könnte, so läge ein solches bereits ab Vertragsschluss vor, was die Haftungsprivilegierung obsolet machen würde.173 170  JurisPK / Martinek,

§ 820 Rn. 6. 133, 246 (251); jurisPK / Martinek, § 819 Rn. 6; Larenz / Canaris SR II / 2 § 73 II 1 a; Wendehorst, in: FS Koziol [2010], 425 (437). 172  Döll, S. 303 ff. m. w. N. 173  Döll, S. 305 f. 171  BGHZ



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Kommt es daher richtigerweise auf Kenntnis der konkreten Rückgewährmöglichkeit im Einzelfall an, so ist zu klären, nach welchen abstrakten Parametern der Zeitpunkt zu bestimmen ist, ab dem der spätere Rückgewährgläubiger sein Handeln, im hiesigen Kontext insbesondere seine Investitionen in den Leistungsgegenstand, an der Eventualität der Rückabwicklung ausrichten muss. Als spätestmöglicher Zeitpunkt kommt dabei der des Entstehens eines Rücktrittsrechts in Betracht. Sobald der Rücktrittsberechtigte Kenntnis von dem allein in seiner Entscheidungsmacht liegenden Gestaltungsrecht hat, verliert er den Schutz desjenigen, der berechtigterweise auf den Fortbestand des Leistungsaustausches vertraut. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der spätere Rückgewährschuldner Kenntnis von Umständen erlangt, die ihn nach der Gesetzeswertung zu einem sofortigen Rücktritt berechtigen. Solche Umstände sind zunächst in den Fällen des §§ 323 Abs. 2, 324, 323 Abs. 5 und § 313 Abs. 3 Satz 1 BGB normiert. Weiter ist eine Rückabwicklung nach den §§ 346 ff. BGB in den Fällen des § 281 Abs. 5 und § 439 Abs. 4 sowie § 635 Abs. 4 BGB gesetzlich vorgesehen. Wenn also der spätere Rückgewährschuldner bereits eine Teiloder Schlechtleistung empfangen hat und ohne Fristsetzung statt der ganzen Leistung Schadensersatz zu verlangen berechtigt ist oder weiß, dass im Falle seines Nacherfüllungsverlangens diesem durch Lieferung einer neuen Sache oder Herstellung eines neuen Werkes bei gleichzeitiger Rückabwicklung des bereits Erlangten nach den Rücktrittsregelungen entsprochen werden kann und wird, so ist er in Bezug auf das empfangene Gut zu besonderer Rücksichtnahme auf die Belange seines Vertragspartners verpflichtet.174 Fraglich ist indes, ob der spätere Rücktrittsberechtigte auch dann noch als gutgläubig angesehen werden kann, wenn er Kenntnis von Umständen erlangt, die grundsätzlich geeignet sind, im weiteren Verlauf ein Rücktrittsrecht zu begründen. Dass solches grundsätzlich möglich ist, ergibt sich mit Verweis auf § 142 Abs. 2 BGB und § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB und damit auf das in diesen Normen zu erkennende, über die rücktrittsrechtliche Wertersatzhaftung hinausgehende allgemeine privatrechtliche Prinzip, nach dem eine in der Schwebe befindliche Rechtslage nach ihrer Beendigung bezüglich eines in der Schwebezeit gegebenen Kenntnisstandes so zu beurteilen ist, als ob der seinerzeitige Kenntnisstand die Rechtslage nach definitiver Entscheidung der Schwebelage zum Gegenstand gehabt hätte.175 Zu klären bleibt aller174  Wenig überzeugend wird jedoch vertreten, der Käufer verhalte sich auch dann nicht widersprüchlich, wenn er die Mängelbeseitigung zunächst selbst vornehme und dann doch Lieferung einer neuen Sache und Ersatz der Reparaturkosten nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB gegen Rückgabe der reparierten Sache fordere. So Lerach JuS 2008, 953 (955 f.). 175  Kohler JZ 2002, 1127 (1131).

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Kap. 4: Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen

dings, unter welchen rücktrittsspezifischen Voraussetzungen die Kenntnis der Eventualität eines Rücktrittsrechts mit der Kenntnis seines Bestehens gleichgesetzt werden kann. Als Anknüpfungspunkt der Haftung kommen in dem als Regelfall des gesetzlichen Rücktritts anzusehenden § 323 Abs. 1 BGB die Kenntnis von Pflichtverletzungen des Vertragspartners in Form von Schlecht- oder Teilleistungen176 in Betracht. Selbst bei positiver Kenntnis von derartigen Pflichtverletzungen, etwa der Gewahrwerdung eines Sachmangels, kann und muss der potentielle Rückgewährschuldner allerdings noch nicht ohne weiteres von seiner Restitutionspflicht ausgehen, wenn der Pflichtverstoß zur Entstehung des Rücktrittsrechts zwar notwendig, aber für sich genommen nicht hinreichend ist, weil das Rücktrittsrecht erst nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung entsteht. Grundsätzlich ist nicht der Rücktritt, sondern gerade das Festhalten am Vertrag die grundsätzliche Antwort des Gesetzes auf das Vorliegen eines Vertragsverstoßes, soweit jedenfalls die betreffende Abweichung vom vertraglich vereinbarten Pflichtenprogramm nicht so gravierend ist, dass das Gesetz mit einer sofortigen Rücktrittsmöglichkeit reagiert. Der Vorrang der Nacherfüllung, beziehungsweise das Einfordern von Vertragstreue mittels Abmahnung, statuieren den Grundsatz pacta sunt servanda. Weil es sich so verhält, kann von dem späteren Rückgewährschuldner nicht ohne weiteres erwartet werden, ab der Kenntnis einer potentiell zum Rücktritt berechtigenden Leistungsstörung entgegen der Gesetzeswertung fortan mit der Rückabwicklung des Leistungsaustausches zu rechnen. Vielmehr darf er grundsätzlich trotz der ihm bekannt gewordenen Störungen weiterhin auf den Vollzug des Vertrags vertrauen. Dass der Rückgewährschuldner andererseits nicht bis zum Vorliegen sämtlicher Rücktrittsvoraussetzungen auf den Fortbestand des Leistungsaustausches vertraut, zeigt sich im Fall des § 323 Abs. 1 BGB daran, dass er selbst durch Setzung einer Frist, derer es etwa bei isolierter Geltendmachung eines Nacherfüllungsanspruchs aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB nicht bedürfte, den Rücktritt in seine Überlegungen einbezieht. Wer etwa im Fall einer Schlechtleistung nicht lediglich den Mangel moniert, sondern zusätzlich eine Frist zu dessen Behebung setzt, zeigt eine gedankliche Auseinandersetzung mit den Folgen des Fristablaufs, also der Rücktrittsmöglichkeit und der über § 281 Abs. 5 BGB ebenso zur Anwendung gebrachten rücktrittsrechtlichen Folgen des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung. In diesen Fällen konkretisiert sich das bloße Mitbewusstsein über die Eventualität einer Rück176  Zwar kann ein Rücktrittsgrund auch durch gänzliches Ausbleiben der geschuldeten Leistung entstehen; weil der Rücktrittsberechtigte in diesem Fall jedoch nichts zurück zu gewähren hat, kann diese Sachlage außer Betracht bleiben.



§ 10 Das Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB127

trittsmöglichkeit zu einer nachweisbar konkreten Kenntnis vom möglichen Entstehen einer Rückgewährpflicht. Dieses praktische Argument der Beweisbarkeit darf indes nicht zu der Annahme verleiten, dass der spätere Rückgewährschuldner nicht schon zu einem früheren Zeitpunkt als dem der Fristsetzung bösgläubig sein kann.177 Es sind nämlich allein der Einzelfallbetrachtung unterworfene Faktoren wie die Schwere des Pflichtverstoßes, das Verhältnis der Parteien zueinander sowie das übliche Geschäftsverhalten des späteren Rücktrittsgegners als Entscheidungsfaktoren in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen,178 so dass im konkreten Einzelfall Bösgläubigkeit schon vor der Fristsetzung vorliegen kann, wenn hinreichend wahrscheinlich ist, dass die Frist fruchtlos verstreichen wird. Andererseits kann auch nach dem Fristbeginn noch ein schützenswertes Vertrauen in den Fortbestand des Leistungsaustausches angenommen werden, wenn anzunehmen ist, dass der spätere Rücktrittsgegner die ihm obliegende Nacherfüllung in der dafür angemessenen Frist erbringen wird. Eine abstrakte Grenze zu ziehen, ist hier weder sinnvoll noch möglich. Die Kenntnis eines möglicherweise zur Rückabwicklung führenden Umstands gleicht insoweit der Kenntnis eines Schwebezustands in Gestalt eines vom Rückgewährschuldner nicht beeinflussbaren Bedingungseintritts, an die bei einem Grad hinreichender Wahrscheinlichkeit des Bedingungseintritts eine Rechtsfolge zu knüpfen ist. Dieses Konstrukt ist dem Gesetz nicht fremd. Es findet sich namentlich in § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB, aber auch in § 916 Abs. 2 ZPO. In beiden Fällen wird die Rechtsfolge davon abhängig gemacht, ob der Bedingungseintritt hinreichend wahrscheinlich ist, ohne dabei der Einzelfallentscheidung vorzugreifen. Dies sind auch im Rahmen des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB sachgerechte Entscheidungsparameter. d) Personaler Anwendungsbereich Unklar ist schließlich, ob das Haftungsprivileg nur dem tatsächlich aufgrund gesetzlichen Rücktrittsgrundes Zurücktretenden zuzubilligen ist,179 oder ob es auch dem aufgrund einer Pflichtverletzung des anderen Teils gesetzlich seinerseits ebenfalls zum Rücktritt berechtigten Rücktrittsgegner aber Döll, S. 305 ff. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB einen sofortigen Rücktritt ermöglicht, wenn der Verkäufer den Käufer arglistig über einen Mangel getäuscht hat und der Käufer daher ein berechtigtes Interesse hat, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Vertragspartner Abstand zu nehmen (vgl. BGH NJW 2007, 835 (836)), sind auch Fälle denkbar, in denen das Vorverhalten der Verkäufers zwar keinen sofortigen Abbruch der Rechtsbeziehungen rechtfertigt, aber dennoch den Erfolg einer weiteren Zusammenarbeit fraglich erscheinen lässt. 179  So wohl MüKo / Gaier, § 346 Rn. 53 f. 177  So

178  Während

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Kap. 4: Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen

zusteht, wenn sein Vertragspartner den Rücktritt ausübt.180 Letzteres scheint vorzugswürdig, da der materielle Grund für die Haftungsbeschränkung wie dargelegt in dem schützenswerten Vertrauen des jeweiligen Leistungsempfängers zu sehen ist. Die Frage, wer von beiden Rücktrittsberechtigten das Gestaltungsrecht letztlich ausübt, ist dabei ohne Relevanz, da dieser Umstand bei beiderseitiger Rücktrittsbefugnis oft zufallsabhängig ist und somit kein brauchbares Kriterium für die Zubilligung oder Versagung des Privilegs darstellt. e) Zusammenfassung Die Privilegierung des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB setzt voraus, dass der Rückgewährschuldner die Verschlechterung des Leistungsgegenstandes nicht nach § 276 BGB zu vertreten hat. Die Entlastung des Rückgewährschuldners findet nicht auf der Ebene des Verschuldens, sondern auf der vorgelagerten Ebene der Rechtswidrigkeit statt.181 Bei der Beurteilung von Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des beeinträchtigenden Ereignisses oder Verhaltens ist allerdings zu berücksichtigen, ob der Leistungsempfänger als uneingeschränkt Sachberechtigter oder als potentieller Rückgewährschuldner anzusehen ist. Letzterer ist bei seinem Umgang mit dem empfangenen Gut auf den vertragsgemäßen Gebrauch beschränkt,182 darüber hinausgehende „eigene Angelegenheiten“ hat er auf eigenes Risiko hin auszuüben. Der Leistungsempfänger ist bösgläubig und damit als potentieller Rückgewährschuldner zu behandeln, sobald er positive Kenntnis von Umständen hat, die im konkreten Einzelfall die Möglichkeit eines Rücktritts hinreichend wahrscheinlich machen.

F. Bereicherungsrechtlicher Wertersatz – § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB Gemäß § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB hat jede Partei des Rückgewährschuldverhältnisses eine etwaig verbleibende Bereicherung auszukehren. Die Norm enthält nach einheitlichem Verständnis durch Rechtsfolgenverweis auf das Bereicherungsrecht183 einen subsidiären Anspruch, der voraussetzt, dass 180  So Erman / Röthel, § 346 Rn. 27; Hütte, S. 149 f.; jurisPK / Faust, § 346 Rn. 72; Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 209; differenzierend Döll, S. 256. 181  So auch Kohler, Rechtssicherheit und Gerechtigkeit, in: Der Allgemeine Teil des Privatrechts [2018], S. 123 (158 ff.). 182  So auch Döll, S. 318 f.



§ 10 Das Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB129

rücktrittsrechtlicher Wertersatz nach § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB aufgrund eines der in § 346 Abs. 3 Satz 1 BGB genannten Gründe ausgeschlossen ist.184 Besteht der Wertersatzausschluss nur in Teilen, bleibt der Rückgewährschuldner im Übrigen zur Rückgewähr verpflichtet.185 § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB hat demnach die Funktion, Vorteile des Leistungsaustausches abzuschöpfen, die dem Rückgewährschuldner trotz eines Ausschlusses seiner Wertersatzpflicht verbleiben.186 Zu denken ist an Fälle, in der ein nach § 346 Abs. 3 Satz 1 BGB von der Wertersatzpflicht befreiter Rückgewährschuldner aufgrund des den Leistungsgegenstand beeinträchtigenden Vorgangs Vorteile von dritter Seite, namentlich Schadensersatz- oder Versicherungsansprüche oder die Befreiung von Verbindlichkeiten187 erworben hat.188 Auch die Herstellung eines werthaltigen Produkts durch Verarbeitung, Umgestaltung, Vermischung oder Verbindung des nicht erkannt mangelhaften und daher wertmäßig nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB nicht zu ersetzenden Leistungsgegenstandes, ferner dessen Verbrauch189 können zu einer beim Restitutionsschuldner verbleibenden Bereicherung führen. Weiter ist denkbar, dass der Rückgewährschuldner den Gegenstand der Rückgewähr zum Zeitpunkt seines unverschuldeten Untergangs bereits weiteräußert hat und sich der Drittkäufer im Annahmeverzug befand, weswegen der Rückgewährschuldner trotz Ausschlusses seiner Leistungspflicht den Anspruch auf Gegenleistung behält (§ 326 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 BGB). Ansonsten läuft § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB nach überwiegender Ansicht weitgehend leer, weil Fälle, in denen Vermögensmehrungen weder nach

183  BT-Drs. 14 / 6040, S. 196; BGHZ 174, 290; BGH NJW 2015, 1748 (1749); BeckOGK-BGB / Schall, § 346 Rn. 628; jurisPK / Faust, § 346 Rn. 71; MüKo / Gaier, § 346 Rn. 58; Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 218. 184  BGH NJW 2015, 1748 (1749); Döll, S. 335 m. w. N. BeckOGK-BGB / Schall, § 346 Rn. 627 spricht insoweit folgerichtig von einem „subsidiären Sekundäranspruch oder auch ‚Tertiäranspruch‘ “. 185  Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 219. 186  BeckOGK-BGB / Schall, § 346 Rn. 631; Döll, S. 372. 187  Etwa nach Zwangsvollstreckung in den empfangenen Gegenstand, Kohler ZGS 2007, 295 (297). 188  BeckOGK-BGB / Schall, § 346 Rn. 638. Der Rückgewährschuldner ist indes nicht verpflichtet, eine Bereicherung erst durch die risiko- und kostenträchtige Durchsetzung etwaiger Ansprüche auf dem Klagewege herbeizuführen, um sie anschließend herauszugeben, vgl. BGH NJW 2015, 1748. 189  Umstritten ist, ob die Bereicherung in der Einsparung anderweitiger Aufwendungen oder in den tatsächlich gezogenen Verbrauchsvorteilen zu sehen ist. Für ersteres: MüKo / Gaier, § 346 Rn. 49, 58; Schwab / Wippler JuS 2004, 404 (407); Staudinger / Kaiser [2001], § 346 Rn. 192; für letzteres überzeugend: Döll, S. 344 ff.; nunmehr auch Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 218.

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Kap. 4: Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen

§ 346 Abs. 1 BGB auszukehren noch nach § 346 Abs. 2 BGB zu ersetzen seien, praktisch die Ausnahme darstellten.190 Vertreten wird indes vereinzelt, die in § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB angeordnete Bereicherungshaftung führe zu einer bedeutsamen Korrektur des Wert­ ersatzausschlusses nach § 346 Abs. 3 Satz 1 BGB in sämtlichen Fällen, in denen der Untergang oder die Verschlechterung der Sache in keinem Zusammenhang mit dem Rücktrittsgrund stehe.191 Denn bei dieser Sachlage wäre der Rückgewährschuldner bei Ausschluss seiner Wertersatzpflicht auf Kosten des anderen Teils von einem Risiko entlastet, das er durch den Vertragsschluss bewusst übernommen hat. Trotz der Herausgabeunmöglichkeit und des Wertersatzausschlusses sei der Rückgewährschuldner deshalb gleichwohl bereichert, da er aufgrund seiner vermögensmäßigen Entscheidung den Wertverlust selbst hätte tragen müssen, wenn sich die Sache in einem seinem rechtsgeschäftlichen Willen entsprechenden Zustand befunden hätte. Schäden, die den Rückgewährschuldner bei vertragsgemäßer Leistung getroffen hätten, müssten bei ihm verbleiben, weshalb er bei Anwendung des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB ungerechtfertigt bereichert sei und diese Bereicherung nach Satz 2 herauszugeben habe. Dies habe zwar zur Folge, dass § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB weitgehend leer liefe; habe man aber „notgedrungen zwischen dem Leerlauf einer hochproblematischen, in ihren normativen Grundlagen völlig ungeklärten und dem Leerlauf einer gänzlich systemkonformen Regelung zu wählen, sollte die Entscheidung nicht schwer fallen“.192 Dem ist nicht zu folgen. Der Rückgewährschuldner ist nicht durch den Entfall seiner Wertersatzpflicht rechtsgrundlos bereichert, da der Rechtsgrund gerade in der von § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB angeordneten und vorrangigen Haftungsbefreiung liegt.193, 194

G. Schadensersatz – § 346 Abs. 4 BGB Für Verletzungen der rücktrittsrechtlichen Primärpflichten aus § 346 Abs. 1 BGB ordnet § 346 Abs. 4 BGB eine Schadensersatzpflicht des Rückgewähr190  Annuss JA 2006, 184 (188); Bockhold AcP 206 [2006], 769 (797); Staudinger /  Kaiser, § 346 Rn. 218. 191  Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 151 f.; ähnlich auch Ernst, in: FS U. Huber [2006], 165 (216, 233 ff.). 192  Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 152. 193  So auch Döll, S. 340 ff. u. S. 373; Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 219; ablehnend auch Raff, S. 129 mit Fn. 23. 194  Die Frage des Abzugs bereicherungsmindernder Aufwendungen im Rahmen des § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB ist an späterer Stelle zu klären. Dazu § 11 C. III. 2.



§ 10 Das Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB131

schuldners nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 BGB an. Dies stellt zunächst im Umkehrschluss klar, dass keine Möglichkeit für die Parteien besteht, eine Pflichtverletzung des anderen Teils mit einem Rücktritt vom Rückgewährschuldverhältnis nach § 323 oder § 326 BGB zu beantworten.195 In Bezug auf die Schadensersatzansprüche ist § 346 Abs. 4 BGB allerdings insoweit deklaratorisch, als dass ein Rückgewährschuldverhältnis auch ohne besondere Anordnung als Schuldverhältnis im Sinne der §§ 280 ff. BGB zu verstehen ist.196 Über die in § 346 Abs. 1 BGB geregelten Pflichten hinaus können daher auch Verletzungen von Pflichten aus § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB und § 347 BGB zum Schadensersatz führen, ohne dass es einer teleologischen Erweiterung des § 346 Abs. 4 BGB bedürfte.197 Erfasst werden danach sowohl sämtliche in Betracht kommenden verschuldeten Beeinträchtigungen des Rückgewährgegenstandes, namentlich die Unmöglichkeit der Herausgabe oder Verschlechterung des Leistungsgegenstandes, als auch Verzögerungsschäden. Soweit die Naturalrestitution schon bei Entstehen der Rückgewährpflichten, also zum Zeitpunkt des Zugangs der Rücktrittserklärung, nicht oder nicht mehr möglich war und sie sich deswegen in eine verschuldensabhängige  – subsidiäre oder, im Falle des § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB, originäre – Wertersatzpflicht umgewandelt hatte,198 kommt mangels Unmöglichkeit der Naturalleistung schon vor dem Entstehen der Rückgewährschuld lediglich Verzögerungsschadensersatz in Betracht. Denn auf Geldwertschulden als Abstrakta in einer Vermögensrechnung ist der Rechtsgedanke des § 275 Abs. 1 BGB mangels konkreten Leistungsgegenstands nicht anwendbar.199 Eine überwiegend angenommene Schadensersatzhaftung auch für anfängliche, das heißt bereits vor Wirksamwerden des Rücktritts bestehende komplette oder teilweise Unmöglichkeit der Naturalrestitution,200, 201 ist indes 195  Staudinger / Kaiser,

§ 346 Rn. 283. 14 / 6040, S. 195 f.; Erman / Röthel, § 346 Rn. 38; Lorenz JuS 2011, 871; Lorenz / Riehm SchuldR, Rn. 434; Perkams JURA 2003, 150 (152). 197  Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 282. 198  Dafür, dass Veränderungen im Sinne von § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 BGB vor Rücktrittserklärung unmittelbar das erst mit der Erklärung entstehende Pflichtenprogramm beeinflussen und damit als Regelung über die Schuld zu verstehen sind: JurisPK / Faust, § 346 Rn. 112; Döll, S. 96 und S. 405 f. 199  Kohler, in: Recht trifft Wirtschaft [Veröffentlichung steht aus]; U. Huber, in: GS Heinze [2005], 395 (395 f.). 200  Hier mit der üblichen Terminologie von „anfänglicher Rückgewährstörung“ zu sprechen, ist insoweit unscharf, als dass die vor Rücktrittserklärung von einer potentiellen Naturalherausgabeschuld in eine potentielle Wertersatzschuld gewandelte spätere Hauptpflicht des Rückgewährschuldners durch ebendiese Schuldumwandlung nicht gestört ist, weil die Wertersatzpflicht keine Haftungsregelung, sondern eine 196  BT-Drucks

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Kap. 4: Rücktrittsrechtliche Rechtsfolgen

abzulehnen, da für sie weder ein normativer Anknüpfungspunkt noch ein Bedürfnis besteht.202 Selbst wenn der Rückgewährschuldner den Leistungsgegenstand in Kenntnis des möglichen, aber noch nicht erklärten Rücktritts fahrlässig beschädigt, gibt es keinen Grund, den Gläubiger über die Herleitung einer schadensersatzrechtlichen Vorfeldhaftung besser zu stellen, als er durch die ohnehin geschuldete Wertersatzzahlung stünde.203 Die vorsätzliche Zerstörung des Leistungsgegenstandes oder das ungebührliche Verzögern des Rücktritts in Kenntnis der Rücktrittsmöglichkeit aus Spekulations- oder Schädigungsintentionen können indes als „krass liegende Fälle“ zur Versagung des Rücktrittsrechts nach § 242 BGB führen, wie auch die Gesetzesbegründung anführt.204 Die verschuldensunabhängige Wertersatzpflicht des späteren Rückgewährschuldners macht es entbehrlich, eine echte Rechtspflicht zum sorgsamen Umgang mit der Sache zu konstruieren. Vielmehr trifft ihn nicht mehr als die Änderung der Schuld bewirkt und als solche die Naturalherausgabe ganz oder teilweise (vgl. das „soweit“ in § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB) surrogiert. 201  Vertreten wird hier Vieles in Bezug auf den Anknüpfungspunkt für die erforderliche Pflichtverletzung, ohne dass dies zu unterschiedlichen Ergebnissen in Bezug auf den Haftungsumfang führen würde. Streitstand in Auszügen: MüKo / Gaier, § 346 Rn. 59 ff. u. a. meinen, die Haftung folge unmittelbar aus §§ 346 Abs. 4, 280 ff. BGB, da die Rückgewährpflicht nach § 346 Abs. 1  BGB bereits dadurch verletzt sei, dass die Rückgewähr nicht oder nicht gänzlich in natura erbracht werden könne. Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XLVI ist der Ansicht, ab Kennenmüssen vom Vorliegen der Rücktrittsvoraussetzungen entstehe dem Rückgewährschuldner „aus dem Vorfeld eines noch erstarkenden Rückgewährschuldverhältnisses“ eine Pflicht zum sorgsamen Umgang mit der Sache. Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 223 ff. und andere wollen diese Pflicht nicht dem Rückgewährschuldverhältnis, sondern dem eigentlichen Austauschvertrag als vorgreifliche Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB entnehmen. Westermann / Bydlinski / Weber BGB SchuldR AT, Rn. 10 / 50, sehen in §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2  BGB die Grundlage einer vorwirkenden Schutzpflicht vor Entstehung des Rückgewährschuldverhältnisses. Schließlich stützt Kohler JZ 2002, 682 (694); ders. JZ 2002, 1127 (1129 ff.); ders. ZGS 2005, 386 (391); ders. AcP 206 [2006], 683 (712 ff.); ders. ZGS 2007, 295 (302); ders. AcP 208 [2008], 417 (435) eine Schadensersatzpflicht für vor der Rücktrittserklärung eingetretene Rückgewährstörungen auf die Kenntnis einer Schwebelage und verweist auf eine Vergleichbarkeit mit den in §§ 160, 820 Abs. 1 Satz 2, 989  BGB geregelten Fällen. Zu allem vergleiche die umfassende Übersicht bei Döll, S. 392 ff. Auf eine Analogie zu § 160 Abs. 1 BGB abstellend nun auch BeckOGK-BGB / Schall, § 346 Rn. 655 ff., der jedoch auch hier hinsichtlich des Haftungsmaßstabs auf § 277 BGB abstellen will. 202  Wie hier im Ergebnis gegen die überwiegende Ansicht einer vorgreiflichen Schadensersatzpflicht: Brox / Walker SchuldR AT § 18 Rn. 19; Döll, S. 415 ff.; Lorenz /  Riehm SchuldR Rn. 434; NK-BGB / Hager, § 346 Rn. 69 ff.; Perkams JURA 2003, 150 (152 f.); Reischl JuS 2003, 667 (673); Rheinländer ZGS 2004, 178 (181); Wagner, in: FS U. Huber [2006], 591 (616 ff.); wohl auch Schneider ZGS 2007, 57 (59). 203  A. A.: OLG Frankfurt a. M., MDR 2011, 976. 204  BT Drs. 14 / 6040 S. 195.



§ 10 Das Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB133

Obliegenheit, die Sache in einem Zustand zu erhalten, in welchem er sie ohne zusätzliche Ersatzzahlung in natura zurückgewähren kann. Entspricht indes die Höhe des Wertersatzes nicht dem wirklichen Wert der Sache, weil ersterer sich entgegen einem möglichen Schadensersatzanspruch am Vertragspreis orientiert, so verwirklicht sich darin nicht ein Risiko des Rücktritts, sondern ist Ergebnis einer Unter-Wert-Veräußerung, mithin eines schlechten Geschäfts des Rückgewährgläubigers, dessen Folgen er wegen der materiellrechtlichen Anordnung des § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB auch ohne die Rückabwicklung zu tragen hat.205 Für das Verhältnis von Schadensersatz und Wertersatz gilt damit folgendes: Vor Erklärung des Rücktritts kann entgegen der herrschenden Meinung allein Wertersatz geschuldet sein.206 Nach dessen Ausübung kann ein Schadensersatzanspruch neben einem Wertersatzanspruch bestehen, wenn ein die bis dato geschuldete Naturalherausgabe beeinträchtigendes Ereignis nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 BGB zusätzlich vom Schuldner zu vertreten ist. Dies ist in den Fällen des § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB, aber auch bei der Ingebrauchnahme nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 2. Hs.  BGB stets der Fall, weil die dort genannten Veränderungen immer vorsätzlich herbeigeführt werden. Ist in den übrigen Fällen des § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB die Verschlechterung oder der Untergang zufällig eingetreten, bleibt es allein bei einem Wertersatzanspruch. Die viel diskutierte Frage nach einer Übertragung der Haftungserleichterung des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB auf den Schadensersatzanspruch stellt sich  – auch wenn der obigen inhalt­ lichen Konzeption zu § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB207 nicht gefolgt werden sollte – deswegen nicht, weil eine solche nach Erklärung des Rücktritts und damit innerhalb des Anwendungsbereichs einer möglichen Schadensersatzhaftung nicht mehr besteht.208

205  Wie hier Döll, S. 418; Erman / Bezzenberger, 11. Auflage 2004 § 346 Rn. 34; Giesen, in: GS Heinze [2005], 233 (234 ff.); Henne / Zeller JuS 2006, 891 (893); Perkams JURA 2003, 150 (153); Wagner, in: FS U. Huber [2006], 591 (616 ff.). 206  Giesen, in: GS Heinze, 233 (234). 207  § 10 E. II. 2. a). 208  § 10 E. II. 2. b).

Kapitel 5

Der Aufwendungsersatzanspruch des gutgläubig-unverklagten Rückgewährschuldners Die nachstehenden Ausführungen gehen von dem Fall aus, dass Aufwendungen von einem Rückgewährschuldner vorgenommen wurden, der weder bösgläubig noch verklagt ist. Die Frage nach einer – prima facie vom Gesetz nicht vorgesehenen  – Sonderbehandlung von Aufwendungen eines bösgläubigen oder verklagten Rückgewährschuldners bleibt dem sechsten Kapitel der Arbeit ebenso vorbehalten wie die Untersuchung des Übergangs von Gut- zu Bösgläubigkeit.

§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB1 § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB benennt die Notwendigkeit einer Verwendung zum Zeitpunkt ihrer Vornahme als unabdingbare Voraussetzung dafür, dass der Rückgewährschuldner seinen Kostenaufwand selbst dann erstattet bekommt, wenn die Verwendung nicht, wie nur § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB fordert, zu einer Bereicherung im Vermögen des Empfängers, also des Rückgewährgläubigers, führt. Erfüllt eine Verwendung zum Zeitpunkt ihrer Vornahme das Kriterium der Notwendigkeit, so legt das Gesetz das Risiko ihres Fehlschlagens, ihrer Unwirtschaftlichkeit, ihrer Nichtverwertbarkeit oder des ersatzlosen Wegfalls ihres Effekts vor Rückgewähr grundsätzlich dem Verwendungsempfänger auf, obgleich es der andere Teil ist, der die Entscheidung zur Tätigung der Ausgaben getroffen und obgleich sich das Risiko häufig in seiner Sphäre verwirklicht hat. Dieser Grundsatz wird durchbrochen, soweit eine den Leistungsgegenstand betreffende Wertersatzpflicht des Rückgewährgläubigers aus Gründen des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB entfällt. Sowohl der genannte Grundsatz als auch die Ausnahme davon sind erläuterungsbedürftig. Vorrangig ist jedoch die Klärung dessen, was als Verwendung im Sinne der Norm und was gegebenenfalls als eine notwendige Verwendung anzusehen ist. Beide Begriffe werfen im Rücktrittsrecht besondere Fragen auf. 1  Im Nachfolgenden ist zunächst von Verwendungen die Rede. Wegen des zu erörternden Einbezugs notwendiger Aufwendungen in den Tatbestand des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB (siehe dazu § 11 A. II.) ist die Überschrift jedoch absichtlich weit gefasst.



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB135

A. Verwendungen im Rücktrittsrecht I. Grundlagen: Verwendungen Unter Verwendungen sind grundsätzlich diejenigen Aufwendungen zu verstehen, die einer Sache oder Vermögensmasse unmittelbar zu Gute kommen, sie also wiederherstellen, verbessern oder erhalten sollen. In Ergänzung der obigen allgemeinen Ausführungen zu diesem Begriff sind nachstehend relevante Sonderfragen und ihre Bedeutung im rücktrittsrechtlichen Kontext zu klären.2 1. Umgestaltende Verwendungen a) Rechts- und Problemlage Die objektive Bezogenheit der Verwendung auf eine andere (Haupt-)Sache setzt voraus, dass durch die Maßnahme nicht eine gänzlich neue Sache entsteht. Begrifflich schließen sich die Schaffung einer neuen Sache und die Verwendung auf eine bestehende Sache aus. Eine Verarbeitung im Sinne des § 950 BGB stellt dem folgend keine ersatzfähige Verwendung dar,3 sondern löst einen gemäß § 951 Abs. 1 Satz 1 BGB nach Bereicherungsrecht zu entschädigenden Rechtsverlust des bisherigen Eigentümers aus und im Rücktrittsfall auch eine Wertersatzhaftung nach § 346 Abs. 2 Satz 1  Nr. 2 BGB. Anderes gilt namentlich bei der Bebauung von Grundstücken, weil diese zwar das Grundstück wesentlich verändern, nicht jedoch dessen Sachidentität im Sinne von §§ 946 ff. BGB aufheben.4 Da der Grundeigentümer sein Eigentum trotz der Bebauung durch den Besitzer nicht verliert, müsste er diesem, um das Grundstück erfolgreich zu vindizieren, die regelmäßig hohen Bebauungskosten als Verwendung auf das Grundstück ersetzen. Die Rechtsprechung5 klammert deshalb, im Ergebnis zum Schutz des Restitutionsgläubigers wirkend, sogenannte ‚Umgestaltungsaufwendungen‘ beziehungsweise ‚sachändernde Verwendungen‘ aus dem Verwendungsbegriff aus. Verwendungen, welche die Sache grundlegend veränderten, seien nicht ersatzfähig, weil sie nicht darauf abzielten, die Sache zu erhalten, zu reparie2  Zum

Begriff der Verwendung im Allgemeinen siehe § 4 B. II. 2. SachenR § 32 Rn. 952. 4  Raff, S. 67; Wieling SachenR § 12 V 2 b. 5  Zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis: BGHZ 10, 171 (177); 34, 122 (131); 41, 157 (160); 64, 333 (339); OLG Brandenburg Urt. v 17. 12. 2008 – 13 U 17 / 08 [juris] Rn. 26; zum alten Rücktrittsrecht: BGH NJW 2002, 3478 (3479); offenlassend zum neuen Rücktrittsrecht: BGH NJW-RR 2013, 1318 (1320) = MDR 2013, 676 (677). 3  Müller / Gruber

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Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

ren oder zu verbessern, sondern den Bestand der mit der Verwendung versehenen Sache insgesamt änderten. Der Eigentümer wird so vor dem Ersatz der regelmäßig hohen Verwendungskosten geschützt, wenn er die in seinem Eigentum stehende Sache zwar zurückerhalten, aber aufgrund der Veränderung nun nicht mehr frei über sie disponieren kann.6 Auch einen bereicherungsrechtlichen Anspruch des Aufwendenden gewährt die Rechtsprechung mit Verweis auf den  – seinerseits bestrittenen  – Vorrang der §§ 994 ff. BGB als abschließende Sonderregelungen nicht. Für den Fall, dass ein Wegnahmerecht gemäß § 997 Abs. 1 BGB ausgeschlossen sei, komme lediglich ein Aufopferungsanspruch gemäß § 242 BGB in Betracht.7 In der Literatur wird dies überwiegend abgelehnt.8 Verwendungen seien sämtliche dem Leistungsgegenstand zugutekommenden Aufwendungen, sofern nicht dessen Sachidentität im Sinne von § 950 BGB aufgehoben werde.9 Wann eine Sache grundlegend umgestaltet und wann lediglich unterhalb dieser Schwelle verändert werde, ließe sich ohnehin nicht trennscharf ermitteln.10 Wesentliche Änderung oder Umgestaltung einer Sache könnten in Verbindung mit dem Zweck der Erhaltung, Verbesserung und insbesondere der Bewirtschaftung derselben notwendig sein.11 Der Schutz des Eigentümers durch § 1001 BGB sei ausreichend12 oder dadurch zu erreichen, dass dem Aufwendungsempfänger über den Wortlaut des § 996 BGB hinaus die Möglichkeit zugestanden werde, eine tatsächlich eingetretene Werterhöhung als subjektiv nicht werthaltig zurückzuweisen.13

6  Schulfall ist die Errichtung eines Gebäudes auf einem davor unbebauten Grundstück nach BGHZ 41, 157 ff.; so in: Medicus / Petersen BürgerlR Rn. 877; Vieweg / Werner SachenR § 8 Rn. 34. 7  BGHZ 41, 157 ff. 8  BeckOGK-BGB / Spohnheimer, § 346 Rn. 36; Beck-OK / Fritzsche, § 346 Rn. 21; Brehm / Berger SachenR, 8.63; Canaris JZ 1996, 344 (347 f.); Kohler, Rückabwicklung [1989], S. 504 mit Fn. 199; Medicus / Petersen BürgerlR Rn. 877; MüKo /  Raff, § 994 Rn. 13 ff.; Müller / Gruber SachenR § 32 Rn. 965 ff.; Palandt / Herrler, § 994 Rn. 4; Pantelidou, in: FS Canaris [2007], Band  I, S. 963 (966); Raff, S. 14 ff.; Roth JuS 2003, 937 (942); Soergel / Stadler, § 994 Rn. 2; Staudinger / Gursky, vor § 994 Rn. 8 ff.; Wilhelm SachenR Rn. 1307 ff.; Wieling, SachenR, § 12 V 2 b; Wolf AcP 166 [1966], 188 ff. 9  Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 24. 10  Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 24. 11  Pantelidou, in: FS Canaris [2007], Band I, S. 963 (966). 12  So Soergel / Stadler, § 994 Rn. 2. 13  Etwa Möhrenschlager, S. 106 ff.; Verse, S. 161 ff.; Wieling SachenR § 12 V 3 b aa); dagegen die herrschende Meinung, statt Vieler MüKo / Raff, § 996 Rn. 7 ff.; Staudinger / Gursky, § 996 Rn. 5 ff. m. w. N.



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB137

Die Ausgliederung der Umgestaltungsaufwendungen aus dem Verwendungsbegriff könne, so ausdrücklich Gursky14, doch nur zu wenig überzeugenden Extremlösungen führen  – nämlich entweder zur Versagung jeden Ersatzes für Umgestaltungsmaßnahmen selbst bei Gutgläubigkeit des Besitzers, indem auch eine lückenschließend wirkende Bereicherungshaftung versagt wird15, oder aber die generelle Unterstellung der Umgestaltungsaufwendungen unter das Bereicherungsrecht und damit die Zubilligung einer Verwendungskondiktion auch für den Bösgläubigen. Im Rücktrittsrecht ist der Streit, ob sachändernde Aufwendungen den Verwendungen unterfallen, auf den ersten Blick weniger relevant als im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis.16 Im Gegensatz zu diesem unterscheidet das Rücktrittsrecht nicht zwischen notwendigen und anderen Verwendungen, sondern zwischen notwendigen Verwendungen und anderen Aufwendungen. Die Ausgliederung der Umgestaltungsaufwendungen aus dem Verwendungsbegriff würde zwar die Anwendung des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB tatbestandlich ausschließen, grundsätzlich aber wenigstens zum Ersatz der Verwendungskosten als sonstige Aufwendungen in den Grenzen einer etwaigen Bereicherung nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB führen. Der BGH konnte in einer jüngeren Entscheidung folgerichtig offen lassen, „ob die […] Kritik im Schrifttum […] an der ständigen Rechtsprechung des Senats, nach der eine den Zustand des Grundstücks verändernde Bebauung keine Verwendung darstellt […] berechtigt ist“17, weil in dem fraglichen Fall nach Ansicht des Gerichts aus anderen Gründen jedenfalls keine notwendigen Verwendungen vorlagen. Ein Anspruch wegen bereichernder Aufwendungen nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB wurde indes als möglich erachtet, ohne zum engen Verwendungsbegriff Stellung nehmen zu müssen. Überwiegend wird in der Literatur auch zum Rücktrittsrecht der weite Verwendungsbegriff favorisiert und dabei die schon zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis vorgebrachte Kritik wiederholt.18 Nach anderer Auffassung gibt es dagegen gerade im Rücktrittsrecht keinen Grund, vom engen Verwendungsbegriff der Rechtsprechung abzuweichen.19 14  Staudinger / Gursky,

vor §§ 994 Rn. 8. wird jedenfalls der Ausschluss des Bereicherungsrechts abgelehnt und eine Verwendungskondiktion über §§ 946–950, 951 in Verbindung mit §§ 812 ff. BGB neben den §§ 994 ff. BGB gestattet, vgl. Medicus / Petersen BürgerlR Rn. 896 f.; Verse, S. 166. 16  BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 66; PWW / Stürner, § 347 Rn. 5. 17  BGH NJW-RR 2013, 1318 (1320) = MDR 2013, 676 (677). 18  Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 34; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 24; jurisPK / Faust, § 347 Rn. 46. 19  BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 61; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 18. 15  Teilweise

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Dieser schütze den Rückgewährgläubiger einerseits vor den typischerweise hohen Kosten einer Bebauung, während andererseits  – und anders als im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis  – die Interessen des Schuldners dadurch gewahrt seien, dass für den Fall einer mit der Bebauung verbundenen Bereicherung des Gläubigers ein Aufwendungsersatzanspruch durch § 347 Abs. 2 Satz 2 eröffnet werde.20 b) Stellungnahme Tatsächlich nimmt die Existenz der Regelung des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB dem Streit einen Teil  seiner dogmatischen Brisanz. Maßgeblich und daher zu klären bleibt die Frage allerdings sehr wohl in Fällen solcher notwendiger Umgestaltungsaufwendungen, in denen der verwendungsbedingte Mehrwert hinter den Verwendungskosten zurückbleibt oder gänzlich entfällt, also ein Aufwendungsersatzanspruch aus § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB mangels Bereicherung des Rückgewährgläubigers nicht besteht. Notwendige, aber sachändernde Verwendungen sind im Rücktrittsrecht  – wiederum anders als im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis  – denkbar, weil die Sachänderung im Rahmen der vertraglich vorgesehenen, dem Leistungsempfänger mithin konzedierten Nutzung des Vertragsgegenstandes durchaus notwendig sein kann.21 Wird beispielsweise ein Grundstück, wie vertraglich vorgesehen, vom Käufer mit einem Gebäude bebaut und tritt alsdann der Käufer wegen einer zuvor unbemerkt gebliebenen Bodenverseuchung vom Vertrag zurück, so ist der Verkäufer – wenn überhaupt – durch den Bau nicht notwendigerweise in einem die Baukosten deckenden Umfang bereichert. Das gilt erst recht, wenn das Gebäude etwa vor der rücktrittsrechtlichen Rückgewähr abgebrannt ist. Versteht man den Hausbau als notwendige Verwendung, so ist eine Bereicherung jedoch nicht von Belang und die Baukosten wären vom Verkäufer sogar dann zu tragen, wenn dieser das Gebäude wieder entfernen muss. Die Lösung des Problems hat die rücktrittsspezifischen Besonderheiten zu berücksichtigen. Diese bestehen aus zwei Umständen. Zum einen geht es bei dem Verwendungsbegriff des § 347 Abs. 2 BGB nur um die Bestimmung der notwendigen Verwendungen; denn nur diese erfasst § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB. Im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis erstreckt sich die Steuerung des Verwendungsbegriffs jedoch darüber hinaus auch auf die nur nützlichen, namentlich werterhöhenden Verwendungen, die § 996 BGB erfasst. Das gestattet zumindest, den Verwendungsbegriff im Rücktrittsrecht weiter zu fassen. Zum anderen muss und kann im Rücktrittsverhältnis im Unterschied zum 20  MüKo / Gaier, 21  Siehe

§ 347 Rn. 18. sogleich unter § 11 B.



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB139

Eigentümer-Besitzer-Verhältnis beachtet werden, dass ersteres maßgeblich durch den rückabzuwickelnden Vertrag bestimmt wird und daher dessen Maßgaben hinsichtlich des Umfangs der ersatzfähigen Verwendungen nicht unberücksichtigt bleiben dürfen.22 Nimmt der Leistungsempfänger eine den Leistungsgegenstand verändernde Maßnahme vor, so kann der spätere Rückgewährgläubiger eine Einschränkung seiner Dispositionsfreiheit nicht ohne Selbstwiderspruch beklagen, wenn er seinem Vertragspartner die Veränderung ausdrücklich durch Vertrag oder implizit als Folge einer impliziten Nutzungsvereinbarung konzediert hatte. Wenn auch im Rücktrittsfall die Folgen des Leistungsaustausches rückgängig gemacht werden sollen, so läge dennoch ein Selbstwiderspruch in der Behauptung, die konzedierte Veränderung des Leistungsgegenstandes beeinträchtige nunmehr die Planung des Rückgewährschuldners. Die von den Anhängern des engen Verwendungsbegriffs behauptete Schutzbedürftigkeit des Vindikationsgläubigers, der seine Sache in einem grundlegend veränderten Zustand zurückerhält, ist jedenfalls beim Rückgewährgläubiger, der die Sache in einem zwar grundlegend veränderten, aber dem Vertragszweck entsprechenden Zustand zurückerhält, nicht gegeben. Auf die positive Bewertung der Veränderung durch den Rückgewährgläubiger kommt es nicht an.23 Es besteht damit kein Grund, vom weiten Verwendungsbegriff abzuweichen. 2. Eigentumsverlust des Verwenders Im Rahmen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses ist umstritten, ob das „Versehen“ einer Sache mit einer Verwendung einen Eigentumsverlust des Verwenders an dem von ihm eingebrachten Material zugunsten des Sachberechtigten voraussetzt.24 Auf den ersten Blick ist nämlich nur in Fällen des gesetzlichen Eigentumserwerbs nach §§ 946, 947 Abs. 2 BGB unumgänglich, dass die Investition dem anderen auch in rechtlicher Hinsicht unmittelbar zukommt. Besteht die Verwendung lediglich in der Zufügung eines nicht wesentlichen Bestandteils, bleibt der Verwender formal Eigentümer des verwendeten Materials, so dass er den betreffenden Bestandteil vor Herausgabe abtrennen oder danach schlicht kraft seines Eigentums nach §§ 903, 985 22  NK-BGB / Hager,

§ 347 Rn. 7; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 32 ff. aber scheinbar BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 68. Diese Annahme ist bereits im Rahmen des EBV nicht tragfähig, wie sich aus dem Vergleich der beiden Absätze des § 994 BGB ergibt. Erst in § 994 Abs. 2 BGB kommt es darauf an, ob die Verwendung zusätzlich zu ihrer Notwendigkeit auch die Zustimmung des Eigentümers erfährt. 24  So BeckOK / Fritzsche, § 994 Rn. 16; jurisPK / Hans, § 994 Rn. 11; Palandt /  Herrler, § 994 Rn. 3; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 37; Soergel / Stadler, § 994 Rn. 2; Wilhelm SachenR Rn. 1314. 23  So

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BGB herausverlangen könnte, der Abfluss des aufgewendeten Vermögens also keine unumgängliche Akzidenz der Herausgabe darstellt und somit kein Bedürfnis für eine weitere Ersatzregelung bestünde.25 Dem entgegen zeigt sich die Entbehrlichkeit eines Eigentumsübergangs an dem eingebrachten Material für das Vorliegen einer Verwendung im Sinne der gesetzlichen Verwendungsersatzregelungen am Ersatz frustrierter Verwendungen. Hat nämlich der Sachberechtigte in Fällen des § 994 BGB, wie sich im Rückschluss aus § 996 BGB ergibt, auch Verwendungen zu ersetzen, die nie einen Erfolg gezeitigt haben,26 so kann die Eigentumsfrage kein definitorisches Merkmal des Verwendungsbegriffs per se sein. Aus Sicht des Verwenders zumindest macht es im Übrigen wirtschaftlich gesehen keinen Unterschied, ob die von ihm eingebrachte Verwendung kraft gesetzlichen Eigentumsübergangs in das Vermögen des anderen übergeht, oder etwa eigens angeschafftes Material ihm zwar sachenrechtlich zugewiesen bleibt, jedoch auf den spezifischen Restitutionsgegenstand eigens zugeschnitten und ohne diesen sinn- und wertlos ist.27 Hat der Verwender die Hauptsache bereits restituiert oder lässt sich die Sachverbindung nicht ohne Beschädigung der Hauptsache trennen, so kann er zudem auf den in seinem Eigentum verbliebenen Verwendungserfolg nicht zugreifen, ohne Rechte des anderen Teils zu beeinträchtigen. In diesen Fällen befinden sich das Eigentümerinteresse des Verwenders und das Recht des Eigentümers der Hauptsache, negative Einwirkungen auf diese zu verbieten, in einem Konflikt, den der für beide Teile geltende § 903 S. 1 BGB allein nicht zu lösen vermag.28 Auch die Verbindung des Restitutionsobjekts mit einem unwesentlichen Bestandteil oder Scheinbestandteil kann demnach unabhängig von der sachenrechtlichen Lage ein Vermögensopfer des Verwenders darstellen.29 Im Rücktrittsrecht spricht bereits der paradigmatische Hauptfall des vollzogenen Kaufvertrags dagegen, Verwendungen, die keinen unmittelbaren Abfluss des verwendeten Eigentums kraft Gesetzes zur Folge haben, aus MüKo / Raff, § 997 Rn. 4. Begründung dieser Rechtsfolge unter Heranziehung der Fremdgeschäftsführungsgrundsätze siehe § 7 C. III. 2 a) cc). 27  Staudinger / Gursky, vor §§ 994 ff Rn. 11 und § 994 Rn. 17, führt zutreffend den Erwerb eines Stützgerüsts für ein einsturzgefährdetes Haus sowie den Erwerb einer Regenhülle für ein Fahrzeug an; Wernecke, S. 474 nennt die Ausrüstung eines Kfz mit Außenspiegeln als Beispiel. Weiter für die hier vertretene Ansicht: Müller /  Gruber SachenR Rn. 959; Wieling SachenR § 12 V 2 b. 28  Wittig, S. 132 m. w. N. 29  BeckOGK-BGB / Spohnheimer, § 994 Rn. 25; Wieling SachenR § 12 V 3 b; Wittig, S. 107. 25  So

26  Zur



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB141

dem Verwendungsbegriff auszunehmen. Denn regelmäßig verbindet der Verwender verschiedene Gegenstände miteinander, die sämtlich in seinem Eigentum stehen. Es ist daher unerheblich, ob dem Leistungsgegenstand verwendungsweise ein wesentlicher Bestandteil im Sinne des § 93 BGB, oder ein unwesentlicher Bestandteil hinzugefügt wird.30 3. Eigene Arbeitsleistungen Inwiefern eigene Arbeitsleistungen des restitutionspflichtigen Besitzers unter den Verwendungsbegriff fallen, ist umstritten, weil deren Einordnung als Vermögenseinsatz eine schwierige Wertbemessung erfordert. Die höchstrichterliche Judikatur stellt darauf ab, dass Arbeitsleistung auch „schadensrechtlich als ein Vermögenswert angesehen wird, wenn sich für sie ein ‚Marktwert‘ ermitteln läßt.“31 Der Unterschied zum Schadensersatz bestehe im Aufwendungsersatz lediglich in der Freiwilligkeit des erbrachten Vermögensopfers, nicht aber in dessen Wertbemessung. Wenn schon die verhinderte geldwerte Arbeitsleistung einen Vermögensschaden, also eine nachteilige Vermögensänderung, bedeute und deswegen ersatzfähig sei, so könne für eine geldwerte Arbeitsleistung, die tatsächlich erbracht worden ist, nichts anderes gelten. Dem ist nicht beizupflichten. Nicht das Vorhandensein von Arbeitskraft als solcher, sondern erst deren tatsächlicher Einsatz, mithin die Arbeitsleistung, ist im Falle ihrer Verhinderung ein Schaden im haftungsrechtlichen Sinn.32 Überdies ist zu beachten, dass verhinderte Arbeitsleistung nur einen zu entschädigenden Geldwert hat, wenn sie gerade wegen des schädigenden Ereignisses nicht erbracht wurde, sie bei Ausbleiben des Schadensereignisses also tatsächlich geldwert erbracht worden wäre. Diese Kausalitätserwägung darf in aufwendungsersatzrechtlicher Hinsicht nicht unberücksichtigt bleiben. Hätte der Aufwendende seine Arbeitskraft nicht der Aufwendungsvornahme gewidmet, so ist demnach weiter zu fragen, ob er sie anderweitig entgeltlich genutzt hätte. Vertane Freizeit hingegen tritt gerade nicht geldwert in der Vermögensbilanz des Aufwendenden in Erscheinung und ist daher keine ersatzfähige Vermögenseinbuße.

30  Zu den Auswirkungen dieses Umstands auf ein rücktrittsrechtliches Wegnahmerecht unten § 16 B. 31  BGHZ 131, 220 (224 ff.) unter Verweis auf BGHZ 54, 45 (51); 106, 28 (31); zustimmend BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 62; Staudinger / Lorenz, vor §§ 812 ff. Rn. 42. 32  So auch BGHZ 54, 45 (51).

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Vorzug verdient daher die Forderung, dass dem Besitzer infolge seiner Arbeit ein anderweitiger Verdienst entgangen sein muss,33 um die Eigenleistung überhaupt als Vermögenseinbuße ansehen zu können. Der Ersatzanspruch kann allerdings auch für diesen Fall maximal in Höhe des entgangenen Verdienstes bestehen. 4. Verhältnis von notwendigen Verwendungen und Wertersatz wegen Rückgewährhindernissen a) Reparaturkosten Hat der Rückgewährschuldner Investitionen vorgenommen, die der Wiederherstellung oder der Bewahrung des Zustandes bei Leistungsaustausch dienen, um einer sonst auf ihm lastenden Wertersatzpflicht aus § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder 3 BGB zu entgehen, hat er den in wertersatzauslösender Weise verschlechterten Leistungsgegenstand also repariert, so erlangt er dadurch keinen Ersatzanspruch nach § 347 Abs. 2 BGB.34 Dies gilt unabhängig davon, ob derartige Reparaturen notwendige Aufwendungen im Normsinne darstellen. Anderenfalls würde die grundsätzliche Haftungszuweisung für Verschlechterungen des Leistungsgegenstandes in § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB unterlaufen. b) Werterhöhende notwendige Verwendungen Unabhängig vom Bestehen des erfolgsunabhängigen Kostenersatzanspruchs aus § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB ist die Frage zu erörtern, ob der Rückgewährschuldner einer zunächst erfolgreichen, werterhöhenden35 Aufwendung den Erfolgswert nach Maßgabe des § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB ersetzen muss, wenn der mit der Aufwendung versehene Leistungsgegenstand vor Rückgabe untergeht oder beschädigt wird und mit diesem auch der Aufwendungserfolg entfällt. Dies ist zu verneinen. Ist wegen des Untergangs oder der Verschlechterung einer verwendungsbedingt verbesserten Sache anstelle der Naturalherausgabe Wertersatz zu zahlen, so umfasst der Wertersatzanspruch des Rückgewährgläubigers in Bezug auf das von ihm Geleistete nach 33  Staudinger / Gursky,

sicht.

vor §§ 994 ff. Rn. 12 mit zahlr. Nachw. auch zur Gegenan-

34  Ganz herrschende Ansicht, vgl. statt Vieler BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 74; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 45; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 37. 35  Eine verwendungsbedingte Werterhöhung ist zwar nie das alleinige Ziel bei notwendigen, also substanzerhaltenden oder nutzungsermöglichenden Verwendungen, jedoch oft deren Akzidenz, sofern beispielsweise im Zuge einer notwendigen Reparatur ein Verschleißteil gegen ein neuwertiges Teil ersetzt wird.



