Die Gemeinschaft nach Bruchteilen (§§ 741-758 BGB) 9783161580277

Table of contents :
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Titel
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Einleitung
§ 1 Grundlegung
I. Die Trennungsthese der h.M.: Die Bruchteilsberechtigung als dingliches Recht und die Gemeinschaft als Schuldverhältnis
1. Inhalt und Folgerungen der Trennungsthese für das Gemeinschaftsverhältnis
2. Die Trennungsthese und ihre Kritik anhand dreier Entscheidungen des Bundesgerichtshofs
a) Die Verneinung einer schuldrechtlichen Verpflichtung, Beschädigungen des gemeinschaftlichen Gegenstands zu unterlassen (BGHZ 62, 243ff.)
b) Die „Ritterguts“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 140, 63ff.)
c) Die Ablehnung der Zulässigkeit eines Anteilsverzichts (BGHZ 115, 1 ff.)
3. Verwerfungen innerhalb der schuldrechtlichen Gemeinschaftskonzeption
a) Sukzession eines Anteilerwerbers in die Gemeinschaft als Schuldverhältnis?
b) Die Qualifikation von in das Grundbuch nach § 1010 Abs. 1 BGB eingetragenen Gemeinschaftsregelungen als echte dingliche Belastungen
c) Die im Vordringen befindliche Ansicht vom einstufigen Aufhebungsverfahren
d) Übertragbarkeit des Aufhebungsrechts
II. Von der h.M. abweichende dingliche Gemeinschaftskonzeptionen in der Literatur
1. O. v. Gierke; Cosack
2. Engländer
3. von Tuhr
4. E. Wolf
5. U. Huber und Langhein
III. Die historische Konzeption der §§ 741 ff. BGB
1. Die gemeinrechtliche Lehre
2. Die Beratungen zum BGB
a) Einleitung
b) Vorberatungen
aa) Johows Sachenrechtsentwurf
bb) Der Schuldrechtsentwurf
c) Motive
d) Protokolle
aa) Die Beratungen zur Unverjährbarkeit des Aufhebungsrechts
bb) Die Beratungen zu § 755 BGB (= § 691 E II)
IV. Das dingliche Einheitsmodell der Bruchteilsgemeinschaft
1. Innere Rechtfertigung des dinglichen Einheitsmodells
a) Zum Stand der bisherigen Untersuchung
b) Die Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche als das die Privatautonomie der Teilhaber schonendere Gemeinschaftsmodell
aa) Der mit dem schuldrechtlichen Modell implizierte erhöhte Bindungsgrad
bb) Der mit einem System wechselseitiger dinglicher Ansprüche implizierte niedrigere Bindungsgrad
cc) Fazit
c) Einheitliche (dingliche) Sichtweise für Zufallsgemeinschaften und Fälle des rechtsgeschäftlichen Erwerbs
aa) Die Zufallsgemeinschaft als Leitbild
bb) Die Interessenlage bei der Zufallsgemeinschaft
cc) Die Interessenlage beim rechtsgeschäftlichen Erwerb von Bruchteilen
d) Ergebnis und Überleitung
2. Die Relativierungsthese und der Grundsatz der Absolutheit dinglicher Rechte
a) Die Dinglichkeit der Teilhaberrechte
b) Die Ausgestaltbarkeit des Gemeinschaftsverhältnisses durch Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsregelungen
3. Die konsequente Durchführung des dinglichen Einheitsmodells im Überblick
a) Die Teilhaberrechte
aa) Die Benutzung des gemeinschaftlichen Gegenstands
bb) Verwaltung
cc) Die Aufhebung der Gemeinschaft
b) Rechtsgeschäftliche Regelungen des Gemeinschaftsverhältnisses
aa) Benutzungs- und Verwaltungsregelungen
bb) Aufhebungsregelungen
cc) Die Koordinierung der Teilhaberrechte an mehreren Gemeinschaften mittels Gemeinschaftsregelungen
dd) Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen
c) Die Lasten- und Kostentragung nach § 748 BGB
d) Verfügungen über den ideellen Anteil
e) Die Anwendung der §§ 741 ff. BGB auf Forderungen
aa) Zur systematischen Verortung der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung
bb) Keine Beantwortung rein schuldrechtlicher Fragen anhand der §§ 741 ff. BGB
cc) Die dingliche Dimension der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung
V. Zusammenfassung
§ 2 Der ideelle Anteil
I. Vorüberlegungen
II. Die Theorie der Rechtsvervielfältigung
III. Theorien einer (quantitativen) Rechtsteilung
IV. Die Mitgliedschaftstheorie
V. Die Theorie Engländers
VI. Die verbesserte Theorie der Rechtsvervielfältigung
1. Der ideelle Anteil als Erscheinungsform des Vollrechts, bei dem die dinglichen Befugnisse und Ansprüche im Innenverhältnis der Teilhaber zueinander relativiert sind
2. Die Vereinbarkeit einer Rechtsvervielfältigung mit dem Gedanken der Rechtsteilung in der Bruchteilsgemeinschaft
V. Zusammenfassung
§ 3 Gegenstände der Bruchteilsgemeinschaft
I. Überblick
II. Besitz und Bruchteilsgemeinschaft
1. Der Besitz als Gegenstand einer Bruchteilsgemeinschaft in Literatur und Rechtsprechung
2. „Nackter“ Mitbesitz und zugrundeliegendes Rechtsverhältnis
3. Die Relativierung der dinglichen Besitzschutzansprüche in § 866 BGB und die Ablehnung einer weitergehenden Relativierung der Besitzschutzansprüche durch die §§ 743 Abs. 2, 744, 745 BGB
4. Die Ablehnung eines Schuldverhältnisses der Gemeinschaft beim „nackten“ Mitbesitz
a) Die Entscheidung des OLG Hamburg, OLGE 43, 208
b) Die fehlende innere Rechtfertigung beim „nackten“ Mitbesitz für eine Anwendung von §§ 743 Abs. 2, 744, 745 BGB
c) Das Notwehrrecht nach § 227 BGB unter Mitbesitzern
d) Kostentragung nach § 748 BGB unter Mitbesitzern?
5. Zusammenfassung
III. Die Bruchteilsgemeinschaft an mehreren Gegenständen
1. Die h.M.: Bruchteilsberechtigung immer nur am einzelnen Gegenstand, aber keine Geltung des Spezialitätsprinzips für die Gemeinschaft als Schuldverhältnis
a) Ausgangspunkt der h.M
b) Entstehungsgründe und Wirkungsweise
c) Teilaufhebungen
d) Fazit
2. Dingliches Einheitsmodell und Spezialitätsprinzip in der Bruchteilsgemeinschaft
a) Strenge Geltung des Spezialitätsprinzips
b) Die Kopplung der Ausübung der Teilhaberrechte mittels Regelungen des Gemeinschaftsverhältnisses
aa) Dogmatischer Ausgangspunkt
bb) Beispiel
cc) Sondernachfolge
3. Ergebnis
IV. Die Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung
1. Problemstellung
2. Die unterschiedlichen Ausgangspunkte der h.M. und der hier vertretenen These im Hinblick auf die Anwendung der §§ 741 ff. BGB auf Forderungen
a) Die h.M.: Die §§ 741 ff. BGB begründen ein eigenständiges Recht der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung
b) Zur Genese der h.M.
c) Das Gegenkonzept: Die Irrelevanz der §§ 741 ff. BGB im Hinblick auf die Entstehung und Behandlung schuldrechtlicher Ansprüche
3. Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung und schuldrechtlicher Anspruch
a) Die Anwendungsbereiche der Vorschriften über Gläubigermehrheiten (§§ 420 ff. BGB) und über die Bruchteilsgemeinschaft (§§ 741 ff. BGB)
b) Die Irrelevanz der §§ 741 ff. BGB für die Entstehung von Mitgläubigerschaft im Zusammenhang mit einer bereits bestehenden Bruchteilsgemeinschaft
aa) Rechtsgeschäftlich begründete Forderungen
(1) Das Rechtsgeschäft als Maßstab der Zuständigkeit
(2) Die These vom Zwang mehrerer, ein Schuldverhältnisses immer nur als Gesamthand abzuschließen
(3) Ablehnung einer Automatik einer einheitlichen Abrechnungsgemeinschaft zwischen Muttersache und Früchten
bb) Gesetzlich begründete Forderungen
c) Die Irrelevanz der §§ 741 ff. BGB für die Behandlung der schuldrechtlichen Ansprüche von Mitgläubigern
aa) Geltendmachung und Stundung der Forderung
bb) Rücktritt, Kündigung und Anfechtung
cc) Erlass, Aufrechnung und Konfusion
dd) Wirkungen von sonstigen Tatsachen, die nur in der Person eines Gläubigers vorliegen
d) Zusammenfassung
3. Die dingliche Dimension der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung
a) Überblick
b) Die nachträgliche, ohne Beteiligung des Schuldners hergestellte Mitgläubigerschaft durch Abtretung eines ideellen Anteils
c) Naturalteilung der Forderung nach § 752 BGB im Wege der Teilzession
d) Die Kopplung der Verwaltung einer Forderung an die Verwaltung anderer Gegenstände durch auf dinglicher Ebene wirkende Verwaltungsregelungen
3. Ausgleichsansprüche im Innenverhältnis von Mitgläubigern nach §§ 741 ff. BGB
a) Kostentragung nach § 748 BGB
b) Ausgleichsansprüche im Hinblick auf die empfangene Leistung?
4. Ergebnis
V. Das Unternehmen als Gegenstand einer Bruchteilsgemeinschaft
1. Inkonsequente Ablehnung durch die h.M.
2. Präzisierung der Fragestellung
3. Parallelfall Unternehmensnießbrauch
4. Inkorporierung des übergreifenden Unternehmenszwecks jedem einzelnen Unternehmensgegenstand mittels Gemeinschaftsregelungen
5. Fragen der Sondernachfolge
VI. Die Bruchteilsgemeinschaft an einem Bruchteil
§ 4 Das Fehlen eines Schuldverhältnisses bei der Bruchteilsgemeinschaft als Abgrenzungskriterium zur BGB-Gesellschaft
I. Die verschiedenen Ausgangspunkte der herrschenden und der hier vertretenen Konzeption der Bruchteilsgemeinschaft
II. Die Abgrenzung zum Gesellschaftsverhältnis bei Bruchteilsgemeinschaften mit vertraglichen Vereinbarungen über Verwaltung, Benutzung oder Ausschluss der Aufhebung
1. Das Dilemma der h.M
2. Abgrenzung nach der hier vertretenen Konzeption
3. Gemeinsames Auftreten der Teilhaber nach außen
III. Die gemeinsame Verwaltung und Benutzung eines Gegenstands als gemeinsamer Zweck einer BGB-Gesellschaft – zur Kritik der Entscheidungen des OLG Düsseldorf vom 21.8.1972 und 14.3.1973
IV. Zusammenfassende Betrachtung zur Formenvielfalt der Interessenbündelung im BGB
§ 5 Zur Frage der Anwendung der §§ 741 ff. BGB auf das Verhältnis der durch eine sog. Vertreterklausel im Gesellschaftsvertrag zusammengefassten Gesellschafter
I. Problemstellung
II. Vertreterklauseln und ihre herrschende Einordnung
III. Die Ansicht von der Anwendung des Gemeinschaftsrecht
IV. Eigene Ansicht
§ 6 Die Lehre von der Interessengemeinschaft
§ 7 Der Gebrauch des gemeinschaftlichen Gegenstands
I. Die unterschiedlichen Ausgangspunkte der herrschenden und der hier vertretenen Konzeption des Gemeinschaftsrechts hinsichtlich des Verständnisses von § 743 Abs. 2 BGB
II. Der Inhalt des Gebrauchsrechts nach § 743 Abs. 2 BGB
1. Art und Maß des Gebrauchs
2. Eigengebrauch
3. Fremdgebrauch
4. Die Ziehung unmittelbarer Sachfrüchte
III. Die Einschränkung des Gebrauchsrechts nach § 743 Abs. 2 BGB durch dasselbe Gebrauchsrecht anderer Teilhaber
1. Tatsächlicher Gebrauch, nicht rechtlich möglicher Gebrauch entscheidend
2. Keine Ausübung des Gebrauchsrechts gegen den erklärten Willen anderer Teilhaber
3. Einzige Schranken-Schranke: Treu und Glauben und Schikaneverbot; Ablehnung der Kategorie einer „unbeschränkten Gebrauchsmöglichkeit“
4. Die Benutzung des Patents durch einen Miterfinder als Beispiel
IV. Die Haftung unter den Teilhabern wegen einer Beschädigung des gemeinschaftlichen Gegenstands beim Gebrauch
1. Die verschiedenen Ausgangspunkte der h.M. und der hier vertretenen Auffassung
2. Fallvergleich
3. Ausnahmefall, in dem Teilhaber nicht erwarten darf, quasi rem suam neglexit dazustehen
4. Fazit
V. Die Regelung des Gebrauchs durch Rechtsgeschäft
1. Die Behandlung rechtsgeschäftlicher Gebrauchsregelungen in Literatur und Rechtsprechung
2. Kritik und Gegenkonzept
a) Ansatz
b) Gemeinschaftsrechtliche Gebrauchsregelung und Gebrauchsüberlassung
c) Gebrauchsregelung und Schuldvertrag
d) Ausgleichzahlung und Entgelt
3. Probleme der Sondernachfolge
a) Keine Wirkung von Ausgleichpflichten für und gegen Rechtnachfolger in den ideellen Anteil
b) Keine Ersetzung einer fehlenden Drittwirkung durch schuldrechtliche Haftung des ausgeschiedenen Teilhabers
4. Verjährung von Aufwendungsersatzansprüchen des Teilhabers/Mieters
VI. Die Abtretung des gemeinschaftsrechtlichen Gebrauchsanspruchs
1. Die Konsequenzen der h.M. und ihre Kritik
2. Eigene Ansicht
a) Höchstpersönlichkeit des Gebrauchsanspruchs?
b) Die Abtretbarkeit des gemeinschaftsrechtlichen Gebrauchsanspruchs als ein Problem der generellen Abtretbarkeit dinglicher Ansprüche; Möglichkeit nur der Ausübungsüberlassung
c) Zur Möglichkeit des „Tauschs“ von Gebrauchsrechten mittels der Bildung von Untergemeinschaften
§ 8 Die Fruchtziehung nach § 743 Abs. 1 BGB
I. Zur Problematik der richtigen Einordnung von § 743 Abs. 1 BGB
II. Die schuldrechtliche Interpretation der Vorschrift des § 743 Abs. 1 BGB durch die h.M.
III. Die Bedeutung des § 743 Abs. 1 BGB im Rahmen des Fruchtziehungsrechts nach § 743 Abs. 2 BGB
1. Unmittelbare Sachfrüchte
2. Zivilfrüchte
IV. Zusammenfassung
§ 9 Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstands
I. Verwaltung und fehlendes Schuldverhältnis „Gemeinschaft“
1. Der Begriff der gemeinschaftlichen Verwaltung
2. Der Gegenstand von Verwaltungsentscheidungen
3. Verfügungen über den gemeinschaftlichen Gegenstand
4. Allgemeine Mitwirkungspflichten?
5. Zur Bindungswirkung von Verwaltungsbeschlüssen
6. Haftung für Beschädigungen des gemeinschaftlichen Gegenstands
II. Das Recht auf Vornahme von Erhaltungsmaßnahmen nach § 744 Abs. 2 BGB
1. Inhalt der Befugnis nach § 744 Abs. 2 Hs. 1 BGB
2. Analoge Anwendung im Gesellschaftsrecht?
3. Pflicht zu Erhaltungsmaßnahmen?
4. Beschädigungen des gemeinschaftlichen Gegenstands
5. Zur Anwendung der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag neben § 744 Abs. 2 BGB
a) Zum Ausschluss einer Geschäftsführung ohne Auftrag im Anwendungsbereich des § 744 Abs. 2 BGB
b) Zur Anwendung der Geschäftsführung ohne Auftrag bei einer Überschreitung des § 744 Abs. 2 BGB
6. Wirkungen der Befugnis nach § 744 Abs. 2 BGB
a) Vertretungsmacht im Hinblick auf Verpflichtungsgeschäfte?
b) Verfügungsbefugnis
7. Begrenzung des Erhaltungsrechts im Hinblick auf die Kostentragung der anderen Teilhaber nach § 748 BGB?
8. Konkurrierende Maßnahmen
9. Zum Regelungsgehalt des § 744 Abs. 2 Hs. 2 BGB
III. Das Recht zu Mehrheitsentscheidungen nach § 745 Abs. 1 BGB
1. Der Gegenstandsbereich von Mehrheitsentscheidungen
2. Wirkungen eines Beschlusses nach § 745 Abs. 1 BGB
a) Vertretungsmacht im Außenverhältnis?
aa) Bejahende Ansichten
bb) Beschränkung auf gegenstandsbezogene Geschäfte
cc) Ablehnende Ansichten
cc) Stellungnahme
b) Mitwirkungspflichten dissentierender Teilhaber?
aa) Freiwilligkeitsprinzip
bb) Rechtsfolgen bei Nichtbeteiligung
c) Verfügungsbefugnis
3. Einschränkung des Rechts nach § 745 Abs. 1 BGB aufgrund der Kostentragungspflicht nach § 748 BGB?
4. Die Beschlussfassung nach § 745 Abs. 1 BGB
a) Ausschluss vom Stimmrecht analog § 34 BGB?
b) Pflicht zur Hinzuziehung der Minderheit?
c) Zur Übertragung des Stimmrechts
d) Bindungswirkung
5. Die Grenzen der Mehrheitsherrschaft nach § 745 Abs. 3 BGB
a) Wesentliche Veränderungen nach § 745 Abs. 3 S. 1 BGB
b) Beeinträchtigung der Nutzungsquote
IV. Der Anspruch auf billige Regelung der Verwaltung und Benutzung nach § 745 Abs. 2 BGB
1. § 745 Abs. 2 BGB als dinglicher Anspruch
2. Zum Recht auf Abänderung von Mehrheitsbeschlüssen nach § 745 Abs. 2 BGB
3. Regelungen der Verwaltung und Benutzung als Anspruchgegenstand
4. Regelungen nach § 745 Abs. 2 BGB bei der Trennung von Ehegatten
a) Überblick
b) Kostentragung und Kreditbedienung
c) Alleinnutzungsrecht gegen Geldausgleich
aa) Verhältnis des Gemeinschaftsrechts zu § 1353 Abs. 1 S. 2
bb) Verhältnis des Gemeinschaftsrechts zu § 1361b BGB
c) Fragen der Sondernachfolge
V. Zusammenfassung
§ 10 Die Lasten- und Kostentragung nach § 748 BGB
I. § 748 BGB als schuldrechtlicher, das Gemeinschaftsverhältnis ergänzender Anspruch
II. Entstehungsgrund des Anspruchs
III. Die von § 748 BGB erfassten Aufwendungen
1. Lasten
a) Anknüpfung an das dingliche Verhältnis
b) Einzelne Fälle
2. Kosten
a) Begriff
b) Kein Entgeltanspruch für eigene Tätigkeit
c) Zur Anwendung der Regeln über eine aufgedrängte Bereicherung
IV. Zur inhaltlichen Begrenzung des Anspruchs
1. Kein Freistellungsanspruch
a) Die historische Konzeption
b) Kritik an der Bejahung eines Freistellungsanspruchs durch die h.M.
2. Kein Anspruch auf Vorschuss
3. Bildung von Rückstellungen
4. Sondernachfolge in den ideellen Anteil
V. Lasten- und Kostenregelungen
1. Keine Eintragbarkeit ins Grundbuch
2. Fortwirkung trotz Sondernachfolge
3. Schicksal einheitlicher Benutzungs- und Lasten-/Kostenregelungen
§ 11 Die Verfügung über den Anteil und über den gemeinschaftlichen Gegenstand im Ganzen nach § 747 BGB
I. Überblick über den von § 747 BGB umfassten Regelungskomplex und seine Einordnung in den Zusammenhang der vorliegenden Untersuchung
II. Anteilsverfügungen und Gemeinschaftsverhältnis
1. Die Möglichkeit für einen Teilhaber, sich durch Anteilsverfügung dem Gemeinschaftsverhältnis zu entziehen
2. Erlöschen und Neuentstehung des Gemeinschaftsverhältnisses bei einer Anteilsverfügung
3. Anteilsübertragbarkeit als differentia specifica zur Gesellschaft?
4. Zulässigkeit und Rechtsfolgen eines Anteilsverzichts
a) Die Möglichkeit des Anteilsverzichts
aa) Literatur und Rechtsprechung
bb) Kritik der schuldrechtlichen Sichtweise
cc) Verzicht auf Nießbrauch als Vergleichsfall
dd) Schuldrechtliche Nebenabreden
b) Anteilsverzicht und Gemeinschaftsregelungen
c) Anteilsverzicht und Lasten-/Kostenregelungen
d) Rechtsfolge hinsichtlich der dinglichen Zuständigkeit des Anteils: Anwachsung oder Herrenlosigkeit?
aa) Die Rechtsfolge in historischer Perspektive
bb) Lösung der Streifrage aufgrund der richtigen Anteilstheorie
5. Zur Belastung des Anteils mit dinglichen Rechten, die Befugnisse am gemeinschaftlichen Gegenstand verschaffen
6. Der Mitbesitz als Rechtsscheinstatbestand
III. Das Verhältnis von Verfügungen über den Gegenstand im Ganzen nach § 747 S. 2 BGB zur Anteilsverfügung nach § 747 S. 1 BGB
1. Problemdarstellung anhand des Urteils des BGH vom 4.2.1994
2. Die richtige Bestimmung des Verhältnisses unter Rückgriff auf die hier vertretene Theorie der Rechtsvervielfältigung in der Bruchteilsgemeinschaft
3. Folgerungen
§ 12 Die Wirkung von Verwaltungs-, Benutzungs- und Aufhebungsregelungen nach §§ 746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB für und gegen Sondernachfolger
I. Die Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen zwischen schuldrechtlichen und dinglichen Einordnungsversuchen
1. Der Regelungskomplex der §§ 746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB im Überblick
2. Der Einordnungsversuch der h.M.: Gemeinschaftsregelungen als echte dingliche Belastungen
3. Der Versuch des Festhaltens an der schuldrechtlichen Betrachtungsweise auch im Hinblick auf die Drittwirkung
4. Weitere Alternativkonzepte zur h.M.
5. Historische Konzeption der Drittwirkung
a) Die Interpretation von Heck
b) Ergänzende Ausführungen
c) Fazit
6. Eigene Ansicht: Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche in der Bruchteilsgemeinschaft und Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen
II. Die Ablehnung der schuldrechtlichen Konsequenzen im Zusammenhang mit der Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen
1. Zur Drittwirkung von Mehrheitsbeschlüssen nach § 754 Abs. 1 BGB und gerichtlichen Entscheidungen nach § 745 Abs. 2 BGB
2. Die Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen im Unterschied zur Sukzession in ein Schuldverhältnis
3. Ausschluss bloß schuldrechtlicher Regelungen von der Drittwirkung
a) Überblick
b) Regelungen, die über die Dauer des Bestehens der Gemeinschaft hinausgehen
c) Lasten- und Kostenregelungen
d) Teilungsvereinbarungen
e) Schuldrechtlich wirkende Anteilsveräußerungsverbote
f) Begünstigungen Dritter
4. Haftung von ausgeschiedenen Teilhabern, deren Sondernachfolger sich über eine nicht in das Grundbuch eingetragene Gemeinschaftsregelung hinwegsetzen
III. Die Ablehnung einer streng dinglichen Betrachtungsweise im Zusammenhang mit der Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen
1. Überblick
2. Der innere Widerspruch bei gleichzeitigem Festhalten am schuldrechtlichen Grundmodell der Gemeinschaft
3. Unvereinbarkeit mit Typenzwang, dem numerus clausus dinglicher Rechte und Abstraktionsprinzip
4. Dispositivität der Drittwirkung
5. Fehlende absolute Wirkung
6. Wirkung günstiger Gemeinschaftsregelungen für den Sondernachfolger auch ohne Grundbucheintragung
IV. Einzelfragen zur Wirkung von Gemeinschaftsregelungen für und gegen Sondernachfolger bei Miteigentum an Grundstücken
1. Kreis eintragungsfähiger Regelungen
2. Begründung und Aufhebung der Drittwirkung
a) Materiellrechtliche Voraussetzungen
b) Formelles Eintragungsverfahren
c) Vorläufige Sicherung
d) Aufhebung der Drittwirkung
3. Aufhebung und Änderung einer nach § 1010 Abs. 1 BGB in das Grundbuch eingetragenen Regelung
4. Anwendbarkeit der Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs (§§ 891 ff. BGB)?
a) Überblick
b) Gutgläubiger Ersterwerb
b) Gutgläubiger Zweiterwerb
a) Gutgläubiger „Weg“erwerb bei versehentlicher Löschung
4. Tabularersitzung
a) Überblick
b) Tabularersitzung einer mit einem Scheinmiteigentümer geschlossenen Regelung
c) Tabularersitzung eines Miteigentümers gegenüber dem bestellenden Miteigentümer
d) Tabularersitzung einer von einem wahren Miteigentümer unwirksam bestellten Regelung durch einen Sondernachfolger
6. Rang von Gemeinschaftsregelungen und Anwendung der §§ 879ff. BGB
V. Zusammenfassung
§ 13 Die Aufhebung der Gemeinschaft
I. Der Regelungskomplex der §§ 749ff. BGB im Überblick
II. Die Rechtsnatur des Aufhebungsrechts nach § 749 Abs. 1 BGB
1. Die unterschiedlichen Konzeptionen im Ansatz
2. Der Streit in der gemeinrechtlichen Literatur
3. Die Konzeption des historischen Gesetzgebers
4. Die heute herrschende schuldrechtliche Interpretation
5. Die Deutung als Gestaltungsrecht
6. Eigene Ansicht: Das Aufhebungsrecht als mit dinglichen Aufhebungsverwirklichungsansprüchen bewehrte Befugnis
III. Das Verhältnis von Aufhebung der Gemeinschaft nach § 749 Abs. 1 BGB und Teilung des gemeinschaftlichen Gegenstands nach §§ 752ff. BGB
1. Die herkömmliche Ansicht vom mehrstufigen Aufhebungsverfahrens
2. Die im Vordringen befindliche Ansicht vom einstufigen Aufhebungsverfahren
3. Eigene Ansicht
III. Aufhebungsvereinbarungen
1. Grundlagen
2. Die herrschende schuldrechtliche Sichtweise
3. Eigene Ansicht: Aufhebungsvereinbarungen als wechselseitige Verzichtsvereinbarungen auf die Aufhebungsverwirklichungsansprüche
4. Abgrenzung zu Teilungsvereinbarungen
IV. Die Aufhebung bei personenidentischen Gemeinschaften an mehreren Gegenständen
1. Die These der h.M.: § 749 Abs. 1 BGB kann sich als schuldrechtlicher Anspruch auch auf mehrere Gegenstände beziehen
2. Eigene Ansicht: Aufhebungsrechte bestehen immer nur an einem bestimmten Gegenstand, können aber mittels Aufhebungsregelungen miteinander gekoppelt werden
a) Strikte Geltung des Spezialitätsprinzips
b) Die Kopplung der Aufhebungsrechte an mehreren Gegenständen mittels Aufhebungsregelungen
c) Die Realteilung mehrerer gleichartiger, gemeinschaftlicher Gegenstände nach § 752 S. 1 BGB
VI. Die Voraussetzungen der Geltendmachung des Aufhebungsrechts nach § 749 Abs. 1 BGB
1. Das Prinzip jederzeitiger Aufhebbarkeit
2. Fälligkeit nach Geltendmachung?
3. Treu und Glauben als Aufhebungshindernis?
4. Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB
a) Literatur und Rechtsprechung
b) Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten gegenüber Ansprüchen aus §§ 985, 1004 BGB als Parallelfälle
5. Verjährung
a) Die Notwendigkeit einer einschränkenden Interpretation von § 758 BGB
b) Die gemeinrechtliche Ausganglage
c) Die Unverjährbarkeit des Aufhebungsanspruchs in den Beratungen zum BGB
aa) Die Beratungen zum Gemeinschaftsrecht
bb) Die Beratungen zu § 853 E I (= § 924 BGB)
d) Fazit
6. Dinglicher Gerichtsstand nach § 24 ZPO
7. Abtretung
a) Abtretbarkeit des Aufhebungsrechts und schuldrechtliche Gemeinschaftskonzeption
b) Versuche in Literatur und Rechtsprechung die Unabtretbarkeit des Aufhebungsanspruchs zu begründen
c) Eigene Ansicht: Die Abtretbarkeit der Aufhebungsverwirklichungsansprüche aus § 749 Abs. 1 BGB als Problem der generellen Abtretbarkeit dinglicher Ansprüche
8. Pfändung
9. Das Aufhebungsrecht in der Insolvenz
VII. Die Durchführung der Teilung nach den §§ 752ff. BGB
1. Die Teilung in Natur nach § 752 BGB
a) Voraussetzungen
aa) Teilung des gemeinschaftlichen Gegenstands nach § 752 BGB
bb) Die Teilung mehrerer gemeinschaftlicher Gegenstände nach § 752 S. 1, 2. Alt. BGB
b) Die Zerlegung des gemeinschaftlichen Gegenstands
c) Die schuldrechtlichen Ansprüche auf Mitwirkung an einer Losentscheidung nach § 752 S. 2 BGB und auf Verschaffung einer Alleinberechtigung an einem realen Teil
d) Die Erfüllung des Anspruchs auf Verschaffung einer Alleinberechtigung
2. Die Teilung durch Veräußerung nach § 753 BGB
a) Voraussetzungen
b) Die Durchführung der Veräußerung
c) Die Teilung des Erlöses
3. Die bei der Behandlung der Neuzuordnungsansprüche aus §§ 752, 753 BGB im Unterschied zur Behandlung des (dinglichen) Aufhebungsrechts geltenden schuldrechtlichen Regeln
a) Entstehung
b) Erfüllung
c) Verjährung
d) Abtretung und Pfändung
e) Die Geltendmachung in der Insolvenz eines Teilhabers
f) Vereinbarungen über die Neuzuordnungsansprüche
VIII. Schuldberichtigung aus dem gemeinschaftlichen Gegenstand nach §§ 755, 756 BGB
1. Grundgedanke der Regelungen von §§ 755, 756 BGB
2. Die These vom ausfüllungsbedürftigen und -fähigen Stückwerk der §§ 755, 756 BGB
a) Die von K. Schmidt, Huber und Langhein vertretene These
b) Die §§ 755, 756 BGB in den Beratungen zum BGB
c) Das zu weite, schuldrechtliche Verständnis des Gemeinschaftsrechts als Ursache der These vom Stückwerk der §§ 755, 756 BGB
3. Die Reichweite des Merkmals der „Gemeinschaftszugehörigkeit“ in § 756 BGB
4. Betagte und streitige Verbindlichkeiten
5. Die Geltendmachung der Vorwegbefriedigungsansprüche gegen Sondernachfolger nach §§ 755 Abs. 2, 756 S. 2, 1010 Abs. 2 BGB
Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse
Literaturverzeichnis
Sachregister

Citation preview

JUS PRIVATUM Beiträge zum Privatrecht Band 88

Randolf Schnorr

Die Gemeinschaft nach Bruchteilen (§§741-758 BGB)

Mohr Siebeck

Randolf Schnorr, geboren 1 9 6 9 ; Wehrdienst, Studium der Rechtswissenschaften in Frankfurt a . M . und Bielefeld; N a c h Promotion und Assessorexamen Habilitation in Bonn; Lehrstuhlvertretung an der Universität Halle-Wittenberg.

Als Habilitationsschrift auf Empfehlung der Juristischen Fakultät der Rheinischen FriedrichWilhelms-Universität Bonn gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft.

978-3-16-158027-7 Unveränderte eBook-Ausgabe 2019 ISBN 3 - 1 6 - 1 4 8 3 5 8 - 8 ISSN 0 9 4 0 - 9 6 1 0 (Jus Privatum)

Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar.

© 2 0 0 4 M o h r Siebeck Tübingen. Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, M i k r o verfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Guide Druck in Tübingen aus der Sabon gesetzt, auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei Spinner in Ottersweier gebunden.

Vorwort Die Arbeit hat im Wintersemester 2002/03 der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bonn als Habilitationsschrift vorgelegen. Dank gilt zuvörderst meinem hochverehrtem Lehrer Herrn Prof. Dr. Wolfgang Schön, dem damaligen Direktor des Instituts für Steuerrecht, w o die Arbeit entstanden ist. Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Karsten Schmidt habe ich für die Erstellung des Zweitgutachtens zu danken. Die Deutsche Forschungsgemeinschaft hat die Veröffentlichung durch Gew ä h r u n g eines Druckkostenzuschusses gefördert. Bonn, im April 2004

Randolf Schnorr

Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis

IX

Einleitung

1

§1

6

Grundlegung

§2

Der ideelle Anteil

74

§3

Gegenstände der Bruchteilsgemeinschaft

92

§4

Das Fehlen eines Schuldverhältnisses bei der Bruchteilsgemeinschaft als Abgrenzungskriterium zur BGB-Gesellschaft . . .

153

Zur Frage der Anwendung der §§ 741 ff. BGB auf das Verhältnis der durch eine sog. Vertreterklausel im Gesellschaftsvertrag zusammengefaßten Gesellschafter

160

§6

Die Lehre von der Interessengemeinschaft

165

§7

Der Gebrauch des gemeinschaftlichen Gegenstands

168

§8

Der Früchteanteil nach § 743 Abs. 1 BGB

204

§9

Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstands

215

§5

§ 1 0 Die Lasten- und Kostentragung nach § 748 BGB

263

§ 1 1 Die Verfügung über den Anteil und über den gemeinschaftlichen Gegenstand im ganzen nach § 7 4 7 BGB

279

§ 12 Die Wirkung von Verwaltungs- und Benutzungsregelungen bzw. von Beschränkungen des Aufhebungsrechts nach §§ 746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB für und gegen Sondernachfolger

300

§ 1 3 Die Aufhebung der Gemeinschaft

353

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

415

Literaturverzeichnis Sachverzeichnis

420 428

Inhaltsverzeichnis Einleitung

§ 1 Grundlegung I. Die Trennungsthese der h . M . : Die Bruchteilsberechtigung als dingliches Recht und die Gemeinschaft als Schuldverhältnis 1. Inhalt und Folgerungen der Trennungsthese für das Gemeinschaftsverhältnis 2. Die Trennungsthese und ihre Kritik a n h a n d dreier Entscheidungen des Bundesgerichtshofs a) Die Verneinung einer schuldrechtlichen Verpflichtung, Beschädigungen des gemeinschaftlichen Gegenstands zu unterlassen ( B G H Z 62, 243ff.) b) Die „Ritterguts"-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 140, 63ff.) c) Die Ablehnung der Zulässigkeit eines Anteilsverzichts (BGHZ 115, 1 ff.) 3. Verwerfungen innerhalb der schuldrechtlichen Gemeinschaftskonzeption a) Sukzession eines Anteilerwerbers in die Gemeinschaft als Schuldverhältnis? b) Die Qualifikation von in das G r u n d b u c h nach § 1010 Abs. 1 BGB eingetragenen Gemeinschaftsregelungen als echte dingliche Belastungen c) Die im Vordringen befindliche Ansicht vom einstufigen Aufhebungsverfahren d) Übertragbarkeit des Aufhebungsrechts II. Von der h . M . abweichende dingliche Gemeinschaftskonzeptionen in der Literatur 1. 2. 3. 4.

O.v. Gierke; Cosack Engländer von Tuhr E. Wolf

5. U. Huber und Langhein

1

6 6 6 10

10 11 14 15 15

18 19 20 21 21 22 23 24 25

X

Inhaltsverzeichnis

III. Die historische Konzeption der §§ 741 ff. BGB 1. Die gemeinrechtliche Lehre 2. Die Beratungen zum BGB a) Einleitung b) Vorberatungen aa) J o h o w s Sachenrechtsentwurf bb) Der Schuldrechtsentwurf c) Motive d) Protokolle aa) Die Beratungen zur Unverjährbarkeit des Aufhebungsrechts bb) Die Beratungen zu § 755 BGB (= § 691 E II) IV. Das dingliche Einheitsmodell der Bruchteilsgemeinschaft 1. Innere Rechtfertigung des dinglichen Einheitsmodells a) Z u m Stand der bisherigen Untersuchung b) Die Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche als das die Privatautonomie der Teilhaber schonendere Gemeinschaftsmodell aa) Der mit dem schuldrechtlichen Modell implizierte erhöhte Bindungsgrad bb) Der mit einem System wechselseitiger dinglicher Ansprüche implizierte niedrigere Bindungsgrad cc) Fazit c) Einheitliche (dingliche) Sichtweise für Zufallsgemeinschaften und Fälle des rechtsgeschäftlichen Erwerbs aa) Die Zufallsgemeinschaft als Leitbild bb) Die Interessenlage bei der Zufallsgemeinschaft cc) Die Interessenlage beim rechtsgeschäftlichen Erwerb von Bruchteilen d) Ergebnis und Überleitung 2. Die Relativierungsthese und der Grundsatz der Absolutheit dinglicher Rechte a) Die Dinglichkeit der Teilhaberrechte b) Die Ausgestaltbarkeit des Gemeinschaftsverhältnisses durch Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsregelungen . . . . 3) Die konsequente D u r c h f ü h r u n g des dinglichen Einheitsmodells im Überblick a) Die Teilhaberrechte aa) Die Benutzung des gemeinschaftlichen Gegenstands . . . . bb) Verwaltung cc) Die Aufhebung der Gemeinschaft b) Rechtsgeschäftliche Regelungen des Gemeinschaftsverhältnisses

26 26 30 30 31 31 33 34 35 35 36 37 37 37

38 38 40 42 42 42 44 45 47 47 47 49 51 51 51 53 55 57

Inhaltsverzeichnis

aa) Benutzungs- und Verwaltungsregelungen bb) Aufhebungsregelungen cc) Die Koordinierung der Teilhaberrechte an mehreren Gemeinschaften mittels Gemeinschaftsregelungen dd) Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen c) Die Lasten- und Kostentragung nach § 748 BGB d) Verfügungen über den ideellen Anteil e) Die Anwendung der § § 7 4 1 ff. BGB auf Forderungen aa) Z u r systematischen Verortung der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung bb) Keine Beantwortung rein schuldrechtlicher Fragen anhand der § § 7 4 1 ff. BGB cc) Die dingliche Dimension der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung

XI

57 58 60 61 62 63 66 66 67 69

V. Zusammenfassung

70

§ 2 Der ideelle Anteil

74

I. Vorüberlegungen II. Die Theorie der Rechtsvervielfältigung

74 75

III. Theorien einer (quantitativen) Rechtsteilung

78

IV. Die Mitgliedschaftstheorie

81

V. Die Theorie Engländers VI. Die verbesserte Theorie der Rechtsvervielfältigung 1. Der ideelle Anteil als Erscheinungsform des Vollrechts, bei dem die dinglichen Befugnisse und Ansprüche im Innenverhältnis der Teilhaber zueinander relativiert sind 2. Die Vereinbarkeit einer Rechtsvervielfältigung mit dem Gedanken der Rechtsteilung in der Bruchteilsgemeinschaft V. Zusammenfassung

§ 3 Gegenstände der Bruchteilsgemeinschaft I. Überblick II. Besitz und Bruchteilsgemeinschaft 1. Der Besitz als Gegenstand einer Bruchteilsgemeinschaft in Literatur und Rechtsprechung 2. „ N a c k t e r " Mitbesitz und zugrundeliegendes Rechtsverhältnis . . . 3. Die Relativierung der dinglichen Besitzschutzansprüche in § 866 BGB und die Ablehnung einer weitergehenden Relativierung der Besitzschutzansprüche durch die § § 7 4 3 Abs. 2, 744, 745 BGB . .

82 85

85 87 90

92 92 94 94 97

98

XII

Inhaltsverzeichnis 4 . D i e A b l e h n u n g eines S c h u l d v e r h ä l t n i s s e s der G e m e i n s c h a f t beim „ n a c k t e n " Mitbesitz

100

a) D i e E n t s c h e i d u n g des O L G H a m b u r g , O L G E 4 3 , 2 0 8

100

b) D i e f e h l e n d e i n n e r e R e c h t f e r t i g u n g b e i m „ n a c k t e n " M i t b e s i t z für e i n e A n w e n d u n g v o n § § 7 4 3 A b s . 2 , 7 4 4 , 7 4 5 B G B c) D a s N o t w e h r r e c h t n a c h § 2 2 7 B G B u n t e r M i t b e s i t z e r n

102 . . . .

d) K o s t e n t r a g u n g n a c h § 7 4 8 B G B u n t e r M i t b e s i t z e r n ? 5. Zusammenfassung III. D i e B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t a n m e h r e r e n G e g e n s t ä n d e n

104 107 108 110

1. D i e h . M . : B r u c h t e i l s b e r e c h t i g u n g i m m e r n u r a m e i n z e l n e n G e g e n s t a n d , a b e r k e i n e G e l t u n g des S p e z i a l i t ä t s p r i n z i p s für die G e m e i n s c h a f t als S c h u l d v e r h ä l t n i s

110

a) A u s g a n g s p u n k t der h . M

110

b) E n t s t e h u n g s g r ü n d e u n d W i r k u n g s w e i s e

110

c) T e i l a u f h e b u n g e n

112

d) F a z i t

113

2 . Dingliches Einheitsmodell und Spezialitätsprinzip in der B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t

113

a) S t r e n g e G e l t u n g des S p e z i a l i t ä t s p r i n z i p s

113

b) D i e K o p p l u n g der A u s ü b u n g der T e i l h a b e r r e c h t e m i t t e l s R e g e l u n g e n des G e m e i n s c h a f t s v e r h ä l t n i s s e s

114

aa) Dogmatischer Ausgangspunkt

114

b b ) Beispiel

115

cc) Sondernachfolge

115

3. Ergebnis IV. D i e B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t a n e i n e r F o r d e r u n g 1. P r o b l e m s t e l l u n g

116 116 116

2 . D i e u n t e r s c h i e d l i c h e n A u s g a n g s p u n k t e der h . M . und der h i e r v e r t r e t e n e n T h e s e i m H i n b l i c k a u f die A n w e n d u n g der § § 7 4 1 ff. B G B a u f F o r d e r u n g e n

117

a) D i e h . M . : D i e § § 7 4 1 ff. B G B b e g r ü n d e n ein e i g e n s t ä n d i g e s R e c h t der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung b) Z u r G e n e s e der h . M

117 119

c) D a s G e g e n k o n z e p t : D i e I r r e l e v a n z der § § 7 4 1 ff. B G B i m H i n b l i c k a u f die E n t s t e h u n g u n d B e h a n d l u n g s c h u l d r e c h t l i c h e r Ansprüche

121

3. Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung und schuldrechtlicher Anspruch

122

a) D i e A n w e n d u n g s b e r e i c h e der V o r s c h r i f t e n ü b e r G l ä u b i g e r m e h r h e i t e n ( § § 4 2 0 f f . B G B ) u n d ü b e r die B r u c h t e i l s gemeinschaft ( § § 7 4 1 f f . B G B )

122

Inhaltsverzeichnis

XIII

b) Die Irrelevanz der §§ 741 ff. BGB für die Entstehung von Mitgläubigerschaft im Z u s a m m e n h a n g mit einer bereits bestehenden Bruchteilsgemeinschaft aa) Rechtsgeschäftlich begründete Forderungen (1) Das Rechtsgeschäft als M a ß s t a b der Zuständigkeit (2) Die These vom Z w a n g mehrerer, ein Schuldverhältnisses immer nur als Gesamthand abzuschließen

. .

125

(3) Ablehnung einer Automatik einer einheitlichen Abrechnungsgemeinschaft zwischen Muttersache und Früchten bb) Gesetzlich begründete Forderungen c) Die Irrelevanz der §§ 741 ff. BGB für die Behandlung der schuldrechtlichen Ansprüche von Mitgläubigern aa) Geltendmachung und Stundung der Forderung bb) Rücktritt, Kündigung und Anfechtung cc) Erlass, Aufrechnung und Konfusion dd) Wirkungen von sonstigen Tatsachen, die nur in der Person eines Gläubigers vorliegen d) Z u s a m m e n f a s s u n g 3. Die dingliche Dimension der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung a) Überblick b) Die nachträgliche, ohne Beteiligung des Schuldners hergestellte Mitgläubigerschaft durch Abtretung eines ideellen Anteils . . . c) Naturalteilung der Forderung nach § 752 BGB im Wege der Teilzession d) Die Kopplung der Verwaltung einer Forderung an die Verwaltung anderer Gegenstände durch auf dinglicher Ebene wirkende Verwaltungsregelungen 3. Ausgleichsansprüche im Innenverhältnis von Mitgläubigern nach §§ 741 ff. BGB a) Kostentragung nach § 7 4 8 BGB b) Ausgleichsansprüche im Hinblick auf die empfangene Leistung? 4. Ergebnis V. Das Unternehmen als Gegenstand einer Bruchteilsgemeinschaft 1. 2. 3. 4.

124 124 124

...

Inkonsequente Ablehnung durch die h . M Präzisierung der Fragestellung Parallelfall Unternehmensnießbrauch Inkorporierung des übergreifenden Unternehmenszwecks jedem einzelnen Unternehmensgegenstand mittels Gemeinschaftsregelungen

127 127 130 130 134 135 136 137 138 138 139 141

142 143 143 144 145 146 146 147 148

149

XIV

Inhaltsverzeichnis

5. Fragen der Sondernachfolge

149

VI. Die Bruchteilsgemeinschaft an einem Bruchteil

150

§ 4 Das Fehlen eines Schuldverhältnisses bei der Bruchteilsgemeinschaft als Abgrenzungskriterium zur BGBGesellschaft

153

I. Die verschiedenen Ausgangspunkte der herrschenden und der hier vertretenen Konzeption der Bruchteilsgemeinschaft II. Die Abgrenzung zum Gesellschaftsverhältnis bei Bruchteilsgemeinschaften mit vertraglichen Vereinbarungen über Verwaltung, Benutzung oder Ausschluss der Aufhebung 1. Das Dilemma der h . M 2. Abgrenzung nach der hier vertretenen Konzeption 3. Gemeinsames Auftreten der Teilhaber nach außen

153

154 154 155 156

III. Die gemeinsame Verwaltung und Benutzung eines Gegenstands als gemeinsamer Zweck einer BGB-Gesellschaft - zur Kritik der Entscheidungen des OLG Düsseldorf vom 2 1 . 8 . 1972 und 14.3. 1973

157

IV. Zusammenfassende Betrachtung zur Formenvielfalt der Interessenbündelung im BGB

158

§ 5 Zur Frage der Anwendung der § § 741 ff. BGB auf das Verhältnis der durch eine sog. Vertreterklausel im Gesellschaftsvertrag zusammengefassten Gesellschafter . . .