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB143

§ 346 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht auch die verwendungsbedingte Werterhöhung des Geleisteten.36 Dies folgt daraus, dass der Wertersatz nach § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB lediglich ein Surrogat für die Rückgabe der empfangenen Leistung nach § 346 Abs. 1 BGB darstellt. Der Zweck der Wertersatzhaftung nach § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB erschöpft sich darin, die Unmöglichkeit der Rückgewähr der Hauptleistungen in natura zu neutralisieren.37 Zwar kann der Leistungsgegenstand bis zum Zeitpunkt der Umstellung von Naturalherausgabe auf Wert­ ersatz38 relevante Wertschwankungen erfahren. Dem Leistungsgegenstand nachträglich durch den Leistungsempfänger aus dessen Vermögen hinzugefügte Werte gehören aber von vornherein nicht zur empfangenen Leistung und werden deshalb auch nicht von ihrer Surrogation durch einen Wertersatzanspruch erfasst. Diesem Wortlautargument, für das überdies die Anordnung eines vertraglich-relationalen Maßstabs bei der Berechnung der Anspruchshöhe in § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB spricht, steht nicht die Tatsache entgegen, dass die verwendungsbedingte Werterhöhung dem Rückgewährgläubiger im Zuge der Naturalrestitution zugutegekommen wäre. Die erfolgsunabhängige Pflicht zur Kostenerstattung für notwendige Verwendungen39 beinhaltet eine spezifische Zuweisung der Gefahr zum Rückgewährgläubiger, die nicht durch einen verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch bezüglich des durch die Verwendung geschaffenen Mehrwertes unterlaufen werden darf. Würde der Wegfall einer zunächst aufwendungsbedingt eingetretenen positiven Wertveränderung zu einer Wertersatzpflicht des Rückgewährschuldners führen, so bedeutete dies im Ergebnis einen Gleichlauf der Gefahrtragung für den Leistungsgegenstand einerseits und für die erfolgreich auf diesen getätigten Aufwendungen andererseits, ohne dass dies für den vorliegend betrachteten Teilbereich der notwendigen Aufwendungen nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB überzeugen könnte. Denn notwendige Aufwendungen erbringt der gutgläubige Rückgewährschuldner ungeachtet seines fehlenden Fremdgeschäftsführungsbewusstseins als Geschäft für den Rückgewährgläubiger, wodurch auch für die Gefahrtragung des Geschäftserfolgs die Regelungsgedanken der §§ 677 ff. BGB maßgeblich sind.40 Der Beauftragte wird von der Verpflichtung zur Herausgabe des aus der Geschäftsführung Erlangten, mithin des 36  Anders aber Hütte, S. 85; wohl auch jurisPK / Faust, § 347 Rn. 63; Staudinger /  Kaiser, § 347 Rn. 51. 37  BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 71. 38  Zur Maßgeblichkeit dieses Zeitpunkts siehe oben bei § 10 C. II. 3. 39  Diesen gleichzustellen sind andere notwendige Aufwendungen im weiteren Sinne. Dazu sogleich unter § 11 A. II. 40  Dazu oben § 7 C. III. 2 a) cc).

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Aufwendungserfolgs, nach § 667 BGB frei, wenn er das Erlangte herauszugeben unverschuldet nicht in der Lage ist.41 Ein verschuldensunabhängiger Wertersatz, wie ihn § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB im Grundsatz anordnet, ist damit nicht vereinbar. Anderenfalls stünde nämlich dem Aufwendungskostenersatzanspruch des Rückgewährschuldners nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB ein Aufwendungswertersatzanspruch des Rückgewährgläubigers nach § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB gegenüber, der sich mit dem Gegenanspruch zwar dem Betrage nach nicht decken muss, aber kann und regelmäßig wird. Durch die Annahme einer verschuldensunabhängigen Haftung des Rückgewährschuldners für den Fortfall des einmal werthaltig herbeigeführten Aufwendungserfolges in den Grenzen des § 346 Abs. 3 Satz 1 BGB stünde zudem unbilligerweise derjenige Aufwendende, dessen notwendige Maßnahme wegen ihres Fehlschlagens nie eine Werterhöhung mit sich brachte, besser als derjenige, welcher dem Rückgewährobjekt immerhin zunächst erfolgreich eine Werterhöhung beibrachte, die später in wertersatzauslösender Art und Weise weg fiel. II. Notwendige Aufwendungen 1. Problem und grundsätzliche Lösung Angesichts der in § 347 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB vorgenommenen Unterscheidung in notwendige Verwendungen und sonstige Aufwendungen drängt sich die Frage auf, ob die unterschiedlichen Rechtsfolgen für notwendige Verwendungen und notwendige andere Aufwendungen mit dem Kriterium der Sachbezogenheit zu begründen sind. Die Frage stellt sich, weil Aufwendungen im engeren Sinne prima facie ungeachtet ihrer Notwendigkeit allein unter § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB fallen. Notwendigen Maßnahmen, die nicht sachbezogen sind, kommt damit die Privilegierung des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB augenscheinlich nicht zugute, während nichtnotwendige Verwendungen und jedenfalls nichtnotwendige sonstige Aufwendungen gleichermaßen, mithin ungeachtet der Sachbezogenheit der jeweiligen Maßnahme, von § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB erfasst werden. Dies überrascht, weil die Privilegierung des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB ihren Grund einzig in der Notwendigkeit und der fehlenden Möglichkeit des Verwenders hat, den Sachberechtigen zu befragen. Dies aber sind Kriterien, die bei sonstigen Aufwendungen ebenso vorliegen können wie bei Verwendungen. Die Andersbehandlung von notwendigen Verwendungen und anderen notwendigen Aufwendungen ist nicht gerechtfertigt. Aufschlussreich ist auch 41  Statt

Vieler BeckOK / Fischer, § 667 Rn. 15.



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB145

hier der Seitenblick auf die Systematik der §§ 994 ff. BGB, dort namentlich auf § 995 BGB. Die Vorschrift unterstellt als Lasten auch solche Aufwendungen des Besitzers dem Anwendungsbereich des § 994 BGB, die den Eigen­ tümer unvermeidlich gerade wegen seines Eigentums an der Sache treffen,42 denen also ein mit der Sache verbundener Zwang zur Leistung zugrunde liegt.43 Ein solcher kann sich sowohl aus öffentlich- als auch aus privatrechtlichen Pflichten ergeben. Im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaft können insbesondere rechtliche Verpflichtungen zu beachten sein, deren Einhaltung zur Aufrechterhaltung oder Herstellung der Legalität der Sachnutzung oder zur Vermeidung des Zugriffs Dritter, etwa im Wege der Zwangsvollstreckung, unvermeidbar ist. Beiträge und Gebühren für gesetzlich vorgeschriebene Versicherungen oder Untersuchungen können damit ebenso notwendig sein wie die Erfüllung privatrechtlicher Pflichten, wenn die Sache etwa als Sicherheit für eine ihren Inhaber als solchen treffende Verbindlichkeit dient. Beispielhaft seien hier die Verpflichtungen zur Zahlung von Hypotheken­ zinsen oder von Anliegerbeiträgen für ein Grundstück genannt.44 Richtigerweise fallen unter § 995 BGB auch solche Aufwendungen, zu denen der Eigentümer zwar nicht bereits kraft seiner Eigentümerstellung verpflichtet ist, die aber jeder Eigentümer erbringen muss, um die Sache rechtskonform nutzen zu können.45 Dazu gehört beispielsweise die Kfz46- oder Tierhalterha ftpflichtversicherung,47 ohne deren Abschluss der Eigentümer das Fahrzeug oder das Tier nicht seinem bestimmungsgemäßen Gebrauch zuführen kann beziehungsweise halten darf. Dies macht deutlich, dass die Frage des dem Verwendungsbegriff eigenen Kriteriums der Sachbezogenheit gerade nicht die entscheidende für die Möglichkeit einer privilegierten Ersatzfähigkeit sein soll. Vielmehr kommt es darauf an, ob die Investition die Sache erhält oder nutzbar macht, und ob sich dieser Effekt nach Maßgabe des Nutzungsziels als notwendig darstellt.48 Der Erhalt oder die Nutzung der Sache hängt nicht lediglich von ihrer Sub­ stanzerhaltung ab, sondern gegebenenfalls auch von der Erfüllung öffentlichoder privatrechtlicher Pflichten, soweit im Falle deren Nichterfüllung die 42  Staudinger / Gursky,

§ 995 Rn. 2. § 995 Rn. 2; Hk / Schulte-Nölke, § 995 Rn. 1. 44  Wilhelm SachenR Rn. 1317 mit Fn 2200a. 45  BeckOK / Fritzsche, § 995 Rn. 6; MüKo / Raff, § 995 Rn. 3; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 39; a. A. JurisPK / Faust, § 347 Rn. 51; Staudinger / Gursky, § 995 Rn. 4. 46  BeckOGK-BGB / Spohnheimer, § 995 Rn. 5.3; MüKo / Raff, § 995 Rn. 3; NKBGB / Schanbacher, § 995 Rn. 3. 47  OLG Hamm MDR 2014, 1379 (1380). 48  Folgerichtig verwendet etwa Wendehorst, in: FS Koziol [2010], 425 (446) das Begriffspaar „notwendige Aufwendungen“ und „andere als notwendige Aufwendungen“. 43  BeckOGK-BGB / Spohnheimer,

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Innehabung oder Nutzung der Sache bedroht ist oder illegal wird. Ob § 995 BGB, wie teils angenommen wird, im Rahmen des Eigentümer-BesitzerVerhältnisses lediglich klarstellende Funktion zukommt,49 sei hier dahingestellt. Festzuhalten ist jedenfalls, dass der Begriff der notwendigen Aufwendung mit dem der Last aus § 995 BGB kongruent ist, sofern  – wie in den §§ 994 ff. BGB  – die Notwendigkeit von Aufwendungen im weiteren Sinne danach beurteilt wird, ob sie ihren aktuellen wirtschaftlichen Bestand und ihre Nutzungsfähigkeit behalten. Im Rücktrittsrecht findet sich keine dem § 995 BGB entsprechende Vorschrift. Überwiegend wird die Übertragbarkeit der Wertung in der rücktrittsrechtlichen Literatur ohne weitere Begründung angenommen.50 Dem ist insofern zu folgen, als das reformierte Rücktrittsrecht eine tatbestandliche Beschränkung in Bezug auf notwendige Aufwendung gegenüber der Altregelung, die auch auf § 995 BGB verwies, nicht beabsichtigt. Eine entsprechende Regelung ergibt sich vor diesem Hintergrund jedenfalls unmittelbar aus § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB, ohne dass es einer Bezugnahme auf dem Analogiewege bedürfte.51 2. Rücktrittsrechtliche Besonderheit Die über § 995 BGB erreichte Einbeziehung notwendiger Aufwendungen in den Verwendungsbegriff ist indes nicht lediglich, wie dies allgemein befürwortet wird, aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis in das Rücktrittsrecht zu übertragen. Vielmehr sind auch hier die rücktrittsspezifischen Besonderheiten in Bezug auf das Notwendigkeitsverständnis zu beachten. Während der Begriff der Lasten mit dem der notwendigen Aufwendungen im Rahmen der §§ 994 ff. BGB kongruent ist, weil dort notwendig nur sein kann, was zum Erhalt der Sache oder ihrer Weiternutzung erforderlich ist, und deshalb als notwendige Aufwendungen nur bereits auf der Sache liegende Lasten in Betracht kommen, ist für das Rücktrittsrecht zu konstatieren, dass nicht jede zur vertraglich vereinbarten Nutzung unabdingbare Maßnahme ohne unmittelbaren Sachbezug automatisch auf einer unabwendbar mit dem Leistungsgegenstand verbundenen Pflicht beruht. Bestimmt aber die auf der Parteiabrede beruhende Nutzziehungsberechtigung oder gegebenenfalls sogar Nutzziehungsobliegenheit den Rahmen des 49  So Staudinger / Gursky, § 995 Rn. 1; wohl auch MüKo / Raff, § 995 Rn. 1; a. A. NK-BGB / Schanbacher, § 995 Rn. 1; offenlassend Mugdan, Band III, S. 681. 50  JurisPK / Faust, § 346 Rn. 50; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 40; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 39. 51  So wohl auch OLG Hamm MDR 2014, 1379 (1380).



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Notwendigen,52 so gilt dies für Aufwendungen und Verwendungen gleichermaßen. Danach sind alle Aufwendungen notwendig, ohne die der Leistungsgegenstand nicht wie vereinbarungsgemäß vorausgesetzt, hilfsweise – in Ermangelung einer konkretisierenden Parteiabrede – wie dies bei Leistungsgegenständen gleicher Art üblich ist, genutzt werden kann. Im Gegensatz zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis sind damit auch solche Aufwendungen ungeachtet ihres Erfolges oder einer etwaigen Bereicherung des anderen Teils zu erstatten, die zwangsläufig mit dem vertragsgemäßen Gebrauch des Leistungsgegenstandes einhergehen. Darunter fallen beispielsweise die Kosten der Beantragung einer öffentlich- oder privatrechtlichen Genehmigung, wenn der erworbene Gegenstand sich ohne diese nicht in rechtmäßiger Weise seiner vertraglich konzedierten Nutzung zuführen lässt. Dies gilt unabhängig davon, ob die Genehmigung letzten Endes erteilt wird oder nicht. Auch Transportkosten können notwendige Aufwendungen sein, wenn die Sache ohne den Transport an einen vertraglich bestimmten Einsatzort nicht wie vorgesehen genutzt werden kann. Zwar stellen sie nur dann Verwendungen dar, wenn der Transport gleichzeitig der Sache dient, sie also etwa am bisherigen Belegenheitsort schädlichen Einflüssen ausgesetzt ist und daher ihre Ortsverlagerung auch dem Erhalt der Sachsubstanz dient. Notwendig sind sie ungeachtet dessen aber schon dann, wenn eine bestimmte Nutzung vereinbart war oder üblich ist und diese am Übergabeort nicht durchgeführt werden kann. Erwirbt beispielsweise ein in der Stadt X geschäftsansässiger Taxiunternehmer in der Stadt Y einen Gebrauchtwagen, um damit Personenbeförderung gegen Entgelt anzubieten, so ist neben einer eventuell erforderlichen Umrüstung des Wagens (Verwendung) auch deren Überführung zum Einsatzort (Aufwendung) notwendig, wenn und weil sich bei Unterlassen dieser Vermögenseinsätze im Rücktrittsfall der Wertersatzanspruch des Verkäufers für nicht gezogene, aber ziehbare Nutzungen gemäß § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB danach bemisst, dass zur ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des Wagens beides unabdingbar gewesen wäre. Damit erweist sich das Begriffspaar, dessen sich § 347 Abs. 2 BGB bedient, als irreführend. Ob eine Maßnahme als Verwendung oder als Aufwendung im weiteren Sinne zu verstehen ist, hat keine entscheidende Bedeutung für die Anwendbarkeit des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB. Maßgeblich ist allein die Notwendigkeit der Aufwendung.53

52  Dazu 53  Dazu

näher § 11 B. II. 2. b). sogleich unter § 11 B.

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Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

III. Gewöhnliche Erhaltungskosten So genannte gewöhnliche Erhaltungskosten sind als Unterart der notwendigen Verwendungen diejenigen Kosten, die als zur Erhaltung der Sache erforderlichen regelmäßig wiederkehrende Ausgaben von jedem Sachinhaber unausweichlich, das heißt unabhängig von einer bestimmten Nutzungsabsicht, veranschlagt werden müssen, um der laufenden Abnutzung entgegenzuwirken. Beispielhaft werden vielfach Futter für Tiere oder Instandhaltungskosten für Kraftfahrzeuge angeführt.54 Ein Ausschluss der Ersatzfähigkeit gewöhnlicher Erhaltungskosten findet sich im Rücktrittsrecht im Gegensatz zu den Regeln des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses, dort in § 994 Abs. 1 Satz 2 BGB, nicht. Der Ersatzausschluss im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis gilt für den Zeitraum, in welchem dem Besitzer die Nutzungen verbleiben. Er beruht auf der Annahme, dass gewöhnliche Erhaltungskosten aus dem Ertrag der Sache bestritten werden und daher von demjenigen zu tragen sind, dem die Nutzungen gebühren.55 Da die Nutzungen im Rücktrittsfall ausweislich § 346 Abs. 1 BGB stets und ohne Ausnahme dem Rückgewährgläubiger zugeordnet sind, spricht zunächst alles dafür, diesen auch die notwendigen Erhaltungskosten tragen zu lassen, dem Rückgewährschuldner also einen diesbezüglichen Ersatzanspruch zu gewähren.56 Das Argument trägt allerdings nur unter der weiteren Voraussetzung, dass der Nutzungsersatz den Gläubiger der Rückgewähr tatsächlich in den Genuss des Nutzungsertrages bringt. Würde er so gestellt, als habe er die Nutzungen selbst gezogen, so müsste er konsequenterweise auch die dazu erforderlichen Erhaltungskosten selbst tragen. Unproblematisch zu bejahen ist dies, wo die Nutzungen als Sachfrüchte im Sinne der §§ 99, 100 Var. 1 BGB gegenständlich herausgabefähig sind. Um die Sachfrüchte selbst zu ziehen, hätte der Rückgewährgläubiger auch die gewöhnlichen Erhaltungskosten zu tragen gehabt. Am Beispiel: Hat der Käufer einer Kuh im Falle des Rücktritts neben dieser auch das geborene Kalb sowie die gemolkene Milch oder deren Wert herauszugeben, so sind die Futterkosten als gewöhnliche Erhaltungskosten nach § 994 Abs. 1 BGB e contrario vom Gläubiger zu zahlen. 54  Etwa BeckOGK-BGB / Spohnheimer, § 994 Rn. 67; Oechsler, § 2 Rn. 318; Staudinger / Gursky, § 994 Rn. 18 mit weiteren Beispielen. Beachtenswert, aber den hiesigen Kontext sprengend ist die umfangreiche Untersuchung von Thomas Raff [2017], zum Begriff der gewöhnlichen Erhaltungskosten dort insbesondere S. 93 ff. 55  MüKo / Raff, § 994 Rn. 37; Staudinger / Gursky, § 994 Rn. 18 ff.; Verse, S. 52 m. w. N. 56  BT-Drs. 14 / 6040, S. 197; OLG Hamm NJW-RR 2005, 1220 (1222); BeckOGKBGB / Schall, § 347 Rn. 61; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 26; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 19; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 40, jeweils m. w. N.



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB149

Soweit es allerdings um Nutzungen in Form von Gebrauchsvorteilen (§ 100 Var. 2 BGB) für Güter des täglichen Gebrauchs geht, hat der Nutzungsersatz nach gängiger Berechnungsmethode nicht die Funktion, den Rückgewährgläubiger so zu stellen, als habe er selbst auch während der Zeit des Leistungsaustausches Nutzungen aus der Sache ziehen können. In Geld auszugleichen ist vielmehr der durch Abnutzung entstandene Minderwert, der wiederum durch Gleichsetzung der Gebrauchsvorteile mit dem Teil  des Kaufpreises ermittelt wird, der dem Verhältnis der tatsächlichen Nutzungsdauer zu der vertraglich vorausgesetzen entspricht.57 Bemessungsgrundlage ist damit die Ersparnis, die dem Rückgewährschuldner dadurch entsteht, dass die nachteiligen Folgen seines Gebrauchs nicht ihm, sondern dem anderen Teil  entstehen.58 Aus Sicht des Schuldners ist deshalb zu fragen, welche Abnutzung einer hypothetisch anderweitig erworbenen Sache er erspart hat. Dieser Gesichtspunkt spricht dagegen, den Rückgewährschuldner von der Pflicht zur Kostentragung für gewöhnlichen Erhaltungsmaßnahmen zu entbinden: Hätte er einen gleichwertigen anderen Gegenstand genutzt, so wären ihm die Nutzziehungskosten ebenfalls entstanden. Die Berechnungsmethode der linearen Teilwertabschreibung geht überdies davon aus, dass der erworbene Gegenstand sich ohne weitere Investitionen für die gesamte avisierte Nutzungsdauer nutzen lässt. Dies ist gerade nicht der Fall, wo regelmäßig oder unregelmäßig gewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen zur laufenden Instandhaltung zu erbringen sind, die ihrerseits wiederum Einfluss auf die Gesamtnutzungsdauer haben können. Die genutzte Sache und der Wert der herauszugebenden Nutzungen sollen in Summe lediglich den Nutzwert der Sache bei Leistungsaustausch wiedergeben. Dass dem Rückgewährgläubiger der derart berechnete Nutzwert der Sache zusteht, lässt nicht ohne weiteres den von der herrschenden Meinung gezogenen Umkehrschluss zu § 994 Abs. 1 Satz 2 BGB zu. Denn Nutzwert und tatsächliche Nutzziehung fallen im Gegensatz zur dortigen Sachlage auseinander. Dies ist deswegen relevant, weil die neben dem Kaufpreis zu erbringenden Nutzziehungskosten, nämlich die notwendigen Erhaltungskosten, bei der Berechnung des Nutzungsersatzes keine Berücksichtigung finden. Die Nutzungsvergütung gleicht bestenfalls den Wertverlust der Sache aus,59 die zur Bestreitung der Erhaltung des Nutzungsgegenstandes während ihres Gebrauchs entstandenen Kosten sind darin nicht enthalten. Stünde ein derart berechneter Nutzungsersatz einem Aufwendungsersatzanspruch unter Einschluss auch der sich als Korrelat der aus der Sache gezogenen NutzunMeinung, vgl. nur Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 255 m. w. N. NJW 2006, 1582 (1583); Pioch, S. 116 ff.; Staudinger / Kaiser, § 346

57  Herrschende 58  BGH

Rn. 256. 59  So auch Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 53.

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Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

gen darstellenden gewöhnlichen Erhaltungskosten gegenüber, ergäbe sich ein Missverhältnis: Der Rückgewährgläubiger würde durch den Nutzungsersatz wertmäßig so gestellt, als ob der Gegenstand der Rückgewähr keine Abnutzung erfahren habe, also gar nicht genutzt wurde. Auf der anderen Seite hat er durch Ersatz der gewöhnlichen Erhaltungskosten für die Kosten der tatsächlichen Nutzung aufzukommen. Hat etwa der Käufer eines Reitpferdes neben dessen Rückgewähr die in linearer Wertabschreibung berechnete Abnutzung des Tieres zu ersetzen, so würde er durch einen gleichzeitigen Gegenanspruch auf Ersatz der notwendigen Erhaltungskosten so gestellt, als ob er ein anderes Pferd habe reiten können, ohne es füttern zu müssen.60 Der Gläubiger hingegen stünde so, als ob er ein Pferd habe füttern müssen, ohne es reiten zu können. In diesen Fällen ist es überzeugender, entweder bereits den herauszugebenden Nutzungsersatz um die Nutzungskosten zu vermindern, oder aber dem Rückgewährschuldner diese Kosten für die Zeit, in welcher der Leistungsgegenstand tatsächlich genutzt wurde in analoger Anwendung des § 994 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht als notwendige Verwendungen zu ersetzen. Dies gilt auch für den Regelungsgedanken des § 995 Satz 2 BGB, nach dem laufende Ausgaben, die auf die Zeit der Nutzung bezogen werden können, als gewöhn­ liche Erhaltungskosten zu behandeln und damit nach oben Gesagtem entweder mit dem Nutzungsersatz zu verrechnen oder nicht erstattungsfähig sind. Als außerplanmäßige und auf den Stammwert der Sache angelegte Lasten kommen damit nur die Aufwendungen in Betracht, die nicht regelmäßig wiederkehren und eine über die bloße Nutzziehung hinausgehende, nachhaltige Wirkung haben.61

B. Notwendigkeit der Verwendung I. Grundlagen Verwendungen sind nach allgemeiner Auffassung notwendig, wenn sie zur Erhaltung oder ordnungsgemäßen Bewirtschaftung der Sache erforderlich sind.62 Darunter fallen grundsätzlich neben substanzerhaltenden Verwendungen solche, die eine ordnungsgemäße Bewirtschaftung, also Nutzziehung, erst möglich machen, oder die zur Aufrechterhaltung derselben unabdingbar sind. 60  Juris-PK / Faust, § 347 Rn. 48; wohl auch OLG Hamm MDR 2014, 1379 (1380); a. A. BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 61. 61  BeckOK / Fritzsche, § 995 Rn. 7 m. w. N. 62  BGHZ 64, 333 (339) = NJW 1975, 1553 (1556); BGHZ 131, 220 (222 f.) =  NJW 1996, 921 (922); BGH NJW 2002, 3478 (3479); Staudinger / Gursky, Vor §  994 ff. Rn.  2 ff.; Raff, S. 55 f.



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB151

Da sich das herkömmliche Verständnis der Begriffe „Verwendung“ und „Notwendigkeit“ im Kontext des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses gebildet hat, ist die Frage aufgeworfen, ob dieses Verständnis im Rücktrittsrecht unmodifiziert Anwendung finden kann, wie dies in Rechtsprechung und Teilen der Literatur vertreten wird,63 oder ob die Eigenart der rücktrittsrechtlichen Rechtslage Modifikationen erfordert. Dabei ist der materiale Grund der ­Sonderregelung des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB gegenüber dem tatbestandlich weiteren Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB als Grund für Zweifel herauszustellen. Die Untersuchung soll die an das Notwendigkeitskriterium gekoppelte haftungsverschärfende Funktion des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB als Ausnahme zu § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB zeigen (II. 1.), um sodann unter Rückgriff auf Sinn und Zweck des Notwendigkeitsbegriffs (II.  2.) für das Rücktrittsrecht die Frage nach dessen Gehalt zu beantworten (II. 3.). II. Haftungsverschärfende Funktion des Kriteriums der Notwendigkeit Die gesonderte Behandlung notwendiger Verwendungen stellt sich als eine den Aufwendenden begünstigende Ausnahme vom Grundsatz der Erfolgsbezogenheit dar. Die auf der Notwendigkeit der Verwendung basierende Haftung nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB bedeutet eine erhebliche Haftungsverschärfung für den Rückgewährgläubiger gegenüber der nachstehend vergleichend zu betrachtenden beschränkten Grundhaftung64 gemäß § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB. 1. Haftungsbegrenzung im Fall des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB und Haftungsweite im Fall des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB Der Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB unterliegt drei Grenzen. Die Berücksichtigung der im Rahmen des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB erforderlichen Bereicherung des Gläubigers ist zunächst begrenzt durch die Höhe der Aufwendungen des Rückgewährschuldners. Dessen Einbuße, nicht etwa eine darüber hinausgehende Wertsteigerung des Leistungsgegenstandes oder Bereicherung des Rückgewährgläubigers, ist Anknüpfungspunkt der Haftung.65 Die Haftung auf Aufwendungsersatz orientiert sich an dem Vermö63  BGH NJW-RR 2013, 1318 (1320) = MDR 2013, 676 (677); BeckOK / Schmidt, § 347 Rn. 4; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 19. 64  Näher zum um Verhältnis von § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB zu § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB nachstehend und unter § 12 A. 65  Allg. Meinung, vgl. JurisPK / Faust, § 347 Rn. 61; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 22; NK-BGB / Hager, § 347 Rn. 10; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 66; Staudinger / Kaiser,

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Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

gensopfer, welches der Rückgewährschuldner auf sich genommen hat.66 Diese Begrenzung hat § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB mit § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB gemein. Zwar unterfallen § 347 Abs. 2 Satz 1 (wie auch § 994 Abs. 1 Satz 1 BGB) auch solche notwendigen Verwendungen, deren Erfolg bei Rück- oder Herausgabe noch fortdauert, wertmäßig nicht hinter den Kosten zurückbleibt und auch subjektiv vom Gläubiger genutzt werden könnte. Deren Erstattung geht jedoch nicht über das Grundprinzip des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB (beziehungsweise § 996 BGB67) hinaus. Die Unterscheidung zwischen notwendigen und nützlichen Verwendungen oder sonstigen Aufwendungen hat keine Erheblichkeit dort, wo der Grundgedanke der Kompensation der Aufwendungskosten durch Abschöpfung der beim Rückgewährgläubiger eingetretenen korrespondierenden Bereicherung die Zubilligung eines Ersatzanspruchs rechtfertigt. Hat eine Investition in den Restitutions­ gegenstand dem Vermögen des Berechtigten erstens einen Wert zugeführt, ist dieser Wert zweitens bei Rückerhalt der Sache noch vorhanden und stellt er drittens eine willkommene Bereicherung dar, so liegt der Erstattungsgrund im spezifischen Bereicherungsausgleich, ohne dass es auf die Notwendigkeit der Investition ankäme. Des Weiteren ist der Ersatzanspruch nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB über vorstehend genannte Beschränkung hinaus durch die Höhe der in das Vermögen des Rückgewährschuldners transferierten Bereicherung begrenzt und setzt demnach eine solche voraus. Bleibt der aufwendungsbedingte Wertzuwachs hinter dem zugrundeliegenden Vermögenseinsatz zurück, so ist der Ersatzanspruch im Gegensatz zu Anspruch dem aus § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB zunächst auf die Höhe der Wertsteigerung beschränkt.68 Der Ersatz des rückgewährschuldnerischen Vermögensopfers nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB in voller Höhe erfordert deshalb, dass dem Kosteneinsatz des Aufwendenden ein mindestens gleichhoher Wertzuwachs auf Seiten des Aufwendungsempfängers korrespondiert. Selbst wenn aber dem Rückgewährgläubiger durch die Rückgewähr des mit einer Aufwendung versehenen Leistungsgegenstandes ein aufwendungsbedingter Vermögenswert zufließt, steht der Ersatzanspruch dem Grund und der Höhe nach unter der weiteren Prämisse der ini­ tialen Bereicherung und ihres Fortbestehens, zumindest bis zum Eintritt der bereicherungsrechtlichen Haftungsverschärfung gemäß §§ 818 Abs. 4, 819 f. BGB. Dem Aufwendungsempfänger ist danach im Rahmen des § 347 Abs. 2 § 347 Rn. 58. Zum Verwendungsersatz nach §§ 994 ff. siehe nur MüKo / Raff, § 996 Rn. 8; Staudinger / Gursky, vor §§ 994 ff. Rn. 11; Verse, S. 44 f. 66  Statt Vieler BGHZ 131, 220 (223). 67  Dazu Staudinger / Gursky, § 994 Rn. 11. 68  JurisPK / Faust, § 347 Rn. 61; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 22; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 58. Zu § 996 BGB vgl. RGZ 106, 147 (149); BGHZ 75, 288 (295); Verse, S. 44.



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB153

Satz 2 BGB der Einwand zu gestatten, der aufwendungsbedingt erlangte Wert wirke sich gerade für sein Vermögen, sei es von Anbeginn oder aber nachmals infolge Wegfalls der Aufwendung und ihres Wertes, nicht oder nicht in vollem Maße positiv aus.69 Falls schließlich der Rückgewährgläubiger, also der Aufwendungsempfänger, vor einer aufgedrängten Bereicherung nach den allgemeinen Grundsätzen, die bei der Bereicherungshaftung gelten, zu schützen ist,70 schränkt dies den Anspruch aus § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB um ein weiteres ein. Dies ist bei § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB als grundsätzlich möglich anzuerkennen, da der Anspruch seinem Inhalt und Umfang nach vom Gesetzgeber auch im Hinblick auf die Erforderlichkeit eines Aufdrängungsschutzes als ein bereicherungsrechtlicher Anspruch ausgestaltet wurde. Dabei kann hier noch dahinstehen, in welchen Grenzen der Aufdrängungsschutz konkret zu gewähren ist. Der Ersatz von notwendigen Verwendungen gemäß § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB ist den oben dargestellten Schwächen einer auf § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB gestützten Aufwendungsersatzpflicht nicht unterworfen, sofern es um das Risiko eines Zurückbleibens des Verwendungserfolgs hinter den Verwendungskosten, das Risiko des Verwendungsfortfalls vor Restitution des betroffenen Leistungsgegenstandes und den bereicherungsrechtlich etwa möglichen Aufdrängungsschutz bei ungewollten, nicht realisierten Aufwendungen beziehungsweise Aufwendungswerten geht. § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB eröffnet daher im Wesentlichen ebenso wie § 994 Abs. 1 Satz 1 BGB eine haftungsverschärfende Ausnahme für in Teilen oder in Gänze aus verschiedenen Gründen erfolglose Erhaltungsmaßnahmen. Für diese Fälle ist die Frage nach dem materiellen Regelungsgrund des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB aufgeworfen, deren Beantwortung auch für den Begriff der notwendigen Verwendungen von Belang sein kann.

69  MüKo / Schwab, § 818 Rn. 194; beispielhaft sei nach Jakobs AcP 167 [1967], 350 (355) oder Knütel JuS 2001, 209 (210 f.) die Ausbildung des Hofhundes zum objektiv wertvolleren Jagdhund genannt, dessen neue Fähigkeiten jedoch für den Sachberechtigten unbrauchbar ist. Wie dieser Schutz zu realisieren und wie er zu beschränken ist, ist freilich umstritten. Siehe dazu § 7 B. IV. 3. b). zum Bereicherungsrecht und § 12 B. II. zum Rücktrittsrecht. An dieser Stelle ist lediglich zu bemerken, dass das Fehlen eines solchen Schutzes die Haftung nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB gegenüber der Haftung nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB signifikant verschärft. 70  So die herrschende Meinung, vgl. nur BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 95; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 22; NK-BGB / Hager, § 347 Rn. 10; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 63; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 50.

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Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

2. Die Grundlage der verschärften Haftung nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB a) Gesetzesmaterialien Der Reformgesetzgeber nahm die Neuregelung des rücktrittsrechtlichen Aufwendungsersatzes nicht zum Anlass, sich mit der Frage des materialen Grundes der gesonderten Haftung für notwendige Verwendungen zu befassen, sondern sah die getroffene Regelung vielmehr „in Übereinstimmung mit dem [vor der Reform] geltenden Recht“.71 Von einer solchen Übereinstimmung kann allerdings auf den ersten Blick nicht die Rede sein. Die Altregelung verwies nämlich bezüglich des rücktrittsrechtlichen Ersatzes notwendiger Verwendungen nur auf § 994 Abs. 2 BGB, wodurch ungeachtet der etwaigen Gutgläubigkeit und Unverklagtheit des Verwenders stets  – über die weitere Verweisung auf das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag – das Interesse und der wirkliche oder mutmaßliche Wille des Rückgewährgläubigers nach § 683 Satz 1 BGB zur Voraussetzung für den bereicherungsunabhängigen Ersatz der Verwendungskosten gemacht wurden. Lag dieses Inte­ resse und ein entsprechender Wille nicht vor und hatte der Eigentümer die Verwendung auch weder nach § 684 Satz 2 BGB genehmigt, noch war sein entgegenstehender Wille nach § 679 BGB unbeachtlich, so war ein Verwendungsersatzanspruch dem Grunde nach nicht gegeben. Auch die Abschöpfung einer etwaig verbliebenen Bereicherung über § 684 Satz 1 BGB war nach der hier vertretenen Auffassung72 nicht vorzunehmen. Der Rückgriff auf das Reglement der Geschäftsführung ohne Auftrag im alten Recht war nicht ohne weiteres verständlich, weil und soweit der Verwendungsersatzanspruch des gutgläubig-unverklagten Rücktritts- oder Wandelungsberechtigen mit den Rechtsfolgen des Anspruchs eines bösgläubigen oder verklagten Besitzers in § 994 Abs. 2 BGB unter Verweisung auf das Fremdgeschäftsführungsrecht beantwortet wurde. Ein entgegenstehender Wille des Rückgewährgläubigers zur Vornahme der notwendigen Verwendung konnte, wiewohl ein solcher unwahrscheinlich ist,73 danach grundsätzlich zur Anspruchsversagung führen. Erst die Versagung der Berufung auf einen der Verwendung entgegenstehenden Willen, wenn die Verwendung sich im Rahmen des zuvor vertraglich vereinbarten Umgangs mit dem Leistungsgegenstand bewegte, korrigierte im früheren Rücktrittsrecht letztlich das auf den ersten Blick einseitige Abstellen 71  BT-Drucks

14 / 6040, S. 197. § 7 D. II. 2. b) bb). 73  Kohler JZ 2001, 325 (335). 72  Dazu



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auf das Interesse des Rückgewährgläubigers.74 Der Verweis auf die §§ 677 ff. BGB war in Bezug auf den Fall der notwendigen Verwendung eines gutgläubig-unverklagten Rückgewährschuldners damit allerdings folgenlos und daher irreführend, da notwendige Verwendungen zwangsläufig entweder die Sachsubstanz erhalten oder die (Weiter- oder Um-)Nutzung des Gegenstandes im vereinbarten Rahmen ermöglichen und damit ein entgegenstehender Wille des anderen Teils stets unbeachtlich blieb.75 Der Verweis auf die §§ 994 Abs. 2, 667 ff. BGB führte lediglich auf die Regelung des § 994 Abs. 1 Satz 1 BGB, beziehungsweise § 683, 670 BGB hinaus.76 Neben anderen Gründen führte der Gesetzgeber diese Intransparenz zur Begründung des Reformbedarfs an.77 § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB stellt hingegen in Umkehr zum früheren Recht auf den Willen des Rückgewährgläubigers nicht ab, und zwar nun gänzlich ungeachtet der Gutgläubigkeit beziehungsweise Bösgläubigkeit oder Verklagtheit des aufwendenden Rückgewährschuldners. Damit wird eine Zweifelhaftigkeit der Aufwendungsersatzregelung durch eine andere Zweifelhaftigkeit ersetzt, nämlich eine eventuelle Übersteuerung des Schutzes eines rücktrittsrechtlichen Rückgewährschuldners für seine Aufwendungen nach Rechtshängigkeit oder bei Kenntnis der aktuellen oder demnächst zumindest mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwartenden rücktrittsrechtlichen Abwicklung. b) Vergleich mit § 994 Abs. 1 BGB Die zitierte Bezugnahme des Normgebers zu den normierten Leitgedanken des „geltenden Rechts“ gibt allerdings Grund zu der Annahme, dass das Motiv zur Sonderbehandlung notwendiger Verwendungen insgesamt im reformierten Rücktrittsrecht kein anderes sein sollte als im Rücktrittsrecht vor der Reform, weshalb der über § 347 BGB a. F. in Bezug genommene Sinn und Zweck der Sonderstellung des § 994 BGB gegenüber § 996 BGB auch im jetzigen § 347 Abs. 2 BGB maßgeblich sein dürfte. Auch insoweit wurde 74  BGH NJW-RR 1996, 336 (337); Staudinger / Kaiser (2001), § 347 [a. F.], Rn. 114; Kaiser JZ 2001, 1057 (1068). 75  Kaiser JZ 2001, 1057 (1068); für die Anwendung der zugunsten des unverklagt-gutgläubigen Besitzers im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis geltenden Verwendungsersatzregelung im Ergebnis auch Kohler, Rückabwicklung [1989], S. 510; Möhrenschlager, S. 166 ff.; Tze Chien, S. 64 ff. 76  Für die analoge Anwendung der §§ 994 Abs. 1, 996 BGB für den gutgläubigen Rücktritts- oder Wandelungsberechtigten auch Muscheler AcP 187 [1987], 343 (358); Larenz / Canaris SchuldR II / 2 § 69 III 1 e. 77  BT-Drs. 14 / 6040, S. 196; für den Reformbedarf auch Medicus NJW 1992, 2384 (2389).

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Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

indes Bezug auf eine im Wesentlichen in Streit stehende Materie genommen.78 Der Leitgedanke des erfolgsunabhängigen Verwendungskostenersatzes in § 994 BGB ergibt sich nach der hier vertretenen Konzeption weder aus dem Ersparnisgedanken noch aus dem Gedanken der Verlustabwälzung. Die erfolgsunabhängige Kostenerstattung bei notwendigen Verwendungen ist vielmehr mit der geschäftsführungsartigen Konzeption der Ersatzpflicht und dem Willen des Sachberechtigten zur Verwendungsvornahme zu begründen.79 In Ermangelung einer Möglichkeit des gutgläubigen Verwenders, den Willen des Eigentümers zu erforschen, beziehungsweise dessen Zustimmung einzuholen, wird die Billigung zu jedweder Verwendung unwiderleglich angenommen, sofern sie notwendig ist. Im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis gilt insoweit ein objektiver Maßstab in ex-ante Betrachtung.80 Es soll weder darauf ankommen, ob der Besitzer die Verwendung als notwendig erkannt hat, noch darauf, ob der Eigentümer sie auch wirklich getätigt hätte. Wenn zum Zeitpunkt der Verwendung diese dem üblicherweise vernünftigen Umgang mit der Sache auf Grundlage ihrer bisherigen Nutzung entspricht, so hat der Eigentümer deren Kosten zu tragen, weil ihm als alleinigem Verwaltungsberechtigten ein Interesse an Erhaltung und Nutzbarkeit der Sache unterstellt wird. Da die zum Zeitpunkt der Vornahme bestehenden Umstände entscheiden sollen, kommt es grundsätzlich81 auch nicht darauf an, ob die Verwendung erfolgreich war oder nicht oder ob sie sogar aus einer ex post Betrachtung nie Erfolg haben konnte.82 Da der Eigentümer und der gutgläubig-unverklagte Besitzer das zwischen ihnen bestehende Vindikationsverhältnis als solches regelmäßig nicht kennen, stellt die am Gesichtspunkt der üblichen Interessenslage eines durchschnittlichen Eigentümers standardisierte Sichtweise die größtmögliche Annäherung an die wirklichen Interessen der Parteien dar. Die Vindikationslage ist gerade dadurch gekennzeichnet, dass es an einem die Sachnutzung konkretisierenden Besitzrecht fehlt. Damit gelten auch und gerade für den redlichen Verwender hinsichtlich der Gefahrtragung für den Erfolg der Maßnahme die Maßstäbe der Geschäftsführung ohne Auftrag, nach denen der Misserfolg der Geschäftsführung ebenso wie Störungen der Herausgabepflicht des Geschäftsführers nach § 667 BGB zu Lasten des Geschäftsherrn gehen, sofern diese Umstände nicht auf einer vorwerfbaren Pflichtverletzung des Aufwendenden beruhen. Eine solche Pflichtverletzung im Verhältnis zum Rückgewähr- be78  § 7

C. II. und III. C. III. 2. a) cc). 80  BGHZ 131, 220 (223); Brehm / Berger SachenR, 8.66. 81  Wenn nicht ihr Misserfolg in einem Umstand begründet ist, der der Sphäre des Herausgabeschuldners zuzuordnen ist. 82  Weber SachenR I, § 16 Rn. 70. 79  § 7



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ziehungsweise Herausgabegläubiger ist indes für den Redlichen, der die Maßnahme als solche sachgerecht durchführt, in Ermangelung einer Möglichkeit, sein Handeln an den Bedürfnissen eines Dritten auszurichten und als pflichtwidrig zu erkennen, im Falle einer Vindikationslage nicht denkbar. c) Übertragbarkeit auf § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB Die Erklärung der Sonderbehandlung notwendiger Verwendungen im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis durch die unwiderlegliche Annahme eines auf Vornahme der notwendigen Verwendung gerichteten Willens des Eigentümers ist hinsichtlich ihrer Übertragbarkeit auf das Rücktrittsverhältnis zu untersuchen. Eine solche Übertragung setzt voraus, dass die Interessenlagen des Eigentümers und des rücktrittsrechtlichen Rückgewährgläubigers einerseits und die des unrechtmäßigen Besitzers und rücktrittsrechtlichen Rückgewährschuldners andererseits identisch sind. Zunächst ist zu fragen, inwieweit der Rückgewährgläubiger eine mit der des Eigentümers vergleichbare Rechtsstellung innehat. Während die Sachberechtigung im Rahmen der §§ 994 ff. BGB aus dem Eigentum des anderen Teils folgt, dem der Besitzer kein Besitzrecht entgegenhalten kann, hat der Rückgewährgläubiger vor dem Rücktritt regelmäßig keine Rechte dinglicher oder gegenwärtig aktivierbarer obligatorischer Natur. Selbst bei Fortbestehen des Eigentums des späteren Rückgewährgläubigers im Rahmen von Gebrauchsüberlassungsverträgen kann sich der Rückgewährschuldner seiner alleinigen Befugnis zur Verwaltung und Benutzung der Sache in den Grenzen der bestehenden Parteiabrede sicher sein, solange er gutgläubig und unverklagt ist, den Fortbestand der Parteiabrede also nicht in Frage stellen muss. Die Gewissheit der alleinigen Verwaltungsbefugnis über den Leistungsgegenstand ist auch nicht, wie im Vindikationsverhältnis, eine irrtümliche, sondern entspricht der durch Parteivereinbarung geschaffenen Rechtslage. Im Innenverhältnis ist zwischen den Parteien des rücktrittsrechtlich abzuwickelnden Vertrags indes weder von Belang, ob der spätere Rückgewährgläubiger in Durchführung des rückabzuwickelnden Vertrages seine Eigentümerstellung durch Übereignung verloren hat oder nicht, noch, dass der Vertrag auch ungeachtet eines Eigentumswechsels dem Verwender ein Recht auf Alleinverwaltung hinsichtlich der mit Notwendigkeit vorzunehmenden Verwendung gab. Denn diese von den Parteien vorgenommene Zuweisung zu annullieren, ist gerade die intendierte Gestaltungswirkung des Rücktritts. Retroperspektivisch wird dem Rückgewährgläubiger die alleinige Verwaltungs- und Benutzungsbefugnis für den Leistungsgegenstand für die gesamte Zeit der tatsächlichen Obhut des anderen Teils zugeordnet, indem ihm durch § 346 Abs. 1 BGB neben dem Recht zur Rückforderung des Leistungsgegen-

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Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

standes auch das Recht zur Herausgabe gezogener Nutzungen zugestanden wird und ihm zusätzlich über § 347 Abs. 1 BGB die nicht gezogenen Nutzungen nach dortiger Maßgabe zu vergüten sind. Diese Zuweisung der Sachberechtigung und der gezogenen Nutzungen, nicht das Eigentum oder ein sonstiges Recht zur Verwaltung, ist das maßgebliche Kriterium, mit dem die letztliche Verantwortung für die Vornahme notwendiger Maßnahmen untrennbar verbunden ist.83 Dies zeigt sich rücktrittsrechtlich bereits daran, dass § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB eine Wertersatzhaftung auch demjenigen Rückgewährschuldner auferlegt, der als Eigentümer einen den Rahmen des § 903 BGB nicht überschreitenden Umgang mit ‚seiner‘ Sache ausübt, sie also etwa veräußert oder umgestaltet.84 Eine derartige Differenzierung ist dem Gesetz auch an anderer Stelle nicht fremd. So kann etwa im Fall des § 2185 BGB der Vermächtnisbeschwerte trotz seines tatsächlichen Eigentums an dem betreffenden Vermächtnisgegenstand die Ansprüche eines Besitzers aus §§ 994, 996 BGB geltend machen, weil die Zuweisung des Eigentums an den Vermächtnisnehmer verlangt, den eigentlichen Eigentümer wie einen herausgabepflichtigen Besitzer einer fremden Sache, den designierten Eigentümer aber fiktional als Rechtsinhaber zu behandeln. Anhand dieser Entscheidungskriterien ist auch der Rückgewährschuldner ungeachtet des Bestehens und der Grundlage seiner formalen Berechtigung als Besitzer einer ‚materiell fremden Sache‘ zu betrachten, auch und selbst wenn er Eigentümer dieser Sache sein sollte. Die im Drittverhältnis relevante Vollberechtigung des Eigentümers wird durch das Restitutionsverhältnis im Innenverhältnis relativiert.85 3. Die Haftungsgrundlage des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB als Maßgabe für den Begriff der Notwendigkeit Im Gegensatz zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis ist im Rücktrittsrecht der Rückgriff auf einen objektiven Maßstab subsidiär nur dann erforderlich, aber zugleich auch nur dann zulässig, wenn und soweit sich aus dem Vertrag nichts Vorrangiges ergibt. Der Modellierung des Zustandes vor dem Leistungsaustausch kommt nämlich am nächsten, wenn berücksichtigt wird, wie nicht ein objektiver Dritter, sondern der konkrete Rückgewährgläubiger unter auch Greiner, S. 267. auch Kohler AcP 206 [2006], 683 (709 f.). 85  Kohler AcP 206 [2006], 683 (710 f.). Als treffend ist hier die Feststellung v. Caemmerers, in: FS Rabel, Band  1, 333 (387) anzuführen, wonach die objektive sachenrechtliche Lage zwar im Drittverhältnis von Belang, jedoch als Internum der am rücktrittsrechtlich betroffenen Schuldverhältnis beteiligten Parteien nicht entscheidend ist. 83  So 84  So



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Zugrundelegung der Nutzungsbestimmung, die im Vertrag mit dem Erwerber als diesem gestattet festgelegt ist, erwartet hat, dass der Erwerber mit der Sache umgehen werde und daher auch relativ zum Rückgewährgläubiger als dem Leistenden umgehen dürfe. Die vertraglich vereinbarte, sonst die übliche Nutzung der Sache, wie sie auch für die Sollbeschaffenheit im Sinne von § 434 BGB maßgeblich ist, bildet dabei die Grundlage und spezifische Begrenzung nicht nur des Nutzungsumfanges und damit des erlaubten Sachgebrauchs und gegebenenfalls der Obliegenheit zur Nutzziehung, sondern auch des Umfangs gestatteter Aufwendungen.86 Wenn die Vertragsparteien eine bestimmte Art von Umgang mit der Sache vereinbaren, so ergibt sich nämlich daraus sowohl die Notwendigkeit von bestimmten Aufwendungen als auch der Inhalt einer möglichen Nutzziehungsobliegenheit des Rückgewährschuldners. Notwendig könnten daher alle Aufwendungen sein, die für den vertraglich vorausgesetzten, sonst üblichen Gebrauch der Sache in einer dem Nutzungsherausgabeanspruch nach § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB entsprechenden Art und Weise erforderlich sind.87 Dies können im Gegensatz zum objektiven Verwendungsbegriff des §§ 994 BGB insbesondere Aufwendungen sein, durch die der Leistungsgegenstand einer neuen Nutzung zugeführt oder umgestaltet wird, solange die Veränderungen innerhalb des vertraglich vorgesehenen, sonst üblichen Rahmens stattfinden. Wird beispielsweise ein nicht fahrtüchtiger Oldtimer zu Reaktivierungszwecken an einen Liebhaber verkauft, so sind die entsprechenden Reparaturen notwendig, obgleich sie die Grenze des wirtschaftlich Vernünftigen überschreiten mögen. Der vertragliche Nutzungszweck kann andererseits die Ersatzfähigkeit einschränken.88 Ergibt sich aus dem Vertrag nichts über die vorausgesetzte Nutzung, und zwar weder explizit noch durch Auslegung im Hinblick auf soziale Üblichkeit und Vertretbarkeit zu bestimmen, so lassen sich dieselben Reparaturen aufgrund ihrer objektiven Unwirtschaftlichkeit nicht als notwendig einordnen. War der Oldtimer fahrtüchtig, wurde aber als Museumsstück verkauft, sind Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Verkehrstauglichkeit – obgleich die bisherige Nutzung weiterführend – ungeachtet ihrer Wirtschaftlichkeit nicht notwendig. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hält hingegen an einem objektiven Verständnis des Notwendigkeitskriteriums fest. In einem vom Bundesge86  BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 72; jurisPK / Faust, § 347 Rn. 47; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 30. 87  Annuss JA 2006, 184 (189); jurisPK / Faust, § 347 Rn. 47; Kaiser, Rückabwicklung [2000], S. 374; Kemmeries, S. 210; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 19; Schwab / Witt [2003], 343, 376]; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 40; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 30. 88  Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 32.

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richtshof zu entscheidenden Fall89 hatte die auf rücktrittsbedingte Rückgabe eines Grundstücks klagende Stadt dem Beklagten vertraglich ein Erbbaurecht an demselben eingeräumt und mit dem Erbbauberechtigten vereinbart, dass dieser auf dem Grundstück ein Gebäude errichten solle. Der Erbbauberechtigte investierte in den Bau, ließ das Vorhaben jedoch in fortgeschrittenem Stadium wegen Zahlungsunfähigkeit unvollendet. Weil er auch den vereinbarten Erbbauzins an die Stadt, die Eigentümerin des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstück war, nicht zahlte, kam es zum (gesetzlichen) Rücktritt. Dem Herausgabeverlangen der Stadt hielt der Erbbauberechtigte einen Verwendungsersatzanspruch wegen der Bebauungskosten entgegen. Nach höchstrichterlicher Entscheidung handelt es sich bei den fraglichen Kosten nicht um notwendige Verwendungen: Es könne „offenbleiben, ob die […] Kritik im Schrifttum an der ständigen Rechtsprechung des Senats, nach der eine den Zustand des Grundstücks verändernde Bebauung keine Verwendung darstellt […], berechtigt ist. Für dahingehende Überlegungen gibt dieser Fall schon deshalb keinen Anlass, weil es sich bei den Aufwendungen des Beklagten für den im Rohbauzustand steckengeblieben Neubau jedenfalls nicht um notwendige Verwendungen im Sinne dieser Vorschrift handelt. […] Die Aufwendungen für den Bau des Gebäudes dienten in jedem Fall den Sonderzwecken des Bekl. Als Erbbaurechtsausgeberin hat die Kl. [die Stadt] zwar ein bauplanerisches und wohnungspolitisches Interesse an der Bebauung der Erbbaugrundstücke. Sie bebaut die Grundstücke jedoch nicht selbst und hat schon deshalb durch die dem Bekl. [dem Erbbauberechtigten] infolge des Baus entstandenen Kosten keine Auslage erspart.“ Allein unter dieser Voraussetzung aber seien „die Vermögensopfer des Rückgewährschuldners [des Erbbauberechtigten], ohne Rücksicht darauf, ob sie dem Rücktrittsgläubiger [der Stadt] einen fortwirkenden Nutzen verschaffen oder den Wert der Sache erhöhen, zu erstatten […]“. Dies vermag nicht zu überzeugen, wie der Blick auf die Nutzungsersatzpflicht zeigt: Hat der Erbbauberechtigte das Grundstück entgegen der Vertragsabrede brachliegen lassen und kommt es längere Zeit nach Besitzüberlassung zum gesetzlichen Rücktritt durch die erbbaurechtsausgebende Stadt, so schuldet Ersterer als Rückgewährschuldner nach § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB Wertersatz für die nach den Regeln der ordnungsgemäßen Wirtschaft ziehbaren, aber trotz Möglichkeit nicht gezogenen Nutzungen. Stellt sich sodann die Frage, was denn die ordnungsgemäße Wirtschaft in Bezug auf den Leistungsgegenstand ist, so muss die vertragliche Abrede berücksichtigt werden, nach der das Grundstück durch Errichtung eines Gebäudes in erweitertem Umfang nutzbar gemacht werden sollte. Angesichts dieser Vereinbarung kann zwischen den Parteien weder die Nichtnutzung noch eine anderweitige 89  BGH

NJW-RR 2013, 1318 (1320) = MDR 2013, 676 (677).