160

I. Problemstellung II. Vertreterklauseln und ihre herrschende Einordnung

160 161

III. Die Ansicht von der Anwendung des Gemeinschaftsrecht

162

IV. Eigene Ansicht

163

§ 6 Die Lehre von der Interessengemeinschaft

165

§ 7 Der Gebrauch des gemeinschaftlichen Gegenstands

168

I. Die unterschiedlichen Ausgangspunkte der herrschenden und der hier vertretenen Konzeption des Gemeinschaftsrechts hinsichtlich des Verständnisses von § 7 4 3 Abs. 2 BGB II. Der Inhalt des Gebrauchsrechts nach § 7 4 3 Abs. 2 BGB 1. Art und M a ß des Gebrauchs 2. Eigengebrauch

168 170 170 171

Inhaltsverzeichnis

XV

3. Fremdgebrauch 4. Die Ziehung unmittelbarer Sachfrüchte

173 176

III. Die Einschränkung des Gebrauchsrechts nach § 7 4 3 Abs. 2 BGB durch dasselbe Gebrauchsrecht anderer Teilhaber

177

1. Tatsächlicher Gebrauch, nicht rechtlich möglicher Gebrauch entscheidend 2. Keine Ausübung des Gebrauchsrechts gegen den erklärten Willen anderer Teilhaber

177 178

3. Einzige Schranken-Schranke: Treu und Glauben und Schikaneverbot; Ablehnung der Kategorie einer „unbeschränkten Gebrauchsmöglichkeit"

181

4. Die Benutzung des Patents durch einen Miterfinder als Beispiel

182

. .

IV. Die Haftung unter den Teilhabern wegen einer Beschädigung des gemeinschaftlichen Gegenstands beim Gebrauch

184

1. Die verschiedenen Ausgangspunkte der h . M . und der hier vertretenen Auffassung 2. Fallvergleich

184 185

3. Ausnahmefall, in dem Teilhaber nicht erwarten darf, quasi

rem

dazustehen

186 186

V. Die Regelung des Gebrauchs durch Rechtsgeschäft

187

suam neglexit 4. Fazit

1. Die Behandlung rechtsgeschäftlicher Gebrauchsregelungen in Literatur und Rechtsprechung 2. Kritik und Gegenkonzept a) Ansatz b) Gemeinschaftsrechtliche Gebrauchsregelung und Gebrauchsüberlassung c) Gebrauchsregelung und Schuldvertrag d) Ausgleichzahlung und Entgelt 3. Probleme der Sondernachfolge

189 190 191 193

a) Keine Wirkung von Ausgleichpflichten für und gegen Rechtnachfolger in den ideellen Anteil

193

b) Keine Ersetzung einer fehlenden Drittwirkung durch schuldrechtliche Haftung des ausgeschiedenen Teilhabers 4. Verjährung von Aufwendungsersatzansprüchen des Teilhabers/Mieters VI. Die Abtretung des gemeinschaftsrechtlichen Gebrauchsanspruchs

187 188 188

. . .

196 198

. .

199

1. Die Konsequenzen der h . M . und ihre Kritik

199

2. Eigene Ansicht

201

a) Höchstpersönlichkeit des Gebrauchsanspruchs?

201

XVI

Inhaltsverzeichnis b) D i e A b t r e t b a r k e i t des g e m e i n s c h a f t s r e c h t l i c h e n G e b r a u c h s a n s p r u c h s als ein P r o b l e m d e r g e n e r e l l e n A b t r e t b a r k e i t dinglicher Ansprüche; M ö g l i c h k e i t nur der Ausübungsüberlassung

201

c) Z u r M ö g l i c h k e i t des „ T a u s c h s " v o n G e b r a u c h s r e c h t e n mittels der B i l d u n g v o n U n t e r g e m e i n s c h a f t e n

203

§ 8 Die Fruchtziehung nach § 7 4 3 Abs. 1 B G B

204

I. Z u r P r o b l e m a t i k der r i c h t i g e n E i n o r d n u n g v o n § 7 4 3 A b s . 1 B G B

. .

204

II. D i e s c h u l d r e c h t l i c h e I n t e r p r e t a t i o n der V o r s c h r i f t des § 7 4 3 A b s . 1 B G B d u r c h die h . M

206

III. D i e B e d e u t u n g des § 7 4 3 A b s . 1 B G B im R a h m e n des Fruchtziehungsrechts nach § 7 4 3 Abs. 2 B G B

208

1. U n m i t t e l b a r e S a c h f r ü c h t e

208

2. Zivilfrüchte

210

IV. Z u s a m m e n f a s s u n g

213

§ 9 Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstands

....

I. V e r w a l t u n g u n d f e h l e n d e s S c h u l d v e r h ä l t n i s „ G e m e i n s c h a f t "

215 215

1. D e r B e g r i f f der g e m e i n s c h a f t l i c h e n V e r w a l t u n g

215

2. Der Gegenstand von Verwaltungsentscheidungen

216

3 . V e r f ü g u n g e n ü b e r den g e m e i n s c h a f t l i c h e n G e g e n s t a n d

218

4. Allgemeine Mitwirkungspflichten?

219

5. Z u r Bindungswirkung von Verwaltungsbeschlüssen

220

6 . H a f t u n g für B e s c h ä d i g u n g e n des g e m e i n s c h a f t l i c h e n Gegenstands

223

II. D a s R e c h t a u f V o r n a h m e v o n E r h a l t u n g s m a ß n a h m e n n a c h § 7 4 4 Abs. 2 B G B

224

1. I n h a l t d e r B e f u g n i s n a c h § 7 4 4 A b s . 2 H s . 1 B G B

224

2 . A n a l o g e A n w e n d u n g im Gesellschaftsrecht?

226

3 . P f l i c h t zu E r h a l t u n g s m a ß n a h m e n ?

227

4 . B e s c h ä d i g u n g e n des g e m e i n s c h a f t l i c h e n G e g e n s t a n d s

228

5 . Z u r A n w e n d u n g d e r R e g e l n ü b e r die G e s c h ä f t s f ü h r u n g ohne Auftrag neben § 7 4 4 Abs. 2 B G B

228

a) Z u m A u s s c h l u s s e i n e r G e s c h ä f t s f ü h r u n g o h n e A u f t r a g im A n w e n d u n g s b e r e i c h des § 7 4 4 A b s . 2 B G B

228

b) Z u r A n w e n d u n g der G e s c h ä f t s f ü h r u n g o h n e A u f t r a g bei e i n e r Ü b e r s c h r e i t u n g des § 7 4 4 A b s . 2 B G B

231

6 . W i r k u n g e n der B e f u g n i s n a c h § 7 4 4 A b s . 2 B G B a) V e r t r e t u n g s m a c h t i m H i n b l i c k a u f V e r p f l i c h t u n g s g e s c h ä f t e ?

232 . .

232

Inhaltsverzeichnis

XVII

b) Verfügungsbefugnis

235

7. Begrenzung des Erhaltungsrechts im Hinblick auf die Kostentragung der anderen Teilhaber nach § 7 4 8 BGB?

236

8. Konkurrierende Maßnahmen

237

9. Zum Regelungsgehalt des § 7 4 4 Abs. 2 H s . 2 B G B

238

III. Das Recht zu Mehrheitsentscheidungen nach § 7 4 5 Abs. 1 B G B

. . .

238

1. Der Gegenstandsbereich von Mehrheitsentscheidungen

238

2. Wirkungen eines Beschlusses nach § 7 4 5 Abs. 1 B G B

239

a) Vertretungsmacht im Außenverhältnis?

239

aa) Bejahende Ansichten

239

bb) Beschränkung auf gegenstandsbezogene Geschäfte

240

cc) Ablehnende Ansichten

241

cc) Stellungnahme

241

b) Mitwirkungspflichten dissentierender Teilhaber?

242

aa) Freiwilligkeitsprinzip

242

bb) Rechtsfolgen bei Nichtbeteiligung

243

c) Verfügungsbefugnis

244

3. Einschränkung des Rechts nach § 7 4 5 Abs. 1 B G B aufgrund der Kostentragungspflicht nach § 7 4 8 BGB?

244

4. Die Beschlussfassung nach § 7 4 5 Abs. 1 B G B

245

a) Ausschluss vom Stimmrecht analog § 3 4 BGB?

245

b) Pflicht zur Hinzuziehung der Minderheit?

246

c) Zur Übertragung des Stimmrechts

247

d) Bindungswirkung 5. Die Grenzen der Mehrheitsherrschaft nach § 7 4 5 Abs. 3 B G B a) Wesentliche Veränderungen nach § 7 4 5 Abs. 3 S . l B G B

248 . . . . . . .

249 249

b) Beeinträchtigung der Nutzungsquote

250

IV. Der Anspruch auf billige Regelung der Verwaltung und Benutzung nach § 7 4 5 Abs. 2 B G B

252

1. § 7 4 5 Abs. 2 B G B als dinglicher Anspruch

252

2. Zum Recht auf Abänderung von Mehrheitsbeschlüssen nach § 7 4 5 Abs. 2 B G B

253

3. Regelungen der Verwaltung und Benutzung als Anspruchgegenstand

255

4. Regelungen nach § 7 4 5 Abs. 2 B G B bei der Trennung von Ehegatten

256

a) Überblick

256

b) Kostentragung und Kreditbedienung

257

c) Alleinnutzungsrecht gegen Geldausgleich

258

aa) Verhältnis des Gemeinschaftsrechts zu § 1 3 5 3 Abs. 1 S . 2 bb) Verhältnis des Gemeinschaftsrechts zu § 1 3 6 1 b B G B c) Fragen der Sondernachfolge

.

258

. . .

259 261

XVIII

Inhaltsverzeichnis

V. Z u s a m m e n f a s s u n g

§ 10 Die Lasten- und Kostentragung nach § 748 BGB I. § 748 BGB als schuldrechtlicher, das Gemeinschaftsverhältnis ergänzender Anspruch II. Entstehungsgrund des Anspruchs III. Die von § 748 BGB erfassten Aufwendungen 1. Lasten a) A n k n ü p f u n g an das dingliche Verhältnis b) Einzelne Fälle 2. Kosten a) Begriff b) Kein Entgeltanspruch für eigene Tätigkeit c) Z u r Anwendung der Regeln über eine aufgedrängte Bereicherung IV. Z u r inhaltlichen Begrenzung des Anspruchs 1. Kein Freistellungsanspruch a) Die historische Konzeption b) Kritik an der Bejahung eines Freistellungsanspruchs durch die h . M 2. Kein Anspruch auf Vorschuss 3. Bildung von Rückstellungen 4. Sondernachfolge in den ideellen Anteil V. Lasten- und Kostenregelungen 1. Keine Eintragbarkeit ins G r u n d b u c h 2. Fortwirkung trotz Sondernachfolge 3. Schicksal einheitlicher Benutzungs- und Lasten-/Kostenregelungen

262

263 263 264 266 266 266 267 268 268 269 270 272 272 272 273 274 274 275 276 276 277 278

§ 11 Die Verfügung über den Anteil und über den gemeinschaftlichen Gegenstand im Ganzen nach § 747 BGB

279

I. Überblick über den von § 7 4 7 BGB umfassten Regelungskomplex und seine Einordnung in den Z u s a m m e n h a n g der vorliegenden Untersuchung

279

II. Anteilsverfügungen und Gemeinschaftsverhältnis 1. Die Möglichkeit für einen Teilhaber, sich durch Anteilsverfügung dem Gemeinschaftsverhältnis zu entziehen

280 280

Inhaltsverzeichnis

XIX

2 . E r l ö s c h e n u n d N e u e n t s t e h u n g d e s G e m e i n s c h a f t s v e r h ä l t n i s s e s bei einer Anteilsverfügung 3. A n t e i l s ü b e r t r a g b a r k e i t als differentia

281 specifica

zur Gesellschaft?

.

4. Zulässigkeit und Rechtsfolgen eines Anteilsverzichts

283 284

a) Die M ö g l i c h k e i t d e s A n t e i l s v e r z i c h t s

284

aa) L i t e r a t u r u n d R e c h t s p r e c h u n g

284

bb) Kritik der schuldrechtlichen Sichtweise

285

cc) V e r z i c h t a u f N i e ß b r a u c h als V e r g l e i c h s f a l l

286

dd) Schuldrechtliche N e b e n a b r e d e n

288

b) A n t e i l s v e r z i c h t u n d G e m e i n s c h a f t s r e g e l u n g e n

288

c) A n t e i l s v e r z i c h t u n d L a s t e n - / K o s t e n r e g e l u n g e n

288

d) R e c h t s f o l g e h i n s i c h t l i c h d e r d i n g l i c h e n Z u s t ä n d i g k e i t d e s Anteils: A n w a c h s u n g o d e r H e r r e n l o s i g k e i t ?

289

aa) D i e R e c h t s f o l g e in h i s t o r i s c h e r P e r s p e k t i v e

289

bb) L ö s u n g d e r S t r e i f r a g e a u f g r u n d d e r r i c h t i g e n Anteilstheorie

290

5. Z u r B e l a s t u n g des A n t e i l s m i t d i n g l i c h e n R e c h t e n , die B e f u g n i s s e am gemeinschaftlichen Gegenstand verschaffen

292

6. D e r M i t b e s i t z als R e c h t s s c h e i n s t a t b e s t a n d

293

III. D a s V e r h ä l t n i s v o n V e r f ü g u n g e n ü b e r d e n G e g e n s t a n d im G a n z e n n a c h § 7 4 7 S . 2 B G B z u r A n t e i l s v e r f ü g u n g n a c h § 7 4 7 S. 1 B G B . . . . 1. P r o b l e m d a r s t e l l u n g a n h a n d d e s U r t e i l s d e s B G H v o m 4 . 2 . 1 9 9 4

296 .

296

2. D i e richtige B e s t i m m u n g des V e r h ä l t n i s s e s u n t e r R ü c k g r i f f a u f die hier v e r t r e t e n e T h e o r i e d e r R e c h t s v e r v i e l f ä l t i g u n g in d e r B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t

298

3. F o l g e r u n g e n

299

§ 1 2 Die Wirkung von Verwaltungs-, Benutzungs- und Aufhebungsregelungen nach §§ 746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB für und gegen Sondernachfolger

300

I. D i e D r i t t w i r k u n g v o n G e m e i n s c h a f t s r e g e l u n g e n z w i s c h e n schuldrechtlichen und dinglichen Einordnungsversuchen

300

1. D e r R e g e l u n g s k o m p l e x d e r § § 7 4 6 , 7 5 1 S. 1, 1 0 1 0 A b s . 1 B G B im Ü b e r b l i c k

300

2. Der Einordnungsversuch der h . M . : Gemeinschaftsregelungen als e c h t e d i n g l i c h e B e l a s t u n g e n

301

3. D e r V e r s u c h d e s F e s t h a l t e n s a n d e r s c h u l d r e c h t l i c h e n Betrachtungsweise a u c h im Hinblick auf die D r i t t w i r k u n g 4. Weitere Alternativkonzepte zur h . M 5. H i s t o r i s c h e K o n z e p t i o n d e r D r i t t w i r k u n g

. . . .

303 304 305

a) D i e I n t e r p r e t a t i o n v o n H e c k

305

b) E r g ä n z e n d e A u s f ü h r u n g e n

307

XX

Inhaltsverzeichnis c) Fazit

308

6. Eigene Ansicht: Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche in der Bruchteilsgemeinschaft und Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen

309

II. Die Ablehnung der schuldrechtlichen Konsequenzen im Z u s a m m e n h a n g mit der Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen

311

1. Z u r Drittwirkung von Mehrheitsbeschlüssen nach § 7 5 4 Abs. 1 B G B und gerichtlichen Entscheidungen nach § 7 4 5 Abs. 2 B G B

. .

311

2 . Die Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen im Unterschied zur Sukzession in ein Schuldverhältnis

313

3. Ausschluss bloß schuldrechtlicher Regelungen von der Drittwirkung

315

a) Überblick

315

b) Regelungen, die über die Dauer des Bestehens der Gemeinschaft hinausgehen

315

c) L a s t e n - u n d Kostenregelungen

316

d) Teilungsvereinbarungen

318

e) Schuldrechtlich wirkende Anteilsveräußerungsverbote

318

f) Begünstigungen Dritter

320

4 . Haftung von ausgeschiedenen Teilhabern, deren Sondernachfolger sich über eine nicht in das Grundbuch eingetragene Gemeinschaftsregelung hinwegsetzen

322

III. Die Ablehnung einer streng dinglichen Betrachtungsweise im Z u s a m m e n h a n g mit der Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen

324

1. Überblick

324

2 . Der innere Widerspruch bei gleichzeitigem Festhalten am schuldrechtlichen Grundmodell der Gemeinschaft 3. Unvereinbarkeit mit Typenzwang, dem numerus

325

clausus dinglicher

Rechte und Abstraktionsprinzip

326

4 . Dispositivität der Drittwirkung

327

5 . Fehlende absolute Wirkung

328

6 . Wirkung günstiger Gemeinschaftsregelungen für den Sondernachfolger auch ohne Grundbucheintragung

329

IV. Einzelfragen zur W i r k u n g von Gemeinschaftsregelungen für und gegen Sondernachfolger bei Miteigentum an Grundstücken

330

1. Kreis eintragungsfähiger Regelungen

330

2 . Begründung und Aufhebung der Drittwirkung

332

a) Materiellrechtliche Voraussetzungen

332

b) Formelles Eintragungsverfahren

333

c) Vorläufige Sicherung

336

Inhaltsverzeichnis

XXI

d) Aufhebung der Drittwirkung 3. Aufhebung und Änderung einer nach § 1010 Abs. 1 BGB in das Grundbuch eingetragenen Regelung 4. Anwendbarkeit der Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs (§§ 891 ff. BGB)? a) Überblick b) Gutgläubiger Ersterwerb b) Gutgläubiger Zweiterwerb a) Gutgläubiger „Weg"erwerb bei versehentlicher Löschung . . . 4. Tabularersitzung a) Überblick b) Tabularersitzung einer mit einem Scheinmiteigentümer geschlossenen Regelung c) Tabularersitzung eines Miteigentümers gegenüber dem bestellenden Miteigentümer d) Tabularersitzung einer von einem wahren Miteigentümer unwirksam bestellten Regelung durch einen Sondernachfolger 6. Rang von Gemeinschaftsregelungen und Anwendung der §§ 879ff. BGB V. Zusammenfassung

346

347 347

354 354 355 357 358 360

. . . .

III. Das Verhältnis von Aufhebung der Gemeinschaft nach § 749 Abs. 1 BGB und Teilung des gemeinschaftlichen Gegenstands nach §§ 752ff. BGB

III. Aufhebungsvereinbarungen

345

353

II. Die Rechtsnatur des Aufhebungsrechts nach § 749 Abs. 1 BGB . . . .

1. Die herkömmliche Ansicht vom mehrstufigen Aufhebungsverfahrens 2. Die im Vordringen befindliche Ansicht vom einstufigen Aufhebungsverfahren 3. Eigene Ansicht

342 342 342 343 344 345 345

353

I. Der Regelungskomplex der §§ 749ff. BGB im Überblick

Die unterschiedlichen Konzeptionen im Ansatz Der Streit in der gemeinrechtlichen Literatur Die Konzeption des historischen Gesetzgebers Die heute herrschende schuldrechtliche Interpretation Die Deutung als Gestaltungsrecht Eigene Ansicht: Das Aufhebungsrecht als mit dinglichen Aufhebungsverwirklichungsansprüchen bewehrte Befugnis

340

349

§ 1 3 Die Aufhebung der Gemeinschaft

1. 2. 3. 4. 5. 6.

337

360

362 362 363 365 366

XXII

Inhaltsverzeichnis

1. Grundlagen 2. Die herrschende schuldrechtliche Sichtweise 3. Eigene Ansicht: Aufhebungsvereinbarungen als wechselseitige Verzichtsvereinbarungen auf die Aufhebungsverwirklichungsansprüche 4. Abgrenzung zu Teilungsvereinbarungen IV. Die Aufhebung bei personenidentischen Gemeinschaften an mehreren Gegenständen 1. Die These der h.M.: § 749 Abs. 1 BGB kann sich als schuldrechtlicher Anspruch auch auf mehrere Gegenstände beziehen 2. Eigene Ansicht: Aufhebungsrechte bestehen immer nur an einem bestimmten Gegenstand, können aber mittels Aufhebungsregelungen miteinander gekoppelt werden a) Strikte Geltung des Spezialitätsprinzips b) Die Kopplung der Aufhebungsrechte an mehreren Gegenständen mittels Aufhebungsregelungen c) Die Realteilung mehrerer gleichartiger, gemeinschaftlicher Gegenstände nach § 752 S. 1 BGB VI. Die Voraussetzungen der Geltendmachung des Aufhebungsrechts nach § 7 4 9 Abs. 1 BGB 1. 2. 3. 4.

Das Prinzip jederzeitiger Aufhebbarkeit Fälligkeit nach Geltendmachung? Treu und Glauben als Aufhebungshindernis? Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 2 7 3 BGB a) Literatur und Rechtsprechung b) Geltendmachung von Zurückbehaltüngsrechten gegenüber Ansprüchen aus §§ 985, 1004 BGB als Parallelfälle 5. Verjährung a) Die Notwendigkeit einer einschränkenden Interpretation von § 7 5 8 BGB b) Die gemeinrechtliche Ausganglage c) Die Unverjährbarkeit des Aufhebungsanspruchs in den Beratungen zum BGB aa) Die Beratungen zum Gemeinschaftsrecht bb) Die Beratungen zu § 853 E I (= § 924 BGB) d) Fazit 6. Dinglicher Gerichtsstand nach § 2 4 Z P O 7. Abtretung a) Abtretbarkeit des Aufhebungsrechts und schuldrechtliche Gemeinschaftskonzeption

366 368

369 370

372

372

372 372 375 376

377 377 379 380 382 382 384 385 385 386 386 386 388 389 390 390 390

XXIII

Inhaltsverzeichnis b) V e r s u c h e in L i t e r a t u r u n d R e c h t s p r e c h u n g die U n a b t r e t b a r k e i t des A u f h e b u n g s a n s p r u c h s zu b e g r ü n d e n

391

c) E i g e n e A n s i c h t : D i e A b t r e t b a r k e i t d e r A u f h e b u n g s v e r w i r k l i c h u n g s a n s p r ü c h e a u s § 7 4 9 A b s . 1 B G B als P r o b l e m der g e n e r e l l e n A b t r e t b a r k e i t d i n g l i c h e r A n s p r ü c h e

392

8. Pfändung

394

9 . D a s A u f h e b u n g s r e c h t in der I n s o l v e n z

395

V I I . D i e D u r c h f ü h r u n g der T e i l u n g n a c h d e n § § 7 5 2 f f . B G B

395

1. D i e T e i l u n g in N a t u r n a c h § 7 5 2 B G B

395

a) V o r a u s s e t z u n g e n

395

a a ) T e i l u n g des g e m e i n s c h a f t l i c h e n G e g e n s t a n d s nach § 7 5 2 B G B

395

bb) Die Teilung mehrerer gemeinschaftlicher Gegenstände nach § 7 5 2 S . l , 2 . Alt. B G B

396

b) D i e Z e r l e g u n g des g e m e i n s c h a f t l i c h e n G e g e n s t a n d s

397

c) D i e s c h u l d r e c h t l i c h e n A n s p r ü c h e a u f M i t w i r k u n g a n e i n e r Losentscheidung nach § 7 5 2 S . 2 B G B und auf Verschaffung e i n e r A l l e i n b e r e c h t i g u n g a n e i n e m r e a l e n Teil

398

d) D i e E r f ü l l u n g des A n s p r u c h s a u f V e r s c h a f f u n g e i n e r A l l e i n berechtigung

398

2. Die Teilung durch Veräußerung nach § 7 5 3 B G B

399

a) V o r a u s s e t z u n g e n

399

b) D i e D u r c h f ü h r u n g der V e r ä u ß e r u n g

400

c) D i e T e i l u n g des E r l ö s e s

401

3 . D i e bei der B e h a n d l u n g der N e u z u o r d n u n g s a n s p r ü c h e aus § § 7 5 2 , 7 5 3 B G B i m U n t e r s c h i e d zur B e h a n d l u n g des ( d i n g l i c h e n ) Aufhebungsrechts geltenden schuldrechtlichen Regeln

402

a) E n t s t e h u n g

402

b) E r f ü l l u n g

402

c) V e r j ä h r u n g

403

d) A b t r e t u n g u n d P f ä n d u n g

403

e) D i e G e l t e n d m a c h u n g in d e r I n s o l v e n z eines T e i l h a b e r s

404

f) V e r e i n b a r u n g e n ü b e r die N e u z u o r d n u n g s a n s p r ü c h e

405

V I I I . S c h u l d b e r i c h t i g u n g aus d e m g e m e i n s c h a f t l i c h e n G e g e n s t a n d n a c h §§ 755, 7 5 6 B G B

406

1. G r u n d g e d a n k e d e r R e g e l u n g e n v o n § § 7 5 5 , 7 5 6 B G B

406

2 . Die These v o m ausfüllungsbedürftigen und -fähigen S t ü c k w e r k der § § 7 5 5 , 7 5 6 B G B a) D i e v o n K . S c h m i d t , H u b e r u n d L a n g h e i n v e r t r e t e n e T h e s e

407 . .

b) D i e § § 7 5 5 , 7 5 6 B G B in d e n B e r a t u n g e n z u m B G B

407 408

c ) D a s zu w e i t e , s c h u l d r e c h t l i c h e V e r s t ä n d n i s des G e m e i n s c h a f t s r e c h t s als U r s a c h e der T h e s e v o m S t ü c k w e r k der §§755, 756 BGB

409

XXIV

Inhaltsverzeichnis

3. Die Reichweite des Merkmals der „Gemeinschaftszugehörigkeit" in § 7 5 6 BGB 4. Betagte und streitige Verbindlichkeiten 5. Die Geltendmachung der Vorwegbefriedigungsansprüche gegen Sondernachfolger nach § § 7 5 5 Abs.2, 756 S.2, 1010 A b s . 2 BGB .

409 411 412

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

415

Literaturverzeichnis Sachregister

420 428

Einleitung

Die folgende Untersuchung beruht auf einer einfachen Überlegung. Ein Alleineigentümer hat nach § 903 BGB die Befugnis, mit seiner Sache nach Belieben zu verfahren, und ihm stehen zur Verwirklichung dieser Befugnis die dinglichen Ansprüche nach § § 9 8 5 , 1004 BGB zu. Angenommen, es findet eine Verbindung mit der Sache eines anderen Alleineigentümers statt und zwar dergestalt, dass nach § 947 Abs. 1 BGB Miteigentum entsteht, so lautet die These, die in diesem Buch vertreten werden soll, dass sich im Verhältnis der Miteigentümer zueinander die Rechte aus §§ 903, 985, 1004 BGB in den gemeinschaftsrechtlichen Benutzungs-, Verwaltungs-, und Aufhebungsrechten (§743, § § 7 4 4 , 745, § 7 4 9 BGB) fortsetzen. Mit anderen Worten: Die Teilhaberrechte in der Bruchteilsgemeinschaft sind auf die alte Selbstherrlichkeit der vorherigen Alleineigentümer zurückführbar, welche auch im Innenverhältnis der Miteigentümer zueinander nicht völlig untergeht, sondern lediglich modifiziert wird. Daraus folgt, dass es sich bei den Benutzungs-, Verwaltungs-, und Aufhebungsrechten um mit Verwirklichungsansprüchen verbundene dingliche Befugnisse handeln muß. Weil die Modifikation im Innenverhältnis der Miteigentümer zueinander stattfindet, kann von einer Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche in der Bruchteilsgemeinschaft gesprochen werden. Fragen der Teilhaberrechte in der Gemeinschaft müssen konsequenterweise in Parallele zu den Rechten eines Alleineigentümers nach § § 9 0 3 , 985, 1004 BGB beantwortet werden. Die Herangehensweise der h . M . an das Gemeinschaftsrecht ist eine andere. N a c h ihr soll die Gemeinschaft ein Schuldverhältnis begründen 1 , und die Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechte sollen dementsprechend schuldrechtlicher N a t u r sein 2 . Dieser Ansicht liegt eine Differenzierung zwischen dem ideellen Anteil, etwa Miteigentum, und dem Gemeinschaftsverhältnis zugrun1 Als Schuldverhältnis bezeichnen die Gemeinschaft M ü K o - K . Schmidt, BGB, § 741 R z . 3 4 ; Staudinger-Langhein, BGB, § 741 R z . 2 7 5 ; Soergel-Hadding, BGB, § 741 Rz. 1; Larenz, Schuldrecht II, S.377ff.; Schubert JR 1975, 363ff.; als Quelle von Schuldverhältnissen wird die Gemeinschaft bezeichnet von B G H Z 62, 2 4 3 f f . (246); Palandt-Spraw, BGB, § 7 4 1 R z . 8 ; ErmanAderhold, BGB, § 7 4 1 R z . 3 . 2 Für die schuldrechtliche N a t u r des Gebrauchsrechts vgl. Staudinger -Langhein, BGB, § 7 4 3 Rz. 33; Larenz, Schuldrecht II, S. 379; vorsichtiger M ü K o - K . Schmidt, BGB, § 7 4 3 Rz. 10: § 7 4 3 Abs. 2 BGB verleihe ein Gebrauchsrecht und einen Anspruch auf D u l d u n g gegenwärtiger und künftiger Benutzung; für die schuldrechtliche N a t u r des Aufhebungsrechts vgl. StaudingerLanghein, BGB, § 749 Rz. 7.

2

Einleitung

de 3 . W ä h r e n d der ideelle Anteil als dingliches Recht angesehen wird, soll das Gemeinschaftsverhältnis ein Schuldverhältnis sein 4 . Auf den ersten Blick wird diese Unterscheidung durch das Gesetz gestützt, welches das Miteigentum in den § § 1 0 0 8 f f . B G B im Sachenrecht, die Bruchteilsgemeinschaft jedoch in den §§ 7 4 1 f f . B G B im Schuldrecht regelt. W ä h r e n d die h . M . sich als Trennungstheorie bezeichnen läßt, weil sie zwischen dem ideellen Anteil als dinglichem Recht und der Gemeinschaft als Schuldverhältnis unterscheidet, läßt sich die hier vertretene Ansicht als Einheitsmodell ansehen, weil nach ihr die Bruchteilsgemeinschaft einheitlich auf dinglicher Ebene einzuordnen ist. Diese unterschiedlichen Sichtweisen sind, wie sich zeigen wird, von großer Tragweite für das gesamte Gemeinschaftsrecht. Die „Ritterguts"-Entscheidung des Bundesgerichtshofs 5 demonstriert, um was es beispielsweise gehen kann: Mehreren Miteigentümern gehörte ein aus über hundert Grundstücken bestehendes Rittergut, das forstwirtschaftlich genutzt wurde. Als zwei der Grundstücke Bauland wurden, beschloss die Mehrheit der Teilhaber, diese gegen andere Grundstücke einzutauschen, auf denen weiterhin Forstwirtschaft betrieben werden konnte. Die Minderheit war der Ansicht, dass hiermit eine nach § 7 4 5 Abs. 3 B G B nicht zulässige wesentliche Veränderung beschlossen worden sei. Dafür kam es darauf an, o b das Rittergut als gemeinsam verwaltete Sachgesamtheit betrachtet werden durfte, oder das Verwaltungsrecht entsprechend dem Spezialitätsprinzip streng an den einzelnen Grundstücken des Ritterguts auszurichten war. N u r bezogen auf eine einheitliche Gemeinschaft an dem Rittergut im Ganzen konnte hinsichtlich des Tauschbeschlusses von einer ordnungsmäßigen Verwaltung nach § 7 4 5 Abs. 1 B G B ausgegangen werden. N a c h dem hier vertretenen Einheitsmodell wären die Verwaltungsrechte aus § 7 4 5 B G B auf jedes einzelne Grundstück zu beziehen gewesen, weil die Verwaltungsrechte der Miteigentümer die modifizierten Befugnisse und Ansprüche von Alleineigentümern nach den § § 9 0 3 , 9 8 5 , 1 0 0 4 B G B beinhalten 6 . Anders der Bundesgerichtshof. Die schuldrechtliche Sichtweise des Gemeinschaftsverhältnisses ermöglichte es ihm, die Verwaltungsrechte unter Außerachtlassung des Spezialitätsprinzips auf das Rittergut insgesamt zu beziehen und daher den Tauschbeschluss als ordnungsgemäß im Sinne von § 7 4 5 Abs. 1 B G B anzusehen 7 . 3 Vgl. Latenz, Schuldrecht II, S. 375: Bei der Bruchteilsgemeinschaft seien zwei Seiten zu unterscheiden, die dingliche, also die Art und Weise der Zuständigkeit des Rechts, und die schuldrechtliche, welche die Rechte und Pflichten der Teilnehmer untereinander betreffe. Beide Seiten seien freilich eng mit einander verknüpft; jedoch gehöre nur die zweite Seite in den Rahmen des Schuldrechts. 4 Vgl. Staudinger-Langhein, BGB, § 7 4 1 Rz.239 u. 260. 5 BGHZ 140, 63 ff. 6 Es ist allerdings fraglich, ob im vom BGH zu entscheidenden Fall des Ritterguts tatsächlich eine Bruchteilsgemeinschaft oder nicht doch schon eine BGB-Gesellschaft vorlag, vgl. Wilhelm, LM § 7 4 1 Nr. 14. 7 BGHZ 140, 63ff. (67f.).

Einleitung

3

Die Entscheidung für das richtige Gemeinschaftsmodell ist abhängig vom richtigen Verständnis des ideellen Anteils in der Bruchteilsgemeinschaft. Wenn die Gemeinschaft kein Schuldverhältnis ist, sondern nur eine Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche beinhaltet, sind zunächst alle Theorien, welche den ideellen Anteil einem Mitgliedschaftsrecht annähern wollen 8 , klar zurückzuweisen. Aber auch die klassische Theorie vom Miteigentum als Volleigentum beschränkt durch anderes Volleigentum 9 , wird zu überdenken sein. Denn es gibt hier einen Zusammenhang zum Verständnis der Gemeinschaft als eines Schuldverhältnisses: Die Vollrechtskonkurrenz, welche die klassische Theorie umschreibt, führt zu einer Uberlagerung und infolgedessen einer Neutralisierung der dinglichen Befugnisse und Ansprüche im Innenverhältnis der Teilhaber. Die Rechte, die den Teilhabern nach Gemeinschaftsrecht an dem gemeinschaftlichen Gegenstand zustehen, können dann entgegen dem hier vorgeschlagenen dinglichen Einheitsmodell nur noch schuldrechtlich verbucht werden. Es wird daher eine Verfeinerung der klassischen Theorie des ideellen Anteils dahingehend vorzuschlagen sein, dass die ideellen Anteile zwar vollrechtsgleich sind, aber im Innenverhältnis der Teilhaber untereinander nur modifizierte dingliche Befugnisse und Ansprüche vermitteln. Die dingliche Rechtnatur der Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechte wird so in eine Theorie des ideellen Anteils inkorporiert. Der Begriff der Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche in der Bruchteilsgemeinschaft ist nicht neu. Er findet sich bereits bei Engländer, nach dem die Teilhaberrechte Bestandteile des Anteils der einzelnen Teilhaber sind, von denen man daher als von „quasi-absoluten", „beschränkt absoluten" und schließlich auch als von „relativ absoluten" oder „relativ dinglichen" Befugnissen sprechen könne 10 . In einem ähnlichen Sinne hat der Bundesgerichtshof einmal beim Mitbesitz zu § 866 BGB, wonach im Verhältnis der Mitbesitzer untereinander ein Besitzschutz nicht stattfindet, wörtlich von einer gesetzlich vorgesehenen Relativierung des Besitzschutzes gesprochen 11 . Die These impliziert, dass dingliche Rechte bildlich gesprochen nach einer Seite hin „eingedellt", dass die Spitzen, welche die dinglichen Verwirklichungsansprüche darstellen, gleichsam eingezogen werden können 12 . Und da das Gemeinschaftsrecht vorsieht, dass die 8 Die Bruchteilsgemeinschaft wird der G e s a m t h a n d beispielsweise gleichgestellt von Saenger, Gemeinschaft u n d Rechtsteilung, S. 92; Buchda, Gesamthandslehre, S.292ff., 313; Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, S. 141, 145; Hilger, Miteigentum des Vorbehaltslieferanten gleicher Ware, S. 60ff.; nicht zu dieser Richtung zu zählen sind die Versuche von Engländer, Rechtsgemeinschaft, Larenz, JherJb. 83 (1933), 108ff. und Schulze-Osterloh, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, S. 131 f., die die Gesamthandsgesellschaft gerade umgekehrt der Bruchteilsgemeinschaft a n n ä h e r n wollen. 9 Vgl. M ü K o - K . Schmidt, BGB, § 7 4 1 R z . 2 . 10 Engländer, Die regelmäßige Rechtsgemeinschaft, S. 2 0 9 f f . 11 B G H Z 62, 2 4 3 f f . (249). 12 Vgl. Walsmann, Der Verzicht, S. 131.

4

Einleitung

Teilhaber ihr Verhältnis durch Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsregelungen ausgestalten können, m u ß diese Relativierung dinglicher Befugnisse auch auf rechtsgeschäftlicher Basis möglich sein. Die Inkorporierung rechtsgeschäftlicher Gemeinschaftsregelungen in das dingliche Einheitsmodell der Gemeinschaft ist dabei möglich über eine Verzichtskonstruktion. Da die Befugnisse in der Bruchteilsgemeinschaft wie in einem System kommunizierender Röhren angeordnet sind, kann durch bloßen Verzicht, also ohne Rechtstransfer, eine Erweiterung bzw. Minderung der Rechtspositionen der Teilhaber erreicht werden 1 3 . Beispielsweise ist nach dieser Sichtweise Gegenstand einer gemeinschaftsrechtlichen Benutzungsregelung nicht eine schuldrechtliche Gebrauchsgewährung, wie es beim Abschluss eines Leih- oder Mietvertrags der Fall ist, sondern der wechselseitige Verzicht auf Gebrauchsansprüche. Geleugnet werden soll nicht, dass es infolge einer Gemeinschaft auch zur Entstehung schuldrechtlicher Ansprüche kommen kann. Bereits Kohler vertrat die Ansicht, dass es sich bei dem gegenseitigen Rechts- und Pflichtengefüge beim Miteigentum in erster Reihe nicht um wirkliche Obligationen, sondern um Konsequenzen des Miteigentums handele, und erst mit dem Hinzutreten weiterer Umstände, wie „culpa, Impensen, Bereicherung, Vertrag", die mit dem Miteigentum verknüpfte Pflicht sich in eine das ganze Vermögen umfassende und vom Miteigentum unabhängige obligatorische Verpflichtung umsetze 1 4 . Ein Beispiel für schuldrechtliche Ansprüche, die aufgrund des Gemeinschaftsverhältnisses entstehen, sind die Lasten- und Kostentragungsansprüche aus § 748 BGB. Diese Ansprüche entstehen erst aufgrund persönlicher Handlungen der Teilhaber, die zu dem Gemeinschaftsverhältnis hinzutreten, sind also nicht schon wie die Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechte mit der bloßen Entstehung von Miteigentum gegeben 1 5 . Schuldner eines einmal entstandenen Anspruchs aus § 748 BGB bleibt auch nach einer Anteilsübertragung der alte Teilhaber. Ansprüche gegen den neuen Teilhaber entstehen erst wieder aufgrund neuer Verwendungen. Hingegen erlöschen die Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechte bei einer Anteilsübertragung und entstehen in der Person des Sondernachfolgers neu 1 6 . Die hier vertretene These von der Relativierung dinglicher Ansprüche und Befugnisse ist aber auch für ein richtiges Verständnis der 13 Anklänge an diese Konstruktion finden sich bereits in den Motiven, in denen der rechtsgeschäftliche Ausschluß des A u f h e b u n g s a n s p r u c h s als Verzicht auf das Recht, die Teilung zu verlangen, bezeichnet wird, vgl. M o t . III, S . 4 4 2 . 14 Köhler, Zeitschrift für französisches Zivilrecht VIII, S. 182. 15 Deshalb spricht K. Schmidt treffend von § 748 BGB als von einem gemeinschaftsrechtlichen Ergänzungsanspruch, vgl. M ü K o - K . Schmidt, BGB, § 7 4 8 Rz. 1. 16 Aus §§ 746, 751 S. 1, 1010 BGB, w o eine D r i t t w i r k u n g des Gemeinschaftsverhältnisses in Fällen der Sondernachfolge angeordnet ist, folgt nichts Gegenteiliges, denn anders als bei der Sukzession in ein Schuldverhältnis nach § § 4 1 2 , 4 0 4 BGB k a n n keine Rede d a v o n sein, dass alle Einwendungen aus dem alten Gemeinschaftsverhältnis geltend gemacht werden können, ausführlich dazu unten.

Einleitung

5

schuldrechtlichen Lasten- und Kostentragungspflicht aus § 748 BGB relevant, weil die gegenständliche Begrenzung des Gemeinschaftsverhältnisses konsequenter Weise auch die Lasten- und Kostentragungspflicht gegenständlich auf Verwendungsersatzansprüche einschränkt 1 7 . Außerdem erklärt die scharfe dogmatische Unterscheidung zwischen den dinglichen Benutzungs-, Verwaltungsund Aufhebungsrechten (Gemeinschaftsverhältnis im engeren Sinne) sowie der schuldrechtlichen Lasten- und Kostentragungspflicht (Gemeinschaftsverhältnis ergänzender Anspruch), weshalb rechtsgeschäftliche Regelungen des Gemeinschaftsverhältnisses im engeren Sinne anders als Lasten- und Kostenregelungen nach §§ 746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB drittwirkungsfähig und in das Grundbuch eintragbar sind 1 8 . Schuldrechtlicher N a t u r sind auch die im Zuge der Aufhebung der Gemeinschaft entstehenden Ansprüche aus § § 7 5 2 , 753 BGB auf Verschaffung einer Alleinberechtigung, sei es an einem realen Teil des zerlegten Gegenstands oder einem Teil des Verkaufserlös. Die Schaffung von Alleinberechtigungen an realen Teilen impliziert einen Wechsel in der Zuständigkeitsordnung. Anders als die Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechte entstehen diese Ansprüche auch nicht schon allein aufgrund der bloßen dinglichen Z u o r d n u n g der ideellen Anteile, sondern erst im Verlauf des Gemeinschaftsverhältnisses aufgrund der Vornahme bestimmter Handlungen, nämlich entweder der Zerlegung oder des Verkaufs des gemeinschaftlichen Gegenstands zwecks Realteilung. Die bislang skizzierten Thesen werden in der folgenden Grundlegung ausgearbeitet. Dabei werden die weitreichenden Konsequenzen des dinglichen Einheitsmodells für das gesamte Gemeinschaftsrecht bereits deutlich zu Tage treten. Sodann wird das Recht der Bruchteilsgemeinschaft systematisch unter dem Blickwinkel der These von der Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche durchleuchtet. Allerdings soll nur auf solche Fragen vertieft eingegangen werden, für die sich ein Bezug zu der hier vertretenen Ansicht aufzeigen läßt. Eine lückenlose Darstellung der Bruchteilsgemeinschaft, wie sie in Kommentaren und Lehrbüchern zu finden ist, wird nicht beabsichtigt.

17 Es geht daher zu weit, aus § 7 4 8 BGB einen Freistellungsanspruch, vgl. Staudinger-HM^er, BGB, 12. Aufl., § 748 Rz. 23; M ü K o - K . Schmidt, BGB, § 7 4 8 Rz. 11, oder sogar einen Anspruch auf Vorschuß, vgl. Staudinger -Huber, BGB, 12. Aufl., § 7 4 8 R z . 2 0 , ableiten zu wollen. 18 Umstritten für Lasten- und Kostenregelungen, die mit Benutzungs- und Verwaltungsregelungen eine Einheit bilden, vgl. Staudinger-Gars&y, BGB, § 1010 R z . 5 .

§ 1 Grundlegung

I. Die Trennungsthese der h.M.: Die Bruchteilsberechtigung als dingliches Recht und die Gemeinschaft als Schuldverhältnis 1. Inhalt und Folgerngen der Trennungsthese für das Gemeinschaftsverhältnis Die h.M. unterscheidet zwischen der Bruchteilsberechtigung als dinglichem Recht und der Gemeinschaft als Schuldverhältnis1, oder, wie es auch heißt, als Quelle von Schuldverhältnissen2. So sollen die mit der Entstehung der Bruchteilsgemeinschaft unmittelbar einhergehenden Rechte, das Gebrauchsrecht nach § 743 Abs. 2 BGB und das Aufhebungsrecht nach § 749 Abs. 1 BGB, schuldrechtlicher Natur sein3. Repräsentativ dürften die Ausführungen von Larenz sein, nach dem zwei Seiten bei der Bruchteilsgemeinschaft zu unterscheiden sind, nämlich die dingliche, das heißt die Art und Weise der Zuständigkeit des Rechts, und die schuldrechtliche, die die Rechte und Pflichten der Teilnehmer untereinander betreffe. Beide Seiten seien freilich eng miteinander verknüpft; jedoch gehöre nur die zweite Seite in den Rahmen des Schuldrechts4. Nach Larenz soll darüber hinaus bei der Gemeinschaft sogar noch eine personenrechtliche Verbindung „lockerster Art" bestehen. Hiergegen - nicht gegen die schuldrechtliche These an sich - wendet sich U. Huber, der meint, Larenz lese in die Bestimmungen über die gemeinschaftliche Verwaltung zuviel hinein, mehr als individuelle Beziehungen unter den Teilhabern sehe das Gesetz nicht vor 5 . Ausgehend von einer schuldrechtlichen Betrachtungsweise der Gemeinschaft ist es aber in der Tat schwer einzusehen, warum die gemeinschaftliche Verwaltung bei der Bruchteils1 MüKo-K. Schmidt, BGB, § 741 Rz. 33; Staudinger -Langhein, BGB, § 741 Rz. 275; SoergelHadding, BGB, § 741 R z . l ; Larenz, Schuldrecht II, S.377ff.; Schubert J R 1975, 363ff. 2 BGHZ 62, 243ff. (246); Palandt-Spraa, BGB, § 7 4 1 Rz.8; Erman-Aderhold § 741 Rz.3. 3 Für die schuldrechtliche Natur des Gebrauchsrechts vgl. Staudinger-Langhein, BGB, § 743 Rz. 33; Larenz, Schuldrecht II, S. 379; vorsichtiger MüKo-K. Schmidt, BGB, § 743 Rz. 10: § 743 Abs. 2 BGB verleihe ein Gebrauchsrecht und einen Anspruch auf Duldung gegenwärtiger und künftiger Benutzung; für die schuldrechtliche Natur des Aufhebungsrechts Staudinger-Langhein, BGB, § 749 Rz. 7; zuvor schon Staudinger-Huber, BGB, 12 Aufl., § 749 Rz. 3, 7; SoergelHadding, BGB, § 7 4 9 Rz.4; RGRK-k Gamm, BGB, § 7 4 9 Rz.2. 4 Larenz, Schuldrecht II, S. 375. 5 S t a u d i n g e r - B G B , 12. Aufl., § 7 4 1 Rz.163.

I. Die Bruchteilsberechtigung

und die Gemeinschaft

als Schuldverhältnis

7

gemeinschaft (§§ 744, 745 BGB) im Vergleich zur gemeinschaftlichen Geschäftsführung bei der BGB-Gesellschaft (§709 BGB) ganz unterschiedlicher Natur sein soll. Langhein stimmt denn auch in der Neukommentierung des Staudinger Larenz vorsichtig zu, indem er ausführt, je nach Sachstruktur der betreffenden Gemeinschaft seien unter Umständen sogar verbandsrechtliche Prinzipien zu berücksichtigen6. Keine selbständige Theorie verbirgt sich hinter der Formulierung, die Gemeinschaft sei nicht selbst Schuldverhältnis sondern nur eine Quelle gesetzlicher Schuldverhältnisse. Sie stammt aus der Entscheidung BGHZ 62, 243 ff., in der sie als Begründung dafür herangezogen wurde, dass es in der Gemeinschaft keine schuldrechtliche Verpflichtung geben soll, Beschädigungen des gemeinschaftlichen Gegenstands zu unterlassen7. Zu Recht ist in der Literatur darauf hingewiesen worden, dass die Verneinung einer solchen Verpflichtung der Begründung, die Gemeinschaft sei Quelle gesetzlicher Schuldverhältnisse, gerade widerspricht8. Die Formulierung beinhaltet den untauglichen Versuch des Festhaltens an der traditionellen schuldrechtlichen Konzeption der Gemeinschaft, ohne die entsprechenden Konsequenzen in haftungsrechtlicher Hinsicht ziehen zu wollen. Die schuldrechtliche Sichtweise der Gemeinschaft ist von weitreichender Bedeutung, was die Konzeption der gemeinschaftsrechtlichen Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechte angeht. So soll es sich bei dem Gebrauchsrecht eines Teilhabers aus § 743 Abs. 2 BGB um einen schuldrechtlichen Anspruch handeln9. Wer innerhalb der in der Vorschrift festgelegten Grenzen den gemeinschaftlichen Gegenstand gebrauche, erlange die Gebrauchsvorteile cum causa10. Wenn beim Gebrauch der gemeinschaftliche Gegenstand beschädigt wird, ist es entgegen BGHZ 6 2 , 2 4 3 ff. konsequent anzunehmen, dass die anderen Teilhaber Ansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB wegen positiver Forderungsverletzung geltend machen können, wobei § 2 7 8 BGB zur Anwendung kommt 11 . Rechtsgeschäftliche Regelungen des Gebrauchs stellen nach dieser Sichtweise Schuldverhältnisse dar 12 , beispielsweise etwa Miet- oder Pachtverträge13. Die Bedeutung des § 743 Abs. 1 BGB wird darin gesehen, dass Früchte und Muttersache zu einer einheitlichen Gemeinschaft verbunden und gleichzeitig ein vorgezogener TeilungsanStaudinger -Langhein, BGB, Vorbem zu §§741ff. Rz.24. Vgl. BGHZ 62, 243ff. (246). 8 E. Wolf, Sachenrecht, S.642. 9 Staudinger-Hufcer, BGB, 12. Aufl., §743 R z . l ; Staudinger-Langhein, BGB, §743 R z . l ; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 743 Rz. 1; Soergel-.SYWze v. Lasaulx, BGB, § 743 Rz. 1. 10 Staudinger-Hxber, BGB, 12. Aufl., § 743 Rz. 32; Staudinger-Langhein, BGB, § 743 Rz. 36; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 743 Rz. 10; Erman-Aderhold, BGB, § 743 Rz. 8. 11 Schubert, JR 1975, 364; MüKo-K. Schmidt, BGB, §743 Rz.13; Eiman-Aderhold, BGB, § 743 Rz. 7; aA dem BGH folgend Palandt-Sprau, BGB, § 741 Rz. 9; jedenfalls im Ansatz auch Staudinger -Langhein, BGB, §741 Rz.272. 12 Vgl. Staudinger-G«rsiy, BGB, § 1010 Rz.8. 13 MüKo-K. Schmidt, BGB, §743 Rz. 14; Staudinger-Ht/feer, BGB, 12. Aufl., §743 Rz.34; BGH MDR 1969, 658; OLG Karlsruhe JW 1932, 3013. 6

7

8

§1

Grundlegung

Spruch hinsichtlich der Früchte statuiert wird 14 . Erst die schuldrechtliche Interpretation eröffnet insoweit die Möglichkeit, sich über das Spezialitätsprinzip hinwegzusetzen. Auch bei den Vorschriften über die Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstands (§§744, 745 BGB) hinterlässt die schuldrechtliche Sichtweise deutliche Spuren. So soll § 744 Abs. 2 BGB nicht nur das Recht zur Durchführung von Erhaltungsmaßnahmen enthalten, sondern aufgrund der schuldrechtlichen Verbindung unter den Teilhabern auch die Verpflichtung, die erforderlichen Maßnahmen bei Gefahr im Verzug zu treffen 15 . Viel diskutiert ist die Frage, ob der Teilhaber, der von dem Notgeschäftsführungsrecht Gebrauch macht, Vertretungsmacht für die nicht-handelnden Teilhaber beim Abschluss von Schuldverträgen mit Dritten hat 16 . Der Streit ist nur vor dem Hintergrund verständlich, dass das Gemeinschaftsverhältnis mehr beinhalten soll als die bloße Verteilung dinglicher Befugnisse und Ansprüche. Dies gilt auch für die Frage, ob die Mehrheit, die einen nach § 745 Abs. 1 BGB gefaßten Mehrheitsbeschluss durch Abschluss von Rechtsgeschäften ausführt, die Minderheit im Außenverhältnis mit verpflichten kann 17 . Von einer strikt gegenstandsbezogenen Betrachtungsweise wird gleichfalls abgewichen, soweit angenommen wird, dass in den Bereich von Verwaltungsentscheidungen der Abschluss von Miet- oder Pachtverträgen mit Dritten fällt 18 . Was das Aufhebungsrecht aus § 749 Abs. 1 BGB angeht, so erklärt sich aus der schuldrechtlichen Konzeption des Gemeinschaftsverhältnisses, weshalb es nach herkömmlicher Auffassung bei der Gemeinschaft ein mehrstufiges Aufhebungsverfahren gibt, bei dem auf der ersten Stufe die Gemeinschaft nach § 749 Abs. 1 BGB durch einen Aufhebungsvertrag oder eine Kündigung aufgehoben wird, bevor zur Teilung des gemeinschaftlichen Gegenstands geschritten wird 19 . Die schuldrechtliche Interpretation hat für Benut14 Staudinger-Huber, BGB, 12.Aufl., § 7 4 3 R z . l ; Staudinger-Langbein, BGB, § 7 4 3 R z . l ; Palandt-Sprau, BGB, § 743 Rz. 1; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 743 Rz.6; Erman-Aderhold, BGB, § 743 Rz.2. 15 Staudinger-Hafcer, BGB, 12. Aufl., § 7 4 4 Rz. 29; Staudinger-Langhein, BGB, § 7 4 4 Rz. 32; Soergel-Hadding, BGB, § 7 4 4 Rz.5; RGRK-u Gamm, BGB, § 7 4 4 Rz.14; a.A. Erman-Aderhold, BGB, § 7 4 4 Rz.6. 16 Offen gelassen von BGH NJW 1982, 641; verneinend Palandt-Spra«, BGB, § 7 4 4 Rz.2; MüKo-JC. Schmidt, BGB, § § 7 4 4 , 745 Rz.45; Staudinger-H«ber, BGB, 12. Aufl., § 7 4 4 Rz.32; Erman-Aderhold, BGB, § 7 4 4 Rz.8; BGHZ 17, 181 ff. (184). 17 Hier nimmt die wohl überwiegende Meinung das Bestehen einer Vertretungsmacht an, vgl. MüKo-K. Schmidt, BGB, § § 7 4 4 , 745 Rz.31; Erman-Aderhold, BGB, § 7 4 5 Rz.2; JauernigStürner, BGB, Anm. § § 7 4 3 - 7 4 8 Rz.13; Soergel-Hadding, BGB, § 7 4 5 Rz.9; Palandt-Sprau, BGB, § 745 Rz. 4; BGHZ 56, 50ff.; BGH NJW 1954, 953; BGH W M 1985, 282, a.A. Flume, Die Personengesellschaft, S. 116f. 18 Vgl. MüKo-K. Schmidt, BGB, §§ 744, 745 Rz. 5; Staudinger-H«i>er, BGB, 12. Aufl., § 744 Rz.8; Staudinger-Langhein, BGB, § 7 4 4 Rz.8; RGZ 89, 176; allerdings findet sich die Einschränkung, dass sich im Außenverhältnis nach dem Mietvertrag bestimme, wer Gläubiger des Mieters sei, MüKo-K. Schmidt, BGB, § § 7 4 4 , 745 Rz.5. 19 Einen Aufhebungsvertrag machen zur Voraussetzung für die Teilung RGZ 108, 422ff. (424); Planck-Lofee, BGB, § 7 4 9 Anm 1 c; Soergel-Hadding, BGB, § 7 4 9 Rz.5; RGRK-k

I. Die Bruchteilsberechtigung

und die Gemeinschaft

als

Schuldverhältnis

9

zungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechte insgesamt die Konsequenz, dass, wenn gemeinschaftliche Berechtigungen an mehreren Gegenständen denselben Entstehungsgrund haben, entgegen dem Spezialitätsprinzip eine einheitliche Gemeinschaft entstehen soll 20 . Bei der Lasten- und Kostentragungspflicht findet das schuldrechtliche Gemeinschaftsverständnis darin seinen Ausdruck, dass § 748 BGB schon im Zeitpunkt des Eingehens einer Verbindlichkeit einen Freistellungsanspruch 21 und sogar nach Ansicht mancher einen Anspruch auf Vorschuss 22 vermitteln soll. Einschneidend sind auch die Folgen hinsichtlich der Verfügung über den ideellen Anteil nach § 747 S. 1 BGB. So ist die Möglichkeit eines Anteilsverzichts mit der Begründung abgelehnt worden, dass er zwar an sich nach sachenrechtlichen Grundsätzen möglich sein müsste, aufgrund der schuldrechtlichen Verpflichtung der Teilhaber im Innenverhältnis der Gemeinschaft jedoch auszuschließen sei23. Eine noch stärkere Bindung soll sich unter den Teilhabern ergeben, wenn sie ihr Verhältnis durch eine Gemeinschaftsregelung ausgestaltet haben. So soll bei einer Verfügung über den Anteil die fehlende Drittwirkung einer Gemeinschaftsregelung mangels Eintragung in das Grundbuch nach § 1010 Abs. 1 BGB durch eine interne schuldrechtliche Haftung ersetzt werden 24 . Zur Begründung heißt es, mit dem Abschluss einer Gemeinschaftsregelung hätten sich die Teilhaber schuldrechtlich zur Aufrechterhaltung eines bestimmten Rechtszustands verpflichtet 25 . Wird die Gemeinschaft mit der Ablehnung der Möglichkeit eines Anteilsverzichts aufgrund der schuldrechtlichen Überhöhung in eine Zwangsgemeinschaft verkehrt, kann sie infolge der schuldrechtlichen Interpretation der Regelungen des Gemeinschaftsverhältnisses auch noch zur Haftungsfalle werden. Schließlich hat die schuldrechtliche Sichtweise des Innenverhältnisses der Gamm, BGB, § 7 4 9 R z . 4 ; E r m a n - S c h u l z e - W e n c k , § 7 4 9 Rz. 1, 3; Enneccerus-Lehmann § 186 II; für Kündigung treten ein Esser, Schuldrecht II, § 9 7 II 4; Esser/Schmidt, Schuldrecht, § 38 IV 2 c; Jauern ig-iSfärwer, BGB, $ § 7 4 9 - 7 5 8 A n m . 1 b; die im Vordringen befindliche Ansicht geht hingegen von einem einstufigen Aufhebungsverfahren aus, w o n a c h § 7 4 9 Abs. 1 BGB den Teilhabern einen direkten Anspruch auf eine bestimmte Teilung des gemeinschaftlichen Gegenstands gewähren soll, vgl. MüKo-iC. Schmidt, BGB, § 7 4 9 Rz. 20; Staudinger -Langhein, BGB, § 7 4 9 R z . 5 f f . ; Palandt-S^ra«, BGB, vor § § 7 4 9 f f . R z . l ; E r m a n - A d e r h o l d , BGB, § 7 4 9 R z . 2 ; Larenz, Schuldrecht II, § 61 III; O L G H a m m N J W - R R 1992, 6 6 5 f f . (666). 20 B G H Z 140, 6 3 f f . (67); Staudinger-La«gfcei«, BGB, § 7 4 1 R z . l 5 7 f f . ; M ü K o - K . Schmidt, BGB, § 7 4 1 R z . 3 3 ; E r m a n - A d e r h o l d , BGB, § 7 4 1 R z . 3 . 21 Staudinger-Hufcer, BGB, 12. Aufl., § 7 4 8 R z . 2 3 ; Staudinger -Langhein, BGB, § 748 R z . 2 3 ; MüKo-iC. Schmidt, BGB, § 7 4 8 Rz. 11; die Zweite Kommission hatte hingegen einen Antrag, welcher auf einen Freistellungsanspruch hinzielte, ausdrücklich abgelehnt, vgl. Prot. II, S. 748. 22 Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., § 7 4 8 R z . 2 0 ; Staudinger-L>, BGB, §985 Rz.12.

54

§1

Grundlegung

genstandes zu ermöglichen 183 . Bei einstimmigen Verwaltungsentscheidungen nach § 744 Abs. 1 BGB wird die Aufhebung der Blockade durch eine freiwillige Gleichschaltung der Ausübung der Befugnis, mit dem Gegenstand nach Belieben zu verfahren, erreicht. Das Notverwaltungsrecht nach § 744 Abs. 2 BGB und die Möglichkeit der Verwaltung durch Mehrheitsbeschluss nach § 745 Abs. 1 BGB beruhen auf einer gesetzlich angeordneten Verschiebung dinglicher Befugnisse von einzelnen Teilhabern auf andere Teilhaber. Legt man diese Konzeption zugrunde, so unterscheidet sich die gemeinschaftliche Verwaltung bei der Bruchteilsgemeinschaft scharf von der gemeinschaftlichen Geschäftsführung bei der BGB-Gesellschaft, weil sie keinesfalls Ausdruck einer personenrechtlichen Verbindung (auch nicht „lockerster Art") ist, sondern lediglich auf der Ausübung von, im Verhältnis zu Vollrechten allerdings modifizierten, Individualbefugnissen beruht. Als dingliche müssen die Verwaltungsentscheidungen nach §§ 744, 745 BGB gegenstandsbezogen sein, das heißt sie müssen der Austarierung der dinglichen Befugnisse im Innenverhältnis der Teilhaber dienen. Dazu zählt die Entscheidung über Eigen- und Fremdgebrauch des gemeinschaftlichen Gegenstands, nicht aber der Abschluss schuldrechtlicher Verträge. Entgegen der h.M. fällt daher der Abschluss eines Mietvertrages nicht unter die möglichen Gegenstände einer Verwaltungsentscheidung 184 , sondern nur die Gebrauchsüberlassung als solche. Das Zustandekommen und die Abwicklung von Mietverträgen richten sich nach Schuldrecht und nicht nach Gemeinschaftsrecht. Da Verwaltungsentscheidungen über die dinglichen Befugnisse der Teilhaber im Innenverhältnis disponieren und keine schuldrechtlichen Rechte und Pflichten begründen, gibt es auch keine allgemeinen Mitwirkungspflichten zur Durchführung von Verwaltungsregelungen 185 . Beschließt die Mehrheit der Teilhaber nach § 745 Abs. 1 BGB etwa einen Fremdgebrauch der Sache, so beinhaltet dies keine Pflicht für überstimmte Teilhaber, an dem Abschluss eines Mietvertrags mitzuwirken. Mit wem und zu 183 Anders aber die h.M.: Die Vorschrift des § 743 Abs. 2 BGB regele n u r das A u s m a ß des jedem Teilhaber zustehenden Gebrauchsrechts, w e n n durch Vereinbarung, Mehrheitsbeschluß oder gerichtliche Entscheidung g e m ä ß § 7 4 5 Abs. 2 BGB die Entscheidung für Eigengebrauch gefallen sei, vgl. Staudinger-Langfow, BGB, § 7 4 3 Rz. 34; M ü K o - K . Schmidt, BGB, § 743 Rz. 9; Erman-Aderhold, BGB, § 7 4 3 R z . 6 . 184 Vgl. Staudinger-Hwfcer, BGB, 12. Auf., § 7 4 4 R z . 2 . 185 Dem entspricht es, dass im Gemeinschaftsrecht eine dem § 2 0 3 8 Abs. 1 S.2 Hs. 1 BGB vergleichbare Vorschrift fehlt, w o n a c h jeder Miterbe den anderen Miterben gegenüber verpflichtet ist, zu Maßregeln mitzuwirken, die zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlich sind. N a c h Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., § 7 4 4 Rz. 18 soll sich bei einem Mehrheitsbeschluß die Pflicht aller Teilhaber, an der D u r c h f ü h r u n g der beschlossenen M a ß n a h m e mitzuwirken, jedoch aus § 7 4 5 A b s . l BGB ergeben. Dagegen M ü K o - K . Schmidt, BGB, § § 7 4 4 , 7 4 5 Rz. 2: Die gesetzliche Entscheidung, im Gemeinschaftsrecht keine allgemeinen Mitwirkungspflichten wie in § 2 0 3 8 Abs. 1 S. 2 H s . 1 BGB zu normieren, sei zu respektieren, eine Pflicht zur aktiven Teilhabe an der Verwaltung könne sich nur ausnahmsweise als Nebenpflicht aus dem Gemeinschaftsverhältnis als Schuldverhältnis ergeben.

IV. Das dingliche Einheitsmodell der

Bruchteilsgemeinschaft

55

welchen Konditionen schuldrechtliche Verträge geschlossen werden, lässt das Gemeinschaftsrecht o f f e n 1 8 6 . Bei strikter Kopplung an die dingliche Befugnis, nach Belieben mit dem gemeinschaftlichen Gegenstand zu verfahren, ist auch das Bestehen einer Vertretungsmacht beim Abschluss schuldrechtlicher Verträge auszuschließen. Die Möglichkeit Schuldverträge für sich und mit Wirkung für andere zu schließen, hat mit § § 7 4 4 , 7 4 5 B G B genauso wenig zu tun wie mit § 9 0 3 B G B . Wie im R a h m e n von § 7 4 3 Abs. 2 B G B können bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstands nach §§ 7 4 4 , 7 4 5 B G B gegen andere Teilhaber nur Herausgabe-, Duldungs- und Unterlassungsansprüche geltend gemacht werden. Dementsprechend statuiert § 7 4 4 Abs. 2 S. 1 B G B auch nur die Befugnis der Durchführung von Erhaltungsmaßnahmen. Ein Teilhaber ist aufgrund einer schuldrechtlichen Verbindung mit den anderen Teilhabern nicht auch verpflichtet, die erforderlichen Erhaltungsmaßnahmen zu treffen 1 8 7 . cc) Die Aufhebung

der

Gemeinschaft

Weil es bei der Aufhebung der Gemeinschaft nicht um die Aufhebung eines Schuldverhältnisses geht, ist das herkömmliche Aufhebungsmodell, wonach die Gemeinschaft durch Aufhebungsvertrag oder Kündigung nach § 7 4 9 Abs. 1 B G B aufgehoben werden muss, bevor zur Teilung des gemeinschaftlichen Gegenstands nach § § 7 5 2 , 7 5 3 B G B geschritten werden k a n n 1 8 8 . Z w a r befindet sich schon jetzt die Ansicht im Vordringen, welche dem Teilhaber ein direktes Recht auf eine bestimmte Teilung des gemeinschaftlichen Gegenstands nach §§ 7 5 2 f f . B G B einräumen will 1 8 9 . Aber diese Ansicht widerspricht der schuldrechtlichen Konzeption der Gemeinschaft, weil nach ihr offen bleibt, wie die Gemeinschaft, wenn sie als Schuldverhältnis einmal entstanden ist, wieder aus der Welt geschafft w i r d 1 9 0 . Daher eröffnet erst das hier vertretene dingliche Gemeinschafts186 So im Ergebnis auch MüKo-K. Schmidt, BGB, §§744, 745 Rz. 5, der zwar den Abschluß von Mietverträgen zu den Verwaltungsmaßnahmen zählt, aber hinzufügt, dass sich im Außenverhältnis nach dem Mietvertrag bestimme, wer Gläubiger des Mieters sei, womit der Vorrang der vertraglichen Regelung hervorgehoben wird. 187 A.A. Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., § 744 Rz. 29; nach Erman-Aderhold, BGB, § 744 Rz. 6 soll hingegen das allgemeine gesetzliche Schuldverhältnis zwischen den Teilhabern zur Begründung von Handlungspflichten nicht ausreichen. 188 Aufhebungsvertrag machen zu Vorraussetzung RGZ 108, 422ff. (424); Planck-Lobe, BGB, § 749 Anm 1 c; Soergel-Hadding, BGB, § 749 Rz.5; RGRK-f. Gamm, BGB, § 749 Rz.4; Enneccerus/Lehmann, Das Recht der Schuldverhältnisse, § 186 II; für Kündigung treten ein: Esser, Schuldrecht II, § 97 II 4; EsserlSchmidt, Schuldrecht, § 38 IV 2 c; Jauernig-Stürner, BGB, §§749-758 Anm. 1 b. 189 MüKo-fC. Schmidt, BGB, §749 Rz.20; Staudinger-Langhein, BGB, §749 Rz.5 ff.; Palandt-Sprau, BGB, vor §§ 749ff. Rz. 1; Erman-Aderhold, BGB, § 749 Rz.2; Gramentz, Die Aufhebung der Gemeinschaft nach Bruchteilen; Larenz, Schuldrecht II, § 61 III; OLG Hamm NJWRR 1992, 665ff. (666). 190 Deshalb wird von K. Schmidt, auf dessen Arbeiten das Konzept eines einstufigen Aufhebungsverfahrens maßgeblich fußt, betont, dass die Aufhebung der Gemeinschaft nicht mit der

56

§1

Grundlegung

konzept den Weg zu einem einstufigen Aufhebungsverfahren, weil es nach ihm ein aufzuhebendes Schuldverhältnis zwischen den Teilhabern nicht gibt. Das Aufhebungsrecht ist unmittelbar - genau wie das Benutzungs- und das Verwaltungsrecht - zurückführbar auf die dingliche Befugnis, mit dem gemeinschaftlichen Gegenstand nach Belieben zu verfahren. Ein Aufhebungsbegehren nach § 749 Abs. 1 BGB ist nicht qualitativ verschieden von der Einforderung eines bestimmten Gebrauchs nach § 743 Abs. 2 BGB. Es reduziert die möglichen Verfahrensweisen mit dem gemeinschaftlichen Gegenstand auf eine Zerlegung zwecks Realteilung nach § 752 BGB oder die Veräußerung nach § 753 BGB. Genau wie § 743 Abs. 2 BGB wird das Aufhebungsrecht nach § 749 Abs. 1 BGB dabei von dinglichen Verwirklichungsansprüchen flankiert. Die Struktur des § 749 Abs. 1 BGB ist also - genau wie die des § 743 Abs. 2 BGB - analog der von § § 903, 985, 1004 BGB. Vom Aufhebungsrecht zu unterscheiden sind die im Zuge der D u r c h f ü h r u n g der Teilung entstehenden Ansprüche auf Verschaffung einer Alleinberechtigung, sei es an einem realen Teil des zerlegten Gegenstands oder am Verkaufserlös. Diese Ansprüche sind anders als das Aufhebungsrecht als solches nicht schon durch das bloße Entstehen einer Gemeinschaft gegeben, sondern beruhen, insofern ähnlich den Ansprüchen auf Lasten- und Kostentragung aus § 748 BGB, auf Handlungen, die zu der Gemeinschaft hinzutreten. Sie sind nicht mehr zurückf ü h r b a r auf die Befugnis, mit dem ehemals, d.h. vor der Zerlegung oder dem Verkauf, gemeinschaftlichen Gegenstand nach Belieben zu verfahren, und sind deshalb als schuldrechtliche, das Gemeinschaftsverhältnis ergänzende Ansprüche zu qualifizieren 1 9 1 . Der Anspruchscharakter von § 7 4 9 Abs. 1 BGB selbst tritt nur zu Tage, wenn ein Teilhaber die Zerlegung oder Veräußerung nach §§ 752, 753 BGB nicht selbständig vorzunehmen vermag. In diesem Fall kann die Teilung mittels Herausgabe-, Duldungs- und Unterlassungsansprüchen analog §§ 985, 1004 BGB durchgesetzt werden. Die A n k n ü p f u n g an §§ 985, 1004 BGB findet sich in der Literatur bereits insoweit, als die Unübertragbarkeit des Aufhe-

Beendigung eines besonderen Schuldverhältnisses unter den Teilhabern verwechselt werden dürfe, vgl. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 9 Rz. 3. Aber nach der auch von K. Schmidt vertretenen herrschenden Trennungsthese soll die Gemeinschaft doch gerade ein vom dinglichen Anteil zu unterscheidendes Schuldverhältnis sein, vgl. M ü K o - K . Schmidt, BGB, § 7 4 1 Rz. 3 4 f f . 191 Die unterschiedslose schuldrechtliche Qualifizierung des Aufhebungsrechts und der Ansprüche auf Verschaffung einer Alleinberechtigung nach §§ 752, 7 5 3 BGB verleiten dazu, die Ansprüche in eins zu setzen. So heißt es bei Langhein, der Teilungs- und Auszahlungsanspruch sei im A u f h e b u n g s a n s p r u c h schon mit inbegriffen und die isolierte Abtretung daher ebenso unzulässig wie die Abtretung des A u f h e b u n g s a n s p r u c h s selbst, vgl. Staudinger -Langhein, BGB, § 7 5 2 R z . 3 2 , § 7 5 3 R z . 2 4 , § 7 4 7 R z . 6 0 . Als selbständige, neben dem Aufhebungsrecht bestehende Ansprüche werden die Ansprüche auf Verschaffung einer Alleinberechtigung nach BGB, § § 7 5 2 , 7 5 3 f f . BGB hingegen von K. Schmidt angesehen, vgl. M ü K o - K . Schmidt, § 7 4 9 R z . 2 5 , der sie daher anders als das Aufhebungsrecht auch für selbständig übertragbar hält.

IV. Das dingliche

Einheitsmodell

der

Bruchteilsgemeinschaft

57

bungsrechts in Parallele zur Rechtslage bei § § 9 8 5 , 1 0 0 4 begründet wird 192 . Außerdem wirft die dingliche Interpretation von § 749 Abs. 1 BGB ein neues Licht auf die Unverjährbarkeitsregelung des § 758 BGB. Bereits Kipp vertrat zu Recht die - heute allerdings nicht einmal mehr zitierte - Ansicht, dass die Unverjährbarkeit des Aufhebungsrechts eingeschränkt werden müsse zu Gunsten desjenigen Teilhabers, welcher in dem seinem Anteil entsprechenden Besitz ist 193 . Es kann nicht sein, dass ein Alleineigentümer nach 30 Jahren nicht mehr Herausgabe seiner Sache vom Besitzer (der die Sache nicht ersessen hat) verlangen kann, wohl aber ein bloßer Miteigentümer nach 30 Jahren Aufhebung der Gemeinschaft von einem anderen alleinbesitzenden Miteigentümer (der die Sache nicht ersessen hat). Der von Kipp gemachten Einschränkung der Unverjährbarkeitsregelung liegt mithin die hier vertretene Anknüpfung des Aufhebungsrechts an §§ 903, 985, 1004 BGB bereits zugrunde. b) Rechtsgeschäftliche aa) Benutzungs- und

Regelungen des

Gemeinschaftsverhältnisses

Verwaltungsregelungen

Dreh- und Angelpunkt für ein dingliches Verständnis von Benutzungs- und Verwaltungsregelungen ist § 743 Abs. 2 BGB, wonach ein Teilhaber den gemeinschaftlichen Gegenstand gebrauchen kann, solange er den Gebrauch anderer Teilhaber nicht stört. Hieraus ergibt sich die Möglichkeit, dass ein Miteigentümer ohne Gebrauchsüberlassung seitens anderer Miteigentümer die gemeinschaftliche Sache wie ein Alleineigentümer gebraucht. So wie dies dadurch geschehen kann, dass andere Miteigentümer die Sache tatsächlich nicht gebrauchen, können Miteigentümer auf ihr Gebrauchsrecht auch schon für die Zukunft verzichten. Wenn beispielsweise Miteigentümer A eines Ferienhauses dem Miteigentümer B zusichert, dass er das Ferienhaus über die Sommermonate nicht gebrauchen werde, und B daraufhin von dem Ferienhaus Gebrauch macht, so realisiert er die ihm aus § 743 Abs. 2 BGB zugeordnete Befugnis, das heißt der Gebrauch geschieht nicht aufgrund eines kausalen schuldrechtlichen Vertrags mit 1 9 2 Vgl. Staudinger-Hx^er, BGB, 1 2 . Aufl., § 7 4 9 R z . 5 4 ; Staudinger -Langhein, BGB, § 7 4 9 Rz. 5 4 : Das Aufhebungsrecht werde durch das Anteilsrecht verkörpert und stehe daher mit diesem in einem unlösbaren Zusammenhang. Die selbständige Abtretbarkeit sei deshalb aus den gleichen Gründen abzulehnen, aus denen eine selbständige Abtretung der Ansprüche aus § § 8 9 4 , 1 0 0 4 , 9 8 5 BGB nicht zugelassen werde. 1 9 3 Vgl. Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 1 0 6 N . 4 ; nach Windscheid ergab sich die Unverjährbarkeit des Anspruchs auf Teilung daraus, dass dieser Anspruch in jedem Moment der Gemeinschaft neu entstehe. Hieran knüpfte Kipp an, wies aber darauf hin, dass die Unverjährbarkeit nicht unbegrenzt gelten könne. Dernburg hatte die Ansicht vertreten, dass der Anspruch auf Teilung einer Gemeinschaft nur so lange nicht verjähre, wie die Teilhaber sich als Mitberechtigte anerkennen würden, vgl. Dernburg, Pandekten, Erster Band, § 1 4 5 N. 14. Kipp meinte, es sei präziser zu sagen, die Verjährung sei ausgeschlossen nur zu Gunsten desjenigen, welcher in dem seinem Anteil entsprechenden Besitz ist.

58

§1

Grundlegung

A. Weil den Teilhabern in § 743 Abs. 2 BGB das Gebrauchsrecht an dem Gegenstand wie in einem System von kommunizierenden Röhren zugeordnet ist, können die Teilhaber durch bloße wechselseitige Verzichte beliebige Gebrauchsrechte ohne schuldrechtliche Gebrauchsüberlassungen festlegen. Benutzungsregelungen sind von Miet- oder Pachtverträgen toto genere verschieden 194 . Zwar können die Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft, wenn sie dies wollen, untereinander auch Miet- oder Pachtverträge schließen, aber sie verlassen dann die Ebene des Gemeinschaftsrechts, nicht unähnlich dem Fall, in dem sie neben der Gemeinschaft eine BGB-Innengesellschaft gründen 1 9 5 . Auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts werden durch Benutzungsregelungen lediglich die dinglichen Befugnisse und Ansprüche im Innenverhältnis der Teilhaber austariert. Die Vorschrift des § 745 Abs. 1 BGB räumt dabei der Mehrheit im Hinblick auf eine ordnungsgemäße Verwaltung das Recht ein, über die Befugnisse der Minderheit gegen deren Willen zu disponieren. Nach § 745 Abs. 2 BGB kann jeder Teilhaber eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung erzwingen. Auch der Abschluss von Miet- oder Pachtverträgen mit einem Dritten kann nicht Gegenstand einer Benutzungs- oder Verwaltungsregelung sein 196 . Im Rahmen des Gemeinschaftsrechts kann nur der Ausschluss der Eigennutzung und die gleichzeitige Zulassung der Fremdnutzung geregelt werden. Wer mit wem welche Schuldverträge über die gemeinschaftliche Sache abschließt, ist keine Frage des Gemeinschaftsrechts. bb)

Aufhebungsregelungen

Das Recht auf Aufhebung der Gemeinschaft kann von den Teilhabern auf Dauer oder auf Zeit ausgeschlossen werden, wie die Vorschrift des § 749 Abs. 2 BGB zeigt. Unstrittig hat ein Aufhebungsverlangen nach § 749 Abs. 1 BGB, wenn ihm der Ausschluss des Aufhebungsrechts entgegensteht, keine Wirkung, um eine bloße schuldrechtliche Verpflichtung zur Unterlassung der Geltendmachung des Aufhebungsrechts kann es also nicht gehen 1 9 7 . Ein dingliches Verständnis der 194 Anders die h.M., welche es infolge ihrer schuldrechtlichen Konzeption für möglich hält, rechtsgeschäftliche Regelungen des Gebrauchs als Miet- oder Pachtverträge zu qualifizieren, vgl. MüKo-iC. Schmidt, BGB, §743 Rz.14; Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., §743 Rz.34; BGH MDR 1969, 658; OLG Karlsruhe JW 1932, 3013. 195 Zur Möglichkeit der Gründung einer Gesellschaft neben einer Gemeinschaft vgl. MüKoUlmer, BGB, vor §705 Rz.100; MüKo-K. Schmidt, BGB, §741 Rz.35. 196 Anders RGZ 89, 176; Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., §744 Rz.8; Staudinger-Langhein, BGB, § 744 Rz. 8; vgl. auch MüKo-K. Schmidt, BGB, §§ 744, 745 Rz. 5, der aber die Einschränkung macht, dass sich im Außenverhältnis nach dem Mietvertrag bestimme, wer Gläubiger des Mieters sei. 197 Wenn die h.M. trotzdem an der schuldrechtlichen Qualifizierung festhalten will, vgl. Staudinger-G«r5fey, BGB, § 1010 Rz. 8, so macht das nur unter der Prämisse Sinn, dass die Teilhaber mit einem Aufhebungsausschluß für den Fall eines Aufhebungsbegehrens schon im vorhinein die Absprache treffen, die Gemeinschaft als Schuldverhältnis fortzusetzen.

IV. Das dingliche

Einheitsmodell

der

Bruchteilsgemeinschaft

59

Aufhebungsregelungen kommt bereits in den Motiven zum Ausdruck, wenn dort der Teilungsausschluss als Verzicht auf das Recht, die Teilung zu verlangen, bezeichnet wird 198 . Weiter heißt es an der zitierten Stelle, dass ein einzelner Teilhaber mit dem Teilungsausschluss sein Recht auf Teilung zu Gunsten anderer Teilhaber aufgebe, worin eine Beschränkung des einen Anteilsrechts zu Gunsten eines in der Folge dessen erweiterten anderen Anteilsrechts liege. Diese in den Motiven vorgenommene Qualifizierung der Aufhebungsvereinbarungen als Verzichte auf das Aufhebungsrecht fügt sich nahtlos in das hier vertretene Konzept der Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche in der Bruchteilsgemeinschaft ein. Genauso wie bei der Benutzung und der Verwaltung geht es bei der Aufhebung darum, auf eine bestimmte Weise mit dem gemeinschaftlichen Gegenstand zu verfahren, nämlich entweder ihn zwecks Realteilung nach § 752 BGB zu zerlegen oder ihn nach § 753 BGB zu veräußern. Wird das Recht auf Aufhebung auf Dauer oder auf Zeit ausgeschlossen, so verzichten die Teilhaber auf einen Ausschnitt ihrer dinglichen Befugnis, mit dem Gegenstand nach Belieben zu verfahren. Von den Aufhebungsvereinbarungen zu unterscheiden sind solche Vereinbarungen, welche die schuldrechtlichen Ansprüche auf Verschaffung eines realen Teils am zerlegten Gegenstand oder am Verkaufserlös aus §§752, 753 BGB betreffen. Derartige Vereinbarungen sind nicht mehr als Verzichte auf die Befugnis, mit dem gemeinschaftlichen Gegenstand auf eine beliebige Weise zu verfahren, fassbar, und es finden auf sie daher schuldrechtliche Grundsätze Anwendung. Erst die einheitlich dingliche Konzeption von Gemeinschaft sowie von Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsregelungen ermöglicht eine trennscharfe Abgrenzung von Gemeinschaft und Gesellschaft. Zwar betont auch die h.M., dass vertragliche Vereinbarungen über die Verwaltung, Benutzung oder Aufhebung die Gemeinschaft nicht ipso iure in eine (Innen-) Gesellschaft umwandeln könnten, weil die Möglichkeit solcher Vereinbarungen im Rahmen der Gemeinschaft durch das Gesetz ausdrücklich vorgesehen sei 199 . Aber der bloße Hinweis auf die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit offenbart nur das Versagen der dogmatischen Abgrenzung zwischen Gemeinschaft und Gesellschaft in diesen Fällen bei Zugrundelegung der schuldrechtlichen Gemeinschaftskonzeption. Nach der hier vertretenen Ansicht hingegen ist die Austarierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche in der Gemeinschaft mittels Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsregelungen vom personalistischen Zusammenschluss auf schuldrechtlicher Grundlage in der Gesellschaft klar verschieden.

198 199

M o t . III, S.442. Staudinger-Huber, BGB, 12.Aufl., § 7 4 1 R z . 1 2 6 ; R G R K - u Gamm,

BGB, § 7 4 1 R z . 5 .

60

§ l

Grundlegung

cc) Die Koordinierung der Teilhaberrechte mittels Gemeinschaftsregelungen

an mehreren

Gemeinschaften

Nach der hier vertretenen Konzeption gilt das Spezialitätsprinzip für die Gemeinschaft strikt, das heißt die Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechte bestehen immer nur an einem einzelnen Gegenstand. Die vom BGH und der h . M . - aufgrund der schuldrechtlichen Konzeption der Gemeinschaft konsequent - vertretene Ansicht, dass bei einem einheitlichen Entstehungsgrund eine Gemeinschaft auch an mehreren Gegenständen bestehen kann 2 0 0 , ist abzulehnen. Es kann insoweit hinsichtlich der gemeinschaftsrechtlichen Befugnisse und Ansprüche eines Miteigentümers nach §§ 743 ff. BGB nichts anderes gelten, als für die Befugnisse und Ansprüche eines Alleineigentümers nach § § 9 0 3 , 985, 1004 BGB. Dabei muss immer im Auge behalten werden, dass es den Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft frei steht, neben der Gemeinschaft eine BGB-(Innen-)Gesellschaft zu gründen 2 0 1 oder sonstige schuldrechtliche Nebenabreden zu treffen, für die das Spezialitätsprinzip nicht gilt. Die Teilhaber können jedoch auch, ohne die Ebene des Gemeinschaftsrechts zu verlassen, die Teilhaberrechte an mehreren Gemeinschaften mittels Gemeinschaftsregelungen koordinieren. Z w a r gilt das Spezialitätsprinzip auch für Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsregelungen, weil diese selbst nur rechtsgeschäftliche Modifizierungen der dinglichen Befugnisse im Innenverhältnis der Teilhaber und keine Schuldverträge darstellen. Es ist jedoch mit dem Spezialitätsprinzip nicht unvereinbar, die dinglichen Befugnisse dergestalt zu modifizieren, dass eine „ W i d m u n g " eines gemeinschaftlichen Gegenstands im Hinblick auf einen anderen gemeinschaftlichen Gegenstand stattfindet. Genauso wie eine turnusmäßige Benutzung kann eine Benutzung im Einklang mit der Benutzung eines anderen Gegenstandes vereinbart werden. Eine derartige „ W i d m u n g " kann Auswirkungen auf die Frage haben, was eine ordnungsgemäße Verwaltung nach § 745 Abs. 1 BGB darstellt. Beschließen die Teilhaber mehrerer gemeinschaftlicher Grundstücke, einen einheitlichen Gebrauch, etwa Forstwirtschaft, so k a n n in dem Beschluss ein Grundstück zu tauschen, um einen forstwirtschaftlichen Betrieb aufrecht zu erhalten, eine ordnungsgemäße Verwaltung liegen. Der Unterschied zu der vom BGH in der „Ritterguts"-Entscheidung vertretenen Auffassung 2 0 2 liegt darin, dass sich die einheitliche Betrachtungsweise nicht aufgrund der Entstehung einer einheitlichen Gemeinschaft ergibt, sondern der rechtsgeschäftlich vorgenommenen wechselseitigen W i d m u n g mehrerer gemeinschaftlicher Gegenstände, welche allerdings auch konkludent erfolgen kann. Auf diese Weise lösen sich gleichzeitig

200 B G H Z 140, 63 ff. (67); Staudinger -Langhein, BGB, § 741 Rz. 157ff.; M ü K o - K . BGB, § 7 4 1 Rz. 32; E r m a n - A d e r h o l d , BGB, § 7 4 1 R z . 3 . 201 Vgl. zu dieser Möglichkeit M ü K o - U l m e r , BGB, vor § 7 0 5 R z . 1 0 0 ; MüKo-K. BGB, § 7 4 1 Rz. 35. 202 Vgl. B G H Z 140, 63 ff.

Schmidt, Schmidt,

/V. Das dingliche Einheitsmodell

der

Bruchteilsgemeinschaft

61

die vom BGH offen gelassenen Probleme bei einer Sondernachfolge in den Anteil an einem der Grundstücke, da die §§ 746, 751 S. 1, 1010 BGB Anwendung finden. Bei Gemeinschaften an Grundstücken muss die wechselseitige „Widmung", um gegen Sondernachfolger zu wirken, also in das Grundbuch eingetragen werden und zwar, da das Spezialitätsprinzip gilt, für jedes der Grundstücke einzeln. dd) Drittwirkung von

Gemeinschaftsregelungen

Verwaltungs- und Benutzungsregelungen sowie der Ausschluss oder die Beschränkung des Rechts, die Teilung zu verlangen, wirken nach §§ 746, 751 S. 1 BGB auch für und gegen Sondernachfolger, wobei für Miteigentum an Grundstücken gem. § 1010 Abs. 1 BGB die Wirkung gegen Sondernachfolger von der Eintragung der Regelung als Belastung in das Grundbuch abhängig ist. Die h.M. nimmt im Hinblick auf die Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen eine Kehrtwende vor und will die im Ausgang schuldrechtlich qualifizierten Vereinbarungen als echte dingliche Belastungen ansehen 2 0 3 . Dementsprechend sollen sich die Begründung, Änderung und Aufhebung der Regelungen beim Miteigentum an einem Grundstück nach §§ 873f£. BGB, 19 GBO richten 204 . Es sollen die Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs (§ § 8 91 ff. BGB) zur Anwendung gelangen 205 . Sogar die Möglichkeit einer Tabularersitzung ist behauptet worden 2 0 6 . Es hat demgegenüber nicht an Versuchen gefehlt, konsequent an der schuldrechtlichen Konzeption festzuhalten und den Regelungskomplex der § § 7 4 6 , 751 S. 1, 1010 BGB in den breiteren Kontext „verdinglichter Schuldverhältnisse" einzuordnen 2 0 7 . Die hier vertretene Ansicht lässt Raum für eine dritte Lösung, die eben in der Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche liegt. Dabei ist vom Prinzip „frischer" Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsbefugnisse eines Sondernachfolgers auszugehen. Auch in den Fällen, in denen die Drittwirkung nach §§ 746, 751 S. 1, 1010 BGB greift, tritt ein Sondernachfolger nicht in ein bereits bestehendes Schuldverhältnis ein, da er sich sonst nach § § 4 1 2 , 404 BGB alle Einwendungen, die gegen den alten Teilhaber begründet waren, entgegenhalten lassen müsste. Mithin ist auch bei der Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen von der Neuentstehung der Teilhaberbefugnisse auszugehen, deren Inhalt allerdings durch bestehende Gemeinschaftsre203 Staudinger-Gursky, BGB, § 1 0 1 0 R z . 5 ; Planck-Strecker, BGB, § 1 0 1 0 A n m 1 c; RGRKPikart, BGB, § 1 0 1 0 R z . 5 ; Ermaii-Aderhold, BGB, § 1 0 1 0 R z . 5 ; Westermann, Sachenrecht, § 2 9 II 2; BayObLG O L G E 2 6 , 81; B a y O b L G Z 1 9 7 3 , 8 4 (88); BayObLG D N o t Z 1 9 7 6 , 7 4 4 (745); 1 9 8 0 , 3 6 4 f f . (365); Rpfleger 1 9 8 0 , 4 7 8 ; B W N o t Z 1 9 8 1 , 1 4 8 f f . (149); O L G H a m m D N o t Z 1 9 7 3 , 5 4 6 f f . (548). 204 Staudinger-G«rsfey, BGB, § 1 0 1 0 R z . 5 ; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 1 0 1 0 Rz. 10; PlanckStrecker, BGB, § 1 0 1 0 A n m 1 c. 205 Heck, Sachenrecht, § 7 1 , 5. 206 Heck, Sachenrecht, § 7 1 , 5. 207 Weitnauer, FS Larenz, S . 7 0 5 f f . (716); Staudinger-£ri/, Vorbem zu § § 8 7 3 - 9 0 2 R z . 4 4 ; Schnauder, FS Bärmann und Weitnauer, S . 5 6 7 f f . (579).