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Nutzung des Grundstücks als ordnungsgemäße Wirtschaft gelten. Dem Anspruch auf Auskehrung nicht gezogener Nutzungen muss der Rückgewährschuldner aber das entgegenhalten können, was er notwendigerweise hätte aufwenden müssen, um die Nutzungen ziehen zu können; dies sind die Baukosten. Die vereinbarte Nutzung oder, sofern eine solche auch nicht nach Auslegungsgesichtspunkten erkennbar ist, die in Anlehnung an die von § 434 Abs. 1 BGB vorgegebene Systematik zu ermittelnde90 gewöhnliche Nutzungsweise bestimmt lediglich den äußersten Rahmen dessen, was als notwendig angesehen werden kann. Denn innerhalb dieses Rahmens können dem späteren Rückgewährschuldner gleichwohl mehrere nach der Art der spezifischen Vertragsabrede oder sonst sinnvolle und vertretbare Nutzungsmöglichkeiten alternativ zur Verfügung stehen und wiederum die für die gewählte Nutzungsart unabdingbaren Aufwendungen als notwendig im Normsinne gelten lassen. War im oben angeführten Beispiel der Oldtimer als Museumsstück verkauft, so kann damit  – je nach vertraglicher Abrede oder Gesamtnatur des Geschäfts  – eine Nutzziehungspflicht des Rückgewährschuldners nach Maßgabe des § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB im Sinne einer gebührenpflichtigen Zurschaustellung des Fahrzeugs begründet sein und einen entsprechenden Nutzungsherausgabeanspruch aus § 346 Abs. 1 BGB oder alternativ einen Wertersatzanspruch wegen nicht gezogener Nutzungen gemäß § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB nach sich ziehen, weil der potentielle Rückgewährschuldner insoweit für den Rücktrittsfall an das ‚Ob‘ der Nutzung gebunden ist. Je nachdem, ob es dem Erwerber eines alten Autos als Museumsstück um die Präsentation des Fahrzeugs im originalgetreuen Zustand oder um eine Zurschaustellung der im Wagen verbauten Technik geht, kann innerhalb des Nutzungsrahmens bei Nichtvorliegen einer konkretisierenden Vertragsabrede dem Wahlrecht des Erwerbers unterfallen, erstenfalls die Motorhaube restaurieren oder sie letztenfalls durch ein durchsichtiges Kunststoffwerkstück ersetzen zu lassen. Hinsichtlich des ‚Wie‘ der Umsetzung des avisierten Nutzungsziels ist der Erwerber dann wiederum an die „Regeln der Kunst“ gebunden. Die Motorhaube muss dann also unter Beachtung wirtschaftlicher Vernunft  – „fit for purpose“ – fachgerecht saniert oder umgebaut werden. Erst die Beachtung dieser aus Ob, Was und Wie – in dieser Reihenfolge – bestehenden Nutzungstrias91 gibt dem Leistungsempfänger die nötige Rechts­ auch jurisPK / Faust, § 347 Rn. 47. Rechtssicherheit und Gerechtigkeit in: Der Allgemeine Teil  des Privatrechts [2018], S. 123 (149 ff.). 90  So

91  Kohler,

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sicherheit, im Falle eines etwaigen Rücktritts die eingesetzten Kosten unabhängig von ihrem Erfolg und Nutzen für den Rückgewährgläubiger erstattet zu bekommen. Letzterem stehen demnach die Einwände zu, die konkret gewählte Maßnahme sei im Hinblick auf die vertraglich vorgesehene Nutzungsweise nicht notwendig gewesen, oder derselbe Effekt hätte sich kostengünstiger durch eine andere Maßnahme realisieren lassen.92 4. Konsequenz; Risiko des Rückgewährgläubigers Wie für den Eigentümer im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis besteht für den Rückgewährgläubiger das Risiko, den Leistungsgegenstand in einem durch den anderen Teil  veränderten Zustand zurückzuerhalten, der nicht seinen persönlichen Nutzungsinteressen entspricht.93 Das Risiko, die unerwünschte Veränderung auch noch bezahlen zu müssen, wird durch § 994 BGB allerdings im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis stark eingeschränkt. Zwar mag die Sache entgegen den tatsächlichen Interessen des Eigentümers verändert sein, ersatzpflichtig ist er dafür jedoch nur insoweit, wie die Sache – erstens – in objektiv erforderlichem Maße, – zweitens  – in einer am gewöhnlichen Sachgebrauch orientierten Weiternutzung förderlichen Weise, und  – drittens  – innerhalb dieses konkreten Rahmens lege artis verändert wurde. Im Regelfall entsprechen Verwendungen, die nach diesen Maßgaben notwendig waren, dem Willen des Eigentümers, weswegen die Annahme, er hätte sie selbst ebenso vorgenommen, zwar weder zwingend noch entscheidend, aber doch naheliegend ist. Der Eigentümer ist letztlich lediglich dem Risiko ausgesetzt, in Folge einer von ihm selbst beschlossenen Gebrauchsänderung Verwendungen ersetzen zu müssen, die nicht zu seinem – neuen – Nutzungskonzept passen. Das Risiko des Rückgewährgläubigers im Rücktrittsfall ist ein ungleich höheres, weil er auch solche Verwendungen und Aufwendungen zu ersetzen hat, die den Leistungsgegenstand in einer dem vereinbarten oder anderenfalls zumindest als üblich gemeinsam vorausgesetzten Nutzungskonzept entsprechenden Art und Weise verändern.94 Wird der Leistungsaustausch rückabgewickelt, so kann die Ausrichtung des Notwendigkeitskriteriums am Vertragszweck bewirken, dass der Rückgewährgläubiger sich die Interessen und Motivlagen seines Vertragspartners zu eigen machen, also die vom anderen Teil beabsichtigte, kontraktuell festgelegte oder sonst übliche Art und Weise der Nutzung fortführen muss, wenn er die zu ersetzenden Verwendungen auch Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 56. Eigentümer-Besitzer-Verhältnis: Staudinger / Gursky, § 994 Rn. 10. 94  Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 29 ff. 92  So

93  Zum



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sinnhaft nutzen möchte. Dies kann gegenüber der vindikatiosrechtlichen Lage eine zusätzliche Härte für den Rückgewährgläubiger bedeuten, da ein eigenes Nutzungsinteresse häufig gerade nicht (mehr) besteht, wie in der paradigmisch-kaufrechtlichen Lage besonders zum Ausdruck kommt,95 und die nutzungsermöglichenden Verwendungen den Wert des Leistungsgegenstandes aus Sicht seiner bisherigen, vom Verkäufer betriebenen Nutzung, sogar mindern können. Wurde beispielsweise eine Weidefläche zur Nutzung als Ackerland von einem Viehzüchter an einen Landwirt verkauft und von diesem entsprechend aufbereitet und tritt der Käufer, etwa wegen einer nicht vertragsgemäßen Belastung des Grundstücks mit einem Wegerecht eines Dritten, zurück,96 so sind ihm die Umgestaltungsaufwendungen, da vom Vertragszweck gedeckt, zu ersetzen, auch wenn der Verkäufer weder Interesse hat noch als Nichtlandwirt in der Lage ist, die nun geschaffene Ackerfläche zu nutzen, und sie daher ohne den Leistungsaustausch auch nicht umgestaltet hätte. Dies gilt bei vertraglich vereinbartem Verkauf als – künftiges – Ackerland selbst dann, wenn die Umgestaltung der Weidefläche nicht im  – soweit unerheblichen  – Rahmen der objektiv ordnungsgemäßen Bewirtschaftung erfolgte, weil sie beispielsweise unwirtschaftlich war, den Wert des Grundstücks also objektiv gemindert hat.97 Ebenso kommt es im Beispiel der vom Käufer gekürzten Hose,98 die zwar faktisch nach ihrer Rückgabe für den Verkäufer gerade wegen der auf sie gemachten Verwendung nicht mehr nutzbar, weil zu kurz, sein mag, allein darauf an, ob diese im Rahmen der vereinbarten Nutzung – Tragen der Hose durch den Käufer  – notwendig war. Dies ist nach oben Gesagtem nicht erst 95  Dass der Verkäufer seinerseits die Sache gerade in der vertraglich vorgesehenen Art und Weise (weiter-)nutzen wollte, ist eine fiktive Prämisse, der zumindest dann bereits der Vertrag selbst entgegensteht, wenn dieser die Übereignung der Sache vorsah. Denn zwar mag der Verkäufer mit Vertragsschluss die Zustimmung zur vertragsgemäßen oder üblichen Nutzung der Sache erteilt haben, er selbst hat aber am Vertragsgegenstand kein weitergehendes auf Nutzungen und Aufwendungen bezogenes Interesse, da Lasten und Nutzen der Sache fortan dem neuen Eigentümer zustehen sollen. Regelmäßig liegt das tatsächliche Interesse, den Vertragsgegenstand in einer bestimmten Weise nutzen zu können, beim Leistungsempfänger. Das Motiv des Leistungsschuldners, eine vertragliche Nutzungsbestimmung einzugehen, beschränkt sich hingegen einerseits auf die Förderung des Geschäftsabschlusses durch die Zusicherung, dass sich der Leistungsgegenstand für die „egoistischen“ (so Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 6) Interessen des Vertragspartners werde nutzbar machen lassen. Andererseits ist er an einer Konkretisierung seiner Gewährleistungspflichten insofern interessiert, als dass ein unsachgemäßer Gebrauch des Vertragsobjekts nicht auf ihn zurück fallen soll. 96  Dies ist der oben unter § 5 B. angeführte Beispielsfall 2. 97  Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 143. 98  Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 142.

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Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

dann zu bejahen, wenn das Kürzen der Hose die einzige Möglichkeit für den Käufer war, dieselbe zu nutzen. Käme beispielsweise auch in Betracht, die Hose umzunähen, so ist die Kürzung gleichwohl als notwendige Verwendung zur Ermöglichung einer inter partes als dem Käufer konzedierten Art der Nutzung anzusehen, wenn sie eine gleichermaßen zweckdienliche Alternative darstellt und lege artis durchgeführt wurde. Der Rückgewährgläubiger muss sich auch und sogar die unvernünftigen, beispielsweise nur dem Affektionsinteresse des anderen Teils entsprechenden Nutzungsziele des Vertragspartners zurechnen lassen, sofern sie nur  – erstens  – innerhalb des vereinbarten Rahmens liegen, mithin von ihm gebilligt oder, falls nicht vereinbart, nicht unüblich sind,  – zweitens  – eine innerhalb mehrerer Möglichkeiten vernünftig ausgewählt und dann  – drittens  – lege artis umgesetzt wurden. Ob sich die Veränderung innerhalb des vertraglichen Nutzungsrahmen bewegt, entscheidet auch darüber, ob substanzverletzende, die Sache faktisch beeinträchtigende Maßnahmen, als Verwendungen einen Ersatzanspruch des Rückgewährschuldners nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB oder einen Wertersatzanspruch des Rückgewährgläubiger nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB auslösen.99 5. Reichweite und Billigkeit der Konsequenz Die dargestellte weitreichende Konsequenz für den Rückgewährgläubiger kann bereits aus zwei rechtspraktischen Erwägungen einzuschränken sein. Erstens sind die rücktrittsrechtlichen Verwendungsersatzvorschriften dispositiv100 und damit modifizierbar. Wenngleich die Abdingbarkeit der Vorschriften kein Argument für ihre Sachrichtigkeit darstellen kann, so stellt sie doch eine Möglichkeit für den späteren Rückgewährgläubiger dar, sein Risiko einzuschränken. Der vertraglichen Modifizierung des Rücktrittsfolgenrechts für den Fall des gesetzlichen Rücktritts steht allerdings der Einwand mangelnder psychologischer Plausibilität entgegen. Die Parteien werden in den seltensten Fällen in diesem Maße konkrete Abreden zu Folgen einer etwaigen Schlechtleistung treffen. Zweitens knüpfen die Hauptfälle des gesetzlichen Rücktritts an eine Schlechtleistung des Leistungsschuldners an, die er insoweit vermeiden oder zumindest durch sein Recht zur zweiten Andienung korrigieren kann, um einen Rücktritt abzuwenden. Ergibt sich der Rücktrittsgrund indes aus einem Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB oder beruht die Schlecht99  Staudinger / Kaiser,

§ 346 Rn. 143. § 347 Rn. 10; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 3 m. w. N.

100  BeckOGK-BGB / Schall,



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB165

oder Nichtleistung im Fall des § 323 Abs. 1 BGB auf höherer Gewalt, so trifft den Rückgewährgläubiger die Gefahr, für eine weder gewollte noch gewinnbringende Veränderung des Rückgewährgegenstandes aufkommen zu müssen, ohne dass der Grund der Rückabwicklung seiner Sphäre zuzuordnen wäre. Die Rechtskonsequenz kann sich dann nicht durch Verweis auf die überwiegende Verantwortung des de facto Sachberechtigten legitimieren, sondern ist Ausdruck eines Dilemmas, einem von zwei Vertragspartnern ein jeweils nicht veranlasstes Risiko aufbürden zu müssen. Dass dieses Risiko den Gläubiger der Rückgewähr trifft, ist als eine unter mehreren gleichwertigen Entscheidungsalternativen bewusst ausgewählte Rechtsfolge hinzunehmen. Die sich aus der dargestellten Verknüpfung des Notwendigkeitskriteriums mit der vertraglich vereinbarten, sonst üblichen Nutzungsweise für den Rückgewährgläubiger ergebende Härte gegenüber der im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis geltenden Lage ist überdies gerechtfertigt. Der Vindikationslage ist ein der sachenrechtlichen Zuweisung widersprechender und als solcher von der Rechtsordnung missbilligter, korrekturbedürftiger Umstand immanent. Im Gegensatz dazu beruht die Sachinhaberschaft des potentiellen Rückgewährschuldners vor Rücktritt auf der Übereinkunft der Vertragsparteien und ist eine von beiden gewollte, gestaltete und als solche gebilligte Rechtslage. Jeder Vertragspartner ist in seiner Rolle als Rückgewährgläubiger an die privatautonome Entscheidung zur ursprünglichen Weggabe seiner Verwaltungsbefugnis in dem Maße des durch die getroffene Nutzungsabrede hervorgerufenen Vertrauens auf der Gegenseite gebunden. Das auf diesem Vertrauen gebildete Verständnis von der Notwendigkeit vorgenommener Investitionen begründet das oben beschriebene Risiko und begrenzt es zugleich. Denn die Kostenverantwortlichkeit des jeweiligen Rückgewährgläubigers für nicht im eigenen Nutzungsinteresse stehende Maßnahmen besteht nur dort, wo der spätere Rückgewährschuldner jegliche dem Nutzungsrahmen entsprechende und nach diesem notwendige Verwendung deswegen vornehmen darf, weil er in Bezug auf den möglichen Rücktritt gutgläubig und auch nicht verklagt ist. Wer hingegen mit der Rückabwicklung rechnen muss, kann sich nicht mehr berechtigterweise als Alleinverwalter über das erlangte Gut gerieren, sondern hat den anderen Teil  nach Möglichkeit zu befragen; dies kommt auch in § 994 Abs. 2 BGB sachgerecht zum Ausdruck. Durch diese Einschränkung ist erfolgsunabhängiger Kostenersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB sowohl für den Teilbereich der vertraglich vereinbarten Rücktrittsrechte als auch für jegliche Aufwendung ab Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit101 ausgeschlossen. Ein Ersatzanspruch ist ab diesem Zeitpunkt allein über die unberührt bleibenden §§ 677 ff. BGB zu erreichen. 101  Auf eine rücktrittsspezifische Definition von Bösgläubigkeit kann im hiesigen Kontext verzichtet werden. Siehe dazu aber § 13.

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6. Zwischenergebnis Der wesentliche Unterschied zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis liegt im Anknüpfungspunkt für die unwiderlegliche Einverständnisfiktion zu der Verwendungsvornahme. Damit wird die Notwendigkeit einer Verwendung102 im Sinne von § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB indirekt bestimmt und folglich der Begriff der Notwendigkeit definiert. Beim Rücktritt ist auf die objektive ex-ante Sicht desjenigen abzustellen, der den Leistungsgegenstand nicht weggegeben, sondern ihn zu dem im Vertrag vorgesehenen Zweck gebraucht hätte. Zumindest der gutgläubige und unverklagte103 Verwender erhält demnach Ersatz seiner notwendigen Verwendungen wie ein berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag, wobei der Wille des Geschäftsherrn zu der vertraglich vo­ rausgesetzten Nutzungsweise fingiert wird. Dies entspricht in der Tat der Rechtslage vor der Reform. Insoweit enthält § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB im Gegensatz zu § 347 Satz 1 a. F. BGB eine begrüßenswerte Klarstellung,104 indem – freilich ohne Abänderung der alten Rechtslage –105 der irreführende Verweis auf § 994 Abs. 2 BGB weggefallen ist. Wenn der Gesetzgeber allerdings meint, durch Streichung der als nicht überzeugend empfundenen „wenig transparenten Verweisung auf die Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis“106 Klarheit geschaffen zu haben, so hat er dadurch zugleich eine Verschleierung der Gleichartigkeit der Rechtslage zwischen § 347 Abs. 2 BGB und den § 994 ff. BGB bewirkt, indem der Bezug und damit der formalisierte Ausdruck für die Anerkennung von Analogiefähigkeit zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis gänzlich entfallen ist. An die Stelle eines Fehlers des alten Rücktrittsrechts setzt die Reform vielmehr zwei neue: Zum Ersten orientiert sich die Verwendungsersatzregelung des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB maßgeblich an der des § 994 Abs. 1 BGB und damit mittelbar an den §§ 683, 670 BGB, ohne dass dies im Gesetz in einer der Stimmigkeit des Gesamtsystems förderlichen Weise zum Ausdruck gebracht würde. Zum Zweiten ist dies nur für den redlichen und unverklagten Rückgewährschuldner sachgerecht,107 für die Teilbereiche des vertraglichen Rücktrittsrechts und der Verwendungsvornahme in Kenntnis eines gesetz­ 102  Zur Einbeziehung notwendiger Aufwendungen in den Tatbestand des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB siehe unter § 11 A. II. 103  Zu den Ersatzansprüchen des unredlichen Aufwendenden vergleiche das sechste Kapitel der Arbeit. 104  So auch Kaiser JZ 2001, 1057 (1068). 105  Abgesehen von der Klarstellung insoweit folglich „ohne Reformgewinn“, wie Kohler JZ 2001, 325 (335) anmerkt. 106  BT-Drs. 14 / 6040, S. 197. 107  Kemmeries, S. 218 bemerkt insoweit zu Recht: „Letztendlich drehen sich die Probleme durch die reformierte Regelung im Vergleich zur alten Regelung nur um.“



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lichen Rücktrittsgrundes hingegen offensichtlich verfehlt. „Die Chance, rücktrittsspezifische Regelungen unabhängig von den Grundsätzen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses zu entwickeln“,108 wird damit zur Notwendigkeit, neu geschaffene Problemlagen mittels teleologischer Reduktion beziehungsweise Analogie zu den §§ 994 ff. BGB einer sachgerechten Lösung zuzuführen.109 Zugleich wird damit deutlich, dass die genannte ‚Chance‘ eher auf einen Irrweg als zur Klärung führt, indem der normative Bezug zu den §§ 994 ff. BGB beseitigt wurde.110

C. Rückgewähr, Wertersatz und Ausschluss der Wertersatzhaftung gemäß § 347 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 346 Abs. 3 Satz 1 BGB Notwendige Verwendungen sind nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB jedenfalls dann ersatzfähig, wenn der Rückgewährgläubiger die Sache, der die Verwendung zugutekam, zurückerhält oder deren Wert ersetzt bekommt. Entfällt der Wertersatz hingegen ganz oder teilweise, so ist dies unbeachtlich, soweit der betreffende Wegfall auf den in den § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 BGB genannten Gründen beruht. Lediglich im Fall des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB soll die Nichterlangung der Sache oder ihres Wertes durch den Rückgewährgläubiger zugleich auch dessen Verpflichtung zum Verwendungsersatz ausschließen. Die Richtigkeit dieser Regelung ist im Folgenden zu untersuchen. I. Verknüpfung der Verwendungsersatzpflicht mit dem Rückerhalt der Sache oder ihres Wertes als Grundsatz – Ausnahme und Gegenausnahme 1. Das Regelungssystem Die Verwendungsersatzpflicht scheint auf den ersten Blick primär an die Rückgewähr der erlangten Sache oder ihres Wertes geknüpft zu sein. § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB könnte danach ein Grundsatz zu entnehmen sein, nach dem die Kosten der Verwendung dem Rückgewährgläubiger nur dann aufzu108  Kaiser

JZ 2001, 1057 (1068). unabdingbare Beschränkung der Ersatzansprüche ab Rechtshängigkeit und Bösgläubigkeit wird im sechsten Kapitel der Arbeit diskutiert. 110  Dies gilt auch für den Begriff der Verwendung selbst insofern, als die Zuordnung bestimmter Aufwendungen zu den nach den Regeln über notwendige Verwendungen, wie dies § 995 BGB leistet, durch § 346 Abs. 2  BGB zu einem neuen Pro­ blem geworden ist, dazu bereits oben § 11 A. II. 109  Die

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erlegen sind, wenn er die Sache zurückerhalte oder ihm jedenfalls ihr Wert zugewiesen bliebe.111 Gängig ist die Ansicht, der Rückgewährgläubiger, der ‚seine‘ Sache ersatzlos verliere, solle nicht noch zusätzlich Verwendungs­ ersatz zahlen müssen.112 Erhält der Rückgewährgläubiger allerdings weder die Sache noch ihren Wert ganz oder teilweise zurück und geschieht dies aufgrund der in § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder 2 BGB getroffenen Regelung, so habe er die Verwendungen ausnahmsweise gleichwohl zu ersetzen, weil die in Bezug genommenen Umstände rechtfertigten, ihm wegen seiner Verantwortlichkeit für den Mangel (§ 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB) oder den Grund des Untergangs oder der Verschlechterung oder der Unabhängigkeit der Beeinträchtigung vom Leistungsaustausch wegen alternativ gleichwirkenden Kausalverlaufs (§ 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BGB) die Gefahr auch des Verwendungsverlustes aufzuerlegen.113 Der ausgesparte Verweis auf § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB wiederum entspräche bei diesem Verständnis dem vorgenannten Grundsatz.114 Von diesem Grundsatz auch im Fall des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB eine Ausnahme zu machen, sei nicht angezeigt, da sich besondere Umstände für die Anlastung des die Sache und damit zugleich die Verwendung beeinträchtigenden Ereignisses zum Rückgewährgläubiger gerade nicht heranziehen ließen. 2. Mängel in der Auslegung des Regelungssystems Die nachstehend angeführten Begründungsansätze für das vorgenannte Regel-Ausnahme-Verständnis sind indes nicht überzeugend. a) Keine bereicherungsrechtliche Fundierung Die als Grundsatz der Verwendungsersatzhaftung angenommene These, die grundsätzliche Möglichkeit eines Bereichertwerdens durch die Verwendung sei Bedingung der Haftung, ohne dass deshalb der Bereicherungsgedanke der alleinige oder wesentliche Haftungsgrund sein müsse,115 ist nicht berechtigt. Sowohl der historische Gesetzgeber116 als auch neuere Stimmen Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 23, 40. § 347 Rn. 52; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 16; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 40; Palandt / Grüneberg, § 347 Rn. 3. 113  Kohler JZ 2013, 171 (174) mit Fn. 38. 114  Kohler JZ 2013 171 (174). 115  So Kohler JZ 2013, 177 (174); Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 33. 116  Vgl. Mugdan, Band III, S. 681; RGZ 139, 353 (357). 111  So

112  JurisPK / Faust,



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB169

in der Literatur117 gehen zwar davon aus, dass notwendige Verwendungen unabhängig des Fortdauerns ihres Erfolges stets eine Bereicherung des Rückgewährgläubigers bewirken, die in der Ersparnis eigener Aufwendungen zu sehen sei. Selbst wenn diese Deutung richtig sein sollte, rechtfertigt sie aber den Schluss nicht, die Verwendungsersatzpflicht auszuschließen, wenn der Verwendungserfolg dem rücktrittsrechtlichen Rückgewährgläubiger nicht effektiv zugutekommt, wenn beziehungsweise weil eine mit der Verwendung versehene Sache zwar vor ihrer Rückgewähr unterging und der rücktrittsrechtliche Rückgewährschuldner auch keinen Wertersatz leisten muss. Auch in diesem Fall liegt nämlich bezogen auf die Tatsache und den Zeitpunkt der Verwendungsvornahme gegebenenfalls eine Aufwandsersparnis auf Seiten des Rückgewährgläubigers vor. Wenn dennoch der Verwendungsersatzanspruch ausgeschlossen werden soll, so kann dies nur mittels eines zusätz­ lichen Erfordernisses des Inhalts geschehen, dass die Aufwandsersparnis dem Gläubiger außerdem in der Weise effektiv zugutekommen müsse, dass er den Verwendungserfolg mit der Sache oder ihrem Wert tatsächlich erhalte. Die Einführung dieses zusätzlichen Haftungserfordernisses bedürfte allerdings der eigenständigen Rechtssetzung. An dieser fehlt es. Sie ist umso notwendiger, wie sich aus der Annahme, dass die Aufwandsersparnis das Haftungskriterium sei, gerade das Gegenteil folgern lässt, dass es nämlich auf das weitere Schicksal der mit der Aufwendung erreichten Wertschöpfung nicht ankommt, da die Aufwandsersparnis als solche mit deren späterem Verlust nicht entfällt. Im Übrigen ist schon der Grundannahme entgegenzutreten, dass die Pflicht zum Ersatz notwendiger Verwendungen bereicherungsrechtlich, und zwar dort mit dem Gedanken der Aufwandsersparnis, zu erklären ist. Diese Erklärung trägt, wie zu zeigen war, schon im Bereich des § 994 BGB nicht.118 Für den Bereich des Rücktrittsrechts ist ergänzend hinzuzufügen, dass gegen den Ersparnisgedanken als Begründung des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB bereits die Zusammenschau mit § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB spricht, dessen Rechtsfolge die Bereicherung des Rückgewährgläubigers in dezidiertem Gegensatz zu § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Voraussetzung macht. Die Annahme, der Gläubiger werde mangels Rückerhalt der Sache oder ihres Wertes zwangsläufig auch um den Genuss der Verwendungen gebracht, trägt weiter allenfalls für den Teilbereich der Fälle, in denen die Frustration der Verwendung gerade durch ein den zurückzugewährenden Gegenstand betreffendes Restitutionshindernis  – paradigmisch ist der ersatzlose Wegfall der mit der Verwendung versehenen Sache – verursacht wird. Geht dagegen allein der Verwendungserfolg unter, während die Sache im Übrigen in resti117  Greiner, 118  § 7

S. 224 ff.; Verse, S. 157; Soergel / Lobinger § 347 Rn. 33. C. III. 2. a).

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tutionsfähigem Zustand bleibt,119 so geböte es die – nicht gezogene – Konsequenz, den Verwendungsersatz mangels Bereicherung auch hier zu versagen. Träfe hingegen die Prämisse zu, dass der Gläubiger die notwendige Verwendung ebenso getätigt und somit aufgrund der Vornahme durch den anderen Teil deren Kosten eingespart hätte, so müssten dem Rückgewährgläubiger die Kosten ausnahmslos, also auch im Falle des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB auferlegt werden.120 Schließlich hat auch der Umfang des Ersatzanspruchs aus § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB mit dem Gedanken einer Bereicherungsabschöpfung nichts gemein. Es geht nicht um Ersatz dessen, was der Gläubiger erlangt, sei es der tatsächliche Verkehrswert des Verwendungserfolges oder die Ersparnis eigener Ausgaben. Vielmehr ist dem Rückgewährschuldner der Betrag zu ersetzen, den er selbst aufgewandt hat, und zwar unabhängig davon, ob die Investition einen Niederschlag im Vermögen des Anderen gefunden hat oder dieser die gleiche Maßnahme günstiger hätte vornehmen können.121 b) Keine Verlustabwälzung als Regelungsgrund Vorgeschlagen wird auch, die Regelung als Verlustabwälzung zu verstehen, nach der dem Gläubiger die Kosten der Verwendung typisierend auferlegt werden, sofern er die Sache zurückerhält oder ihm jedenfalls ihr Wert zugewiesen bleibt.122 Dies ist allerdings lediglich eine Umschreibung der Haftungsfolgen, die keine Erklärung dafür liefert, weshalb eine solche Auf­ erlegung stattfindet.123 c) Keine Vergleichbarkeit mit der Altregelung beziehungsweise §§ 1000 ff. BGB Schließlich wird angeführt, die in § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB getroffene Regelung stelle einen Zusammenhang mit der früheren Regelung des Rücktrittsrechts her, die mit § 347 BGB a. F. auf das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, mithin auf § 994 BGB und damit auch auf die Regelungstechnik der 119  Dies ist etwa der Fall, wenn die durch Steinschlag zerstörte Windschutzscheibe vom Rückgewährschuldner durch eine neue ersetzt und anschließend durch erneuten Steinschlag wiederum zerstört wird. 120  Dies gilt unabhängig davon, ob die erste Verwendung bis zum Totaluntergang Nutzungen ermöglichte. So aber Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 48. 121  So auch Kohler JZ 2013, 171, 174; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 44; a. A. Soer­gel / Lobinger, § 347 Rn. 56. 122  So Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 23. 123  So auch Raff, S. 52 f.; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 32.



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB171

§§ 1000 ff. BGB abstellte, bei deren Anwendung ein dem Grunde nach bestehender Verwendungsersatzanspruch nur dann habe eingeklagt werden können, wenn der Eigentümer die Sache zurückerhalten oder die Verwendungen genehmigt habe.124 Der Vergleich mit den §§ 1000 ff. BGB trägt jedoch nur scheinbar. Die grundsätzliche Ersatzfähigkeit in den Fällen der § 994 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB ist in der Tat zu trennen von der Klagbarkeit des dem Grunde nach bestehenden Anspruchs, die ausweislich des § 1001 Satz 1 BGB unter der weiteren Voraussetzung entweder der Wiedererlangung der Sache oder der Genehmigung der Verwendungen durch den Eigentümer steht. Der Verwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB ist zwar nicht nach seinem Entstehen durch eine den §§ 1001 ff. BGB entsprechende Regelung bedingt, jedoch folgt hier eine ähnliche Beschränkung bereits aus dem Tatbestand der Norm selbst.125 Denn entgegen dem Wortlaut des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB entsteht der Anspruch zwar bereits vor Rückgabe der Sache oder Zahlung des Wertersatzes, ist dann jedoch mit der Einrede der Nichtleistung behaftet, weil nach § 348 BGB keine der Parteien des Rückgewährschuldverhältnisses vorleistungspflichtig ist.126 Dabei darf allerdings nicht übersehen werden, dass die Genehmigungsmöglichkeit aus § 1001 Satz 1 BGB, welche dort alternativ neben dem dauerhaften127 Wiedererlangen der Sache steht, im neuen Rücktrittsrecht keine Entsprechung findet. Die Genehmigung des Eigentümers nach § 1001 Satz 1 BGB stellt trotz fehlender Wiedererlangung dann keine notwendige Bedingung für die Klagbarkeit des Verwendungsersatzanspruchs wegen notwendiger Verwendungen dar, wenn in der Genehmigungsversagung wegen eines vorherigen entgegenlautenden, nämlich fürsprechenden Willens zur Verwendungsvornahme ein Selbstwiderspruch läge.128 Verhält es sich so, ist der nachmaligen Genehmigung vielmehr gar kein eigenständiger Erklärungsgehalt beizumessen, weswegen auch die Erklärung über eine Nichtgenehmigung unbeachtlich ist. Da bereits die Begründung des Ersatzanspruchs für notwendige Verwendungen aus § 994 Abs. 2 BGB die Billigung der Verwen124  BeckOK / Schmidt, § 347 Rn. 5; Fest, S. 130 f.; Kohler JZ 2013, 171, 174; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 17; Oechsler, § 2 Rn. 317; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 45. 125  So auch Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 60. 126  BeckOK / Schmidt, § 347 Rn. 5; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 17; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 60; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 45. 127  Insofern ist zu beachten, dass die bloße Besitzerlangung durch den Eigentümer die Klagbarkeit des Anspruchs auf Verwendungsersatz gem. § 1002 I  BGB zwar grundsätzlich binnen Monatsfrist herstellt; der Eigentümer kann die Sache nach § 1001 Satz 2  BGB jedoch mit anspruchsbefreiender Wirkung an den Besitzer zurückgeben. 128  Näher bereits Wagels JR 2016, 611 ff.

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dungsvornahme durch den Eigentümer nach §§ 683, 684 BGB voraussetzt, folgt auch dessen Klagbarkeit nach § 1001 Satz 1 BGB unmittelbar dem materiellen Anspruch, ohne dass es einer weiteren Erklärung des Eigentümers bei oder nach Rückgewähr der mit der Verwendung versehenen Sache bedürfte. Fehlt es schon im Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses daran, dass die Verwendungsersatzpflicht stets von der Rückgewähr der betreffenden Sache abhängt, so kann die Versagung des Verwendungsersatzanspruchs im Fall des § 346 Abs. 3 Satz 1  Nr. 3 BGB nicht mit der Fortführung der bei § 347 Satz 2 BGB a. F. geltenden Rechtslage erklärt werden. 3. Zwischenergebnis Die Verknüpfung von Verwendungsersatz und Rückerhalt der Sache oder ihres Wertes im geltenden Rücktrittsrecht entspricht damit nicht der Regelungssystematik im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis und damit dem alten Rücktrittsrecht, sondern ist vielmehr atypisch. II. § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB als Ausnahme vom Grundsatz Es hat sich gezeigt, dass die Versagung von Verwendungsersatz im Fall des § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB nicht als Wiederherstellung eines Prinzips des Inhalts zu verstehen ist, dass Verwendungsersatz grundsätzlich die Wiedererlangung der betreffenden Sache oder ihres Wertes voraussetzt. Fehlt es an einem solchen Prinzip, sind die Verwendungsersatzregeln in den Fällen des § 346 Abs. 2 Satz 1  Nr. 1 und 2 BGB nicht als Ausnahmen von einem solchen Prinzip zu verstehen. Vielmehr ist der Rekurs auf § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 BGB als Teil eines allgemeinen Grundsatzes zu begreifen, nach dem der Rückgewährschuldner notwendige Verwendungen nicht nur vom Fortbestand des Verwendungserfolges, sondern auch vom Schicksal der Sache oder des ihr innewohnenden Wertes abstrahiert und darum davon unabhängig ersetzt verlangen kann. Notwendige Verwendungen sind unabhängig davon zu ersetzen, ob der Rückgewährgläubiger etwas  – die Sache, ihren Geldwert, oder eine Kombination aus beidem  – zurückerhält, sofern der Wertersatz nur nicht nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB ausgeschlossen ist. Die Norm hätte damit auch folgendermaßen formuliert werden können: „Notwendige Verwendungen sind dem Schuldner zu ersetzen, sofern nicht seine Wertersatzpflicht nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB ausgeschlossen ist.“



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB173

1. Begründung der These Dieser Regelungssatz ist sachlich gerechtfertigt. Er ergibt sich aus dem hier vertretenen materialen Grund des Anspruches aus § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB, der in dem Rekurs auf das Recht der Fremdgeschäftsführung mit einer fiktiven Zustimmung des Rückgewährgläubigers zum Zeitpunkt der Verwendungsvornahme, also zeitlich vor einem etwaigen Verlust der Sache, liegt.129 Diese Begründung für die genannte Darstellung von Regel und Ausnahme bei § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB ergibt sich weiter gerade auch aus einem Vergleich mit der alten Rechtslage. Gemäß § 347 Satz 2 BGB a. F. waren notwendige Verwendungen über § 994 Abs. 2 BGB nach dem Recht der Fremdgeschäftsführung zu ersetzen. Da dem Eigentümer in diesem Kontext eine Berufung auf einen entgegenstehenden Willen für solche Verwendungen, die sich im vertraglich vereinbarten Nutzungsrahmen bewegten, versagt war, kam über Umwege der Gedanke des § 994 Abs. 1 Satz 1 BGB zum Tragen.130 Eine Verknüpfung des Verwendungsersatzanspruchs mit dem Wiedererlangen der Sachsubstanz findet im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis hinsichtlich notwendiger Verwendungen aber gerade nicht unweigerlich statt.131 Der Reformgesetzgeber stützte seine Kritik an § 347 BGB a. F. auf die folgenden Befunde: Die Verweisung auf das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis sei wenig transparent. Es sei überdies nicht einzusehen, dass der Rückgewährschuldner für nützliche Verwendungen auch dann keinen Ersatz erhalten könne, wenn der andere Teil  noch bereichert sei. Schließlich erschwere der bis in § 347 S. 2 a. F. hineinwirkende Streit um die Auslegung des § 327 S. 2 a. F. die Rechtsanwendung.132 Keiner dieser Gründe spricht allerdings für die Regelungsabsicht, den Verwendungsersatzanspruch nunmehr in Abkehr vom alten Recht grundsätzlich unter den Vorbehalt des Wiedererlangens der Sache oder ihres Wertes zu stellen. Diese Voraussetzungen finden sich auch in keinem anderen Rückabwicklungsmechanismus. Im Recht der Fremdgeschäftsführung ist der Verwendungsersatzanspruch weder an Erfolg oder Misserfolg der Maßnahme als solcher noch an den Rückerhalt einer im Rahmen der Geschäftsbesorgung erlangten Sache des Auftraggebers oder ihres Wertes geknüpft, sondern beruht allein auf dem entsprechenden Willen  – dort des Geschäftsführers, hier des Rückgewährgläubigers  – zur Verwendungsvornahme, der im Weiteren den Erfolg oder Misserfolg des Auftrags für sich beanspruchen kann, beziehungsweise tragen 129  Vgl.

oben § 7 C. III 2. a) cc). B. II. 2. a). 131  § 11 C. I. 2. c). 132  BT-Drs. 14 / 6040, S. 197. 130  § 11

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muss. Dieser Wille aber wird, wie dargelegt, im Rücktrittsrecht durch die Notwendigkeit der Verwendung unwiderleglich vermutet. Ein Beispiel für den Fall eines vertraglichen Rücktritts, in dem § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB nicht gilt, zeigt dies: Lässt A den angefahren am Straßenrand gefundenen Hund des B tierärztlich versorgen, so besteht sein Anspruch auf Aufwendungsersatz unabhängig davon, ob die Behandlung erfolglos blieb, also etwa der Hund trotz der Operation starb oder die Operation zwar erfolgreich war und das Leben des Tieres zunächst gerettet hat, dieses aber anschließend infolge einer Infektion oder eines weiteren Autounfalls starb. Anders verhält es sich auch nicht, wenn zwischen A und B bezüglich des Tieres ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis bestand. Die Behandlungskosten stellen sich als notwendige Verwendungen im Sinne des § 994 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, deren Ersatzfähigkeit einzig an die Redlichkeit des Besitzers, nicht aber an die Rückgabe des Hundes geknüpft ist. Der Eigentümer kann den Verwendungsersatzanspruch auch nicht dadurch abwenden, dass er die Genehmigung nach § 1001 Satz 1 BGB versagt. Denn diese Erklärung stellte angesichts der Notwendigkeit der Verwendung und der Gutgläubigkeit des Besitzers ein selbstwidersprüchliches Benehmen dar, nämlich ein Verhalten im Widerspruch zu der hinter § 994 Abs. 1 Satz 1 BGB stehenden unwiderleglichen Einverständnisfiktion. Auch die bereicherungsrechtliche Betrachtung kommt bei zutreffendem Verständnis zu keinem anderen Ergebnis: Wurde der zu kondizierende Gegenstand mit einer notwendigen Verwendung versehen und geht anschließend mitsamt dieser unter, so kommt der Ersatz der Verwendungskosten zwar zunächst nicht als  – dann mangels Hauptanspruchs nicht zu berücksichtigender  – Abzugsposten oder Verteidigungsposition des Verwenders in Betracht. Zwar wird vertreten, der Herausgabeschuldner, der wegen Untergangs der empfangenen Leistung entreichert sei, müsse seine Aufwendungen mangels Kondiktionsanspruchs, mit dem er diese verrechnen könnte, selbst tragen.133 Bliebe allerdings der andere Teil  um die von ihm tatsächlich ersparten Verwendungskosten bereichert,134 ist dem Verwender ein vom Schicksal des primären Kondiktionsgegenstandes unabhängiger Aufwendungskondiktionsanspruch zuzubilligen.135 Dies gilt umso mehr bei Vergegenwärtigung des Umstandes, dass einen selbständig einklagbaren Verwendungsersatzanspruch 133  Kaiser,

Rückabwicklung [2000], S. 407. verhält es sich im Beispiel des angefahrenen Hundes, sofern die tierärzt­ liche Versorgung des Hundes in der Pflicht des Kondiktionsgläubigers gestanden hätte. Mit einer unwiderleglichen Ersparnisvermutung hat dies nichts zu tun. 135  Näher Kohler, Rückabwicklung [1989], S. 480 f.; Büdenbender JuS 1998, 227 (231); Larenz / Canaris SR II / 2 § 73 I 4 b. 134  So



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB175

auch der unredliche Bereicherungsschuldner nach §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 Abs. 2, 994 Abs. 2 BGB hat. Einzig der Rückgewährschuldner eines gesetzlichen Rücktrittsrechts, der etwa den nach Kauf und Übergabe verunfallten Hund verarzten lässt und anschließend wegen eines damit nicht zusammenhängenden, später entdeckten Mangels zurücktritt, erhält seine Tierarztkosten nicht ersetzt, wenn der Hund vor Rückgabe zufällig verstirbt. Das ist ein auffällig abweichendes und deshalb erklärungsbedürftiges Ergebnis. 2. Zwischenfazit und weitere Fragestellung § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB stellt damit, etwas umständlich,136 zunächst eine den anderen Rückabwicklungssystemen entsprechende, allgemeine Grundregel auf: Ob die empfangene Leistung ganz, gar nicht, oder nur beschädigt oder teilweise in natura zurückgegeben werden kann, und ob die Wertersatzpflicht dementsprechend die Naturalherausgabe vollständig ersetzt oder lediglich ergänzt, und ob darüber hinaus diese anschließend ganz oder in Teilen wieder wegfällt, ist für den Verwendungsersatzanspruch grundsätzlich unerheblich. Von diesem Grundsatz macht das Gesetz durch Aussparung des auf § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB rekurrierenden Falles eine einzige Ausnahme, die ihrerseits  – weil atypisch  – begründungsbedürftig ist: Nur im Fall des Wertersatzausschlusses nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB werden dem Rückgewährgläubiger die Kosten der Verwendung ausnahmsweise nicht zugewiesen, sondern verbleiben prima facie mangels Anspruchsgrundlage beim Verwender, da § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB explizit auf die § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 BGB, nicht aber auf § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB rekurriert. Durch § 347 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB bleibt der Ersatz notwendiger Verwendungen zwar vom Fortbestand des Verwendungserfolges abstrahiert, wird zugleich aber tatbestandlich ausnahmsweise mit dem nachhaltigen Vorhandensein der Sachsubstanz oder der Wiedererlangung ihres Wertes insgesamt verknüpft. Es kommt dadurch zu einer Aufspaltung der Gefahrverteilung: Während die Sachgefahr auf den Rückgewährgläubiger zurückspringt, verbleibt die Gefahr für den Bereich der Verwendung beim Schuldner. Geht der Verwendungserfolg dagegen unabhängig von der ansonsten restituierbaren Sache unter, so steht dem Ersatz der Verwendungskosten nach Rücktritt und Rückgabe des Leistungsgegenstandes nichts entgegen. Der 136  Derleder führt dies in NJW 2005, 2481, 2484 (Fn. 29) schlicht auf das Fehlen einer hinreichenden ministerialen Endkontrolle des Gesetzes zurück.

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Rückgewährschuldner trägt damit untypischerweise die Gefahr für die notwendige Verwendung, wenn der Leistungsgegenstand zufällig oder aufgrund einer sich unter der Schwelle der groben Fahrlässigkeit bewegenden Handlung untergegangen ist. Zur Veranschaulichung der Problematik sei folgendes Beispiel angeführt: Wird das gekaufte Kfz bei einem grob fahrlässig durch den Käufer verursachten Unfall beschädigt und erleidet nach weiterer Nutzung durch einen für den Käufer nicht erkennbaren Zylinderdefekt einen Motorschaden, so wird die Rückgewährpflicht nach Rücktritt in additiver Anwendung von § 346 Abs. 1 bis 3 BGB dadurch erfüllt, dass der Käufer gemäß § 346 Abs. 1 BGB das beschädigte Kfz in natura herauszugeben und daneben Wertersatz für den Unfallschaden nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zu leisten hat. Für die weitere Verschlechterung durch den weiterfressenden Mangel in Form des Zylinderdefekts ist seine Ersatzpflicht indes ausgeschlossen, § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BGB. Für den Ersatz der Kosten notwendiger Verwendungen nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB ist lediglich von Interesse, dass kein Fall des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB vorliegt. Hat also der Käufer beispielsweise vor Unfall und Motorschaden eine durch Steinschlag beschädigte Windschutzscheibe137 ersetzen lassen, so kann er die aufgewendeten Kosten geltend machen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Verwendungserfolg nachhaltig oder nutzbar ist. Falls also die neue Scheibe durch den anschließenden Unfall beschädigt wurde oder das gesamte Fahrzeug aufgrund des Motorschadens nicht mehr nutzbar ist, hindert dies den Anspruch nicht. Verunfallte das Fahrzeug jedoch in Ausübung der dem Käufer eigenüblichen Sorgfalt oder gänzlich ohne sein Zutun, so ist der unfallbedingte Wertverlust aufgrund § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB nicht zu ersetzen. In diesem Fall scheinen auch die Voraussetzungen des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB hinsichtlich der Kosten für die Windschutzscheibe nicht gänzlich – beziehungsweise, im Falle des unfallbedingten Totaluntergangs, überhaupt nicht  – erfüllt. Dies mutet seltsam an: Weshalb ist nun bezüglich der Verwendung, die – wie oben – mit den Schäden in keinerlei Zusammenhang steht, anders zu entscheiden? Ist der Verwendungsersatzanspruch anteilig oder gar gänzlich zu versagen? Die ausnahmsweise Versagung des Verwendungsersatzanspruchs im Fall des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB ist nachstehend kritisch zu hinterfragen.

137  Beispiel

von Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 48.



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB177

III. Begründungsversuch der Folgen des Wertersatzausschlusses nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB für den Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB In den Gesetzgebungsmaterialien zu § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB138 findet sich keine Begründung dafür, dass der dort grundsätzlich angeordnete Ersatz notwendiger Verwendungen im Falle des Wertersatzausschlusses nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB nicht eingreift. Die nachfolgende Untersuchung unternimmt zunächst einen Versuch, den Haftungswegfall zu begründen. Dabei sind die verschiedenen in § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB enthaltenen Gründe für den Fortfall der Wertersatzpflicht gesondert zu betrachten. Als Grundlage der Untersuchung ist festzuhalten, dass die Vorschrift, wie dargelegt, zwei voneinander zu trennende Funktionen hat.139 Diese bestehen zum einen darin, den gesetzlich zum Rücktritt Berechtigten als Ausnahme von der in § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB angeordneten verschuldensunabhängigen Wert­ ersatzpflicht für sämtliche Restitutionsstörungen von der Gefahr eines zufälligen Untergangs oder einer zufälligen Sachverschlechterung zu entlasten, und zum anderen in der über zufallsbedingte Beeinträchtigungen hinausgehenden Haftungserleichterung für Verschlechterungen oder Untergang des Restitutionsgegenstandes trotz Anwendung der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten. Der Übersicht halber ist zunächst (unter 1.) vom Fall des zufälligen Totaluntergangs, also der Aufhebung sämtlicher Funktionen des Leistungsgegenstandes, auszugehen, in dem der Wertersatzanspruch des Rückgewährgläubigers nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB ausgeschlossen ist. Gesondert wird dabei das Augenmerk auf Fälle zu richten sein, in denen der Rückgewährgläubiger trotz des vorgenannten Wertersatzausschlusses ein werthaltiges Etwas erhält, als dessen Substrat im weiteren Sinne die hingegebene Leistung anzusehen ist (unter 2.). Die Frage nach einer anteiligen Kürzung der Verwendungsersatzansprüche in Fällen, in denen der Leistungsgegenstand sich verschlechtert hat und aufgrund § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB ein Teil  des Gesamtwertes nicht an den Rückgewährgläubiger zurückfließt, ist alsdann (unter 3.) zu thematisieren. Schließlich ist (unter 4.), der oben genannten Doppelfunktion des § 346 Abs. 3 Satz 1  Nr. 3 BGB entsprechend, eine Untersuchung der Folgen des Wertersatzausschlusses nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB für den Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB bei eigenüblichem Verhalten des Rückgewährschuldners zu unternehmen.

138  BT-Drs. 139  Vgl.

14 / 6040, S. 197. § 10 E. II.

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Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

1. Totaluntergang beim Leistungsempfänger aufgrund Zufalls a) Kritik an der Gefahrverteilung § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB hat zum einen den Zweck, die Zufallsgefahr dann auf den Rückgewährgläubiger zurückspringen zu lassen, wenn dessen Vertrauen auf den Bestand des Leistungsaustausches im Verhältnis zum Rückgewährschuldner nicht schützenswert ist, weil er seine vertraglichen Pflichten unzureichend erfüllt und somit den Rücktrittsgrund herbeigeführt hat. Wer nicht ordnungsgemäß geleistet habe, dürfe – so die Gesetzesbegründung140  – nicht darauf vertrauen, dass der Gefahrübergang auf den anderen Teil endgültig sei. Diese Überlegung ist jedoch, wie bereits dargelegt wurde,141 nicht in sämtlichen Fällen des gesetzlichen Rücktritts stichhaltig, weshalb eine Wertersatzpflicht entgegen § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB fortbesteht, wenn der gesetzliche Rücktrittsgrund nicht vom Gläubiger zu verantworten ist. Über den Wortlaut der Norm muss der Ausschluss der Wert­ ersatzhaftung hingegen bei solchen vertraglichen Rücktrittsrechten Anwendung finden, die lediglich gesetzliche Rücktrittsrechte modifizieren. Dass diese teleologischen Einschränkungen einerseits und Erweiterungen andererseits unmittelbare Auswirkungen auf das Bestehen des Ersatzanspruches notwendiger Verwendungen haben, bedarf keiner weiteren Erläuterung. Liegt abgesehen der genannten Auslegungsfälle tatsächlich das Dilemma vor, „von zwei schuldlosen Beteiligten einem den Verlust auferlegen zu müssen“142, so entscheidet sich der Gesetzgeber mithilfe der Anordnung eines Wegfalls der verschuldensunabhängigen Wertersatzpflicht für den geleisteten Gegenstand  – dies ist hinzunehmen  – zugunsten des Schuldners. Für den Teilbereich der Verwendungen fällt die gesetzgeberische Entscheidung dagegen zu dessen Lasten aus. Die zu akzeptierende Wertung, nach der den Rückgewährgläubiger die Sachgefahr trifft, obwohl diese sich ohne sein weiteres Zutun in der Sphäre des anderen Teils realisiert, wird also nicht auf den Verwendungsersatz ausgedehnt. Dabei wäre die Ausdehnung der Wertentscheidung auf den ersten Blick in gleicher Weise plausibel: Stellt man mit dem Gesetzgeber darauf ab, dass der mangelhaft Leistende in seinem Vertrauen auf Bestand des Leistungsaustausches weniger schützenswert ist als der den Mangel nicht kennende Empfänger, und kann dieser  – aller Kritik zum Trotz  – deswegen den gleichwohl zufälligen und von der Schlechtleistung gänzlich unabhängigen Untergang des Leistungsgegenstandes auf seinen Vertragspartner abwälzen  – so fragt 140  BT-Drs.

14 / 6040, S. 196. § 10 E. II. 1. 142  Flessner NJW 1972, 1777 (1780), zitiert in: RegE, BT-Drs. 14 / 6040, S. 196. 141  Vgl.



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB179

sich, weshalb Gleiches nicht auch für die Verwendungskosten gelten sollte, wenn die Investition aufgrund eines einheitlichen Vorgangs zusammen mit der Sache untergeht.143 Gerade bei notwendigen Verwendungen, die defini­ tionsgemäß keinen Personalbezug aufweisen, die also  – unter der Annahme einer entsprechenden Nutzungsabsicht  – jeder Sachinhaber hätte vornehmen müssen, scheint eine derartige Aufspaltung des Zufallsrisikos wenig überzeugend. b) Gefahrverteilung kraft Verantwortlichkeit für den Einflussbereich Die Gefahrverteilung wird gleichwohl deshalb als folgerichtig angesehen, weil nicht der Rückgewährgläubiger, sondern der Schuldner für den zufälligen Untergang der Sache, da in seinem Einflussbereich befindlich, „verantwortlich“ sei.144 Dem ist entgegenzutreten. Bereits die Zuweisung der Sachgefahr zum Rückgewährgläubiger hat nichts mit Verantwortlichkeit für das eigentliche Restitutionshindernis zu tun, sondern knüpft lediglich an einen in dessen Sphäre verorteten Rücktrittsgrund an. Das Risiko für die Verwendung anders zu verteilen, kann daher nicht überzeugend mit einer auf Risikosphären gestützten Argumentation begründet werden. Es wird gegen diese Argumentation mit Recht eingewandt, dass „der Begriff der Verantwortlichkeit zur rhetorischen Leerformel werde, die nichts weiter als das Prinzip der Risikosphären bezeichnet“145, wenn dem Einflussbereich des Schuldners auch zufällige und damit gerade keinem Einfluss unterstehende Rückgewährhindernisse zugeordnet würden. Mag aber die Entscheidung nach Risikosphären generell immerhin deswegen sachgerecht sein, weil sie das oben genannte Dilemma, auf das „das Rechtsgefühl […] sehr verschieden [reagiere]“,146 auf abstrakt-generelle und daher grundsätzlich zu respektierende Weise löst, so kann nicht übersehen werden, dass § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB einerseits und § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB andererseits die Risikoverteilung völlig entgegengesetzt beantworten. Während § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB, dem Satz „cuius est periculum eius et commodum esse debet“ folgend, die Sachgefahr dem Rückgewährgläubiger als obligatorisch Nutzungsersatzberechtigtem und damit „Quasi-Eigentümer“ auferlegt, entscheidet § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB die identische Sachlage diametral anders, nämlich, nunmehr dem genannten Grundsatz widersprechend, beziehungsweise den Rückgewährschuldner, obgleich zur Herausgabe verpflichtet, als Eigentümer begreifend, zu dessen Lasten. auch Kemmeries, S. 215. § 347 Rn. 40. 145  Kohler JZ 2013, 171 (174). 146  So v. Caemmerer, in: FS Larenz [1973], 621, 624. 143  So

144  Staudinger / Kaiser,

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Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

Die Richtigkeit der Auferlegung des Zufallsrisikos für den Leistungsgegenstand wird teilweise mit folgendem zusätzlichen Argument begründet: Der Rückgewährgläubiger solle, weil die Sache mit dem Rücktritt obligatorisch seinem Vermögen zuzuordnen sei, nicht nur die Nutzungen beanspruchen können, sondern habe die damit zusammenhängenden Lasten und darüber hinaus auch die Sachgefahr zu tragen. Die Auferlegung der Zufallsgefahr sei somit die konsequente Inversion des Gefahrübergangs beim originären Leistungsaustausch.147 Dieses an sich schlüssige Argument geböte allerdings konsequenterweise, dem Rückgewährgläubiger wegen des Zusammenhanges von Nutzen, Lasten und Gefahr zusätzlich zu der Gefahrübernahme für den Leistungsgegenstand auch die Gefahr des zufälligen Untergangs der mit diesem versehenen Verwendungen aufzuerlegen; dies aber geschieht gerade nicht. c) Risikoverteilung aufgrund Billigkeitserwägung Überwiegend148 wird allein oder zusätzlich zu den genannten Erwägungen folgende Billigkeitserwägung als Begründung herangezogen: Der Rückgewährgläubiger solle zusätzlich zu seinem kompensationslosen Verlust nur dann Verwendungskostenersatz schulden, wenn ihm der Verlust aus Gründen der § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder 2 BGB zuzurechnen sei oder auch ohne den Leistungsaustausch entstanden wäre. Im Fall des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB aber könne der Rückgewährschuldner durch den Rücktritt bereits einen nicht in die Sphäre des Vertragspartners fallenden Verlust auf diesen abwälzen. Diese Privilegierung würde „auf die Spitze getrieben“,149 wenn er zusätzlich den Ersatz seiner notwendigen Verwendungen einfordern könne. Die Versagung des Verwendungsersatzanspruchs stellt nach diesem Verständnis eine Art Kompensation für den Wegfall der Wertersatzhaftung in Fällen des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB dar. Sie sei ein „sinnvolles Korrektiv für  die Begünstigung des gesetzlich zum Rücktritt Berechtigten und dient der (Wieder-)Herstellung symmetrischer Einstandspflichten im Rückgewähr­ schuldverhältnis“150. Für die Billigkeit der (Wieder-)auferlegung der Zufallsgefahr nur für die notwendigen Verwendungen könnte vorzubringen sein, dass eine auf einen vor Rückgewähr untergegangenen und nicht einmal wertmäßig an den GläuKaiser, Rückabwicklung [2000], S. 264 f., siehe auch oben § 10 E. II. 1. § 347 Rn. 80; Fest, S. 132; Hütte, S. 88; jurisPK /  Faust, § 347 Rn. 52; Kim, S. 101 f.; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 16 m. w. N.; Oechsler, § 2 Rn. 317; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 40. 149  JurisPK / Faust, § 347 Rn. 52; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 16. 150  Erman / Röthel, § 347 Rn. 8. 147  So

148  BeckOGK-BGB / Schall,



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biger zu restituierenden Leistungsgegenstand gemachte Verwendung bereits aus tatsächlichen Gründen dem Rückgewährgläubiger niemals nützen könne, wenn und weil das den Leistungsgegenstand betreffende Resitutionshindernis auch die Verwendung sowohl substantiell als auch wertmäßig frustriert und der Verwendungsersatz in diesen Fällen stets ein reines Verlustgeschäft des Rückgewährgläubigers wäre.151 Das Argument, der Rückgewährsgläubiger würde unangemessen benachteiligt, wenn er einerseits keinen Wertersatz nach § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB erhält, andererseits aber die Kosten der notwendigen Verwendungen zu tragen hätte, trägt jedoch aus mehreren Gründen nicht. aa)  Es trifft zunächst in der Sache weder zu, dass der Wegfall der Sache mitsamt dem Verwendungserfolg mit Notwendigkeit einen Totalverlust auch des Verwendungserfolges für den Gläubiger mit sich brächte, noch, dass mit dem Wertersatzausschluss nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB ein abschließendes Urteil über die Wiedererlangung des Sachwertes durch den Rückgewährgläubiger getroffen würde. Trotz des Untergangs des Leistungsgegenstandes kann ein verwendungsbedingter Vorteil des Gläubigers in einem Nutzungsherausgabeanspruch fortbestehen, wenn die Nutzziehung erst durch eine notwendige Verwendung möglich wurde.152 Aber auch auf anderem Wege kann eine mit dem Leistungsgegenstand untergegangene notwendige Verwendung den Gläubiger der Rückgewähr trotz des Gesamtuntergangs bereichern. Dies zeigt etwa der Beispielsfall, in dem der Rückgewährgläubiger vor der Rückabwicklung die ihm bekannte Wertsteigerung des Leistungsgegenstandes, die dieser durch eine notwendige Verwendung des Rückgewährschuldners erfahren hat, durch Verkauf des Leistungsgegenstandes an einen Dritten realisiert.153 Wird das verwendungsbedingt aufgewertete Fahrzeug beim Rückgewährschuldner etwa trotz ordnungsgemäßer Sicherung von Unbekannten gestohlen, so schuldet dieser weder Wertersatz noch kann er die Verwendung ersetzt verlangen. Befindet sich der Drittkäufer allerdings zum Zeitpunkt des Untergangs im Annahmeverzug, weil er die mit dem Verkäufer vereinbarte Abholung des Leistungsgegenstandes beim Rückgewährschuldner unterlassen hat, so schuldet er aufgrund der Gefahrtragungsregel des § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB den Kaufpreis, ohne eine Gegenleistung beanspruchen zu können. Im Ergebnis erlangt damit der Rückgewährgläubiger den Erfolgswert der vom Rückgewährschuldner getätigten notwendigen Ver151  So  – im Zusammenhang mit § 347 Abs. 2 Satz 2  BGB  – Herold, S. 202; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, S. 263; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 51. 152  JurisPK / Faust, § 347 Rn. 55, 63 f.; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 54. 153  Beispiel von Kohler JZ 2013, 171 (172).