62

51

Grundlegung

gelungen geformt wird. Wie bereits Engländer sah, kann hier jedoch nicht von einer Inhaltsänderung in einem gewöhnlichen Sinn gesprochen werden, da weder eine „Mehrung" noch eine „Minderung" der Befugnisse im Ganzen eintritt 208 . Die Besonderheit des Gemeinschaftsverhältnisses besteht eben darin, dass es allein schon durch einen Verzicht zu einer Verschiebung von Befugnissen kommen kann, weil die Befugnisse wie in einem System kommunizierender Röhren angeordnet sind. Zur Erweiterung der Rechtsmacht eines Teilhabers bedarf es weder der Rechtsübertragung noch der Inhaltsänderung der Anteilsrechte, vielmehr ist der Verzicht anderer Teilhaber auf die Ausübung ihrer Befugnisse ausreichend. Die Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen ist mithin signifikant verschieden sowohl von der atypischen Drittwirkung von Schuldverhältnissen wie in § 566 BGB als auch von der absoluten Wirkung dinglicher Rechte. Infolgedessen müssen bloß schuldrechtliche Abreden (z.B. Lasten- und Kostenvereinbarungen, Begünstigungen Dritter durch Verträge zugunsten Dritter) strikt aus dem Anwendungsbereich der §§ 746, 751 S. 1, § 1010 BGB ausgeschlossen werden. Andererseits können für die Begründung, Änderung und Aufhebung, den Gutglaubensschutz des Grundbuchs und die Tabularersitzung aber auch nicht die gleichen Grundsätze gelten wie für echte dingliche Belastungen. c) Die Lasten- und Kostentragung nach § 748 BGB Es soll nicht geleugnet werden, dass es aufgrund einer Gemeinschaft auch zur Entstehung schuldrechtlicher Ansprüche kommen kann. Vielmehr gilt, wie bereits Kohler sah, dass es sich bei dem gegenseitigen Rechte- und Pflichtengefüge beim Miteigentum zwar in erster Reihe nicht um Obligationen handelt, sich jedoch mit dem Hinzutreten von etwas weiterem - „culpa, Impensen, Bereicherung, Vertrag" - , die mit dem Miteigentum verknüpfte Pflicht in eine das ganze Vermögen umfassende und vom Miteigentum unabhängige obligatorische Verpflichtung umsetzen kann 2 0 9 . Zu den schuldrechtlichen Ansprüchen, die ergänzend zu dem Gemeinschaftsverhältnis hinzutreten, zählen die Ansprüche auf Lasten- und Kostentragung nach § 748 BGB 210 . In Entstehung und Wirkung unterscheiden sie sich grundlegend von den Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechten. Während letztere mit der bloßen Entstehung einer Gemeinschaft einhergehen, müssen für die Entstehung von Ersatzansprüchen aus § 748 BGB bestimmte persönliche Handlungen der Teilhaber hinzutreten. Außerdem bleibt Schuldner eines einmal entstandenen Anspruchs aus § 748 BGB auch nach einer Anteilsübertragung der alte Teilhaber. Ansprüche aus § 748 BGB gegen den neuen Teilhaber entstehen erst wieder aufgrund neuer Verwendungen. Die Benut208 £ n g l ä n d e r , Die regelmäßige Rechtsgemeinschaft, S . 2 1 2 Fn 396. 209 Kohler, Zeitschrift für französisches Zivilrecht VIII, S. 182. 210 Treffend von § 7 4 8 BGB als von einem gemeinschaftsrechtlichen Ergänzungsanspruch spricht daher M ü K o - K . Schmidt, BGB, § 7 4 8 Rz. 1.

IV. Das dingliche

Einheitsmodell

der

Bruchteilsgemeinschaft

63

zungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechte hingegen erlöschen bei einer Anteilsübertragung und entstehen in der Person des alten Rechtsinhabers neu. Im Unterschied zu den Teilhaberrechten schafft die Lasten- und Kostentragungspflicht also ein persönliches Band, an welches man auch nach einer Anteilsübertragung gebunden bleibt. Vereinbarungen über die Lasten- und Kostentragung betreffen anders als Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsregelungen nicht die Befugnis, mit dem gemeinschaftlichen Gegenstand nach Belieben zu verfahren. Für sie gelten also schuldrechtliche Grundsätze. Dies ist wichtig, wenn man verstehen will, warum Vereinbarungen über die Lasten- und Kostentragung nicht unter §§ 7 4 8 , 1 0 1 0 Abs. 1 BGB fallen, bei Miteigentum an Grundstücken also nicht in das Grundbuch eintragbar sind 211 . Außerdem ist die hier vertretene These von der Relativierung dinglicher Ansprüche und Befugnisse aber auch für ein richtiges Verständnis der Reichweite der schuldrechtlichen Lasten- und Kostentragungspflicht relevant, weil die enge gegenständliche Begrenzung des Gemeinschaftsverhältnisses die Lasten- und Kostentragungspflicht konsequenterweise gegenständlich auf Verwendungsersatzansprüche einschränken muss. Das führt sowohl zur Ablehnung eines Freistellungsanspruchs aus § 748 BGB 212 als auch eines Anspruchs auf Vorschusszahlung 213 . d) Verfügungen über den ideellen Anteil Ein Ausdruck des fehlenden schuldrechtlichen Bandes zwischen den Teilhabern ist die Möglichkeit jedes Teilhabers, nach § 747 S. 1 BGB über seinen Anteil zu verfügen. Im Falle einer Sondernachfolge in den ideellen Anteil geht dabei das Gesetz geht davon aus, dass die Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechte in der Person des alten Teilhabers erlöschen und in der Person des neuen Teilhabers mit dem gesetzlich fixierten Inhalt (welcher in den Fällen von §§ 746, 751 S. 1 , 1 0 1 0 BGB an Regelungen des Gemeinschaftsverhältnisses unter den al211

Vgl. Staudinger-Gwrsiy, BGB, § 1010 R z . 5 . Die Ablehnung eines Freistellungsanspruchs ergibt sich bereits aus Prot. II, S. 748, w o ein entsprechender Antrag mit der Begründung abgelehnt w u r d e , dass es nicht gerechtfertigt sei, einem Teilhaber, welcher den für die Erhaltung, Verwaltung und Benutzung des gemeinschaftlichen Gegenstands erforderlichen A u f w a n d auf sich g e n o m m e n habe, nicht nur einen Anspruch auf Ersatz des bereits Gezahlten, sondern auch - wie dies ein Beauftragter, ein geschäftsführender Gesellschafter und ein Geschäftsführer verlangen k ö n n e - einen Anspruch auf Befreiung von eingegangenen Verbindlichkeiten zu geben; für einen Freistellungsanspruch aus § 748 BGB hingegen die heute h . M . vgl. Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., § 7 4 8 R z . 2 3 ; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 8 R z . l l . 213 N a c h Staudinger-Httber, BGB, 12. Aufl., § 7 4 8 R z . 2 0 soll § 7 4 8 für die Teilhaber die Pflicht beinhalten, die im Hinblick auf die Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Gegenstands erforderlichen Beiträge im Voraus bereitzustellen. N a c h anderer Ansicht soll das nur im Falle von § 7 4 4 Abs. 2 BGB gelten, vgl. E r m a n - A d e r h o l d , BGB, § 7 4 4 R z . 6 ; Soergel-Hadding, BGB, § 7 4 4 Rz. 6; vgl. auch M ü K o - K . Schmidt, BGB, § 7 4 8 Rz. 12, der einen Anspruch auf Vorschuß im Fall von § 7 4 4 Abs. 2 BGB und ansonsten nach Lage des Einzelfalls anerkennen will. 212

64

§1

Grundlegung

ten Teilhabern anknüpfen kann) neu entstehen. Nach dem hier vertretenen Gemeinschaftsmodell ist das Erlöschen und die Neuentstehung der Teilhaberrechte in genau der gleichen Weise zu erklären wie das Erlöschen und die Neuentstehung von rei vindicatio und actio negatoria bei einer Sondernachfolge in das Eigentum bzw. bei einem Besitzerwechsel 214 , nämlich mit der Garantiefunktion dinglicher Rechte für den Rechtnachfolger in das dingliche Recht und den persönlichen Minimalpflichten, welche dingliche Ansprüche den Anspruchsgegnern auferlegen. Hingegen führt die These der h . M . von der Gemeinschaft als Schuldverhältnis dazu, den fehlenden Schutz persönlichen Vertrauens in der Bruchteilsgemeinschaft aus den Augen zu verlieren. So ist die Ablehnung der Möglichkeit eines Anteilsverzichts in B G H Z 115, l f f . mit der schuldrechtlichen Gemeinschaftskonzeption eng verknüpft, wie die Begründung zeigt, dass bei einer nur auf das Sachenrecht bezogenen Betrachtungsweise sich eine entsprechende Anwendung des § 928 BGB auf Miteigentum rechtfertigen ließe, Miteigentum sich vom Alleineigentum jedoch in der Weise unterscheide, dass alle Miteigentümer in einer Gemeinschaft miteinander verbunden seien 215 . Hierbei wird vor allem auf die Lasten- und Kostentragungspflicht nach § 748 BGB abgestellt, derer sich ein Teilhaber nicht durch Verzicht entledigen könne. Diese Argumentation bricht zusammen, wenn man erkennt, dass den Benutzungs-, Verwaltungs- und Teilungsrechten einerseits dingliche Befugnisse bzw. Ansprüche zugrunde liegen und dass der Lasten- und Kostentragungsanspruch nach § 748 BGB zwar schuldrechtlicher Natur, aber ein das Gemeinschaftsverhältnis nur ergänzender Anspruch ist 216 . Das Argument, es dürfe nicht zugelassen werden, dass ein Teilhaber sich durch einen Anteilsverzicht seiner Pflichten aus § 748 BGB entledige, läuft leer, weil bereits entstandene Ansprüche aus § 748 BGB bei einem Anteilsverzicht nicht erlöschen und hinsichtlich erst in Z u k u n f t entstehender Ansprüche aus § 748 BGB von einem sich Entziehen keine Rede sein kann. Der gemeinschaftsrechtliche Lasten- und Kostentragungsanspruch darf nicht in der Weise missverstanden werden, als hätten sich die Teilhaber im vorhinein darauf geeinigt, alle im Laufe der Gemeinschaft anfallenden Lasten und Kosten zu tragen. Zwar führt der Anteilsverzicht im Hinblick auf die zukünftige alleinige Lastenund Kostentragungspflicht der verbleibenden Teilhaber für diese zu einer Mehrbelastung, aber dies ist aus sachenrechtlicher Sicht nichts Ungewöhnliches, wie ein Vergleich mit dem Fall eines Nießbrauchverzichts zeigt 217 . Dass ein Teilhaber 214 Die Neuentstehung dinglicher Ansprüche bei einer Rechtsnachfolge in das dingliche Recht ergibt sich aus einem Gegenschluß aus § § 9 8 6 A b s . 2 , 566ff., 1018 BGB, vgl. Raape, JherJb 71, 97ff. (121). Z u m Untergang des Herausgabeanspruchs bei Besitzverlust u n d zur Neuentstehung gegenüber einem neuen nicht besitzberechtigten Dritten, vgl. Staudinger-G«rsky, BGB, § 9 8 5 R z . 7 ; M ü K o - M e d i c u s , BGB, § 9 8 5 R z . 3 2 ; Picker, Beseitigungsanspruch, S. 160f. 215 B G H Z 115, l f f . (8). 216 Ähnlich bereits Kohler, Zeitschrift für französisches Zivilrecht VII, S. 177ff. 217 Z u r Möglichkeit des Verzichts auf einen N i e ß b r a u c h nach § 1064 BGB vgl. Schön, Der

IV. Das dingliche Einheitsmodell

der

Bruchteilsgemeinschaft

65

sich seiner gemeinschaftsrechtlichen Pflichten zu entledigen vermag, muss im vollen Maße auch dann gelten, wenn die Teilhaber ihr Verhältnis durch Gemeinschaftsregelungen ausgestaltet haben. Abzulehnen ist daher die Ansicht, die fehlende Drittwirkung einer Gemeinschaftsregelung mangels Eintragung in das Grundbuch nach § 1010 Abs. 1 BGB werde durch eine interne schuldrechtliche Haftung ersetzt 218 . Diese Ansicht beruht auf der Interpretation einer Gemeinschaftsregelung als schuldrechtlicher Verpflichtung zur Aufrechterhaltung eines bestimmten Rechtszustands 219 . Legt man hingegen das hier befürwortete Modell der Gemeinschaft zugrunde, nach dem Gemeinschaftsregelungen nur der Austarierung der dinglichen Befugnisse und Ansprüche der Teilhaber untereinander dienen, so tritt mit einer Gemeinschaftsregelung gegenüber der Ausgangslage in der Gemeinschaft kein erhöhter Bindungsgrad unter den Teilhabern ein. Ansprüchen aus einer Benutzungsregelung kann ein Teilhaber sich daher durch Anteilsverfügung genauso entziehen wie dem Benutzungsanspruch aus § 743 Abs. 2 BGB als solchem. Nur so wird verständlich, weshalb das Gesetz die Möglichkeit der Ausgestaltung des Gemeinschaftsverhältnisses durch Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsregelungen überhaupt vorsieht. Dass nämlich neben dem Gemeinschaftsverhältnis und seiner rechtsgeschäftlichen Ausgestaltung auch noch schuldrechtrechtliche Zusatzabsprachen mit entsprechender über die Gemeinschaft hinausgehender Bindung möglich sind, ist eine Selbstverständlichkeit. Nach der hier vertretenen Ansicht kann schließlich die Frage nach der Möglichkeit eines gutgläubigen Anteilserwerbs von einem Mitbesitzer nicht mit der Frage nach dem gutgläubigen Erwerb eines Anwartschaftsrechts auf eine Stufe gestellt werden 220 . Das Problem des gutgläubigen Erwerbs eines Anwartschaftsrechts, nämlich die untrennbare Verbindung des Anwartschaftsrechts als dinglichen Rechts mit einer schuldrechtlichen Komponente, stellt sich beim gutgläubigen Anteilserwerb in ähnlicher Weise nur, wenn man der Trennungsthese vom Anteil als dinglichem Recht und der Gemeinschaft als Schuldverhältnis folgt. Der gutgläubige Anteilserwerb von einem Mitbesitzer kann mithin nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dass die Größe des Anteils, welche die Mitberechtigung entscheidend ausgestalte, sich ausschließlich aus den Beziehungen des Mitberechtigten zu den anderen Teilhabern ergebe 221 . Nießbrauch an Sachen, S. 237, nach dem die einseitige Verzichtsmöglichkeit beim Nießbrauch einen wesentlichen Unterschied des dinglichen im Verhältnis zum obligatorischen Schuldverhältnis beinhaltet. 218 BGHZ 40, 326ff.; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 743 Rz. 14; Staudinger-Langhein, BGB, §743 Rz. 32; Palandt-Spra«, BGB, §743 Rz.4. 219 Vgl. BGHZ 40, 326ff. (331). 220 So aber Koller J Z 1972, 647ff. (650). 221 So aber die h.M., vgl. Staudinger-Langhein, BGB; § 7 4 7 Rz.23; Soergel-M«W, BGB, § 932 Rz. 6; Palandt-Bassenge, BGB, § 932 Rz. 1; Schulze-Osterloh, Das Prinzip gesamthänderischer Bindung, S.212; Koller J Z 1972, 650; a.A. Wieling, Sachenrecht, § 10 IV 5.

66 e) Die Anwendung

§1

Grundlegung

der §§ 741 f f . BGB auf Forderungen

aa) Zur systematischen an einer Forderung

Verortung der

Bruchteilsgemeinschaft

Die Anwendung der §§741 ff. BGB auf Forderungen verdient eine Sonderbetrachtung. Dabei ist zunächst das Argument zurückzuweisen, dass jedenfalls die Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung richtiger Weise in das Schuldrecht gehört. So hat O. v. Gierke die Ansicht vertreten, dass die Gemeinschaft zwar an sich kein Schuldverhältnis sei 222 , sie aber doch insoweit in das Schuldrecht gehöre, als sie eine Forderung zum Gegenstand haben könne 223 . In Wirklichkeit beruht die Möglichkeit der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung überhaupt nur darauf, dass eine Forderung auch Vermögensgegenstand ist, also in bestimmten Beziehungen rechtlich wie eine Sache behandelt werden kann. Die Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung steht in einer Line mit der Forderungsabtretung und dem Pfandrecht an einer Forderung und hätte mit diesen zusammen in einem zu einem allgemeinen Recht der Vermögenszuordnung erweiterten Sachenrecht geregelt werden müssen. Das hatte bereits E. Wo/Verkannt, nach dem das Gemeinschaftsverhältnis auch dann ein dingliches ist, wenn Gegenstand einer Gemeinschaft ein Forderungsrecht ist 224 . Zwar sei ein Forderungsrecht ein persönliches rechtliches Verhältnis, als Gegenstand einer Gemeinschaft i.S.d. §§741 ff. BGB werde es jedoch aufgrund gesetzlicher Regelung rechtlich in besonderer Hinsicht wie eine Sache behandelt 225 . Trotzdem kann die Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung nicht einfach den sachenrechtlichen Bruchteilsgemeinschaften in jeder Hinsicht gleich gestellt werden, denn eine Forderung ist ja nur auch Vermögensgegenstand. Weil eine Forderung mehr als ein bloßer Vermögensgegenstand ist, nämlich schuldrechtliche Sonderbeziehung 226 , ergeben sich bei der Anwendung der §§741 ff. BGB auf Forderungen im Vergleich zu sachenrechtlichen Bruchteilsgemeinschaften Sonderprobleme. Soweit es im Zusammenhang mit der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung um die Entstehung und Behandlung schuldrechtlicher Ansprüche geht, passen die §§ 741 ff. BGB nicht, da hierbei für eine Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche kein Ansatzpunkt besteht. Diese Sonderstellung der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung gerät bei Zugrundelegung des schuldrechtlichen 222

Deutsches Privatrecht, 3. Band, S . 1 0 2 5 . Deutsches Privatrecht, 3. Band, S . 1 0 2 5 Fn 3. 224 E. Wolf, Sachenrecht, S.634. 225 E. Wolf, Sachenrecht, S.634. 226 Z u Recht sprach Staub, AcP 5 (1891), S. 11 ff. (15ff.) von der Unrichtigkeit der beliebten Antithese, w o n a c h beim dinglichen Recht alle Menschen, beim persönlichen Recht nur einer oder eine begrenzte Mehrheit verpflichtet ist. „Umgekehrt: Das M e h r der Verpflichteten ist auf der Seite des persönlichen Rechts anzutreffen. Denn hier besteht zunächst die Sonderverpflichtung des Schuldners und a u ß e r d e m die Nichtstörungspflicht aller, beim dinglichen nur diese letztere, generelle Pflicht." 223

/V. Das dingliche Einheitsmodell der

Bruchteilsgemeinschaft

67

Gemeinschaftsmodells nicht richtig in den Blick. Die schuldrechtliche Sichtweise gibt Anlass zu dem Missverständnis, mit den §§ 7 4 1 ff. B G B könnten rein schuldrechtliche Fragen, wie die nach der Entstehung und Behandlung von Schuldverträgen, im Zusammenhang mit der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung behandelt werden.

bb) Keine Beantwortung der §§741 f f . BGB

rein schuldrechtlicher

Fragen

anhand

D a die h . M . sich der Sonderstellung der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung aufgrund der schuldrechtlichen Gemeinschaftskonzeption nicht bewusst wird, k o m m t es immer wieder vor, dass versucht wird, rein schuldrechtliche Fragen anhand der §§ 7 4 1 ff. B G B zu beantworten. So soll nach verbreiteter Ansicht der Umstand, dass eine Forderung der gemeinschaftlichen Verwaltung einer Bruchteilsgemeinschaft entspringe, automatisch dazu führen, dass diese Forderung den Teilhabern wieder in Bruchteilsgemeinschaft zustehe, wobei - unter Außerachtlassung des Spezialitätsprinzips - eine einheitliche Gemeinschaft an dem verwalteten Gegenstand und der aus der Verwaltung entspringenden Forderung angenommen w i r d 2 2 7 . Die Vorstellung, dass die § § 7 4 1 ff. B G B mehr bewirken können als eine Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche unter strikter Beachtung des Spezialitätsprinzips, herrscht auch bei der Behandlung gesetzlich begründeter Forderungen, die einen Bezug auf eine bestehende Bruchteilsgemeinschaft aufweisen, vor. Aus den §§ 7 4 1 ff. B G B soll sich ergeben, dass Schadensersatzansprüche wegen Beschädigung des gemeinschaftlichen Gegenstands oder Ansprüche aus § § 8 1 6 Abs. 1, 9 5 1 B G B den Teilhabern erneut in Bruchteilsgemeinschaft zustehen, wobei wiederum das Spezialitätsprinzip nicht gelten soll 2 2 8 . Die Gegenargumente zu dieser ausufernden Interpretation des Gemeinschaftsrechts sind in der Literatur bereits genannt worden, erhalten durch die hier vertretene Gemeinschaftskonzeption jedoch eine weitere Stütze. So ist, wie insbesondere Flume229

gezeigt hat, die Vorstellung falsch, dass eine Forde-

rung, die im Zusammenhang mit einer existierenden Bruchteilsgemeinschaft entsteht, wie beispielsweise eine Mietzinsforderung bei der Verwaltung eines gemeinschaftlichen Hauses, der Bruchteilsgemeinschaft

„entspringt". Für die

2 2 7 RGZ 89, 177; BGH NJW 1958, 1723; BGH NJW 1969, 839; BGH NJW 1983, 2020; BGHZ 106, 226; umstritten ist, ob auf die Geltendmachung einer solchen Forderung §432 BGB oder nur Gemeinschaftsrecht Anwendung findet; für Anwendung der §§ 744 ff. BGB Hadding, FS E. Wolf, S. 107ff.; MuKo-.Se/fc, BGB, § 432 Rz.2; für Anwendung von §432 BGB Palandt-Heinrichs, BGB, §432 Rz.2; Soergel-M. Wolf, BGB, §432 Rz.2. 2 2 8 BGH NJW 1953, 58ff. (59); BGHZ 115, lff. (9); BGHZ 121, 22ff. (24); OLG Koblenz NJW-RR 1992, 706f. (707); OLG Düsseldorf AgrarR 1988, 234f. (235); MüKo-K. Schmidt, BGB, §741 Rz.43; Habermeier, AcP 193 (1993), S.365ff. (373). 229 Flume, Die Personengesellschaft, S. 115; zustimmend und zu den sich hieraus ergebenden Folgerungen im einzelnen Rütten, Mehrheit von Gläubiger, S. 86ff.

68

§1

Grundlegung

Rechtszuständigkeit einer Mietforderung kommt es ausschließlich auf den schuldrechtlichen Mietvertrag an. Was die Einbeziehung gesetzlich begründeter Forderungen, wie Schadensersatzforderungen wegen Beschädigung des gemeinschaftlichen Gegenstands, in eine bereits bestehende Gemeinschaft angeht, wird übersehen, dass es den Berechtigten zwar frei steht, ihre Rechte zur Wahrung oder Verwertung zusammenzufassen, es aber Individualrechte bleiben, wenn sie dies nicht tun 230 . Bei Zugrundelegung der hier vertretenen Gemeinschaftskonzeption, wonach die Beantwortung genuin schuldrechtlicher Fragen nicht in den Anwendungsbereich der §§ 741 ff. BGB fällt, hätten diese Missverständnisse von vorhinein vermieden werden können. Wenn ein Alleineigentümer seine Sache vermietet oder diese Sache beschädigt wird, so sind die hieraus entstehenden schuldrechtlichen Ansprüche nicht aus § § 9 0 3 , 9 8 5 , 1 0 0 4 BGB, sondern aus allgemeinen schuldrechtlichen Prinzipien abzuleiten. Für die § § 7 4 1 ff. BGB kann nichts anderes gelten, da sie lediglich auf einer Modifizierung der Alleineigentümerbefugnisse beruhen. Was zunächst als Schwäche der hier vertretenen Gemeinschaftskonzeption erscheinen könnte, dass nämlich die Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung sich nicht ohne weiteres in das Konzept der Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche einordnen lässt, ist daher in Wahrheit eine Stärke, weil so den § § 741 ff. BGB für Forderungen per se nur eine reduzierte Bedeutung zugemessen wird. Auf diese Weise ist auch die viel diskutierte Abgrenzung der Regelungen über Gläubigermehrheiten (§§420ff. BGB) von der Anwendung der § § 741 ff. BGB auf Forderungen 231 lösbar. Das Abgrenzungsproblem stellt sich überhaupt nur dadurch, dass die h.M. von einem in sich geschlossenen Rechtsinstitut der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung ausgeht, welches Fragen der Geltendmachung der Forderung regelt. Während nach § 432 Abs. 1 BGB jeder Gläubiger Leistung an alle verlangen kann, die Forderung also ohne Mitwirkung und gegen den Widerspruch der anderen Gläubiger geltend machen kann, ist nach Gemeinschaftsrecht die Geltendmachung hingegen eine prinzipiell im allseitigen Einvernehmen zu treffende Verwaltungsmaßnahme 232 . Vergleichbare Wertungsunterschiede bestehen in der Frage der Stundung einer Forderung, der Geltendmachung von Gestaltungsrechten und dem Erlass. Ohne dass hier schon auf die verschiedenen Meinungsbilder zu diesen Fragen eingegangen werden könnte, ist festzuhalten, dass nach der hier vertretenen Konzeption des Gemeinschaftsrechts die Abgrenzung des Anwendungsbereichs der §§ 741 ff. BGB auf Forde230 Flume, Die Personengesellschaft, S. 113; zustimmend Kütten, Mehrheit von Gläubigern, S.94ff. 231 Vgl. Staudinger-Langhein, BGB, § 741 Rz.l09ff. 2 3 2 Fraglich könnte nur sein, ob im Einzelfall ein Mehrheitsentscheid nach § 745 Abs. 1 BGB möglich ist, oder ob ein einzelner Teilhaber ausnahmsweise nach § 744 Abs. 2 BGB die Forderung alleine als notwendige Erhaltungsmaßnahme geltend machen kann, vgl. Kütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 99.

iV. Das dingliche Einheitsmodell

der Bruchteilsgemeinschaft

69

rungen von den Regelungen über Gläubigermehrheiten (§§420ff. BGB) ein Scheinproblem ist. Die schuldrechtlichen Fragen der Geltendmachung, Stundung etc. einer Forderung können deshalb nicht anhand der §§ 741 ff. BGB beantwortet werden, weil die Wertungen, die diesen Vorschriften auf dinglicher Ebene zugrunde liegen, auf diese schuldrechtlichen Fragen nicht passen. cc) Die dingliche Dimension der Bruchteilsgemeinscbaft

an einer Forderung

Nach dem hier vertretenen Gemeinschaftsmodell haben die §§741 ff. BGB im Hinblick auf Forderungen nur insoweit Relevanz, als der Forderung eine dingliche Dimension zukommt. Das herrschende schuldrechtliche Gemeinschaftsmodell suggeriert hingegen nicht nur fälschlicherweise, dass mit den §§ 741 ff. BGB rein schuldrechtliche Fragen beantwortet werden können, sondern es verdeckt gleichzeitig diese eigentliche, dingliche Dimension der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung. So wird beispielsweise nicht hinreichend gesehen, dass die Anerkennung der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung die Möglichkeit der Übertragung eines ideellen Anteils an einer Forderung als vierte Verfügungsart über eine Forderung, neben Abtretung und Bestellung eines Nießbrauchs oder eines Pfandrechts, impliziert. Hieraus ergibt sich die Zulässigkeit einer nachträglichen, ohne Beteiligung des Schuldners hergestellten Mitgläubigerschaft 233 . Eine dingliche Dimension weist die Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung auch insoweit auf, als § 752 BGB impliziert, dass bei einer auf einen teilbaren Gegenstand gerichteten Forderung die ideellen Anteile an einer Forderung im Wege der Naturalteilung in reale Teilforderungen, und zwar wiederum ohne Beteiligung des Schuldners, umgewandelt werden können 234 . Schließlich kann es wie beim Miteigentum bei der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung auf dinglicher Ebene unter Wahrung des Spezialitätsprinzips zur einer Koordinierung der Teilhaberrechte mit anderen Bruchteilsgemeinschaften mittels Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsvereinbarungen kommen. Eine gemeinschaftliche Forderung kann so in dem oben bereits für Miteigentum an einer Sache beschriebenen Sinn der Verwaltung einer Gegenstandsmehrheit „gewidmet" werden. Hierin liegt insbesondere die Möglichkeit begründet, Abrechnungsgemeinschaften zu schaffen, d.h. gemeinschaftliche Forderungen der-

233 In der Literatur wird im Anschluß an die Entscheidung BGHZ 64, 67ff. nur die Frage diskutiert, ob ein Gläubiger durch Abtretungsvertrag mit einem anderen diesen ohne Mitwirkung des Schuldners zum Gesamtgläubiger nach § 428 BGB machen kann. Dies wird mit dem Argument verneint, dass die Abtretung ein dinglicher Vertrag sei und für dingliche Verträge der Grundsatz der Vertragsfreiheit nicht gelte, da diese abschließend im BGB geregelt seien, vgl. BGHZ 64, 67ff. (69); MüKo-Roth, BGB, §398 Rz.55; Palandt-Heinrichs, BGB, §498 Rz.6; a.A. MüKo-Selb, BGB, §428 Rz.2. 234 Unstrittig, vgl. Staudinger-Langhein, BGB, §752 Rz.15, 25; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 752 Rz. 19.

70

§1

Grundlegung

gestalt zu verwenden, dass aus ihnen Lasten und Kosten der Erhaltung und Verwaltung eines anderen gemeinschaftlichen Gegenstands beglichen werden.

V. Zusammenfassung Der herrschenden Trennungsthese, nach der zwischen dem ideellen Anteil als dinglichem Recht und der Gemeinschaft als Schuldverhältnis zu unterscheiden ist, wurde hier ein dingliches Einheitsmodell der Gemeinschaft gegenübergestellt, nach dem es sich bei den Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechten um mit dinglichen Ansprüchen verbundene Befugnisse handelt. Zwar kann es in der Folge eines Gemeinschaftsverhältnisses auch zur Entstehung schuldrechtlicher Ansprüche kommen, so zum Beispiel zu Lasten- und Kostentragungsansprüchen aus § 7 4 8 B G B oder bei der Durchführung der Teilung zu Ansprüchen auf Verschaffung einer Alleinberechtigung, sei es an dem zerlegten gemeinschaftlichen Gegenstand oder dem Verkaufserlös nach §§ 7 5 2 , 7 5 3 BGB. Aber diese Ansprüche entstehen nicht schon allein aufgrund des Gemeinschaftsverhältnisses selbst, sondern infolge der Vornahme von Handlungen, die zu einem bereits bestehenden Gemeinschaftsverhältnis erst hinzutreten müssen. Es kann daher von das dingliche Gemeinschaftsverhältnis ergänzenden schuldrechtlichen Ansprüchen gesprochen werden. Der Grundgedanke ist, dass für Miteigentum die Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechte Modifizierungen der Befugnisse und Ansprüche eines Alleineigentümers nach §§ 9 0 3 , 9 8 5 , 1 0 0 4 B G B beinhalten. Weil die alte Selbstherrlichkeit vorheriger Alleineigentümer mit der Entstehung von Miteigentum nicht untergeht, sondern sich in den Benutzungs-, Verwaltungsund Aufhebungsrechten fortsetzt, kann von einer Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche in der Bruchteilsgemeinschaft gesprochen werden. Die herrschende schuldrechtliche Konzeption des Gemeinschaftsverhältnisses hat im Wesentlichen zwei Stützen: Die Regelung der Bruchteilsgemeinschaft durch das Gesetz im Schuldrecht und die Möglichkeit der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung. Die Regelung der Bruchteilsgemeinschaft im Buch über Schuldverhältnisse und die Möglichkeit der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung hängen dabei miteinander zusammen. Der Gesetzgeber hat die Bruchteilsgemeinschaft deshalb im Schuldrecht geregelt, weil er an die Möglichkeit von anderen Bruchteilsgemeinschaften als solchen an Sachen dachte. Dabei wurde nicht ausreichend in Betracht gezogen, dass auch Forderungen über die Sonderbeziehung zwischen Schuldner und Gläubiger hinaus eine dingliche Seite haben, wie sie in der Möglichkeit der Forderungsabtretung oder der Bestellung eines Pfandrechts oder Nießbrauchs an einer Forderung zum Ausdruck kommt. Die Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung hätte zusammen mit diesen Rechtsinstituten ihren Platz in einem zu einem allgemeinen Vermögensrecht erweiterten Sachenrecht finden müssen. Dadurch hätte das Missverständnis ver-

V.

Zusammenfassung

71

mieden werden können, dass sich aus den § § 7 4 1 ff. B G B Antworten auf rein schuldrechtliche Fragen - insbesondere der Entstehung und Behandlung von Schuldverträgen - entnehmen lassen. Eine dingliche Konzeption der Bruchteilsgemeinschaft muss den Anwendungsbereich der § § 7 4 1 ff. B G B bei Forderungen beschränken auf solche Fragen, welche die dingliche Dimension eines gemeinschaftlichen Forderungsrechts betreffen. Zu begründen ist das dingliche Einheitsmodell letztlich damit, dass der mit einem Schuldverhältnis implizierte Bindungsgrad sich als nicht zu rechtfertigende Einschränkung der Privatautonomie der Teilhaber darstellt. Dabei kann nicht darauf verwiesen werden, dass mehrere gleichartige Berechtigungen an einem Gegenstand solche Beschränkungen des Einzelnen erforderlich machten. Es ist die Vorstellung zurückzuweisen, in der Bruchteilsgemeinschaft finde eine Vollrechtskollision statt, bei der es zu einer Uberlagerung der dinglichen Befugnisse kommt und Individualrechte am gemeinschaftlichen Gegenstand so nur noch schuldrechtlich interpretiert werden können. Die Konstellation der Bruchteilsgemeinschaft ist vielmehr dadurch gekennzeichnet, dass zwar jeder Teilhaber erwarten darf, ein Recht nach der Art des Voll rechts, aber keineswegs ein Vollrecht selbst zu bekommen. Die Beschränkung der Anteilsrechte im Vergleich zum Vollrecht tritt daher nicht erst von außen ein, sondern die Anteile sind im Vergleich zum Vollrecht geborene „Krüppel". Genau dieses Minus gegenüber dem Vollrecht wird jedoch durch den Gedanken der Relativierung dinglicher Rechte und Befugnisse zum Ausdruck gebracht. Gegen eine solche Relativierung dinglicher Befugnisse kann auch nicht die Absolutheit dinglicher Rechte eingewandt werden, weil diese nicht bedeutet, dass dingliche Rechte gegenüber jedermann mit demselben Inhalt wirken, sondern nur, dass sie gegenüber jedermann mit einem gleichermaßen verlässlichen Inhalt wirken. Diese Garantiefunktion dinglicher Rechte wird aber in der Bruchteilsgemeinschaft gewahrt, wie sich an der Insolvenzfestigkeit der Teilhaberrechte und daran zeigt, dass die Teilhaberrechte bei einer Sondernachfolge in die dinglichen Anteilsrechte mit dem gesetzlichen Inhalt in der Person eines Sondernachfolgers neu zur Entstehung gelangen. Die Inkorporierung rechtsgeschäftlicher Gemeinschaftsregelungen in das dingliche Einheitsmodell der Gemeinschaft ist möglich über eine Verzichtskonstruktion. Da die Befugnisse in der Bruchteilsgemeinschaft wie in einem System kommunizierender Röhren angeordnet sind, kann durch einen bloßen Verzicht, also ohne Rechtstransfer, eine Erweiterung bzw. Minderung der Rechtsposition der Teilhaber erreicht werden. Auch diese Möglichkeit der rechtsgeschäftlichen Ausgestaltung des dinglichen Gemeinschaftsverhältnisses lässt sich in Einklang mit den Grundsätzen über dingliche Rechte bringen, weil es anders als bei einer isolierten Abtretung dinglicher Ansprüche nur um einen Verzicht im Verhältnis zweier gleichermaßen dinglich Berechtigter an einem Gegenstand geht. Es sind die Auswirkungen des hier vertretenen dinglichen Einheitskonzepts der Bruchteilsgemeinschaft im Unterschied zur Trennungsthese der h . M . deutlich ge-

72

$ 1 Grundlegung

worden. Die Benutzung des gemeinschaftlichen Gegenstands nach § 743 BGB geschieht nicht auf schuldrechtlicher Grundlage, sondern ein Teilhaber realisiert, wenn er den Gegenstand gebraucht, eine ihm vom Gesetz eingeräumte Befugnis, welche sich für Miteigentum als Modifizierung der dinglichen Befugnis eines Alleineigentümers darstellt, nach § 9 0 3 BGB mit seiner Sache nach Belieben zu verfahren. Daher zählt zum Gebrauch auch die Fruchtziehung. Wenn beim Gebrauch der gemeinschaftliche Gegenstand beschädigt wird, gelten hinsichtlich der Haftung ähnliche Grundsätze, wie wenn ein nach § 985 BGB herausgabepflichtiger Besitzer die Sache beschädigt. Rechtsgeschäftlichen Benutzungsregelungen liegt nicht wie Miet- oder Pachtverträgen die schuldrechtliche Absprache der Überlassung eines Gegenstands zugrunde, vielmehr kann durch bloßen Rechtsverzicht die Ausgestaltung des Benutzungsrechts bewirkt werden, da nach § 743 Abs. 2 BGB jeder Teilhaber den gemeinschaftlichen Gegenstand nach Belieben gebrauchen kann, wenn er den Gebrauch anderer Teilhaber nicht stört. Was die Verwaltungsrechte nach § § 7 4 4 , 7 4 5 BGB angeht, so handelt es sich auch hierbei um dingliche Befugnisse, die keine schuldrechtlichen Mitwirkungspflichten begründen, so dass etwa die Ansicht zu § 7 4 4 Abs. 2 BGB, bei Gefahr im Verzug sei ein Teilhaber aufgrund seiner schuldrechtlichen Verbindung mit den anderen Teilhabern auch verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, abzulehnen ist. Eine Vertretungsmacht für andere Teilhaber bei Durchführung einer Verwaltungsmaßnahme lässt sich aus den Verwaltungsrechten qua dinglichen Befugnissen nicht entnehmen. Die schuldrechtliche Vermietung oder Verpachtung des gemeinschaftlichen Gegenstands hat mit §§ 7 4 4 , 7 4 5 BGB genauso wenig zu tun, wie es mit § 903 BGB zu tun hat, wenn ein Alleineigentümer seine Sache vermietet oder verpachtet. Unter § § 7 4 4 , 7 4 5 BGB fällt nur die Entscheidung über den Ausschluss von Eigengebrauch und die Zulassung eines Fremdgebrauchs. Das hier vertretene dingliche Einheitsmodell der Gemeinschaft vermag die schon jetzt im Vordringen befindliche Ansicht eines einstufigen Aufhebungsverfahrens zu begründen. Weil die Gemeinschaft kein Schuldverhältnis ist, muss sie auch nicht durch einen Aufhebungsvertrag oder eine Kündigung aus der Welt geschafft werden bevor zur Teilung des gemeinschaftlichen Gegenstands nach §§ 752ff. BGB geschritten wird. Außerdem ergibt sich eine strikte Geltung des Spezialitätsprinzips hinsichtlich der Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechte in gleicher Weise wie bei den Befugnissen und Ansprüchen eines Alleineigentümers nach §§ 903, 9 8 5 , 1 0 0 4 BGB. Was die Möglichkeit eines Teilhabers angeht, über seinen Anteil nach § 7 4 7 S. 1 BGB zu verfügen, so verbietet sich die Ansicht, dass die an sich nach sachenrechtlichen Grundsätzen gegebene Verzichtsmöglichkeit, aufgrund der schuldrechtlichen Verbindung der Teilhaber untereinander ausgeschlossen sei. Rechtsgeschäftliche Regelungen des Gemeinschaftsverfahrens dürfen nicht in der Weise interpretiert werden, dass sie bei einer Anteilsverfügung zu einer schuldrechtlichen Haftungsfalle dergestalt werden, dass ein Teilhaber eine fehlende Drittwirkung mit seiner eigenen Haftung ausfüllen muss.

V. Zusammenfassung

73

Die hier vertretene These ist auch von Relevanz für die im Zuge eines Gemeinschaftsverhältnisses entstehenden schuldrechtlichen Ansprüche, wie die den Lasten- und Kostentragungsanspruch nach § 7 4 8 B G B und die im R a h m e n der Teilung entstehenden Ansprüche auf Verschaffung einer Alleinberechtigung an einem realen Teil des zerlegten Gegenstands oder des Erlöses. Es wird verständlich, warum für sie andere Grundsätze wie für die (dinglichen) Benutzung-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechte gelten müssen, wie sich beispielsweise an der fehlenden Drittwirkung von Lasten- und Kostenregelungen oder der fehlenden Drittwirkung solcher Vereinbarungen zeigt, welche die Ansprüche auf Verschaffung einer Alleinberechtigung bei der Teilung betreffen. Die Beschränkung des Gemeinschaftsverhältnisses auf ein solches gegenständlicher Rechtsnatur ist für ein richtiges Verständnis der schuldrechtlichen Lasten- und Kostentragungspflicht außerdem auch insoweit relevant, als sie konsequenterweise diese selbst gegenständlich auf Verwendungsersatzansprüche einschränkt. Im Folgenden ist eine systematische Darstellung des Rechts der Bruchteilsgemeinschaft beabsichtigt, die auf den in der Grundlegung gewonnenen Erkenntnissen aufbaut. Allerdings sollen nur solche Fragen vertieft behandelt werden, für die, wie die Grundlegung gezeigt hat, die Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche in der Bruchteilsgemeinschaft Bedeutung hat.

§ 2 Der ideelle Anteil 7.

Vorüberlegungen

Die Frage nach dem ideellen Anteil ist identisch mit der nach dem Inbegriff der Befugnisse, die dem einzelnen Teilhaber in einer Bruchteilsgemeinschaft zustehen. Jenseits der konkreten Rechte- und Pflichtenstellung in der Bruchteilsgemeinschaft hat der Begriff des ideellen Anteils keinen Sinn - jedenfalls keinen juristisch messbaren Sinn. Es ist deshalb problematisch, eine Untersuchung der Bruchteilsgemeinschaft gleich mit der Erfassung des ideellen Anteils beginnen zu wollen. Dabei würde vom Abstrakten zum Konkreten vorangeschritten, was die Gefahr hervorruft, beim Konkreten nie anzukommen, weil man als scheinbar Konkretes nur erhält, was vorher in das Abstrakte hineingelegt wurde. Darin bestand gleichwohl gewissermaßen die traditionelle Herangehensweise, die das Wesen des Anteils in das Zentrum der Erforschung der Gemeinschaftformen rückte1. Im Rückblick auf diese Versuche, das Wesen der ideellen Teilung zu ergründen, meinte Schulze-Osterloh, die lang andauernden Bemühungen, den Begriff der Teilung für die wissenschaftliche Erfassung der mehrheitlichen Zuständigkeit nutzbar zu machen, seien heute als gescheitert zu betrachten. Vielmehr müsse man sich darauf beschränken, die Funktion der Anteile zu beschreiben, um damit zu zusammenfassenden Aussagen über die Rechtsfolgen zu gelangen2. Dies geht allerdings zu weit, da eine Dogmatik, die sich auf Beschreibungen zurückzieht, sich selbst aufgibt. Die Grundlegung ist unter Aussparung der Frage nach dem ideellen Anteil durch Analyse von Fall- und Gesetzesmaterial zu einem konkreten Ergebnis gelangt, nämlich dem der Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche in der Bruchteilsgemeinschaft. Als richtige Vorgehensweise erscheint im Folgenden die, von dieser einmal gewonnenen Erkenntnis ausgehend Verallgemeinerungen zu wagen, und durch weitere Falllösung die Leistungsfähigkeit des so erlangten Begriffs zu überprüfen. Dabei tritt eine Verdichtung ein: je mehr Fälle überzeugend gelöst werden, desto größer ist die Richtigkeitsgewähr, die mit dem Begriff verbunden ist. Der juristischen Begriffsbildung mag 1 Das gilt für Bruchteilsgemeinschaft wie Gesamthand gleichermaßen. Einen umfassenden (auch die Bruchteilsgemeinschaft mit einbeziehenden) dogmengeschichtlichen Rückblick bietet Ascheuer, Der Anteil des Gesamthänders am Gesamthandsvermögen; vgl. außerdem die Theorieübersicht bei Hennecke, Das Sondervermögen der Gesamthand, S.45ff. 2 Schulze-Osterloh, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, S. 83.

II. Die Theorie

der

Rechtsvervielfältigung

75

daher zwar nicht die Wirkung naturwissenschaftlicher Theorien zukommen (kein „Rechnen mit Begriffen"), wohl aber eine Art prophetischer Wirkung. Dies enthält die Umschreibung des weiteren Arbeitsprogramms. Es soll im Folgenden ein Begriff des ideellen Anteils erarbeitet werden, der Zusammenfassung und Arbeitshypothese in einem ist: Zusammenfassung insofern er die Erkenntnisse der Grundlegung aufnimmt, Arbeitshypothese, insofern er bei der weiteren systematischen Erschließung der Rechte- und Pflichtenstellung in der Bruchteilsgemeinschaft zugrunde gelegt werden kann. Die hier vorzuschlagende Definition des ideellen Anteils lautet: Der ideelle Anteil ist ein Recht, das eine Erscheinungsform des Vollrechts darstellt, aber die Besonderheit aufweist, dass die dinglichen Befugnisse und Ansprüche, die das Vollrecht vermittelt, im Innenverhältnis der Teilhaber untereinander relativiert sind. Dies ist eine Theorie der Rechtsvervielfältigung und es ist daher sinnvoll als Ausgangspunkt die klassische Theorie der Rechtsvervielfältigung in der Bruchteilsgemeinschaft zu nehmen, wonach es sich bei den Anteilrechten um miteinander konkurrierende Vollrechte handelt (II.). Rechtsvervielfältigung ist das scheinbare Gegenteil von Rechtsteilung und es hat daher nicht an Theorien gefehlt, die die ideellen Anteile in der Bruchteilsgemeinschaft auf dem Weg einer (quantitativen) Rechtsteilung zu erklären versuchten (III.). Diese Versuche werden heute allgemein als gescheitert angesehen. Als Ausweg werden zum einen Theorien angeboten, die bei der Bruchteilsgemeinschaft von einer Einheit auf der Subjektseite ausgehen, mit der Folge, dass die ideellen Anteile als Mitgliedschaftsrechte erfasst werden (IV.). Einen anderen Ausweg stellt der Versuch Engländers dar, der zwar von einer Subjektmehrheit ausgeht, diese aber in dem Inhalt des gemeinschaftlichen Rechts selbst verortet (V.). Da diese beiden Auswege letztlich nicht zu überzeugen vermögen, ist sodann auf die Theorie der Rechtsvervielfältigung zurückzukommen, um die hier vorgeschlagene verbesserte Version zu verteidigen und sie zugleich mit dem Teilungsgedanken zu versöhnen (VI.).

II. Die Theorie der

Rechtsvervielfältigung

Die klassische Theorie des Miteigentums lautete, dass jeder Miteigentümer Volleigentum beschränkt durch das Volleigentum der anderen Miteigentümer habe. Diese Theorie ist bereits für das gemeinrechtliche Miteigentum vertreten worden3, in ihr ist überhaupt der Ausgangspunkt der älteren Lehre zu finden4. Eine Äußerung in den Motiven steht ihr nahe, wonach der Entwurf „das Recht des 3 Dernburg, Pandekten, 7. Aufl., Bd. 1, Berlin 1902, S.454f. und Lehrbuch des preußischen Privatrechts, Bd.I, 5.Aufl., Halle 1894, S.530; Oertmann, ArchBürgR Bd.13, 1897, S. 118; Wroblewski, Zur Lehre von der Kollision der Privatrechte, S. 145 ff.; nach Walsmann, Der Verzicht, S. 130f. handelte es sich hierbei um die herrschende Lehre des gemeinen Rechts. 4 So Staud'mger-Langhein, BGB, Vorbem zu § § 7 4 1 ff. Rz.8.

76

$2 Der ideelle Anteil

einzelnen als Eigentum a n s i e h t " 5 . In der Frühzeit des B G B findet sie sich bei einem so herausragenden Autor wie v. Tuhr6.

Die Theorie der konkurrierenden

Vollrechte ist sodann insbesondere in der Rechtsprechung vertreten worden 7 , aber auch in der heutigen Kommentar- und Lehrbuchliteratur ist sie präsent 8 . Es gibt einen - immer wieder geäußerten - Haupteinwand gegen die Theorie der Rechtsvervielfältigung. § 7 4 1 B G B geht im Einklang mit der gemeinrechtlichen Tradition 9 davon aus, dass bei der Bruchteilsgemeinschaft ein Recht mehreren gemeinschaftlich zusteht. Die Theorie der Rechtsvervielfältigung ist demgegenüber keine Theorie der Rechtseinheit, sondern der Rechtsmehrheit. Darauf haben in neuerer Zeit insbesondere Huber

und Langhein

hingewiesen. Das

Recht eines Teilhabers sei keine Beschränkung des Rechts eines anderen Teilhabers, sondern erst alle Mitberechtigungen zusammen ergänzten sich zum Vollrecht 1 0 . Teilweise ist von Vertretern der Theorie der Rechtsvervielfältigung auch offen eingestanden worden, dass sie mit der Vorstellung eines gemeinschaftlichen Rechts brechen. Bei v. Tuhr heißt es, dass es genau genommen kein „gemeinschaftliches" Recht gebe, was die §§ 7 4 1 ff. B G B so nennten, sei in Wirklichkeit eine Summe von inhaltlich gleichartigen und in gleichem Range stehenden Einzelberechtigungen am selben O b j e k t 1 1 . Vor allem Engländer

hat demgegen-

über den Unterschied zwischen einer Rechtekollision und einer Rechtsgemeinschaft scharf herausarbeitet 1 2 . Eine Theorie, die das allernotwendigste Wesensmerkmal der Bruchteilsgemeinschaft, nämlich die Gemeinschaftlichkeit eines Rechts, offen preisgebe, k o m m e einer Bankrotterklärung gleich 1 3 .

Engländer

weist außerdem darauf hin, dass auch das Bürgerliche Gesetzbuch die beiden Fallgruppen trennt, und die Figur der Rechtekollision von der der BruchteilsMot. Bd. III, S.438. Vgl. f. Tuhr, Allgemeiner Teil, Erster Band, S. 83. 7 RGZ 20, 270ff. (272): Miteigentum sei nicht als qualitative Teilung der im Eigentume liegenden Befugnisse aufzufassen, vielmehr habe das Recht eines jeden Teilhabers seiner Anlage nach den Charakter des vollen Eigentums mit allen seinen Befugnissen, jedoch eingeschränkt dadurch, dass jedem Teilhaber das Recht des anderen entgegenstehe; vgl. auch RGZ 56, 96 ff. (100); 69, 35ff. (36); 147, 201 ff. (209); BGHZ 36, 365ff. (368). 8 Vgl. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 741 Rz.2: „Jeder Teilhaber hat ein durch die Mitberechtigung der anderen beschränktes Recht an dem ganzen, ungeteilten Gegenstand"; ebenso Lorenz, Schuldrecht II, § 6 1 I. 9 Engländer, Regelmäßige Rechtsgemeinschaft, S. 139 weist nach, dass bereits im klassischen römischen Recht zwischen Fällen einer Rechtsgemeinschaft und Fällen einer Rechtekollision unterschieden wurde. So behandelt die Stelle D. 10, 3, 19, 2 (Paulus) den Fall, dass ein Grundstückseigentümer mehreren anderen ein Wegerecht einräumt. Hier wurde die Möglichkeit der Anstrengung einer Teilungsklage mit der Begründung abgelehnt, dass eine communio iuris bei gesonderten, getrennten, selbständigen (Einzel-)Rechten nicht vorliegen könne. 1 0 Vgl. Staudinger-Langhein, BGB, § 7 4 1 Rz.254. 11 Vgl. v. Tuhr, Allgemeiner Teil, 1. Band, S. 83; ähnlich Binder, Rechtsstellung des Erben III, S.65 und ders., Problem der juristischen Persönlichkeit, S. 79 u. S. 102. 12 Engländer, Regelmäßige Rechtsgemeinschaft, S. 137ff. 13 Engländer, Regelmäßige Rechtsgemeinschaft, S. 144f.; ebenso Lorenz, JherJb 47 (1933), S. 108ff. (S. 127 Fn 2). 5 6

II. Die Theorie der

Rechtsvervielfältigung

77

g e m e i n s c h a f t g e s o n d e r t b e h a n d e l t 1 4 . T a t s ä c h l i c h b e h a n d e l t das B G B Fälle e c h t e r V o l l r e c h t s k o l l i s i o n in § § 1 0 2 4 , 1 0 6 0 , 1 0 9 0 A b s . 2 B G B und g i b t d a m i t zu erk e n n e n , dass diese eine v o n der B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t zu

unterscheidende

R e c h t s f i g u r darstellt. D i e Fälle e c h t e r V o l l r e c h t s k o l l i s i o n u n d die der B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t u n t e r s c h e i d e n sich d a d u r c h v o n e i n a n d e r , dass kein T e i l h a b e r bei der E n t s t e h u n g der G e m e i n s c h a f t d a v o n a u s g e h e n k a n n , seine B e r e c h t i g u n g voll a u s ü b e n d ü r f e n . D a beispielsweise in den F ä l l e n der E n t s t e h u n g v o n M i t e i g e n t u m d u r c h V e r m i s c h u n g o d e r V e r b i n d u n g ( § § 9 4 7 , 9 4 8 B G B ) die neu e n t s t e h e n de S a c h e einen M e h r w e r t g e g e n ü b e r d e m a u f z u w e i s e n h a t , w a s der einzelne Teilh a b e r in die G e m e i n s c h a f t m i t e i n b r i n g t , k a n n kein T e i l h a b e r e r w a r t e n , die Rechte

eines A l l e i n e i g e n t ü m e r s

hinsichtlich

des g e m e i n s c h a f t l i c h e n

Gegen-

s t a n d s voll a u s z u ü b e n . D e s h a l b h a n d e l t es sich b e i m ideellen Anteil eines T e i l h a b e r s u m ein R e c h t , das g l e i c h s a m v o n i n n e n b e s c h r ä n k t ist. D e n ideellen Anteilen ist eine spezifische A b h ä n g i g k e i t ( R e l a t i v i t ä t ) in B e z u g a u f a n d e r e ideelle A n teile in die W i e g e gelegt. In F ä l l e n e c h t e r V o l l r e c h t s k o l l i s i o n ( § § 1 0 2 4 ,

1060,

1 0 9 0 A b s . 2 B G B ) h a n d e l t es sich hingegen u m S a c h l a g e n , in d e n e n eine rein äuß e r l i c h e B e s c h r ä n k u n g eintritt: I m Prinzip k a n n j e d e r e r w a r t e n , sein R e c h t u n b e s c h r ä n k t a u s z u ü b e n , diese u n b e s c h r ä n k t e A u s ü b u n g scheitert a b e r f a k t i s c h an d e m s e l b e n R e c h t eines a n d e r e n . D i e gesetzlich v o r g e g e b e n e und w e r t u n g s m ä ß i ge U n t e r s c h i e d l i c h k e i t der F a l l g r u p p e n m u s s e t w a d a n n in R e c h n u n g gestellt w e r d e n , w e n n in Fällen e c h t e r V o l l r e c h t s k o l l i s i o n die F r a g e r e l e v a n t w i r d , o b b e i m Z u s a m m e n t r e f f e n v o n m e h r als zwei B e r e c h t i g t e n ein M e h r h e i t s b e s c h l u s s zulässig ist. A b e r a u c h das A l l e i n g e b r a u c h s r e c h t des § 7 4 3 A b s . 2 B G B ist in F ä l len e c h t e r V o l l r e c h t s k o l l i s i o n z w e i f e l h a f t . G e n a u gesehen ist die T h e o r i e k o n k u r r i e r e n d e r V o l l r e c h t e eine B e s c h r e i b u n g der t o t a l e n L ä h m u n g aller R e c h t e , da m e h r e r e V o l l r e c h t e sich gegenseitig n e g i e r e n 1 5 . D i e T h e o r i e lässt d e m einzelnen R e c h t s i n h a b e r - jedenfalls a u f d i n g l i c h e r E b e n e - k e i n e n H a n d l u n g s s p i e l r a u m . Ein w e i t e r e r E i n w a n d gegen die T h e o r i e k o n k u r r i e r e n d e r V o l l r e c h t e ist, dass sie, w e n n m a n sie a u f eine b e s t i m m t e R e c h t s n a t u r des ideellen Anteils festzulegen v e r s u c h t , letztlich d o p p e l d e u t i g ist. D e n n die Anteile e r s c h e i n e n n a c h ihr n u r für sich b e t r a c h t e t v o l l r e c h t s g l e i c h , a u s der S i c h t der jeweils a n d e r e n Anteile ers c h e i n t ein Anteil hingegen als b e s c h r ä n k t dingliches R e c h t 1 6 . D a es a b e r z u m i n dest eine E i g e n s c h a f t g i b t , die n u r d e m V o l l r e c h t E i g e n t u m u n d n i c h t d e m bes c h r ä n k t d i n g l i c h e n R e c h t z u g e s c h r i e b e n w i r d , n ä m l i c h E l a s t i z i t ä t 1 7 , hat die

Regelmäßige Rechtsgemeinschaft, S. 138ff. So wurde zum römisch-gemeinrechtlichen Miteigentum gegen die Lehre von der Kollision mehrerer Volleigentumsrechte eingewandt, sie führe zu einer „Elision" oder „Neutralisation" des gemeinschaftlichen Rechts, vgl. Engländer, Regelmäßige Rechtsgemeinschaft, S. 147. 14 15

16 Vgl. Kunz, Über die Rechtsnatur der Gemeinschafter zur gesamten Hand, S . 5 9 : Das Eigentumsrecht des einen bildet das ius in re aliena gegenüber dem anderen. 17 Zur Elastizität als Spezifikum des Vollrechts Eigentum vgl. Schön, Nießbrauch an Sachen, S. 12.

78

§2

Der ideelle

Anteil

Theorie hier eine Präzisionlücke: Welches Recht soll nach dieser Theorie denn eigentlich als Belastung, welches als belastet bezeichnet werden 18 ? Außerdem kann die Theorie konkurrierender Vollrechte immer nur das Vorhandensein gleich großer Anteile erklären, da sie ja von einer Entstehung der Anteile durch Kollision von Vollrechten ausgeht. Zu Recht wies Engländer darauf hin, dass der Gedanke der reinen Konkurrenz mehrerer gleicher ganzer Rechtsinhalte jedenfalls nur zur paries-Bildung gleichgroßer Anteile führe 19 .

III. Theorien einer (quantitativen)

Rechtsteilung

Ausgehend von dem Gedanken der Einheit des geteilten Rechts in der Bruchteilsgemeinschaft ist versucht worden, die ideellen Anteile als Produkte einer Teilung eines einheitlichen Rechts zu erfassen. Allen diesen Versuchen lag ein - zumeist unausgesprochenes - Vorverständnis von Teilung zugrunde, nämlich dass es sich dabei um einen Vorgang handelt, der sich in einer Dimension der Quantität abspielt. Als Teilung ist nach diesem Vorverständnis zu denken die Zerlegung eines Gegenstandes in lediglich quantitativ von ihm verschiedene und daher zahlenmäßig bestimmbare Bestandteile; kürzer: Teilung bedeutet jede Zerlegung nach einer Größenbestimmung 20 . Dabei ist die Summe von Teilmengen gleich der ungeteilten Menge 2 1 . Das Problem, an dem sich die Literatur zur Bruchteilsgemeinschaft abarbeitete, war daher das einer quantitativen Rechtsteilung. Kurios mutete dabei die für das gemeine Recht vertretene Ansicht an, wonach beim Miteigentum jedes kleinstes Teil der Sache wieder als in Teilchen zerlegt gedacht werden soll, von denen jedes einem der Miteigentümer gehören soll 22 . Diese Ansicht ist zu Recht als unklar und widerspruchsvoll bezeichnet worden, da man für die Bruchteilsgemeinschaft als Konstruktionsprinzip gerade davon ausgehen muss, dass eine reale Zerlegung der einheitlichen Sache in verschiedene selbständige Rechtsobjekte nicht stattfindet, sondern das Recht jedes Teilhabers sich auf die ganze ungeteilte Sache (also auch auf jedes kleinstes Teilchen dersel-

18

So treffend Saenger,

Gemeinschaft und Rechtsteilung, S . 3 4 .

Regelmäßige Rechtsgemeinschaft, S. 1 4 1 Fn 2 6 0 . 20 - So Larenz, JherJb 4 7 ( 1 9 3 3 ) , S. 108ff. (S. 1 2 4 ) . 21 Larenz, JherJb 4 7 ( 1 9 3 3 ) , S. 108ff. ( 1 2 5 ) ; ähnlich Saenger, Gemeinschaft und Rechtsteilung, S. 7 9 : „Unter Teilung versteht man den Vorgang, durch den ein gegebenes einheitliches, zusammengesetztes Ganze eines oder mehrerer seiner Bestandteile in der Weise beraubt wird, dass die getrennten Bestandteile von nun an selbständige Ganze oder Bestandteile eines anderen Ganzen sind und nur für die historische Betrachtung als Teil jenes - geteilten - Ganzen in Betracht kommen." Als Beispiele für Teilung nennt Saenger die Teilung eines Barren Gold in zwei gleich große Teile, oder die Entnahme einer Karte aus einem Kartenspiel oder eines Balken aus einem Haus; vgl. auch Schulze-Osterloh, Das Prinzip gesamthänderischer Bindung, S. 7 6 : Der Begriff der Teilung knüpfe an quantitative oder räumliche Vorstellungen an. 2 2 So Wächter, Über Theilung und Theilbarkeit von Rechten, AcP 2 7 ( 1 8 4 4 ) , 155ff. ( 1 8 1 ) . 19

III.

Theorien

einer (quantitativen)

Rechtsteilung

ben) erstreckt23. Andere Vertreter der (quantitativen) Teilungstheorie

79 nahmen

d a h e r a n , d a s R e c h t s e l b s t sei s e i n e m I n h a l t n a c h u m f a n g s m ä ß i g u n t e r d e n T e i l h a b e r n geteilt, das E i g e n t u m stehe a l s o d e m E i n z e l n e n n u r zu e i n e m B r u c h t e i l z u 2 4 . N a c h d e r T h e o r i e d e r R e c h t s t e i l u n g ist j e d e r T e i l h a b e r T r ä g e r e i n e s T e i l r e c h t e s , d e r e n S u m m e m i t d e m a l s g e t e i l t g e d a c h t e n R e c h t i d e n t i s c h ist. D i e s w u r d e v e r s u c h t , a u f v e r s c h i e d e n e W e i s e z u m A u s d r u c k zu b r i n g e n . S o w u r d e g e s a g t , d e r A n t e i l b e s t e h e in e i n e r „ P r o j e k t i o n d e s g e t e i l t e n R e c h t s a u f d i e S a c h e " 2 5 , o d e r e r sei „ f e s t e r B r u c h t e i l d e s G a n z e n " 2 6 , „ q u a n t i t a t i v e r T e i l d e r u n k ö r p e r l i c h e n E i g e n t u m s b e f u g n i s s e " 2 7 . N o c h Esser

f o r m u l i e r t e in s e i n e m S c h u l d -

r e c h t s l e h r b u c h a u s d e m J a h r e 1 9 6 0 , es h a n d e l e sich bei d e r B r u c h t e i l s b e r e c h tigung um eine

„Rechtsquote"28.

Alle diese T h e o r i e n einer quantitativen R e c h t s t e i l u n g sind a b e r letztlich z u m S c h e i t e r n v e r u r t e i l t . S o ist in d e r L i t e r a t u r b e r e i t s w i e d e r h o l t n a c h g e w i e s e n w o r den, dass sich eine quantitative Teilung eines R e c h t s o h n e Teilung des O b j e k t s , a u f das sich das R e c h t bezieht, nicht d u r c h f ü h r e n lässt. M a n m ü s s t e dafür, wie Larenz

a u s f ü h r t 2 9 , das E i g e n t u m als eine S u m m e der B e f u g n i s s e eins bis z e h n

a u f f a s s e n , v o n denen ein T e i l h a b e r die B e f u g n i s s e eins bis f ü n f und der a n d e r e die B e f u g n i s s e s e c h s b i s z e h n e r h ä l t 3 0 . A b e r w e d e r e r s c h ö p f t s i c h d a s E i g e n t u m in e i ner S u m m e v o n Befugnissen, n o c h lassen sich die verschiedenen im E i g e n t u m e n t h a l t e n e n B e f u g n i s s e u n t e r die M i t e i g e n t ü m e r in der W e i s e als a u f g e t e i l t d e n k e n , d a s s d e r e i n e d i e s e , d e r a n d e r e j e n e B e f u g n i s e r h i e l t e 3 1 . D i e s ist f ü r d i e S a c h -

Vgl. Larenz, JherJb 4 7 ( 1 9 3 3 ) , 108ff. (113). Vgl. Binder, Die Rechtsstellung der Erben, Bd. III, S . 4 7 m. w.N. zur gemeinrechtlichen Literatur; die Theorie der Rechtsteilung führt zwangsläufig zur Ablehnung der Bruchteilsgemeinschaft an teilbaren Forderungen, weil bei teilbaren Forderungen die Rechtsteilung zwangsläufig zur Anwendung von § 4 2 0 B G B führt, vgl. Oertmann, BGB, Vorbem. § 7 4 1 ; Leonhard, Allgemeines Schuldrecht, S . 7 5 3 ; ausführlich Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S . 6 2 f f . 25 Hirsch, Teilbarkeit des Eigentums, S. 12. 26 Müller, Das Wesen der Gesellschaft und Gemeinschaft und die Abgrenzung dieser beiden Rechtsverhältnisse von einander im römischen Recht und im Recht des BGB, S. 16f. 27 Sokolowski, Philosophie im Privatrecht, 1 9 0 2 . 28 Esser, Schuldrecht, S. 7 4 1 . 2 9 J h e r J b 4 7 ( 1 9 3 3 ) , 108ff. (126). ' ll Vgl. auch schon die Ausführungen Steinlechners, Das Wesen der juris communio, Erste Abteilung, S. 3 6 : „Jede Teilung setzt etwas voraus, das eine räumliche Ausdehnung hat, und sie besteht darin, dass aus diesem ausgedehnten Ganzen mehrere Stücke gemacht werden. Dies ist bei einem bloß im Geiste existierenden Dinge nur dann möglich, wenn es auch als solches eine Ausdehnung hat: ein gedachter Körper, die Zeit. Es gibt aber Geistesdinge, von denen eine Ausdehnung selbst nicht im Geiste existiert, und hierher gehören die Rechte: das Recht für sich, abgesehen von seinem Objekt, hat keine Ausdehnung, läßt also keine Teilung zu"; ebenso WieDas Recht des Miteigentümers, S. 102ff.; Faland, Handelsrecht I, S. 6 0 5 A n m . 2 0 ; Dossmann, bricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, S. 123: „Das an der ungeteilten Sache zwischen Eigentümer und Objekt bestehende Rechtsband läßt sich nicht zerlegen; denn die auf die Zuständigkeitsbegründung abzielende Zuordnung von Rechten und Pflichten an ein Subjekt ist Funktion, Gedankending und daher einer Zerlegung in gleichartige Teile logisch unzugänglich". 23

24

31

Larenz,

JherJb 4 7 ( 1 9 3 3 ) , 108ff. (126f.); Saenger,

Gemeinschaft und Rechtsteilung,

80

§2 Der ideelle

Anteil

herrschaft, die Verwaltung und den Gebrauch des gemeinschaftlichen Gegenstands von Saenger näher dargelegt worden 3 2 . Sachherrschaft, so überzeugend Saenger, ist ein einheitlicher Grundbegriff, welcher der Zergliederung in kleinere Bestandteile nicht fähig ist, in seinem Umfang nicht ausgedehnt und nicht eingeschränkt werden kann. In seiner Einheit kann er nur einem Subjekte zustehen, denn jeder Berechtigte, der nicht die ganze Sachherrschaft ausübt, hat ein andersartiges Recht, nicht aber eine im Umfang beschränkte Sachherrschaft. Wohl kann eine quantitative Teilung in der Art verwirklicht werden, dass jeder Teilhaber einen räumlich begrenzten Teil oder das Ganze zu gewissen Zeiten besitzt, aber in diesen Fällen liegt eine Art von Auseinandersetzung der Besitzgemeinschaft vor, die zu Alleinbesitz an realen Sachteilen oder zeitlich beschränkten Alleinbesitz der ganzen Sache führt. Der noch bestehende gemeinschaftliche Besitz als solcher kann niemals mehreren Personen „geteilt" zustehen, selbst wenn ihr Wille darauf gerichtet wäre. Auch mit der Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstands verhält es sich so, dass zwar ein realer Teil einer Sache verwaltet werden kann, ferner lässt sich eine Sache in einem bestimmten eingeschränktem Geschäftskreis, das heißt in einzelnen Beziehungen verwalten, aber das Vorhandensein mehrerer Verwalter mit identischen Teilbefugnissen ist undenkbar. Auch das Recht zum Gebrauch kann zwar auf Grund besonderer Vereinbarung dem Umfang nach beschränkt ausgeübt werden, darin liegt jedoch Abschichtung, Auseinandersetzung, durch die der Inhalt einer jeden Einzelbefugnis modifiziert werden kann. Der Inhalt der Befugnis zum Gebrauch selbst ist jedoch nicht teilbar. Letztlich ist Engländer zuzustimmen, wenn er ausführt, dass lediglich mit dem Ausspruch, der Umfang des Rechts sei „quantitativ" geteilt - etwa wie man einen Klumpen Blei nach der „Größe" („quantitativ") in Teilstücke zerlegt - sich die Rechtsfigur der Bruchteilsgemeinschaft nicht erklären lässt 53 . Hieraus ergibt sich ein Dilemma: Das mehreren gemeinschaftlich zustehende Eigentum lässt sich nicht als die Summe der jedem einzelnen zustehenden Rechtsteile oder Teilrechte denken und kann andererseits doch in nichts anderem gefunden werden 3 4 .

S. 85ff.; Steinlechner, Das Wesen der juris communio, Erste Abteilung, S. 80ff.; Eisele, AcP 63, S.27ff. (S. 35). 3 2 Vgl. Saenger, Gemeinschaft und Rechtsteilung, S.89ff. 33 Engländer, Regelmäßige Rechtsgemeinschaft, S. 150 F n . 2 7 6 . 34 Larenz Jherjb 4 7 (1933), 108ff. (127f.).

/V. Die

IV. Die

Mitgliedschaftstheorie

81

Mitgliedscbaftstheorie

Viele meinten, diesem Dilemma nur durch die Annahme entkommen zu können, dass die Mehrheit von Subjekten bei der Bruchteilsgemeinschaft zu einer organisatorischen Einheit zusammengefasst wird. Die Zuständigkeit eines einheitlichen Rechts sei, so die Argumentation, nur für eine Einheit begründbar 35 . Sei die Gemeinschaft der eigentliche Rechtsträger, so müsse die Gemeinschaft auch selbst rechtsfähig sein 36 . Die Teilhaber können dann nur von dieser Gemeinschaft abgeleitete Rechte haben 37 . Der ideelle Anteil ist dieser Ansicht nach gegenüber dem gemeinschaftlichen Recht kein Minus, sondern ein aliud3S. Es handelt sich bei ihm dann letztlich nur noch um ein Mitgliedschaftsrecht 39 . Saenger fasste die wichtigsten Gesichtspunkte, die sich aus dieser Beurteilung für die Gemeinschaftslehre ergeben, treffend wie folgt zusammen: 1. Die Bruchteilsgemeinschaft unterscheidet sich von der gesamthänderischen Berechtigung hauptsächlich in dem für die Frage der Rechtszuständigkeit unwesentlichen Punkt der Veräußerlichkeit der Anteile. 2. Bei der Bruchteilsgemeinschaft findet wie bei der gesamthänderischen Berechtigung keine Rechtsteilung statt. Die Gesamtheit ist Subjekt des gemeinschaftlichen, ungeteilten Rechts. 3. Das Recht des Teilhabers ist nicht mit dem gemeinschaftlichen Recht identisch, insbesondere ist der Miteigentümer nicht Eigentümer. Nach dem Ergebnis der Grundlegung ist die Mitgliedschaftstheorie eindeutig abzulehnen. Den Benutzungs- und Teilungsrechten liegen richtiger Ansicht nach dingliche Befugnisse und Ansprüche zugrunde. Einem Miteigentümer stehen demnach unmittelbar und nicht erst auf Grund seiner Zusammengehörigkeit zu einem vorher gegebenen Personenverband Befugnisse im Hinblick auf den gemeinschaftlichen Gegenstand zu 40 . Ein jüngst ergangenes Urteil des AG Göttingen, welches mit dem Argument, die Gemeinschaft sei selbst die Halterin des ge35 Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, S. 139; Buchda, Gesamthandslehre, S. 294; Hilger, Miteigentum der Vorbehaltslieferanten, S. 60ff. 36 Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, S. 139. 37 Dossmann, Das Recht des Miteigentümers, S. 111; Hilger, Miteigentum der Vorbehaltslieferanten gleichartiger Ware, S . 6 1 . 38 Diese Konsequenz zieht Saenger, Gemeinschaft und Rechtsteilung, S. 118. 39 Saenger, Gemeinschaft und Rechtsteilung, S. 117; den ideellen Anteil als Mitgliedschaftsrecht sehen außerdem an Buchda, Gesamthandslehre, S.292ff., 313; Klausing, Uneinheitliche Ausübung mehrerer Stimmen, S. 157ff.; Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, S. 141, 145; Hilger, Miteigentum des Vorbehaltslieferanten gleicher Ware, S. 60ff. 4 0 Ähnlich Larenz JherJb 4 7 (1933), 108ff. (128): Die Auffassung, wonach es sich bei dem Anteil des Miteigentümers und ein im höchstem Maße verselbständigtes Mitgliedschaftsrecht handele, scheitere für die schlichte Rechtsgemeinschaft jedenfalls daran, dass hier dem Miteigentümer unmittelbar, d.h. nicht erst auf Grund seiner Zusammengehörigkeit zu einem vorher gegebenen Personenverband, Befugnisse zustehen, die inhaltlich sich als Abwandlungen der im Eigentum enthaltenen Befugnisse darstellten, ohne darum doch als Teile des Eigentumsrechts bezeichnet werden zu können.

82

§2 Der ideelle

Anteil

meinschaftlichen Gegenstands, die Insolvenzfähigkeit der Gemeinschaft bejahte 41 , ist daher zu Recht auf Ablehnung gestoßen 42 . Damit ist aber nicht das Argument widerlegt, dass die Zuständigkeit eines einheitlichen Rechts als Objekt nur für eine Einheit begründbar sei 43 . Erst wenn es gelungen ist, die Theorie der Rechtsvervielfältigung mit dem Teilungsgedanken zu versöhnen, wird es möglich sein, den scheinbaren Widerspruch der Zuständigkeit eines einheitlichen Rechts für eine Subjektmehrheit aus der Welt zu schaffen.

V. Die Theorie Engländers Den bislang scharfsinnigsten Versuch, die Einheit des gemeinschaftlichen Rechts in der Bruchteilsgemeinschaft zu wahren, also eine quantitative Aufteilung des Rechts zu vermeiden, ohne zu einer Zusammenfassung der Subjekte zu einer Einheit im Sinne der Mitgliedschaftstheorien zu gelangen, unternahm Engländer in seiner groß angelegten Schrift Die regelmäßige Rechtsgemeinschaft aus dem Jahre 1914. Hier erneut das Dilemma, vor dem er stand: Unannehmbar ist zunächst die Vorstellung einer Rechtsteilung im quantitativen Sinn, also die Vorstellung, dass ein einheitliches Recht in der Bruchteilsgemeinschaft in mehrere Stücke zerrissen wird, die zusammengesetzt wieder das einheitliche Recht ergeben. Dann bleiben eigentlich nur noch zwei Möglichkeiten. Entweder man geht von einer Einheit auf der Objektseite aus, dann ist aber schwer zu sehen, wie man verhindern will, auch auf der Subjektseite zu einer Einheit und somit zur Mitgliedschaftstheorie zu gelangen. Oder man geht von einer Mehrheit auf der Objektseite aus (Theorie der Rechtsvervielfältigung), dann ist schwer zu sehen, wie man die Vorstellung retten will, dass die Bruchteilsgemeinschaft als Institut von einem einheitlichen Recht ausgeht, das auf mehrere aufgeteilt ist. Engländer meinte nun, dieses Dilemma dadurch beseitigen zu können, dass er eine dritte Möglichkeit fand. Diese dritte Möglichkeit sollte darin bestehen, dass die Subjektmehrheit Inhalt des dinglichen Rechts selbst ist. Die verschiedenen Zuständigkeitsformen sollen nach Engländer die „Zustände", sozusagen die Aggregatzustände, eines und desselben subjektiven Rechts sein, die zufolge der verschiedenen Arten seiner Zuständigkeit eintreten und sich mit dem Wechsel der Zuständigkeitsarten wandeln44. Für Engländer ist die Zuständigkeit also nicht eine Verknüpfung des subjektiven Rechts mit einem Subjekt derart, dass das subjektive Recht als etAG Göttingen, ZIP 2001, 5 80 f. Bork, ZIP 2001, S. 545 ff.; gegen die Insolvenzfähigkeit der Bruchteilsgemeinschaft zuvor schon Kübler/Prütting, InsO, § 11 Rz.29. 43 Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, S. 139; Buchda, Gesamthandslehre, S. 294; Hilger, Miteigentum der Vorbehaltslieferanten, S. 60. 4 4 Die regelmäßige Rechtsgemeinschaft, S. 39. 41 42

V. Die Theorie

Engländers

83

was bereits ohne diese subjektive Beziehung rechtlich für sich Bestehendes mit einem außerhalb seiner liegenden Rechtssubjekte in Beziehung gebracht würde, sondern Engländer meint mit Zuständigkeit eine besondere Beziehung innerhalb des Gesamtgebildes des subjektiven Rechts selbst. Erst die Form mehrheitlicher Zuständigkeit des Rechtsinhalts ermöglicht es für Engländer, dass der Inhalt mehreren Subjekten unmittelbar zusteht. Und in der Tat: Wenn sich die Subjektmehrheit auf die Ebene des Inhalts des subjektiven Rechts selbst projizieren ließe, könnte man die Einheit des Rechts retten, ohne dass dies zwangsläufig auf eine Theorie des Anteils als Mitgliedschaftsrecht hinauslaufen müsste. Der Einheit des Rechts vermag eine Vielheit der Berechtigten in den Worten von Larenz, der insoweit an die Theorie Engländers anknüpft, deshalb zu entsprechen, weil der Verbindung der Berechtigten untereinander eine Aufgliederung des Rechts in Anteile entspricht45. Für Engländer ist Rechtsgemeinschaft die Zuständigkeitsform eines Rechtsinhalts, bei welcher mehrere (relativ) unselbständige gleichartige Rechtspositionen („Anteile") durch eine innere Ordnung zu einem System von Rechtsanteilen zusammengeschlossen werden 46 . Die Rechtsanteile, in die sich der ganze Rechtsinhalt gliedert, und in denen und durch die er ausgeübt wird, sollen also keine subjektiven Teilrechte sein, mit denen das Recht auseinander fiele, sondern Bestandteile einer Zuständigkeitsform des einen Rechtsinhalts. Danach erscheint das gemeinschaftlichen Recht nicht als eine Mehrheit oder eine Summe isolierter gegenstandsrechtlicher Teilrechte (Einzelrechte), sondern als eine Mehrheit von Rechtsanteilen, die durch eine besondere Art rechtlicher Synthese zu der einen Zuständigkeitsform des gemeinschaftlichen Rechts zusammengeschlossen werden. Diese besondere rechtliche Synthese nennt Engländer die „innere Ordnung" des gemeinschaftlichen Rechts 47 . Noch in jüngster Zeit hat die Lehre Engländers Zustimmung von Langhein erfahren 48 . Seiner Ansicht nach geht die Grundlage der heute herrschenden Meinung von der Geteiltheit der Zuständigkeit in der Bruchteilsgemeinschaft sogar auf Engländer zurück. Zustimmend zitiert Langhein den Satz Engländers: „Der eine Rechtsinhalt ist gemeinschaftlich zufolge der Mehrheit von Zuständigkeitsbeziehungen und daher sprechen wir, indem wir Rechtsinhalt und subjektives Recht gleichsetzen, von den gemeinschaftlichen subjektiven Rechten." 49 Dieser positiven Einschätzung der Lehre Engländers durch Langhein ist keinesfalls zuzustimmen. Insbesondere ist eine h.M., die in ihrer konstruktiven Erfassung der Bruchteilsgemeinschaft auf dem Entwurf Engländers aufbaute, nicht auszuma-

45

46 47 48

49

JherJb 4 7 ( 1 9 3 3 ) , 108ff. (130). Engländer, Die regelmäßige Rechtsgemeinschaft, S . 2 9 3 . Die regelmäßige Rechtsgemeinschaft, S. 1 6 1 . Staudinger-Langhein, BGB, Vorbem zu §§ 741ff. Rz. 8. Engländer, Regelmäßige Rechtsgemeinschaft, S.22f.

84

§2 Der ideelle

Anteil

chen50. Bei denjenigen, die die Prämissen, von denen Engländer ausging, näher untersuchten - hier sind vor allem Fabricius und W. Schünemann zu nennen51 ist diese Lehre auf entschiedene Ablehnung gestoßen. Tatsächlich bereitet die Verlegung der Rechtssubjektsmehrheit in den Inhalt des dinglichen Rechts sowohl theoretisch wie praktisch erhebliche Schwierigkeiten. Der theoretische Ansatzpunkt liegt für Engländer darin, die Zuordnung im Rahmen des subjektiven Rechts zu verobjektivieren. Dadurch verliert, wie Fabricius und W. Schünemann sahen, das subjektive Recht seinen Objektcharakter52. Der Anteil ist nach Engländer kein einer Person zustehendes subjektives Recht, sondern die Zuordnung gehört zur Struktur des subjektiven Rechts. Der einzelne Gemeinschafter hat Anteil an dieser Zuordnung. Anteil wird hier im Sinne von Partizipation gedacht, das Recht öffnet sich seinem Inhalt nach einer bestimmten Person, lässt sie an seinem Inhalt partizipieren. Dies ist aber eine verquere Welt: Nicht das Recht wird in der Theorie Engländers der Person als Subjekt zugeordnet, sondern die Person wird des Rechts anteilig. Dass diese Theorie mit der traditionellen Vorstellung subjektiver Rechte bricht, ist von Fabricius mit Recht hervorgehoben worden53. Rechtszuständigkeit bedeutet nämlich nach traditioneller Ansicht, dass ein subjektives Recht einem Rechtssubjekt zukommt54, nicht aber ist die Rechtszuständigkeit Teil des subjektiven Rechts selbst. Was herkömmlicher Weise als subjektives Recht umschrieben wird 55 , ist in der Theorie Engländers nur ein Reflex dessen, dass das Recht einem Subjekt Anteil gewährt. 50 Langhein bemerkt selbst, in Bezug auf die von ihm bezeichnete h.M., im einzelnen sei manches strittig, für die Einzelfalllösung sei dies aber kaum je von Belang, Staudinger-Langhein, BGB, Vorbem zu §§ 741 ff. Rz. 8. 5 1 Nur am Rande sei auf die polemische Kritik O. v. Gierkes, Deutsches Privatrecht, 3. Band, S. 1027f. Fn. 11 an der Theorie Engländers hingewiesen: Engländer konstruiere unter gleichzeitiger Verwerfung des römischen Gedankens der Quotenteilung und des germanischen Gedankens der gesamten Hand einen neuen Begriff der „Rechtsgemeinschaft", der das geltende Recht geschichtlich völlig entwurzele. Das Ergebnis Engländers („Rechtsgemeinschaft bedeutet eine Zuständigkeitsform eines Rechtsinhaltes, bei welcher mehrere (relativ) unselbständige gleichartige Rechtspositionen ( „Anteile" ) durch eine innere Ordnung zu einem System von Rechtsanteilen zusammengeschlossen werden") möge formell unanfechtbar sein, sei aber doch völlig unfruchtbar und lohne nicht die Mühe, die der Verfasser in gründlichen, scharfsinnigen und in ihren kritischen Partien beachtenswerten Ausführungen darauf verwandt habe. Was solle denn so eine abstrakte, farblose, verkünstelte Formel an wirklichen Werten leisten? Am Wesen der Dinge gehe sie vorbei, die gestaltgebenden Gegensätze verschleiere sie, den lebensvollen geschichtlichen Gebilden sauge sie das Blut aus. 52 Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, S.127; W. Schnünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft, S. 92. 5 3 Relativität der Rechtsfähigkeit, S. 127ff. 5 4 Vgl. dazu Larenz, Schuldrecht I § 29 III, S. 342; Westermann, Sachenrecht § 2 II; Wieacker, DRW 1941, 49ff.; U. Huber, Vermögensanteil, S. 117. 5 5 Die traditionelle Sichtweise subjektiver Rechte kommt auf hervorragende Weise in dem Satz Saleilles, De la personnalité juridique. Histoire et théories, S. 535 zur Geltung: „Je veux, donc j'ai des droits". In der Theorie Engländers hat das Subjekt hingegen Rechte, weil das Recht dies (in einer seiner bestimmten Zuständigkeitsformen) zulässt.

VI. Die verbesserte Theorie der

Rechtsvervielfältigung

Es verbleibt daher zwar das Verdienst von Engländer,

85

klar das Dilemma erkannt

zu haben, dass § 7 4 1 B G B von der Teilung eines einheitlichen Rechts ausgeht, eine quantitative Rechtsteilung sich aber nicht durchführen lässt, und dass sowohl die Theorie der Rechtsvervielfältigung, als auch die Mitgliedschaftstheorie diesen gesetzlichen Ausgangspunkt nicht korrekt widerspiegeln. Der von ihm angebotene Ausweg erscheint aber unannehmbar.

VI. Die verbesserte

Theorie der

Rechtsvervielfältigung

1. D e r ideelle A n t e i l als E r s c h e i n u n g s f o r m des V o l l r e c h t s , bei d e m die d i n g l i c h e n B e f u g n i s s e und A n s p r ü c h e i m I n n e n v e r h ä l t n i s d e r T e i l h a b e r z u e i n a n d e r r e l a t i v i e r t sind In den vorstehenden Ausführungen wurden die Versuche dargestellt, den ideellen Anteil in der Bruchteilsgemeinschaft ohne die Annahme einer Rechtsvervielfältigung zu erklären (Theorie der Rechtsteilung, Mitgliedschaftstheorie, länders

Eng-

Theorie der Rechtszuständigkeit als Inhaltsbestandteil des subjektiven

Rechts). Das Ergebnis ist letztlich das Scheitern all dieser Versuche. Deshalb ist nun der M o m e n t gekommen, zur Theorie der Rechtsvervielfältigung zurückzukehren, um sie erneut auf den Prüfstand zu stellen. Die Theorie der Rechtsvervielfältigung in ihrer klassischen Formulierung lautete für Miteigentum: Jeder Teilhaber hat das Volleigentum an der Sache beschränkt durch das Volleigentum der anderen Teilhaber. Im Folgenden soll eine Verfeinerung dieser Theorie vorgeschlagen werden. Diese Verfeinerung beruht auf der Erkenntnis der Grundlegung, dass es sich bei den unmittelbar mit der Gemeinschaft zusammenhängenden Ansprüchen im Innenverhältnis um die aus dem Vollrecht fließenden relativierten dinglichen Ansprüche handelt. Z w a r sah sich die klassische Theorie der Rechtsvervielfältigung - anders als etwa die Mitgliedschaftstheorie - nicht gezwungen, die Teilhaberrechte dem einzelnen Teilhaber erst vermittelt durch die Zugehörigkeit zu einem Personenverband zukommen zu lassen. Jedenfalls auf dinglicher Ebene k o m m t die Theorie der Rechtsvervielfältigung in ihrer klassischen Formulierung jedoch zu einer Neutralisierung der Rechte, da mehrere Vollrechte sich gegenseitig negieren. M a n versteht, warum, ausgehend von einer solchen Vorstellung, die Annahme einer weiteren schuldrechtlichen Ebene unvermeidlich ist. Auf dinglicher Ebene lässt der Satz, dass jeder Teilhaber mit der Sache nach Belieben verfahren kann, solange er dadurch nicht gegen das Belieben eines anderen Teilhabers mit der Sache zu verfahren, verstößt, dem einzelnen Teilhaber keinen Handlungsspielraum. Das Recht zum (eingeschränkten) Alleingebrauch ( § 7 4 3 A b s . 2 BGB) und die Möglichkeit, Verwaltungsentscheidungen aufgrund einer mehrheitlichen Zustimmung zu fällen ( § 7 4 5 Abs. 1 B G B ) , müssen konsequenterweise als schuldrechtliche Abweichungen von der dinglichen

86

§2 Der ideelle

Anteil

Ebene verbucht werden. Diese Möglichkeit ist aber nach dem Ergebnis der Grundlegung versperrt, und als Ausweg bleibt nur, schon auf dinglicher Ebene eine Möglichkeit zu finden, das Innenverhältnis der Teilhaber adäquat abzubilden. Das führt dazu, nicht eine Konkurrenz von Vollrechten, sondern eine Relativierung der dinglichen Ansprüche anzunehmen. Deshalb lautet die Formulierung, die hier vorgeschlagen wird: Der ideelle Anteil ist eine Erscheinungsform des Vollrechts, bei dem jedoch die dinglichen Ansprüche im Innenverhältnis der Teilhaber relativiert sind. Drei weitere Einwände gegen die alte Theorie der Rechtsvervielfältigung können auf diese Weise aus dem Feld geschlagen werden. Die Theorie der konkurrierenden Vollrechte war, wenn man sie auf eine bestimmte Rechtsnatur des ideellen Anteils festzulegen versuchte, letztlich doppeldeutig. Denn die Anteile erschienen in dieser Theorie nur für sich betrachtet als vollrechtsgleich, aus der Sicht der jeweils anderen Anteile erschien ein Anteil hingegen als beschränkt dingliches Recht 56 . Hier bestand also eine Präzisionslücke, da es zumindest eine Eigenschaft gibt, die nur dem Vollrecht und nicht einem beschränkt dinglichen Recht zugeschrieben wird, nämlich Elastizität. Die hier entwickelte Theorie schließt diese Präzisionslücke. Was in der alten Theorie als Beschränkung erschien, also als etwas, das von außen an das Anteilsrecht herangetragen wurde, ist in Wirklichkeit dem Anteilsrecht immer schon inhärent. Das hatte gewissermaßen schon Walsmann auszudrücken versucht, als er davon sprach, dass die mehreren Rechte mit demselben konkreten Inhalt nicht „feindlich" nebeneinander bestehen, sondern dass diese Berechtigungen aufhören ihre Spitzen gegeneinander zu richten 57 . Die von 'Walsmann bezeichneten „Spitzen" sind die dinglichen Ansprüche und diese nehmen nach der hier vertretenen Theorie nicht mehr die gleiche „feindliche" Haltung wie im Außenverhältnis an, sondern sind abgemildert, haben eine besondere, relativierte Form. Die Vorstellung einer von außen eintretenden Beschränkung des Vollrechts wird so vermieden. Gegen die Theorie der konkurrierenden Vollrechte ist außerdem eingewandt worden, dass sie nur das Vorhandensein gleich großer Anteile erklären könne 58 . In der verfeinerten Fassung der Theorie trifft dieser Einwand jedoch nicht mehr zu. Indem die Anteile nicht mehr aus einer Konkurrenz mehrerer Vollrechte hervorgehen, sondern die Besonderheiten gegenüber dem Vollrecht sich aus der Relativierung der dinglichen Befugnisse und Ansprüche im Innenverhältnis der Teilhaber heraus erklären, stellt die unterschiedlich große partes-Bildung kein Problem mehr dar. Die Quoten sind nichts anderes als ein zahlenmäßiger Maßstab für den Grad der Relativierung der dinglichen Befugnisse und Ansprüche.