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Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

wendung in Form des Mehrerlöses, ohne diesen nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB weitergeben zu müssen. Ist nun Verwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB ausgeschlossen, weil Grund des Untergangs ein solcher nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB war, so ist dem Rückgewährgläubiger gleichwohl durch die Verwendung ein Vorteil erwachsen. Ist aber ein solcher Vorteil beim Rückgewährgläubiger eingetreten, so wäre kaum einzusehen, weshalb die gleichwohl entstandene Bereicherung nicht abgeschöpft und der Rückgewährschuldner somit hinsichtlich der von ihm getätigten notwendigen Verwendungen schlechter gestellt werden sollte als er wegen § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB hinsichtlich nicht notwendiger Aufwendungen stünde.154 bb)  Die Billigkeit der aufgestellten Regel: ‚Kein Verwendungsersatz bei Totaluntergang des Leistungsgegenstandes in Fällen des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB‘ ist noch aus einem zweiten, grundlegenderen Gesichtspunkt abzulehnen: Wenn und weil § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB im klaren Gegensatz zu Satz 2 der Norm eine Bereicherung des anderen Teils durch die Verwendung gerade nicht fordert, kann nicht überzeugen, die Versagung des Ersatzanspruchs mit eben dem Fehlen einer Möglichkeit des Bereichertwerdens zu begründen. Die Verknüpfung des Ersatzanspruchs für notwendige Verwendungen mit der beim Rückgewährgläubiger eingetretenen Bereicherung nur in Fällen des Totaluntergangs zu fordern, bei Rückgabe des Leistungsgegenstandes oder Wertersatz für diesen hingegen nicht zu verlangen, dass der Verwendungseffekt irgendeinen Vorteil erbracht hat, ist nicht überzeugend. Jede Verwendung birgt als Investition neben dem Risiko ihres anfäng­ lichen Fehlschlagens das weitere Risiko, dass die Kosten sich wegen eines nicht kalkulierbaren Zufalls, der zum nachträglichen Wegfall des Verwendungserfolges oder zum Untergang der mit der Verwendung versehenen Sache führt, nicht amortisieren werden. In die bei der Frage der Notwendigkeit der Investition heranzuziehende wirtschaftliche Betrachtungsweise einbezogen werden kann allein die voraussichtliche Nutzungsdauer und -möglichkeit der Sache, deren Prämisse jedoch gerade der Nichteintritt eines zufälligen Untergangs ist. Würde mittels Bereicherungserwägungen der Ersatz der Verwendungskosten daran gemessen, was sie bis zum Wegfall des Verwendungseffekts tatsächlich erbracht haben, so bedeutet dies nichts anderes als die teilweise, weil nur auf den Untergang der Verwendung, nicht aber der Sache bezogene Belastung des Verwenders mit der Zufallsgefahr. Dass diese ­Zufallsgefahr indes richtigerweise vom Verwendungsempfänger, also vom Rückgewährgläubiger zu tragen ist, lässt sich anhand des wesentlichen Leitgedankens der Haftung für notwendige Verwendungen verstehen. Während 154  So

auch Kohler JZ 2013, 171 (176); Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 64.



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es für die Verteilung der Gefahr eines zufälligen Untergangs des Leistungsgegenstandes keine apriorisch richtige Antwort gibt155 und die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zu Lasten des Gläubigers wegen der objektiven Pflichtverletzung durch Schlechtleistung zwar nicht zwingend, aber doch zu respektieren ist, liegt ein derartiges Dilemma bezüglich des Ersatzes von Verwendungskosten nicht vor, sofern diese erstens nach dem oben dargelegten Maßstab notwendig und zweitens der Rückgewährschuldner bei Verwendungsvornahme redlich war. Der Grund für die Erstattung notwendiger Verwendungen liegt, wie darzulegen war,156 in der unwiderleglich vermuteten Zustimmung des materiell Sachberechtigten, mithin hier des Rückgewährgläubigers. Dieser Zustimmung folgt die Gefahrtragung für jedweden nicht pflichtwidrig und schuldhaft durch den Verwender herbeigeführten Verlust. Für den Ersatz notwendiger Verwendungen kann daher weder eine Rolle spielen, ob die Verwendung allein oder zusammen mit der Stammsache untergegangen ist, noch ist eine Bereicherung des Rückgewährgläubigers zu fordern. Dass die Privilegierung des Rückgewährschuldners dadurch, wie behauptet wird,157 „auf die Spitze“ getrieben würde, trifft daher nicht zu. Zwar ist die erfolgsunabhängige Kostenerstattung für notwendige Verwendungen eine Grundregel, die den Rückgewährgläubiger besonders hart trifft, wenn er zugleich die hingegebene Leistung in keiner Weise zurückerhält. Diese Härte rechtfertigt jedoch keine pauschale Abweichung vom vorgenannten Prinzip aus Billigkeitsgründen. Gewährt man einen Ersatzanspruch für notwendige Verwendungen trotz des Ausschlusses nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB ausnahmsweise wegen einer gleichwohl eingetretenen Bereicherung des Rückgewährgläubigers,158 so ist dem im Ergebnis zwar zuzustimmen. Dies ist allerdings nicht wegen der eingetretenen Bereicherung richtig, sondern zu eng, gerade wenn und weil dieser Weg der entsprechenden Anwendung des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB auf notwendige Verwendungen im Sinne von § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB eine noch gegenwärtige Bereicherung des Rückgewährgläubigers durch die mit der verwendungsbedingt ja zunächst verbesserten, aber vor Rückgewähr untergegangenen Sache voraussetzt und daher nur einen Teil  des Problems löst. Vielmehr ist dieser Fall in die umfassendere Erkenntnis zu integrieren, dass es nach dem zugrunde liegenden Leitgedanken des Ersatzes für notwendige Verwendungen neben der Notwendigkeit und der Redlichkeit des Verwenders auf weitere Anspruchsvoraussetzungen nicht ankommt. Dies sind denn auch richtigerweise die einzigen Voraussetzungen des § 994 Abs. 1 155  Döll,

S. 243. § 11 B. II. 2. b) und c). 157  JurisPK / Faust, § 347 Rn. 52; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 16. 158  Zu diesem Sonderfall sogleich unter § 11 C. III. 2. b). 156  Vgl.

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Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

Satz 1 BGB für den erfolgsunabhängigen Ersatz von Verwendungen im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis vor Rechtshängigkeit und Bösgläubigkeit des verwendenden Besitzers. Die durch Nichtnennung des§ 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB im Tatbestand des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB geschaffene Ausnahme von der Ersatzpflicht für notwendige Verwendungen ist, zumindest was den hier betrachteten Teilbereich der Zufallshaftung anbelangt, als verfehlt zu betrachten. Ein Wegfall des Ersatzanspruchs für Kosten notwendiger Verwendungen eines gutgläubig-unverklagten Verwenders ist grundsätzlich abzulehnen. Ein solcher Wegfall kann theoretisch nur zustande kommen, wenn der Verwendungswegfall pflichtwidrig und schuldhaft durch den Verwender verursacht wurde und ein daraus resultierender Schadensersatzanspruch des designierten Verwendungsempfängers den grundsätzlich weiterhin bestehenden, weil erfolgsunabhängigen, Verwendungskostenanspruch im Aufrechnungswege entfallen lässt. Solches aber ist bei einem gutgläubig-unverklagten Leistungsempfänger vor Rücktritt nicht denkbar: Weil es bei diesem zur fraglichen Zeit des Verwendungswegfalls stets an einer Rückgewährpflicht fehlt, kann auch die nachgelagerte Frage einer Pflichtverletzung und die wiederum daran anknüpfende Verschuldensfrage nicht gestellt werden, so dass die Haftungsvoraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 346 Abs. 4 BGB, aber auch hinsichtlich einer sonstigen vorgreifenden Schadensersatzpflicht gemäß §§ 280, 241 Abs. 2 BGB oder § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB, von besonderen Fällen des § 991 Abs. 2 BGB und des § 992 BGB und des Fremdbesitzerexzesses abgesehen, nicht vorliegen.159 Es zeigt sich auch hier die Sachrichtigkeit der Vindikationsfolgeordnung, die einen Schadensersatzanspruch nach §§ 989, 990 BGB erst ab Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit kennt und den Ersatz notwendiger Verwendungen vor diesem Zeitpunkt stets und ohne weitere Voraussetzungen bejaht. d) Grundsätzliche Konsequenz Angesichts des Befundes zur Unrichtigkeit der von § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB angeordneten Haftungseinschränkung im Fall eines durch § 346 Abs. 3 Satz 1  Nr. 3 BGB vermittelten Wertersatzausschlusses stellt sich die Frage nach der Konsequenz dieses Ergebnisses hinsichtlich des Anspruchs auf Ersatz einer notwendigen Verwendung. Diese Konsequenz kann nicht darin bestehen, die misslungene Regelung zu ignorieren. Dem Rückgewährschuldner zu einem ausnahmslosen Anspruch auf Kostenersatz für notwendige 159  Vgl. zu den unterschiedlichen Konzeptionen einer  – hier abgelehnten  – vorgreiflichen Schadensersatzhaftung § 10 G.



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Verwendungen zu verhelfen, ist angesichts des entgegenstehenden Wortlauts der Norm ausgeschlossen.160 De lege lata bieten sich allerdings Teillösungen zur Einschränkung der unbefriedigenden Gesetzeslage, die nachstehend zu erörtern sind. 2. Probleme und Lösungsansätze in besonderen Sachlagen a) Wertersatz für den Leistungsgegenstand außerhalb von § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB aa) Problemlagen Eine besondere Sachlage liegt vor, wenn der Rückgewährgläubiger den Wert der hingegebenen Leistung in Geld trotz des Vorliegens eines Wertersatzausschlusses nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB ganz oder in Teilen auf anderem Wege wiedererlangt. Dies kommt zunächst in Betracht, wenn und soweit der Rückgewährschuldner trotz des über § 346 Abs. 3 Satz 1  Nr. 3 BGB vermittelten Ausschlusses seiner rücktrittsrechtlichen Wertersatzhaftung die Auskehr einer verbleibenden Bereicherung nach § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB schuldet. Des Weiteren kommt auf den ersten Blick ein wertmäßiger Rückerhalt des Restitutionsgegenstandes ohne entsprechende Pflicht nach § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB in Betracht, wenn der Rückgewährschuldner nach § 285 BGB ein Surrogat herauszugeben hat oder gemäß § 346 Abs. 4 BGB Schadensersatz schuldet. In allen vorgenannten Fällen ist der Ersatz von Kosten für notwendige Verwendungen grundsätzlich indiziert, weil aus Sicht des Rückgewährgläubigers unerheblich ist, aus welchem Rechtsgrund er den Geldwert des natural nicht restituierbaren Leistungsgegenstandes zurück­ erhält. (1) Bereicherungsauskehr nach § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB Die überwiegende Auffassung billigt dem Rückgewährschuldner den Ersatz notwendiger Verwendungskosten trotz Ausschlusses seiner Wertersatzhaftung nach § 346 Abs. 3 Satz 1  Nr. 3 BGB mit dem Verweis darauf zu, dass der Rückgewährschuldner zwar keinen Anspruch nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB erheben, aber die nach dieser Norm nicht ersatzfähigen Verwendungskosten als Entreicherungsposition mit dem gegen ihn gerichteten Auskehranspruch verrechnen könne.161 Bei der Frage, welche Verwendungskosauch Kohler JZ 2013, 171 (174). S. 88 f.; jurisPK / Faust, § 347 Rn. 58, 67; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 16; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 44. 160  So

161  Hütte,

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Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

ten der Rückgewährschuldner bereicherungsmindernd einwenden kann, soll § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB allerdings trotz seiner Nichtanwendbarkeit wegen seines abschließenden Charakters maßgeblich sein.162 Der Richtigkeit dieser Lösung ist bereits die Zweifelhaftigkeit ihrer Grundannahme entgegenzuhalten, nach welcher der in § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB normierte Bereicherungsanspruch dem Grunde nach sämtliche aus dem Leistungsaustausch erwachsene Vermögensvorteile erfasse.163 Dies übersieht, dass § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB in unmittelbarem systematischem Kontext zu § 346 Abs. 2 und 3 Satz 1 BGB steht, deren Regelungsgegenstand allein die Herausgabe des Werts der empfangenen Leistung als Surrogat der Naturalherausgabe ist, verwendungs- oder aufwendungsbedingte Werterhöhungen auf den erlangten, zurückzugewährenden Gegenstand jedoch unberücksichtigt lässt.164 Systematisch interpretiert, wird durch § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB als Gegenausnahme zu § 346 Abs. 3 Satz 1 BGB lediglich der nach dessen Maßgaben fortgefallene Substanzwertanspruch in den Grenzen der trotz des Wegfalls verbleibenden Bereicherung perpetuiert. § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB fungiert danach wie eine Ausnahme zu der zunächst durch § 346 Abs. 3 Satz 1 BGB gegebenen, die Wertersatzpflicht aus § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB ausschließenden Einwendung, bewahrt mithin lediglich diese Wertersatzpflicht als solche. Eine weitere Funktion, wie dies etwa sonst bei unmittelbar geltender Bereicherungshaftung gemäß § 818 Abs. 3 BGB der Fall ist, hat § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht. Die Norm dient daher nicht dazu, die Verwendungsersatzhaftung des § 818 Abs. 3 BGB zu eröffnen. Nicht jede auf dem rückabzuwickelnden Leistungsaustausch beruhende Bereicherung ist nach § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB auszukehren, sondern allein die aufgrund des Wertersatzausschlusses verbleibende. Auf die Auskehr einer Bereicherung, die beim Rückgewährschuldner infolge seiner eigenen Investitionen auf den untergegangenen Gegenstand eingetreten ist und bei ihm auch nach Restitution des Erlangten beziehungsweise diesbezüglicher Wertersatzleistung gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB verbleibt, hat der Rückgewährschuldner von vornherein keinen Anspruch. Soweit nämlich eine aus dem Vermögen des Rückgewährschuldners stammende Investition als Geldwert in seinem Vermögen verbleibt, ergibt sich kein Bedürfnis für einen Kostenausgleich.165 162  Döll,

S. 374; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 15; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 44. Döll, S. 343 m. w. N. 164  Dazu § 10 C. II. 3. b) und § 11 A. I. 4. b). 165  Auch auf einen etwaigen Mehrerlös aus dem Verkauf an einen Dritten hat der Rückgewährgläubiger keinen Anspruch, weil der durch § 346 Abs. 3 Satz 1  BGB ­Privilegierte nicht schlechter stehen kann, als er bei Annahme einer Verpflichtung zur  Wertersatzzahlung nach § 346 Abs. 2 Satz 1  BGB stünde. Im Ergebnis ebenso 163  So



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Ein Beispiel veranschaulicht dies: Der Käufer eines zum Preis von 10.000 € erworbenen Autos hat eine Instandhaltungsreparatur, etwa eine Erneuerung der Bremsscheiben, vorgenommen, die den Wert des Fahrzeugs um 500 € auf 10.500 € hat steigen lassen. Noch bevor er einen letztlich zum Rücktritt führenden Mangel entdeckt, verkauft er das Fahrzeug zum Preis von 10.500 € an einen Dritten. Nach Rücktrittserklärung wird das noch beim Käufer befindliche Fahrzeug trotz ordnungsgemäßer Sicherung von Unbekannten gestohlen, während sich der Drittkäufer bereits im Annahmeverzug befand. Schuldet nun der Erstkäufer dem Verkäufer zwar wegen § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB anstelle der Rückgabe des Fahrzeugs keinen Wert­ ersatz, so hat er doch den Kaufpreis aus dem Drittverkauf erlangt, auf den er trotz des Diebstahls gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB einen Anspruch hat. Der Erstkäufer haftet seinem Verkäufer daher weiterhin auf Wert­ersatz gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1  Nr. 2 BGB, dies jedoch nur in der von § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB bestimmten Grenze. Der Erlös aus dem Drittverkauf wird daher von dem bereicherungsrechtlichen Auskehranspruch des § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB maximal in der Höhe des grundsätzlich geschuldeten Wertersatzanspruchs aus § 346 Abs. 2 Satz 1  Nr. 2 BGB erfasst; § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB kann diesen Anspruch dem Betrage nach allenfalls mindern. Der Rückgewährgläubiger hat daher von dem erzielten Verkaufserlös ohnehin nur 10.000 € an den Rückgewährgläubiger auszukehren; einer Anwendung des § 347 Abs. 2 BGB bedarf es nicht, um dieses Ergebnis zu erzielen. Dies gilt zumindest, soweit die beim Rückgewährschuldner eingetretene Bereicherung der Höhe nach sowohl den nach § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB zu berechnenden vertraglich-relationalen Substanzwert als auch die aus dem rückgewährschuldnerischen Vermögen aufgewendeten Kosten umfasst. Möglich ist jedoch, dass dem Wert der verbleibenden Bereicherung notwendige Verwendungskosten des Rückgewährschuldners gegenüberstehen, die ihrerseits keinen bereichernden Effekt haben, oder deren Erfolg zwischenzeitlich fortgefallen ist. Hat im obigen Beispielsfall der Autokäufer eine wegen Steinschlags beschädigte Windschutzscheibe ersetzt, so wirkt sich dies nicht wertsteigernd auf das Fahrzeug aus, weswegen der alsdann erzielte Verkaufserlös von 10.000 € keinen vom Rückgewährschuldner einzubehaltenden verwendungsbedingten Mehrwert enthält.

­JurisPK / Faust, § 346 Rn. 104, der dieses Ergebnis allerdings nicht durch die hier vertretene Begrenzung des Anspruchsumfangs, sondern durch den Hinweis erreicht, dass dem Rückgewährschuldner stets unbenommen bleibe, sich durch freiwillige Wertersatzzahlung von dem ggf. höheren Anspruch aus § 346 Abs. 3 Satz 2  BGB zu befreien. Diesem Ergebnis entgegen für eine ausnahmslose Gewinnhaftung des Rückgewährschuldners im Veräußerungsfall Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 167.

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Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

§ 346 Abs. 3 Satz 2 BGB in diesen Fällen über seine dargestellte Perpe­ tuierungsfunktion hinaus zu einem durch § 818 Abs. 3 BGB vermittelten Ersatz von Verwendungskosten heranzuziehen, ist aber weder erforderlich noch geeignet und daher auch nicht gerechtfertigt. Das Rücktrittsrecht hält mit § 347 Abs. 2 BGB für diesen Bereich eine Spezialregelung bereit, deren Wertungen nicht durch einen bereicherungsmindernden Abzug unterlaufen werden dürfen. Trotz Bestehens eines bereicherungsrechtlich nach § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB bestimmten Wertersatzanspruchs will jedenfalls auch die herrschende Auffassung der Anwendung des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB den Vorzug vor der Entreicherungslösung geben, soweit der Ausschluss der rückgewährschuldnerischen Wertersatzpflicht nicht aus § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB, sondern aus den in § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB explizit genannten Fällen des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder 2 BGB folgt.166 § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB trifft jedoch auch hinsichtlich des Falls nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB eine eigenständige  – wenngleich prima facie den Verwendungsersatz ausschließende  – Regelung, und zwar durch bewusste Aussparung dieser Variante. Für eine planwidrige Regelungslücke, die zur Legitimierung einer lückenfüllenden Anwendung des § 818 Abs. 3 BGB erforderlich wäre, spricht nichts. Es kann daher nicht überzeugen, den Rückgewährschuldner als um seine Verwendungskosten entreichert anzusehen,167 wenn und soweit ein Kostenersatz nach den Wertungen des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht zu erreichen und daher die ‚Entreicherung‘ gesetzlich angeordnet ist. Schließlich spricht gegen die Lösung über § 818 Abs. 3 BGB, dass ein bereicherungsmindernder Abzug von Verwendungskosten ungeachtet der bereits erhobenen Bedenken das Bestehen eines Anspruchs nach § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB voraussetzt. Es sind jedoch auch andere, nachstehend zu untersuchende Fälle denkbar, in denen die hier zu lösende Sonderkonstellation  – Rückfluss des Wertes der empfangenen Leistung trotz Ausschluss des rückgewährschuldnerischen Wertersatzes aus Gründen des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB – eintritt. Ein bereicherungsmindernder Abzug von Verwendungskosten ist in diesen weiteren Sachlagen nicht möglich, weil es von vornhe­ rein an der direkten Bezugnahme auf das Bereicherungsrecht fehlt. (2) Surrogatherausgabe nach § 285 BGB Dem Fall der subsidiären Bereicherungshaftung nach § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB könnte in Bezug auf die hier zu untersuchende Problematik die Verpflichtung zur Surrogatherausgabe nach § 285 BGB gleichstehen, sofern ein Rückfluss des Wertes des Leistungsgegenstandes an den Rückgewährgläubi166  JurisPK / Faust, 167  So

§ 347 Rn. 67; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 44. aber ausdrücklich jurisPK / Faust, § 347 Rn. 67.



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB

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ger durch Herausgabe eines vom Rückgewährschuldner infolge der Restitu­ tionsstörung erlangten commodums zu erreichen ist. Eine parallele Anwendung des § 285 BGB neben den Wertungen des Rücktrittsrechts wird überwiegend angenommen,168 obgleich gute Gründe gegen eine undifferenzierte Anspruchskonkurrenz vor dem Rücktrittszeitpunkt sprechen.169 Ob in obigem Beispiel über § 285 BGB der gesamte Verkaufserlös, also auch der verwendungsbedingte Mehrwert, herausgegeben werden muss, ist jedenfalls keine Frage des § 818 Abs. 3 BGB, sondern eine vorgeschaltete Frage der Kongruenz zwischen dem ursprünglich geschuldeten Gegenstand und dem Erlangten. Wenn der Erlös aus dem durch Vermögenseinsatz des Rückgewährschuldners verbesserten Rückgewährgegenstand erzielt wird, so beruht er zum Teil  auf den Investitionen des Rückgewährschuldners; insoweit ist also der Erlös nicht das Surrogat des dem Schuldner geleisteten Gegenstandes, den dieser nun veräußerungsbedingt nicht mehr herausgeben kann. Allerdings wird oft schwer zu ermitteln sein, welcher Anteil des Kaufpreises auf die Verwendung zurückzuführen ist. Einfacher erscheint es, den Rückgewährschuldner als zur Herausgabe des gesamten Erlöses verpflichtet anzusehen und für den Ersatz seiner notwendigen Verwendungen § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB heranzuziehen. Zur Untersuchung der hier gestellten Problematik muss dies nicht abschließend erörtert werden. Festzuhalten ist jedenfalls, dass für einen bereicherungsmindernden Abzug von Verwendungskosten bei Annahme eines Anspruchs aus § 285 BGB schon deshalb kein Raum ist, weil der Wertausgleich nicht nach Maßgabe des § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB stattfindet und daher weder die Einschränkung dieses Anspruchs nach § 346 Abs. 3 Satz 1 BGB noch die diese Einschränkung wiederum beschränkende Regelung in § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB zur Anwendung gelangen kann. 168  BT-Drucks 14 / 6040, S. 194; MüKo / Gaier, § 346 Rn. 47; jurisPK / Faust, § 346 Rn. 127 f.; Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 221; PWW / Stürner, § 346 Rn. 13; abl.: Staudinger / Caspers, § 285 Rn. 13; diff.: BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 486 ff.; Linardatos / Russmann, JURA 2013, 861 (869 ff.); Soergel / Lobinger, § 346 Rn. 59 und 65 will hingegen einen Anspruch auf Surrogatherausgabe aus einer Analogie zu § 818 Abs. 1 BGB ableiten. 169  So ist anerkannt, dass der Grundsatz des § 285 BGB im Bereicherungsrecht zugunsten des redlichen Bereicherungsschuldners nicht gilt, sondern der Ausgleich an dem Wert des Kondiktionsgegenstandes ausgerichtet bleibt. Eine ähnliche Sonderregelung mag in § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB gesehen werden, zumal sich dort die Wertbemessung nach der Sondervorschrift des § 346 Abs. 2 Satz 2  BGB zu richten hat und das so angeordnete subjektive Äquivalenzverhältnis unterlaufen würde, wenn anstelle des derart ermittelten Wertes nach § 285 BGB ein nach anderen Maßstäben bewertetes Surrogat treten könnte. Zu allem vergleiche Linardatos / Russmann, JURA 2013, 861 ff.

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Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

(3) Schadensersatzzahlung nach § 346 Abs. 4 BGB Wenn Wertersatzansprüche des Rückgewährgläubigers wegen § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB ausscheiden, ist das gleichzeitige Bestehen eines Schadensersatzanspruches nach hiesiger Konzeption ausgeschlossen. Die Annahme, der Wert des Leistungsgegenstandes könne im Wege einer Schadensersatzzahlung an den Rückgewährgläubiger zurückfließen, obwohl der Schuldner in wertersatzrechtlicher Hinsicht das Privileg des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB für sich in Anspruch nehmen kann,170 ist nur tragfähig unter den weiteren Annahmen  – erstens  – der Existenz schadensersatzbewehrter vorgreiflicher Rücksichtnahmepflichten bei – zweitens – gleichzeitiger Ablehnung einer teleologischen Reduktion des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB im Falle der Bösgläubigkeit des Rückgewährschuldners. Da oben sowohl die Notwendigkeit einer Begrenzung des Haftungsprivilegs nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB dargelegt171 als auch der Bedarf einer vorgreiflichen Schadensersatzpflicht verneint172 wurde, ist festzustellen, dass Schadensersatzansprüche des Rückgewährgläubigers bei gleichzeitiger wertersatzrecht­ licher Privilegierung des Rückgewährschuldners nicht bestehen können. Würde jedoch eine Schadensersatzpflicht angenommen, so ist im Regelfall anzunehmen, dass der Schaden zumindest den Wert des Erlangten umfasst. Auch dann besteht ebenso wenig wie im zuvor behandelten Fall des § 285 BGB ein Anlass, dem Rückgewährschuldner den Ersatz notwendiger Verwendungen zu versagen, falls es sich so verhalten sollte – wovon allerdings nicht auszugehen ist  – dass sich der Schadensersatzanspruch auch auf den Wert der vom Rücktrittsschuldner vorgenommenen notwendigen Verwendungen erstreckt. Ein solcher Verwendungsausgleich lässt sich aber nicht auf § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB stützen, da schon dem Rechtsgrund nach keine Wertersatzhaftung gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB in Rede steht. Daher bliebe  – Ertrag der notwendigen Verwendung als ersatzfähiger Schaden vo­ rausgesetzt  – nur die Abrechnung der Verwendungskosten auf der Basis des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB. bb) Lösungsansatz – Erweiterte Anwendung des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB Die Zulassung eines bereicherungsmindernden Abzugs von notwendigen Verwendungskosten auf der Grundlage des § 818 Abs. 3 BGB bietet sich in Fällen, in denen § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB den Wertersatzanspruch gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB aufrecht erhält, aus den genannten Gründen nicht Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 167. § 10 E. II. 2. b). 172  Vgl. § 10 G. 170  So

171  Vgl.



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB191

zur Problemlösung an. Allerdings ist der Ersatz der Verwendungskosten bei Notwendigkeit der Verwendung indiziert. Die Lösung ist teils  – im Fall des § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB – unmittelbar durch richtiges Verständnis dessen zu erreichen, was als Leistung von Wertersatz im Sinne von § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB anzusehen ist, und teils – im Fall der Surrogatherausgabe gemäß § 285 BGB – durch ein weites Verständnis des Begriffs ‚Wertersatz‘. Wertersatz im Sinne von § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB ist zunächst  – dafür spricht der dann folgende Rekurs auf § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB – Wertersatz, der auf Grund von § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB geschuldet wird. Dies ist zunächst auch im Anwendungsbereich des § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB der Fall. Als Gegeneinwendung zu der sich zunächst aus § 346 Abs. 3 Satz 1 BGB ergebenden Einwendung bewirkt § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB nämlich lediglich, dass der Wertersatzanspruch gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB – in den Grenzen der Bereicherung  – perpetuiert wird. Insoweit ist also eine unmittelbare Geltung des § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB gegeben, wie dies § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB voraussetzt. Andererseits kann mit Wertersatz im Sinne des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB jeder geldförmige Anspruch mit auf den Leistungsgegenstand bezogenem Ersatzcharakter, also Wertersatz im weiten Sinn, gemeint sein. In diesem Fall wird der Anspruch auf das commodum, § 285 BGB, und auch ein Schadensersatzanspruch, sofern ein solcher als rechtlich möglich und im gegebenen Fall bestehend vorausgesetzt wird, miterfasst. Dieses Verständnis ist vorzugswürdig, weil es die sachgerechte Ausdehnung der Verwendungsersatzpflicht des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB auf Fälle ermöglicht, in denen der Rückgewährschuldner ein wegen der Restitutionsstörung erlangtes Surrogat, etwa einen Veräußerungserlös, eine Versicherungsleistung oder einen wirtschaftlich effektiven Ersatzanspruch gegen einen Dritten, herauszugeben beziehungsweise abzutreten hat oder er gegebenenfalls einen den Wert des Erlangten erfassenden Schadensersatz schuldet.173 Wenn auch der oben174 kritisierte Zusammenhang von Verwendungsersatz und Rückerhalt des Leistungsgegenstandes de lege lata zu respektieren ist, so leuchtet nicht ein, weshalb die Norm keine Anwendung finden sollte, wenn der Wert auf andere Weise als mittels rücktrittsrechtlichen Wertersatzes nach § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB zum Rückgewährgläubiger zurückfließt. Der Ausgleich von Kosten für notwendige Verwendungen ist dann unproblematisch zu bejahen, wenn die auszukehrende Bereicherung  – Fall des § 346 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. §§ 346 Abs. 3 Satz 2 (818 Abs. 3) BGB –, bezie173  So die ganz herrschende Auffassung, vgl. nur BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 77; Kohler JZ 2013, 171 (175); Palandt / Grüneberg, § 347 Rn. 3; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 42. 174  Vgl. § 11 C. III. 1. c) und d).

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Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

hungsweise das herauszugebende Surrogat – Fall des § 285 BGB – dem Wert des Leistungssubstrats mindestens entspricht. Die Norm ist anwendbar, weil zwar rücktrittsrechtlicher Wertersatz wegen § 346 Abs. 3 Satz 1  Nr. 3 BGB ausgeschlossen bleibt, aber dennoch dem Rückgewährgläubiger der volle Substanzwert aufgrund § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB zukommt. Erlangt der Rückgewährgläubiger im Fall des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB den Wert der hingegebenen Leistung nach Maßgabe des § 346 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 818 Abs. 3 BGB wegen Fehlens einer dem Wert i. S. v. § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB entsprechenden Bereicherung oder wegen eines gemessen daran geringeren Surrogatwertes im Fall der Anwendung von § 285 BGB nicht in voller Höhe, sondern nur anteilig zurück, so ist der Ersatz der Kosten für notwendige Verwendungen in voller Höhe nicht mit dem Gesetz vereinbar. Nur in den Fällen des § 346 Abs. 3 Satz 1  Nr. 1 und 2 BGB soll nach Gesetzeswertung eine Entkoppelung des Verwendungsersatzes vom mindestens wertmäßigen Rückfluss des Geleisteten stattfinden. Die oben dargelegte Kritik an dieser Wertung ändert nichts daran, dass sie de lege lata zu respektieren ist.175 Damit bleibt nur die unbefriedigende Lösung, den Verwendungskostenersatzanspruch in Höhe des Anteils zuzugestehen, der sich aus dem Verhältnis zwischen dem Wert der verbleibenden und auszukehrenden Bereicherung beziehungsweise des Surrogatwertes und dem ohne die Haftungserleichterung durch § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 geschuldeten Wert ergibt. Hat der Rückgewährschuldner im obigen Beispielsfall das Fahrzeug nach Vornahme der Reparatur unter Berücksichtigung der verwendungsbedingten Vorteile zu einem Preis von 9.000 € an den Dritten veräußert und muss er diesen Betrag gemäß § 285 BGB insgesamt herausgeben, so kann er mithin Anspruch auf 9 / 10 seiner Verwendungskosten nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB erheben. b) Bereicherung durch verwendungsbedingte Gebrauchsvorteile Von den Fällen der Wertkompensation außerhalb von § 346 Abs. 2 BGB zu unterscheiden ist die Frage nach der Anwendbarkeit des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB auch in den Fällen, in denen der Rückgewährgläubiger zwar keinerlei Wertersatz für den hingegebenen Gegenstand erhält, ihm jedoch ein auf einer notwendigen Verwendung basierender Anspruch auf Vergütung tatsächlich gezogener oder nach Maßgabe des § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB ziehbarer Gebrauchsvorteile zusteht. In Betracht kommt etwa der Fall, dass der Rückgewährschuldner ein in nicht straßenverkehrstauglichem Zustand gekauftes Auto durch eine Reparatur 175  Vgl.

§ 11 C. III. 1. d).



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB193

für 1.000 € instandgesetzt hat und diese Verwendung notwendig war, weil der Gebrauch des Fahrzeugs im Straßenverkehr den vertraglich vereinbarten oder als üblich zu erachtenden Nutzungszweck bildete. Erleidet das Fahrzeug nach einer Nutzung über 10.000 km trotz Einhaltung der üblichen Sorgfalt und ohne Verschulden Dritter unfallbedingt einen Totalschaden und tritt der Käufer danach wegen eines jetzt entdeckten, nicht mit den Geschehnissen zusammenhängenden Mangels vom Vertrag zurück, so erhält der Rückgewährgläubiger zwar gemäß § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB keinen Wertersatz für den Substanzverlust, jedoch Nutzungsersatz für die gefahrene Strecke. Die Nutzziehung wurde erst durch die notwendige Instandsetzung möglich. Ihr Ausgleich wird von dem Ausschluss der Wertersatzhaftung nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB nicht berührt, da letzterer allein auf den grundsätzlich wegen § 346 Abs. 2 Satz 1  Nr. 3 BGB statt der Naturalresitution geschuldeten Substanzwertersatz bezogen wirkt, während die Zahlung von Nutzungsersatz als originäre Pflicht nach § 346 Abs. 1 BGB allein wegen der unkörperlichen Natur von Gebrauchsvorteilen an § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB anknüpft. Ist in dem vorgenannten Fall eine Verwendungsersatzpflicht des Rückgewährgläubigers indiziert, obwohl der Verlust der Sachsubstanz beziehungsweise ihres Wertes wegen § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB nicht auszugleichen ist, so fragt sich, ob dieses Ziel, wie überwiegend vorgeschlagen wird,176 durch Anwendung des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB zu erreichen ist, indem dort das Merkmal ‚andere Aufwendungen‘ in dem Sinne verstanden wird, dass damit sämtliche nicht bereits nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB erstattungsfähigen Aufwendungen, also gegebenenfalls – wenngleich praktisch wohl nur in der soeben genannten oder ähnlich besonderen Konstellationen  – auch notwendige Verwendungen, gemeint sind. Diesem Verständnis scheint der Wortlaut des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB entgegenzustehen. Dass § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB ‚sonstige‘ Aufwendungen erfasst, lässt sich, systematisch interpretiert, dahingehend verstehen, dass im Gegensatz zu den ausdrücklich in § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB behandelten notwendigen Verwendungen von § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB neben Aufwendungen im engeren Sinne, die aufgrund fehlenden Sachbezugs nicht als Verwendungen gelten, auch  – aber insoweit nur  – nicht notwendige Verwendungen erfasst sein sollen, wogegen notwendige Verwendungen nicht Gegenstand der Regelung sind.177 So verstanden, wären diejenigen notwendigen Verwendungen, die  – namentlich aufgrund von § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB  – nicht nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB ersatzfähig sind, auch dann nicht nach 176  Annuss JA 2006, 184, 189; BeckOK / Schmidt, § 347 Rn. 4; Erman / Röthel, § 347 Rn. 9; jurisPK / Faust, § 347 Rn. 55; Kaiser JZ 2001, 1057, 1068; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 64. 177  Kohler JZ 2013, 171 (172).

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Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

Maßgabe des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB zu ersetzen, wenn sie zu einer Bereicherung im Vermögen des Rückgewährgläubigers führten. Gegen das vorgenannte Wortlautargument und damit für die überwiegend vorgeschlagene Interpretation spricht wiederum, dass § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB lediglich eine haftungsverschärfende Ausnahme des in § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB zutage tretenden Grundsatzes darstellt, dem zufolge eine dem Rückgewährgläubiger zugutekommende aufwendungsbedingte Bereicherung ungeachtet der Notwendigkeit der ihr zugrundeliegenden Maßnahme abzuschöpfen ist.178 § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB als Auffangnorm auch für solche notwendigen Verwendungen zu verstehen, die nicht bereits einen Anspruch nach Satz 1 auslösen, begegnet insoweit keinen Bedenken. § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB bietet jedoch für diese Fälle keine genügende Lösung. Die Schwäche des Lösungsansatzes liegt in den durch Bezug auf die bereicherungsrechtlichen Haftungsprinzipien des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB eintretenden Schwächen der Haftung des Rückgewährgläubigers trotz Notwendigkeit der Verwendung. Diese Schwächen bestehen zum einen in dem Aufdrängungsschutz, der dem Rückgewährgläubiger nach herrschender Meinung179 unter Zugrundelegung allgemeiner bereicherungsrechtlicher Grundsätze im Rahmen des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB gewährt wird,180 und zum anderen in der spezifischen Begrenzung des Kostenersatzes durch die Höhe der beim Rückgewährgläubiger eingetretenen Bereicherung, mithin insbesondere darin, dass der Rückgewährgläubiger das Risiko des Verlusts der notwendigen Verwendung vor Rückgewähr der mit der Verwendung versehenen Sache nicht trägt.181 Das erstgenannte Argument – Schwäche wegen eines möglichen Aufdrängungsschutzes – kann allerdings schon bereicherungsrechtsimmanent als gegenstandslos angesehen werden. Zwar kann der Bereicherungsschuldner, das heißt der Aufwendungsempfänger, grundsätzlich auch gegen eine ihm ungewollt zugutegekommene notwendige Verwendung einwenden, dass sie ihn subjektiv nicht bereichere. Aus der Notwendigkeit der Verwendung lässt sich nämlich nicht ohne weiteres schließen, dass der Aufwendungsempfänger die Kosten ihrer Vornahme erspart hat und somit ungeachtet des Verwendungs­ erfolgs bereits aus diesem Grund bereichert ist.182 In dem hier interessieren178  Siehe

oben, § 11 B. II. 1. und 2. § 347 Rn. 95; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 22; NK-BGB /  Hager, § 347 Rn. 10; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 63; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 50. 180  Allgemein zum bereicherungsrechtlichen Aufdrängungsschutz oben § 7 B. IV. 3. 181  So Kohler JZ 2013, 171 (177). 182  Gegen die Überzeugungskraft dieses Ersparnisgedankens bereits § 7 C. III. 2. a) aa). 179  BeckOGK-BGB / Schall,



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den Sonderfall  – ersatzloser Wegfall des Restitutionsgegenstandes und der damit versehenen notwendigen Verwendung bei fortbestehender Wertersatzpflicht für gezogene oder nach § 347 Abs. 1 BGB ziehbare Nutzungen, deren Erwirtschaftung ohne die Verwendung nicht möglich gewesen wäre – besteht das an den Rückgewährgläubiger Auszukehrende jedoch nicht in dem gegenständlichen Verwendungseffekt, sondern in der Vergütung von Gebrauchsvorteilen. Für den so entstandenen objektiven Vermögenszuwachs in Form von Geld oder einem effektiv geldwerten Anspruch besteht für den Rückgewährgläubiger  – den Bereicherungsschuldner  – kein Bedürfnis für Aufdrängungsschutz, da er nicht der Gefahr ausgesetzt ist, eigenes Vermögen für den Ausgleich des als aufgedrängt empfundenen Vermögenszuwachses einsetzen zu müssen. Vielmehr sind die wechselseitigen Ansprüche  – Auskehr von Gebrauchsvorteilen durch den Rückgewährschuldner gegen Ersatz der zugrundeliegenden Verwendungen durch den Rückgewährgläubiger  – stets Geldansprüche und als solche im Wege der Aufrechnung saldierbar. Der zweite Einwand gegen die Lösung mittels § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB, nämlich die Begrenzung des Verwendungsersatzes auf die Höhe der tatsächlich eingetretenen Bereicherung, ist hingegen beachtlich. Dies macht der oben gebildete Beispielsfall deutlich: Nach Maßgabe des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB werden dem Rückgewährschuldner die Reparaturkosten maximal in Höhe seiner Nutzungsherausgabeschulden erstattet; bei Anwendung des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB hingegen besteht diese Beschränkung nicht, so dass die vollen 1.000 € ersatzfähig wären. Gegen die Lösung nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB spricht in der Tat, dass die erst durch Bezug auf die bereicherungsrechtlichen Haftungsprinzipien entstehende Begrenzung auf die vorhandene Bereicherung im Fall eines gutgläubig-unverklagten Verwenders in offenkundigem Gegensatz zu der sonstigen Ausnahmeregelung für notwendige Verwendungen steht, die das Frustrationsrisiko für den Verwendungserfolg dem Rückgewährgläubiger auferlegt.183 Diese Unstimmigkeit durch Anwendung des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB zu vermeiden, ist indes im vorliegend betrachteten Fall des wertersatzlosen Untergangs des Leistungsgegenstandes nicht möglich, weil sich die durch Aussparung des Falls nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB bewirkte Verknüpfung von Kostenersatz für notwendige Verwendungen und Wertersatz für die empfangene Leistung de lege lata nicht ignorieren lässt. Der Annahme, eine Aufwendung, durch die Nutzziehungen erst möglich wurden, sei in der Regel schon nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB ersatzfähig,184 steht nämlich entgegen, dass der nach § 346 Abs. 3 Satz 1  Nr. 3 BGB privilegierte Rückgewähr183  So 184  So

auch Kohler JZ 2013, 171 (177). Staudinger / Kaiser, § 346 Rn. 53.

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Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

schuldner die von ihm gemachten notwendigen Verwendungen gerade nicht ungeachtet ihres Fortfalls oder ihrer Erfolglosigkeit ersetzt bekommen soll. Den Verwendungsersatzanspruch nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB in voller Höhe zuzugestehen, sobald sich irgendein verwendungsbedingter Vorteil in Form einer Auskehr von Gebrauchsvorteilen im Vermögen des Rückgewährgläubigers niedergeschlagen hat, kann nicht überzeugen, weil diese Vorgehensweise zu weitestgehend zufälligen Ergebnissen führt. Ob etwa der Käufer im obigen Beispiel gar keinen, geringen, oder aber einen die eingesetzten Kosten amortisierenden Nutzen aus dem Fahrzeug gezogen185 und entsprechend zu vergüten hat, ob er also etwa vor dem zufälligen Totalschaden 1 km, 1.000 km oder 10.000 km gefahren ist, ist ein zufälliger Umstand, dem eine „Alles-oder-Nichts-Lösung“ nicht gerecht wird. Daher verbleibt es in diesem Fall bei einer Verwendungsersatzpflicht nach Maßgabe des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB trotz Vorliegens einer notwendigen Verwendung im tatbestandlichen Sinne des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB. Dies ist im Ergebnis mit Rücksicht auf den Schutzzweck des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB im Anwendungsfall des § 346 Abs. 3 Satz 1  Nr. 3 BGB richtig, da damit die verwendungsbedingt eingetretene Bereicherung in Form von Gebrauchsvorteilen die Obergrenze des Verwendungskostenanspruchs bildet. c) Fazit Die vorgenannten Lösungen bieten allenfalls Teillösungen für Konstella­ tionen, in denen trotz Untergangs des Restitutionsgegenstandes und der Verwendung aus ersterem ein verwendungsbezogener Restwert oder aus letzterer ein nutzungsbezogener Mehrwert für den Verwendungsersatzgläubiger der Rückgewähr entsteht. Diese Teillösungen täuschen nicht darüber hinweg, dass die ihnen zugrunde liegende Billigkeitserwägung  – kein Verwendungsersatz bei zusätzlichem Totaluntergang der Hauptsache in Fällen des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB – nicht überzeugt. Die in § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB gemachte Ausnahme von der Pflicht zum Ersatz einer notwendigen Verwendung ist für den Teilbereich des vom Rückgewährschuldner nicht zu vertretenden Untergangs der erlangten Sache verfehlt. Man mag geneigt sein, die Existenz der genannten Ausnahme schlicht zu leugnen und einen allgemeinen Verwendungsersatzanspruch unter den Voraussetzungen lediglich der Notwendigkeit der Maßnahme und Redlichkeit des Verwenders zu 185  Den gezogenen Nutzungen stehen die Nutzungen gleich, die der Rückgewährschuldner nach den Regeln der ordnungsgemäßen Wirtschaft hätte ziehen können, § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB.



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB197

bejahen.186 Dem steht indes entgegen, „dass das formelle Gesetz zu respektieren ist, wenn es nicht ein solches Maß an Verfehltheit erreicht, dass es gegen höherrangiges Recht verstößt“.187 3. Zufällige Verschlechterung bei teilweisem Wertersatzausschluss Bei Rückgewähr eines lediglich verschlechterten Leistungsgegenstandes gibt § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB dem Rückgewährschuldner scheinbar einen vollen Anspruch auf Verwendungsersatz auch dann, wenn die verschlechterungsbedingte Substanzminderung wegen § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB nicht wertmäßig zu vergüten ist. Dass die Verwendungskosten als Fixbetrag dem der Höhe nach zufälligen Restwert des verschlechterten Gegenstandes gegenüberstehen sollen und dem Rückgewährschuldner unbegrenzt zu ersetzen seien, erscheint allerdings gerade im Vergleich zum Fall des vom Rückgewährschuldner nicht zu vertretenden Totaluntergangs unangebracht, weil dieser den Verwendungsersatzanspruch grundsätzlich entfallen lässt. Je nach dem Umfang der wertmäßig nicht zu ersetzenden Beschädigung stünde der Rückgewährgläubiger gegebenenfalls besser als dies der Fall wäre, wenn der Verwendungsersatzanspruch an dem Totaluntergang der mit der Verwendung versehenen Sache zur Gänze scheiterte. Es wird daher vertreten, die Höhe des Verwendungsersatzanspruchs entsprechend dem durch die Verschlechterung verursachten Minderwert der Sache zu kürzen.188 Entscheiden soll wie bei § 441 Abs. 3 BGB das Verhältnis des Gesamtwerts, den der Rückgewährgläubiger tatsächlich erlangt, zum Gesamtwert, den er ohne den Ausschluss nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB erlangen würde.189 Das ist durchaus zweifelhaft. Hat etwa der Käufer eines Autos an diesem eine notwendige Erneuerung der Bremsscheiben vorgenommen und wird später von Unbekannten der Kotflügel zerbeult, so ist der Autokäufer im Falle der Rückabwicklung des Vertrages verpflichtet, das beschädigte Fahrzeug herauszugeben, hat jedoch für die Beschädigung des Kotflügels keinen Wertersatz zu zahlen. Dass der Verwendungsersatzanspruch an die mit der Bremsreparatur und ihrer Notwendigkeit in keinerlei Zusammenhang stehenden Beschädigung des Kotflügels geknüpft sein soll, kann wenig überzeugen.

auch der Vorschlag von Kaiser JZ 2001, 1057 (1070). JZ 2013, 171, 174. 188  Annuss JA 2006, 184 (189); BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 82; jurisPK /  Faust, § 347 Rn. 56; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 16; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 41 m. w. N. 189  JurisPK / Faust, § 347 Rn. 56. 186  So

187  Kohler

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Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

Nach dem hier vertretenen Verständnis sind de lege ferenda weder das Bestehen noch der Umfang des Ersatzanspruchs für notwendige Verwendungen vom Rückerhalt des Leistungsgegenstandes oder seines Wertes durch den Rückgewährgläubiger, sondern allein von der Notwendigkeit der Maßnahme abhängig zu machen.190 Für eine anteilige Kürzung des Verwendungsersatzanspruchs im Fall nur teilweiser Rückerlangung der hingegebenen Substanz oder ihres Wertes durch den Rückgewährgläubiger bestünde demnach nach der hier vertretenen Konzeption auch dann kein Grund, wenn die nicht wertmäßig zu ersetzende Verschlechterung des Leistungsgegenstandes auch den Verwendungserfolg schmälerte oder ihn entfallen ließe. Diese Lösung lässt sich jedoch nicht ohne Negierung des eindeutigen Gesetzeswortlautes umsetzen und ist daher de lege lata zu verwerfen. Verbietet die hier als fehlerhaft kritisierte, aber unumgängliche Verzahnung des Ersatzanspruchs für notwendige Verwendungen mit dem Rückerhalt des Leistungsgegenstandes als Sach- oder Wertsubstrat eine sachgerechte Lösung in der Form, den Verwendungsersatzanspruch stets in Gänze zuzubilligen und eine Differenzierung nach Untergang und Verschlechterung zu unterlassen, so ist zur Vermeidung von Widersprüchen zum Fall des Totalverlusts der mit der Verwendung versehenen Sache ausgeschlossen, jegliche (Teil-)Restitution einer noch so verschlechterten Sache oder jeden noch so geringen Wertersatz als anspruchsbegründend für einen Verwendungsersatzanspruch in voller Höhe anzusehen. Daher ist die proportionale, das heißt am Maß der nicht auszugleichenden Substanz- oder Wertminderung orientierte Kürzung des Verwendungsersatzanspruchs angesichts der oben als falsch kritisierten Gesetzesvorgaben die einzig gangbare Lösung. Auch der Vorschlag, den Rückgewährgläubiger lediglich entsprechend § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB insoweit haften zu lassen, wie ihm die notwendige Verwendung des anderen Teils eine Bereicherung zugeführt habe,191 ist nicht sachgerecht, weil sie den Charakter des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB als anspruchsverschärfende Ausnahme zu § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB gerade für fehlgeschlagene oder vor Restitution weggefallene Aufwendungen nicht zum Ausdruck bringt. Richtig ist vielmehr, dass bei einer aufwendungsbedingten Bereicherung ein Ersatzanspruch nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB ungeachtet der Frage eröffnet ist, ob dem abschöpfbaren Vermögenswert eine notwendige oder eine sonstige Aufwendung zugrunde liegt.192 Ist also der systematisch vorzugswürdigere Weg einer Ersatzzubilligung in voller Höher trotz nur anteiliger Rückgewähr oder vermindertem Wertersatz 190  § 11

C. III. 1. S. 131 f. 192  Dazu noch § 12 A. 191  Fest,



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB199

nicht gangbar, und besteht eine Minimalhaftung nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB ungeachtet der Notwendigkeit der Aufwendung, so erscheint der Weg der herrschenden Lehre, den Aufwendungsersatzanspruch in Anlehnung an § 441 Abs. 3 BGB dem durch die Verschlechterung verursachten Minderwert des Leistungsgegenstandes anzupassen,193 immerhin deswegen vorzugswürdig, weil dadurch wenigstens die für notwendige Aufwendungen richtige Entkopplung der Ersatzfähigkeit von der Frage des eingetretenen oder nachhaltig fortbestehenden Aufwendungseffekts erreicht wird. An der de lege lata nicht auszuräumenden Mangelhaftigkeit dieses Lösungswegs zeigt sich indes ein weiteres Mal, dass die Abhängigkeit von Verwendungsersatzsanspruch und Rückfluss der hingegebenen Leistung für den hier untersuchten Teilbereich des § 347 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB verfehlt ist. 4. Untergang oder Verschlechterung beim Leistungsempfänger trotz Anwendung eigenüblicher Sorgfalt Über die Fälle zufallsbedingter Restitutionsstörungen hinaus lässt § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB die Wertersatzpflicht des gutgläubig-unverklagten Leistungsempfängers entfallen, wenn der Untergang oder die Verschlechterung des ansonsten naturaliter rückgabefähigen Gutes trotz Beachtung der eigenüblichen Sorgfalt eingetreten ist. Die inhaltliche Reichweite dieser insoweit eigenständigen und zusätzlichen Funktion des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB wurde bereits oben thematisiert194 und ist hier nur skizzenhaft zu wiederholen. Nach hier vertretener Auffassung beruht die Haftungsprivilegierung nicht auf einer Reduzierung des Verschuldensmaßstabs als Ausnahme zu § 276 BGB, sondern operiert auf der vorgelagerten Ebene der Feststellung einer objektiven Pflichtverletzung im untechnischen Sinne. Der Rückgewährschuldner ist an seinen zwar gegebenenfalls von § 903 BGB gedeckten, aber dennoch unter den Mindeststandarts eines normal sorgfältigen Eigentümers liegenden schädlichen Umgang mit dem Leistungsgegenstand festzuhalten und kann die als Sachberechtigter getroffene Entscheidung nicht ohne unzulässigen Selbstwiderspruch zu Lasten des Verkäufers ungeschehen machen.195 Der gebotene Schutz desjenigen, der das empfangene Gut berechtigterweise als dauerhaften Bestandteil seines eigenen Vermögens begreift, ergibt sich durch Einbezug seiner weiten Herrschafts- und Nutzungsbefugnis in die 193  Anuss JA 2006, 184 (189); BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 82; jurisPK /  Faust, § 347 Rn. 56; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 41. 194  Vgl. § 10 E. II. 2. 195  Oechsler, § 2, Rn. 310.