56 57 58

Vgl. Saenger, Gemeinschaft und Rechtsteilung, S. 34. Der Verzicht, S. 131. Engländer, Regelmäßige Rechtsgemeinschaft, S.141 Fn 260.

V/. Die verbesserte

Theorie

der

87

Rechtsvervielfältigung

Sie bezeichnen den Punkt, bis zu dem, um im Bild von Walsmann zu bleiben, das dingliche Recht seine Spitzen im Innenverhältnis der Gemeinschafter einzieht. Da die Vorstellung einer Kollision von Vollrechten für die Bruchteilsgemeinschaft vermieden wird, ist für die hier vertretene Theorie auch der theoretische Unterscheidungspunkt zu Fällen, in denen das Gesetz in der Tat von einer solchen Kollision ausgeht (§§ 1 0 2 4 , 1 0 6 0 , 1 0 9 0 Abs. 2 BGB), klar 5 9 . Bei der Bruchteilsgemeinschaft tritt eben anders als in diesen Fällen keine Beschränkung der Rechte von außen ein, sondern die spezifische Abhängigkeit (Relativität) ist den Anteilsrechten in die Wiege gelegt. Das erklärt für die Bruchteilsgemeinschaft die Möglichkeit des (eingeschränkten) Alleingebauchsrechts nach § 743 Abs. 2 BGB und die Möglichkeit von Mehrheitsentscheidungen nach § 745 Abs. 2 BGB, die das Gesetz in den Fällen von §§ 1 0 2 4 , 1 0 6 0 , 1 0 9 0 Abs. 2 BGB gerade nicht vorsieht.

2 . Die Vereinbarkeit einer Rechtsvervielfältigung mit dem Gedanken der Rechtsteilung in der Bruchteilsgemeinschaft Es ist noch das Versprechen einzulösen, die Theorie der Rechtsvervielfältigung mit dem Teilungsgedanken in der Bruchteilsgemeinschaft zu versöhnen. Der Widerspruch zum Teilungsgedanken stellte ja einen Haupteinwand gegen diese Theorie dar 60 . Zwar ist dieser Einwand schon dadurch geschwächt, dass sämtliche Ansichten, die eine (quantitative) Teilung in der Bruchteilsgemeinschaft nachweisen wollten, hieran scheiterten. Man könnte sich wie v. Tuhr mit der Annahme begnügen, dass das Gesetz ungenau sei, wenn es von einem gemeinschaftlichen Recht spricht, dass es genau genommen so etwas nicht gibt, und dass, was §§ 741 ff. BGB so nennen, nur eine Summe von inhaltlich gleichartigen Einzelberechtigungen sei 61 . Das ganze Institut der Bruchteilsgemeinschaft, die Begriffe des gemeinschaftlichen Rechts, des Anteils, der Teilhaber, ja der Begriff der BruchieZ/sgemeinschaft selbst, kreisen jedoch um den Teilungsgedanken. Solange eine Theorie sich mit diesem Gedanken nicht in Einklang befindet, bleibt dies ein unbefriedigender Zustand. Des Rätsels Lösung liegt darin, den Fehler nicht in der Theorie der Rechtsvervielfältigung zu suchen, sondern in dem herrschenden Teilungsbegriff. Dieser ist, wie dargestellt 62 , ein quantitativer. Der quantitative Teilungsbegriff liegt - soweit ersichtlich - der gesamten neueren Literatur zur Bruchteilsgemeinschaft als selbstverständlicher, einzig möglicher Teilungsbegriff zugrunde. Nun ist zwar

5 9 Dass diese Unterscheidung im Gesetz angelegt ist, hat vor allem Engländer, Rechtsgemeinschaft, S. 138ff. herausgearbeitet. 6 0 Vgl. Engländer, Regelmäßige Rechtsgemeinschaft, S. 144ff. 61 Von Tuhr, Allgemeiner Teil, 1. Band, S.83. 62 Vgl. oben S.78f.

Regelmäßige

88

§2

Der ideelle

Anteil

richtig, dass der Begriff der Teilung umgangssprachlich stets einen Bezug auf Quantität aufweist. Der Begriff des ideellen Anteils ist aber ein sehr alter Begriff, der sich schon im klassischen Römischen Recht findet. Von Intellektualteilung ist in einem Ulpian-Fragment aus den Digesten die Rede 6 3 . Aufgrund dieses Alters des Begriffs des ideellen Anteils in der Bruchteilsgemeinschaft hätte aber untersucht werden müssen, ob es ursprünglich neben dem quantitativen nicht auch noch ein anderes Verständnis von Teilung gibt, das für die Bruchteilsgemeinschaft besser passt. Dies aber ist der Fall. Neben der quantitativen Bedeutung hat der Begriff der Teilung auch noch eine andere, nicht-quantitative Bedeutung. Erst die Missachtung dieser nicht-quantitativen Bedeutung von Teilung ließ den „ideellen Anteil" in der Bruchteilsgemeinschaft zu dem Mysterium werden, als das er sich in der heutigen Dogmatik darstellt. Schon bei Aristoteles im Fünften Buch der Metaphysik finden sich Ausführungen darüber, dass von Teil nicht nur in einem quantitativen Sinne die Rede sein kann. Zwar beginnt auch Aristoteles seine Auflistung mit dem quantitativen Teilungsbegriff, indem er anführt, dass man zum Beispiel dann, wenn drei Sachen vorliegen, zwei von ihnen als Teil der Dreiheit anspreche. Von Teil spreche man, so Aristoteles, aber auch in einem nicht-quantitativen Bereich, nämlich beispielsweise in dem Sinne, in dem das Metall als Teil einer metallenen Kugel angesprochen werde 64 . Es lässt sich nicht in einem quantitativen Sinne sagen, dass das Metall etwas von der Kugel hat und doch ist die Kugel ganz und gar Metall. In diesem Sinn hat das Metall an der Kugel teil. Im philosophischen Denken der Spätantike und des Mittelalters kam diesem Teilungsbegriff eine besondere Rolle zu. Er findet sich beispielsweise in Augustins Ideenlehre. Ideen sind nach Augustin gewisse ursprüngliche Formen, beharrende und unveränderliche Wesensgründe der Dinge (principales formae quaedam vel rationes rerum stabiles atque incommutabiles). Erst durch Teilhabe an ihnen (participatione) wird jedwedes Ding, was es ist 65 . Die Idee ist das Eine, die Dinge sind Vielzahl. In einem quantitativen Sinne steckt die Idee nicht in den Dingen, und doch sind die Dinge gewissermaßen Teil der Idee. Hier klingt platonisches Gedankengut an, das sich auch später noch bei Thomas von Aquin findet, wenn bei diesem von Teilhabe am Sein und an Gott (participatio) die Rede ist 66 . Natürlich hat dieser Teilungsbegriff etwas Spekulatives; der quantitative Teilungsbegriff, das gilt schon für die Ausführungen des Aristoteles, ist der handfestere. Ist aber angesichts des Umstands, dass dieser etwas entlegenere Teilungsbe-

D. 4 5 , 3, 5. Aristoteles, Met. V., 1 0 2 4 a l f f . 65 Augustin, Über 83 verschiedene Fragen, zitiert nach Flasch, Das philosophische Denken im Mittelalter, S . 9 2 . 66 Thomas von Aquin, De ente et essentia; zitiert nach Flascb, Das philosophische Denken im Mittelater, S . 3 8 1 . 63 64

VI. Die verbesserte

Theorie der

Rechtsvervielfältigung

89

g r i f f o f f e n b a r in der g r i e c h i s c h e n P h i l o s o p h i e fest v e r w u r z e l t w a r 6 7 , die T h e s e zu g e w a g t , dass die r ö m i s c h e n J u r i s t e n dieses G e d a n k e n g u t v o r f a n d e n und für ihre Z w e c k e z u r e c h t z i m m e r t e n , u m so das s c h e i n b a r e P a r a d o x o n der Z u s t ä n d i g k e i t d e s s e l b e n ungeteilten R e c h t s für m e h r e r e R e c h t s s u b j e k t e a u f z u l ö s e n ?

Deutet

n i c h t g e r a d e der B e g r i f f der intellektuellen T e i l u n g - eine w o h l a u c h s c h o n für r ö m i s c h e J u r i s t e n u n g e w ö h n l i c h e B e z e i c h n u n g - den Z u s a m m e n h a n g m i t d e m soeb e n dargestellten e t w a s spekulativen T e i l u n g s b e g r i f f a n ? D i e s e F r a g e n n a c h d e m U r s p r u n g des Begriffs des ideellen im r ö m i s c h e n R e c h t zu b e a n t w o r t e n , w ü r d e den R a h m e n v o r l i e g e n d e r A r b e i t s p r e n g e n . E s ist j e d o c h m ö g l i c h , den a n g e d e u t e t e n Z u s a m m e n h a n g m i t einem Z i t a t a u s der Z e i t k u r z v o r der K o d i f i k a t i o n des R ö m i s c h e n R e c h t s u n t e r J u s t i n i a n ( 5 2 7 - 5 6 5 ) zu belegen. Es h a n d e l t sich u m eine P a s s a g e a u s In Isagoge,

e i n e m W e r k des

Boethius

(gest. 5 2 4 ) , der z u n ä c h s t K o n s u l und seit 5 2 2 K a n z l e r unter T h e o d e r i c h , dem V o r g ä n g e r J u s t i n i a n s , war. Es ging Boethius

bei der hier ins A u g e g e f a s s t e n T e x t -

s t e l l e 6 8 u m das V e r h ä l t n i s , in w e l c h e m G a t t u n g e n , wie z . B . „ L e b e w e s e n " , zu A r t e n , wie z . B . „ M e n s c h " , und E i n z e l d i n g e n s t e h e n 6 9 . D a b e i t r a f er die Feststellung, dass A r t e n n i c h t Teile in e i n e m q u a n t i t a t i v e n Sinne a u s der G a t t u n g h e r a u s g r e i f e n , s o n d e r n j e d e einzelne A r t zu g l e i c h e r Z e i t die ü b e r g e o r d n e t e B e s t i m m u n g der G a t t u n g e n t h a l t e . D i e G a t t u n g setzt sich a l s o n i c h t in e i n e m q u a n t i t a t i ven Sinn aus den A r t e n z u s a m m e n . Aber, so Boethius,

m a n k ö n n e das V e r h ä l t n i s

z w i s c h e n G a t t u n g und A r t a u c h n o c h a n d e r s v e r s t e h e n , z . B . k ö n n e die G a t t u n g als e t w a s G e m e i n s a m e s (commune)

g e d a c h t w e r d e n , das m e h r e r e n T r ä g e r n zu-

g e h ö r t , so wie ein S k l a v e m e h r e r e n H e r r e n g e h ö r t o d e r ein S c h a u s p i e l v o n vielen gleichzeitig a u f g e n o m m e n w i r d 7 0 . F ü r Boethius r e c h t l i c h e n communio,

w a r a l s o klar, dass der Fall einer

n ä m l i c h eines S k l a v e n , der m e h r e r e n H e r r e n g e h ö r t , kein

Fall e i n e r q u a n t i t a t i v e n T e i l u n g darstellt. D i e s ist z u m i n d e s t ein H i n w e i s d a r a u f , dass ursprünglich der r e c h t l i c h e Fall einer communio

im Z u s a m m e n h a n g mit ei-

n e m n i c h t q u a n t i t a t i v e n T e i l u n g s b e g r i f f s t a n d . E r h e l l e n d ist i n s o f e r n i n s b e s o n d e re der Vergleich zur B e z i e h u n g Gattung/Art. S o wie jede A r t die ü b e r g e o r d n e t e B e s t i m m u n g der G a t t u n g e n t h ä l t , o h n e m i t der G a t t u n g identisch zu sein, e n t h ä l t jede B e r e c h t i g u n g eines der H e r r n des S k l a v e n die A l l e i n b e r e c h t i g u n g , o h n e jed o c h gleich der A l l e i n b e r e c h t i g u n g zu sein - sie ist n u r der A r t n a c h der A l l e i n b e r e c h t i g u n g gleich. Es ist a l s o , w a s h i s t o r i s c h plausibel e r s c h e i n t , m ö g l i c h , die T h e o r i e einer R e c h t s v e r v i e l f ä l t i g u n g

in der B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t

als eine

T h e o r i e einer ( n i c h t - q u a n t i t a t i v e n ) R e c h t s t e i l u n g zu v e r s t e h e n . R e c h t s m e h r h e i t

67 Vgl. die Ausführungen zu Ganzes/Teil im Historischen Wörterbuch der Philosophie Band 3, S. 3 ff. 68 In Isagoge II 1,5 PL 64, 82, zitiert nach Flasch, Das philosophische Denken im Mittelalter, S.59 u. 674. 69 Boethius begründete mit seinen Ausführungen den sogenannten Universalienstreit, vgl. dazu Flasch, Das philosophische Denken im Mittelalter, S.59ff. 7 0 Zitiert nach Flasch, Das philosophische Denken im Mittelalter, S.61.

90

§2 Der ideelle Anteil

in Bezug auf ein einheitliches, ideell gedachtes Mutterrecht ist die F o r m von Teilung, die mit der ideellen Teilung in der Bruchteilsgemeinschaft gemeint ist. Dieser ideellen Teilung in der Bruchteilsgemeinschaft entspricht die hier vertretene Definition des ideellen Anteils, als Erscheinungsform des Vollrechts mit relativierten dinglichen Befugnissen und Ansprüchen im Innenverhältnis der Teilhaber 7 1 .

V.

Zusammenfassung

Es ging in diesem Kapitel darum, einen Begriff des ideellen Anteils zu erarbeiten, der Zusammenfassung und Arbeitshypothese in einem ist: Zusammenfassung im Hinblick auf die Ergebnisse der Grundlegung und Arbeitshypothese bei der weiteren systematischen Erschließung der Rechte- und Pflichtenstellung in der Bruchteilsgemeinschaft. Als Ausgangspunkt wurde die klassische Theorie des Anteilsrechts als Vollrecht beschränkt durch andere Vollrechte genommen. Gegenüber den Mitgliedschaftstheorien hat diese Theorie den Vorteil, dass sie eine unmittelbare, dingliche Rechtsbeziehung zwischen jedem einzelnen Teilhaber unter dem gemeinschaftlichen Gegenstand zum Ausdruck bringt. Ihre Hauptschwäche liegt darin, dass die Vorstellung einer Vollrechtskonkurrenz eine Neutralisation der Befugnisse auf dinglicher Ebene impliziert, so dass es zwangsläufig zu einer schuldrechtlichen Interpretation der Teilhaberrechte k o m m e n muss. In der Literatur ist gegen eine Theorie der Rechtsvervielfältigung in der Bruchteilsgemeinschaft vor allem eingewandt worden, dass sie mit der Vorstellung eines einheitlichen Rechts in der Bruchteilsgemeinschaft, dass unter den Teilhabern geteilt ist, bricht. Jedoch erweist sich die Theorie einer (quantitativen) Rechtsteilung letztlich undurchführbar ist. Der von Engländer

versuchte Aus-

weg aus diesem Dilemma musste gleichfalls verworfen werden. Daher ist eine Neudefinition der ideellen Anteils vorzuschlagen, wonach der ideelle Anteil ein Recht ist, das eine Erscheinungsform des Vollrechts darstellt, aber die Besonderheit aufweist, dass die dinglichen Befugnisse und Ansprüche, die das Vollrecht vermittelt, im Innenverhältnis der Teilhaber relativiert sind. Diese Sichtweise kann als verbesserte Theorie der Rechtsvervielfältigung bezeichnet werden, weil sie zwar von einer Rechtsvervielfältigung in der Bruchteils71 Es sei erlaubt zum Schluss noch ein letztes, außerjuristisches Beispiel von ideeller Teilung zu geben, welches die Authentizität dieses Verständnisses jedoch erneut belegt. In der Affentheurlich Naupengeheuerlichen Geschichtklitterung aus dem Jahre 1590 zit. nach der Ausgabe der Anderen Bibliothek, S. 173 nennt Johann Fischart die Kinder des Vattern lebendig gegossen, doch etwas verkürzte Modelbildung, inn denen er wie eyn mürber Käß zu vielen stücken zerfällt, in partibus similaribus, deren jedes sein namen, samen und wesen treget, unnd generice prediciret. Also sind auch die ideellen Anteile in der Bruchteilsgemeinschaft verkürzte Modelbildungen des Vollrechts, partibus similaribus, die den Namen und das Wesen des Vollrechts tragen.

V. Zusammenfassung

91

gemeinschaft ausgeht, anders als die alte Theorie der Rechtsvervielfältigung jedoch die Vorstellung einer Kollision gleichartiger Vollrechte vermeidet. So konnten zum einen die Schwachstellen der alten Theorie behoben werden (Lähmung aller Rechte in der Bruchteilsgemeinschaft, da mehrere Vollrechte sich gegenseitig negieren; Doppeldeutigkeit, da Theorie zwischen Annahme eines Vollrechts und eines beschränkt dinglichen Rechts schwankte; Unmöglichkeit der Erklärung unterschiedlich großer Quoten; fehlende Abgrenzung zu Fällen echter Rechtskonkurrenz, wie bei §§ 1 0 2 4 , 1 0 6 0 , 1 0 9 0 Abs. 2 B G B ) . Z u m anderen war es möglich, diese Theorie als eine Theorie nicht-quantitativer, ideeller Rechtsteilung zu formulieren, indem nachgewiesen wurde, dass Rechtsmehrheit in Bezug auf ein einheitliches, ideell gedachtes Mutterrecht eine F o r m von Teilung ist. Von dem so gewonnenen Begriff des ideellen Anteils geht bereits eine gewisse Richtigkeitsgewähr aus, weil er sich auf die Ergebnisse der Grundlegung zu stützen vermag. Im Folgenden wird es um eine Verdichtung gehen. Die Leistungsfähigkeit des gewonnenen Begriffs wird bei der konkreten Falllösung im Hinblick auf die weitere systematische Erforschung des Rechte- und Pflichtenverhältnisses in der Bruchteilsgemeinschaft überprüft und erhärtet werden.

§ 3 Gegenstände der Bruchteilsgemeinschaft I. Überblick Nach den Ergebnissen der Grundlegung tritt in der Bruchteilsgemeinschaft eine Relativierung dinglicher Ansprüche dergestalt ein, dass die mit einem Recht verbundenen dinglichen Befugnisse und Ansprüche im Innenverhältnis der Gemeinschafter die besonderen Formen von Gebrauchs-, Verwaltungs- und Teilungsrechten annehmen. Es handelt sich bei der Bruchteilsgemeinschaft also um ein Rechtsinstitut, das allein die dingliche Ebene eines Rechts betrifft. Ohne das Hinzutreten weiterer Umstände wird durch die Bruchteilsgemeinschaft kein Schuldverhältnis und auch kein gesellschafts- oder gesellschaftsähnliches Verhältnis begründet. Prototyp der Bruchteilsgemeinschaft ist das Miteigentum (§ lQ08ff. BGB). Die bisherigen Ausführungen waren daher auch am Miteigentum orientiert. Nahtlos in das hier vertretene Konzept fügt sich die Bruchteilsgemeinschaft an allen anderen Sachenrechten ein, also die Bruchteilsgemeinschaft an einer Hypothek 1 , einer Grundschuld 2 , einem Nießbrauch 3 , einer Dienstbarkeit 4 oder einem dinglichen Vorkaufsrecht 5 . Bei der Bruchteilsgemeinschaft an dinglichen Rechten handelt es sich um den historischen Kernbestand von Bruchteilsgemeinschaftsformen, denn historisch ist die Lehre von der ideellen Mitberechtigung an dinglichen Rechten entwickelt worden 6 . Dies ist unter dem Gesichtspunkt, dass es bei

1 Zur Bruchteilsgemeinschaft an einer Hypothek vgl. KGJ 31 A 313 Nr. 64; KG HRR 1928 Nr. 518; KG HRR 1935 Nr. 663; OLG Darmstadt J W 1934, 2485f.; MüKo-K.Schmidt, BGB, § 7 3 1 Rz. 12. 2 Zur Bruchteilsgemeinschaft an einer Grundschuld vgl. BGH ZIP 1986, 89; RG JW 1938, 3226; BayObLGZ 1962, 184ff. (188); KG JFG 16 Nr. 92; KG JW 1938, 230; AG Obernburg MDR 1964, 846; Soeigä-Hadding, BGB, § 741 Rz. 8; Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., § 741 Rz.68; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 1 Rz.12. 3 Zum Nießbrauch in Bruchteilsgemeinschaft vgl. Schön, Der Nießbrauch an Sachen, S. 310; aus der Rechtsprechung KG KGJ 49, S. A 191 ff.; BayObLG BayObLGZ 1955, S. 155ff.; OLG Düsseldorf Rpfl. 1975, S.409ff. 4 Zur Bruchteilsgemeinschaft an einer Grunddienstbarkeit vgl. BayObLG NJW 1966, 56; einschränkend für beschränkte persönliche Dienstbarkeiten KG JW 1935, 3 5 6 4 ; MüKo-fC. Schmidt, BGB, § 741 Rz. 12. 5 Zur Bruchteilsgemeinschaft an Vorkaufsrechten vgl. Schulze-Osterloh, Das Prinzip gesamthänderischer Bindung, S. 133; Staudinger-Huber, BGB, 12.Aufl., § 7 4 1 Rz.68. 6 Dazu und zu den Schwierigkeiten, die sich daraus für die konstruktive Erfassung der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung ergeben vgl. Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 62 ff.

I.

Überblick

93

der Bruchteilsgemeinschaft um die Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche geht, ohne weiteres verständlich. Zu den historisch nicht gesicherten Bruchteilsgemeinschaftsformen zählen hingegen die Bruchteilsgemeinschaft am Besitz7 und die Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung 8 . Die These von der Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche in der Bruchteilsgemeinschaft erhellt unmittelbar, warum Besitz und Forderung als Gegenstand einer Bruchteilsgemeinschaft jedenfalls im Ansatz gegenüber der Bruchteilsgemeinschaft an dinglichen Rechten einer besonderen Betrachtung bedürfen. Dieses Problembewusstsein ist der heute h.M. hingegen weitgehend verloren gegangen. Sowohl die Bruchteilsgemeinschaft am Besitz9 als auch die Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung 10 werden als zulässig erachtet und keiner Sonderbetrachtung unterworfen. Dies ist unschwer darauf zurückführbar, dass das Institut der Bruchteilsgemeinschaft, wenn man der These der h.M. von der Doppelnatur der Bruchteilsgemeinschaft als dinglichem Recht und als Schuldverhältnis folgt, an Konturen verliert. Aufgrund des schuldrechtlichen Verständnisses des Gemeinschaftsverhältnisses hält die h.M. außerdem eine Bruchteilsgemeinschaft an mehreren Gegenständen für möglich 11 . Nicht zulässig soll hingegen die Bruchteilsgemeinschaft an einem Unternehmen sein 12 . In all diesen Fragen vermag die These von der Relativierung dinglicher Ansprüche in der Bruchteilsgemeinschaft Klarheit zu schaffen. Was die angebliche Bruchteilsgemeinschaft am Besitz angeht, lässt sich zeigen, dass ohne die hier abgelehnte These von der Gemeinschaft als Schuldverhältnis jegliche Basis für die Annahme einer derartigen Bruchteilsgemeinschaft fehlt (II.). Nimmt man ernst, dass sich die Regeln der Bruchteilsgemeinschaft ausschließlich mit der Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche beschäftigen, eröffnet das einen neuen Zugang zur Problematik der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung. Über die Behandlung schuldrechtlicher Ansprüche können die §§741 ff. BGB dann keine Aussage treffen und die Bedeutung der §§ 741 ff. BGB kann für eine Forderung nur insoweit bestehen, als diese eine dingliche Ebene hat (III.). Eine Bruchteilsgemeinschaft an mehreren Gegenständen im strengen Sinne kann es 7 Das Reichsgericht hatte die Bruchteilsgemeinschaft am Besitz in einer frühen Entscheidung abgelehnt, vgl. R G Z 12, 172ff. (179); so auch noch später R G J W 1936, 2 5 1 f . 8 Im gemeinen Recht w a r die Existenz der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung umstritten, die w o h l h . M . stand ihr ablehnend gegenüber vgl. ausführlich dazu mit Nachweisen Kütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 63. 9 Rechtsprechung und die h . M . in der Literatur sehen heute den Besitz als tauglichen Gegenstand einer Bruchteilsgemeinschaft an, vgl. B G H Z 62, 2 4 3 f f . (245); KG N J W 1886f. (1887); Palandt-Spra«, BGB, er, BGB, 12. Aufl., § 7 4 1 Rz. 159. 7 7 B G H Z 140 63ff. (67). 78 B G H Z 140, 63ff. (69). 7 9 Vgl. ausführlich oben S. 13. 8 0 B G H Z 140, 63ff. (69).

R z . 8 7 ; Staudinger-Langhein, BGB,

§741

Rz.87; Staudinger-Langhein, BGB,

§741

R z . 8 8 ; Staudmger-Langhein,

§741

BGB,

112

Gegenstände

der

Bruchteilsgemeinschaft

ten, der peu ä peu alle Anteile eines Teilhabers erwirkt. Sinnvoll sind diese Differenzierungen nicht. Versteht man das Gemeinschaftsverhältnis als gesetzliches Schuldverhältnis, in das ein Erwerber des Anteils kraft Gesetzes eintritt, ist es letztlich konsequent anzunehmen, dass er das Schuldverhältnis so hinnehmen muss, wie es in der Person seines Rechtsvorgängers bestand (vgl. § § 4 1 2 , 4 0 4 f f . BGB) 8 1 . Die Erstreckung des Zwangs zur einheitlichen Verwaltung etwa im Ritterguts-Fall auf einen Sondernachfolger in den ideellen Anteil an einem der Grundstücke käme dabei der Schaffung einer nicht in das Grundbuch eintragungsbedürftigen Grunddienstbarkeit gleich.

c)

Teilaufhebungen

Konsequent vom schuldrechtlichen Standpunkt der h . M . ist es auch - wie es Huber und Langhein tun - anzunehmen, dass von Ehegatten, die ein Haus mit Inventar erwerben, keiner isoliert den Verkauf des Hauses oder von Inventarstücken nach § 753 BGB betreiben darf 82 . Bezeichnenderweise ist aber K. Schmidt, der im Ansatz zwar wie die h.M. das Spezialitätsprinzip nicht auf die schuldrechtliche Seite der Gemeinschaft angewandt wissen will, hier vorsichtiger 8 '. Zwar könnten die schuldrechtlichen Beziehungen mehrere Bruchteilsgemeinschaften zusammenfassen, die sachliche Teilaufhebung dieser zusammengefassten Bruchteilsgemeinschaften sei aber nur dann unzulässig, wenn damit gegen ein unter den Teilhabern über das bloße Gemeinschaftsverhältnis hinausgehendes Schuldverhältnis - zu denken sei vor allem an ein Gesellschaftsverhältnis verstoßen werde. Ansonsten stehe einem gegenständlich beschränkten Aufhebungsbegehren lediglich noch § 2 4 2 BGB entgegen. Man merkt: K. Schmidt qualifiziert die Gemeinschaft einerseits als Schuldverhältnis, hinsichtlich dessen das Spezialitätsprinzip nicht gilt, will aber die Konsequenzen dieser Ansicht, so wie sie von Huber und Langhein hinsichtlich der Teilaufhebung einer Gemeinschaft an mehreren Gegenständen gezogen werden, nicht voll wahr haben. Für die Wirkung der Zusammenfassung mehrerer Gegenstände, die in dem Ausschluss des Anspruchs auf Teilaufhebung bestünde, verlangt er ein über die bloße Gemeinschaft hinausgehendes, „echtes" Schuldverhältnis, wie eine Gesellschaft. Das ist nicht konsequent, aber es steckt mehr Wahrheit darin als in der Ansicht von Huber und Langhein, die zwar konsequent aus der These der Gemeinschaft als Schuldverhältnis heraus argumentieren, sich dabei aber weitestgehend von der gesetzlichen Ausgangslage entfernen.

Dafür Staudinger-H«£>er, BGB, 12. Aufl, § 746 Rz.4. Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., § 7 4 1 Rz.87; Staudinger-Langhein, BGB, Rz. 158. 83 Vgl. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 9 Rz.28. 81

82

§741

III. Die Bruchteilsgemeinschaft

an mehreren

Gegenständen

113

d) Fazit Der Aussage, dass bei einheitlichem Entstehungsgrund auch eine einheitliche Gemeinschaft an mehreren Gegenständen entstehe, fehlt die gesetzliche Verankerung. Im Gesetz ist nur der Extremfall geregelt, dass bei Vorliegen mehrerer gemeinschaftlicher Sachen, die gleichartig sind, ein umständliches Teilungsverfahren hinsichtlich jeder einzelnen Sache ausscheiden soll - ein Ergebnis, das letztlich bereits aus § 242 BGB folgt, und für das es der Konstruktion einer einheitlichen Gemeinschaft an mehreren Gegenständen nicht bedarf. Selbstverständlich sollte man darum bemüht sein, Ergebnisse zu erzielen, die in Übereinstimmung mit der Verkehrsanschauung und praktischer Vernunft stehen. Aber als Entstehungsvoraussetzung einer einheitlichen Gemeinschaft an mehreren Gegenstände lassen sich Verkehrsanschauung und praktische Vernunft weder aus dem Gesetz herleiten, noch stellen sie für sich gesehen sinnvolle Kriterien dar. Sinnvoll werden diese Kriterien erst, wenn man sie in Bezug zum Parteiwillen stellt, was im Folgenden unternommen werden soll.

2. Dingliches Einheitsmodell und Spezialitätsprinzip in der B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t a) Strenge Geltung des

Spezialitätsprinizips

Nach der hier vertretenen Ansicht liegen den Gebrauchs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechten der Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft dingliche Befugnisse und Ansprüche zugrunde. Zwar kann es im Zusammenhang einer Bruchteilsgemeinschaft zur Entstehung von Schuldverhältnissen kommen, etwa aufgrund der schuldrechtlichen Ausgleichspflicht nach § 748 BGB oder zu Schadensersatzansprüchen wegen Beschädigungen des gemeinschaftlichen Gegenstands, aber die Bruchteilsgemeinschaft selbst ist kein Schuldverhältnis. Daraus folgt ohne weiteres, dass sich die Gebrauchs-, Verwaltungs- und Teilungsrechte immer auf einen einzelnen Gegenstand beziehen. Es verhält sich mit ihnen nicht anders als mit Ansprüchen aus §§ 985, 1004 BGB. Besteht eine Gemeinschaft an einem „Rittergut", das mehr als hundert Grundstücke umfasst, so sind die Teilhabeansprüche des einzelnen Teilhabers - entgegen der Entscheidung B G H Z 140, 63 ff. - auf jedes der einzelnen Grundstücke zu beziehen, und der Beschluss, über ein Grundstück zu verfügen, ist daher eine wesentliche Veränderung, die nicht von § 745 Abs. 3 BGB gedeckt wird. Erwerben Ehegatten ein Haus mit Inventar, zu dem ein Bild gehört, kann jeder Ehegatte Verkauf des Bildes im Wege Teilung nach § 753 BGB verlangen 84 . In einem solchen Verlangen liegt nichts anderes als die Ausübung der modifizierten Eigentumsbefugnisse, die sich nach

84

So im Ergebnis auch M ü K o - K . Schmidt,

BGB, § 7 4 9 R z . 2 6 .

114

53 Gegenstände

der

Brucbteilsgemeinscbaft

d e m S p e z i a l i t ä t s p r i n z i p a u s s c h l i e ß l i c h a u f dieses eine Bild b e z i e h e n , und die daher n i c h t an die A u s ü b u n g a n d e r e r E i g e n t u m s b e f u g n i s s e g e k o p p e l t sind. D i e v o r s t e h e n d e n A u s f ü h r u n g e n gelten, w e n n k e i n e sonstigen V e r e i n b a r u n gen u n t e r den T e i l h a b e r n b e s t e h e n . S o w a r bei d e m der E n t s c h e i d u n g 140,

6 3 ff. z u g r u n d e l i e g e n d e n

Rittergut,

das a u s m e h r e r e n

BGHZ

hunderten

von

G r u n d s t ü c k e n b e s t a n d , in W i r k l i c h k e i t w o h l bereits v o n d e m Vorliegen einer B G B - G e s e l l s c h a f t a u s z u g e h e n , a u c h w e n n die Beteiligten diese n i c h t als s o l c h e b e z e i c h n e t e n 8 5 . W o l l e n die Beteiligten die im V e r h ä l t n i s zu einer B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t w e i t e r g e h e n d e n F o l g e n einer B G B - G e s e l l s c h a f t n i c h t , s o n d e r n w o l len sie g r u n d s ä t z l i c h a u f der E b e n e des G e m e i n s c h a f t s r e c h t s b l e i b e n , k ö n n e n sie den E f f e k t einer e i n h e i t l i c h e n G e m e i n s c h a f t an m e h r e r e n G e g e n s t ä n d e n d u r c h R e g e l u n g der G e m e i n s c h a f t s v e r h ä l t n i s s e erzielen.

bj Die Kopplung der Ausübung der Teilhaberrechte des Gemeinschaftsverhältnisses aa) Dogmatischer

mittels

Regelungen

Ausgangspunkt

T e i l w e i s e ist in der L i t e r a t u r a u s der A n n a h m e einer s t r i k t e n G e l t u n g des Spezialitätsprinzips h e r a u s g e f o l g e r t w o r d e n , dass die T e i l h a b e r m e h r e r e r B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t e n n u r d u r c h s c h u l d r e c h t l i c h e N e b e n a b r e d e n bis hin zur G r ü n d u n g einer B G B - G e s e l l s c h a f t eine Z u s a m m e n f a s s u n g m e h r e r e r G e g e n s t ä n d e e r r e i c h e n k ö n n e n 8 6 . D a s b l e i b t hinter den t a t s ä c h l i c h g e g e b e n e n M ö g l i c h k e i t e n , die das G e s e t z in den § § 7 4 1 ff. B G B e r ö f f n e t , j e d o c h z u r ü c k . N a c h § 7 4 4 B G B k ö n n e n die T e i l h a b e r einer B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t e i n s t i m m i g R e g e l u n g e n der V e r w a l t u n g des g e m e i n s c h a f t l i c h e n G e g e n s t a n d e s aller A r t t r e f f e n . N a c h § 7 4 5 A b s . 1 B G B k a n n eine der B e s c h a f f e n h e i t des g e m e i n s c h a f t l i c h e n G e g e n s t a n d e s e n t s p r e c h e n d e o r d n u n g s g e m ä ß e V e r w a l t u n g u n d B e n u t z u n g b e s c h l o s s e n w e r d e n . Bei d e r a r t i g e n V e r w a l t u n g s r e g e l u n g e n h a n d e l t es sich n a c h der hier vertretenen A u f f a s s u n g n i c h t u m s c h u l d r e c h t l i c h e V e r e i n b a r u n g e n , s o n d e r n u m das A u s t a r i e r e n der dinglichen A n s p r ü c h e der T e i l h a b e r u n t e r e i n a n d e r d u r c h (Teil-) V e r z i c h t . W i r d beispielsweise die V e r w a l t u n g s r e g e l u n g g e t r o f f e n , dass d e m T e i l h a b e r A der G e b r a u c h der ersten E t a g e eines g e m e i n s c h a f t l i c h e n H a u s e s alleine zustehen soll, so verpflichten sich die restlichen G e m e i n s c h a f t e r B u n d C n i c h t , dem A den G e b r a u c h dieser E t a g e zu g e w ä h r e n . D i e G e m e i n s c h a f t e r B und C verzichten lediglich a u f die G e l t e n d m a c h u n g ihrer eigenen G e b r a u c h s r e c h t e an der E t a g e . R e c h t s g r u n d des G e b r a u c h s der E t a g e d u r c h A ist gleichfalls k e i n e s c h u l d r e c h t l i c h e A b s p r a c h e m i t B u n d C , s o n d e r n das G e b r a u c h s r e c h t des A n a c h § 7 4 3 A b s . 2 B G B . Weil die T e i l h a b e r , w e n n sie u n t e r e i n a n d e r wechselseitig a u f den G e Vgl. Wilhelm LM § 7 4 1 Nr. 14. Brach, Die Funktion der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und der Bruchteilsgemeinschaft, S. 39. 85 86

III. Die Bruckteilsgemeinschaft

an mehreren Gegenständen

115

brauch des gemeinschaftlichen Gegenstands verzichten, keine Zuwendungen zur Erfüllung eines Schuldverhältnisses bezwecken, sind die Verzichte auch ohne schuldrechtliche causa kondiktionsfest. N a c h diesem Grundmodell lässt sich auch die koordinierte Verwaltung mehrerer Gegenstände personenidentischer Bruchteilsgemeinschaften bewerkstelligen. bbj

Beispiel

Angenommen, die Gemeinschafter A, B und C wollen sicher stellen, dass auf den ihnen gehörenden zwei Grundstücken X und Y dieselbe N u t z u n g betrieben wird, so können sie das dadurch erreichen, dass sie hinsichtlich jedes einzelnen Grundstücks auf alle ihnen zustehende Gebrauchsansprüche verzichten, die nicht mit dem Gebrauch des jeweiligen anderen Grundstücks übereinstimmen. Eine solch starke Kopplung des Gebrauchs der Grundstücke wird in vielen Fällen über das von den Teilhabern gesetzte Ziel aber hinausschießen. Wenn die Teilhaber nur sicher stellen wollen, dass der Gebrauch des Grundstücks Nr. 2 dem Gebrauch des Grundstücks Nr. 1 nicht schadet, reicht es, auf alle Gebrauchsansprüche des Grundstücks Nr. 2, die dem Gebrauch des Grundstücks Nr. 1 schaden, zu verzichten. Auf dem Grundstück Nr. 2 wird dann der für beide Grundstücke maßgebende Gebrauch betrieben. Durch kombinierte Verzichtsverträge können die Grundstücke auf diese Weise einem übergeordneten Zweck gewidmet werden, was dann auch Auswirkungen auf die ordnungsgemäße Verwaltung und Benutzung der Gegenstände nach § 7 4 5 Abs. 1 und Abs. 2 BGB haben kann. Für die hier beschriebene „ W i d m u n g " eines gemeinschaftlichen Gegenstands im Hinblick auf einen anderen gemeinschaftlichen Gegenstand müssen die Teilhaber der Bruchteilsgemeinschaften sich nicht auf eine schuldrechtliche Ebene begeben. Infolge des Fehlens einer schuldrechtlichen Vereinbarung treten die Teilhaber durch eine solche Regelung nicht in eine Sonderbeziehung zueinander. Es bleibt für den einzelnen Teilhaber ohne weiteres möglich, sich seiner Pflichten aus der Regelung durch Verfügung über seinen Anteil zu entledigen. cc)

Sondernachfolge

Hinsichtlich der Wirkung einer derartigen Zusammenfassung mehrerer Gegenstände für und gegen Sondernachfolger gelten die §§ 746, 1010 Abs. 1 BGB. Danach wirkt die rechtsgeschäftliche Ausgestaltung von Gebrauch und Verwaltung im Hinblick auf eine Mehrzahl von Gegenständen grundsätzlich auch für und gegen Sondernachfolger. Bei Grundstücken tritt die Wirkung gegen Sondernachfolger allerdings nur ein, wenn die Regelung im G r u n d b u c h eingetragen wird, § 1010 Abs. 1 BGB. Die Grenzen der Stabilisierung einer Bruchteilsgemeinschaft an mehreren Gegenständen werden darüber hinaus deutlich bei Aufhebungsregelungen. Z w a r ist auch hier eine Koordinierung der Aufhebungsansprüche dergestalt möglich, dass Aufhebung einer einzelnen Gemeinschaft erst verlangt wer-

116

$3 Gegenstände

der

Bruchteilsgemeinschaft

den k a n n , w e n n die A u f h e b u n g der B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t e n a n allen B r u c h teilsgemeinschaften, stattfindet. Eine solche Regelung wirkt nach § § 7 5 1 , A b s . 1 B G B a u c h für u n d gegen einen S o n d e r n a c h f o l g e r , a b e r n a c h § 7 5 1

1010 S.2

B G B k a n n ein G l ä u b i g e r , der die P f ä n d u n g des Anteils eines T e i l h a b e r s e r w i r k t , o h n e R ü c k s i c h t a u f die V e r e i n b a r u n g die A u f h e b u n g der G e m e i n s c h a f t a m einzelnen G e g e n s t a n d v e r l a n g e n . E i n e w e i t e r g e h e n d e B i n d u n g k a n n n u r d u r c h das E i n g e h e n eines G e s e l l s c h a f t s v e r h ä l t n i s s e s e r r e i c h t w e r d e n .

3.

Ergebnis

D i e in L i t e r a t u r u n d R e c h t s p r e c h u n g v e r t r e t e n e A n s i c h t , dass an m e h r e r e n G e g e n s t ä n d e n b e i m V o r l i e g e n eines e i n h e i t l i c h e n E n t s t e h u n g s g r u n d s für g e m e i n s a m e B e r e c h t i g u n g e n eine e i n h e i t l i c h e G e m e i n s c h a f t e n t s t e h e n k ö n n e , ist a b z u l e h n e n . Sie b e r u h t a u f der hier v e r w o r f e n e n T h e s e v o n der G e m e i n s c h a f t als Schuldv e r h ä l t n i s , für das das S p e z i a l i t ä t s p r i n z i p n i c h t gelten soll. D e r e i n h e i t l i c h e E n t s t e h u n g s g r u n d als K r i t e r i u m für das V o r l i e g e n einer e i n h e i t l i c h e n G e m e i n s c h a f t an m e h r e r e n G e g e n s t ä n d e n ist w e d e r aus d e m G e s e t z herleitbar, n o c h für sich gesehen e i n l e u c h t e n d . A u c h n a c h der hier v e r t r e t e n e n A n s i c h t h a b e n die T e i l h a b e r allerdings die M ö g l i c h k e i t , d u r c h K o p p l u n g der A u s ü b u n g ihrer T e i l h a b e r r e c h t e die E f f e k t e einer Z u s a m m e n f a s s u n g m e h r e r e r G e g e n s t ä n d e zu erzielen. Allerdings ist V o r a u s s e t z u n g h i e r f ü r das Vorliegen k o n k r e t e r V e r w a l t u n g s - , B e n u t zungs- und A u f h e b u n g s r e g e l u n g e n . V o m S t a n d p u n k t der h . M . b l e i b t unklar, w a s bei A n n a h m e einer e i n h e i t l i c h e n G e m e i n s c h a f t an m e h r e r e n G e g e n s t ä n d e n für den Fall einer S o n d e r n a c h f o l g e gelten soll, o b a l s o ein S o n d e r n a c h f o l g e r an die e i n h e i t l i c h e A u s ü b u n g der T e i l h a b e r r e c h t e g e b u n d e n sein soll. Diese F r a g e ist, w e n n m a n der hier v e r t r e t e n e n A n s i c h t folgt, k l a r b e a n t w o r t b a r , da die K o p p l u n g der T e i l h a b e r r e c h t e n u r mittels R e g e l u n g e n des G e m e i n s c h a f t s v e r hältnisses m ö g l i c h ist und bei diesen die W i r k u n g für u n d gegen S o n d e r n a c h f o l ger in § § 7 4 6 , 7 5 1 S. 1, 1 0 1 0 A b s . 1 B G B geregelt ist.

I V. Die Bruchteilsgemeinschaft 1.

an einer

Forderung

Problemstellung

Seit j e h e r ist der F r a g e n k o m p l e x , der m i t der B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t an einer F o r d e r u n g , zu tun h a t , b e s o n d e r s u m s t r i t t e n g e w e s e n 8 7 . W a r die M ö g l i c h k e i t einer B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t an einer F o r d e r u n g n o c h in den A n f a n g s j a h r e n des B G B heftig u m s t r i t t e n , ist sie h e u t e a l l g e m e i n a n e r k a n n t , und w i r d im Prinzip den s a c h e n r e c h t l i c h e n

Bruchteilsgemeinschaften

w i e M i t e i g e n t u m gleich ge-

8 7 Ausführliche Darstellung des Gemeinen Rechts und der Gesetzgebungsgeschichte bei Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 5 8 f f .

IV. Die Bruchteilsgemeinschaft

an einer

Forderung

117

s e t z t 8 8 . A b e r in allen S a c h f r a g e n b e s t e h t U n s i c h e r h e i t . D a s h ä n g t v o r a l l e m m i t d e m u n k l a r e n V e r h ä l t n i s z w i s c h e n der B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t an einer F o r d e r u n g u n d der M i t g l ä u b i g e r s c h a f t n a c h § 4 3 2 B G B z u s a m m e n . J e n a c h d e m , o b m a n in einer der S a c h f r a g e n den R e g e l u n g s b e r e i c h der § § 7 4 1 ff. B G B o d e r den v o n § 4 3 2 B G B für e i n s c h l ä g i g h ä l t , g e l a n g t m a n zu v e r s c h i e d e n e n E r g e b n i s s e n . V o n d e m hier v e r t r e t e n e n S t a n d p u n k t a u s , w o n a c h die B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t kein Prinzip des S c h u l d r e c h t s ist, s o n d e r n allein die dingliche E b e n e eines R e c h t s b e t r i f f t , ist die B e d e u t u n g der § § 7 4 1 ff. B G B im H i n b l i c k a u f F o r d e r u n g e n s c h o n im A n s a t z differenzierter zu s e h e n , als es n a c h heute h . M . g e s c h i e h t . D e r entscheidende Unterschied zum Miteigentum und anderen sachenrechtlichen Gem e i n s c h a f t e n liegt d a r i n , dass die § § 7 4 1 ff. B G B h i n s i c h t l i c h der B e h a n d l u n g s c h u l d r e c h t l i c h e r A n s p r ü c h e n i c h t p a s s e n . D i e A n w e n d u n g der § § 7 4 1 ff. B G B reicht n u r s o w e i t , wie es u m die F o r d e r u n g als V e r m ö g e n s g e g e n s t a n d g e h t . W e n n m a n dies b e a c h t e t , sind die R e g e l u n g s m a t e r i e n der § § 7 4 1 ff. B G B und

§432

B G B k l a r v o n e i n a n d e r a b g r e n z b a r . Viele E i n z e l f r a g e n der E n t s t e h u n g und Beh a n d l u n g der B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t a n einer F o r d e r u n g sind d a h e r viel u n p r o b l e m a t i s c h e r als sie sich für die h . M . derzeit darstellen. A n d e r e r s e i t s ist die dingliche D i m e n s i o n der ideellen T e i l u n g für F o r d e r u n g e n b i s l a n g u n t e r b e l i c h t e t geb l i e b e n . D i e B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t an einer F o r d e r u n g ist z u s a m m e n mit der A b t r e t u n g und der Bestellung eines N i e ß b r a u c h s o d e r P f a n d r e c h t s an einer F o r d e r u n g Teil eines R e c h t s der F o r d e r u n g als V e r m ö g e n s g e g e n s t a n d .