200

Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

Frage der Beurteilung der konkret schädigenden Handlung als pflichtgemäß oder pflichtwidrig, letzteres gemessen an der dem Rückgewährschuldner nach dem Inhalt des später vom Rücktritt betroffenen Schuldverhältnisses vom zunächst leistenden Rückgewährgläubiger konzedierten Weise des Gebrauchs der erworbenen Sache. Nimmt der gutgläubig-unverklagte Verwender auf die empfangene Sache Verwendungen vor, die unter Bezugnahme auf die vertraglich konzedierte Nutzung notwendig sind, und wird die Sache anschließend infolge einer Benutzung, die zwar von der erworbenen Berechtigung als solcher gedeckt ist, den nach dem Vertrag mit dem nachmaligen Rückgewährgläubiger konzedierten oder hilfsweise mit Rücksicht auf die Regelung des § 434 BGB üb­ lichen Nutzungsrahmen jedoch verlässt, beeinträchtigt, so erscheint durchaus sachgerecht, die Verwendungskosten beim Rückgewährschuldner zu belassen, soweit die Beeinträchtigung sich als Folge der Realisierung eines mit der konkreten Sachnutzung verbundenen erhöhten Risikos darstellt. Erwirbt etwa der Käufer eines Oldtimers diesen zum Zwecke der Benutzung im Straßenverkehr und nimmt daran notwendige Reparaturen vor, so kann er deren Kosten, wenn er zur Rückgewähr nach gesetzlichem Rücktritt unverschuldet nicht in der Lage ist, nicht ersetzt verlangen. Der Ausschluss des Anspruchs auf Ersatz notwendiger Verwendungen ist nach oben dargelegter Auffassung indes nur sachgerecht, wenn der Käufer das Fahrzeug in einer Weise gebraucht, die das Maß des vertraglich Vereinbarten, sonst Üblichen überschreitet, mit dem gekauften Kfz also etwa an Autorennen teilnimmt und die Restitutionsstörung auf diesen Betrieb zurückzuführen ist. Hat der spätere Rückgewährschuldner die Entscheidung getroffen, die im Hinblick auf die konzedierte Nutzung notwendige Verwendung einem erhöhten Risiko dadurch auszusetzen, dass der Leistungsgegenstand nunmehr auch in anderer Weise genutzt wird, so hat er für die von ihm geschaffene Gefahr einzutreten. Der über den Nichteinbezug der Fälle des § 346 Abs. 3 Satz 1  Nr. 3 BGB erreichte Haftungswegfall für notwendige Verwendungen kann insofern überzeugen. Allerdings wird die auf dem Gedanken der Risikoerhöhung beruhende Gefahrzuweisung nicht konsequent fortgeführt. Hat der Rückgewährschuldner den Untergang des empfangenen Gegenstandes im Zusammenhang mit einer den ihm vertraglich konzedierten, hilfsweise üblichen Gebrauch überschreitenden Nutzung schuldhaft verursacht, so kommt ihm die Haftungserleichterung nach § 346 Abs. 3 Satz 1  Nr. 3 BGB nicht zugute, weswegen er nach § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB zum Wertersatz verpflichtet bleibt und im Gegenzug nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB Anspruch auf den Ersatz notwendiger Verwendungen hat. Letzteres überzeugt nicht, weil damit, bezogen auf die Verwendungsersatzfrage, der unter den sozialen Mindeststandarts unvorsichtig handelnde gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner besser steht



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB201

als derjenige, dem außer der objektiven Risikoerhöhung infolge eigenüb­ lichen Umgangs mit dem als eigen verstandenen Gut nichts zur Last zu legen ist. Es zeigt sich hier die Verfehltheit des de lege lata bestehenden Zusammenhangs von Wertersatz für den Rückgewährgegenstand und Ersatz der mit diesem versehenen notwendigen Verwendungen um ein Weiteres. Beruht die Beeinträchtigung des Leistungsgegenstandes nicht kausal auf der besonderen Nutzungsweise, so müsste dem Rückgewährschuldner nach der hiesigen Konzeption der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens196 gestattet sein. De lege lata nützt dem Rückgewährschuldner der Vortrag, die Beschädigung oder der Totalverlust wären auch bei vertragsgemäßem Gebrauch eingetreten, freilich nichts, da auch in diesem Fall der Ersatz notwendiger Verwendungen ganz oder teilweise durch den haftungsbegrenzenden Rückgriff des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB auf § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB ausgeschlossen ist. In dem Maße, in dem sich der Restitutionsgegenstand durch die Nutzung in „eigenen Angelegenheiten“ verschlechtert, ist auch der Ersatz der Verwendungskosten analog § 441 BGB zu mindern.

D. Wertersatzausschluss wegen gebrauchsbedingter Wertminderung nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Hs. 2 BGB Aus verwendungsersatzrechtlichen Gesichtspunkten ist der Wertersatzausschluss in § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Hs. 2 BGB  – Verschlechterung durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme197 – relevant, wenn anzunehmen sein sollte, dass dieser Fall ebenfalls einen Einfluss auf die Gewährung von Ansprüchen aus § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB hat. Dagegen spricht, dass der Fall des § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Hs. 2 BGB im Gegensatz zu dem durch § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB angeordneten Wertersatzausschluss in § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB keine Erwähnung findet. Dies verwundert insofern, als der Gesetzgeber die Auswirkungen der anderen Ausschlussgründe, namentlich der § 346 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 BGB, auf den Verwendungsersatz eigens geregelt hat, und zwar differenziert in der Weise, dass mit dem Verlust des Erworbenen, auch wenn dieser keine Wert­ ersatzpflicht des Rückgewährschuldners auslöst, in den Fällen des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 BGB kein Wegfall der Haftung des Rückgewährgläubigers für notwendige Verwendungen verbunden sein solle, wohl aber im 196  Auch dieser Begriff ist im vorliegenden Zusammenhang im untechnischen Sinn zu verstehen, da insbesondere im paradigmatischen Fall des Eigentumserwerbs jedweder Gebrauch des Erworbenen rechtmäßig im Sinne der Eigentümerbefugnis nach § 903 BGB ist. 197  Dazu, dass der Wertersatzausschluss entgegen dem Wortlaut der Norm auch auf gebrauchsbedingte Wertminderungen auszudehnen ist, § 10 D.

202

Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

Fall des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB. Die fehlende Bezugnahme auf § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Hs. 2 BGB lässt mithin wegen der Unterschiedlichkeit der in § 347 Abs. 2 Satz 1  i. V. m. § 346 Abs. 3 Satz 1 BGB angeordneten verwendungsersatzrechtlichen Rechtsfolgen nicht erkennen, wie der Gesetzgeber den Fall des § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Hs. 2 BGB behandelt wissen will. Die Nichtnennung in § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB deutet allerdings auf eine Parallelisierung zum Fall des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB hin. Dem Wortlaut des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB folgend reicht es dort aus, dass der Rückgewährgläubiger den Gegenstand oder dessen Wert erstattet bekommt. Ein Fall, in dem weder das eine noch das andere wegen 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HS 2 BGB zutrifft, ist jedoch nicht denkbar. Jede gebrauchsbedingte Verschlechterung erfasst nämlich grundsätzlich nur einen Teil  der Sachsubstanz. Zwar kann bereits der bestimmungsgemäße Gebrauch der Sachsubstanz diese vernichten. Dann ist die Vernichtung jedoch entweder ebenso bestimmungsgemäß, oder die Sachsubstanz wird bei bestimmungsgemäßem Gebrauch vernichtet, obwohl dies nicht vorgesehen war. Ersterenfalls liegt ein zum Wertersatz verpflichtender Verbrauch im Sinne des § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB vor, Letzteres hingegen ist nur in Fällen mangelhafter Sachsubstanz denkbar; so beispielsweise, wenn ein Gasherd beim Kochen aufgrund eines technischen Defekts selbst Flammen schlägt und verbrennt. Der Wertersatzausschluss des § 346 Abs.2 Satz 1 Nr. 3 HS 2 BGB greift hier nicht ein. Hat der Käufer im obigen Beispiel notwendige Verwendungen, etwa in Form von Handwerkerkosten für den Anschluss des Herdes, getätigt, so scheitert deren Ersatz nicht an kompensatorischer Wertersatzzahlung. Auswirkungen auf den Verwendungsersatz hat § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HS 2 BGB auch nicht dadurch, dass Verwendungen nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB nur teilweise ersatzfähig sind, wenn der Leistungsgegenstand oder dessen Wert nur teilweise zurückgewährt wird. Denn die spezifische Wertminderung als solche ist allein über den Nutzungsersatzanspruch nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB auszugleichen und nicht ein weiteres Mal nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zu ersetzen.198 Ein durch Ingebrauchnahme oder weiteren Gebrauch in seinem Wert geminderter Leistungsgegenstand gilt nicht als verschlechtert, so dass eine teilweise oder gänzliche Versagung des Verwendungsersatzanspruchs nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB nie auf § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Hs. 2 BGB beruhen kann und eine Bezugnahme obsolet ist. Die Nichterwähnung des § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Hs. 2 BGB in § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB ist daher sachlogisch richtig.

198  Ganz

h. M., vgl. nur Oechsler, § 2 Rn. 317.



§ 11 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB203

E. Durchsetzung des Anspruchs nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB Dem Wortlaut des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB zufolge entsteht der Anspruch des Rückgewährschuldners auf Kostenersatz für notwendige Verwendungen erst, indem dieser seine Pflicht zur Rückgewähr oder zur Wertersatzzahlung erfüllt oder eine solche Pflicht nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder 2 BGB nicht besteht. Dies scheint im Widerspruch zu der Regelung des § 348 BGB zu stehen, nach der keine Partei des rücktrittsrechtlichen Rückabwicklungsverhältnisses zur Vorleistung verpflichtet ist. § 348 Satz 2 BGB erklärt die §§ 320, 322 BGB für entsprechend anwendbar und macht durch diese Rechtsfolgenverweisung deutlich, dass die Einrede des nicht erfüllten Vertrages und die Herbeiführung der daraus folgenden prozessualen Wirkung den Rücktrittsparteien ungeachtet der Tatsache zustehen soll, dass die in Rede stehenden Pflichten nicht syllagmatisch verknüpft sind.199 Eine solche Verknüpfung liegt bereits hinsichtlich der wechselseitigen Hauptpflichten aus § 346 Abs. 1 BGB nicht vor, da die Parteien ihre Rückgewährverpflichtungen nicht wegen der jeweils korrespondierenden Pflicht des anderen Teils eingehen;200 sie besteht auch in Bezug auf Aufwendungsersatzansprüche nicht. Indem die §§ 320, 322 BGB dennoch über § 348 BGB für sämtliche wechselseitigen Ansprüche unter Einschluss der Ansprüche nach § 347 Abs. 2 BGB An­ wendung finden,201 begründen diese, obwohl sie noch „unentwickelt“202 sind, ein Zurückbehaltungsrecht des Rückgewährschuldners. Dass Verwendungsersatzansprüche nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB vor Rückgewähr noch nicht entstanden und noch nicht fällig sind, steht dem nicht entgegen. Es genügt, dass sie gleichzeitig mit der Erfüllung entstehen und dann sogleich fällig sind.203, 204 Vieler BGH NJW 2002, 506 (507); BeckOGK-BGB / Schall, § 348 Rn. 4. zu Recht BeckOK / Schmidt, § 348 Rn. 2; gegen die Annahme eines syllagmatischen Verhältnisses auch BGH NJW 2002, 506 (507) zu § 346 a. F.; Erman / Röthel, § 348 Rn. 1; jurisPK / Faust, § 348 Rn. 7; Staudinger / Kaiser, § 348 Rn. 2. 201  BeckOGK-BGB / Schall, § 348 Rn. 2; BeckOK / Schmidt, § 348 Rn. 1; jurisPK /  Faust, § 348 Rn. 2; MüKo / Gaier, § 348 Rn. 1; Staudinger / Kaiser, § 348 Rn. 4; PWW / Stürner, § 348 Rn. 1. 202  Vgl. Staudinger / Gursky, vor §§ 994 ff. Rn. 66. 203  jurisPK / Faust, § 348 Rn. 2; MüKo / Krüger, § 273 Rn. 30. 204  Dieser besonderen Anordnung, die auch der Regelungsintention des § 1000 BGB zugrunde liegt, bedürfte es zum Schutz des Rückgewährschuldners nach nicht, wenn man den ansonsten eingreifenden § 273 Abs. 2 BGB mit der herrschenden Ansicht so versteht, dass ein Zurückbehaltungsrecht nach dortigen Maßgaben auch für solche Ansprüche besteht, die bei Erbringung der zurückgehaltenen Leistung automatisch fällig würden. Vgl. BGHZ 73, 317; Staudinger / Bittner, § 273 Rn. 26; Staudinger / Gursky, § 1000 Rn. 3; jeweils mit weiteren Nachweisen. 199  Statt 200  So

204

Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

Der Gläubiger eines Anspruchs nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB steht damit entgegen dem Wortlaut der Norm hinsichtlich der Durchsetzbarkeit seines Anspruchs nicht schlechter als jeder andere Herausgabeschuldner in den Fällen des § 273 Abs. 2 BGB oder § 1000 BGB. Er kann die geschuldete Herausgabe der mit der Verwendung versehenen Sache verweigern, bis er wegen der ihm zu ersetzenden Verwendungen befriedigt wird. Der Verwender kann die Durchsetzung seines Anspruchs auch aktiv im Klagewege verfolgen. Dies ergibt sich bereits aus § 347 Abs. 2 Satz 1, 3. Var. BGB, in der der Rückgewährschuldner205 weder die Rückgabe des Leistungsgegenstandes noch Wertersatz für diesen schuldet. Sollten allerdings Gegenansprüche bestehen, so hat der Rückgewährschuldner die Klage auf Erfüllung Zug um Zug gegen die Erstattung des ihm geleisteten, mit der notwendigen Verwendung versehenen Gegenstandes, dessen Wertes oder der Auskehr einer verbleibenden Bereicherung nach Maßgabe des § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB zu erheben. Dies entspricht der Regelung des § 1001 Satz 1 BGB, wenn richtigerweise berücksichtigt wird, dass sich aus dieser Norm hinsichtlich notwendiger Verwendungen für den Besitzer kein Ausschluss der Klagemöglichkeit ergibt.206 Der Rückgewährschuldner hat weder ein § 1003 Abs. 1 Satz 2 BGB entsprechendes Recht, sich wegen der ihm gebührenden Ersatzzahlung aus dem Erlös einer Versteigerung des von ihm empfangenen Gegenstandes zu befriedigen, noch ergibt sich wegen der Eigenständigkeit seines Zahlungsanspruchs eine Notwendigkeit eines solchen Durchsetzungsmechanismus. Damit ist die Höhe seines Kostenausgleichs anders als bei der pfandrechtsähnlichen Lösung über § 1003 Abs. 1 Satz 2 BGB auch nicht faktisch auf den noch vorhandenen Substanzwert der mit der Verwendung versehenen Sache beschränkt. Der gegen ihn erhobenen Einrede der seinerseitigen Nichterfüllung kann der Rückgewährschuldner als allgemeine Folge der §§ 320, 322 BGB (§ 322 Abs. 2, 274 Abs. 2 BGB) nur durch verzugsbegründendes Angebot der ge205  Die Parteienbezeichnung als Schuldner (der Aufwendende) und Gläubiger (der Aufwendungsempfänger) der sich aus dem Rückabwicklungsverhältnis ergebenden Primäransprüche ist insofern irreführend, weil der ‚Schuldner‘ gerade nichts schuldet, vgl. Raff, S. 128 mit Fn. 16. Diese terminologische Unklarheit im Einzelfall ist jedoch wegen der Vielzahl und Verschiedenheit der von § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB geregelten Sachlagen wohl unumgänglich und auch unschädlich. 206  Auch ohne die Sache herauszugeben, hat der Besitzer im Falle notwendiger Verwendungen einen klagbaren Anspruch, da bereits die Begründung des erfolgsunabhängigen Ersatzanspruchs für notwendige Verwendungen tatbestandlich explizit (§ 994 Abs. 2 BGB) oder implizit (§ 994 Abs. 1 Satz 1 BGB) die Billigung der Verwendungsvornahme durch den Eigentümer voraussetzt und dessen Klagbarkeit nach § 1001 S. 1 Alt. 2 BGB somit unmittelbar dem materiellen Anspruch folgt, ohne dass es einer weiteren Erklärung des Eigentümers bedürfte. Dazu näher unten § 15 D sowie Wagels JR 2016, 611 ff.



§ 12 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB205

schuldeten Leistung begegnen,207 oder, indem er die bei Gegenüberstehen gleichartiger Ansprüche stets mögliche Aufrechnung erklärt.208

§ 12 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB A. Andere Aufwendungen Gemäß § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB hat der Rückgewährschuldner Anspruch auf Ersatz anderer Aufwendungen, soweit diese den Gläubiger bereichern. Aufwendungen sind sämtliche zweckbestimmten freiwilligen Vermögenseinsätze des Rückgewährschuldners.209 Es besteht kein Anlass, das Tatbestandsmerkmal der „anderen Aufwendungen“ etwa durch Abgrenzung zu den bereits von § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB erfassten notwendigen Verwendungen beziehungsweise den dort richtigerweise ebenfalls erfassten notwendigen Aufwendungen210 zu definieren. Gemeint sind nämlich nicht etwa nur, wie der – irreführende – Wortlaut allerdings indiziert, diejenigen Aufwendungen, die keine notwendigen Verwendungen darstellen. Vielmehr enthält § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB einen sämtliche freiwilligen Vermögenseinsätze betreffenden Grundsatz, von dem § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB eine den Aufwendenden begünstigende Ausnahmeregel macht,211 sofern der Vermögenseinsatz notwendig im Normsinne ist.212 Nach der Grundregel des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB sind die vom Rückgewährschuldner freiwillig aus Anlass des Habens und Haltens des Leistungsgegenstandes getätigten Kosten, die nicht als Lasten des Gegenstandes den Verwendungen gleichzustellen sind und daher schon von § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB erfasst sein können, zu ersetzen, soweit sie den Rückgewährgläubiger bereichern. § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB gibt als Auffangregel auch einen Anspruch für solche Verwendungen, und zwar einschließlich der sachumgestaltenden Verwendungen, und sonstigen Aufwendungen, die der Sache unmittelbar zugutekommen und zur Nutzung des Leistungsgegenstandes im vertraglich konzedierten Rahmen erforderlich, mithin notwendig sind. Das Merkmal der Notwendigkeit kann daher im Einzelfall dahinstehen, wenn und soweit nämlich feststeht, dass der Rückgewährgläubiger im Sinne des § 347 207  JurisPK / Faust,

§ 348 Rn. 10. § 347 Rn. 78; BeckOK / Schmidt, § 348 Rn. 3; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 60. 209  Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 48. 210  Dazu § 11 A. II. 211  Dazu § 11 B. II. Anders zum Regel-Ausnahme-Verhältnis BeckOGK-BGB /  Schall, § 347 Rn. 56. 212  Vgl. zur Erweiterung des Tatbestandsmerkmals auf notwendige Aufwendungen im Sinne von Lasten und gewöhnliche Erhaltungskosten § 11 A. II. und III. sowie zum Einschluss sachverändernder Verwendungen § 11 A. I. 1. b). 208  BeckOGK-BGB / Schall,

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Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

Abs. 2 Satz 2 BGB in einer die Aufwendungskosten deckenden Weise bereichert ist.213 Der Zweck der Vorschrift käme klarer zum Ausdruck, wenn das Wort „Andere“ durch „Alle“ ersetzt oder schlicht gestrichen würde. Waren Aufwendungen im weiteren Sinne allerdings bereits aufgrund ihrer Notwendigkeit nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB zu ersetzen, so ist der eventuell, nämlich unter der weiteren Voraussetzung einer Bereicherung des Aufwendungsempfängers daneben bestehende Anspruch aus Satz 2 unerheblich, da er in keinem Fall zu einem für den Aufwendenden günstigeren Ergebnis führt. Grundsätzlich fallen unter § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB auch Transportkosten und Versicherungsbeiträge,214 Vertragskosten sowie sonstige Erwerbskosten.215 Über die Ersatzfähigkeit sämtlicher Vermögenseinsätze entscheidet allein die Frage der Bereicherung.216 Der Anspruch aus § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB ist damit nicht an die zusätzlichen Voraussetzungen aus § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB geknüpft.217 Er ist unabhängig vom Rückerhalt der Sache oder Wertersatzzahlung nach § 346 Abs. 2 BGB,218 wenngleich der Erhalt einer verbesserten Sache oder der Wertersatz für eine solche wohl den Hauptanwendungsfall einer aufwendungsbedingten Bereicherung darstellt.219

B. Bereicherung des Rückgewährgläubigers I. Werterlangung und Wertfortfall nach Rückgewähr Die herrschende Meinung spricht sich mit unterschiedlicher Begründung dagegen aus, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz nach Rückerhalt des mit der Aufwendung versehenen Gegenstandes ganz oder teilweise entfallen könne, wenn dieser beim Rückgewährgläubiger untergeht oder verschlechtert 213  Oechsler, § 2 Rn. 320; für eine analoge Anwendung des § 347 Abs. 2 Satz 2  BGB auf notwendige Verwendungen, deren Ersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB wegen § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB nicht zu erreichen ist, besteht kein Anlass. Die Norm ist vielmehr direkt anwendbar. Anders aber Erman / Röthel, § 347 Rn. 9. 214  Soweit allerdings der Transport als solcher der Sache zugutekommt oder die Versicherung dem Leistungsgegenstand wegen einer Versicherungspflicht als Last anhaftet, ist neben § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB auch § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB zu beachten. 215  Statt Vieler BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 86; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 61. 216  BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 86; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 61. 217  So aber MüKo / Gaier, § 347 Rn. 16. 218  So auch Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 64. Hingegen hält Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 51 die Rückerlangung oder Wertersatzzahlung für eine notwendige Voraussetzung jeder Bereicherung. Dies trifft nicht zu, vgl. § 5 B III 1 c). 219  Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 49.



§ 12 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB207

wird.220 Diese These auf die Grundannahme einer Ersparnisbereicherung zu stützen,221 ist nicht überzeugend.222 Andere Autoren wollen den Rechtsgedanken des § 996 BGB heranziehen,223 nach dem der Zeitpunkt der Wiedererlangung den Anspruch fixiert, weil der Besitzer das Aufwendungserfolgs­ risiko nur bis zur Wiedererlangung der Sache durch den Eigentümer trägt. Wäre eine solche Regelung gewollt gewesen, so hätte sie sich unschwer im Wortlaut des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB unterbringen lassen. Richtigerweise ist zum Schutz des Aufwendungsempfängers auf die insoweit größere Differenzierungstiefe des bereicherungsrechtlichen Ansatzes zurückzugreifen: Die Auferlegung eines Risikos setzt zumindest dessen Bewusstsein und die Möglichkeit seiner Beherrschbarkeit voraus. Letzteres hat zur Folge, dass die Fixierung des Wertersatzanspruchs frühestens mit Rückgewähr des mit der Aufwendung bedachten Leistungsgegenstandes beginnen kann, ersatzweise mit Eintritt von Annahmeverzug. Darüber hinaus ist aber, dem bereicherungsrechtlichen Ansatz des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechend, gemäß § 819 Abs. 1 BGB auch Kenntnis von der Aufwendungsersatzpflicht nötig. Diese kann der Rückgewährgläubiger erlangen, indem der Rückgewährschuldner ihn auf die Aufwendung unter Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs hinweist. Ferner ist solche Kenntnis auch anzunehmen, wenn die Aufwendung als solche im Zeitpunkt der Rückgewähr offenkundig ist oder sie sonst später offenkundig wird.224 Verhält es sich so, besteht die Einrede der nach Rückgewähr eingetretenen Entreicherung, namentlich wegen Zerstörung oder Beschädigung des mit der Aufwendung bedachten Rückgewährgegenstandes, nur noch in Zufallsfällen; insofern bewirkt die bereicherungsrechtliche Natur des Ausgleichs eine Privilegierung gegenüber der bei § 996 BGB bestehenden Rechtslage. Diese Zufallshaftung entfällt gemäß § 287 Abs. 2 BGB, sobald der Rückgewährgläubiger mit der Zahlung des Aufwendungsersatzes in Verzug gerät. II. Aufgedrängte Bereicherung als Regelungsgegenstand Wie § 996 BGB stellt § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB zwar auch, jedoch im Gegensatz zu § 996 BGB nicht allein darauf ab, ob der Wert des Leistungs220  BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 108; jurisPK / Faust, § 347 Rn. 61; MüKo /  Gaier, § 347 Rn. 22; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 62; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 58. 221  So Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 62. 222  Dazu § 7 C. III. 2. aa). 223  MüKo / Gaier, § 347 Rn. 22; wohl auch jurisPK / Faust, § 347 Rn. 61; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 58. 224  Ähnlich BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 108.

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Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

gegenstandes bei Rückgabe erhöht ist. § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB legt einen strengeren Maßstab insofern an, als zusätzlich zu fordern ist, dass der erlangte Wert den Rückgewährgläubiger auch bereichert. Dadurch stellt sich „in aller Schärfe das Problem der aufgedrängten Bereicherung“225, sofern der Erhalt der Aufwendung dem Willen des Rückgewährgläubigers zu keiner Zeit entspricht. Hat der Aufwendungsempfänger der Vermögensdisposition hingegen zu irgendeinem Zeitpunkt zugestimmt, so verschafft dies der Aufwendung ungeachtet des rücktrittsrechtlichen Ergebnisses den Rang einer gebilligten Fremdgeschäftsführung, die einen unbedingten Ersatzanspruch aus §§ 683 S. 1, 670 BGB  – gegebenenfalls in Verbindung mit § 684 Satz 2 BGB – nach sich zieht.226 Soweit § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB einen Anspruch auf wertmäßigen Ausgleich einer unerwünschten Bereicherung ermöglicht, steht der angeordnete Bereicherungsausgleich in einem Wertungswiderspruch zum grundlegenden Recht des Aufwendungsempfängers, in Ausübung privatautonomer Selbstbestimmung über seine Vermögensangelegenheiten frei zu entscheiden.227 Auflösbar ist dieser Widerspruch ohne weiteres, wenn der Aufwendungserfolg gegenständlich abtrennbar und damit seinerseits nach den Maßgaben des § 258 BGB rückgabefähig ist,228 sofern der Aufwendende darauf zu verweisen ist, sein Recht allein im Wege der Wegnahme zu verfolgen. Ein Widerspruch entsteht ferner nicht, wenn der Rückgewährschuldner statt der Restitution der mit der Aufwendung versehenen Sache für diese Wertersatz leistet. Ist nämlich der aufwendungsbedingt wertgesteigerte Leistungsgegenstand in wertersatzauslösender Art und Weise untergegangen, so umfasst dieser Ersatz nicht den Wert der Aufwendung.229 In diesem Fall liegt also mangels Bereicherung keine Sachlage vor, die der Erörterung eines Aufdrängungsschutzes bedürfte.230 225  Hager,

Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 429 (452). Kohler, Rückabwicklung [1989], S. 493 f.; Wagels JR 2016, 611 (614). 227  Vgl. Staudinger / Gursky / Wiegand, § 951Rn. 46. 228  MüKo / Gaier, § 347 Rn. 22; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 63; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 50. Offenlassend BGH NJW –RR 2013, 1318 (1320). Vgl. zum rücktrittsrechtlichen Wegnahmerecht unten im siebten Kapitel der Arbeit. 229  Vgl. zur Begründung dieser Ansicht oben § 11 A. I. 4. b). 230  Selbst bei anderer Auffassung ist aber unerheblich, dass die betreffende Aufwendung dem Rückgewährgläubiger subjektiv weniger oder nichts wert war. Denn die Aufwendung kommt dem Rückgewährschuldner dann jedenfalls lediglich in Form ihres in Geld auszudrückenden Verkehrswertes zu. Die Vorgabe des § 346 Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 BGB findet jedenfalls hinsichtlich der Wertbemessung der Aufwendung keine Anwendung, da die vertragliche Vereinbarung nur den Leistungsgegenstand, nicht aber zu einem späteren Zeitpunkt vorgenommene Vermögenseinsätze erfasst. Mangels Dispositionsstörung besteht kein Bedürfnis, den Rückgewährgläubiger über eine Entreicherungseinrede zu schützen. Er hat den empfangenen Mehrwert in Geld 226  Vgl.



§ 12 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB209

Problematisch sind indes die Fälle, in denen wegen der nicht gegenständlichen oder nicht abtrennbaren Natur des noch vorhandenen Aufwendungs­ erfolges nur Ersatz in Geld in Betracht kommt, oder zwar eine Wegnahme möglich und rechtlich zulässig ist, aber nicht evident ist, dass der Aufwendende ohne Weiteres als von Rechts wegen von einer Wertvergütung in Geld ausgeschlossen angesehen werden kann. Hier fragt sich, ob und inwiefern dem Rückgewährgläubiger, der die konkrete Aufwendung gerade nicht erwerben wollte, eine Änderung seiner Vermögensdisposition aufgezwungen werden kann und darf. Es ist damit die Thematik der aufgedrängten Bereicherung angesprochen, daher auch das „Problem des Maßstabs bei der Bestimmung des vom Erwerber [hier des Rückgewährgläubigers] Erlangten“231. In Bezug auf den hier vorliegenden Untersuchungsgegenstand  – nicht notwendige Aufwendungen eines redlichen Rückgewährschuldners  – ist damit die Frage zu beantworten, ob der gutgläubig-unverklagte Aufwendende den Ersatz seiner Kosten für eine vom anderen Teil  unerwünschte Aufwendung bis zur Höhe der durch sie bewirkten objektiven Wertsteigerung ersetzt verlangen kann, oder ob die Wertbemessung mit Bezug auf die gegebenenfalls davon abweichende konkrete Wertschöpfung in der Wirtschaftssphäre des Aufwendungsempfängers zu erfolgen hat. III. Vergleich mit den bereicherungsrechtlichen Wertungen Der Wortlaut des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB offenbart keine Kriterien zu einer differenzierenden Lösung des Problems, obwohl dies wünschenswert wäre, da die komplexe und kontrovers diskutierte232 Thematik der aufgedrängten Bereicherung nicht pauschal und undifferenziert zu lösen ist. Die wohl ganz herrschende Auffassung des Schrifttums verweist für den Fall des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB auf die Anwendbarkeit der ihrerseits umstrittenen allgemeinen bereicherungsrechtlichen Grundsätze zum Schutz vor aufgedrängten Bereicherungen,233 ohne jedoch in § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB eine Rechtsfolgenverweisung auf das Bereicherungsrecht zu sehen.234

bis zur Höhe der dafür eingesetzten Kosten zu erstatten. Um ein unsinniges Hin und Her zu vermeiden, können die gleichartigen, aber nicht notwendigerweise auch dem Betrage nach gleichhohen Ansprüche aufgerechnet werden. 231  Vgl. Reuter / Martinek, S. 546. 232  Vgl. zur Übersicht Staudinger / Gursky / Wiegand, § 951 Rn. 46 ff. und oben § 7 B. IV. 3. 233  Arnold JURA 2002, 154 (160); jurisPK / Faust, § 347 Rn. 62; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 22; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 63; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 50. 234  Anuss JA 2006, 184 (189); BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 91; jurisPK /  Faust, § 347 Rn. 61; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 22; Oechsler, § 2, Rn. 319; Soergel / Lo-

210

Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

Die §§ 812 ff. BGB betrachten die Aufwendungen des Kondiktionsschuldners primär unter dem Gesichtspunkt seiner Entreicherung. Wird im Fall des einfachnichtigen Geschäfts über vom Kondiktionsschuldner getätigte Aufwendungen mittels anspruchsmindernden Abzugs nach § 818 Abs. 3 BGB abgerechnet, so stellt sich bereits die Frage nicht, ob der Aufwendungsempfänger durch die Vermögensdisposition etwas erlangt hat, da als abzugsfähig sämtliche gutgläubig-unverklagt getätigten Aufwendungen ohne Ansehung ihres Effekts gelten.235 Anders verhält es sich, wenn dem Aufwendenden ein eigenständiger Kondiktionsanspruch zusteht, um die aufwendungsbedingte Bereicherung des anderen Teils abzuschöpfen. Ein solcher Anspruch besteht nur ausnahmsweise unter der Voraussetzung, dass dem Aufwendenden vor Erfüllung des gegen ihn gerichteten Herausgabeanspruchs ein Abzug seiner Kosten über § 818 Abs. 3 BGB nicht möglich war.236 Weil in diesen Rechtslagen der Aufwendungsempfänger die Rolle des Bereicherungsschuldners innehat, ist der Anspruch grundsätzlich offen für dessen Einwand, dass trotz Erhalt eines objektiv werthaltigen Etwas bei ihm keine Bereicherung eingetreten sei. Die letztgenannte Situation weist Parallelen mit von § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB vorausgesetzten Rechtslage auf. Denn auch der Rückgewährschuldner hat keine Möglichkeit, seine vollen Aufwendungen von dem gegen ihn gerichteten Wertersatzanspruch abzuziehen. Dies ergibt sich sowohl aus den insoweit eindeutigen Erwägungen des Gesetzgebers,237 aber auch aus dem Wortlaut der Norm, die ausdrücklich nicht auf eine Entreicherung des Rückgewährschuldners, sondern auf eine Bereicherung des Rückgewährgläubigers Bezug nimmt. Etwas anderes gilt auch nicht, wenn der Auffassung gefolgt wird, die Aufwendungskosten seien bereits als Minderungsposten von der vom Rückgewährschuldner zu entrichtenden wertmäßigen Vergütung für gezogene oder nach den Maßgaben des § 347 Abs. 1 nicht gezogene Nutzungen oder von einer nach beziehungsweise trotz Ausschlusses der Wertersatzpflicht verbliebenen und gemäß § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB herauszugebenden Bereicherung abzuziehen.238 Zwar ließe in diesen Fällen das Verbot der doppelten Berücksichtigung den Anspruch aus § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB entfallen,239 allerdings stünde auch der Abzug in den vorgenannten Fällen unter dem Vorbehalt einer aufwendungsbedingten Bereicherung des Rückgewährgläubibinger, § 347 Rn. 62; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 58; a. A. Jauernig / Stadler, § 347 Rn. 2; kritisch Jäger ZJS 2013, 327 (331). 235  BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 90; näher oben § 7 B. I. 236  Dazu § 7 B. II. 237  BT-Drs. 14 / 6040, S. 197. 238  Gegen Letzteres oben § 11 C. III. 2. a) aa) (1). 239  NK-BGB / Hager, § 347 Rn. 11; BeckOK / Schmidt, § 347 Rn. 7; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 15.



§ 12 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB211

gers240 in dem Sinne, dass die Abzugsposten kausal für die vorbezeichneten Ansprüche des Rückgewährgläubigers gewesen sein und diesen mithin bereichert haben müssen. Zwar ist der Anspruch des Aufwendenden im Rückgewährschuldverhältnis nicht, wie in § 818 Abs. 1 BGB, primär auf Herausgabe des gegenständlichen Aufwendungserfolges in natura, sondern unmittelbar auf Kostenersatz in Geld gerichtet.241 Es liegt allerdings nahe, der Feststellung einer aufwendungsbedingten Verkehrswertsteigerung zum Zeitpunkt der Rückgewähr lediglich  – wie in § 818 Abs. 2 BGB  – Indikationswirkung hinsichtlich einer mit dem objektiven Aufwendungswert korrespondierenden Bereicherung des Aufwendungsempfängers beizumessen und diesem den Einwand des Gegenteils zu gestatten. Ein Aufwendungsersatzanspruch kann danach zu verneinen sein, wenn dem Rückgewährgläubiger zwar der Effekt der Aufwendung zukommt, aber dieser Effekt für ihn vom Zeitpunkt des Erlangens an nicht werthaltig ist. Insoweit ist zu konstatieren, dass eine § 818 Abs. 3 BGB entsprechende Einrede in § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB bereits inkorporiert ist.242 Dass der Bereicherungswegfall nicht als Einrede konzipiert ist, führt entgegen dem ersten Anschein nicht zu einer Beweislastumkehr zu Lasten des Rückgewährschuldners. Hat dieser den objektiv in seinem Wert gesteigerten Leistungsgegenstand zurückgewährt, so bleibt es Sache des Rückgewährgläubigers, die subjektive Wertlosigkeit der Aufwendung zu beweisen.243 Macht der insoweit darlegungs- und gegebenenfalls beweispflichtige Rückgewährgläubiger geltend, wegen fehlender Nutzbarkeit des Aufwendungserfolges dessen Wert im eigenen Vermögen nicht aktivieren zu können und aus diesem Grund trotz Erhalt eines objektiv werthaltigen Aufwendungseffekts nicht bereichert zu sein, so ist dies grundsätzlich so maßgeblich, wie dies im Fall der Aufwendungskondiktion im Allgemeinen angenommen wird.244 Bereichert hingegen die Aufwendung den Rückgewährgläubiger in einem die Kosten übersteigenden Maße, so erübrigt sich eine dahingehende Beweisführung des Aufwendungsersatzgläubigers. Denn gleichwohl ist maximal der tatsächlich aufgewandte Betrag zu ersetzen, also der Teil der Bereicherung, der „auf Kosten“ des Aufwendenden erlangt wurde.

240  MüKo / Gaier,

§ 347 Rn. 15. § 347 Rn. 61. Zur Wegnahme eines gegenständlich vorhandenen und im Eigentum des Rückgewährschuldners stehenden Aufwendungseffekts siehe unten § 16 B. I. 242  So auch MüKo / Gaier, § 347 Rn. 22; Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 62. 243  MüKo / Gaier, § 347 Rn. 24; jurisPK / Faust, § 347 Rn. 70; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 66. 244  Dazu bereits im ersten Teil, § 7 B. IV. 3. b). 241  JurisPK / Faust,

212

Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

Der notwendige Schutz des Aufwendungsempfängers vor aufgedrängter Bereicherung ist weder über eine Subjektivierung des Wertbegriffs in § 818 Abs. 2 BGB245 noch mittels analoger Anwendung des § 814 BGB246 zu erreichen. Über § 814 BGB wird ein Bereicherungsanspruch aus Leistungskondiktion ausgeschlossen, weil die Rückforderung des Leistenden trotz Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit bei Vornahme der Leistung einen unzulässigen Selbstwiderspruch darstellt. Dieser Fall hat mit der Aufwendungskondiktion jedenfalls dann nichts gemein, wenn die aufwendungsbedingte Mehrung fremden Vermögens unbewusst erfolgt. Weiter spricht gegen die analoge Anwendung des § 814 BGB, dass dieser sogar eine Rückforderung in natura ausschließt, was am Problem der aufgedrängten Bereicherung vorbeigeht, weil ein Schutzbedürfnis des Aufwendungsempfängers in diesem Fall nicht besteht.247 Das Bedürfnis des Aufwendungsempfängers, einen subjektiv wertlosen Vermögenszuwachs in Geld ausgleichen zu müssen, wird über § 818 Abs. 3 BGB hinreichend gewahrt. Die Einrede der Entreicherung kann allerdings entfallen, wenn der Aufwendungsempfänger den Aufwendungserfolg zu einem späteren Zeitpunkt tatsächlich gewinnbringend nutzt.248 IV. Rücktrittsrechtliche Besonderheiten Die vom Gesetzgeber betonte Eigenständigkeit der Regelung in § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB ermöglicht es, die bereicherungsrechtlichen Grundsätze rücktrittsspezifisch anzuwenden. Dies ist in zweifacher Hinsicht erforderlich: 1. Veräußerungsobliegenheit des Rückgewährgläubigers Hinsichtlich einer im Rahmen des § 818 Abs. 3 BGB diskutierten Obliegenheit, den Vermögensvorteil durch Änderung der subjektiven Vermögensplanung zu aktivieren, insbesondere den Rückgewährgegenstand zu veräußern, ist in Ergänzung zur ausgeführten bereicherungsrechtlichen Lage249 Folgendes zu konstatieren: Zumindest wenn die Parteien im originären Austauschvertrag die Übereignung des späteren Rückgewährgegenstandes gegen Geld vereinbart hatten, wird dem Rückgewährgläubiger die Behauptung 245  So etwa Koppenstein / Kramer, § 16 II 3c; Pinger, S. 123 ff. Dagegen oben § 7 B. IV. 2. 246  So etwa Klauser NJW 1965, 513 (515). 247  MüKo / Schwab, § 818 Rn. 224. 248  BeckOGK-BGB / Schall, § 347 Rn. 95; näher zum Bereicherungsrecht bereits oben, § 7 B. IV. 3. b). 249  Dazu § 7 B. IV. 3. b).



§ 12 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB213

schwer fallen, sein zukünftiger Handlungsspielraum werde durch die erneute Veräußerung des Rückgewährgegenstandes eingeschränkt. Eine solche Aussage darf unter Verweis auf das ursprüngliche Ansinnen des Verkaufs zumindest regelmäßig in Zweifel gezogen werden und bedarf zu ihrer Glaubhaftigkeit wohl der Darlegung des Umstands, dass sich der Rückgewährgläubiger in wirtschaftlich bindender Weise zwischen Rücktritt und restitutionsbedingtem Erhalt des Aufwendungserfolges für eine eigene Verwendung des Rückgewährgegenstandes entschieden habe. 2. Kein Entreicherungseinwand bei Verletzung einer Aufklärungspflicht Im Bereicherungsrecht wirkt sich die Kenntnis des späteren Aufwendungsempfängers von der Rechtsgrundlosigkeit der Vermögensverschiebung nicht auf die Entreicherungseinrede aus. Sie steht dem Aufwendungsempfänger als späterem Schuldner der Aufwendungskondiktion auch dann zu, wenn er zum Zeitpunkt der Aufwendungsvornahme durch den anderen Teil  im Sinne des § 819 Abs. 1 BGB wusste, dass sich der durch Vermögenseinsatz des anderen geschaffene Wert nach beziehungsweise durch Einordnung in die eigene Vermögenssphäre nicht werde realisieren lassen und dieser erwartbare Umstand zum Wegfall der Bereicherung führen werde. Der Aufwendungsempfänger hat nämlich im Fall des rechtsgrundlosen Eigentumsübergangs auf den Aufwendenden keine rechtliche oder tatsächliche Möglichkeit, den späteren Gläubiger der Aufwendungskondiktion von dessen Vermögensdisposition abzuhalten. Damit realisiert sich der Umstand, dass die Aufwendungsersatzhaftung nicht nur von der subjektiven Lage auf Seiten des Herausgabegläubigers abhängt, sondern im objektiven Bereich auch von der Risikobeherrschbarkeit, die grundsätzlich erst mit Herausgabe beziehungsweise Erlangung des mit der Aufwendung versehenen Kondiktionsobjekts beginnt.250 Diesem Zeitpunkt steht der Annahmeverzug gleich, da der Herausgabegläubiger nicht besser stehen kann, wenn er die Übernahme der Risikobeherrschbarkeit grundlos verweigert. Das Vorgenannte gilt im Rücktrittsrecht zwar nicht minder. Hat der spätere Rückgewährgläubiger in Vollzug des originären Austauschvertrags die von ihm geschuldete Leistung erbracht und einzelne Befugnisse oder das Eigentum an dem Leistungsgegenstand an den Vertragspartner übertragen, so kann er nicht dazu herangezogen werden, die Kosten von ihm nicht erwünschter Aufwendungen zu übernehmen, weil und soweit die Befugnis zur Verwaltung und Obhut über den Leistungsgegenstand dem Vertragspartner zusteht. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn dessen Vermögensdispositionen dem späteren Aufwendungsempfänger gar nicht bekannt sein sollten. 250  Siehe

oben, § 7 B. IV. 3. b).

214

Kap. 5: Der gutgläubig-unverklagte Rückgewährschuldner

Im Gegensatz zur Rückabwicklung einer rechtsgrundlosen Vermögensverschiebung sind die Parteien im Fall des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB einander jedoch wegen der fortbestehenden vertraglichen Verbindung nach § 241 Abs. 2 zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtet. Diese vertragliche Nebenpflicht verletzt der spätere Rückgewährgläubiger, wenn er kumulativ sowohl von der Rücktrittsmöglichkeit Kenntnis hat als auch von dem Umstand, dass der andere Teil im Vertrauen auf den Fortbestand des Leistungsaustausches im eigenen Interesse eine nicht notwendige Aufwendung plant, deren Effekt wiederum der spätere Rückgewährgläubiger wegen subjektiver Wertlosigkeit nicht zu vergüten wünscht und nach den vorgenannten allgemeinen Grundsätzen auch nicht vergüten müsste. Verhält es sich so, kann der entreicherungsbedingte Verlust des Aufwendungsersatzanspruchs in einem kausalen Zusammenhang zu der pflichtwidrig unterlassenen Mitteilung des späteren Rückgewährgläubigers an den späteren Rückgewährschuldner stehen, wenn dieser in Kenntnis der Rückabwicklungsmöglichkeit die Aufwendung vorsorglich bis zur weiteren Klärung der Rechtslage unterlassen hätte. Ist sich beispielsweise von beiden Kaufvertragsparteien bei bereits erbrachter Teilleistung nur der Verkäufer bewusst, dass er einen ausbleibenden wesentlichen Teil  seiner Gesamtleistung nicht wird erbringen können, so hat er den Käufer durch Mitteilung dieser Sachlage in den Stand zu versetzen, bei Investitionen in die bereits erhaltene Teilleistung entsprechende Vorsicht walten zu lassen. Die Hoffnung des Verkäufers darauf, dass ein allein ihm bekannter und zum Rücktritt berechtigender Mangel vom Käufer nicht erkannt oder geltend gemacht werde, ist in keinem Fall schützenswert.

C. Durchsetzung des Anspruchs nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB Nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB setzt die Geltendmachung des Anspruchs den Eintritt einer aufwendungsbedingten Bereicherung des Rückgewährgläubigers voraus. Dass der Rücktrittsgläubiger etwa einem trotz Vertragsvollzug im Eigentum des Vertragspartners verbleibenden Gegenstand eine Werterhöhung beibringt, reicht nicht aus. Vielmehr ist eine effektive Bereicherung zu fordern, die erst mit dem tatsächlichen Wiedererlangen des aufwendungsbedingt wertgesteigerten Leistungsgegenstandes, der Herausgabe von aufwendungsbedingt gezogenen (Mehr)Nutzungen oder Zahlung von Wertersatz für dieselben eintritt.251

251  JurisPK / Faust, § 347 Rn. 61; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 22; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 58.



§ 12 Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB215

Dies hat allerdings keine Vorleistungspflicht des Aufwendenden zur Folge. Über § 348 BGB gilt wie im Fall des Anspruchs aus § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB und darüber hinaus auch sämtlicher weiterer aus dem Rückabwicklungsverhältnis entstehenden Haupt- und Nebenleistungspflichten aller Rückgewährpflichtigen, dass jeder Partei trotz Fehlens eines syllagmatischen Charakters der wechselseitigen Verpflichtungen die Einrede nach § 320 BGB zusteht. Zwar kann der Aufwendende den Leistungsgegenstand nicht bis zum Ersatz der ihm nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB zustehenden Zahlung zurückhalten, er kann jedoch bereits vor dem Eintritt einer effektiven Bereicherung des Aufwendungsempfängers seine Ansprüche Zug um Zug gegen die seinerseits geschuldeten Rückgewährleistungen einklagen. Um sich des Risikos eines Bereicherungswegfalls vor Rückgewähr zu entledigen, muss der Aufwendende seine Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbieten.

Kapitel 6

Der Aufwendungsersatzanspruch des bösgläubigen oder verklagten Rückgewährschuldners § 13 Grundlagen A. Die Sachlage § 347 Abs. 2 BGB differenziert nicht nach der Schutzwürdigkeit des Rückgewährschuldners. Dies betrifft namentlich die Problematik, ob die in § 347 Abs. 2 BGB genannten Rechte auch für Verwendungen beziehungsweise Aufwendungen gelten sollen, die der Rückgewährschuldner nach Rechtshängigkeit der gegen ihn gerichteten Rückgewährklage vorgenommen hat. Dies gilt des Weiteren für solche Verwendungen und Aufwendungen, die nach einer durch den Rückgewährschuldner erhobenen Rückgewährklage – gegebenenfalls zur Erfüllung Zug um Zug gegen die Erstattung des ihm geleisteten, mit der Verwendung oder sonstigen Aufwendung versehenen Gegenstandes – oder nach der Rücktrittserklärung trotz deren Kenntnis stattfanden, oder zwar vor der Rücktrittserklärung, aber in konkreter Kenntnis  – und eventuell nur leichter oder grober fahrlässiger Unkenntnis  – der Rücktrittsbefugnis stattfanden. Dass diese Sachlage nicht differenziert in § 347 Abs. 2 BGB beachtet wird, steht in einem auffälligen Gegensatz dazu, dass sowohl die vindikationsrechtliche Verwendungsersatzhaftung nach den §§ 994 ff. BGB als auch die bereicherungsrechtliche Haftung vermittels des § 818 Abs. 3 BGB, beziehungsweise der §§ 818 Abs. 4, 819 f. BGB, diese Differenzierung als maßgeblich ansehen. Dies wirft die Frage auf, ob und gegebenenfalls wie eine solche Differenzierung der Ansprüche des im weiteren Sinne unredlichen Rückgewährschuldners angebracht, möglich und gestattet ist. Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis gibt in § 990 BGB über die dort geregelten Sachverhalte hinaus Anhaltpunkte zur Klärung der vorgenannten Fragen. Denn obwohl die Bösgläubigkeit in § 990 BGB auf das Recht zum Besitz bezogen ist, impliziert die Regelung darüber hinaus die übergeordneten Kriterien, auf denen die verschärfte Haftungsanordnung für den Besitzer sachlich beruht, und die über den Spezialfall des Vindikationsverhältnisses hinaus für jedes Herausgabeverhältnis Geltung beanspruchen kön-



§ 13 Grundlagen217

nen.1 Die Regeln des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses sind auf die Situation des Eigenbesitzers zugeschnitten.2 Ist dieser in Bezug auf sein Besitzrecht bösgläubig, weiß er also um seine Nichtberechtigung oder beruht seine Nichtkenntnis der zugrundeliegenden Umstände zum Zeitpunkt des Besitzerwerbs auf grober Fahrlässigkeit, so kennt er zugleich seine Herausgabepflicht oder verkennt diese schuldhaft. Die Geltendmachung eines Ersatzanspruchs für eine in beziehungsweise trotz Kenntnis oder grob fahrlässiger Nichtkenntnis dieser Sachlage getätigte Verwendung ist das entscheidende Kriterium für den Vorwurf eines unredlichen Verhaltens, auf dem die Anspruchsbeschränkung sachlich beruht.3 Dieser Vorwurf kann den Fremdbesitzer in gleicher Weise treffen. Weiß dieser um seine in der Fremdheit der Sache bereits angelegte, aber erst zu einem späteren Zeitpunkt entstehende Herausgabepflicht oder verkennt er diese grob fahrlässig, und nimmt er in Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis dieser Sachlage solche Verwendungen vor, von denen er annehmen muss, dass sie bei einer später geschuldeten Herausgabe einen Ersatzanspruch gegen den anderen Teil  begründen würden, so ist er ebenso bösgläubig wie ein zum Zeitpunkt der Verwendungsvornahme bereits wissentlich nicht Berechtigter. Dass nicht die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis der fehlenden Besitzberechtigung, sondern das Bewusstsein der mit der Fremdheit der Sache verbundenen Herausgabepflicht entscheidend ist, wird zudem durch die Gleichsetzung des bösgläubigen Besitzers mit dem Prozessbesitzer deutlich.4 Die Rechtshängigkeit einer gegen den verwendenden Besitzer gerichteten Herausgabeklage sagt weder etwas über dessen tatsächliche Besitzberechtigung aus, noch darüber, ob der verwendende Besitzer Kenntnis oder fahrlässige Nichtkenntnis seiner etwaigen Nichtberechtigung hat. Gleichwohl hat der verklagte Besitzer sein Unterliegen im Rechtsstreit zumindest in Betracht zu ziehen und muss sich im Unterliegensfall so stellen lassen, als ob er mit Zustellung der Klageschrift von seiner Herausgabepflicht Kenntnis erlangt hätte. Insgesamt kann dahinstehen, ob die Herausgabepflicht auch dinglicher oder lediglich obligatorischer Natur ist, ob also der Verwender zum Zeitpunkt seiner Investition Eigentümer, Eigenbesitzer oder Fremdbesitzer ist. Die Vergleichbarkeit der Sachlagen wird auch durch die Verweisung der §§ 818 Abs. 4, 819 f., 292 BGB indiziert, welche die im Vindikationsverhältnis geltende Leitidee auch im Fall des bereicherungsrechtlich-schuldrechtlichen Herausgabeverhältnisses zur Anwendung bringt.5 auch Greiner, S. 348 ff. vor §§ 994 ff., Rn. 36. 3  Vgl. § 7 C. III. 1. 4  Vgl. § 7 C. III. 1., insbesondere das Zitat im Text zu Fußnote 95. 5  Kohler AcP 206 [2006], 683 (713). 1  So

2  Staudinger / Gursky,

218

Kap. 6: Der bösgläubige oder verklagte Rückgewährschuldner

Hier liegt der Schlüssel zum Verständnis des Begriffs der Bösgläubigkeit auch im Rückgewährschuldverhältnis: Unabhängig davon, welche Rechtsstellung der Leistungsempfänger in Folge des rückabzuwickelnden Vertrags innehatte, ist ihm ab einem spezifischen Kenntnisstand der Vorwurf eines unredlichen Verhaltens zu machen.

B. Bezugspunkt und Kenntnis der Bösgläubigkeit im Rücktrittsverhältnis Der Bezugspunkt und der Grad der zur Bösgläubigkeit führenden Kenntnis des Rückgewährschuldners wurde bereits oben im Kontext der Befassung mit § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB bestimmt.6 Zusammenfassend ist hier zu wiederholen, dass der Rücktrittsberechtigte jedenfalls durch positive Kenntnis eines bestehenden Rücktrittsrechts seinen auf den Fortbestand des Leistungsaustausches bezogenen guten Glauben verliert. Wann er in Kenntnis eines künftig als möglich erachteten Rücktrittsrechts bösgläubig wird, ist dagegen eine Frage des Einzelfalls. Zu fordern ist jedenfalls die subjektive Kenntnis objektiver Umstände, die eine rücktrittsrechtliche Rückabwicklung hinreichend wahrscheinlich machen. Diese Sachlage ist vergleichbar mit der des nach § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB verschärft haftenden Bereicherungsschuldners, der den Wegfall des Rechtsgrundes der Leistung als möglich ansieht, und weiter vergleichbar mit der Situation des Gläubigers eines bedingten Anspruchs, dessen Arrestgesuch nach § 916 Abs. 2 ZPO nur zulässig ist, wenn der Anspruch wegen der nicht nur entfernten Möglichkeit des Eintritts der anspruchsvernichtenden Bedingung einen gegenwärtigen Vermögenswert hat. Die Kenntnis in vorbezeichnetem Sinn muss sich nicht auf denjenigen Rücktrittsgrund beziehen, der später den Rücktrittsfall auslöst. Gelingt etwa dem Leistungsschuldner die Abwendung eines Rücktritts des anderen Teils durch Mangelbeseitigung innerhalb der ihm gesetzten Frist, so kann der ­spätere Rückgewährschuldner hinsichtlich der im Zeitraum zwischen der Fristsetzung und der erfolgreichen Nacherfüllung getätigten Aufwendungen bösgläubig sein, wenn innerhalb dieses Zeitraums das Scheitern der Nach­ erfüllung und damit die Möglichkeit einer Rückabwicklung hinreichend wahrscheinlich war. Dies wird freilich nur relevant, wenn sich etwa zu einem späteren Zeitpunkt ein neuer Mangel offenbart, der schlussendlich zum Rücktritt vom Vertrag führt. Die Innehabung des Leistungsgegenstandes durch den späteren Rückgewährschuldner kann daher in mehrere Phasen der Gut- und Bösgläubigkeit zu unterteilen sein. 6  Vgl.

§ 10 E. II. 2.



§ 13 Grundlagen219

Im Fall des vertraglich vereinbarten Rücktritts ist ein Vertrauen aller Vertragsparteien auf den Fortbestand des Leistungsaustausches von Beginn an unberechtigt. Haben die Vertragsparteien die Rücktrittsmöglichkeit vom ungewissen Eintritt oder Nichteintritt eines bestimmten Umstandes abhängig gemacht, so ist auf die positive Kenntnis der Schwebelage abzustellen, die aufgrund der entsprechenden Abrede stets vorliegt.

C. Die Wirkung der Rechtshängigkeit im Rücktrittsrecht In Bezug auf die nachstehend zu untersuchende Notwendigkeit und Möglichkeit einer haftungsverschärfenden Sonderbehandlung des Aufwendenden ist die Gleichbehandlung des bösgläubigen und des verklagten Rücktrittsschuldners indiziert. Die Gleichstellung des bösgläubigen und des verklagten Bereicherungsschuldners im Kondiktionsverhältnis beziehungsweise des bösgläubigen Besitzers und des Prozessbesitzers im Vindikationsverhältnis findet über die Bezugnahmen von § 819 Abs. 1 BGB auf § 818 Abs. 4 BGB und von § 990 Abs. 1 BGB auf die §§ 987, 989 BGB statt. Hinsichtlich der Verwendungsersatzansprüche werden der bösgläubige und der verklagte Vindikations- und Kondiktionsschuldner einheitlich nach den §§ 994 Abs. 2, 996 BGB behandelt. Diese Gleichstellung beruht auf einer Annahme, die im Rücktrittsverhältnis ebenso sachgerecht ist wie in den anderen Herausgabeverhältnissen. Sobald der potentielle Herausgabeschuldner durch Zustellung einer gegen ihn gerichteten Klageschrift Kenntnis von dem alsdann rechtshängigen Herausgabebegehren des anderen Teils – sei dieses auf § 985 BGB, 812 Abs. 1 BGB oder § 346 Abs. 1 BGB gestützt  – erlangt, muss er sich, auch wenn und obwohl er das gegnerische Begehren nicht anerkennt und ihm ein Unterliegen im Rechtsstreit unwahrscheinlich erscheint, im Falle der Niederlage so stellen lassen, als ob er ab dem genannten Zeitpunkt von seiner Herausgabepflicht Kenntnis erlangt hätte.7 Ebenso wie der Bösgläubige trägt damit auch der verklagte Herausgabeschuldner das Risiko, dass die von ihm getätigten Investitionsentscheidungen nicht dem Willen des Gläubigers entsprechen oder wenigstens später von ihm gutgeheißen werden.8 Ist dagegen der spätere Rückgewährschuldner selbst der Kläger, so erübrigt sich die Frage eines Gleichlaufs von Rechtshängigkeits- und Bösgläubigkeitshaftung. Derjenige, der auf rücktrittsrechtliche Rückgewähr klagt, ist häufig der Zurücktretende selbst. Jedenfalls beruft sich der Kläger gerade auf die Wirksamkeit eines zuvor erklärten Rücktritts und ist damit bereits zu einem vor dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit liegenden Zeitpunkt bösgläubig 7  Vgl.

das obige Zitat im Text zu Fußnote 95 in § 7 C. III. 1. JuS 1993, 705 (708).

8  Medicus

220

Kap. 6: Der bösgläubige oder verklagte Rückgewährschuldner

hinsichtlich seines fortbestehenden Rechts an dem Gegenstand der Rückgewähr.

§ 14 Erforderlichkeit der Begrenzung von rücktrittsrechtlichen Aufwendungsersatzansprüchen Die Notwendigkeit, zwischen Gutgläubigkeit einerseits und Bösgläubigkeit beziehungsweise der Rechtslage nach Rechtshängigkeit der auf § 346 Abs. 1 BGB gestützten Rückgewährklage andererseits auch im Rücktrittsrecht zu differenzieren, ergibt sich zunächst aus einer Bestandsaufnahme der anderenfalls zutage tretenden Wertungswidersprüche. Unterbliebe die vorgenannte Differenzierung, so bestünden solche sowohl innerhalb des rücktrittsrechtlichen Systems der §§ 346 ff. BGB im Verhältnis zu den sonstigen Regelungen in Bezug auf Gefahrtragung, Nutzungsherausgabe, Wert- und Schadensersatz. Widersprüche ergäben sich weiter auch im Verhältnis zu dem Gesamtsystem des bürgerlich-rechtlichen Aufwendungsersatzes.9 Beides ist nachstehend darzulegen. Auf Grundlage der so zu gewinnenden Ergebnisse können in einem zweiten Schritt konkrete Folgen für die rücktrittsrechtlichen Aufwendungsersatzansprüche des bösgläubigen oder verklagten Rückgewährschuldners erarbeitet werden.

A. Rücktrittsimmanente Wertungswidersprüche als Folge des § 347 Abs. 2 BGB bei fehlender Andersbehandlung I. Wert- und schadensersatzrechtliche sowie nutzungsersatzrechtliche Sonderbehandlung in den §§ 346 ff. BGB Eine Sonderbehandlung des bösgläubigen Rückgewährschuldners ist den §§ 346 ff. BGB nicht explizit zu entnehmen. Allerdings ist eine solche in allen Bereichen des Rücktrittsrechts mit Ausnahme des Aufwendungsersatzes angelegt. In § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB, aber auch in § 347 Abs. 1 Satz 2 BGB unternimmt der Gesetzgeber eine Unterscheidung zwischen vertraglichem und gesetzlichem Rücktritt und begründet diese mit dem Vertrauen in die Dauerhaftigkeit des Gefahrübergangs, welches im Falle des gesetzlichen Rücktritts in schützenswerter Weise nur dem Rücktrittsberechtigten entstehen könne.10 Darin kommt zugleich die Annahme zum Ausdruck, dass allen sonstigen Fällen  – also sowohl in Bezug auf den Rücktrittsgegner im Falle des gesetzlichen Rücktritts als auch für alle Vertragsparteien im Falle des 9  Vgl.

dazu das dritte Kapitel der Arbeit. 14 / 6040, S. 196.

10  BT-Drs.



§ 14 Erforderlichkeit der Begrenzung von Aufwendungsersatzansprüchen221

vertraglich vorbehaltenen Rücktritts  – gemein sei, dass ein Vertrauen in die Beständigkeit des Vertragsvollzugs nicht entstehen könne beziehungsweise ein solches nicht zu schützen ist, weil der eventuelle rücktrittsrechtliche Rückgewährschuldner im Fall des vertraglichen Rücktritts und oft auch im Fall des gesetzlichen Rücktritts weiß, dass eine Rücktrittslage entstehen kann, oder, sofern er im Fall des gesetzlichen Rücktritts die Rücktrittsmöglichkeit nicht erkannt hat, keinen Vertrauensschutz verdient. Im hiesigen Zusammenhang kommt es dabei auf Ersteres an, also auf die Beschränkung der rücktrittsrechtlichen Rechtsposition zu Lasten des die Möglichkeit eines eventuellen Rücktritts Kennenden. Die Wertung, den Schutz des um die Rücktrittsmöglichkeit Wissenden einzuschränken, kommt mittelbar auch in § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB11 zum Ausdruck, der einen Wegfall der Ersatzpflicht für eine durch Verarbeitung oder Umgestaltung eines mangelhaften Leistungsgegenstandes entstandene Werteinbuße von der fehlenden Kenntnis des Mangels vor Beginn der Verarbeitung oder Umgestaltung abhängig macht. Richtigerweise kommt es nicht auf die Kenntnis eines Mangels im gewährleistungsrechtlichen Sinn an,12 sondern auf jede gesetzlich zum Rücktritt berechtigende Nicht- oder Schlechtleistung  – und damit letztlich auf die Kenntnis der Rücktrittsmöglichkeit.13 Die von § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB angeordnete Wertersatzbefreiung schützt damit allein den gutgläubigen Rückgewährschuldner, nicht aber denjenigen, der unredlicherweise in Kenntnis der Rücktrittsmöglichkeit den Leistungsgegenstand verarbeitet oder umgestaltet. § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB stellt damit eine Haftungsverschärfung des bösgläubigen Rückgewährschuldners dar. So sehr an der konkreten gesetzlichen Ausgestaltung der genannten Normen zu kritisieren ist, dass mit der Person des gesetzlich zum Rücktritt Berechtigten in § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB und § 347 Abs. 1 Satz 2 BGB sowie mit der Kenntnis von einem Sachmangel in § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB lediglich verkürzend und vereinfachend  – und deshalb irreführend  – auf bloße Teilfälle der Redlichkeit des Rückgewährschuldners abgestellt wird, so richtig ist die zugrunde liegende Überlegung, die Handlungen eines jeden Leistungsempfängers, der mit dem Leistungsgegenstand in dem Glauben verfährt, seine Berechtigung daran pro futuro beständig erworben zu haben, rechtlich besonders zu bewerten und zu privilegieren. Folgerichtig haben die genannten Privilegierungen bei Kenntnis des gesetzlichen Rücktrittsrechts zu entfallen.14 11  Näher

zu dieser Vorschrift § 10 E. I. 1. auch Kohler AcP 206 [2006], 683 (696 f.). 13  So auch Henne / Zeller JuS 2006, 891 (892). 14  Dazu § 10 E. II. 2. b). 12  So

222

Kap. 6: Der bösgläubige oder verklagte Rückgewährschuldner

Die Differenzierung nach Gut- und Bösgläubigkeit beeinflusst nicht nur das Verlustrisiko in Bezug auf den Leistungsgegenstand und die daraus gezogenen Nutzungen sowie den Umfang der Pflicht zum Ersatz nicht gezogener Nutzungen, sondern auch die Verpflichtung zu einer etwaigen Schadens­ ersatzleistung. Wiewohl Haftungsgrund und Anspruchsgrundlage einer Schadensersatzhaftung im Rücktrittsrecht umstritten sind, ist jedenfalls zusätzlich zu der objektiv feststellbaren Verletzung einer bestehenden Pflicht im Sinne eines Urteils über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit eines beeinträchtigenden Ereignisses oder Verhaltens das zusätzliche und nachgeordnete, weil auf die Feststellung der objektiven Pflichtverletzung bezogene, subjektive Element der Vorwerfbarkeit nötig.15,16 Der zur Haftungsbegründung stets notwendige Verschuldensvorwurf impliziert jedoch und hat als Voraussetzung, dass der Vorwurf unredlichen Verhaltens zu machen ist.17 Dieser liegt spätestens mit Zugang der Rücktrittserklärung oder eventuell18 schon zuvor ab Kenntnis19 des Rücktrittsrechts oder Kenntnis der konkreten Rücktrittsmöglichkeit vor und löst dann die Schadensersatzhaftung gemäß §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1 BGB beziehungsweise nach Maßgabe von §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB oder in Analogie zu §§ 820 Abs. 1 Satz 2, 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989 BGB aus. In Anbetracht dieser die rücktrittsrechtliche Wert- und Schadensersatzhaftung sowie die Nutzungsersatzpflicht betreffende Unterscheidung nach der Schutzwürdigkeit des Rückgewährschuldners ist zumindest sehr zweifelhaft, dass das Rücktrittsrecht eine solche Differenzierung für den Bereich der Aufwendungsersatzhaftung nicht in § 347 Abs. 2 BGB ebenfalls explizit gemacht hat. 15  Kohler

AcP 206 [2006], 683 (693). gilt unabhängig davon, ob die in Bezug zu nehmende Pflicht erst mit Ausübung des Rücktritts entsteht, oder bereits  – wie hier unter § 10 G. allerdings bestritten wird  – vor diesem Zeitpunkt in dem eingegangenen Schuldverhältnis einschließlich des vorvertraglichen Verhältnisses nach § 311 Abs. 2 und 3  BGB oder in einem Rücksichtspflichtverhältnis im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB zu suchen ist. 17  Im Rahmen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses wird dies bei Betrachtung der §§ 990 Abs. 1, 993 Abs. 1, 2. HS BGB klar: Der redliche Besitzer haftet nicht auf Schadensersatz, weil er sich bei der Beschädigung einer vermeintlich eigenen Sache in einem vorsatzausschließenden Tatsachen- oder Rechtsirrtum befindet. Die sogenannte „Sperrwirkung“ des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses mit Blick auf deliktische Ansprüche besteht damit zunächst aus einer Anwendung allgemeiner Verschuldensgrundsätze, wobei der Verschuldensvorwurf durch §§ 990 Abs. 1, 932 Abs. 2 BGB auf das Maß der groben Fahrlässigkeit reduziert wird. 18  Ablehnend zur sogenannten Vorfeldhaftung § 10 G. 19  Zu der Frage, ob bei  – bestrittener, vgl. § 10 G.  – Annahme einer Vorfeldhaftung bereits fahrlässige Unkenntnis genügt, vgl. die diesbezüglichen Ausführungen zur Wertersatzpflicht unter § 10 E. II. 2. b), die insoweit entsprechend auch für die Schadensersatzhaftung gelten. 16  Dies



§ 14 Erforderlichkeit der Begrenzung von Aufwendungsersatzansprüchen223

II. Rücktrittsimmanente Widersprüche bei undifferenzierter Aufwendungsersatzpflicht Entgegen den Regelungen zu Wertersatz, Schadensersatz und Nutzungs­ ersatz findet sich bezüglich des Aufwendungsersatzes in § 347 Abs. 2 BGB keine Differenzierung zwischen demjenigen, der meint, einen bestimmten Umgang mit dem empfangenen Gut im weiteren Sinne ‚auf eigene Rechnung‘ vorzunehmen, und demjenigen, der in vorbezeichneter Weise20 um die zumindest potentielle Berührung fremder Interessenssphären weiß. Werden dem späteren Rückgewährschuldner ab seiner Kenntnis von der Rücktrittsmöglichkeit sowohl die Privilegien aus § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 3 BGB sowie § 347 Abs. 1 Satz 2 BGB genommen, so ist dem Rückgewährschuldner gleichfalls auch in aufwendungsersatzrechtlicher Hinsicht zu versagen, die Folgen jedweden erlaubten Umgangs mit dem Leistungsgegenstand auf den Rückgewährgläubiger abzuwälzen. Dies gilt zunächst sowohl unabhängig davon, ob dem Rückgewährgläubiger ein fortdauernder Aufwendungseffekt zugutekommt oder nicht, als auch unabhängig von der Frage, ob die betreffende Aufwendung zur Nutzung des Leistungsgegenstandes im konzedierten Rahmen notwendig war  – und damit für § 347 Abs. 2 BGB insgesamt. Es kann des Weiteren nicht überzeugen, einerseits richtigerweise den Rückgewährschuldner ab Kenntnis von der Rücktrittsmöglichkeit ungeachtet seines persönlichen Interesses und Bedarfs zur Nutzziehung nach den Regeln ordnungsgemäßer Wirtschaft anzuhalten, weil ab diesem Zeitpunkt das Privileg des § 347 Abs. 1 Satz 2 BGB entfällt,21 ihm zugleich aber Kostenersatz für Aufwendungen zuzusprechen, deren Effekt allein seinem von der ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des Leistungsgegenstandes gegebenenfalls abweichenden Interesse und Bedarf zuträglich ist. Auch in Bezug auf die wertersatzrechtliche Lage ist Koordination geboten. Dies zeigt sich zum einen daran, dass eine Aufwendung, die nach den dafür grundsätzlich geltenden Maßstäben22 als notwendig anzusehen ist, dennoch aus Sicht des Rückgewährgläubigers wertmindernd wirken kann. Sieht die dem Rückgewährschuldner vertraglich konzedierte Nutzung etwa eine Umgestaltung des Leistungsgegenstandes vor, die allein für den Leistungsempfänger sinnvoll beziehungsweise in Hinblick auf dessen avisierte Nutzung wertschöpfend, für den anderen Teil im Falle des Rückerhalts aber mit Rücksicht auf seine Nutzungsabsicht nachteilig ist, so begründet die Aufwen20  Dazu

§ 13 B. bzw. § 10 E. II. 2. § 347 Rn. 11; NK-BGB / Hager, § 347 Rn. 4; a. A. BeckOK /  Schmidt, § 347 Rn. 3. 22  Dazu § 11 B. 21  MüKo / Gaier,

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Kap. 6: Der bösgläubige oder verklagte Rückgewährschuldner

dungsvornahme in Kenntnis der späteren Rückgabepflicht einen Wertersatzanspruch des Rückgewährgläubigers nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB. Es wäre dann aber widersprüchlich, den Rückgewährgläubiger zugleich die Kosten für die Vornahme der ihn schädigenden Handlung tragen zu lassen. So verhielte es sich beispielsweise, wenn der Käufer einer Ackerfläche diese wie vertraglich konzediert renaturiert, obgleich er bereits von einer weder vertragsgemäßen noch behebbaren Belastung des Grundstücks mit dem Recht eines Dritten Kenntnis erlangt hat und ihm die Tatsache bekannt ist, dass der Verkäufer die Fläche allein zum Ackerbau werde nutzen können.23 Widersprüchlich erscheint es ferner, zwar einerseits richtigerweise demjenigen Rückgewährschuldner, der sich in beziehungsweise trotz Kenntnis eines Sachmangels dafür entscheidet, die empfangene Leistung zu verarbeiten, das Risiko für eine Minderwertigkeit des entstehenden Produkts aufzubürden, den Rückgewährgläubiger aber andererseits für die in Durchführung des Verarbeitungsprozesses vorgenommenen notwendigen Aufwendungen aufkommen zu lassen. Schließlich zeigt sich am Fall des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB die fehlende Abstimmung zwischen Wertersatz und Aufwendungsersatz um ein Weiteres. Dass Letzterer entfällt, wenn dem Rückgewährschuldner das wertersatzrechtliche Haftungsprivileg aus vorgenannter Norm zukommt, ist zwar im Grundsatz zu kritisieren,24 aber de lege lata hinzunehmen. Da das Nichtvorliegen des Haftungsausschlusses nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB eine Voraussetzung für den Aufwendungsersatzanspruch nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB darstellt, wird aber gerade der gutgläubige Aufwendende benachteiligt. Denn die den Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB ausschließende Haftungserleichterung nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB steht, soweit sie über die Entlastung des Zufallsrisikos hinausgeht, dem in vorbezeichneter Weise bösgläubigen Rückgewährschuldner nicht mehr zu,25 sei es, weil sie auf diesen nicht mehr anwendbar ist, oder sei es zumindest, weil alsdann in der Regel eine konkurrierende Schadensersatzhaftung nach § 346 Abs. 4 BGB oder §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB beziehungsweise §§ 820 Abs. 2 Satz 2, 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989 BGB besteht, für die der Haftungsmaßstab des § 276 Abs. 1 BGB gilt.26 Damit wird mittelbar die Bösgläubigkeit des Rückgewährschuldners für den Bereich der notwendigen Aufwendungen zur Voraussetzung seines Ersatzanspruches gemacht. Das ist ein zumindest besonders rechtfertigungsbedürftiges Ergebnis. Eine Erklärung ist allerdings nicht ersichtlich. 23  Dies

ist der oben in § 5 B. dargestellte Beispielsfall 2. § 11 B. 25  Dazu § 10 E. II. 2. b). 26  Dagegen allerdings oben § 10 G. 24  Dazu



§ 14 Erforderlichkeit der Begrenzung von Aufwendungsersatzansprüchen225

B. Wertungswidersprüche im Vergleich mit anderen Herausgabe- und Rückgewährordnungen Der Bedarf für eine Sonderbehandlung des bösgläubigen oder verklagten Aufwendenden im Kontext der §§ 346 ff. BGB wird auch durch Vergleich mit anderen Aufwendungsersatzkonstellationen im Bürgerlichen Recht offenbar, wobei die maßgeblichen Wertungen in den §§ 667 ff., 812 ff. und 994 ff. BGB enthalten sind.27 I. Systemische Grundsätze Für den Herausgabeberechtigten ist hinsichtlich der gegen ihn bestehenden Aufwendungsersatzansprüche unerheblich, ob sein Herausgabeanspruch aus Vindikation, Kondiktion oder Rücktritt folgt oder Folge des Ablaufs einer vertraglich eingeräumten Besitzberechtigung ist. Das Schutzbedürfnis des potentiellen Aufwendungsersatzschuldners vor einer Ersatzpflicht für erfolglose oder aufgedrängte Aufwendungen ist unabhängig vom Herausgabegrund dasselbe und daher im Wesentlichen einheitlich zu bestimmen.28 Der bösgläubige oder verklagte Aufwendende hat nach den Grundsätzen des Bereicherungsrechts und des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses sowie der Geschäftsführung ohne Auftrag grundsätzlich selbst dann keinen Anspruch auf Kostenersatz, wenn der Aufwendungsempfänger durch die Aufwendung bereichert wurde, es sei denn, es handelt sich um notwendige Maßnahmen.29 Dass dem Aufwendenden vorwerfbare Verhalten wird dadurch sanktioniert, dass er einen dem Grunde nach bestehenden Bereicherungsanspruch nicht geltend machen kann und der Aufwendungsempfänger den ihm zugeflossenen Vermögenswert  – soweit er nicht wegnahmefähig ist30  – ausgleichslos behalten darf. Eine Ausnahme wird zugunsten desjenigen Aufwendenden gemacht, der ungeachtet seiner Unredlichkeit eine auch im Willen und Interesse des Empfängers stehende notwendige Aufwendung vornimmt. Deren Kosten sind unabhängig eines wertsteigernden beziehungsweise bereichernden Aufwendungserfolgs des Gegenübers nach modifizierten Fremdgeschäftsführungsgrundsätzen, das heißt unter Verzicht auf das Merkmal des Fremdgeschäftsführungsbewusstseins zu ersetzen. Weiß also der Aufwendende, dass er durch eine Investition in den einem anderen herauszugebenden Gegenstand diesem einen Wert zuweist, so hat er 27  Dazu

§ 7 D. auch Greiner, S. 367. 29  Dazu § 7 D. II. 2. c). 30  Zum rücktrittsrechtlichen Wegnahmerecht vgl. das siebte Kapitel der Arbeit. 28  So

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Kap. 6: Der bösgläubige oder verklagte Rückgewährschuldner

von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, sich mit dem potentiellen Aufwendungsempfänger über die Zahlung eines Entgelts zu verständigen oder aber von seinem Vorhaben abzulassen. Nimmt er die Aufwendung vor, ohne vorher die Zustimmung des Berechtigten einzuholen, so verdient er keinen Schutz. Das Recht, Kostenersatz aus berechtigter Fremdgeschäftsführung zu beanspruchen, bleibt dabei stets unberührt.31 II. Widersprüche der rücktrittsrechtlichen Rechtslage zu den vorgenannten Grundsätzen Zu den vorgenannten Grundsätzen steht der Wortlaut des § 347 Abs. 2 BGB in Widerspruch. Danach kann nämlich auch der bösgläubige oder verklagte Rückgewährschuldner Aufwendungskostenersatz beanspruchen, sofern die Aufwendung nur entweder notwendig32 oder bereichernd33 war, und zwar im Fall der notwendigen Verwendungen ungeachtet eines einschränkenden Korrektivs nach Maßgabe der Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag, wie es sich in § 994 Abs. 2 BGB findet. Dem Wortlaut folgend, geht § 347 Abs. 2  S  1 BGB über § 994 Abs. 2 BGB hinaus, weil dort eine notwendige Verwendung nach Kenntnis oder Rechtshängigkeit nur unter der zusätzlichen Voraussetzung zu erstatten ist, dass sie im Interesse oder mutmaßlichen Willen des Gläubigers lag. § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB geht über § 996 BGB scheinbar insoweit hinaus, dass auch nach dem in § 990 bestimmten Zeitpunkt getätigte Aufwendungen ersatzfähig bleiben. Zwar wurde die Bezugnahme der alten Normfassung auf die Rechtshängigkeitshaftung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses zu Recht kritisiert, weil sie durch Nichtanwendung des § 996 BGB bewirkte, dass der gutgläubige und unverklagte Rückgewährschuldner für nicht notwendige Verwendungen auch dann keinen Ersatz beanspruchen konnte, wenn diese den Aufwendungsempfänger bereicherten.34 Diese Folge des früheren Rücktrittsrechts war allerdings nicht, wie die Gesetzesmaterialien andeuten, generell unrichtig, sondern lediglich wegen der unterschiedslosen Behandlung sämt­ licher Rückgewährschuldner nach den Maßgaben der §§ 987 Abs. 1 und 2, 989 und 994 Abs. 2 BGB. Der Verweis auf lediglich einen Teilkomplex des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses konnte nicht überzeugen, weil er die über 31  Vgl. 32  Zur

auch Staudinger / Gursky / Wiegand, § 951 Rn. 54. Ersatzfähigkeit von notwendigen Aufwendungen im engeren Sinne vgl.

§ 11 A. II. 33  Zur Ersatzfähigkeit von bereichernden notwendigen Verwendungen trotz Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB, vgl. § 12 A. 34  BT-Drs. 14 / 6040, S. 197.



§ 14 Erforderlichkeit der Begrenzung von Aufwendungsersatzansprüchen227

§ 990 BGB erreichte Differenzierung zwischen der Haftung eines gutgläubigunverklagten und eines bösgläubig-verklagten Aufwendenden nicht übernahm.35 Der gleiche Fehler, nur mit umgekehrten Vorzeichen, wurde allem Anschein nach in den neuen § 347 Abs. 2 BGB übernommen, indem nunmehr eine spezifische Bösgläubigkeits- und Rechtshängigkeitshaftung nicht stattfindet. Durch den Wegfall der Verweisung im neuen Rücktrittsrecht spielt ein entgegenstehender Wille des Rückgewährgläubigers scheinbar keine Rolle mehr. Prima facie scheint der Aufwendende Anspruch auf Ersatz selbst solcher Ausgaben zu haben, die er in Kenntnis eines entgegenstehenden Willens des Vertragspartners getätigt hat, solange diese eben notwendig oder, selbst wenn nicht notwendig, so doch bereichernd waren.36 Der bösgläubige oder verklagte Aufwendende scheint nach § 347 Abs. 2 BGB durch nichts dazu angehalten, den von seiner Investitionsentscheidung letztlich betroffenen Rückgewährgläubiger um Zustimmung zu ersuchen. Dieser wiederum hat prima facie keine Handhabe, eine Einwirkung auf den regelmäßig im Eigentum des Aufwendenden stehenden Leistungsgegenstand zu verhindern. Sofern diese Einwirkung keine Wertminderung verursacht, sondern im Gegenteil substanzerhaltend oder gar wertsteigernd wirkt, hat er die Kosten sogar unabhängig von ihrer Notwendigkeit zu tragen, obwohl er die Aufwendung nicht billigt. Dies bedeutet im Ergebnis eine Art von Kontrahierungszwang, weil der Aufwendende den Aufwendungsempfänger ohne oder gar gegen dessen Willen zum Kostenersatz nötigen kann. Die Abweichung des rücktrittsrechtlichen Aufwendungsersatzes von den dargestellten Grundsätzen ist schon wegen der praktischen Austauschbarkeit von Rücktritts- und Bereicherungsrecht im Fall der arglistigen Täuschung nicht hinnehmbar, soll nicht der Umfang der zu ersetzenden Aufwendungen davon abhängig gemacht werden, für welches alternativ zur Verfügung stehende Lösungsrecht sich der im Regelfall rechtsunkundige Aufwendungsempfänger entscheidet. Den Gesetzgeber trifft daher zu Recht der Vorwurf, dass er „die Abwehr einer aufgedrängten Bereicherung nicht differenziert genug behandelt und die innere Geschlossenheit der Regelungen über den Verwendungsersatz im Bürgerlichen Gesetzbuch aus dem Blick verloren“ hat.37 Der generelle Ersatzausschluss bei Unredlichkeit ist auch im Rücktrittsrecht sachgerecht. Wegen der Unerheblichkeit der Eigentümerstellung im 35  Statt Vieler zum alten Rücktrittsrecht: Staudinger / Kaiser (2001), § 347 Rn.  117 ff. 36  BeckOK / Schmidt, § 347 Rn. 5; Kohler JZ 2001, 325 (335). 37  Wernecke, S. 602.

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Kap. 6: Der bösgläubige oder verklagte Rückgewährschuldner

Innenverhältnis der Parteien38 muss der um seine potentielle Herausgabepflicht wissende oder verklagte Aufwendende jegliche Einwirkung auf den Leistungsgegenstand als Eingriff in eine potentiell fremde Sache verstehen, für die ein Kostenersatzanspruch nur durch Einholung des Einverständnisses des Sachberechtigten oder bei Vorliegen der Voraussetzungen einer berechtigten Fremdgeschäftsführung entstehen kann. Dies gilt unabhängig davon, dass dem Rückgewährgläubiger vor Rücktritt kein Mittel zur Verfügung steht, die Maßnahme zu untersagen. Dass der Rückgewährschuldner keinen Aufwendungsersatz für solche bereichernden Maßnahmen erhält, die er in Kenntnis seiner möglichen Herausgabepflicht getätigt hat, ist ein allgemeiner Grundsatz, der in sämtlichen Aufwendungsersatzkonstellationen Anwendung findet und auch im Rücktrittsrecht Geltung beanspruchen kann, da die Inte­ ressenlage identisch ist.

C. Zwischenergebnis Ein Gleichlauf der Haftung für Verwendungen und Aufwendungen, die ab dem Zeitpunkt der Bösgläubigkeit oder nach Rechtshängigkeit der Rücktrittsklage vorgenommen wurden, ist sowohl in Bezug auf die übrigen rücktrittsrechtlichen Rückgewährpflichten als auch im Hinblick auf die Systemstimmigkeit weiterer Aufwendungsersatzkonstellationen außerhalb des Rücktrittsrechts indiziert und gebietet es, dem Rückgewährschuldner durch eine Haftungsverschärfung seine Ansprüche zu beschneiden, sofern er bei Vornahme einer Aufwendung im weiteren Sinne bereits in oben beschriebener Weise spezifische Kenntnis davon erlangt hat, dass der mit der Aufwendung versehene Leistungsgegenstand durch Rückabwicklung des Leistungsaustausches dem anderen Teil  zufallen kann. Dieser Kenntnis gleichzustellen ist die Rechtslage nach Erhebung einer gegen den Aufwendenden gerichteten rücktrittsrechtlichen Rückgewährklage.

§ 15 Gestaltung der Aufwendungsersatzansprüche des bösgläubigen oder verklagten rücktrittsrechtlichen Rückgewährschuldners A. Die indizierte Lösung Die aufgedeckten Wertungswidersprüche offenbaren das Bedürfnis, § 347 Abs. 2 BGB im Falle der Unredlichkeit des Rückgewährschuldners rechtsharmonisierend auszulegen. Dazu bedarf es zunächst der Klärung einiger 38  Dazu

§ 11 B. II. 2 c).



§ 15 Gestaltung der Aufwendungsersatzansprüche229

Orientierungsmarken, die für beide Sätze der Vorschrift getrennt zu entwickeln sind. I. Notwendige Verwendungen nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB Der Rückgewährschuldner erhält grundsätzlich die Kosten für notwendige Verwendungen sowie darüber hinaus auch für notwendige sonstige Aufwendungen39 unabhängig davon ersetzt, ob dem Rückgewährgläubiger ein nachhaltiger beziehungsweise werthaltiger Effekt zukommt. Das Kriterium der Notwendigkeit bestimmt sich dabei danach, was zur Sacherhaltung und Nutzung des Leistungsgegenstandes im vertraglich konzedierten, hilfsweise im üblichen Rahmen erforderlich ist. Kommen innerhalb dieses Rahmens mehrere gleichwertige Aufwendungen in Betracht, so steht dem Aufwendenden ein Auswahlrecht zu. Bei der konkreten Umsetzung der gewählten Option wiederum hat er dafür Sorge zu tragen, dass die Aufwendung lege artis erfolgt.40 Das Abstellen auf die vertraglich vorgesehene, beziehungsweise, bei Fehlen einer dahingehenden Vertragsabrede, die übliche Nutzung schützt den Aufwendenden in seinem Vertrauen darauf, dass der mit der Aufwendung versehene Gegenstand von ihm im konsentierten oder sonst als üblich anzusehenden Rahmen für eigene Zwecke gebrauchen lässt und sich die Aufwendungskosten bei wirtschaftlicher Betrachtung durch dessen Gebrauch, konkreter, durch die ziehbaren (Mehr-)Nutzungen amortisieren. Dass diese Kalkulation sich wegen der Rückgabepflicht nachträglich als unrichtig erweist, fällt ihm durch die in § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB getroffene Regelung nicht zur Last. Das Vertrauen in die Realisierung der eigenen Verwendungsplanung ist jedoch nur solange schützenswert, wie der Aufwendende die Möglichkeit der Rückabwicklung nicht in Betracht ziehen kann oder muss, also redlicherweise beabsichtigt, den auf eigene Kosten herbeigeführten Aufwendungserfolg für sich zu nutzen. Nach diesem Zeitpunkt ist zu berücksichtigen, dass die vertraglich vorgesehene Nutzungsabsicht, soweit sie von der gewöhn­ lichen oder bisherigen Nutzung abweicht, und damit auch die Notwendigkeit bestimmter Aufwendungen, tatsächlich nicht mehr allein im Interesse des Leistungsempfängers und späteren Rückgewährschuldners liegen. Der Gedanke des Aufdrängungsschutzes indiziert, dass der bösgläubige oder verklagte Rückgewährschuldner alsdann bei der Vornahme sämtlicher Aufwendungen die Interessen seines Vertragspartners zu berücksichtigen hat, um im 39  Dazu 40  Dazu

§ 11 A. II. § 11 B. II. 3.

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Kap. 6: Der bösgläubige oder verklagte Rückgewährschuldner

Rücktrittsfall Ersatz beanspruchen zu können. Die Entlastung durch § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB kann dem Rückgewährschuldner nur so lange zu Gute kommen, wie eine dem rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien entsprechende Nutzungsbefugnis besteht. Mit der Bösgläubigkeit oder der Rechtshängigkeit der rücktrittsrechtlichen Herausgabeklage entfällt das Vertrauen des Rückgewährschuldners in das Fortbestehen seiner vertraglich konkretisierten, ihm von dem anderen Teil konzedierten oder als üblich anzusehenden Nutzungsweise.41 Damit ist folglich auch seine auf diesem Vertrauen beruhende Einschätzung bezüglich der Notwendigkeit von darauf ausgerichteten Investitionen einzuschränken, also das Kriterium dessen, was die Notwendigkeit einer Verwendung ausmacht, einschränkend aufzufassen. II. Bereichernde Aufwendungen nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB enthält einen sämtliche freiwilligen Vermögenseinsätze betreffenden Grundsatz, nach dem die vom Rückgewährschuldner freiwillig aus Anlass des Habens und Haltens des Leistungsgegenstandes getätigten Kosten vom Rückgewährgläubiger zu ersetzen sind, soweit ihn der durch den Vermögenseinsatz erreichte Erfolg bereichert.42 § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB bietet unabhängig von der Redlichkeit oder Unredlichkeit des Rückgewährschuldners im Zeitpunkt der Aufwendung einen Schutz vor aufgedrängter Bereicherung durch den in § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB inkorporierten Rechtsgedanken des § 818 Abs. 3 BGB, der die Interessen des Rückgewährgläubigers für den Fall wahrt, dass sich bei ihm trotz eines erlangten Aufwendungserfolges kein Vermögensvorteil einstellt. Fraglich ist, ob darüber hinaus eine zusätzliche Haftungserleichterung des Rückgewährgläubigers überhaupt notwendig ist.43 Wenn der Rückgewährgläubiger tatsächlich auf Kosten des Aufwendenden bereichert wurde und der Vermögensvorteil noch vorhanden ist, so bedarf es eines besonderen Grundes, den noch vorhandenen Vermögensvorteil nicht abzuschöpfen. Ein solcher Grund ist bereicherungsrechtlich in dem dort allgemein beachtlichen Gesichtspunkt des Schutzes vor aufgedrängter Bereicherung angelegt. Die Lösung kann also folgerichtig darin liegen, die Situation und die Rechtsfolge konkret zu bestimmen, in der beziehungsweise mit der im Falle des bösgläubigen oder verklagten Aufwendenden durch Anwendung des auch Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 6. § 12 A. 43  Ablehnend Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 28 und Rn. 65, der für eine weitgehende Aushebelung der vom Gesetzgeber ursprünglich mit § 996 BGB gewählten Lösung plädiert und § 347 Abs. 2 BGB „als Anknüpfungspunkt für eine berechtigte Zurückdrängung des problematischen § 996 BGB“ sehen will. 41  So

42  Vgl.



§ 15 Gestaltung der Aufwendungsersatzansprüche231

Grundsatzes der aufgedrängten Bereicherung adäquat auf ein erhöhtes Schutzbedürfnis des Aufwendungsempfängers reagiert wird. Dabei ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Bereicherungsaufdrängung dem Rückgewährschuldner im Falle seiner Bösgläubigkeit und nach Rechtshängigkeit der Rückgewährklage Unredlichkeit qualifiziert vorwerfbar ist. Nach der hier vertretenen Konzeption nimmt der Gesetzgeber diese Sachlage im Gesamtsystem des bürgerlichrechtlichen Aufwendungsersatzes zum Anlass, den Aufwendungsempfänger pauschal und absolut zu schützen,44 soweit ein Schutzbedürfnis objektiv besteht. Ein solches Schutzbedürfnis besteht im Rücktrittsfall nicht anders als in anderen Aufwendungsersatzlagen, wenn der Rückgewährgläubiger durch einen Vermögensvorteil bereichert ist, den er nicht herausgeben, sondern nur wertmäßig vergüten kann. Muss er den Kostenersatz unter Rückgriff auf sein Stammvermögen erbringen und dafür den Vermögensvorteil in der konkreten Form des Aufwendungserfolges behalten, so ist er davor zu bewahren, einen Teil seines Vermögen ungewollt umwandeln und die mit dem aufwendungsbedingten ‚Zwangserwerb‘ einhergehenden Dispositionsstörungen tragen zu müssen.

B. Lösungsansätze Die obigen Befunde indizieren die Notwendigkeit, geldförmige Ausgleichsansprüche des unredlichen Rückgewährschuldners hinsichtlich der notwendigen Aufwendungen zu beschränken und hinsichtlich weiterer Aufwendungen gänzlich zu versagen. Fraglich ist aber angesichts des Wortlauts von § 347 Abs. 2 BGB, auf welchem Weg dies geschehen kann, und ob sich das indizierte Ergebnis begründen lässt, ohne die bestehende Gesetzeslage praeter legem fortzubilden. Dies soll nachstehend untersucht werden. I. Keine Nichtanwendung des § 347 Abs. 2 BGB zugunsten der §§ 677 ff. BGB Fraglich ist, inwiefern die Anwendbarkeit der §§ 677 ff. BGB neben dem Rücktrittsrecht zur Problemlösung beitragen kann. Ließe man § 347 Abs. 2 BGB bei Unredlichkeit des Rückgewährschuldners generell unangewendet, so würde dieser – ungeachtet der Notwendigkeit seiner Aufwendungen – immer nur dann Kostenersatz beanspruchen können, sofern die Aufwendung eine berechtigte Fremdgeschäftsführung darstellt oder nach § 684 Abs. 2 44  So auch Greiner, S. 371 ff.; Staudinger / Gursky, vor §§ 994 ff. Rn. 28. Näher § 7 D. II. 2. c).

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Kap. 6: Der bösgläubige oder verklagte Rückgewährschuldner

BGB vom Rückgewährgläubiger genehmigt wird. Diese Lösung verwirklicht das berechtigte Anliegen des Rückgewährgläubigers, eine unerwünschte Aufwendung nicht vergüten zu müssen. Allerdings stellt sie einseitig auf dessen Belange ab und ist einer gebotenen Differenzierung nach Art der Aufwendung nicht zugänglich. Es stünde dem Rückgewährgläubiger frei, die Genehmigung jeder nicht unter den Voraussetzungen des § 683 BGB vorgenommenen Aufwendung zu versagen. Dies aber ist unbillig, wenn der Rückgewährschuldner eine auch aus Sicht des Rückgewährgläubigers notwendige Aufwendung lediglich ohne Fremdgeschäftsführungswillen vorgenommen hat. Ergibt sich zwischen den Arten der Nutzung des Leistungsgegenstandes durch den Rückgewährgläubiger und Rückgewährschuldner kein Unterschied, so wird die Berücksichtigung und der Einbezug des Interesses des Rückgewährgläubigers für den Rückgewährschuldner hinsichtlich der Notwendigkeit der Aufwendungen kein Unterschied ergeben. Damit ist unerheblich, in wessen Interesse sie getätigt wurde. Es erweist sich daher für den Teilbereich der notwendigen Aufwendungen eines unredlichen Rückgewährschuldners nicht die unmittelbare Anwendung der §§ 683 f. BGB45, sondern die in § 347 BGB a. F. getroffene Regelung als sachgerecht, gemäß der die Fremdgeschäftsführungsregeln nach der eingeschränkten Maßgabe der von § 994 Abs. 2 BGB vermittelten partiellen Rechtsgrundverweisung zur Anwendung gebracht wurden. Demgegenüber ist die bloße Nichtanwendung des § 347 Abs. 2 BGB keine sachgerechte Lösung, weil dies eine alleinige, unmittelbare und undifferenzierte Anwendung der Fremdgeschäftsführungsregeln nach sich zöge, die ihrerseits zu einer Fehlregelung führen würde, indem das Kriterium des Fremdgeschäftsführungswillens in jedem Fall entscheidungsrelevant zur Geltung käme. II. Anwendung der §§ 994 ff. BGB über § 292 Abs. 2 BGB 1. Rechtshängigkeitshaftung – Grundlagen und Argumente Verbreitet ist die Auffassung, nach Rechtshängigkeit einer rücktrittsrechtlichen Herausgabeklage fände § 347 Abs. 2 BGB wegen § 292 Abs. 2 BGB zugunsten der vindikationsrechtlichen Vorschriften keine Anwendung mehr,46 wodurch sich für diesen Teilbereich eine mit § 347 BGB a. F. übereinstimmende Rechtslage ergibt. 45  So aber wohl Kemmeries, S. 218, der de lege ferenda vorschlägt, § 347 Abs. 2  BGB schlicht sinngemäß um den Zusatz zu ergänzen, „daß ab Kenntnis vom Rücktrittsgrund die §§ 683, 684 Satz 2 BGB maßgeblich sind.“ 46  Annuss JA 2006, 184, 188; jurisPK / Faust, § 347 Rn. 44; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 20; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 2; im Fall des § 347 Abs. 1 BGB wohl auch Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 6; ablehnend aber für § 347 Abs. 2 in Rn. 28, 65.



§ 15 Gestaltung der Aufwendungsersatzansprüche233

Für diese These spricht zunächst, dass die über §§ 292 Abs. 2, 994 Abs. 2 BGB erreichte Anwendung der Fremdgeschäftsführungsregeln die vergleichbaren Interessenlagen des Prozessbesitzers im Vindikationsverhältnis, des verklagten Rückgewährschuldners nach Rücktritt und darüber hinaus auch des verklagten Bereicherungsschuldners nach §§ 818 Abs. 4, 292 Abs. 2 BGB einer einheitlichen Lösung zuführt. Bei Geltung der Regeln des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses muss sich der Aufwendungsersatzschuldner die Nutzungsabsicht seines Vertragspartners  – anders als im Rücktrittsrecht  – nicht zu Eigen machen.47 Nach Rechtshängigkeit einer auf Rück- oder Herausgabe zielenden Klage ist es vielmehr das Risiko des potentiellen Rückgewähr- oder Herausgabeschuldners, weiter auf sein Recht an der Sache und der alleinigen Maßgeblichkeit der eigenen Nutzungsabsicht zu vertrauen, also die Möglichkeit der klägerseitig behaupteten Sachberechtigung zu negieren. Nutzt er die Sache in bisheriger Weise weiter und tätigt er die für seine eigenen Nutzungszwecke spezifisch notwendigen Aufwendungen darauf, so sind bei Unterliegen im Rechtsstreit gleichwohl nur solche Aufwendungen ersatzfähig, die unter Zugrundelegung des Interesses und Willens oder ordnungsgemäßer Ermittlung des mutmaßlichen Willens seines Vertragspartners auch in Bezug auf dessen Nutzungsabsichten notwendig waren. Ein Fremdgeschäftsführungsbewusstsein des Rückgewährschuldners ist dafür indes nicht erforderlich. Entsprechen die Investitionen dem Willen auch des anderen Teils, so kommt es  – dies ist eine Kernaussage des § 994 Abs. 2 BGB  – nicht auf die Motivlage des Aufwendenden an. Dass sich mit dem Abstellen auf die §§ 994 Abs. 2 BGB nach Rechtshängigkeit die Beurteilung der Notwendigkeit ändert, hat zur Folge, dass eine Aufwendung, die lediglich gemessen an der vertraglich vorgesehenen Nutzung, nicht aber nach dem für § 994 Abs. 2 BGB maßgeblichen bisherigen oder üblichen Gebrauch des Leistungsgegenstandes notwendig ist, nicht ersatzfähig ist. Dies gilt stets unbeschadet etwaiger Ansprüche aus berechtigter Fremdgeschäftsführung. Die Nichtgeltung des § 996 BGB im Falle von nicht notwendigen Aufwendungen verwirklicht zudem den universellen Schutz gegen unredlich aufgedrängte Bereicherungen und erreicht und damit in wünschenswerter Weise eine systematische Geschlossenheit des bürgerlichrechtlichen Aufwendungsersatzes in diesem Teilbereich. Es entspricht einem stimmigen bürgerlichrechtlichen Gesamtsystem, das wesentlich Gleichartiges auch gleichsinnig entschieden wird.48 Erweist sich das Abstellen auf § 994 Abs. 2 BGB nach Rechtshängigkeit für den Teilbereich der notwendigen Verwendungen als eine sachgerechte 47  Dazu

§ 11 B. II. 4. S. 217 unter Berufung auf Kohler JZ 2001, 325, 335.

48  Kemmeries,

234

Kap. 6: Der bösgläubige oder verklagte Rückgewährschuldner

Lösung des Problems, so bleibt zu fragen, ob dies tatsächlich über die Anwendung des § 292 Abs. 2 BGB geschehen kann. Methodisch kann der verdrängenden Anwendung des § 292 Abs. 2 BGB entgegengehalten werden, dass § 347 Abs. 2 sowohl die speziellere als auch die jüngere Norm ist49 und der Gesetzgeber den abschließenden Charakter von § 347 Abs. 2 besonders betont.50 Dies sind jedoch keine tragfähigen Einwände. Anders als bezüglich der durch § 292 Abs. 1 BGB erschlossenen Schadensersatzhaftung gemäß § 989 BGB und der Nutzungsherausgabepflicht gemäß § 292 Abs. 2 Alt. 1 i. V. m. § 997 Abs. 1 und 2 BGB, welch beide die schon unabhängig von der Rechtshängigkeitshaftung bestehenden Ansprüche unberührt lassen, gilt im Fall der von § 292 Abs. 2 Alt. 2 BGB erfassten Verwendungen, dass die Regelung im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis die Ansprüche des verklagten Verwenders einschränken soll, sofern nicht besondere Vertragsabreden dem entgegenstehen. § 292 Abs. 1, 2 Hs.  BGB lässt nämlich nur die weitergehende Haftung des Gläubigers, der die Klage erhoben hat, unberührt; für den Beklagten als den Gläubiger des Verwendungsersatzanspruchs gilt dies gerade nicht. Dies ist auch sinnvoll, da sich dessen Rechte durch – letztlich unberechtigte – Verteidigung im Rechtsstreit nicht verbessern können, sie wohl aber im Vergleich zur Rechtslage vor Rechtshängigkeit in Bezug auf danach gemachte Verwendungen eingeschränkt werden sollten, sofern nicht mit Rücksicht auf Inhalt und Art des Schuldverhältnisses besondere Gründe Anlass zu einer Perpetuierung einer etwaigen großzügigeren Verwendungsersatzpflicht geben. Letzteres ist im Rücktrittsfall grundsätzlich ebenso wenig indiziert wie bei der Bereicherungshaftung, bei der allgemein anerkannt ist, dass die für den Bereicherungsschuldner günstige Regelung des § 818 Abs. 3 BGB nach Rechtshängigkeit nicht mehr gilt. Die Anwendung von § 292 Abs. 2 BGB könnte sich indes gerade deswegen als problematisch erweisen, weil damit für nicht notwendige Aufwendungen statt § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB die Regelung des § 996 BGB Anwendung fände, die einen Ersatz von nach Rechtshängigkeit getätigten Verwendungen generell ausschließt. Gegen dieses Ergebnis scheint nämlich die erklärte gesetzgeberische Intention zu § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB zu sprechen, nach der nicht einzusehen sei, „dass der Rückgewährschuldner für nützliche Verwendungen auch dann keinen Ersatz beanspruchen kann, wenn der andere Teil  durch die Verwendung bereichert wird. […] Diese im geltenden Recht fehlende Ausgleichsregelung [sei] sachgerecht“51.

49  Soergel / Lobinger,

§ 347 Rn. 28. 14 / 6040, S. 197. 51  BT-Drs. 14 / 6040, S. 197. 50  BT-Drs.



§ 15 Gestaltung der Aufwendungsersatzansprüche235

Es spricht allerdings viel dafür, den Gesetzesmaterialien zu § 347 Abs. 2 BGB an dieser Stelle keine zu große Bedeutung beizumessen. Ihr Wortlaut wurde im Wesentlichen unverändert dem Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts aus dem Jahr 1992 übernommen.52 Tatsächlich fehlte in § 347 Abs. 2 BGB a. F. eine Ausgleichsregelung für nicht notwendige Aufwendungen. Dieses wurde allerdings nur in Bezug auf den Zeitraum vor Kenntnis des Rücktritts- oder Wandlungsgrundes für defizitär erachtet,53 während die Sachrichtigkeit des Ersatzausschlusses ab dem Zeitpunkt spezifischer Kenntnis, also für den bösgläubig-verklagten Rückgewährschuldner, außer Frage stand.54 Mit der im damaligen Recht fehlenden Regelung dürfte daher allein der Ersatzanspruch des gutgläubig-unverklagten Rückgewährschuldners gemeint gewesen sein. Zu dem hier interessierenden Fall hat sich der Gesetzgeber hingegen gar nicht geäußert. Schließlich ist zu klären, ob von der dargestellten Verdrängung des § 347 Abs. 2 BGB auch sonstige Aufwendungen im engeren Sinne55 erfasst wären, obgleich § 292 Abs. 2 BGB diese scheinbar tatbestandlich nicht erfasst sondern lediglich und ausdrücklich Verwendungen in Bezug nimmt. Einerseits ab Rechtshängigkeit den Vorrang des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses vor § 347 Abs. 2 BGB anzunehmen, der Norm aber zugleich eine Restfunktion für bereichernde Aufwendungen, die nicht zugleich Verwendungen sind, zu belassen, kann nicht im Sinne eines stimmigen Haftungssystems sein. Das Problem besteht bei näherer Betrachtung allerdings nicht, wenn bei Anwendung des § 292 Abs. 2 BGB in vorbezeichnetem Sinne als sachgerecht und gangbar unterstellt wird, dass § 347 Abs. 2 BGB insgesamt verdrängt wird. Hinsichtlich des Ersatzes nichtnotwendiger Aufwendungen im engeren Sinne kann dahinstehen, ob diese von der Verweisung des § 292 Abs. 2 BGB erfasst werden oder nicht. Denn auch wenn § 996 BGB in diesem Fall zu Anwendung gebracht würde, hätte dies einen Ausschluss des Ersatzanspruchs und damit dasselbe Ergebnis zur Folge wie eine Nichterfassung durch die Verweisungsnorm unter Ausschluss der Anwendbarkeit des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB. Auch hinsichtlich notwendiger Aufwendungen stellt sich das Problem nicht. Weil mit der Anwendung der §§ 994 ff. BGB auch das Kriterium der Notwendigkeit nach deren Maßgaben zu beurteilen ist, deckt sich der Begriff der notwendigen Aufwendungen mit dem der Last aus § 995 52  Bundesminister

der Justiz, Abschlussbericht, S. 190, dort unter c). Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 28. 54  Vgl. nur Kohler WM 1993, 45 (57), der konstatiert: „Das Aufdrängungsproblem wird durch die Verweisungstechnik des geltenden Rechts gelöst, die Gesetzesreform läßt hingegen alles offen.“; siehe auch Staudinger / Kaiser [2001], § 347 Rn. 118. 55  Vgl. zum terminologischen Verständnis des Begriffs der ‚Aufwendung im engeren Sinne‘ § 4 B. I. 53  Vgl.

236

Kap. 6: Der bösgläubige oder verklagte Rückgewährschuldner

BGB.56 Damit sind notwendige Aufwendungen den notwendigen Verwendungen gleichgestellt und nach Maßgabe des § 994 Abs. 2 BGB zu ersetzen. Der Anwendung der §§ 292 Abs. 2, 994 ff. BGB steht darüber hinaus nicht das Argument entgegen, der Rückgewährschuldner bliebe über § 347 Abs. 1 BGB auch nach Rechtshängigkeit zur Nutzung der Sache im vertraglichen Rahmen verpflichtet und müsse daher die für seine subjektiven Nutzungsweise innerhalb der vertraglichen Rahmens notwendigen Verwendungen weiterhin ersetzt bekommen. Denn der Regimewechsel, den die Anwendung des § 292 Abs. 2 BGB bewirkt, gilt nicht isoliert für § 347 Abs. 2, sondern für die Frage der Nutzziehung gleichmaßen. Wird aber § 347 Abs. 1 BGB dann im Lichte dessen interpretiert, was im Anwendungsfall des § 987 Abs. 2 BGB die wirtschaftliche und zulässige Nutzziehungsweise ist, so ergibt sich insgesamt ein stimmiges Bild: Der Rückgewährschuldner hat nach Rechtshängigkeit die Nutzung des Leistungsgegenstandes anhand objektiver Kriterien durchzuführen; die Frage der Notwendigkeit von Auf- beziehungsweise Verwendungen muss sich ebenso daran orientieren. Dies erscheint auch deswegen stimmig, weil der beschriebene Perspektivenwechsel auch im Bereicherungsrecht stattfindet. Das Abstellen auf den vertraglichen Nutzungsrahmen und damit die Interessen des aufwendenden Leistungsempfängers entspricht zunächst den im Bereicherungsrecht über § 818 Abs. 3 BGB erzielten Wertungen. Wird der Vertrag nicht rücktrittsrechtlich rückabgewickelt, sondern angefochten, so kann der Leistungsempfänger die auf den Bereicherungsgegenstand gemachten Aufwendungen im Falle seiner Gutgläubigkeit bereicherungsmindernd in Abzug bringen, ohne das es einer Ansehung ihrer Notwendigkeit, Nützlichkeit oder auch nur Wirtschaftlichkeit bedürfte, und zwar auch dann, wenn ihr Erfolg fortgefallen ist.57 Maßgeblich ist allein, dass die Aufwendungen im schützenswerten Vertrauen auf Behalt des Leistungsgegenstandes gemacht wurden und ohne dieses nicht getätigt worden wären. Erst mit Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit wird über §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1, 292 BGB auf § 994 Abs. 2, 996 BGB verwiesen und so das Interesse des Bereicherungsgläubigers an der Aufwendung einbezogen. Dieser Systematik entspricht das Rücktrittsrecht zunächst für den Teilbereich der Rechtshängigkeit, wenn über § 292 Abs. 2 BGB sowohl für Nutzungen als auch für Verwendungen ab der Herausgabeklage ein objektivierter Maßstab gilt.

56  Näher

§ 11 A. II. 1. § 818 Rn. 140; Staudinger / Lorenz, § 818 Rn. 37.