2. Die unterschiedlichen Ausgangspunkte der h . M . und der hier vertretenen These im Hinblick auf die Anwendung der §§ 7 4 1 ff. B G B auf Forderungen a) Die h.M.: Die 741 f f . BGB begründen ein eigenständiges der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung

Recht

Die h e u t e h . M . geht d a v o n a u s , dass die B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t an einer F o r d e rung ein in sich g e s c h l o s s e n e s R e c h t s i n s t i t u t ist, die § § 7 4 1 ff. B G B a l s o a u f S a chenrechte und Forderungen gleichermaßen a n w e n d b a r sind89. Die Vorschrift des § 7 4 1 B G B b e s c h r ä n k e s c h o n v o n s e i n e m W o r t l a u t her die B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t n i c h t a u f S a c h e n r e c h t e 9 0 u n d § 7 5 4 B G B gehe als s e l b s t v e r s t ä n d l i c h d a v o n aus, d a s s es die B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t an einer F o r d e r u n g g i b t 9 1 . D i e § § 7 4 1 ff. B G B sollen a l s o ein in sich g e s c h l o s s e n e s Institut der B r u c h t e i l s g l ä u b i g e r s c h a f t b e g r ü n d e n . D a r a u s ergibt sich das P r o b l e m der A b g r e n z u n g zur M i t g l ä u b i g e r -

Vgl. nur MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 1 Rz. 11, 42ff.; Palandt-Sprau, BGB, § 7 4 1 Rz.3. BGB-RGRK-u Gamm, BGB, § 741 Rz. 8; Soergel-Hadding, BGB, § 741 Rz. 13; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 1 Rz. 11, 42ff.; Palandt-Spra«, BGB, § 7 4 1 Rz.3. 9,1 Hadding, FS E. Wolf, S. 119. 91 Staudinger-H«fcer, BGB, 12.Aufl., § 7 4 1 Rz.49. 88

89

118

Gegenstände

der

Bruchteilsgemeinschaft

schaft nach § 4 3 2 BGB. Die Abgrenzung ist praktisch bedeutsam, weil den Regelungen über Gläubigermehrheiten nach § § 4 2 8 f f . BGB und den § § 7 4 1 ff. BGB offenbar verschiedene Wertungen zugrunde liegen. Nach § 4 3 2 Abs. 1 BGB kann jeder Gläubiger Leistung an alle verlangen, er kann also ohne Mitwirkung und gegen den Widerspruch der anderen Gläubiger die Forderung geltend machen. Bei Anwendung des Gemeinschaftsrechts gelangt man hingegen zu dem Ergebnis, dass die Entscheidung über die Geltendmachung der gemeinschaftlichen Forderung zur Verwaltung gehört, was bedeutet, dass eine Entscheidung im allseitigen Einvernehmen zu treffen ist, § 7 4 4 Abs. 1 BGB. Fraglich kann hier nur sein, ob im Einzelfall ein Mehrheitsentscheid nach § 7 4 5 Abs. 1 BGB möglich ist, oder ob ein einzelner Teilhaber ausnahmsweise nach § 7 4 4 Abs. 2 BGB die Forderung alleine als notwendige Erhaltungsmaßnahme geltend machen kann 9 2 . Kütten erklärt die Unterschiedlichkeit der Ergebnisse damit, dass bei § 4 3 2 BGB jeder Mitgläubiger einen eigenen Anspruch hat, nach den §§ 741 ff. BGB hingegen eine einzige Forderung mehreren gemeinsam zusteht 93 . Unterschiede ergeben sich noch in einer Reihe weiterer Fragen. Ist ein Gläubiger an die Rechtskraft eines Urteils, das ein anderer Gläubiger erwirkt gebunden? Geht man von Mitgläubigerschaft nach § 4 3 2 BGB aus, ist das nicht der Fall, denn hier macht jeder seine eigene Forderung geltend. Nach Gemeinschaftsrecht wäre die Einzelklage eine Form der Prozeßstandschaft, was für eine Rechtskraftsbindung der anderen Teilgläubiger spräche 9 4 . Ähnliches gilt für die Frage, ob die Ansprüche einzeln verjähren, oder ob die Unterbrechung der Verjährung eines Anspruchs auch für die anderen Mitgläubiger wirkt 9 S . Setzt die Mahnung eines Gläubigers den Schuldner nur diesem gegenüber in Verzug, oder wirkt sie für alle? Die Frage ist ebenso strittig wie die, ob Gläubigerverzug bei allen Gläubigern eintritt, wenn auch nur einer bei der Annahme nicht mitwirkt 9 6 . Schließlich geht es um die Einzelwirkung von Rücktritt, Kündigung und Anfechtung 97 . Zu allen diesen Fragen ergibt sich ein höchst verwirrendes Meinungsbild, auf das noch näher einzugehen sein wird. Hier ist festzuhalten, dass die h.M. bei einer Mehrheit von Gläubigern von zwei verschiedenen Regelungskomplexen ausgeht, die möglicherweise eingreifen, einmal den § § 4 2 0 f f . BGB und einmal den Kütten, Mehrheit von Gläubigern, S . 9 9 . Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S . 7 8 . 9 4 Vgl. Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 105. 95 Oertmann, BGB, § 4 3 2 R z . 3 ; Planck-S/i>er, BGB, § 4 3 2 A n m . 3 ; Eneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 15. Aufl, S . 3 7 9 ; Staudinger-Ktfcfafe, BGB, § 4 3 2 R z . 4 2 ; R G R K Weber, BGB, § 4 3 2 R z . 2 2 ; S o e r g e l - W o l f , B G B , § 4 3 2 Rz. 12; B G H N J W 1 9 8 5 , 1 5 5 1 ff.; vgl. dazu, dass wenn man hinsichtlich der Klage § 7 4 4 B G B für einschlägig hält, das Ergebnis die Gesamtwirkung der Verjährungsunterbrechung sein müsste Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 105 ff.; für Gesamtwirkung der Verjährungsunterbrechung durch Klage mit dem Argument, das Einzelforderungsrecht des § 4 3 2 Abs. 1 B G B sei nur eine besondere Geschäftsführungsregel MüKo-Se/fc, BGB, § 4 3 2 R z . 5 . 92

"

96 97

Vgl. Rütten, Vgl. Rütten,

Mehrheit von Gläubigern, S. 105ff. Mehrheit von Gläubigern, S. 115ff.

IV. Die Bruchteilsgemeinschaft

an einer

Forderung

§ § 7 4 1 ff. B G B . A u ß e r bei der B e h a n d l u n g der s c h u l d r e c h t l i c h e n

119 Ansprüche

m e h r e r e r G l ä u b i g e r zeigt sich dies a u c h n o c h bei der E n t s t e h u n g v o n F o r d e r u n gen i m Z u s a m m e n h a n g m i t einer bereits e x i s t i e r e n d e n B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t . E x i s t i e r t eine B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t an einer S a c h e , e t w a e i n e m G r u n d s t ü c k , und w i r d diese S a c h e v e r m i e t e t , stellt sich die F r a g e , w e l c h e B e d e u t u n g den § § 7 4 1 ff. B G B z u k o m m t , w e n n m a n v e r s u c h t , die A r t der G l ä u b i g e r m e h r h e i t h i n s i c h t l i c h der M i e t f o r d e r u n g n a c h den § § 4 2 0 f f . B G B zu b e s t i m m e n . K a n n aus den § § 7 4 1 ff. B G B abgeleitet w e r d e n , dass bei der a n sich t e i l b a r e n G e l d f o r d e rung a u f den M i e t z i n s g l e i c h w o h l kein Fall einer t e i l b a r e n L e i s t u n g n a c h § 4 2 0 B G B vorliegt? D i e R e c h t s p r e c h u n g und Teile der L i t e r a t u r b e j a h e n d i e s 9 8 .

b) Zur Genese der h.M. Es soll hier gezeigt w e r d e n , dass die h . M . einerseits bei der A b g r e n z u n g des A n w e n d u n g s b e r e i c h e s der § § 4 2 0 f f . B G B v o n d e m der § § 7 4 1 ff. B G B im H i n b l i c k a u f F o r d e r u n g e n m i t e i n e m S c h e i n p r o b l e m k ä m p f t u n d d a b e i a n d e r e r s e i t s die eig e n t l i c h e D i m e n s i o n der B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t an einer F o r d e r u n g v e r d e c k t . D i e § § 7 4 1 ff. B G B bilden kein in sich g e s c h l o s s e n e s R e c h t der B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t a n einer F o r d e r u n g , da sie sich n i c h t m i t der E n t s t e h u n g u n d B e h a n d l u n g s c h u l d r e c h t l i c h e r A n s p r ü c h e b e s c h ä f t i g e n . D a s k o n z e p t i o n e l l e P r o b l e m , das sich hinter der B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t an einer F o r d e r u n g v e r b i r g t , ist v o r d e m H i n t e r g r u n d der T h e o r i e n des ideellen Anteils zu sehen. A u s g e h e n d v o n der T h e o r i e einer q u a n t i t a t i v e n R e c h t s t e i l u n g ist s c h w e r zu s e h e n , wie die M ö g l i c h k e i t der B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t an einer F o r d e r u n g b e g r ü n d e t w e r d e n s o l l " . D r e i G l ä u biger einer u n t e i l b a r e n L e i s t u n g h a b e n , so w u r d e im 1 9 . J a h r h u n d e r t g e l e h r t , jeder eine F o r d e r u n g a u f die n ä m l i c h e L e i s t u n g , a b e r n i c h t jeder ein ideelles Drittel an der F o r d e r u n g 1 0 0 . T r o t z d e m ging s c h o n Johow

in seinem S a c h e n r e c h t s e n t -

w u r f d a v o n a u s , dass n i c h t n u r S a c h e n , s o n d e r n a u c h R e c h t e G e g e n s t a n d einer G e m e i n s c h a f t sein k ö n n e n 1 0 1 . Dies w a r für Johow

s o g a r der letztlich a u s s c h l a g -

R G Z 8 9 , 177; BGH N J W 1 9 5 8 , 1723; B G H N J W 1 9 6 9 , 8 3 9 ; B G H N J W 1 9 8 3 , 2 0 2 0 ; B G H Z 106, 2 2 6 ; Larenz, Schuldrecht BT I, § 3 6 1 b, S . 5 6 6 ; ders., JherJb 83 ( 1 9 3 3 ) , 108ff. (171 ff.); Schulze-Osterloh, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, S . 3 6 f f . , 52f.; Selb, Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, S . 2 6 4 f . ; MüKo-Se/fo, BGB, § 4 3 2 R z . 2 ; Hadding, FS E. Wolf, S. 107ff. 9l< Vgl. Binder, Die Rechtstellung des Erben nach dem deutschen bürgerlichen Gesetzbuch, Teil III, S . 4 7 f f . : Die herrschende Auffassung des Wesens der communio iuris sei die, dass eine Mehrheit selbständiger und gleichartiger Rechte vorliege, die sich auf ein einheitliches, ungeteiltes Objekt beziehen. Von diesem Gesichtspunkt aus erscheine eine Gemeinschaft an Forderungen undenkbar, denn bei ihnen fehle die unmittelbare Beziehung auf ein Objekt; die Teilung des Rechts erfolge, wenn eine Mehrheit von Berechtigten in das Recht succediert, ohne dass ein die Gemeinschaft begründendes Band vorhanden wäre. 100 Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, B a n d 2 , S. 9 3 4 Fn. 1; Steinlechner, Wesen der iuris communio und iuris quasi communio, S . 6 4 . 101 Vorentwürfe zum BGB, Sachenrecht B a n d l , S. 1146.

Das

120

Gegenstände

der

Bruchteilsgemeinschaft

gebende Grund dafür, dass die allgemeinen Grundsätze über Rechtsgemeinschaften „füglich" nur im Obligationenrecht zu regeln seien 1 0 2 . Diese Sichtweise ist auch in den späteren Beratungen zum BGB nachweisbar 1 0 3 . Die Übertragung der an sich sachenrechtlichen Prinzipien auf eine Forderung blieb dabei aber konzeptionell völlig ungeklärt. Gleiches gilt - das ist eines der Ergebnisse der grundlegenden Untersuchung von Kütten - für die damit zusammenhängende Frage des Verhältnisses der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung zu den Gläubigermehrheiten nach § § 4 2 0 f f . BGB. Zwar sah man in den Beratungen zu § 4 3 2 BGB den Zusammenhang zur Gemeinschaft und nahm sich vor, bei der späteren Beratung der „communio incidens" die spezifischen Probleme der Bruchteilsgemeinschaft mitzubedenken. Tatsächlich fand eine Beratung der spezifischen Probleme der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung aber nie statt 1 0 4 . Auch zum BGB wurde noch gelehrt, dass die Teilung eines teilbaren Forderungsrechts zu mehreren Forderungen nach § 4 2 0 BGB führe, mehrere Gläubiger einer unteilbaren Forderung aber jeder das ganze Forderungsrecht haben, und zwar entweder als Gesamtgläubiger nach § 4 2 8 BGB mit dem Inhalt, dass an ihn geleistet werde, oder als Mitgläubiger nach § 4 3 2 BGB, mit dem Inhalt, dass nur die Leistung an alle Mitgläubiger gemeinsam gefordert werden kann 1 0 5 . Denn eine Forderung, so Hans Otto de Boor, könne in ihrer wesentlichen Beziehung, das heißt in ihrer Richtung gegen den Schuldner überhaupt nicht gemeinschaftlich sein 1 0 6 . Die Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung wurde also abgelehnt. Zu einem Meinungsumschwung kam es erst, als Larenz107 fußend auf der Theorie von Engländer108 eine umfassende Lehre der ideellen Mitberechtigung an einer Forderung entwickelte 1 0 9 . Larenz argumentierte, dass es ausgehend von der Theorie der Rechtsteilung in der Bruchteilsgemeinschaft zwar in der Tat bei Forderungen nur Teilforderungen geben könne, während § 4 3 2 BGB davon ausgehe, dass jeder Gläubiger ein eigenes Forderungsrecht habe und mithin keine Gemeinschaft vorliege. Wenn man aber mit Engländer die ideelle Teilung damit erkläre, dass die mehrfache Zuständigkeit zum Inhalt eines Rechts werde, ließe sich eine Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung genauso begründen wie das Miteigentum. Seitdem ist die Ansicht verbreitet, die Zauberformel „Nicht das Recht ist in der Bruchteilsgemeinschaft geteilt, sondern die Zuständigkeit" könne eine hinreichende Begründung für die Bruchteilsgemein-

Vorentwürfe zum BGB, Sachenrecht Band 1, S. 1 1 4 6 . Vgl. Mot. III, S . 4 3 5 . 104 Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S . 5 6 . 105 Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, S. 5 86 ff. 106 de Boory Urheberrecht und Verlagsrecht, S . 3 6 6 . 1 0 7 JherJb 83 ( 1 9 3 3 ) , 108ff. (165ff.). 1 0 8 Zu der von Engländer entwickelten Theorie der Zuständigkeitsteilung vgl. ausführlich oben S. 82 ff. 1 0 9 Vgl. Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S . 6 4 f f . 102

103

IV. Die Bruchteilsgemeinschaft

an einer

Forderung

121

schaft an einer Forderung liefern 110 . Hierbei wird jedoch übersehen, dass die Rede von der Teilung der Zuständigkeit nur dann einen Mehrwert gegenüber der Theorie der quantitativen Rechtsteilung besitzt, wenn man mit Engländer die Subjektmehrheit zum Inhalt des Rechts erklärt 111 . Wer sich auf Engländer beruft, muss daher immer zunächst den Widerspruch erklären, der sich hier zu dem herkömmlichen Verständnis des subjektiven Rechts auftut. Bei denjenigen, die sich näher mit der Theorie Engländers beschäftigt haben, ist sie aus diesem Grund stets auf Ablehnung gestoßen 112 . Es ist also festzuhalten, dass es sich bei der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung um ein historisch nicht hinreichend abgesichertes Rechtsinstitut handelt. Zwar ging der Gesetzgeber von der grundsätzlichen Möglichkeit einer Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung aus. Im Zusammenhang mit der Regelung der §§ 420ff. BGB zeigt sich jedoch, dass der Gesetzgeber keine Klarheit darüber besaß, welche Fragen mit den §§ 741 ff. BGB gelöst werden sollten. Die Zweifel vergrößern sich noch, wenn man sieht, dass die h.M. die ideelle Teilung von Forderungen nur aufgrund des zweifelhaften theoretischen Konzepts von Engländer zu erklären vermag. c) Das Gegenkonzept: Die Irrelevanz der §§ 741 f f . BGB im Hinblick auf die Entstehung und Behandlung schuldrechtlicher Ansprüche Nach dem hier vertretenen Ansatz lässt sich die Parallele zwischen der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung und dem Miteigentum nicht so einfach ziehen, wie es die h.M. will. Die Funktion der §§ 741ff. BGB liegt für das Miteigentum darin, eine Relativierung der dinglichen Befugnisse und Ansprüche herbeizuführen. Entscheidend nach dieser Konzeption ist, dass die §§ 741ff. BGB keine Fragen des Schuldrechts behandeln, sondern an die dinglichen Befugnisse und Ansprüche des Vollrechts anknüpfen und diese im Innenverhältnis der Teilhaber in besonderer Weise ausgestalten. Die Bruchteilsgemeinschaft ist also entgegen ihrer Stellung im Gesetz kein Institut des Schuldrechts. Das Problem der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung liegt darin, dass die Forderung in erster Linie einen schuldrechtlichen Anspruch darstellt, der eine Sonderrechtsbeziehung verkörpert, in der es um den besonderen Schutz investierten persönlichen VerVgl. Staudinger-Langhein, BGB, § 7 4 1 R z . l l l . Vgl. Engländer, Die regelmäßige Rechtsgemeinschaft, S. 39: Die verschiedenen Zuständigkeitsformen sollen die verschiedenen „Zustände", sozusagen Aggregatzustände eines und desselben subjektiven Rechts sein, die zufolge der verschiedenen Arten seiner Zuständigkeit eintreten und sich mit dem Wechsel der Zuständigkeitsarten wandeln. 1 1 2 Vgl. die Kritik von Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, S. 127 und W. Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft, S. 92, die beide darauf hinweisen, dass der Ansatz von Engländer mit der traditionellen Ansicht bricht, nach der ein subjektives Recht einem Rechtssubjekt zukommt, und nicht umgekehrt das Rechtssubjekt Bestandteil des subjektiven Rechts ist. n0

111

122

§ 3 Gegenstände der

Bruckteilsgemeinschaft

t r a u e n s g e h t . D i e B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t b e s c h ä f t i g t sich hingegen n u r m i t der V e r t e i l u n g dinglicher B e f u g n i s s e u n d A n s p r ü c h e , die sich gerade d u r c h ein fehlendes investiertes p e r s ö n l i c h e n V e r t r a u e n s a u s z e i c h n e n . D a r a u s folgt, dass d e n § § 7 4 1 ff. B G B im H i n b l i c k a u f die E n t s t e h u n g u n d die B e h a n d l u n g von s c h u l d r e c h t l i c h e n A n s p r ü c h e n keinerlei B e d e u t u n g z u z u k o m m e n v e r m a g . D i e A b g r e n z u n g zu den R e g e l u n g e n

ü b e r die G l ä u b i g e r m e h r h e i t e n

nach

§ § 4 2 0 f f . B G B ist v o n diesem S t a n d p u n k t aus ein S c h e i n p r o b l e m . Es b e s t e h e n ins o w e i t g a r k e i n e A b g r e n z u n g s s c h w i e r i g k e i t e n , weil es in den § § 4 2 0 ff. B G B u m s c h u l d r e c h t l i c h e F r a g e n g e h t , die das V e r h ä l t n i s m e h r e r e r G l ä u b i g e r zu e i n e m g e m e i n s a m e n S c h u l d n e r b e t r e f f e n u n d v o n den § § 7 4 1 ff. B G B n i c h t b e a n t w o r t e t w e r d e n k ö n n e n . F ü r die B e a n t w o r t u n g der F r a g e n n a c h d e m E i n z e l f o r d e r u n g s r e c h t m e h r e r e r G l ä u b i g e r und der E i n z e l w i r k u n g v o n U m s t ä n d e n die in der Pers o n eines G l ä u b i g e r s e i n t r e t e n , ist d a h e r a u c h n i c h t der G e s i c h t s p u n k t entscheid e n d , o b m a n e h e r das Vorliegen m e h r e r e r s e l b s t ä n d i g e r A n s p r ü c h e , o d e r das V o r l i e g e n eines einzigen R e c h t s b e t o n t 1 1 3 .

3 . Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung und schuldrechtlicher Anspruch a) Die Anwendungsbereiche der Vorschriften über (§§ 420ff. BGB) und über die Bruchteilsgemeinschaft

Gläubigermehrheiten (§§ 741 f f . BGB)

W i e gesehen g e h t die h . M . von d e m K o n k u r r e n z v e r h ä l t n i s zweier R e g e l u n g s b e reiche a u s , weil für sie in Fällen der G l ä u b i g e r m e h r h e i t s o w o h l die § § 4 2 0 f f . B G B als a u c h die § § 7 4 1 ff. B G B R e g e l n ü b e r die B e h a n d l u n g der schuldrechtlic h e n A n s p r ü c h e b e i n h a l t e n . Ein s o l c h e s K o n k u r r e n z v e r h ä l t n i s besteht hingegen n a c h der hier vertretenen A n s i c h t n i c h t , da die § § 7 4 1 ff. B G B sich n i c h t mit der B e h a n d l u n g s c h u l d r e c h t l i c h e r A n s p r ü c h e b e s c h ä f t i g e n . B e v o r a u f die F o l g e r u n g e n , die sich h i e r a u s in E i n z e l f r a g e n der E n t s t e h u n g u n d B e h a n d l u n g v o n G l ä u b i g e r m e h r h e i t e n e r g e b e n , e i n g e g a n g e n w e r d e n soll, ist v o m

Ausgangspunkt

h . M . aus z u n ä c h s t k u r z zu skizzieren, w e l c h e L ö s u n g e n des K o n k u r r e n z v e r h ä l t nisses a n g e b o t e n w e r d e n . D i e ü b e r w i e g e n d e A n s i c h t geht d a h i n , die beiden R e g e l u n g s b e r e i c h e ineinander fließen zu lassen, a l s o z w i s c h e n M i t g l ä u b i g e r s c h a f t n a c h § 4 3 2 B G B und B r u c h t e i l s g l ä u b i g e r s c h a f t n a c h § § 7 4 1 ff. B G B n i c h t m e h r zu u n t e r s c h e i d e n " 4 . D e r Fall des § 4 3 2 B G B ist d a n a c h zugleich ein s o l c h e r der B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t und u m g e k e h r t soll der U m s t a n d , dass eine F o r d e r u n g einer Bruchteilsgem e i n s c h a f t z u s t e h t , die A n w e n d b a r k e i t des § 4 3 2 B G B e r ö f f n e n . V o r allem die R e c h t s p r e c h u n g ist der A u f f a s s u n g , dass die F o r d e r u n g einer G e m e i n s c h a f t , weil die V e r w a l t u n g des g e m e i n s c h a f t l i c h e n R e c h t s n u r d e n T e i l h a b e r n g e m e i n s c h a f t 113

So aber

114

Vgl.

Rütten,

M e h r h e i t von G l ä u b i g e r n , S . 9 9 .

Rütten, M e h r h e i t v o n G l ä u b i g e r n , S . 6 6 .

IV. Die Bruchteilsgemeinschaft

an einer

123

Forderung

lieh zusteht, rechtlich im Sinne des § 4 3 2 B G B u n t e i l b a r ist und die n a c h § 4 3 2 B G B g e m e i n s c h a f t l i c h b e r e c h t i g t e n G l ä u b i g e r in e i n e m G e m e i n s c h a f t s v e r h ä l t n i s n a c h § § 7 4 1 ff. B G B s t e h e n 1 1 5 . N a c h K. Schmidt

sagt § 4 3 2 B G B der S a c h e n a c h

zweierlei: „ H a b e n m e h r e r e , o h n e G e s a m t g l ä u b i g e r zu sein, eine u n t e i l b a r e Leist u n g zu f o r d e r n , so sind sie G l ä u b i g e r zu B r u c h t e i l e n ; j e d e r G l ä u b i g e r zu B r u c h teilen (nicht n u r der G l ä u b i g e r einer u n t e i l b a r e n L e i s t u n g ! ) k a n n L e i s t u n g a n alle f o r d e r n " 1 1 6 . A u c h Kütten

g e l a n g t zu d e m E r g e b n i s , die M i t g l ä u b i g e r s c h a f t n a c h

§ 4 3 2 B G B k ö n n e zugleich ein Fall der B r u c h t e i l s g l ä u b i g e r s c h a f t n a c h § 4 3 2 B G B sein und u m g e k e h r t 1 ' 7 . Es sind a b e r a u c h T r e n n u n g e n v o n M i t - und B r u c h t e i l s g l ä u b i g e r s c h a f t in der L i t e r a t u r v o r g e s c h l a g e n w o r d e n . N a c h Larenzils

soll jeder Fall des § 4 3 2

BGB

ein s o l c h e r des § 7 4 1 B G B sein, a b e r es soll a u c h B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t e n an F o r d e r u n g e n g e b e n , a u f die § 4 3 2 B G B n i c h t a n w e n d b a r ist. Bei der B e g r ü n d u n g v o n F o r d e r u n g e n durch B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t e r sei d a n a c h zu u n t e r s c h e i d e n , o b die F o r d e r u n g als s o l c h e u n t e i l b a r ist. Bei einer t e i l b a r e n F o r d e r u n g , beispielsweise einer M i e t z i n s f o r d e r u n g , seien n u r die § § 7 4 1 ff. B G B a n w e n d b a r , m i t der F o l g e , dass die E i n z i e h u n g V e r w a l t u n g s m a ß n a h m e n a c h § 7 4 4 B G B ist. Bei einer u n t e i l b a r e n F o r d e r u n g sei hingegen § 4 3 2 B G B a n w e n d b a r , so dass jeder ein E i n z e l f o r d e r u n g s r e c h t an alle h a b e . Selbn9

und Hadding120

sind d a r ü b e r

h i n a u s g e h e n d der A n s i c h t , dass in allen F ä l l e n , in denen im Z u s a m m e n h a n g m i t e i n e r b e s t e h e n d e n B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t eine F o r d e r u n g e n t s t e h t , § 4 3 2 k e i n e A n w e n d u n g findet, s o n d e r n ü b e r h a u p t n u r die § § 7 4 1 ff. B G B N a c h Hadding rerer

BGB

gelten.

ist das d a m i t zu b e g r ü n d e n , dass § 4 3 2 B G B das Vorliegen m e h -

Forderungsrechte

voraussetze,

bei der B r u c h t e i l s g l ä u b i g e r s c h a f t

nach

§ 7 4 1 B G B hingegen n u r eine F o r d e r u n g vorliege. Im F o l g e n d e n sollen die v e r s c h i e d e n e n L ö s u n g s a n s ä t z e a n h a n d der einzelnen F a l l g r u p p e n verdeutlicht w e r d e n . M a n k a n n d a b e i zwei F r a g e k o m p l e x e n unters c h e i d e n : W e l c h e R o l l e spielen die § § 7 4 1 ff. B G B für die B e g r ü n d u n g v o n M i t g l ä u b i g e r s c h a f t im Z u s a m m e n h a n g m i t einer bereits b e s t e h e n d e n B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t ? U n d : W e l c h e B e d e u t u n g h a b e n die § § 7 4 1 ff. B G B für die B e h a n d lung der A n s p r ü c h e bei b e s t e h e n d e r M i t g l ä u b i g e r s c h a f t ?

115 RGZ 89, 177; BGH NJW 1958, 1723; BGH NJW 1969, 839; BGH NJW 1983, 2020; BGHZ 106, 226. 116 MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 1 Rz.47. 11' Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 78f. 118 JherJb 83 (1933), 171 ff. 1 , 9 Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, S.264f. 120 FS E. Wolf, S. 107ff.

124

Gegenstände

der

Bruchteilsgemeinschaft

b) Die Irrelevanz der 55 741 f f . BGB für die Entstehung Mitgläubigerschaft im Zusammenhang mit einer bereits Bruchteilsgemeinschaft aa) Rechtsgeschäftlich

begründete

von bestehenden

Forderungen

(1) Das Rechtsgeschäft als Maßstab der Zuständigkeit. Die Fehlvorstellung von der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung als einem dem Miteigentum analogen Rechtsinstitut, kommt nirgends so deutlich zum Ausdruck, wie in der Rechtsprechung zur Vermietung eines Grundstücks, das sich in Bruchteilsgemeinschaft befindet. M a n sucht hier seit jeher eine Begründung dafür, dass die an sich teilbare Mietzinsforderung nicht unter § 420 BGB fällt, den Gemeinschaftern also nicht nach realen Bruchteilen zusteht. Die Lösung soll darin liegen, dass die Forderung der Verwaltung einer in Bruchteilsgemeinschaft stehenden Sache entspringe und daher auf eine im Rechtssinne unteilbare Leistung nach § 432 BGB gerichtet sei 121 . In einigen Entscheidungen wird zur Begründung § 7 4 3 Abs. 1 BGB herangezogen, wonach jedem Teilhaber nur ein ideeller (kein realer) Bruchteil an den Früchten, worunter auch Zivilfrüchte fallen, zusteht. Auch in der Literatur ist die Vorstellung verbreitet, der Umstand, dass eine Forderung der gemeinschaftlichen Verwaltung einer Bruchteilsgemeinschaft entspringe, führe automatisch dazu, dass diese Forderung den Teilhabern wieder in Bruchteilsgemeinschaft zustehe, wobei jedoch nicht einheitlich beurteilt wird, ob auf eine solche Forderung § 4 3 2 BGB oder nur die §§ 741 ff. BGB anwendbar sind 122 . Zentrales Anliegen aller Ansichten ist, dass eine Leistung, die sich auf den gemeinschaftlichen Gegenstand bezieht, erst den Weg über die Verrechnung von Lasten und Früchten des Gemeinschaftsguts nehmen muss, um den Gemeinschaftern zugute zu kommen 1 2 3 . Die Gemeinschaft an der Mietsache und die Gemeinschaft an der aus der Verwaltung der Mietsache entspringenden Forderung werden insoweit als eine Einheit betrachtet. Flume hat im Zusammenhang mit seiner Kritik an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unteilbarkeit nach § 432 BGB aus „rechtlichem" Grund soweit ersichtlich als erster auf den grundlegenden Fehler, an dem alle diese Ansichten kranken, hingewiesen. Die Vorstellung, dass eine Forderung, die im Zu121 R G Z 89, 177; B G H N J W 1958, 1723; B G H N J W 1969, 839; B G H N J W 1983, 2 0 2 0 ; B G H Z 106, 2 2 6 . 122 Für A n w e n d b a r k e i t von § 4 3 2 BGB: Palandt-Heinrichs, BGB, § 4 3 2 Rz.2; Soergel-M Wolf, BGB, § 4 3 2 Rz. 2; S t a u d i n g e r - K a d u k , BGB, § 4 3 2 Rz. 6; RGRK- Weber, BGB, § 4 3 2 Rz. 3; dagegen Larenz, Schuldrecht 1, § 36 I b, S.566; ders., JherJb 83 (1933), 108ff. (171 ff.); SchulzeOsterloh, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, S. 36ff., 52f.; Selb, Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, S . 2 6 4 f . ; MüKo-Se/fc, BGB, § 4 3 2 Rz.2; Hadding, FS E. Wolf, S. 107ff. 123 Selb, Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, S.264; nach B G H Z 9 0 , 1 9 4 ff. soll das Bestehen von Kosten oder Lasten sogar Entstehungserfordernis für die Bruchteilsgemeinschaft an der Mietzinsforderung sein, ansonsten sei § 4 2 0 BGB anwendbar.

IV. Die Bruchteilsgemeinschaft

an einer Forderung

125

sammenhang mit einer existierenden Bruchteilsgemeinschaft entsteht, wie die Mietzinsforderung bei der Verwaltung eines gemeinschaftlichen Hauses, der Bruchteilsgemeinschaft „entspringt" ist grundfalsch. Aus der Bruchteilsberechtigung, so Flume

überzeugend, ergibt sich überhaupt keine Rechtszuständigkeit

hinsichtlich der Mietforderung, sondern für die Rechtzuständigkeit der Mietforderung k o m m t es ausschließlich auf den Mietvertrag a n 1 2 4 . In der neueren Literatur hat sich dieser Gedanke, dass bei vertraglich begründeten Ansprüchen allein der Inhalt der Vereinbarung bestimmt, welcher Art die Gläubigerschaft ist, weitgehend durchgesetzt 1 2 5 . Dass dies zu vernünftigen Ergebnissen führt, ist vor allem von Rütten126

näher

ausgeführt worden. Bei rechtsgeschäftlich begründeten Forderungen im Zusammenhang mit einer existierenden Bruchteilsgemeinschaft, wird im Allgemeinen die Auslegung des betreffenden Geschäfts ergeben, dass die Leistung den mehreren Gläubigern ungeteilt zu erbringen i s t 1 2 7 . Bei der Vermietung des gemeinschaftlichen Gegenstands ist entscheidend, dass mehrere Vermieter auftreten, nicht hingegen, dass sie in Bruchteilsgemeinschaft stehen, was der Mieter auch gar nicht wissen muss. Eine Geldforderung, wie die Mietzinsforderung, ist dabei nicht unbedingt eine teilbare Leistung im Sinne von § 4 2 0 B G B . Bei vertraglich begründeten Forderungen entscheidet über die Frage der Teilbarkeit oder Unteilbarkeit die vertragliche Auslegung. Ein Anhaltspunkt für Unteilbarkeit einer Mietzinsforderung kann darin liegen, dass die Vermieter dem Mieter nur ein einziges K o n t o angeben, auf das die Miete ungeteilt gezahlt werden soll 1 2 8 . Selbstverständlich kann mit dem Mieter auch vereinbart werden, er möge den Mietzins in Teilbeträgen jedem getrennt überweisen; dann gilt § 4 2 0 B G B . Nicht aus dem Gemeinschaftsrecht lässt sich mithin das „praktische" Ergebnis der Unteilbarkeit deduzieren, sondern, was praktisch ist oder nicht, bestimmen die Beteiligten selbst im Vertrag und ist gegebenenfalls durch Auslegung zu klären.

(2) Die These vom Zwang mehrerer, ein Schuldverhältnis samthand

abzuschließen.

immer nur als Ge-

Flume ist allerdings der Ansicht, dass immer, wenn für

mehrere rechtsgeschäftlich ein Schuldverhältnis begründet wird, dies für die mehreren nur als Gruppe, das heißt als Gesamthand, geschehen k a n n 1 2 9 . Werde ein Mietvertrag für die mehreren Bruchteilsberechtigten als Vermieter abgeschlossen, so sei dies nur in der Weise möglich, dass die mehreren Bruchteilsbe-

Flume, Die Personengesellschaft, S. 115. Erman-Aderhold, BGB, §741 Rz.7; MüKo-K. Schmidt, BGB, §741 Rz.46; Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 86 f.; Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., Rz. 61; Staudinger-Larcghein, §741 Rz.117. 126 Mehrheit von Gläubigern, S.86ff. 127 Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 86. 128 Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 87. 129 Flume, Die Personengesellschaft, S. 114. 124 125

126

§3 Gegenstände

der

Bruchteilsgemeinschaft

rechtigten als Gesamthand der Vermieter seien und deshalb auch dieser Gesamthand die Mietzinsforderung zustehe 130 . Kraft Vereinbarung trete neben die Bruchteilsgemeinschaft als Rechtsgemeinschaft eine aus den Bruchteilsberechtigten bestehende Gesamthand, für welche aus dem in ihrem Namen erfolgenden rechtsgeschäftlichen Handeln betreffs des Gegenstandes der Bruchteilsgemeinschaft Gesamthands-Rechtsbeziehungen entstünden 131 . Es muss zunächst betont werden, dass diese Ansicht weniger eine Frage der Abgrenzung von Bruchteilsgemeinschaft und Gesamthand, als eine solche der Abgrenzung von Mitgläubigerschaft nach § 432 BGB und Gesamthand betrifft. Die Ansicht Flumes stimmt zunächst einmal mit der hier vertretenen These überein, dass die §§ 741 ff. BGB nicht das Entstehen schuldrechtlicher Ansprüche im Zusammenhang mit einer bestehenden Bruchteilsgemeinschaft regeln. Es ist für die hier vertretene Ansicht demgegenüber ein Nebenpunkt, ob man bei der Begründung einer Mietzinsforderung neben die Gemeinschaft eine Gesamthand treten lässt, oder ob man aus der Auslegung des konkreten Vertrages versucht, die Unteilbarkeit der Forderung im Sinne von § 432 BGB zu begründen. Allerdings fällt auf, dass Flume seine Ansicht, dass mehrere rechtsgeschäftlich ein Schuldverhältnis nur in der Form der Gesamthand begründen können, nur im Rahmen der Abgrenzung der Gesamthand zur Bruchteilsgemeinschaft entwickelt. Auf die Möglichkeit, durch Vereinbarung die Unteilbarkeit einer Leistung nach § 432 BGB zu bestimmen, geht Flume mit keinem Wort ein. Sicherlich ist richtig, dass die Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft, wenn sie dies wollen, zwecks Vermietung des Grundstücks eine BGB-Gesellschaft gründen können. Warum ihnen aber der Weg versperrt sein soll, stattdessen als Mitgläubiger nach § 4 3 2 BGB aufzutreten, ist genauso wenig einzusehen. Die Rechtsfolgen sind, wenn die Teilhaber sich zur Gründung einer BGB-Gesellschaft entschließen, einschneidend: Die Geltendmachung aller Rechte in Bezug auf die Forderung stellt eine Geschäftsführungsmaßnahme da, für die nur alle Gesellschafter zusammen zuständig sind. Bei § 432 BGB bleibt jeder Gläubiger hingegen weitgehend für sich: Er hat ein Einzelgeltendmachungsrecht nach § 432 Abs. 1 BGB und nach § 4 3 2 Abs. 2 BGB gilt das Prinzip der Einzelwirkung von in der Person eines Gläubigers eintretenden Tatsachen. Im Zweifel wird dieses „für sich Bleiben" von den mehreren gemeinsam rechtsgeschäftlich Auftretenden aber gerade gewollt sein. Dem trägt die Existenz von § 432 BGB Rechnung - allerdings nur, wenn für die Unteilbarkeit auf die Auslegung der rechtsgeschäftlichen Regelung und nicht, wie es die Rechtsprechung tut, auf eine schon bestehende Bruchteilsgemeinschaft abgestellt wird.

130 131

Flume, Die Personengesellschaft, S. 115. Flume, Die Personengesellschaft, S. 116.

IV. Die Bruchteilsgemeinschaft

(3) Ablehnung zwischen

einer Automatik

Muttersache

und

an einer

einer einheitlichen

Früchten.

Forderung

127

Abrechnungsgemeinschaft

N a c h d e m bisherigen E r g e b n i s h a t eine

b e r e i t s b e s t e h e n d e B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t k e i n e n Einfluss a u f die F r a g e , w e m s c h u l d r e c h t l i c h e A n s p r ü c h e z u s t e h e n , die a u s e i n e m R e c h t s g e s c h ä f t , das im Z u s a m m e n h a n g m i t dieser B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t g e t ä t i g t w i r d , e r w a c h s e n . D i e F e h l Vorstellung, die § § 7 4 1 ff. B G B k ö n n t e n R e g e l u n g e n zur B e h a n d l u n g schuldrechtlicher Ansprüche beinhalten, wird dabei maßgeblich hervorgerufen durch d a s f a l s c h e V e r s t ä n d n i s , das die B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t an einer F o r d e r u n g m i t s a c h e n r e c h t l i c h e n G e m e i n s c h a f t e n gleichsetzt. Sieht m a n h i n g e g e n , dass diese G l e i c h s e t z u n g n i c h t m ö g l i c h ist, weil es in der B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t u m die R e l a t i v i e r u n g dinglicher A n s p r ü c h e g e h t , ist dieses M i s s v e r s t ä n d n i s a u s g e s c h l o s sen. D e m e n t s p r e c h e n d g i b t es a u c h k e i n e A u t o m a t i k , n a c h der M u t t e r s a c h e u n d Früchte

zu

einer

einheitlichen

Abrechnungsgemeinschaft

zusammengefasst

w e r d e n , in der eine L e i s t u n g , die sich a u f den g e m e i n s c h a f t l i c h e n G e g e n s t a n d bezieht, erst den W e g ü b e r die V e r r e c h n u n g v o n L a s t e n u n d F r ü c h t e n des G e m e i n s c h a f t s g u t e s n e h m e n m u s s , u m den G e m e i n s c h a f t e r n zugute zu k o m m e n 1 3 2 . D i e V o r s t e l l u n g in R e c h t s p r e c h u n g u n d L i t e r a t u r ist die, d a s s eine s o l c h e A b r e c h n u n g s g e m e i n s c h a f t d a d u r c h legitimiert ist, dass die G e m e i n s c h a f t an der verw a l t e t e n S a c h e u n d die G e m e i n s c h a f t a n der F o r d e r u n g

zusammengehören.

H i e r g e g e n w i r d zu R e c h t das S p e z i a l i t ä t s p r i n z i p a n g e f ü h r t 1 3 3 . D i e „ s c h u l d r e c h t l i c h " k ö n n e eine G e m e i n s c h a f t a u c h an m e h r e r e n

Ansicht,

Gegenständen

(beispielsweise: H a u s u n d M i e t z i n s f o r d e r u n g ) b e s t e h e n , ist n i c h t haltbar. Allerdings k a n n m i t t e l s R e g e l u n g des G e m e i n s c h a f t s v e r h ä l t n i s s e s unter W a h r u n g des S p e z i a l i t ä t s p r i n z i p s die V e r w a l t u n g eines g e m e i n s c h a f t l i c h e n G e g e n s t a n d s der Verfahrensweise mit einem anderen gemeinschaftlichen Gegenstand

„gewid-

m e t " w e r d e n . D i e s gilt a u c h für die G e m e i n s c h a f t an einer F o r d e r u n g , w o b e i sich hier eine der d i n g l i c h e n D i m e n s i o n e n der B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t an einer F o r d e r u n g zeigt, a u f die n o c h g e n a u e r e i n z u g e h e n ist.

bb) Gesetzlich

begründete

Forderungen

D i e V o r s t e l l u n g , dass die R e g e l n der § § 7 4 1 ff. B G B m e h r b e w i r k e n k ö n n e n als eine R e l a t i v i e r u n g d i n g l i c h e r A n s p r ü c h e strikt b e z o g e n n a c h d e m Spezialitätsprinzip a u f einen G e g e n s t a n d , h e r r s c h t a u c h bei der B e h a n d l u n g gesetzlich beg r ü n d e t e r F o r d e r u n g e n in Bezug a u f eine bereits b e s t e h e n d e B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t vor. Z u d e n k e n ist h i e r b e i v o r a l l e m an die F r a g e , w e m S c h a d e n s e r s a t z a n s p r ü c h e w e g e n B e s c h ä d i g u n g der g e m e i n s c h a f t l i c h e n S a c h e o d e r A n s p r ü c h e aus 1 3 2 Für eine solche Automatik Staudinger -Langhein, BGB, § 743 Rz. 14; RGZ 8 9 , 1 7 6 (180); BGH NJW 1958, 1723; BGHZ 40, 326 (330). Vgl. Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 81 ff.; auf S.86 weist Rütten darauf hin, dass das Ergebnis der Verrechung einer Leistung, die sich auf den gemeinschaftlichen Gegenstand bezieht, mit den Lasten und Früchten des Gemeinschaftsgutes wünschenswert sei, aber von den in Literatur und Rechtsprechung vorgeschlagenen Begründungen nicht getragen werde.