57  MüKo / Schwab,



§ 15 Gestaltung der Aufwendungsersatzansprüche237

2. Bösgläubigkeitshaftung Für den bösgläubigen Rückgewährschuldner kann § 292 Abs. 2 BGB in direkter Anwendung nicht herangezogen werden. Zu untersuchen ist hier die Möglichkeit einer analogen Anwendung und damit die Feststellung einer planwidrigen Regelungslücke. Ein Auseinanderfallen der Rechtsfolgen für verklagte Rückgewährschuldner einerseits und Bösgläubige andererseits wäre in hohem Maße inkonsequent.58 Dies wäre nämlich insbesondere mit der sowohl in § 989 BGB als auch in § 819 Abs. 1 BGB zutage tretenden Gleichstellung des Bösgläubigen mit dem Prozessbesitzer nicht vereinbar. Diese Gleichstellung beruht auf dem Gedanken, dass der verklagte Herausgabeschuldner unabhängig von seinem individuellen Vertrauen in die Sachberechtigung die Möglichkeit in Betracht ziehen muss, nicht zum Besitz berechtigt zu sein.59 Der Prozessbesitzer kann sich dem Wissen um die zumindest potentielle Fremdheit der Sache, sei es im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis im sachenrechtlichen Sinne und in dem Fall der Bereicherungshaftung im Sinne einer schuldrechtlichinternen Quasizuordnung des Erlangten, nicht entziehen. Die Geltendmachung eines Ersatzanspruchs für eine in diesem Wissen getätigte Aufwendung begründet den Vorwurf der Unredlichkeit für den verklagten ebenso wie für den bösgläubigen Herausgabeschuldner. An der Sachrichtigkeit dieses Gleichlaufs ändert sich nichts, wenn man sie auf die rücktrittsrechtliche Lage überträgt. Gewährt der Leistungsempfänger den Vertragsgegenstand trotz einer gegen ihn gerichteten und auf § 346 Abs. 1 BGB gestützten Herausgabeklage nicht zurück, weil er entweder den Rücktritt als solchen negiert oder sich auf ein vermeintlich bestehendes Gegenrecht beruft, so kann er für ab Zustellung der Herausgabeklage getätigte bereichernde Aufwendungen keinen Ersatz verlangen, weil er wie ein bösgläubiger Rückgewährschuldner um die potentielle Fremdheit des Leistungsgegenstandes weiß.60 Das berechtigte und systemkonforme Anliegen, einen Gleichlauf der Haftung für verklagte und bösgläubige Rückgewährpflichtige zu erreichen, erlaubt und gebietet die analoge Anwendung des § 292 Abs. 2 BGB,61 zumal die zutage getretenen Wertungswidersprüche eine Regelungslücke offenbaren, für deren Planmäßigkeit nichts spricht. Unter diesen Umständen gilt, dass es die Schwächen des neuen Rücktrittsrechts zumindest gestatten, es auch Soergel / Lobinger, § 347 Rn. 28. § 7 C. III. 1. und § 13 C. 60  So auch Greiner, S. 352. 61  Dagegen Raff, S. 137. 58  So

59  Dazu

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Kap. 6: Der bösgläubige oder verklagte Rückgewährschuldner

trotz des gebührenden Respekts vor der Autorität des Gesetzes im demokratischen Rechtsstaat nicht als so sakrosankt anzusehen, dass es im Wege enger Verbalinterpretation ausnahmslos durchgeführt werden müsste, wo Sinn und System anderes indizieren, und dass insbesondere teleologische Interpreta­ tionen zulässig sind, wo größere Differenzierungstiefe angebracht ist.62 III. Sachlagenadäquate Interpretation von Notwendigkeit und Bereicherungsaufdrängung 1. Die Notwendigkeit der Verwendung Dass ab Rechtshängigkeit und Bösgläubigkeit des Rückgewährschuldners über § 292 Abs. 2 BGB die Verwendungsersatzregeln des Eigentümer-Besitzer-Verhältnis die Anwendung von § 347 Abs. 2 BGB verdrängen bedeutet, dass eine Verwendung oder sonstige, nach den Maßgaben des § 995 BGB erfasste Aufwendung, die lediglich gemessen an der vertraglich vorgesehenen Nutzung, nicht aber nach dem für § 994 Abs. 2 BGB maßgeblichen bisherigen oder üblichen Gebrauch des Leistungsgegenstandes notwendig ist, nicht ersatzfähig ist. Eine Maßnahme, mit der der spätere Rückgewährschuldner ungeachtet der ihm bekannten Rückgewährmöglichkeit die allein in seinem Interesse stehende Nutzungsweise fördert oder erst ermöglicht, kann ab diesem Zeitpunkt zu einer Wertersatzpflicht nach § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB führen, der ausweislich § 292 Abs. 1, letzter Halbsatz BGB zugunsten des Rückgewährgläubigers anwendbar bleibt. So kann es sich verhalten, wenn der Käufer einer Hose diese nach Feststellung der Minderwertigkeit ihrer Verarbeitung auf die eigene Beinlänge kürzt, um sie tragen zu können. Tritt er anschließend wegen der schlechten Verarbeitung zurück, so stellt sich das Kürzen der Hose nicht als notwendige Verwendung im Sinne des § 994 Abs. 2 BGB dar, sondern kann einen Ersatzanspruch des Verkäufers wegen wertmindernder Umgestaltung des Rückgewährgegenstandes nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB begründen.63 Die Rücknahme der rücktrittsspezifischen Weiterungen des Notwendigkeitsbegriffs und des damit verbundenen erhöhten Risikos des Rückgewährgläubigers ist eine sachgerechte Konsequenz der Bösgläubigkeit oder Verklagtheit des Rückgewährschuldners. Ab dem Zeitpunkt, ab dem dieser eine Rückgewähr in Betracht zu ziehen hat, ist er angehalten, den anderen Teil von dieser Eventualität zu unterrichten und sich über die weitere Nutzung der ausgetauschten Leistungen zu verständigen, um sicherzustellen, dass auch weitere Aufwendungen dessen Willen entsprechen. Das Verschweigen der 62  So

Kohler JZ 2002, 682 (684). § 346 Rn. 142.

63  Staudinger / Kaiser,



§ 15 Gestaltung der Aufwendungsersatzansprüche239

Rücktrittseventualität kann damit keinem der Vertragspartner zum Vorteil gereichen. 2. Die Aufdrängung einer Bereicherung Mit der Anwendung der §§ 994 ff. BGB sind ab dem Zeitpunkt der Bösgläubigkeit oder Verklagtheit sämtliche Ansprüche außerhalb von § 994 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Auf die Klärung der für § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB entscheidungsrelevanten Fragen, ob eine nicht notwendige Verwendung oder Aufwendung erstens den Wert des Restitutionsobjekts gesteigert hat und ob zweitens diese Wertsteigerung den Rückgewährschuldner bereichert hat, kommt es dann nicht mehr an. Ungeachtet ihres Effekts und dessen Nachhaltigkeit ist der Ersatzanspruch ausgeschlossen und der Rückgewährschuldner auf ein etwaig bestehendes Wegnahmerecht64 verwiesen. Dass die rigorose Wirkung des § 996 BGB den Verwender nicht zu hart trifft, sondern sachgerecht ist, wurde bereits an anderer Stelle erörtert.65 Auch im Rücktrittsrecht ist die Konsequenz der in allen Herausgabe- und Rückgewährordnungen zum Ausdruck kommenden Entscheidung, das Spannungsverhältnis von Dispositionsstörung und Wertersatz im Falle aufgedrängter Bereicherung zugunsten desjenigen zu lösen, in dessen Rechtskreis unberechtigt eingegriffen wurde, als systemstimmig und sachlich gerechtfertigt zu begrüßen.

C. Zwischenergebnis Ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der rücktrittrechtlichen Rückgewährklage oder der Bösgläubigkeit des Rückgewährschuldners gelten die durch die Regeln der Vindikationsfolgeordnung vermittelten allgemeinen Grundsätze zum Ersatz von Aufwendungen sowohl hinsichtlich der Maßgeblichkeit des Interesses des Aufwendungsempfängers an einer notwendigen Aufwendung als auch bezüglich des generellen Ersatzausschlusses für aufgedrängte nicht notwendige Aufwendungen.

D. Durchsetzung des Aufwendungsersatzanspruchs des bösgläubigen oder verklagten Rückgewährschuldners Ersatzansprüche des Rücktrittsschuldners auf Aufwendungsersatz richten sich ab dem Zeitpunkt seiner Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit der gegen ihn erhobenen Rückgewährklage nach den §§ 994 ff. BGB, die in An64  Zum 65  Vgl.

Wegnahmerecht sogleich im siebten Kapitel der Arbeit. § 7 D. II. 2 c) sowie § 15 A. II.

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Kap. 6: Der bösgläubige oder verklagte Rückgewährschuldner

wendung des § 292 Abs. 2 BGB ab den genannten Zeitpunkten die rücktrittsrechtlichen Aufwendungsersatzvorschriften des § 347 Abs. 2 BGB verdrängen.66 Da § 996 BGB einen Anspruch für nicht notwendige Verwendungen unter diesen Umständen ausschließt, ist Ersatz allein für notwendige Verwendungen und Lasten im Sinne des § 995 BGB, mithin einzig nach den Maßgaben des § 994 Abs. 2 BGB, zu erlangen. Dieser Anspruch unterliegt hinsichtlich seiner Durchsetzung der Regelungskonzeption der §§ 1000 ff. BGB. Soweit der Rücktrittsschuldner nach § 1000 BGB davor geschützt ist, den empfangenen Gegenstand zurückgewähren zu müssen, ohne den ihm zustehenden Ersatz zu erhalten, ergibt sich keine Änderung zu der für den gutgläubig-unverklagten Rücktrittsschuldner geltenden Rechtslage, dem dieser Schutz, genau wie dem Rücktrittsgegner auch, über die Regelung des § 348 BGB zukommt.67 Der Durchsetzungsmechanismus der §§ 1000 ff. BGB beinhaltet jedoch einen über die Zurückbehaltung der Sache hinausgehenden Schutz des Eigentümers, der ausweislich § 1001 Satz 1 BGB zur Zahlung von Verwendungsersatz nur gezwungen ist, wenn er die Sache dauerhaft wiedererlangen möchte oder die Verwendungen genehmigt. Daraus ergibt sich scheinbar, dass der Eigentümer sich frei entscheiden kann, ob der Rückerhalt der Sache ihm die Zahlung des Verwendungsersatzes wert ist. Verzichtet er auf die Rückerlangung des Leistungsgegenstandes, so steht dem Besitzer nach § 1003 Abs. 1 Satz 2 BGB zu, diesen zu versteigern und sich aus dem Erlös der Sache zu befriedigen. Da der Besitzer keinen Anspruch auf Nachzahlung gegen den Eigentümer hat, sofern der Versteigerungserlös zum Ersatz der Verwendungen nicht ausreicht,68 scheint dessen Haftung auf die Opferung der Sache beschränkt. Die sich aus § 1001  S. 1 BGB ergebende Verknüpfung der klagweisen Durchsetzbarkeit des Verwendungsersatzanspruchs mit dem nachhaltigen Vorhandensein und dem Zustand der Substanz der mit der Verwendung versehenen Sache insgesamt oder dem Vorliegen einer Genehmigung des Eigentümers und die sich weiter aus § 1003 Abs. 1 Satz 2 BGB ergebende Limitierung der Höhe des Verwendungsersatzanspruchs auf den Substanzwert des Vindikationsobjekts ist allerdings für den Bereich notwendiger Verwendungen problematisch, weil zugleich das Vorhandensein des Verwendungserfolges von der hier allein in Betracht zu ziehenden anspruchsbegründenden Norm  – § 994 Abs. 2 BGB  – gerade nicht gefordert wird.69 Das Problem 66  Vgl.

soeben ab § 15 II. § 11 E. und § 12 D. 68  Müller / Gruber SachenR Rn. 1056; Staudinger / Gursky, § 1003 Rn. 14. 69  Wagels JR 2016, 611 (612). 67  Vgl.



§ 15 Gestaltung der Aufwendungsersatzansprüche241

wird im Fall des Mindererlöses und darüber hinaus insbesondere dann ­augenfällig, wenn der Verwendungsersatzanspruch wegen Untergangs der Sachsubstanz oder Wertlosigkeit ihres verbleibenden Rests im Versteigerungswege nicht monetarisiert werden kann. Ist der mit einer notwendigen Verwendung versehene Gegenstand nach der Verwendungsvornahme untergegangen, so kann er weder zurückgewährt noch versteigert werden. In diesem Fall hat der Herausgabe- oder Rückgewährgläubiger, sei es nun im Rahmen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses, des Bereicherungsrechts oder des Rücktrittsverhältnisses, keinen Grund, eine Genehmigung nach § 1001 Satz 1 Var. 2 BGB zu erteilen. Ebenso verhält es sich, wenn der Gegenstand so wesentlich verschlechtert wird, dass für den Gläubiger kein ökonomisches Interesse besteht, diesen gegen Zahlung des Verwendungsersatzes zurückzuerhalten, sich aber aus der verschlechterten Sachsubstanz auch im Versteigerungsweg nicht genügend Gewinn erzielen lässt, um die Verwendungskosten auszugleichen. Damit wird scheinbar das Risiko des Verwendungsfortfalls, welches § 994 Abs. 2 BGB zunächst dem Gläubiger auferlegt, durch mittelbare Zuweisung des Sachrisikos durch die § 1000 ff. BGB zum Verwender für den Teilbereich der Frustration der Verwendung durch ein den gesamten zurückgewährenden Gegenstand betreffendes Restitutionshindernis wiederum dem verwendenden Herausgabe- oder Rückgewährschuldner auferlegt, wodurch im Ergebnis ein Wertungswiderspruch zwischen der durch die §§ 1000 ff. BGB erzielten Effekte und der Schutzintention des § 994 BGB eintritt.70 Dieser Widerspruch lässt sich auflösen, indem dem Genehmigungserfordernis in § 1001 Satz 1 Var. 2 BGB keine eigenständige Bedeutung zugemessen wird. Ist tatbestandlich ein Anspruch nach § 994 Abs. 2 BGB gegeben, so beruht die Zubilligung dieses Anspruchs wegen der dortigen Bezugnahme auf die Geschäftsführungsregeln der §§ 677 ff. BGB bereits auf einer Billigung der Verwendungsvornahme durch den Herausgabe- oder Rückgewährgläubigers. Die Versagung der Billigung der Verwendung im Sinne von § 1001 Satz 1 Var. 2 BGB, die dem Willen des Eigentümers im Sinne von §§ 683 S. 1, 684 S. 2 BGB entsprach, stellt eine selbstwidersprüchliche Handlung dar, die als solche gegen Treu und Glauben verstößt und daher gemäß § 242 BGB unzulässig ist.71 Die Durchsetzung eines Aufwendungsersatzanspruchs des bösgläubigen oder verklagten Rückgewährschuldners unterliegt damit keinen anderen ­Regeln als im Falle der Gutgläubigkeit beziehungsweise der Rechtslage vor 70  Verse, S. 49 konstatiert hier zu Recht eine „offensichtlich unterbliebene Abstimmung“ der Normen. 71  Näher dazu Wagels JR 2016, 611 ff.

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Kap. 6: Der bösgläubige oder verklagte Rückgewährschuldner

Rechtshängigkeit der Rücktrittsklage. Der Rückgewährschuldner kann seinen Anspruch selbstständig einklagen, sofern er seinerseits aus dem Rücktrittsverhältnis verpflichtet ist, hat er jedoch seinen Zahlungsanspruch Zug um Zug gegen die Erfüllung sämtlicher eigener Verpflichtungen einzufordern.

Kapitel 7

Rücktrittsrechtliches Wegnahmerecht § 16 Regelungsbedarf Der Anspruch auf Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 BGB als solcher gibt dem Rückgewährschuldner kein Recht, statt des Kostenersatzes in Geld den Erfolg der Aufwendung in natura heraus zu verlangen, soweit dieser in einer gegenständlich vorhandenen und abtrennbaren Sachverbindung besteht. Daher könnte sich rücktrittsrechtlich ergeben, dass die in § 347 Abs. 2 BGB vorgesehene Ausgleichsregelung Wegnahmerechte unabhängig vom Eigentum an der Verwendung ausschließen soll. Dem entgegen wird ein Wegnahmerecht zwar oft vorausgesetzt, jedoch fehlt eine nähere Befassung mit der Thematik.1

A. Grundlagen In ähnlich gelagerten Herausgabekonstellationen regelt das Gesetz teilweise explizit ein Wegnahmerecht im Zusammenhang mit der Regelung der jeweiligen Aufwendungsersatzansprüche.2 Teilweise  – und so auch noch in § 347 BGB a. F.  – findet die Regelung des § 997 BGB kraft Verweisung Anwendung.3 Letztgenannte Norm unterscheidet sich von den übrigen explizit angeordneten Wegnahmerechten insoweit, als erstere ausdrücklich auf eine ‚Einrichtung‘ als Wegnahmeobjekt abstellen, während § 997 Abs. 1 Satz 1 BGB fordert, dass die abzutrennende und anzueignende Sache als ‚wesentlicher Bestandteil‘ mit der Hauptsache verbunden wurde.4

1  Ohne Begründung verweisen auf ein Wegnahmerecht im Gefolge des § 347 Abs. 2 BGB etwa MüKo / Krüger, § 258 Rn. 2; MüKo / Gaier, § 347 Rn. 22; Soergel /  Lobinger, § 347 Rn. 63; Staudinger / Kaiser, § 347 Rn. 50. Auch die Besprechung bei Wittig, S. 65 geht über die These der Vergleichbarkeit mit der Situation des unberechtigten Besitzers nach § 997 Abs. 1 BGB nicht hinaus. 2  So in § 459 Satz 2, § 539 Abs. 2, § 581 Abs. 2 i. V. m. § 539 Abs. 2, § 591a Satz 1, § 601 Abs. 2 Satz 2, § 997, § 1216 Satz 2, § 2125 Abs. 2 BGB. Die Regelung des Wegnahmerechts fehlt allerdings etwa in § 2022 und § 2381 BGB. 3  So in §§ 292 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1, 850, 2023 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1, 2185 BGB. 4  Wittig, S. 57 f.

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Kap. 7: Rücktrittsrechtliches Wegnahmerecht

Den im BGB geregelten Wegnahmerechten ist gemein, dass sie im Rahmen von Herausgabeschuldverhältnissen demjenigen Herausgabeschuldner entstehen, der die gegenwärtig oder später5 herauszugebende Sache durch abtrennbare Aufwendungen, namentlich Verwendungen, verändert hat.6 Hat der Wegnahmeberechtigte mit der Sachverbindung sein Eigentum an dem Wegnahmeobjekt verloren, steht ihm nicht nur zu, es durch Abtrennung sonderrechtsfähig zu machen. Er erwirbt vielmehr analog § 954 BGB das Eigentum an der abgetrennten Sache durch Aneignung, ohne dass dieser Vorgang der Zustimmung des Wegnahmeverpflichteten bedürfte.7 Damit stellen Wegnahmerechte Ausnahmeregelungen zu dem in §§ 93 ff. BGB zutage tretenden und auf volkswirtschaftlichen Erwägungen beruhenden Grundsatz8 dar, durch Sachverbindung geschaffene wirtschaftliche Werte zu schützen.9 Wegnahmerechte erfüllen im Verhältnis zu den Aufwendungsersatzansprüchen einerseits eine lückenfüllende Funktion, da sie von deren Bestehen unabhängig sind. Zum anderen schützen Wegnahmerechte ein besonderes Interesse des Aufwendenden an der mit dem Restitutionsobjekt verbundenen Sache selbst,10 soweit die Abwendungsbefugnis des Wegnahmegegners durch Geldzahlung bei einem berechtigten Interesse des Wegnahmeberechtigten am Rückerhalt des Wegnahmeobjekts ausgeschlossen ist.11 Ein Recht, den zugleich alternativ Aufwendungsersatz- und Wegnahmeberechtigten auf eines seiner Rechte zu verweisen, sich also etwa des Aufwendungsersatzverlangens durch Gestattung der Wegnahme zu entziehen, hat der Herausgabeschuldner grundsätzlich nicht. Wegnahmerechte stehen vielmehr in elektiver Konkurrenz zu bestehenden Aufwendungsersatzansprüchen, erweitern also die Handlungsmöglichkeiten allein des Wegnahmeberechtigten.12 Der Wegnahmeverpflichtete ist der Wegnahme allerdings nicht schutz5  Das Wegnahmerecht selbst setzt keinen aktuellen Herausgabeanspruch voraus, sondern besteht ab Vornahme der Sachverbindung. Die zeitliche Komponente wird erst über § 258 S. 1 BGB eingeführt, indem dieser die Wiederherstellungspflicht vom Bestehen der Herausgabepflicht abhängig macht, vgl. Wittig, S. 113, 124, 174. 6  Wittig, S. 59. 7  Wiewohl über Letzteres im Ergebnis Einigkeit besteht, ist der konkrete Einfluss des Aneigungsrechts auf die Eigentumslage umstritten. Überwiegend wird neben der Trennung zumindest die Begründung von Eigenbesitz oder das Bestehen eines Aneignungswillens des Berechtigten gefordert. Vgl. zur Kontroverse Wittig, S. 137 ff. 8  Statt Vieler BeckOK / Fritzsche, § 93 Rn. 2; Staudinger / Stieper, § 93 Rn. 1 ff. 9  Wittig, S. 65. 10  Wittig, S. 168. 11  Auf ein berechtigtes Interesse stellen § 552 Abs. 2 und § 591a Satz 2 BGB ab. Der durch § 997 Abs. 2 Var. 3 BGB vermittelte Schutz des Wegnahmeberechtigten erschöpft sich demgegenüber in der Zahlung eines an seinem persönlichen Interesse orientierten Geldbetrag. 12  So überzeugend Wittig, S. 169 ff.



§ 16 Regelungsbedarf245

los ausgeliefert. Neben verschiedenartig ausgeprägten Abwendungsbefugnissen13 steht ihm stets das in § 258 Satz 1 BGB geregelte Recht zu, die Instandsetzung der Hauptsache in den Zustand vor der Verbindung auf Kosten des Wegnahmeberechtigten zu verlangen und diesen Anspruch unter der weiteren Voraussetzungen des § 258 Satz 2 BGB durch Verlangen einer Sicherheitsleistung zu wahren. Die aus der Wegnahme resultierenden Verpflichtungen des Wegnahmeberechtigten regelt § 258 BGB einheitlich für alle Wegnahmerechte, ohne deren Voraussetzungen im Einzelnen zu beschreiben.14

B. Das Wegnahmerecht im Rücktrittsrecht Die Nichtregelung eines Abtrennungs- und Aneignungsrechts des Rückgewährschuldners im Gefolge des § 347 Abs. 2 BGB gibt  – auch, weil die Gesetzesbegründung dazu gänzlich schweigt  – Anlass zur Untersuchung, ob diesbezüglich eine Regelungslücke besteht. Der postulierte abschließende Charakter des § 347 Abs. 2 BGB15 steht dieser Annahme jedenfalls nicht im Weg, weil es sich bei der Wegnahmebefugnis um eine eigenständige Rechtsfolge handelt, die das Bestehen oder Nichtbestehen von Aufwendungsersatzansprüchen nicht berührt.16 I. Wegnahme von Verwendungen im Eigentum des Rückgewährschuldners Der Anordnung eines Wegnahmerechts bedarf es scheinbar zumindest dann nicht, wenn der Rückgewährschuldner dem Restitutionsobjekt den gegenständlichen Aufwendungserfolg lediglich als unwesentlichen Bestandteil oder Scheinbestandteil und damit ohne Eigentümerwechsel gemäß §§ 946, 947 BGB hinzugefügt hat, oder wenn der Rückgewährschuldner als zwischenzeitlicher Eigentümer des zurückzugewährenden Leistungsgegenstandes und gleichzeitiger Eigentümer des diesem als wesentlicher Bestandteil hinzugefügten Aufwendungserfolgs grundsätzlich ohne gesonderte Regelung letzteren abtrennen und einbehalten könnte. Als Eigentümer des Hinzugefügten gründet sein Recht zur Wegnahme vor Restitution der Hauptsache auf seiner dinglichen Berechtigung nach §§ 903, 985 BGB, ohne dass es eines gesonderten Anspruchs bedürfte. 13  Vgl.

eben Rn. 5.

14  BeckOGK-BGB / Röver;

Wittig, S. 29 f. 14 / 6040, S. 197. 16  Ähnlich Wittig, S. 66. 15  BT-Drs.

246

Kap. 7: Rücktrittsrechtliches Wegnahmerecht

Das Trennungsrecht aufgrund Eigentums nach § 903 S. 1 i. V. m. § 985 BGB kann jedoch nicht das Spannungsverhältnis der wechselseitigen Parteiinteressen lösen, das entsteht, wenn das mit der Hauptsache verbundene Wegnahmeobjekt nicht oder nicht ohne Beschädigung derselben abgetrennt werden kann. Stehen die verbundenen Objekte zur Zeit der Abtrennung im Eigentum des Rückgewährschuldners, so scheint das Interesse des Rückgewährgläubigers auf den ersten Blick durch die Wertersatzpflicht nach § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB hinreichend gewahrt. Gleiches gilt, wenn die Hauptsache zum Zeitpunkt der Abtrennung im Eigentum des Rückgewährgläubigers steht. Das Erfordernis einer Duldungspflicht des Eigentümers der Hauptsache, mithin des Rückgewährgläubigers, mangels derer sich die diesen schädigende Ausübung des dem Rückgewährschuldner als Eigentümer der mit der zurückzugewährenden Sache verbundenen Verwendung zustehenden Rechts zur Wegnahme unzulässig sein könnte, könnte über den rückgewährrecht­ lichen Wertersatzanspruch als gewährleistet anzusehen sein. Die wertersatzrechtlich angeordnete Ausgleichspflicht für jedwede  – mithin einschließlich der durch die vorliegen interessierende Abtrennung entstandene – Beschädigung des Rückgewährobjekts könnte den Eingriff in die Belange des Rückgewährschuldners legitimieren. Dagegen spricht jedoch, dass dem Rückgewährgläubiger über die Wertersatzpflicht nach § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB ein wesentlich anders gearteter und geringerer Schutz zuteil würde, als jedem anderen Wegnahmegegner üblicherweise durch den § 258 Satz 1 BGB eingeräumt wird. Der aus § 258 Satz 1 BGB folgende Anspruch richtet sich auf Naturalherstellung des Zustands vor der Verbindung mit der wegzunehmenden Sache und korrespondiert zudem mit einer Wegnahmepflicht des anderen Teils dergestalt, dass der Berechtigte sich bei Ausübung der Wegnahme nicht darauf beschränken darf, nur die für ihn werthaltigen Gegenstände wegzunehmen und andere verbundene Gegenstände zu belassen.17 Der Anspruch aus § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB hingegen richtet sich auf Geldzahlung. Der abtrennungsberechtigte Rückgewährschuldner könnte die ihm werthaltig erscheinenden Teile wegnehmen und die beschädigte Hauptsache nebst Zahlung eines Geldbetrages zurückgewähren. Die Höhe des Geldbetrages steht zudem unter dem zumindest für diese Fälle unangebrachten Postulat der subjektiv-relationalen Wertbemessung nach § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB. Würde die Beschädigung der Hauptsache im Falle der Abtrennung einer Sachverbindung mit einem Wertersatzanspruch beantwortet, so böte dieser mithin aufgrund seiner Bemessung an der Gegenleistung keine Gewähr dafür, dass er der Höhe nach zur Wiederherstellung des Zustands vor der Sachverbindung ausreicht. Auch sind die Ausnahmen nach § 346 Abs. 3 Satz 1 BGB zu beachten. Des Weiteren lässt die Annahme einer Wegnahmebe17  BGH

NJW 1970, 754 (755); Staudinger / Bittner, § 258 Rn. 4.



§ 16 Regelungsbedarf247

rechtigung kraft Eigentums nicht auf einen Ausschluss des Wegnahmerechts für den Fall schließen, dass die Naturalherstellung nicht oder nur unter unverhältnismäßigem Aufwand möglich ist,18 oder gemäß § 997 Abs. 2, 2. Fall BGB besteht, wenn die Abtrennung mangels Nutzen des Wegnahmeobjekts für den Wegnahmeberechtigten mutwillig erscheint. Dies führte insgesamt zu einer erheblichen Schlechterstellung gegenüber der Naturalherstellung aus § 258 S. 1 BGB, für deren Rechtfertigung nichts spricht. Es ist damit für den Teilfall der Abtrennung aufgrund Eigentums eine Regelungslücke im Rücktrittsrecht zu konstatieren, die zwar nicht die Anordnung eines Abtrennungsrechts betrifft, aber sehr wohl die Rechtsfolgen dessen Ausübung. II. Wegnahme von Verwendungen im Eigentum des Rückgewährgläubigers vor Restitution Ist das Wegnahmeobjekt nach Maßgabe der §§ 946 (93 ff.) BGB bereits vor Restitution in das Eigentum des Rückgewährgläubigers übergegangen, so scheint der Rückgewährschuldner mangels expliziter Anordnung keine Rechtsgrundlage für eine Abtrennung und Aneignung der von ihm mit dem Restitutionsobjekt verbundenen Sache zu haben. Dies mag hinnehmbar sein, sofern ihm aus der Sachverbindung ein Geldersatzanspruch nach § 347 Abs. 2 BGB erwächst. Dies ist jedoch zumindest dann nicht der Fall, wenn die Sachverbindung weder notwendig war noch den anderen bei Rückgewähr bereichern würde, Aufwendungsersatzansprüche also mangels Tatbestandlichkeit des § 347 Abs. 2 Satz 1 oder 2 BGB von vornherein nicht in Betracht kommen. Bei dieser Sachlage ist die abschließende Versagung jeglicher Ansprüche nur gerechtfertigt, soweit der Schutz des Rückgewährgläubigers vor aufgedrängten Dispositionsänderungen dies gebietet, der unwillkommene Vermögenszuwachs also unter Rückgriff auf dessen Stammkapital ausgeglichen und damit ‚abgekauft‘ werden müsste. So verhält es sich in Fällen eines gegenständlich abtrennbaren Aufwendungserfolgs auch dann nicht, wenn der Rückgewährschuldner bei Vornahme der Sachverbindung unredlich handelte. Ein Verhalten, das zwar treuwidrig ist, den Betroffenen aber nicht beeinträchtigt, bedarf – auch vor dem Hintergrund des präventiven Schutzzwecks – keiner Bestrafung.19 18  Für einen Ausschluss des Wegnahmerechts in diesem Fall etwa MüKo / Raff, § 997 Rn. 23; Müller / Gruber, SachenR Rn. 1088; Wittig, S. 176, jeweils m. w. N. ­Dagegen für die Möglichkeit einer Geldentschädigung in analoger Anwendung des  § 251 Abs. 2  BGB BeckOGK-BGB / Röver, § 258 Rn. 25; MüKo / Krüger, § 258 Rn. 8; Staudinger / Bittner, § 258 Rn. 5. 19  So ausdrücklich Greiner, S. 374.

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Kap. 7: Rücktrittsrechtliches Wegnahmerecht

Ein Wegnahmerecht ist aber auch im Fall von Ansprüchen gemäß § 347 Abs. 2 BGB, daher auch im Fall des unverklagten und gutgläubigen Verwenders, zuzubilligen. Das Wegnahmerecht verwirklicht ein anzuerkennendes eigenes Interesse des Verwenders an der Bewahrung der verwendeten Sache in seinem Vermögen, soweit dies technisch möglich ist. Die Wegnahme berührt dabei schutzwürdige Interessen des Rückgewährgläubigers nicht, wenn und weil dieser nach § 258 BGB verlangen kann, den Vorzustand der betreffenden Sache wiederherzustellen.20 Auch für den Teilfall der Abtrennung eines nicht im Eigentum des Rückgewährschuldners stehenden Wegnahmeobjekts offenbart das Rücktrittsrecht daher eine Regelungslücke in Bezug auf die Anordnung und die Rechtsfolgen einer Wegnahme durch Abtrennung und Aneignung. Das gilt schon für die Sachlage vor der Rückgewähr der mit der Verwendung verbundenen Sache, da das Rücktrittsrecht für diesen Fall keinen expliziten Anspruch auf Darbietung der betreffenden Sache zum Zweck der Abtrennung der Verwendung vorhält. III. Regelungslücke Für ein Wegnahmerecht im Gefolge und in Ergänzung der rücktrittsrechtlichen Aufwendungsersatzregelung besteht ein anzuerkennendes Bedürfnis, das aber das Rücktrittsrecht selbst nicht befriedigt. Dass ein Abtrennungsrecht teilweise bereits aus der dinglichen Berechtigung des Rückgewährschuldners an der verbundenen Sache über §§ 903, 985 BGB besteht, vermag die zutage getretene Regelungslücke nicht zu schließen, da die Ausübungsmodalitäten dieses Anspruchs durch das Rücktrittsrecht nur unzureichend konkretisiert werden. Die Regelungslücke erstreckt sich mangels rücktrittsrechtlich expliziter Anordnung eines Wegnahmerechts und gegebenenfalls einer auf Darbietung der betreffenden Sache und Duldung der Abtrennung und Aneignung gerichteten Anspruchsgrundlage auf den Fall, dass der Verwender nicht mehr der Eigentümer der dem Restitutionsobjekt hinzugefügten Sache ist. IV. Planwidrigkeit der Regelungslücke Als Ausnahmeregelung zu dem Grundsatz des Schutzes geschaffener Sachverbindungen vor Entwertung durch Zerlegung in Einzelteile sind Wegnahmerechte nur zu befürworten, wo die Sachlage einen Vorrang des Schutzes des Wegnahmeberechtigten rechtfertigt. Dies ist der Fall, wenn sich das 20  Dazu

eben unter § 16 A.



§ 17 Inhalt des rücktrittsrechtlichen Wegnahmerechts249

Interesse des durch den Vermögensabfluss Entreicherten nicht durch Geldzahlung befriedigen lässt, weil ein entsprechender Anspruch nicht besteht oder sich ein besonderes und schutzwürdiges Interesse des Wegnahmeberechtigten an der hinzugefügten Sache selbst offenbart. Beide Sachlagen können im Rücktrittsrecht vorliegen. Verbindet der Rückgewährschuldner eine Sache mit dem Rückgewährobjekt, ohne dass dies nach den oben dargelegten Grundsätzen notwendig wäre, und ohne dass die Sachverbindung den Rückgewährgläubiger bereichert, so steht ihm kein Geldersatz aus § 347 Abs. 2 BGB zu. Unabhängig davon kann der Rückgewährschuldner auch bei bestehendem Ersatzanspruch ein besonderes Inte­ resse daran haben, statt der Erstattung seiner Kosten die Sache in natura zu behalten oder wiederzuerlangen. Ein solches Interesse ist bei gleichzeitig bestehenden Aufwendungsersatzansprüchen aber nur schützenswert, wenn der Rückgewährschuldner die Sachverbindung nicht in Kenntnis seiner möglichen Herausgabepflicht vorgenommen hat.21

§ 17 Inhalt des rücktrittsrechtlichen Wegnahmerechts Die im Rücktrittsrecht in Hinsicht auf die Gewährung von Wegnahmerechten festzustellende planwidrige Regelungslücke ist im Wege einer Analogie zu anderweitig vorgesehenen Wegnahmerechten zu schließen.

A. Anspruchsgrundlage für Abtrennung und Anordnung Zur Lückenschließung bietet sich entweder eine Gesamtanalogie zu den §§ 459 Satz 2, 539 Abs. 2, 591a Satz 1, 601 Abs. 2 Satz 2, 1049 Abs. 2, 1216 Satz 2, 2125 Abs. 2 BGB oder eine Analogie zu § 997 Abs. 1 BGB an.22 Die Alternativen unterscheiden sich hauptsächlich in der Natur des Wegnahmegegenstandes und der Besitzberechtigung des Sachverbindenden zur Zeit der Verbindung. Während § 997 Abs. 1 BGB auf einen wesentlichen Bestandteil abstellt, den ein unberechtigter Besitzer der Hauptsache hinzugefügt hat, fordern die übrigen Anspruchsgrundlagen, dass der seinerzeit zum Besitz berechtigte Wegnahmeberechtigte die ihm überlassene Sache mit einer Einrichtung versehen hat. Letztere ist zu verstehen als eine ehemals eigenständig 21  Diese Sichtweise kommt bei Wittig, S. 62 f. zu kurz, indem er bereits von der tatsächlichen Einwirkungsmöglichkeit auf die Hauptsache auf einen Vertrauensschutzbedürfnis des Sachverbindenden schließt. Ein solches ist bei Unredlichkeit des Besitzers nicht gegeben. Dieser Ansicht folgt das Gesetz insoweit, als dass die Abwendungsbefugnis aus § 997 Abs. 2 BGB unabhängig von einem besonderen Interesse des Wegnahmeberechtigten an der Naturalherausgabe besteht. 22  Wittig, S. 64.

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Kap. 7: Rücktrittsrechtliches Wegnahmerecht

bewegliche Sache, die im Rahmen der bestehenden Berechtigung und unabhängig eines Eigentumsverlustes mit der Hauptsache so fest verbunden wurde, dass die Trennung zu einer Beschädigung der Hauptsache führt.23 Die Einrichtung verfolgt den von der jeweils konzedierten Sachberechtigung gedeckten Zweck der besseren Nutzung der Hauptsache im Zuge ihres Gebrauchs oder ihrer Verwertung.24 Weil das Wegnahmerecht aus § 997 Abs. 1 BGB entgegen dem Normwortlaut auch auf unwesentliche oder Scheinbestandteile anzuwenden ist, sofern wegen einer abtrennungsbedingten Beschädigung der Hauptsache die Interessen des Hauptsacheeigentümers solches erfordern,25 unterscheiden sich die in Bezug genommenen Wegnahmerechte lediglich darin, dass der hinzugefügte Bestandteil in § 997 Abs. 1 BGB mangels Besitz- und Gebrauchsberechtigung des Sachverbindenden nicht daran zu messen ist, ob er einem konzedierten Zweck dient.26 Der Begriff des Bestandteils ist damit weiter als der der Einrichtung. Im Rücktrittsrecht besteht kein Anlass, Wegnahmerechte lediglich in Hinsicht auf solche Verwendungen zuzulassen, die dem Restitutionsgegenstand als Einrichtung im Rechtssinne zugefügt wurden. Die Situation des Rücktrittsschuldners gleicht wegen des Rückbezugs des Rücktritts auf den fiktiven Zustand, der ohne den Leistungsaustausch bestünde, der eines unberechtigten Besitzers im Sinne der §§ 994 ff. BGB. Der spätere Rückgewährschuldner darf hinsichtlich seiner Befugnis zur Abtrennung und Aneignung einer von ihm der Hauptsache hinzugefügten Sache nicht schlechter stehen als der unberechtige Besitzer. Überdies gilt für Verwendungen, die nach dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit einer rücktrittsrechtlichen Herausgabeklage oder nach dem Zeitpunkt getätigt werden, an dem der spätere Rückgewährschuldner vom Bestehen oder hinreichend wahrscheinlichen Entstehen seines Rücktrittsrechts Kenntnis erlangt, ohnehin das Regime der §§ 994 ff. BGB27 und damit auch § 997 BGB. Da eine Schlechterstellung des gutgläubig-unverklagten Rückgewährschuldners unbillig wäre, ist auch für vor den genannten Zeitpunkten getätigte Sachverbindungen die Anwendung des nach Gut- und Bösgläubigkeit oder Verklagtheit nicht differenzierenden § 997 BGB angebracht. 23  So nach eingehender Befassung ab S. 81 ff. die konkretisierende Definition Wittigs, S. 105. 24  Wittig, S. 88 ff. 25  Wittig, S. 123. Die Gegenauffassung sieht in diesen Fällen das Recht des Besitzers zur Abtrennung schon dadurch gewährleistet, dass er weiterhin Eigentümer an der hinzugefügten Sache ist, will aber über eine analoge Anwendung des § 258 BGB die gleichen Ergebnisse erzielen wie bei Anwendung des § 997 BGB, vgl. MüKo / Raff, § 997 Rn. 4; Staudinger / Gursky, § 997 Rn. 28. 26  Wittig, S. 123. 27  Dazu oben ab § 15 B. II.



§ 17 Inhalt des rücktrittsrechtlichen Wegnahmerechts251

Der Rückgewährschuldner kann danach eine Sachverbindung vor Restitution eigenständig auflösen und nach Restitution vom anderen Teil  die Duldung der Abtrennung fordern. Von der sachenrechtlichen Lage ist sein Recht insoweit unabhängig, als er mit der Abtrennung in jedem Fall das Eigentum an der abgetrennten Sache erlangt. Die Vorschrift des § 258 BGB ist zur Gewährleistung des Interessenausgleichs durch Regelung der korrespondierenden Verpflichtungen des Wegnahmeberechtigen in die Analogie einzubeziehen.

B. Ausschluss und Abwendung des Wegnahmerechts Dass der Rücktrittsschuldner sein grundsätzlich bestehendes Trennungsrecht nicht schikaneweise ausüben darf, ergibt sich bereits aus § 226 BGB.28 Eine spezielle Ausformung des Schikaneverbotes stellt § 997 Abs. 2  Var. 2 BGB dar, nach der das Wegnahmerecht ausgeschlossen ist, wenn das Wegnahmeobjekt für den Rückgewährschuldner keinen hinreichend konkreten geldwerten oder ideellen Nutzen hat, insbesondere durch die Abtrennung nicht mehr nutzbar ist.29 Ausgeschlossen ist das Wegnahmerecht nach § 997 Abs. 2  Var. 1 BGB auch dann, wenn die wegzunehmende Sache im Rahmen der gewöhnlichen Erhaltung der Hauptsache mit dieser verbunden wurde und die Kosten dieser gewöhnlichen Erhaltungsmaßnahme nicht nach § 347 Abs. 2 BGB beziehungsweise § 994 Abs. 1 Satz 2 BGB ersatzfähig sind.30 Darüber hinaus unterliegt das Wegnahmerecht keinen weiteren Einschränkungen. Ungeachtet der Gut- oder Bösgläubigkeit sowie der Verklagtheit des Rückgewährschuldners steht ihm hinsichtlich etwaiger Aufwendungsersatzansprüche ein uneingeschränktes Wahlrecht zu, das er allerdings nur einmal ausüben kann, weil entweder mit der Abtrennung das für Aufwendungs­ ersatzansprüche erforderliche Vermögensopfer entfällt, oder weil das Abtrennungsrecht mit der Geldzahlung nach § 347 Abs. 2 BGB und der damit einhergehenden Zuordnung der verbundenen Sache zum Rückgewährgläubiger entfällt.31 Der Rückgewährgläubiger kann in analoger Anwendung des § 997 Abs. 2 Var. 3 BGB die Wegnahme dadurch abwenden, dass er dem Rückgewähr28  Wittig,

S. 125.

29  Müller / Gruber,

SachenR Rn. 1084. Ersatzfähigkeit gewöhnlicher Erhaltungskosten im Rücktrittsrecht näher oben, § 11 A. III. 31  Es handelt sich mithin um einen Fall elektiver Konkurrenz, vgl. Staudinger /  Gursky, § 997 Rn. 2; Wittig, S. 170 f. 30  Zur

252

Kap. 7: Rücktrittsrechtliches Wegnahmerecht

schuldner den Wert ersetzt, den der Bestandteil nach der Abtrennung für ihn haben würde. Gemeint ist hier nicht lediglich der Verkehrswert im Sinne des Wiederbeschaffungswertes der abzutrennenden Sache, sondern der Wert des Abtrennungsrechts selbst, also einschließlich der Berücksichtigung einer etwaigen günstigen Veräußerungsmöglichkeit des abgetrennten Teils durch den Wegnahmeberechtigten oder einer gerade diesem möglichen günstigen Ersatzbeschaffung.32 Von diesem Wert sind die Kosten abzuziehen, die dem Wegnahmeberechtigten durch die Abtrennung und die Wiederherstellung der Hauptsache entstanden wären.33

C. Wiederherstellungspflicht gemäß § 258 BGB und ihre Folgen Grundsätzlich entsteht das Wegnahmerecht mit der Sachverbindung. Die Durchführung ist nach § 258 BGB mit der Pflicht zur Herstellung des Vorzustands verbunden. Fraglich ist allerdings, ob die Folgen des § 258 Abs. 1 BGB auch dann eintreten sollen, wenn die das Restitutionsobjekt beschädigende Auflösung der Sachverbindung zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem der Rückgewährschuldner weder verklagt noch bösgläubig ist, also keine Kenntnis von seiner Herausgabepflicht oder von Umständen hat, die das Entstehen einer Herausgabepflicht hinreichend wahrscheinlich machen.34 Ist der Rückgewährgläubiger zum Zeitpunkt der Abtrennung in vorbezeichnetem Sinne gutgläubig-unverklagt, so ist nicht nur die Hinzufügung, sondern auch die spätere Abtrennung einer Einrichtung aus Sicht des Rückgewährschuldners als dessen eigenes Geschäft anzusehen. Er übt subjektiv kein gegen seinen Vertragspartner bestehendes Abtrennungsrecht aus, sondern disponiert lediglich über eigenes Vermögen. Die Beschädigung der erworbenen Sache kann dabei aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten in Kauf zu nehmen sein, wenn die vorübergehende Verbindung entsprechend gewinnträchtig ist. Sieht sich der Rückgewährschuldner erst zu einem späteren Zeitpunkt mit seiner Rückgewährpflicht konfrontiert, so erscheint es unbillig, ihn mittels § 258 Abs. 1 BGB zur Naturalherstellung für die Wegnahme einer Verwendung zu verpflichten, die subjektiv nicht in Vollzug eines Wegnahme32  Staudinger / Gursky, § 997 Rn. 22; abweichend für den Verkehrswert Müller /  Gruber, SachenR Rn. 1085. 33  MüKo / Raff, § 997 Rn. 19; Müller / Gruber, SachenR Rn. 1085; Staudinger /  Gursky, § 997 Rn. 22; anders die wohl h. M.: RGZ 147, 149; BeckOGK-BGB / Spohnheimer, § 997 Rn. 35; NK-BGB / Schanbacher, § 997 Rn. 8; Wittig, S. 127 m. w. N. 34  Näher zu dieser Definition von Bösgläubigkeit im Rücktrittsverhältnis § 13 A. beziehungsweise § 10 E. II. 2.



§ 17 Inhalt des rücktrittsrechtlichen Wegnahmerechts253

rechts stattfand. Dieses Verständnis stützt auch der Wortlaut des § 258 Abs. 1 BGB selbst, weil dort das Bestehen einer Pflicht zur Herausgabe der Sache zur Zeit der Wegnahme als bestehend vorausgesetzt wird. Die Anwendung des § 258 Abs. 1 BGB ist daher in dieser besonderen Sachlage nicht indiziert. Dadurch entsteht keine planwidrige Regelungslücke. Die verschuldens­ unabhängige Wertersatzpflicht im Rücktrittsrecht ermöglicht nämlich eine ausreichende Behandlung der Abtrennung einer Einrichtung vor spezifischer Kenntnis der Rücktrittsmöglichkeit. Es besteht kein Grund, eine so entstandene Beschädigung des Restitutionsobjekts anders zu behandeln als sonstige Beschädigungen. Dies schließt zwar die Möglichkeit ein, den Wertersatz nach Maßgabe des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB zu versagen, doch entspricht auch dies der Regelungsabsicht des Gesetzgebers bei der Reform des Rücktrittsrechts.

Kapitel 8

Wesentliche Ergebnisse und Folgerungen § 18 Wesentliche Ergebnisse Die rücktrittsrechtliche Rückabwicklung mindestens teilweise vollzogener Austauschverträge verfolgt das Ziel, den vor dem Leistungsaustausch bestehenden Zustand nachzubilden. Damit stellt sich die Frage einer rechtlichen Beurteilung zwischenzeitlich erfolgter Veränderungen nicht nur in Bezug auf die Haftung für schädigende Einwirkungen, sondern auch in Bezug auf die Ersatzfähigkeit von  – in der Regel auf Verbesserungen zielenden  – Verwendungen, und, weitergefasst, Aufwendungen. Weil das Rückgewährobjekt grundsätzlich im Zustand des Leistungsaustausches zu restituieren ist, stellt jede Veränderung unabhängig von ihrer positiven oder negativen Konnotation eine Restitutionsstörung im weiteren Sinne dar. Davon unabhängig stellt sich die Frage nach Ersatz sämtlicher aus Anlass der zeitweiligen Innehabung des Restitutionsobjekts getätigter Vermögenseinsätze des Rückgewährschuldners. Die damit aufgeworfenen Fragen nach Ersatzfähigkeit und Gefahrtragung für freiwillige Vermögenseinsätze des Rückgewährschuldners nimmt die vorliegende Arbeit zum Anlass, die Vorschrift des § 347 Abs. 2 BGB in den Gesamtkontext der Regelungen über den Aufwendungsersatz im Bürgerlichen Gesetzbuch zu stellen und auf ihre Sachrichtigkeit hin zu untersuchen. Die wesentlichen Ergebnisse dieser Betrachtung lassen sich wie folgt zusammenfassen: I.  § 347 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB gewähren rücktrittsrechtlichen Herausgabeschuldnern eigenständige Ansprüche auf Aufwendungsausgleich mittels geldförmigen Ersatzes der eingesetzten Kosten. II.  Wo der durch die Aufwendung erzielte Effekt als Wertsubstrat von der Rechtsfolge erfasst ist, limitieren gleichwohl die dem Herausgabeschuldner entstandenen Kosten die Anspruchshöhe. III.  Übersteigen hingegen die Kosten den dem Rückgewährgläubiger im Zeitpunkt der Rückgewähr zugutegekommenen Wert der Aufwendungen, limitiert der Wert den Anspruch im Fall des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB, nicht jedoch im Anwendungsbereich des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB, das heißt bei Notwendigkeit einer Verwendung.



§ 18 Wesentliche Ergebnisse255

IV.  Wie Verwendungen im Sinne von § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB sind sonstige Aufwendungen ohne unmittelbaren Sachbezug anzusehen, die den Leistungsgegenstand erhalten oder nutzbar machen und deren Effekt sich nach Maßgabe des Nutzungsziels als notwendig darstellt. V.  Kostenersatz in der vorbezeichneten Weise kann der Rückgewährschuldner  – dies gilt in allen Fällen des § 347 Abs. 2 BGB  – außerhalb berechtigter Fremdgeschäftsführung grundsätzlich nur beanspruchen, soweit er bei Vornahme der Aufwendung in der Annahme handelte, auf eigene Rechnung und zum eigenen Vorteil zu handeln, weil er zu dieser Zeit weder auf Rückgewähr verklagt war noch vom Bestehen eines gegenwärtigen oder künftig entstehenden Rücktrittsrechts oder von Umständen wusste, die das Entstehen eines solchen im konkreten Einzelfall hinreichend wahrscheinlich machten. VI.  Für Verwendungen und Aufwendungen, die nach Rechtshängigkeit der Klage auf rücktrittsrechtlich veranlasste Rückgewähr oder nach Rücktritt oder Kenntnis der gegenwärtigen Rücktrittsbefugnis oder konkreter Kenntnis einer künftig hinreichend wahrscheinlichen Rücktrittsbefugnis stattfanden, ist die Ersatzpflicht auf notwendige Verwendungen und Lasten beschränkt. Die Ersatzpflicht bestimmt sich in diesen Fällen nach §§ 292 Abs. 2, 994 Abs. 2 BGB. VII.  Schuldet der Rücktrittsschuldner keinen Wertersatz nach § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB, sondern lediglich die Herausgabe einer verbliebenen Bereicherung nach § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB, so kann er Ersatz der von ihm getätigten Verwendungen und Aufwendungen nicht über einen bereicherungsminderndern Abzug im Sinne von § 818 Abs. 3 BGB, sondern allein nach Maßgaben des § 347 Abs. 2 BGB verlangen. VIII.  Bei einer Verwendung kann ungeachtet des Eigentums an dieser ein Wegnahmerecht entsprechend §§ 997 Abs. 1, 258 BGB und § 997 Abs. 2 BGB gelten. IX.  § 347 Abs. 2 BGB entspricht der Systematik des Aufwendungsersatzes im Bürgerlichen Recht im Wesentlichen, weil die Vorschrift Differenzierungen nach Art der Aufwendung einerseits und Schutzwürdigkeit der Beteiligten andererseits zugänglich ist. Der Wortlaut des § 347 Abs. 2 BGB ist allerdings in mehrfacher Hinsicht irreführend und auslegungsbedürftig: 1.  Die Differenzierung der Vermögenseinsätze erfolgt richtigerweise nicht anhand ihres Sachbezugs durch Einteilung in Verwendungen und andere Aufwendungen, sondern allein anhand ihrer Notwendigkeit. Diese bestimmt sich nach objektivierter ex-ante Sicht desjenigen, der den Leistungsgegenstand nicht weggegeben, sondern ihn zu dem im Vertrag vorgesehenen oder, bei Nichtvorliegen einer konkretisierenden Vertragsabrede, zu dem als üblich

256

Kap. 8: Wesentliche Ergebnisse und Folgerungen

anzusehenden Zweck gebraucht hätte. Notwendig können damit alle Aufwendungen sein, die für den vertraglich vorausgesetzten, sonst üblichen Gebrauch des Leistungsgegenstandes in einer dem Nutzungsherausgabeanspruch nach § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB entsprechenden Art und Weise erforderlich sind. Letztere begründet zugunsten des redlichen Rückgewährschuldners eine unwiderlegliche Einverständnisfiktion des Rückgewährgläubigers zur Tätigung des Kosteneinsatzes und damit ungeachtet fehlenden Fremdgeschäftsführungsbewusstseins eine Schadloshaltung des Aufwendenden im Sinne der §§ 683, 670 BGB. 2.  Die Differenzierung nach Schutzwürdigkeit der Beteiligten ist in den Tatbeständen des § 347 Abs. 2 BGB nicht beziehungsweise nicht hinreichend klar angelegt. Sie ist durch teleologische und systematische Auslegung zu erreichen. Über das Merkmal der Bereicherung in § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB lässt sich der Schutz des Aufwendungsempfängers vor einer Ersatzpflicht für unerwünschte Aufwendungen hinreichend gewährleisten.1 Im Falle der Bösgläubigkeit oder Verklagtheit des Rückgewährschuldners gilt über § 292 Abs. 2 BGB das bereits im alten Recht zur Anwendung gebrachte System der §§ 994 ff. BGB.2 Verwendungsersatz ist dann allein unter den Voraussetzungen des § 994 Abs. 2 BGB zu erlangen. Die Bösgläubigkeit des Rückgewährschuldners tritt nicht notwendigerweise mit dessen Kenntnis von einem zum Rücktritt berechtigenden Mangel ein, sondern ist ab dem Zeitpunkt zu bejahen, an dem der Rücktrittsberechtigte Kenntnis von Umständen hat, die eine Rückabwicklung im konkreten Einzelfall hinreichend wahrscheinlich werden lassen.3 3.  Verfehlt, aber de lege lata unumgänglich ist die über § 347 Abs. 2 i. V. m. § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB erreichte Verknüpfung des Ersatzanspruchs für notwendige Aufwendungen mit der Rückgewähr des zufällig untergegangenen oder verschlechterten Leistungsgegenstands als Sach- oder Wertsubstrat.4 4.  § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB bleibt allerdings trotz Vorliegen eines Falls nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB anwendbar, wenn und sofern dem Rückgewährgläubiger der Wert des Leistungsgegenstandes aus anderen Rechtsgründen vom Rückgewährschuldner oder einem Dritten erstattet wird. Als solche Rechtsgründe kommt es in Betracht, wenn dem Rückgewährschuldner der Wert der Verwendung beziehungsweise Aufwendung infolge der Anwendung des § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB, des § 285 BGB oder im Wege der Scha1  § 12

B. B. II., III. 3  § 10 E. II. 2. und § 13 B. 4  § 11 C. III. 1. 2  § 15



§ 19 Lösung der gestellten Problematiken257

densersatzhaftung, sei es aufgrund von §§ 346 Abs. 4, 280 BGB oder aus anderem Rechtsgrund, zugute kommt. 5.  Beruht die wegen § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB nicht zu ersetzende Restitutionsstörung hingegen unabhängig von ihrer subjektiven Vorwerfbarkeit auf einem eigenüblichen, also nicht von der Vertragsvereinbarung gedeckten oder hilfsweise nicht als üblich anzusehenden Umgang mit dem Leistungsgegenstand, so ist der Ausschluss der Aufwendungsersatzhaftung gerechtfertigt, da das entsprechend risikoerhöhende Verhalten des Rückgewährschuldners zwar vom Umfang der erworbenen Berechtigung gedeckt war, aber nicht im konzedierten oder erwartbaren Nutzungsrahmen lag.5 Zum besseren Verständnis der de lege lata vorgegebenen Regelung sei abschließend folgende Formulierung vorgeschlagen: 1

Der Rückgewährgläubiger hat Aufwendungen des Schuldners zu ersetzen, soweit sie ihn zum Zeitpunkt der Rückgewähr bereichern.

2

Notwendige Aufwendungen sind dem Schuldner unabhängig von einer Bereicherung des Rückgewährgläubigers zu ersetzen, sofern nicht die Wert­ersatzpflicht des Schuldners nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB ausgeschlossen ist. 3

Von dem Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit des Anspruchs auf Rückgewähr der Leistung oder von dem Zeitpunkt an, in welchem der Schuldner Kenntnis vom Rücktritt hat oder weiß, dass ein Rücktrittsrecht besteht oder seine künftige Entstehung konkret möglich ist, bestimmt sich der Anspruch auf Aufwendungs­ersatz nur nach den Vorschriften, welche für das Verhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Besitzer von dem Eintritt der Rechtshängigkeit des Eigentumsanspruchs an gelten.

4

Der Schuldner kann eine Verwendung auf den zurückzugewährenden Gegenstand in allen Fällen ohne Rücksicht auf den Fortbestand seines Eigentums an der Verwendung wegnehmen; § 997 BGB gilt entsprechend.

§ 19 Lösung der gestellten Problematiken Die wesentlichen Ergebnisse der Untersuchung sind durch Beantwortung der eingangs6 aufgeworfenen Fragen und Lösung der Beispielsfälle zu illustrieren. Die Ergebnisse überzeugen durch die Sachangemessenheit der mit ihnen erzielten praktischen Lösungen.

5  § 11 6  § 5

C. III. 4. A.

258

Kap. 8: Wesentliche Ergebnisse und Folgerungen

A. Beantwortung der Zweifelsfragen 1.  Rechtfertigt das Kriterium der unmittelbaren Sachbezogenheit als alleiniges Unterscheidungsmerkmal zwischen notwendigen Verwendungen und notwendigen sonstigen Aufwendungen die alternative Anwendung der unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen aus § 347 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BGB? Das Begriffspaar, dessen sich § 347 Abs. 2 BGB bedient, hat sich als irreführend erwiesen. § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB stellt eine haftungsverschärfende Ausnahme zur Grundregel des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB dar,7 die sich allein mit der Notwendigkeit der getätigten Investition begründen lässt, aber keine Unterscheidung derselben in Verwendungen und andere Aufwendungen rechtfertigt.8 Ob eine Maßnahme als Verwendung oder als Aufwendung im engeren Sinne zu verstehen ist, hat damit keine Bedeutung für die Anwendbarkeit des § 347 Abs. 2 Satz 1 oder Satz 2 BGB. Maßgeblich ist allein die Notwendigkeit der Aufwendung im weiteren Sinne nach den dargestellten Kriterien. 2. Entscheidet § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB abschließend über die Ersatzfähigkeit für notwendige Verwendungen, wenn wegen des dortigen Rückbezugs auf § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB zwar nicht dessen Tatbestand, aber der des Satzes 2 erfüllt ist, weil die notwendige Verwendung einen nachhaltig wertsteigernden Effekt hatte, der den anderen Teil auch bereichert? Ebenso wie § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB für sämtliche notwendigen Aufwendungen im weiteren Sinne zur Anwendung zu bringen ist, gilt § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB für sämtliche Aufwendungen ungeachtet ihres Sachbezuges und ihrer Notwendigkeit unter der einzigen Maßgabe der Bereicherung des Aufwendungsempfängers.9 Ansprüche aus beiden Sätzen können nebeneinander bestehen, sofern eine notwendige Aufwendung zugleich bereichernd wirkt. Ein Ausschluss des Aufwendungsersatzes nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB aus Gründen des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB steht der Anwendbarkeit des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht entgegen. 3.  Was sind die maßgeblichen Orientierungspunkte zur inhaltlichen Konkretisierung des Notwendigkeitsbegriffs? Die vertraglich vereinbarte, in Ermangelung einer Vereinbarung jede als üblich anzusehende Nutzung der Sache, bildet die Grundlage und spezifische Begrenzung nicht nur des Nutzungsumfanges und damit des erlaubten Sachgebrauchs und gegebenenfalls der Obliegenheit zur Nutzziehung, sondern auch des Umfangs notwendiger Aufwendungen. Notwendig können alle 7  § 11

B. II. 1. A. II. 9  § 12 A. 8  § 11



§ 19 Lösung der gestellten Problematiken259

Aufwendungen sein, die für den vertraglich vorausgesetzten, hilfsweise den üblichen Gebrauch des Leistungsgegenstandes in einer der Nutzungsersatzpflicht nach § 346 Abs. 1 Satz 1 BGB beziehungsweise der von § 347 Abs. 1 BGB vorausgesetzten Nutzziehungsobliegenheit entsprechenden Art und Weise erforderlich sind.10 Die vorbezeichneten Kriterien bestimmen den Rahmen dessen, was zwischen den Rücktrittsparteien als notwendig angesehen werden kann; dazu können auch Veränderungen oder Umgestaltungen des Erlangten und Änderungen der Nutzungsart gehören. Innerhalb dieses Rahmens kann der Rückgewährschuldner zwischen mehreren in Betracht kommenden Nutzungsmöglichkeiten entscheiden. Die ausgewählte Nutzung muss einschließlich der dazu erforderlichen Aufwendungen jedoch lege artis erfolgen, das heißt innerhalb des zulässig gewählten Nutzungsziels ihrerseits zielführend sein. 4.  Nach welchen zeitlichen und inhaltlichen Orientierungspunkten ist der Übergang von Gutgläubigkeit zu Bösgläubigkeit des Rückgewährschuldners zu bestimmen? Unabhängig davon, welche Rechtsstellung der Leistungsempfänger in Folge des rückabzuwickelnden Vertrags innehatte, ist ihm ab einem spezifischen Kenntnisstand der Vorwurf der Unredlichkeit zu machen. Im Fall des gesetzlichen Rücktritts ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem sich ein bloßes sachgedankliches Mitbewusstsein des Rücktrittsberechtigten über die Eventualität der Rücktrittsmöglichkeit dadurch konkretisiert, dass er konkrete Kenntnis von seinem Gestaltungsrecht erlangt oder Kenntnis von Umständen erlangt, welche die Entstehung eines Rücktrittsrechts im Einzelfall hinreichend wahrscheinlich werden lässt.11 Im Fall des vertraglich vereinbarten Rücktritts ist ein Vertrauen aller Vertragsparteien auf den Fortbestand des Leistungsaustausches von Beginn an unberechtigt, eine privilegierungswürdige Phase der Gutgläubigkeit entfällt. 5.  Bietet § 347 Abs. 2 BGB entgegen dem ersten Anschein einen Anknüpfungspunkt für die Sonderbehandlung eines bösgläubigen oder verklagten Aufwendenden, wie dies im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis über die §§ 990 Abs. 1, 994 Abs. 2, 996 BGB und im Bereicherungsrecht über die §§ 818 Abs. 4, 819, 292 Abs. 2 BGB der Fall ist? Ergibt sich, soweit dies der Fall ist, eine davon abhängige Differenzierung zwischen der Ersatzpflicht für verschiedene Arten von Verwendungen und Aufwendungen, nämlich notwendige und werterhöhende?

10  § 11. 11  § 10

B. II. 3. bis 6. E. II. 2. b) und c) sowie § 13 B.

260

Kap. 8: Wesentliche Ergebnisse und Folgerungen

Eine Sonderbehandlung desjenigen Rückgewährschuldners, der spezifische Kenntnis von der Rücktrittsmöglichkeit hat, ist in allen relevanten Bereichen des Rückgewährschuldverhältnisses mit Ausnahme des Aufwendungsersatzes implizit angelegt. Der sachgerechte und intendierte Schutz desjenigen Leistungsempfängers, der mit dem Leistungsgegenstand in dem Glauben verfährt, seine Berechtigung daran pro futuro beständig erworben zu haben, kommt durch die Unterscheidung zwischen vertraglichem und gesetzlichem Rücktritt indes nur unzureichend zum Ausdruck. Die entsprechenden Privilegierungsnormen sind deshalb teleologisch teils zu erweitern, teils zu beschränken. Ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Rücktrittsklage verdrängen die Ersatzansprüche der §§ 994 ff. BGB über § 292 Abs. 2 BGB die Ansprüche aus § 347 Abs. 2 BGB. Gleiches gilt ab dem Zeitpunkt der Bösgläubigkeit des Aufwendenden in analoger Anwendung der §§ 292 Abs. 2, 994 ff. BGB. Ansprüche auf Ersatz für nach diesen Zeitpunkten getätigte Aufwendungen kann der Rücktrittsschuldner allein nach den Maßgaben des § 994 Abs. 2 BGB erlangen. Der Ersatz nicht notwendiger Aufwendungen ist damit ausgeschlossen. Die Notwendigkeit von Verwendungen und Lasten im Sinne des § 995 BGB beurteilt sich ab den genannten Zeitpunkten nicht (mehr) anhand des vertraglich konzedierten oder sonst üblichen Nutzungszwecks, sondern nach den allgemeinen Maßstäben der §§ 994 ff. BGB und damit auf Grundlage des wirtschaftlichen Bestandes zum Zeitpunkt des Leistungsaustausches. Maßgeblich ist damit die Notwendigkeit der Vermögenseinsätze für den Erhalt der Nutzungsfähigkeit im Rahmen der bisherigen, vor Leistungsaustausch bestehenden Zweckbestimmung. 6.  Kann dieselbe Handlung, je nach Sichtweise, einen Anspruch des Aufwendenden auf Kostenersatz oder aber einen Anspruch des Rücktrittsgläubigers auf Wert- oder gar Schadensersatz auslösen, wenn der Rücktrittsschuldner den empfangenen Leistungsgegenstand in einer seinen Nutzungsinteressen förderlichen Weise verändert und diesen zugleich im Hinblick auf die bisherige oder übliche Nutzung verschlechtert hat? Eine Aufwendung, die den empfangenen Leistungsgegenstand in einer den Nutzungsinteressen des Aufwendenden förderlichen Weise verändert, zugleich aber dessen objektiven Wert mindert, kann einen Aufwendungsersatzanspruch des Rückgewährschuldners begründen, sofern dieser zum Zeitpunkt ihrer Vornahme gutgläubig und unverklagt war und die Aufwendung notwendig ist. Fördert die Aufwendung die Nutzungsinteressen des gutgläubig-unverklagten Rückgewährschuldners, ohne zugleich notwendig zu sein und ohne den Rückgewährgläubiger zu bereichern, kommt ein Aufwendungsersatzanspruch nicht in Betracht. Für die aufwendungsbedingte Verkehrswertminderung hat der Aufwendende jedoch nur im Falle der Unanwendbarkeit



§ 19 Lösung der gestellten Problematiken261

des § 346 Abs. 3 Satz 1  Nr. 3 BGB wertersatzmäßig einzustehen, sonst nur schadensersatzrechtlich, sofern die Schadensersatzhaftung eröffnet und in concreto die Voraussetzungen der Schadensersatzhaftung, insbesondere ein Vertretenmüssen gemäß § 276 BGB, vorliegen. 7.  Was gilt hinsichtlich des Kostenersatzes für notwendige Verwendungen, wenn nur ein Teil der Restitutionspflicht wegen § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB entfällt, der übrige Leistungsgegenstand aber in natura rückgabefähig oder seinem Wert nach erstattungsfähig ist? Der Anspruch auf Schadloshaltung ist entsprechend der in § 441 Abs. 3 BGB aufgestellten Formel zu mindern. Die zu favorisierende Entkopplung des Aufwendungsersatzanspruchs von der Frage des Vorhandenseins und Zustands des Rückgewährobjekts als Sach- oder Wertsubstrat lässt sich de lege lata nicht umsetzen.12 8. Zu welchem Zeitpunkt und aus wessen Sicht ist das Vorliegen einer Bereicherung im Sinne des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB zu beurteilen? Das Merkmal der Bereicherung ist vor dem Hintergrund des grundlegenden Rechts des Aufwendungsempfängers auszulegen, in Ausübung privatautonomer Selbstbestimmung über seine Vermögensangelegenheiten frei zu entscheiden.13 Eine Bereicherung setzt die konkrete Wertschöpfung in der Wirtschaftssphäre des Aufwendungsempfängers zum Zeitpunkt der Rückgewähr voraus, anderenfalls schließt schon § 818 Abs. 2 BGB die Haftung aus, sofern das Erlangte – wie dies bei Aufwendungen häufig der Fall ist – nicht in Natur herausgegeben werden kann. Dem Rückgewährgläubiger steht grundsätzlich der Einwand offen, das Erlangte habe bei ihm keine Wertschöpfung bewirkt. Dies gilt allerdings nicht, wenn der Rücktrittsschuldner zum Zeitpunkt Aufwendung gutgläubig und unverklagt war, der Aufwendungsempfänger aber seinerseits von der Rücktrittsmöglichkeit wusste und der Rücktrittsschuldner die Aufwendung unterlassen hätte, wäre er vom anderen Teil  über die unsichere Rechtslage informiert worden. 9.  Kann ein vor Restitution weggefallener oder verschlechterter Aufwendungserfolg den Rückgewährgläubiger dadurch bereichern, dass er einen Anspruch auf Vergütung der Aufwendung auf Grund von § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB erhält, und zwar auch für den Fall, dass die Aufwendung, wäre ihr Effekt noch vorhanden, den Rückgewährgläubiger nicht bereichert hätte und sie auch nicht notwendig war?

12  § 11

13  § 12

C. III. 3. B. II. 2.

262

Kap. 8: Wesentliche Ergebnisse und Folgerungen

Entfällt eine aufwendungsbedingte Werterhöhung vor der Rückgewähr, so hat der Rückgewährschuldner den Wertverlust nicht nach § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB auszugleichen. Die Wertersatzpflicht surrogiert lediglich die empfangene Leistung als solche und umfasst nicht diejenigen Wertsteigerungen, die dem Leistungsgegenstand nachträglich durch den Leistungsempfänger zugefügt wurden.14 Wertersatz nach § 346 Abs. 2 BGB und Aufwendungsersatz nach § 347 Abs. 2 BGB haben unterschiedliche Bezugspunkte. 10.  Kann der Ersatz von Aufwendungen im weiteren Sinne bereits im Rahmen des § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB stattfinden, indem eine nach dieser Vorschrift herauszugebende Bereicherung um die getätigten Aufwendungen zu mindern ist? Besteht in diesem Fall die Gefahr einer Doppelvergütung, wenn oder weil der Rückgewährschuldner zusätzlich den Anspruch nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB gelten machen kann? Eine bereicherungsmindernde Berücksichtigung von Aufwendungen im Rahmen des Anspruchs aus § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB ist abzulehnen. Zwischen auszugleichenden Aufwendungen und der in § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB erfassten verbleibenden Bereicherung besteht inhaltlich keine hinreichende Konnexität. Der Bereicherungsanspruch perpetuiert lediglich den nach Maßgabe der § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB fortgefallenen Wertersatzanspruch, der seinerseits Surrogat der empfangenen Leistung und der gezogenen Nutzungen ist und in dem nachträgliche aufwendungsbedingte Werterhöhungen keine Berücksichtigung finden. Soweit die getätigten Aufwendungen in einem Kausalzusammenhang mit der herauszugebenden Bereicherung stehen, diese also erst möglich gemacht oder erhalten haben, findet der Ausgleich über § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB statt. Hatten die Aufwendungen im weiteren Sinne keinen bereichernden Effekt, so trifft § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB eine abschließende Regelung zu ihrer Ersatzfähigkeit, die nicht durch eine inhaltlich weitergehende Abzugsmöglichkeit im Sinne des § 818 Abs. 3 BGB unterlaufen werden darf. 11.  Ist ein Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 347 Abs. 2 BGB unmittelbar als Zahlungsanspruch durchsetzbar oder besteht ein Durchsetzungs­ mechanismus in einer den §§ 1000 ff. BGB ähnlichen Art? Entgegen dem Wortlaut der Ansprüche aus § 347 Abs. 2 BGB sind rücktrittsrechtliche Aufwendungsersatzansprüche durchsetzbar, bevor im Fall des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB der Leistungsgegenstand zurückgewährt oder für diesen Wertersatz gezahlt wurde und bevor im Fall des § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB der aufwendungsbedingte Mehrwert den Rücktrittsgläubiger effektiv bereichert hat. Durch die über § 348 Satz 2 BGB für entsprechend anwendbar erklärten §§ 320, 322 BGB ist der Aufwendende davor geschützt, mit der 14  § 10

C. II. 3. b) und § 11 A. I. 4.



§ 19 Lösung der gestellten Problematiken263

Erfüllung des seinerseits Geschuldeten in Vorleistung treten zu müssen, um die Ansprüche auf Aufwendungsersatz voll wirksam werden zu lassen. Er kann daher bereits vor Erfüllung seiner Pflichten aus dem Rücktritt auf Zahlung von Aufwendungsersatz Zug um Zug gegen die Rückgabe des von ihm empfangenen Gegenstandes klagen und der gegebenenfalls gegen ihn erhobenen Einrede der Nichterfüllung mit verzugsbegründendem Angebot des Leistungsgegenstandes begegnen. Für nach dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit getätigte Aufwendungen gilt unter Anwendung der §§ 994 Abs. 2,  1000 ff. BGB nichts anderes, da im Falle notwendiger Verwendungen die zur Klagbarkeit des Anspruchs vor Rückgewähr erforderliche Genehmigung nach § 1001 Abs. 1 Var. 2 BGB ihrem Inhalt und Zweck nach mit der Genehmigung aus § 684 Satz 2 BGB identisch und daher als bereits erteilt anzusehen ist. 12.  Hat der Rückgewährschuldner ein Recht oder eine Pflicht, einen gegenständlich abtrennbaren Verwendungserfolg abzutrennen und einzubehalten beziehungsweise sich anzueignen? Ein Recht des Rückgewährschuldners zur Abtrennung, Einbehaltung oder Aneignung einer Verwendung ist dem Wortlaut des § 347 Abs. 2 BGB nicht zu entnehmen. Für ein Wegnahmerecht im Gefolge und in Ergänzung der rücktrittsrechtlichen Aufwendungsersatzregelung besteht allerdings ein anzuerkennendes Bedürfnis, dessen Nichtregelung planwidrig ist und das durch eine analoge Anwendung des § 997 BGB befriedigt werden kann. Hinsichtlich der Rechtsfolgen der Abtrennung ist zu differenzieren. Hatte der Rücktrittsschuldner zum Zeitpunkt der Abtrennung keine spezifische Kenntnis von der Rücktrittsmöglichkeit, und war er zu diesem Zeitpunkt auch nicht auf Rückgewähr verklagt, so ist er hinsichtlich der durch die Abtrennung an der Hauptsache entstandenen Beschädigungen nur nach § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB zum Wertersatz verpflichtet.15 Nach diesem Zeitpunkt bestimmen sich seine korrespondierenden Verpflichtungen nach § 258 BGB. Eine Pflicht des Rückgewährschuldners zur Wegnahme besteht allerdings nicht.

B. Lösung der Beispielsfälle Fall 1a: Der Käufer eines beschädigten und fahruntüchtigen Oldtimers nimmt an diesem Reparaturen vor, die für das Bestehen einer anschließend ebenfalls von ihm bezahlten Hauptuntersuchung zu der ihm vertraglich konzedierten beziehungsweise von den Kaufvertragsparteien als nicht unüblich vorausgesetzten Nutzung im Straßenverkehr unabdingbar sind. Bei der 15  § 17

C.

264

Kap. 8: Wesentliche Ergebnisse und Folgerungen

Hauptuntersuchung wird ein weiterer Mangel festgestellt, wegen dem das Fahrzeug als nicht verkehrstauglich eingestuft wird. Dieser Mangel ist nicht behebbar, weswegen der Käufer den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Der Käufer hat in diesem Fall einen Anspruch auf Erstattung der Reparaturkosten, aber auch auf Erstattung der Kosten für die nicht unmittelbar der Substanz des Oldtimers zugutekommende Hauptuntersuchung aus § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB. Die Norm ist anzuwenden, weil beide Vermögenseinsätze jeweils unabdingbar für die ordnungsgemäße und jedenfalls nicht unübliche Nutzung des geleisteten Gegenstandes waren. Dass das avisierte Ziel, die Nutzungsfähigkeit des Autos herzustellen, durch die eingesetzten Kosten nicht erreicht und der Verkäufer auch nicht durch die Aufwendungen im weiteren Sinne bereichert wurde, steht dem Anspruch des Käufers in Hinsicht auf beide in Rede stehenden Vermögenseinsätze nicht entgegen. Fall 1b: Der Wagen besteht wegen der vom Käufer vorgenommenen Reparaturen die Hauptuntersuchung, wird indes danach durch einen Verkehrsunfall beschädigt. Der Unfall war auf einen leicht fahrlässigen, aber eigenüblichen Fahrstil des Käufers zurückzuführen. Anschließend tritt der Käufer wegen eines später entdeckten Sachmangels zurück. Die unfallbedingte Wertminderung hat der Käufer nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zu ersetzen, da die auf den ersten Blick in Betracht kommende Privilegierung des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB weder den bösgläubigen oder verklagten noch den im vorliegenden Fall gutgläubigen Rückgewährschuldner im Straßenverkehr über das allgemeine Maß der verkehrsüblichen Sorgfalt hinaus entlastet. Unabhängig von seiner Gut- oder Bösgläubigkeit sowie Verklagtheit hat der Käufer die wirtschaftlichen Folgen seines unter den sozialen Mindeststandarts liegenden eigenüblichen Verhaltens selbst zu tragen. Die Nutzung des Leistungsgegenstandes in einer unsorgfältigen Weise, die zur Beschädigung des Erlangten führt, stellt ein selbstschädigendes Verhalten und damit ein Verstoß gegen eigene Vermögensinteressen dar. Der so eingetretene Wertverlust kann in keinem Fall auf den Vertragspartner abgewälzt werden. War der Käufer zum Unfallzeitpunkt nicht bösgläubig, so ändert dies mithin nichts an der Lösung des Falls. Trotz subjektiver Vorwerfbarkeit bei der Entstehung der Wertminderung schuldet der Käufer jedoch in Ermangelung eines objektiven Pflichtverstoßes keinen Schadensersatz. Der Käufer hat demnach sowohl die verschlechterte Sachsubstanz herauszugeben als auch in Höhe der unfallbedingten Wertminderung Wertersatz zu leisten. Damit ist sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB erfüllt. Als notwendige Verwendungen in dessen tatbestandlichem Sinn



§ 19 Lösung der gestellten Problematiken265

sind sowohl die Instandsetzungskosten als auch die Kosten der Hauptuntersuchung in voller Höhe ersatzfähig. Fall 1c: Der Wagen besteht wegen der vom Käufer vorgenommenen Reparaturen die Hauptuntersuchung, wird indes danach durch Verkehrsunfall beschädigt, der trotz Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt durch den Käufer nicht verhindert werden konnte. Anschließend tritt der Käufer wegen eines später entdeckten Sachmangels zurück. Hier schuldet der Käufer keinen Wertausgleich für die unfallbedingte Substanzverschlechterung. Seine grundsätzliche Einstandspflicht gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB entfällt aufgrund der Ausnahme des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB. War sich der Käufer zum Unfallzeitpunkt des zum Rücktritt berechtigenden Mangels bewusst, so kann er sich gleichwohl auf § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB berufen, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet und den Leistungsgegenstand zudem im vertraglich vereinbarten Rahmen eingesetzt, mithin keine eigenen Angelegenheiten verfolgt hat. Die Anwendbarkeit der Haftungserleichterung des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB hat unmittelbare Auswirkungen auf den Anspruch des Käufers auf Ersatz der Reparatur- und Untersuchungskosten, welch beide notwendige Verwendungen im tatbestandlichen Sinn des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB darstellen. Da der Käufer die verschlechterte Substanz des Kaufgegenstandes zurückgeben kann und muss, darüber hinaus jedoch keinen Wertersatz schuldet, erlangt der Verkäufer als Rückgewährgläubiger den Wert des Leistungsgegenstandes zum Zeitpunkt des Leistungsaustausches nicht in voller Höhe zurück. Daher ist der Anspruch auf Ersatz der notwendigen Aufwendungen in dem Verhältnis zu kürzen, in dem der Wert des beschädigten Fahrzeugs zu dem Wert des Fahrzeugs in vertragsgemäßem Zustand steht.16 Von dieser Kürzung unberührt kann jedoch neben dem Anspruch aus § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB ein Anspruch aus § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB bestehen. Sofern die zwischenzeitlich gezogenen oder die gemäß § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB bei ordnungsgemäßer Wirtschaft ziehbaren Nutzungen den getätigten Aufwendungen wertmäßig mindestens entsprechen und ohne diese nicht  – real oder, im Falle des § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB, hypothetisch – hätten gezogen werden können, erlangt der Käufer wegen der die Nutzung ermöglichen16  Dass der Käufer, der die Verschlechterung des Leistungsgegenstandes durch ein unter den sozialen Mindeststandarts liegendes Verhalten verursacht hat (Fall 1b), hinsichtlich seines Anspruchs auf Ersatz notwendiger Verwendungen nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB besser steht als der sorgfältig agierende Käufer im vorliegenden Fall, ist eine fragwürdige, aber de lege lata nicht zu umgehende Rechtsfolge, an der die Fehlerhaftigkeit der Verknüpfung des § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB mit § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB um ein Weiteres offenkundig wird.

266

Kap. 8: Wesentliche Ergebnisse und Folgerungen

den Aufwendungen und der dadurch erzielten Bereicherung in Form eines Nutzungsvergütungsanspruchs des Verkäufers einen vollen Aufwendungsersatzanspruch. Fall 1d: Der Oldtimer wurde ausdrücklich zum Zwecke der Ausstellung in einem Museum gekauft. Später ändert der Käufer jedoch seine Nutzungsabsicht und lässt den Wagen instand setzen, um ihn im Straßenverkehr zu benutzen. Im Rahmen dieses Gebrauchs wird er bei einem Verkehrsunfall beschädigt, den der Käufer trotz Anwendung verkehrsüblicher Sorgfalt nicht verhindern konnte. Der Unfall fand zu einem Zeitpunkt statt, an dem der Käufer sich des weiteren, zum Rücktritt berechtigenden Mangels noch nicht bewusst war. Der gutgläubig-unverklagte Käufer ist über § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB davor geschützt, einen Wertverlust, der in Ausführung einer seiner Sachberechtigung entsprechenden Tätigkeit entsteht, tragen zu müssen. Dies gilt auch dann, wenn er mit dem Leistungsgegenstand ‚eigene Angelegenheiten‘ verfolgt, also außerhalb des vertraglich vereinbarten Nutzungszwecks agiert. Insoweit fällt dem Käufer vor Kenntnis seiner Rücktrittsmöglichkeit nicht zur Last, dass der potentiell risikoerhöhende, aber nicht per se schädliche Einsatz des Oldtimers im Straßenverkehr nicht vertraglich konzediert war. Ersatz für die Instandsetzungskosten kann der Käufer gleichwohl nicht über § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB erlangen, da die Notwendigkeit der Aufwendungen am vertraglich konzedierten Nutzungsrahmen zu bemessen ist. Weil ein Einsatz des Wagens im Straßenverkehr danach nicht vorgesehen war, sind auch die zur Erreichung dieser Nutzungsmöglichkeit aufgewendeten Kosten nicht als notwendig anzusehen. In Betracht kommt daher allein ein Anspruch aus § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB. Weil es sich bei den Instandsetzungskosten um andere Aufwendungen im weiteren Sinne handelt, die zugleich Verwendungscharakter haben, ist für die Ersatzfrage im Rahmen des vorgenannten Anspruchs zunächst relevant, ob der Käufer zum Zeitpunkt der Vornahme der Verwendungen gutgläubigunverklagt oder bösgläubig oder verklagt war, mithin unredlich handelte. In diesem Fall käme nämlich über § 292 Abs. 2 BGB mit den §§ 994 ff. BGB auch § 996 BGB zum Tragen, der einen Ersatzanspruch des unredlichen Verwenders unabhängig von der durch ihn herbeigeführten Werterhöhung ausschließt. So verhält es sich aber nicht. Zum Zeitpunkt der Instandsetzung zur Nutzung im Straßenverkehr durfte der Käufer auf den Bestand des Leistungsaustausches und damit auf die Dauerhaftigkeit der erworbenen Eigentümerbefugnisse vertrauen. Voraussetzung eines Anspruchs nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB ist jedoch, dass die Aufwendungen den Verkäufer zum Zeitpunkt der Rückgewähr des



§ 19 Lösung der gestellten Problematiken267

beschädigten Oldtimers bereichern. Soweit eine objektive Werterhöhung auch nach dem Unfall ganz oder teilweise fortbesteht, kann der Verkäufer die Kostenerstattung mit dem Einwand verweigern, er könne die ungewollten Verbesserungen für sich nicht nutzen. Ist allerdings durch die Aufwendungen trotz des Unfallschadens ein erhöhter Verkaufserlös zu erzielen, so reicht dies grundsätzlich zur Annahme einer Bereicherung. Dass es dem Verkäufer nicht zumutbar wäre, den Oldtimer nunmehr an einen Dritten zu verkaufen, bedürfte seiner besonderen Begründung, da er seine grundsätzliche Verkaufsbereitschaft bereits durch den ersten Vertrag zum Ausdruck gebracht hat. Fall 1e: Der Oldtimer wurde ausdrücklich zum Zwecke der Ausstellung in einem Museum gekauft. Später ändert der Käufer jedoch seine Nutzungsabsicht und lässt den Wagen instand setzen, um ihn im Straßenverkehr zu benutzen. Bereits vor der Instandsetzung des Wagens erfährt der Käufer von einem vertragswidrigen Mangel des Oldtimers. Im Rahmen anschließenden Gebrauchs wird der Wagen bei einem Verkehrsunfall beschädigt. Ob der Käufer vorliegend den unfallbedingten Wertverlust auszugleichen hat und ob er selbst Anspruch auf Ersatz der Instandhaltungskosten erheben kann, bemisst sich wesentlich daran, ob der Käufer ab der Kenntnis der Mangels als bösgläubig anzusehen ist. Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Kenntnis des Mangels mit der Kenntnis der Rückgewährmöglichkeit einhergeht, der Mangel also beispielsweise offenkundig weder durch Nacherfüllung noch durch Nachlieferung behebbar ist17 und daher nach Maßgabe des § 326 Abs. 5 BGB zu einem unmittelbaren Rücktrittsrecht führt. Handelt es sich hingegen um einen Mangel, der erst nach Verstreichen einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung gemäß § 323 Abs. 1 BGB zum Rücktritt führt, so ist die Kenntnis des Mangels nicht ohne Weiteres mit der Kenntnis der Rücktrittsmöglichkeit gleichzusetzen. Hinzukommen müsste etwa die Kenntnis von Umständen, die das erfolglose Verstreichen der zu setzenden Frist überwiegend wahrscheinlich machen. Die Frage der Bösgläubigkeit ist in derartigen Sachverhalten der Einzelfallbetrachtung unterworfen. Unabhängig von der Gut- oder Bösgläubigkeit, welch letzterer die Rechtshängigkeit einer gegen den Käufer gerichteten Rücktrittsklage gleichsteht, setzt die Privilegierung des Käufers nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB voraus, dass er als Rückgewährschuldner die Verschlechterung des Leistungsgegenstandes nicht nach § 276 BGB zu vertreten hat. War die Beschädigung auf einen Umgang zurückzuführen, der unterhalb der von dem in § 276 BGB normierten allgemeinen Sorgfaltsmaßstab zu verorten ist, so hat der Käufer für die Wertminderung einzustehen. War der Unfall unter Anwen17  So mag es sich etwa verhalten, wenn der Oldtimer nicht das vertraglich vereinbarte Baujahr hat und die Parteien diese Eigenschaft als wesentlich erkannt haben.

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Kap. 8: Wesentliche Ergebnisse und Folgerungen

dung verkehrsüblicher Sorgfalt nicht vermeidbar, so kann den Käufer dennoch die Wertersatzpflicht aus § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB treffen, wenn beziehungsweise weil er den Kaufgegenstand erstens außerhalb des vertraglichen Nutzungsrahmens gebrauchte und er zweitens  – soweit die Einzefallbetrachtung zu diesem Ergebnis kommt  – zum Zeitpunkt dieses Gebrauchs Kenntnis von seiner Rücktrittsmöglichkeit hatte. Wenn es sich so verhält, kann der Käufer sich weder auf das Haftungsprivileg des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB berufen noch Ersatz der von ihm getätigten Instandsetzungs­kosten beanspruchen. Denn unter der Annahme, dass die Kenntnis des Mangels im vorliegenden Fall auch zur Bösgläubigkeit des Käufers hinsichtlich der Dauerhaftigkeit des Leistungsaustausches führte, käme bezüglich der Instandsetzungskosten  – die gemessen an der ihm konzedierten Nutzung als Ausstellungsstück jedenfalls nicht notwendig waren  – über § 292 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den §§ 994 ff. BGB auch § 996 BGB zur Anwendung, der einen Ersatzanspruch des bösgläubigen oder verklagten Verwenders unabhängig von der durch ihn herbeigeführten Werterhöhung ausschließt. Der Käufer schuldet in dieser Sachlage neben der Rückgabe des beschädigten Oldtimers auch Wertersatz für die unfallbedingte Verschlechterung, während ein etwaig verbleibender Mehrwert aus der Instandsetzung ausgleichslos dem Verkäufer zufällt. Ist der Käufer hingegen trotz Kenntnis des Mangels als gutgläubig anzusehen, so schuldet er keinen Wertersatz, sofern der Unfall nicht auf mindestens leichte Fahrlässigkeit zurückzuführen ist. An der Nichtnotwendigkeit der Instandhaltungskosten ändert dies nicht. Ihr Ersatz bemisst sich wegen der Gutgläubigkeit des Käufers aber nicht nach §§ 292 Abs. 2, 996 BGB, sondern nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB, weshalb eine aufwendungsbedingte Wertsteigerung, die den Verkäufer bei Rückgabe des beschädigten Autos noch bereichert, auszugleichen ist. Fall 2: Eine Weidefläche wurde von einem Viehzüchter an einen Landwirt verkauft und von diesem zur Nutzung als Ackerland in wertsteigernder Weise aufbereitet. Alsdann tritt der Landwirt, etwa wegen einer nicht vertragsgemäßen Belastung des Grundstücks mit dem Recht eines Dritten, vom Vertrag zurück. Stellen die Aufwendungen des Landwirts notwendige Verwendungen dar, obwohl sie die ursprüngliche Nutzungsmöglichkeit der Weidefläche aufheben und die Sache erheblich umgestalten? Falls nicht, bereichern sie den Viehzüchter, obwohl dieser die nun geschaffene Ackerfläche selbst nie umgestaltet hätte und sie nach Rückerhalt auch nicht ohne weiteres nutzen kann, er also, um den Mehrwert tatsächlich zu erhalten, die Ackerflächen entweder zu einem entsprechend höheren Preis weiterverkaufen oder selbst zum Landwirt werden müsste? Ist bei allem zu berücksichtigen, ob der Landwirt zum Zeit-



§ 20 Folgerungen de lege ferenda269

punkt der Umgestaltung bereits von dem Rechtsmangel wusste oder hätte wissen müssen oder können, und wenn ja, wie? Die Umgestaltungsaufwendungen sind zunächst notwendig, soweit sie innerhalb des dem Leistungsempfänger vertraglich konzedierten Nutzungsrahmen liegen oder in Ermangelung einer entsprechenden Vertragsabrede als nicht unüblich anzusehen sind. Letzteres ist vorliegend anzunehmen. Damit sind die Umgestaltungsaufwendungen im Falle der Rückgewähr vom Viehzüchter zu ersetzen, obwohl sie die Fläche für seine eigene Nutzungsmöglichkeit unbrauchbar machen und ihn daher nicht bereichern, sondern ihn gegebenenfalls sogar in der Fortsetzung der vor dem Leistungsaustausch ausgeübten Nutzungsweise behindern. War allerdings der Landwirt zum Zeitpunkt der Umgestaltung bösgläubig oder verklagt, so kann er sich auf ein am Vertragszweck ausgerichtetes Notwendigkeitsverständnis nicht mehr berufen. Ab diesem Zeitpunkt kann nur als notwendig gelten, was den Leistungsgegenstand in seiner aktuellen Bewirtschaftungsform als Weidefläche erhält. Der Übergang von Gut- zu Bösgläubigkeit ist nicht zwangsläufig mit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Mangels gleichzusetzen. Auch bei Kenntnis eines Mangels darf der Käufer auf die Dauerhaftigkeit des Leistungsaustausches vertrauen, wenn der den Rücktritt nachmals begründende Mangel behebbar ist und hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Verkäufer den Mangel auch beheben wird. Verhält es sich aber so, dass der Landwirt die mangelbedingte Rückabwicklung als hinreichend wahrscheinlich in Betracht ziehen muss, so sind nach diesem Zeitpunkt getätigte Aufwendungen, die allein bei Fortbestehen des Leistungsaustausches notwendig wären, nicht mehr nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB ersatzfähig. Nicht notwendige Aufwendungen eines bösgläubigen Rücktrittsschuldners sind auch nicht unter dem Aspekt der durch sie geschaffenen Werterhöhung ersatzfähig. Selbst sich wenn also der etwaig geschaffene Mehrwert durch einen Verkauf an einen Dritten realisieren ließe, hat der Viehzüchter den Mehrerlös nicht an den Landwirt auszukehren. Diese Rechtsfolge enthalten die §§ 292 Abs. 2, 996 BGB, die aufgrund einer Analogielage zum Fall der Rechtshängigkeitshaftung auch zur Regelung der rücktrittsrechtlichen Bösgläubigkeitshaftung anwendbar sind.

§ 20 Folgerungen de lege ferenda Die über § 347 Abs. 2 i. V. m. § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB erreichte Verknüpfung des Ersatzanspruchs für notwendige Aufwendungen mit der Rückgewähr des Leistungsgegenstands als Sach- oder Wertsubstrat wurde für die Teilbereiche des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechte-

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Kap. 8: Wesentliche Ergebnisse und Folgerungen

rung trotz Nutzung innerhalb des vertraglichen Rahmens als verfehlt kritisiert. De lege lata lässt sich die dadurch bewirkte Systemunstimmigkeit allerdings nur eindämmen. Wünschenswert wäre eine Neuregelung des § 347 Abs. 2 BGB, für die sich nach der hiesigen Konzeption folgende Formulierung anböte: 1

Mit Ausnahme der gewöhnlichen Erhaltungskosten hat der Rückgewährgläubiger Aufwendungen des Schuldners zu ersetzen, soweit sie ihn zum Zeitpunkt der Rückgewähr bereichern.

2

Notwendige Aufwendungen sind dem Schuldner unabhängig von einer Bereicherung des Rückgewährgläubigers zu ersetzen, sofern nicht seine Wertersatzpflicht durch § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB infolge eines nach dem Vertrag als unzulässig angesehenen, sonst unüblichen Umgangs18 bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt19 ausgeschlossen ist. 3

Von dem Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit des Anspruchs auf Rückgewähr der Leistung oder von dem Zeitpunkt an, in welchem der Schuldner Kenntnis vom Rücktritt hat oder weiß, dass ein Rücktrittsrecht besteht oder seine künftige Entstehung konkret möglich ist, bestimmt sich der Anspruch auf Aufwendungsersatz nur nach den Vorschriften, welche für das Verhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Besitzer von dem Eintritt der Rechtshängigkeit des Eigentumsanspruchs an gelten.

4

Der Schuldner kann eine Verwendung auf den zurückzugewährenden Gegenstand in allen Fällen ohne Rücksicht auf den Fortbestand seines Eigentums an der Verwendung wegnehmen; § 997 BGB gilt entsprechend.

18  Diese Einschränkung ist de lege lata nicht zu erreichen. Sie ist jedoch sachgerecht, da ein Ausschluss der Ersatzansprüche für notwendige Aufwendungen nur dann gerechtfertigt ist, wenn der Wegfall ihres Erfolges auf der Entscheidung des Leistungsempfängers und späteren Rückgewährschuldners zur Nutzung des Vertragsgegenstandes außerhalb des ihm vertraglich konzedierten oder hilfsweise üblichen Nutzungsrahmens beruht. Die Formulierung setzt voraus, dass § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB unter Befürwortung der hiesigen Konzeption als Regelung eines objektiven Pflichtenprogramms und nicht als Einschränkung subjektiver Vorwerfbarkeit verstanden wird. Vgl. dazu § 10 E. II. 2. a). 19  Ein objektiver Sorgfaltsmaßstab statt des Maßstabs der eigenüblichen Sorgfalt ist angebracht, soweit es um den Modus des nach dem vorgenannten erlaubten Umgangs geht.

Literaturverzeichnis Kommentarliteratur ist zur besseren Auffindbarkeit mit dem Namen des Werkes in das Verzeichnis eingestellt. Annuss, Georg: Die Folgen des Rücktritts (§§ 346 ff. BGB), Juristische Arbeitsblätter (JA) 2006, S. 184 ff. Arnold, Arndt: Rücktritt und Schadensersatz, Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht (ZgS) 2003, S. 427 ff. – Das neue Recht der Rücktrittsfolgen, Juristische Ausbildung (JURA) 2002, S.  154 ff. Bartels, Florian: Wert- und Schadensersatzansprüche im Rücktrittsfolgenrecht, Archiv für die civilistische Praxis (AcP), Band 215, 2015, S. 203 ff. Baur, Jürgen / Stürner, Rolf: Sachenrecht, Verlag C.H.Beck, München, 18. Auflage 2009. Beck-Online.GROSSKOMMENTAR BGB: Herausgegeben von Gsell, Beate / Krüger, Wolfgang / Lorenz, Stephan / Mayer, Jörg, Verlag C.H. Beck, München, Stand: 01.10.2017 (zitiert: BeckOGK-BGB / Bearbeiter). BeckOnline-Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Herausgegeben von Bamberger, Heinz Georg / Roth, Herbert, Verlag C.H. Beck, München, 43. Edition, Stand: 15.06.2017 (zitiert: BeckOK / Bearbeiter). Bockholdt, Frank: Die Übertragbarkeit rücktrittsrechtlicher Wertungen auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gegenseitiger Verträge, Archiv für die civilistische Praxis (AcP), Band 206, 2006, S. 769 ff. Bundesminister der Justiz (Hrsg.): Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbH, Köln 1992. Braun, Johann: Einführung in die Saldotheorie, Juristische Schulung (JuS) 1981, S. 813 ff. Brehm, Wolfgang / Berger, Christian: Sachenrecht, Verlag Mohr Siebeck, Tübingen, 3. Auflage 2014. Brox, Hans / Walker, Wolf-Dietrich: Allgemeines Schuldrecht, Verlag C.H. Beck, München, 41. Auflage 2017. – Besonderes Schuldrecht, Verlag C.H. Beck, München, 40 Auflage 2016. Büdenbender, Ulrich: Die Berücksichtigung der Gegenleistung bei der Rückabwicklung gegenseitiger Verträge, Archiv für die civilistische Praxis (AcP), Band  200, 2000, S. 627 ff. – Rückgewähransprüche im Bürgerlichen Recht, Juristische Schulung (JuS) 1998, S. 38 ff., 135 ff., 227 ff.

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276 Literaturverzeichnis – Rücktrittsrechtliche Ersatzansprüche für notwendige Verwendungen  – Haftungsgrenzen und Systemfragen, Juristenzeitung (JZ) 2013, S. 171 ff. – Rücktrittsrechtliche Wertersatzbemessung, Archiv für die civilistische Praxis (AcP), Band 213, 2013, S. 46 ff. – Geldanspruch nach Rücktritt bei beseitigungsfähiger Verfügung über das Geleistete, Archiv für die civilistische Praxis (AcP), Band 214, 2014, S. 362 ff. – Rücktritt und Bereicherungsrecht  – Studie zur Umkehr einer herrschenden Meinung, Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissenschaft (ZfPW) 2017, S. 404 ff. – Wertersatz als Haftungsinhalt, in: Grube, Klemens / Körnert, Jan / Lege, Joachim (Hrsg.), Recht trifft Wirtschaft, Verlag Duncker & Humblot, Berlin 2018, S. [Veröffentlichung voraussichtlich Ende 2018]. – Rechtssicherheit und Gerechtigkeit im Allgemeinen Teil des Privatrechts, in: Baldus / Dajczak (Hrsg.), Der Allgemeine Teil des Privatrechts. Historische Wurzeln – Leistungsfähigkeit im 21. Jahrhundert?, Verlag Peter Lang, Berlin 2018, S. 123 ff. Koppensteiner, Hans Georg / Kramer, Ernst A.: Ungerechtfertigte Bereicherung, Verlag Walter de Gruyter, Berlin, 2. Auflage 1988. Larenz, Karl / Canaris, Claus-Wilhelm: Lehrbuch des Schuldrechts Band  II, 2. Halbband – Besonderer Teil, Verlag C.H. Beck, München, 13. Auflage 1994. Lerach, Mark: Anspruch des Käufers auf Verwendungsersatz nach § 347 II 1 BGB bei Selbstvornahme der Mängelbeseitigung, Juristische Schulung (JuS) 2008, S.  953 ff. Leser, Hans Georg: Der Rücktritt vom Vertrag, Verlag Mohr Siebeck, Tübingen 1975. Linardatos, Dimitros / Russmann, Dominik: Der Anspruch auf das stellvertretende commodum bei Rückgewährunmöglichkeit, Juristische Ausbildung (JURA) 2013, S. 861 ff. Linke, Bernd: Die Rückabwicklung gescheiterter gegenseitiger Verträge, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2007. Lorenz, Stephan: Schuldrechtsreform 2002: Problemschwerpunkte drei Jahre danach, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2005, S. 1889 ff. – Grundwissen  – Zivilrecht: Rechtsfolgen von Rücktritt und Widerruf, Juristische Schulung (JuS) 2011, S. 871 ff. Lorenz, Stehpan / Riehm, Thomas: Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Verlag C.H. Beck, München 2002. Lorenz, Werner: Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gegenseitiger Verträge, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, Verlag C.H. Beck, München 2007, S. 793 ff. Medicus, Dieter: Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts: Das allgemeine Recht der Leistungsstörungen, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1992, S. 2384 ff. – Die verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners, Juristische Schulung (JuS) 1993, S. 705 ff.

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278 Literaturverzeichnis Prütting / Wegen / Weinreich, BGB Kommentar, Herausgegeben von: Prütting, Hans /  Wegen, Gerhard / Weinreich, Gerd, 12. Auflage 2017 (zitiert: PWW / Bearbeiter). Raff, Thomas: Die gewöhnlichen Erhaltungskosten, Verlag Mohr Siebeck, Tübingen 2017. Reimer, Jürgen: Die aufgedrängte Bereicherung. Paradigma der „negatorischen“ Abschöpfung in Umkehrung zum Schadensersatz., Nomos Verlagsgesellschaft, Berlin 1990. Reischl, Klaus: Grundfälle zum neuen Schuldrecht, Juristische Schulung (JuS) 2003, 667 ff. Rengier, Bernhard: Wegfall der Bereicherung, Archiv für die civilistische Praxis (AcP), Band 177, 1977, S. 418 ff. Reuter, Dieter / Martinek, Michael: Ungerechtfertige Bereicherung, Band 4 der Reihe: Handbuch des Schuldrechts (Hrsg. Joachim Gernhuber), Verlag Mohr Siebeck, Tübingen 1993. Rheinländer, Peter: Die Haftung des Zurücktretenden bei Kenntnis der Rücktrittsberechtigung, Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht (ZGS) 2004, S. 178 ff. Roth, Herbert: Grundfälle zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, 3. Teil. Ansprüche des Eigentümers auf Nutzungsherausgabe, Juristische Schulung (JuS) 1997, S. 897 ff. – 4. Teil. Ansprüche des Besitzers auf Ersatz von Verwendungen, Juristische Schulung (JuS) 1997, S. 1087 ff. – Rücktrittsrecht und Leistungskondiktion, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, Verlag C.H. Beck, München 2007, S. 1131 ff. Schildt, Bernd: Konkurrenzprobleme im Bereicherungsrecht, Juristische Schulung (JuS) 1995, S. 953 ff. Schindler, Karl-Heinz: Die aufgedrängte Bereicherung beim Ersatz von Impensen, Archiv für die civilistische Praxis 165, 1965, S. 499 ff. Schneider, David: Keine teleologische Reduktion von § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB, Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht 2007, S. 57 ff. Schwab, Martin: Schuldrechtsmodernisierung 2001 / 2002  – Die Rückabwicklungvon Verträgen nach §§ 346 ff. BGB n. F., Juristische Schulung 2002, S. 630 ff. Schwab, Martin / Wippler, Alice: Übungsklausur  – Bürgerliches Recht: Recht der Rücktrittsfolgen, Juristische Schulung 2004, 404 ff. Schwab, Martin / Witt, Carl-Heinz: Examenswissen zum neuen Schuldrecht, Verlag C.H. Beck, 2. Auflage, München 2003. Siber, Heinrich: Eigentumsanspruch und schuldrechtliche Herausgabeansprüche vom Standpunkte der neuen Rechtsordnung, Bericht an die Ausschüsse für Boden- und Fahrnisrecht der Akademie für Deutsches Recht, Jherings Jahrbücher (JherJb), Band 89, 1941, S. 1 ff. Singer, Reinhard: Rückabwicklung formnichtiger Grundstücksverträge, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (WM) 1983, S. 254 ff.

Literaturverzeichnis279 Soergel: Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, Verlag Kohlhammer Stuttgart (zitiert: Soergel / Bearbeiter). – Band 5 / 3: Schuldrecht 3 / 3 (§§ 328–432 BGB), 13. Auflage 2010 – Band 10: Schuldrecht 8 (§§ 652–704), 13. Auflage 2012. – Band 15 / 1: Sachenrecht 2 / 1 (§§ 985–1017), 13. Auflage 2007. Staudinger, Julius von: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Verlag Sellier De Gruyter, Berlin (zitiert: Staudinger / Bearbeiter, ältere Auflagen als die angegebenen sind im Text gesondert kenntlich gemacht). – Buch 1, Allgemeiner Teil, §§ 90–122, Neubearbeitung 2017. – Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 255–304, Neubearbeitung 2014. – Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 346–361, Neubearbeitung 2012. – Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 328–361b, Neubearbeitung 2001. – Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 677–704, Neubearbeitung 2015. – Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 812–822, Neubearbeitung 2007. – Buch 3, Sachenrecht, §§ 925–984, Neubearbeitung 2017. – Buch 3, Sachenrecht, §§ 985–1011, Neubearbeitung 2012. Stoll, Heinrich: Die Wirkungen des vertragsmäßigen Rücktritts, Bonn 1921. Tetenberg, Stefan: Der schlampige Heimwerker, Juristische Ausbildung (JURA) 2004, 847 ff. Thier, Andreas: Rücktrittsrecht und Bereicherungshaftung: Zur Reichweite des § 346 AbS. 3 S. 1 Nr. 3 BGB und seinen Wirkungen für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gegenseitiger Verträge, in: Festschrift für Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag, Verlag C.H. Beck, München 2005, 439 ff. Tze Chien, Wang: Die Anwendbarkeit der §§ 346 ff. BGB auf den gesetzlichen Rücktritt im bürgerlichen Recht, München, 1968. Verse, Dirk: Verwendungen im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, Verlag Mohr Siebeck, Tübingen 1999. von Caemmerer, Ernst: „Mortuus Redhibetur“. Bemerkungen zu den Urteilen BGHZ 53, 144 und 57, 137, in: Festschrift für Karl Larenz zum 70.  Geburtstag, Verlag C.H. Beck, München 1973, S. 621 ff. – Bereicherung und unerlaubte Handlung, in: Festschrift für Ernst Rabel, Band  1, Verlag Mohr Siebeck, Tübingen 1954. Wagels, Carsten: § 1001 BGB als Anspruchsbeschränkung bei notwendigen Verwendungen, Juristische Rundschau (JR) 2016, S. 611 ff. Wagner, Gerhard: Mortuus Redhibetur im neuen Schuldrecht?, in: Festschrift für Ulrich Huber zum 70. Geburtstag, Verlag Mohr Siebeck, Tübingen 2006, S. 591 ff. Weber, Ralph: Sachenrecht I  – Bewegliche Sachen, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden Baden, 4. Auflage 2015.

280 Literaturverzeichnis Weitnauer, Herrmann: Der arglistig getäuschte Käufer, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1970, S. 637 ff. Wendehorst, Christiane: Leistungskondiktion und Rückabwicklung von Verträgen, in: Festschrift für Helmut Koziol, Jan Sramek Verlag, Wien 2010, S. 425 ff. Wernecke, Frauke: Abwehr und Ausgleich „aufgedrängter Bereicherungen“ im Bürgerlichen Recht, Verlag Duncker & Humblot, Berlin 2003. Westermann, Harm Peter / Bydlinski, Peter / Weber, Ralph: BGB  – Schuldrecht Allgemeiner Teil, Verlag C.F. Müller, Heidelberg, 8. Auflage 2014. Wilhelm, Jan: Sachenrecht, Verlag De Gruyter, Berlin, 5. Auflage 2016. Willoweit, Dietmar: Voraussetzungen der Aufwendungskondiktion, in: Rechtswissenschaft und Gesetzgebung, Festschrift für Eduard Wahl, Verlag Carl Winter, Heidelberg 1973, S. 285 ff. Wittig, Henning: Die Wegnahmerechte im Bürgerlichen Gesetzbuch, Verlag Duncker & Humblot, Berlin 2012. Wolf, Ernst: Rücktritt, Vertretenmüssen und Verschulden, Archiv für die civilistische Praxis (AcP), Band 153, 1954, S. 97 ff. Wolf, Manfred: Die Verwendungsersatzansprüche des Besitzers im Anspruchssystem, Archiv für die civilistische Praxis (AcP), Band 166, 1966, S. 188 ff. – Die aufgedrängte Bereicherung, Juristenzeitung (JZ) 1966, S. 467 ff. Wolgast, Matthias: Das reformierte Rücktrittsfolgenrecht vor dem Hintergrund der Entwicklungen im deutschen und im französischen Recht, Verlag Meidenbauer, München 2005.

Sachwortregister andere Aufwendungen  32, 205 Arbeitsleistungen  141 Aufwendungskondiktion  50 ff. Bösgläubigkeit – im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis  63 ff. – im Rücktrittsrecht  218 ff. Dispositivität  164

Naturalrestitution  93 ff. Notwendige Verwendungen – allgemein  29 – des bösgläubig-verklagten im Rücktrittsrecht  229 f. 238 f. – im EBV  67 – werterhöhende  142 Notwendige Aufwendungen  29, 144 ff.

Eigentümer-Besitzer-Verhältnis  60 ff. Eigenübliche Sorgfalt (§ 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB)  116 ff. Entreicherung – als Gegenposition zu § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB  185 ff. – nach § 818 Abs. 3 BGB  51 ff. Erforderlichkeit der Aufwendung – im Bereicherungsrecht  49 – im Rahmen des § 670 BGB  46 Ersparnisgedanke  68

Redlichkeit  63 ff.

Geschäftsführung ohne Auftrag  43 ff. Gewöhnliche Erhaltungskosten  148 ff. Gutgläubigkeit – im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis  63 ff. – im Rücktrittsrecht  218 ff.

– rücktrittsrechtlicher  93 ff.

Reform des Rücktrittsrechts  87 ff. Reparaturkosten  142 Sollbeschaffenheit  159 Umgestaltungsaufwendungen  135 ff. Wegnahmerecht  84, 243 ff. Wertersatz – bereicherungsrechtlicher  55 ff. Wiederherstellungspflicht nach § 285 BGB  252 ff. Zurückspringen der Gefahr  109 f., 178