128

Gegenstände

der

Bruchteilsgemeinschaft

§ § 8 1 6 Abs. 1 S. 1, 9 5 1 BGB zustehen. Die Rechtsprechung sieht auch hier in der bereits existierenden Bruchteilsgemeinschaft einen besonderen Entstehungsgrund für die Forderung, der die Vermutung des § 4 2 0 BGB, dass eine selbständige Teilforderung entsteht, ausräumt 1 3 4 . Teilweise wird eine Analogie zu § 1011 BGB gebildet 135 oder der Gedanke „dinglicher Surrogation" angeführt 1 3 6 . Erneut steht die Überlegung im Hintergrund, dass vor einer Auskehr des aufgrund der Forderung Geleisteten an die Teilhaber eine Verrechnung mit Lasten und Kosten stattfinden müsse. In der Entscheidung B G H Z 90, 194ff. hat der BGH für die Unteilbarkeit aus „rechtlichem Grund" sogar zur Voraussetzung gemacht, dass noch die Möglichkeit besteht, dass im Zusammenhang mit der gemeinschaftlichen Sache Lasten oder Kosten entstehen. Zweierlei Wirkung wird den § § 7 4 1 ff. BGB also auch hier von der Rechtsprechung zugeschrieben: Die Vorschriften beeinflussten erstens das Entstehen schuldrechtlicher Ansprüche insofern, als sie über die Geteiltheit oder Ungeteiltheit einer Leistung nach den § § 4 2 0 ff. BGB entscheiden. Zweitens könnten nach ihnen mehrere Gegenstände (Gegenstand der ursprünglichen Gemeinschaft und neu entstehende Forderung) hinsichtlich der Teilung einer gemeinsamen Abwicklung unterworfen sein. Auch die überwiegende Literatur steht auf diesem Standpunkt, wobei die Begründungsansätze jedoch unterschiedliche sind. K. Schmidt137 beruft sich insoweit auf einen „Surrogationsgedanken". Einen allgemeinen Grundsatz dinglicher Surrogation gebe es im geltenden Recht zwar nicht. Aber die Bruchteilsgemeinschaft setze sich analog § 7 1 8 Abs. 2 BGB jedenfalls an solchen Forderungen fort, die kraft Gesetzes an die Stelle des gemeinschaftlichen Gegenstands oder seines Nutzungswertes treten. Auch Habermeier nimmt eine dingliche Surrogation an. Diese erscheine bei Forderungen auf unteilbare Leistungen, wie etwa dem Anspruch auf Naturalrestitution nach § 2 4 9 Abs. 1 BGB als die einzig mögliche, und bei teilbaren Wertfortsetzungsansprüchen spreche der Gesichtspunkt einer gleichmäßigen Verteilung von Zahlungs- und Insolvenzrisiken - „die Einbindung der Gemeinschafter in eine Art Risikogemeinschaft" - für deren Zuordnung an alle Gemeinschafter 1 3 8 . Huber sieht ähnlich wie die Rechtsprechung die Vermutung des § 4 2 0 BGB als durch „den besonderen Entstehungsgrund" der Forderung widerlegt an 1 3 9 . Andere halten einfach eine extensive Interpretation von § 1011 BGB für angebracht 1 4 0 .

1 3 4 BGH NJW 1953, 58ff. (59); B G H Z 115, lff. (9); B G H Z 121, 22ff. (24); OLG Koblenz NJW-RR 1992, 706f. (707); OLG Düsseldorf AgrarR 1988, 2 3 4 f . (235). 1 3 5 Vgl. BGH NJW 1953, 58f.; BGHZ 121, 22ff. (24). 1 3 6 BGHZ 115, l f f . (9). 1 3 7 MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 1 R z . 4 3 . 138 Habermeier, AcP 193 (1993), S . 3 6 5 f f . (373). 1 3 9 Staudinger-Hwfcer, BGB, 12. Aufl., § 7 4 1 R z . 6 2 1 4 0 Staudinger-GHrsÄy, BGB, § 1011 Rz.2; Soergel-ßatir, BGB, § 1011 Rz.2; RGRK-Pikart, BGB, § 1011 Rz.2; Pa 1 andt-Bassenge, BGB, § 1011 Rz.2.

IV. Die Bruchteilsgemeinschaft A u c h hier w a r es Flume,

an einer

Forderung

129

der a u f d e n P u n k t b r a c h t e , w o r a n diese A n s i c h t e n

k r a n k e n . Sie ü b e r s e h e n , dass es den n a c h B r u c h t e i l e n B e r e c h t i g t e n z w a r frei s t e h t , ihre R e c h t e zur W a h r u n g o d e r V e r w e r t u n g z u s a m m e n z u f a s s e n , es a b e r Ind i v i d u a l r e c h t e b l e i b e n , w e n n sie dies n i c h t t u n 1 4 1 . N a c h Flume

entsteht daher

der A n s p r u c h a u s § 8 2 3 A b s . 1 B G B , w e n n ein R e c h t , das m e h r e r e n in B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t z u s t e h t , verletzt w i r d , g e s o n d e r t 1 4 2 . Flume

weist d a b e i zu R e c h t

d a r a u f h i n , dass je n a c h der individuellen V e r w e r t u n g s m ö g l i c h k e i t bei gleicher b r u c h t e i l s m ä ß i g e r Beteiligung die S c h a d e n s e r s a t z a n s p r ü c h e der M i t b e r e c h t i g t e n u n t e r s c h i e d l i c h sein k ö n n e n . A u c h der B e r e i c h e r u n g s a n s p r u c h n a c h § 9 5 1 B G B ist n a c h Flume

im Falle der B r u c h t e i l s b e r e c h t i g u n g kein e i n h e i t l i c h e r G e s a m t a n -

s p r u c h , v i e l m e h r steht den T e i l b e r e c h t i g t e n , e i n e m jeden für sich, ein A n s p r u c h h i n s i c h t l i c h seines Verlustes u n d der d a d u r c h bei d e m S c h u l d n e r e n t s t a n d e n e n B e r e i c h e r u n g z u 1 4 3 . D e m h a t sich Kütten

a n g e s c h l o s s e n 1 4 4 . Bei v o l l s t ä n d i g e m

U n t e r g a n g der S a c h e , sei die G e m e i n s c h a f t als S c h u l d v e r h ä l t n i s , das n u r d u r c h u n d w e g e n der g e m e i n s c h a f t l i c h e n S a c h e e x i s t i e r t , b e e n d e t 1 4 5 . A b e r a u c h bei einer B e s c h ä d i g u n g der g e m e i n s c h a f t l i c h e n S a c h e sei es n u n e i n m a l s o , dass n i c h t die G e m e i n s c h a f t , als w ä r e sie eine j u r i s t i s c h e P e r s o n , g e s c h ä d i g t w e r d e n k a n n . E i n e A n a l o g i e zu § 1 0 1 1 B G B sei n i c h t m ö g l i c h , d e n n bei § 1 0 1 1 B G B ginge es u m d e n e i n h e i t l i c h e n A n s p r u c h a u f H e r a u s g a b e , hier a b e r u m a u c h i n h a l t l i c h verschiedene Ansprüche146. I n d e m Kütten

a u s d r ü c k l i c h d a r a u f a b s t e l l t , dass die G e m e i n s c h a f t ein S c h u l d -

v e r h ä l t n i s ist, das n u r d u r c h und w e g e n der g e m e i n s c h a f t l i c h e n S a c h e e x i s t i e r t , s p r i c h t er die crux

des P r o b l e m s an. A u f die Idee, dass es bei der G e m e i n s c h a f t

wie bei der G e s e l l s c h a f t eine A r t d i n g l i c h e r S u r r o g a t i o n g i b t , k a n n m a n überh a u p t n u r k o m m e n , w e n n m a n in der G e m e i n s c h a f t ein S c h u l d v e r h ä l t n i s sieht u n d das S p e z i a l i t ä t s p r i n z i p d a h e r n i c h t streng zur A n w e n d u n g b r i n g t . W e r d e n h i n g e g e n die a u s der G e m e i n s c h a f t fließenden R e c h t e als dingliche B e f u g n i s s e u n d A n s p r ü c h e qualifiziert, wird klar, dass den § § 7 4 1 ff. B G B n i c h t die von R e c h t s p r e c h u n g u n d L i t e r a t u r ihnen für das E n t s t e h e n v o n gesetzlichen A n s p r ü c h e n in Z u s a m m e n h a n g m i t einer B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t b e i g e m e s s e n e W i r k u n g z u k o m m e n k a n n . W i r d die g e m e i n s c h a f t l i c h e S a c h e b e s c h ä d i g t o d e r wird a u f a n d e r e W e i s e in den Z u w e i s u n g s g e h a l t des R e c h t e s e i n g e g r i f f e n , spielt für die E r s a t z a n s p r ü c h e im A u ß e n v e r h ä l t n i s n ä m l i c h die R e l a t i v i e r u n g der d i n g l i c h e n A n s p r ü c h e im I n n e n v e r h ä l t n i s der G e m e i n s c h a f t e r k e i n e R o l l e . Es b l e i b t vielm e h r d a b e i , dass j e d e r T e i l h a b e r ein R e c h t n a c h der A r t des V o l l r e c h t s h a t , dessen V e r l e t z u n g er im A u ß e n v e r h ä l t n i s wie ein V o l l r e c h t s i n h a b e r geltend m a c h e n

141 142 143 144

145

146

Flume, Die Personengesellschaft, S. 113. Flume, Die Personengesellschaft, S. 113. Flume, Die Personengesellschaft, S. 114. Vgl. Kütten, Mehrheit von Gläubigern, S . 9 4 f f . Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S . 9 6 . Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S . 9 6 .

130

§ 3 Gegenstände

der

Bruchteilsgemeinschaft

kann. Die Unteilbarkeit von Ersatzansprüchen kann auch nicht, wie Habermeier es will 147 , mit der Notwendigkeit einer Einbindung der Gemeinschafter in eine Art Risikogemeinschaft begründet werden. Im Falle einer bloßen Zufallsgemeinschaft, die auf alsbaldige Abwicklung hinzielt, erscheint eine Surrogationsregelung als unnützer Zwang. Im Übrigen steht es den Beteiligten frei, eine BGB-Gesellschaft zu vereinbaren.

c) Die Irrelevanz der 741 f f . BGB für die Behandlung Ansprüche von Mitgläubigern aa) Geltendmachung

und Stundung

der

der

schuldrechtlichen

Forderung

Geht man, wie die h. M. es tut, davon aus, dass die § § 741 ff. BGB ein in sich geschlossenes Rechtsinstitut der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung analog den sachenrechtlichen Bruchteilsgemeinschaften begründen, sollte man erwarten, dass für die Geltendmachung der Forderung dann auch die § § 7 4 1 ff. BGB Anwendung finden. Die Geltendmachung der Forderung gehörte demnach zur Verwaltung und nur alle Teilhaber gemeinsam - sieht man von dem Individualrecht zur Notverwaltung nach § 7 4 4 Abs. 2 BGB einmal ab - könnten die Leistung verlangen. Für Forderungen, die im Zusammenhang mit einer bereits bestehenden Bruchteilsgemeinschaft entstehen, wird dies von einer Mindermeinung in der Literatur auch angenommen 1 4 8 . Nach überwiegender Auffassung soll sich die Geltendmachung einer Forderung, die mehreren zu Bruchteilen zusteht, hingegen in jedem Fall nach § 4 3 2 BGB richten 149 . Danach hat jeder Gläubiger einer unteilbaren Leistung das Recht, Leistung an alle gemeinschaftlich zu fordern. Wie bereits dargestellt, soll bei Forderungen, die im Zusammenhang mit einer bereits bestehenden Bruchteilsgemeinschaft eingegangen werden, § 432 BGB auch bei an sich teilbarer Leistung gelten. Auf die nicht überzeugenden Begründungen, weshalb das Vorliegen einer Bruchteilsgemeinschaft die Frage der Teilbarkeit oder Unteilbarkeit einer Leistung nach §§420ff. BGB zu beeinflussen vermag, ist an dieser Stelle nicht mehr einzugehen. Es geht jetzt nur noch darum, wieso bei einer Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung die Geltendmachung der Forderung sich nicht nach den Regeln richten soll, die das Gesetz für die Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstandes in den §§744ff. BGB aufstellt. In der Regel werden diese beiden Fragen jedoch nicht getrennt untersucht, man meint mit dem Vorliegen einer Bruchteilsgemeinschaft die Unteilbarkeit im Sinne von § 432 BGB und 147

Habermeier, AcP 193 (1993), S . 3 6 5 f f . (373). Vgl. Larenz, Schuldrecht I, 14. Aufl., S . 6 2 3 F n . 5 ; Esser/Schmidt, Schuldrecht I, 6 Aufl., S. 629, Seih, Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, S.269; Hadding, FS Wolf, S. 120f. 149 MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 1 R z . 4 7 ; Erman-Aderhold, BGB, § 7 4 1 R z . 7 ; StaudingerHuber, BGB, 12. Aufl., § 741 Rz. 63; Kütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 99; B G H N J W 1958, 1723; BGH N J W 1969, 839; BGH N J W 1983, 2020; B G H Z 106, 2 2 2 f f . (226). 148

IV. Die Bruchteilsgemeinschaft

an einer Forderung

131

damit die Anwendbarkeit der Vorschrift dargetan zu haben, während man in Wirklichkeit nur den angeblichen Ausschluss von § 4 2 0 B G B aufgrund des Vorliegens einer Bruchteilsgemeinschaft begründet hat. Aber gerade wenn beim Vorliegen einer Bruchteilsgemeinschaft Teilgläubigerschaft ausscheidet, stellt sich die Frage umso dringender, warum die § § 7 4 1 ff. B G B nicht auch § 4 3 2 B G B verdrängen. Eine Antwort die hierauf gegeben wird lautet, dass nach § 7 4 1 B G B die Regeln über die Bruchteilsgemeinschaft nur Anwendung finden, „sofern sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt". Z u den Vorschriften „aus denen sich ein anderes e r g i b t " , sei auch der § 4 3 2 B G B zu rechnen 1 5 0 . Aber das ist keine überzeugende Begründung. Selb verweist zu Recht darauf, dass auch § 4 3 2 B G B so gelesen wird, dass er nur in den Grenzen einer besseren Ordnung, etwa durch Gesellschaftsvertrag oder Gesetz, gilt. Diese Einschränkung könnte dann aber auch hinsichtlich des Gemeinschaftsrechts gelten 1 5 1 . W ä h r e n d so die h . M . im Ergebnis den Verwaltungsregeln in der Gemeinschaft hinsichtlich der Geltendmachung der Forderung jegliche Relevanz abspricht, k o m m t Selb dazu, dass für das Einzelforderungsrecht (an alle) nach § 4 3 2 B G B nur ein sehr enger Anwendungsbereich bleibt 1 5 2 . Die Entscheidung für die eine oder andere Ansicht muss zufällig bleiben, solange die Wertungen, die mit § 4 3 2 B G B einerseits und den Regeln über die Bruchteilsgemeinschaft andererseits verbunden sind, nicht offen gelegt werden. Einen Versuch, der in diese Richtung zielt, unternimmt Haddinglsi.

Er sieht

den entscheidenden Unterschied darin, dass die § § 7 4 1 ff. B G B auf die Zuständigkeit mehrerer an einem einzigen Recht ausgerichtet sind, während bei § 4 3 2 B G B mehrere Forderungen, also mehrere Rechte bestehen 1 5 4 . Die Bruchteilsberechtigung an einer Forderung wäre demnach von der Mitgläubigerschaft zu unterscheiden. Dabei soll nach Hadding

anders als nach der h . M . auf Forderungen,

die im Zusammenhang mit einer schon bestehenden Bruchteilsgemeinschaft begründet werden, ausschließlich Gemeinschaftsrecht anwendbar sein 1 5 5 . Für § 4 3 2 B G B blieben Fälle von Forderungen, die nicht im Zusammenhang mit einer Bruchteilsgemeinschaft stehen.

150 E. Wolf, Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band Allgemeiner Teil, S. 551; Kütten, Mehrheit von Schuldnern, S. 80. 1 5 1 MüKo-Se/b, BGB, § 4 3 2 Rz.4. 152 Selb, Mehrheit von Gläubigern, nennt als Beispiel die Fahrgäste eines Massenbeförderungsmittels, vgl. MüKo-Se/fc, BGB, § 432 Rz. 4. Kütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 19 weist aber zu Recht darauf hin, dass es sich hierbei weder um einen Fall einer Bruchteilsgemeinschaft, noch einen Fall des § 432 BGB handelt. Vielmehr schließt jeder der Fahrgäste für sich individuell einen Beförderungsvertrag, der nur die jeweils eigene Beförderung zum Gegenstand hat. 1 5 3 FS E. Wolf, S. 107ff. 1 5 4 FS E. Wolf, S. 107ff. (120ff.). 1 5 5 FS E. Wolf, S. 107ff. (123 f.)

132

Gegenstände

A u c h Kütten

der

Bruchteilsgemeinschaft

führt den g r u n d s ä t z l i c h e n W i d e r s p r u c h z w i s c h e n § 4 3 2 B G B u n d

der G e m e i n s c h a f t s b i n d u n g n a c h § § 7 4 1 ff. B G B , d a r a u f z u r ü c k , dass § 4 3 2 B G B v o m B e s t e h e n m e h r e r e r s e l b s t ä n d i g e r A n s p r ü c h e a u s g e h t 1 5 6 . A n d e r s als ding zieht Kütten

Had-

h i e r a u s n i c h t die K o n s e q u e n z , dass F a l l g e s t a l t u n g e n der M i t -

g l ä u b i g e r s c h a f t n a c h § 4 3 2 B G B v o n s o l c h e n der B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t an einer F o r d e r u n g a b z u g r e n z e n sind. E r sieht n ä m l i c h e i n e r s e i t s , dass die zufällige B e z i e h u n g einer g e m e i n s c h a f t l i c h e n F o r d e r u n g a u f eine s c h o n v o r h a n d e n e G e m e i n s c h a f t k e i n e n U n t e r s c h i e d in der B e h a n d l u n g r e c h t f e r t i g t 1 5 7 . A n d e r e r s e i t s steht bei Kütten

die E r k e n n t n i s im H i n t e r g r u n d , dass die H e r a u s a r b e i t u n g u n t e r -

schiedlicher F a l l g r u p p e n v o m G e s e t z a u c h n i c h t v e r l a n g t w i r d , da die G e s e t z g e b u n g s g e s c h i c h t e zeigt, dass d e m G e s e t z g e b e r k e i n e s w e g s zwei v e r s c h i e d e n e Institute M i t g l ä u b i g e r s c h a f t und B r u c h t e i l s g l ä u b i g e r s c h a f t v o r s c h w e b t e n , s o n d e r n i h m die Z u s a m m e n h ä n g e z w i s c h e n den G l ä u b i g e r m e h r h e i t e n und d e m G e m e i n s c h a f t r e c h t bis zuletzt u n k l a r b l i e b e n 1 5 8 . K o n s e q u e n z für Kütten

ist vielmehr, ein

g r u n d s ä t z l i c h e r W i d e r s p r u c h , der sich bei jeder F o r d e r u n g im S i n n e des § 4 3 2 B G B zur g e m e i n s a m e n V e r w a l t u n g n a c h G e m e i n s c h a f t s r e c h t e r g i b t 1 5 9 . E r will diesen W i d e r s p r u c h zugunsten von § 4 3 2 B G B l ö s e n , i n d e m er d a r a u f a b s t e l l t , dass eine G e m e i n s c h a f t z w i s c h e n den G l ä u b i g e r n n u r in u n d d u r c h die je einzelnen A n s p r ü c h e b e s t e h t , die G e m e i n s c h a f t a l s o die E i n z e l a n s p r ü c h e in i h r e m vollen U m f a n g e v o r a u s s e t z t , sie a b e r n i c h t modifizieren k a n n 1 6 0 . Kütten

ist im E r g e b n i s und in der B e g r ü n d u n g bis zu d e m P u n k t zu f o l g e n , in

d e m er a u f das B e s t e h e n v o n m e h r e r e n F o r d e r u n g s r e c h t e n abstellt. Es ist zun ä c h s t richtig, dass m a n n i c h t F a l l g r u p p e n v o n M i t g l ä u b i g e r s c h a f t und B r u c h t e i l s g l ä u b i g e r s c h a f t isolieren k a n n , der W i d e r s p r u c h z w i s c h e n § 4 3 2 B G B u n d G e m e i n s c h a f t s r e c h t sich a l s o in j e d e m der b e t r e f f e n d e n Fälle g l e i c h e r m a ß e n stellt. N i c h t w e i t e r hilft der H i n w e i s a u f die S u b s i d i a r i t ä t eines der R e c h t s g e b i e te, da i n s o f e r n eine P a t t s i t u a t i o n b e s t e h t : die S u b s i d i a r i t ä t lässt sich für § 4 3 2 B G B o d e r G e m e i n s c h a f t s r e c h t jeweils gleich gut b e g r ü n d e n . E n t g e g e n

Kütten

k a n n m a n die N i c h t a n w e n d u n g v o n G e m e i n s c h a f t s r e c h t a b e r n i c h t m i t d e m Vorliegen m e h r e r e r s e l b s t ä n d i g e r F o r d e r u n g e n , a u f das n u r § 4 3 2 B G B p a s s e , beg r ü n d e n . N a c h der einzig ü b e r z e u g e n d e n T h e o r i e der ideellen Teilung ist n ä m lich a u c h zu § 7 4 1 B G B v o n d e m V o r l i e g e n m e h r e r e r E i n z e l r e c h t e a u s z u g e h e n . 1 6 1 D i e L ö s u n g k a n n n u r darin liegen, dass eine F o r d e r u n g , s o w e i t es u m den in ihr Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 102. Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 102. 1 5 8 Vgl. Rütten, Mehrheit von Gläubiger, S. 56: In den Beratungen zu § 4 3 2 BGB sei zwar der Zusammenhang zur Gemeinschaft gesehen worden und der Vorsatz gefasst worden, bei der späteren Beratung der communio incidens die spezifischen Probleme der Bruchteilsgemeinschaft mitzubedenken, tatsächlich habe aber eine Beratung der spezifischen Probleme der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung nie statt gefunden. 159 Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 102. 160 Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 104. 161 Ausführlich dazu oben S.85ff. 156

157

/V. Die Bruchteilsgemeinschaft

an einer

Forderung

133

verkörperten schuldrechtlichen Anspruch geht, im Hinblick auf eine Bruchteilsgemeinschaft nicht dem Eigentum oder anderen Sachenrechten gleich gestellt werden kann, und zwar deshalb, weil es in den §§ 7 4 1 ff. B G B um die Relativierung dinglicher Ansprüche geht und dieses Regelungsprogramm von vornherein nicht auf schuldrechtliche Ansprüche passt. Es ist demnach richtig, wenn Kütten sagt, dass die § § 7 4 1 ff. B G B die einmal entstandenen schuldrechtlichen Ansprüche nicht modifizieren können. Entscheidend hierfür ist aber nicht, dass die M o difizierungen, die durch § § 7 4 1 ff. B G B statuiert werden, wertungsmäßig das Vorliegen eines einheitlichen Rechts voraussetzen, sondern dass ihnen Wertungen zugrunde liegen, die auf die dingliche Ebene eines Rechts zugeschnitten sind und nicht auf schuldrechtliche Leistungsabwicklung. Der Ansatz für Bruchteilsgemeinschaft lautet: Jeder hat ein Vollrecht, aber die damit verbundenen Ansprüche im Hinblick auf einen Gegenstand können im Innenverhältnis der Teilhaber nur modifiziert ausgeübt werden. Bei Forderungen ist aber nicht der Blick auf einen Gegenstand entscheidend, sondern der auf die Schuldbeziehung. Es geht hierbei im Vergleich zur Bruchteilsgemeinschaft an Sachen um eine völlig andere Wertungsebene, bei der auf das Leistungsprogramm innerhalb jeder einzelnen der schuldrechtlichen Beziehungen abzustellen ist. Hinsichtlich der Geltendmachung der Forderung ist die einschlägige schuldrechtliche Regel hierfür die des § 4 3 2 BGB. Im Ergebnis ist also der h . M . , nach der für die Geltendmachung der Forderung bei einer Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung immer § 4 3 2 B G B gilt 1 6 2 , zu folgen. Aus dem Recht des Teilhabers, eine Forderung einzeln geltend zu machen, folgt, dass der einzelne Gläubiger auch das Recht hat, von diesem Recht keinen Gebrauch zu machen, indem er die Forderung stundet. Die Stundung durch einen der Gläubiger hat aber nur die Bedeutung, dass er selbst einstweilen nicht zur Geltendmachung der Forderung befugt ist, das Einzelgeltendmachungsrecht der anderen Gläubiger besteht weiter 1 6 3 . Wenn drei von zwei Mitgläubigern die Forderung stunden wollen, können sie nicht einen entsprechenden Beschluss fassen, der den, der nicht stunden will, nach § 7 4 5 Abs. 1 B G B bindet. Dies ist keine Frage von § 7 4 5 Abs. 3 BGB, es wäre auch zweifelhaft, ob in dem Beschluss zur Stundung eine wesentliche Veränderung des gemeinschaftlichen Gegenstands gesehen werden könnte. § 7 4 5 Abs. 1 B G B ist von vornherein nicht anwendbar, da Stundung wie Geltendmachung der Forderung sich allein nach Schuldrecht richten.

162 163

Vgl. M ü K o - K . Schmidt, B G B , § 7 4 1 R z . 4 7 . Vgl. Kütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 1 0 4 f .

134 bb)

§3

Rücktritt,

Gegenstände

Kündigung

und

der

Bruchteilsgemeinschaft

Anfechtung

Nach überwiegender Meinung sollen Rücktritt, Kündigung und Anfechtung über die Forderung nur gemeinschaftlich möglich sein. Es soll sich dabei um Verfügungen über den gemeinschaftlichen Gegenstand (die Forderung) handeln, für die § 7 4 7 S.2 BGB gilt 164 . Hier wird von der h . M . also tatsächlich anders als beim Recht zur Geltendmachung angenommen, dass das Gemeinschaftsrecht die Behandlung der schuldrechtlichen Ansprüche beeinflusst. Demgegenüber hat K. Schmidt zu Recht nachdrücklich darauf hingewiesen, dass § 747 S. 2 BGB nichts mit der Frage zu tun hat, wem beispielsweise beim Kauf oder Verkauf eines gemeinschaftlichen Gegenstandes Gestaltungsrechte zustehen 165 . Diese Frage ist allein aus dem schuldrechtlichen Vertrag heraus zu lösen. Zum gleichen Ergebnis gelangt Kütten, der wie bei der Geltendmachung einer gemeinschaftlichen Forderung darauf abstellt, dass die Existenz mehrerer selbständiger Forderungsrechte der Anwendung der §§ 741 ff. BGB vorgelagert sei 166 . Die Forderungen in ihrem konkreten Inhalt seien „der Gegenstand", deren Inhalt die Existenz der Gemeinschaft nicht modifizieren könne. Nach der hier vertretenen Ansicht ist nicht zu bezweifeln, dass die Frage, wer von mehreren Vertragspartnern ein Gestaltungsrecht geltend machen kann, allein aus dem konkreten Vertragsverhältnis heraus zu beantworten ist. Die Begründung liegt wie bei der Geltendmachung gemeinschaftlicher Forderungen darin, dass die §§ 741 ff. BGB die schuldrechtliche Beziehung zu einem Schuldner überhaupt nicht betreffen. Die spezifisch schuldvertraglichen Probleme, die sich bei der Geltendmachung von Gestaltungsrechten stellen, werden von § 7 4 7 S.2 BGB nicht in Ansatz gebracht. Die Ergebnisse, die mit der Anwendung von § 747 S.2 BGB erzielt werden, sind zwar oftmals richtig, aber nur zufälligerweise. Richtig ist, dass in der Regel bei einem gemeinschaftlichen Miet- oder Pachtvertrag eine Kündigung nur von und gegen alle möglich ist. Entscheidend ist aber stets die Auslegung des konkreten Vertrags 167 . Eine Auslegung des Vertrages kann durchaus auch einmal ergeben, dass eine isolierte Kündigung durch eine der Vertragsparteien möglich ist 168 . Die Auswirkungen dieser Kündigung auf das Vertragsverhältnis mit der anderen Partei bestimmen sich nach § 139 BGB. Warum sollte ein Mietverhältnis auch nicht für einen Gläubiger isoliert fortbestehen können, wenn alle Beteiligten sich beim Vertragschluss darüber einig waren, dass ein isoliertes Ausscheiden einer Vertragspartei möglich ist? Für den Rücktritt bestimmt § 356 BGB, dass wenn bei einem Vertrag auf der einen oder der anderen Seite mehrere beteiligt sind, das Rücktrittsrecht nur von 1 6 4 Vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, § 4 3 2 Rz. 8; Soergel-Hadding, § 7 4 7 Rz. 6; Staudinger-H«ber, 12. Aufl., BGB, § 7 4 7 R z . 6 2 ; R G R K - k Gamm, BGB, § 7 4 7 R z . 5 . 1 6 5 MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 7 R z . 4 . 166 Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 115ff. 167 Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 116. 168 Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 116.

IV. Die Bruchteilsgemeinschaft

an einer

Forderung

135

allen u n d gegen alle a u s g e ü b t w e r d e n k a n n . D a s e n t s p r i c h t n u r s c h e i n b a r der R e g e l u n g des § 7 4 7 S . 2 B G B , w a s sich d a r a n zeigt, dass § 3 5 6 B G B a b d i n g b a r ist u n d diese A b d i n g u n g im jeweiligen G l ä u b i g e r - S c h u l d n e r - V e r h ä l t n i s s t a t t f i n d e t , n i c h t a b e r im V e r h ä l t n i s der M i t g l ä u b i g e r u n t e r e i n a n d e r 1 6 9 . Bei e i n e m a u ß e r g e r i c h t l i c h e n S a n i e r u n g s v e r g l e i c h m i t z a h l r e i c h e n G l ä u b i g e r n , der unter der V o r a u s s e t z u n g g l e i c h m ä ß i g e r B e f r i e d i g u n g g e s c h l o s s e n w i r d , k a n n das für den Fall g ü n s t i g e r e r V e r e i n b a r u n g e n m i t einzelnen G l ä u b i g e r n s t i l l s c h w e i g e n d v e r e i n b a r te R ü c k t r i t t s r e c h t v o n j e d e m G l ä u b i g e r für sich allein a u s g e ü b t w e r d e n , da § 3 5 6 B G B in der R e g e l s t i l l s c h w e i g e n d a u s g e s c h l o s s e n ist. M i t § 7 4 7 S . 2 B G B h a t das n i c h t s zu t u n . In der F r a g e der A n f e c h t u n g ist schließlich der A n s i c h t v o n Rütten

zu f o l g e n ,

dass v o n m e h r e r e n M i t g l ä u b i g e r n jeder für sich und nur, w e n n in seiner P e r s o n s e l b s t ein A n f e c h t u n g s g r u n d v o r l i e g t , a n f e c h t e n k a n n 1 7 0 . Es g i b t k e i n e n G r u n d , w e s h a l b bei der T ä u s c h u n g eines v o n m e h r e r e n K ä u f e r n die M e h r h e i t beschließ e n k ö n n e n soll, dass eine A n f e c h t u n g u n t e r b l e i b t . cc)

Erlass,

Aufrechnung

und

Konfusion

A u c h in der F r a g e der M ö g l i c h k e i t v o n Erlass und A u f r e c h n u n g d u r c h einen einzelnen M i t g l ä u b i g e r führt die A n k n ü p f u n g a n s G e m e i n s c h a f t s r e c h t in die Irre. Z u U n r e c h t wird in der L i t e r a t u r a n g e n o m m e n , Erlass u n d A u f r e c h n u n g k ö n n ten w e g e n § 7 4 7 S . 2 B G B n u r g e m e i n s c h a f t l i c h a u s g e ü b t w e r d e n 1 7 1 . Diese A n s i c h t v e r k e n n t , dass sich b e i m E r l a s s einer F o r d e r u n g und bei der A u f r e c h n u n g spezifisch s c h u l d r e c h t l i c h e F r a g e n stellen, die mittels der V o r s c h r i f t des § 7 4 7 S . 2 B G B n i c h t l ö s b a r sind. D i e V e r t r e t e r der A n s i c h t , dass ein E r l a s s der F o r d e r u n g d u r c h einen e i n z e l n e n G l ä u b i g e r n i c h t m ö g l i c h ist, ü b e r t r a g e n ihre A n s i c h t , w o n a c h ein Verzicht a u f den ideellen Anteil bei der G e m e i n s c h a f t an S a c h e n auss c h e i d e t , blindlings a u f die F o r d e r u n g s g e m e i n s c h a f t . D a s ist n i c h t z u l ä s s i g 1 7 2 . D e r V e r z i c h t a u f einen ideellen Anteil bei der G e m e i n s c h a f t an einer S a c h e u n d der E r l a s s einer g e m e i n s c h a f t l i c h e n F o r d e r u n g d u r c h einen von m e h r e r e n G l ä u b i g e r n liegen n i c h t a u f einer E b e n e . Rütten

h a t gezeigt, dass die F r a g e n der M ö g l i c h k e i t v o n E r l a s s , A u f r e c h n u n g

u n d K o n f u s i o n in der P e r s o n eines einzelnen M i t g l ä u b i g e r s s c h o n allein aus der V o r s c h r i f t des § 4 3 2 B G B h e r a u s befriedigend zu lösen s i n d 1 7 3 . E i n e A u f r e c h n u n g scheitert d a b e i n i c h t e t w a v o n v o r n h e r e i n an der m a n g e l n d e n G e g e n s e i t i g -

Vgl. M ü K o - J a n ß e n , B G B , § 3 5 6 R z . 6 . Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 1 1 9 . 1 7 1 Staudinger -Huber, B G B , 12. Aufl., § 7 4 7 Rz. 12; M ü K o - K . Schmidt, hinsichtlich Aufrechnung B G H N J W 1 9 8 5 , 1 1 5 9 f f . ( 1 1 6 1 ) . 1 7 2 Vgl. Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 1 1 2 f f . 173 Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 1 1 4 . 170

BGB, § 7 4 7 R z . 4 ;

136

$3

Gegenstände

der

Bruchteilsgemeinschaft

keit im Sinne des § 387 BGB, wie der BGH und Teile des Schrifttums meinen 1 7 4 . Denn jeder Mitgläubiger hat eine selbständige Forderung gegen den Schuldner. Entscheidend ist, dass der einzelne Gläubiger, wenn er gegen eine nur gegen ihn gerichtete Forderung die gemeinschaftliche Forderung zur Aufrechnung stellen könnte, die gemeinschaftliche Forderung zum Erlöschen brächte, so wie wenn er die Leistung entgegengenommen hätte - was aber nach § 432 BGB gerade ausgeschlossen sein soll 175 . Was den Erlass angeht, bleibt es hingegen bei der Selbständigkeit der Forderungsrechte. Der einzelne Gläubiger kann dem Schuldner seine Forderung erlassen. Das hat nicht zur Folge, dass die Forderung sich um seinen Anteil minderte, sondern die anderen Mitgläubiger behalten ihre Ansprüche ungeschmälert 176 . Ebenso führt Konfusion zum Erlöschen der Forderung nur des Gläubigers, in dessen Person die Voraussetzungen vorliegen 177 . dd) Wirkungen von sonstigen Tatsachen, die nur in der Person eines Gläubigers vorliegen Für die sonstige Behandlung der schuldrechtlichen Ansprüche von Mitgläubigern gilt § 432 Abs. 2 BGB, wonach eine Tatsache, die nur in der Person eines der Gläubiger eintritt, nicht für und gegen die übrigen Gläubiger wirkt. Das Urteil, das ein Gläubiger für sich erstreitet, hat also keine Rechtskraft für und gegen die anderen Gläubiger 1 7 8 . Die Einzelklage unterbricht nur die Verjährung des Anspruchs des Klägers 179 . Die Mahnung eines Gläubigers bringt den Schuldner nur diesem gegenüber in Verzug. Rütten weist zu Recht darauf hin, dass wenn man hinsichtlich Klage und Mahnung § 744 BGB für einschlägig hielte, die Ergebnisse genau umgekehrt sein müssten, denn es läge dann eine Geschäftsführung für die anderen Mitgläubiger vor 1 8 0 . Dem entspräche die Gesamtwirkung von Tatsachen, die nur in der Person eines Gläubigers vorliegen und nicht die Einzelwirkung, die § 4 3 2 Abs. 2 BGB anordnet. Die Begründung für die Nichtanwendung von Gemeinschaftsrecht ist wiederum nicht darin zu suchen, dass die §§741 ff. 174

BGH N J W 1984, 1356f.; RGRK-Weber, BGB, § 4 3 2 Rz. 19; S t a u d i n g e r - K a d u k , BGB, §432 Rz.24. 175 Vgl. Hadding, FS.E. Wolf, S. 128; Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 114. 176 Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 114; Planck-S/feer, BGB, § 432 Anm. 3; RGRK-Weber, BGB, § 4 3 2 R z . 2 4 ; hingegen meinte Lorenz, JherJb 83 (1933) 108ff. (174f.) unter Betonung der Gemeinschaftlichkeit der Forderung, die Forderung werde um die Q u o t e dessen, bei dem Konfusion vorliege, gemindert. 177 Vgl. Rütten, Mehrheit von Gläubiger, S. 114 178 R G Z 119, 163ff. (169); B G H Z 9 2 , 351 ff.; MüKo-Se/fc, BGB, § 4 3 2 R z . 5 ; Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 105. 179 Eneccerus/Lehmann, Oertmann, BGB, § 4 3 2 R z . 3 ; Planck-S/fcer, BGB, § 4 3 2 A n m . 3; Recht der Schuldverhältnisse, 15. Aufl, S . 3 7 9 ; S t a u d i n g e r - K a d u k , BGB, § 4 3 2 R z . 4 2 ; RGRKWeber, BGB, § 4 3 2 R z . 2 2 ; S o e r g e l - W o l f , BGB, § 4 3 2 R z . 1 2 ; B G H N J W 1985, 1551 ff. 180 Rütten, M e h r h e i t von Gläubigern, S. 105 ff.; für G e s a m t w i r k u n g der Verjährungsunterbrechung durch Klage mit dem Argument, das Einzelforderungsrecht des § 4 3 2 Abs. 1 BGB sei nur eine besondere Geschäftsführungsregel tritt denn auch MüKo-Se/fo, BGB, § 4 3 2 R z . 5 ein.

IV. Die Bruchteilsgemeinschaft

an einer Forderung

137

B G B das Vorliegen eines gemeinschaftlichen Rechts voraussetzen, bei der M i t gläubigerschaft hingegen mehrere selbständige Forderungen vorliegen 1 8 1 . N a c h richtiger Ansicht führt die ideelle Teilung auch bei § 7 4 1 ff. B G B zum Vorliegen selbständiger vollrechtsgleicher Rechte. Der Grund liegt vielmehr darin, dass es um die Behandlung schuldrechtlicher Ansprüche geht, § § 7 4 4 , 7 4 5 B G B hingegen dingliche Ansprüche betreffen. Dass die Anwendung von § 7 4 4 B G B neben § 4 3 2 B G B auf die schuldrechtlichen Ansprüche nicht richtig sein kann, zeigt die Entscheidung B G H N J W 1 9 8 5 , 1 8 2 6 f f . Der B G H begründet die Verjährungsunterbrechung einer Klage eines gemeinschaftlichen Gläubigers für den Anspruch auch des Mitgläubigers, indem er aus § 7 4 4 Abs. 2 B G B eine Prozessführungsbefugnis des einen Gemeinschafters für den anderen ableitet. Dadurch wird die Wertung des § 4 3 2 B G B aber überspielt. Die Entscheidung ist hinsichtlich ihrer Begründung daher zu Recht auf allgemeine Ablehnung gestoßen 1 8 2 .

d)

Zusammenfassung

Den §§ 7 4 1 ff. B G B k o m m t hinsichtlich der Entstehung der Zuständigkeit mehrerer Personen an einer Forderung und der Behandlung der damit verbundenen schuldrechtlichen Ansprüche keine Bedeutung zu. Hinsichtlich der Entstehung von Gläubigermehrheiten sind alleine die §§ 4 2 0 f f . B G B einschlägig. Eine bereits bestehende Bruchteilsgemeinschaft hat nicht zur Folge, dass rechtsgeschäftliche oder gesetzliche Forderungen, die im Zusammenhang mit dieser Bruchteilsgemeinschaft entstehen, den Beteiligten wieder in Bruchteilgemeinschaft zustehen. Die Frage der Unteilbarkeit einer Leistung nach § 4 3 2 B G B ist unabhängig von dem Vorliegen einer Bruchteilsgemeinschaft zu beantworten. O b Unteilbarkeit und somit ein Fall von Mitgläubigerschaft vorliegt, ergibt sich bei rechtsgeschäftlichen Forderungen, auch wenn die Forderung in Zusammenhang mit einer bereits bestehenden Gemeinschaft begründet wird, allein aus der Auslegung des konkreten Rechtsgeschäfts. Gesetzliche Ansprüche im Zusammenhang mit einer bereits bestehenden Bruchteilsgemeinschaft entstehen für jeden Teilhaber gesondert. Liegt Mitgläubigerschaft vor, richten deren Rechtsfolgen sich nicht nach § § 7 4 1 ff. B G B . Alle insoweit einschlägigen Fragen, sind aus den Wertungen des konkreten Rechtsgeschäfts heraus, aus dem die Forderung erwächst, oder allein anhand von § 4 3 2 B G B zu lösen. Was also die Entstehung von Gläubigermehrheiten und deren Behandlung betrifft, hatte die Ansicht im 1 9 . Jahrhundert, die die Möglichkeit einer Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung überhaupt leugnete, einen wahren Kern. Die

So aber Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 110. Erman-H.P. Westermann, BGB, §432 Rz.6; Reimcke/Tiedtke 1986, 483; Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 107ff. 181

182

JZ 1985, 890ff.; Selb JZ

138

§3

Gegenstände

der

Brucbteilsgemeinscbaft

Annahme einer Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung stiftet, wenn man sie, so wie die h . M . , einfach in Analogie zum Miteigentum versteht, im Zusammenhang mit dem Anwendungsbereich der Vorschrift des § 4 3 2 BGB nur Verwirrung. Sie verdeckt, dass es in dem genannten Bereich ausschließlich um Fragen geht, die schuldrechtlicher N a t u r sind und somit auf einer anderen Wertungsebene als die Regelungsmaterie der §§ 741 ff. BGB liegen. In den § § 741 ff. BGB geht es um die Relativierung dinglicher Ansprüche, so dass sie die Forderung qua schuldrechtlichen Anspruch nicht betreffen. Trotzdem hat die Möglichkeit einer Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung praktische Folgen. Sie liegen jedoch nicht auf schuldrechtlicher Ebene. Die Bruchteilsgemeinschaft eröffnet eine dingliche Dimension der Forderung, auf die im Folgenden vertieft einzugehen ist. 3. D i e d i n g l i c h e D i m e n s i o n d e r B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t an einer F o r d e r u n g a)

Überblick

Es war vor allem die Möglichkeit der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung, die den Gesetzgeber veranlasste, das Rechte- und Pflichtenverhältnis der Gemeinschaft, dessen dingliche N a t u r er für sachenrechtliche Gemeinschaften erkannte, im Schuldrecht zu regeln 1 8 3 . Dabei unterlag er einem doppelten Irrtum. Er sah zum einen nicht, dass die §§ 741 ff. BGB für Fragen der Entstehung und Behandlung der schuldrechtlichen Ansprüche von Gläubigermehrheiten nicht passen und die Lösung dieser Fragen allein innerhalb der § § 420ff. BGB zu suchen ist. Zweitens, und d a r u m soll es jetzt gehen, sah er nicht, dass auch die Forderung eine dingliche Dimension hat, und dass die Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung zusammen mit dem Recht der Forderungsabtretung, der Bestellung eines Nießbrauchs und eines Pfandrechts an einer Forderung in ein zu einem allgemeinen Vermögensrecht erweitertes Sachenrecht gehört hätten. Die Stellung der § § 741 ff. BGB verdeckt also nicht nur die wahre Rechtsnatur dieser Vorschriften im Hinblick auf Gemeinschaften an Sachen, sondern auch noch die Bedeutung dieser Vorschriften im Hinblick auf Forderungen. Diese Bedeutung wird daher in der Literatur sowohl zur Bruchteilsgemeinschaft als auch zu den §§ 420ff. BGB nicht richtig gewürdigt, was hier nachzuholen ist. Die Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung impliziert die Möglichkeit der Übertragung eines ideellen Anteils an einer Forderung, wodurch das Gesetz die Möglichkeit einer nachträglich, ohne Beteiligung des Schuldners hergestellten Mitgläubigerschaft eröffnet (b). Wird in diesem Fall eine reale Vollberechtigung an einer Forderung in mehrere ideelle Anteile umgewandelt, so k o m m t es umgekehrt bei der

183

Vgl. oben S . 2 6 f f .

IV. Die Bruchteilsgemeinschaft

an einer

Forderung

139

Naturalteilung einer Forderung nach § 752 BGB zur Realteilung einer bislang nur ideell geteilten Forderung im Wege der Teilzession (c). Schließlich liegt eine dingliche Dimension der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung in der Möglichkeit, Verwaltungsregelungen mit Wirkung für und gegen Sondernachfolger nach den §§ 745, 746 BGB zu treffen (d). b) Die nachträgliche, ohne Beteiligung des Schuldners hergestellte Mitgläubigerschaft durch Abtretung eines ideellen Anteils Es ist heute allgemein anerkannt, dass es nach dem BGB nicht nur eine schuldrechtliche Seite des Forderungsrechts gibt, sondern dass man im Hinblick auf Verfügungsgeschäfte über Forderungen von einer dinglichen Seite der Forderung sprechen kann. Solche Verfügungsgeschäfte sind die Forderungsabtretung (§398ff. BGB), die Bestellung eines Nießbrauchs (§§ 1074ff.) und eines Pfandrechts (§§ 1279ff. BGB) an einer Forderung. Aufgrund dieser Vermögensgegenständlichkeit der Forderung hat man verschiedentlich gemeint, die Inhaberschaft an der Forderung als „Eigentum an der Forderung" bezeichnen zu können 184 . Richtiger erscheint die Eingliederung dieser Verfügungsgeschäfte in ein zu einem allgemeinen „Recht der dinglichen Vermögenszuordnung" erweitertes Sachenrecht 185 . Hier hätte auch die Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung ihren systematisch richtigen Platz gefunden. Während die Befürwortung eines zu einem allgemeinen „Recht der dinglichen Vermögenszuordnung" erweiterten Sachenrechts hinsichtlich Abtretung, Bestellung eines Nießbrauchs und eines Pfandrechts, nur klarstellende Funktion zukommt, da die dingliche Ebene, die diese Verfügungsgeschäfte betreffen, nie verkannt wurde, ist dies hinsichtlich der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung anders. Hier ist die richtige systematische Einordnung von unmittelbarem praktischem Wert, weil die schuldrechtliche Betrachtungsweise der §§741 ff. BGB bislang die dingliche Funktion der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung verdeckte. Der Möglichkeit der Übertragung eines ideellen Anteils an einer Forderung, als vierte Verfügungsart, neben Abtretung und Bestellung eines Nießbrauchs oder Pfandrechts an einer Forderung, ist in Literatur und Rechtsprechung bislang kaum Aufmerksamkeit geschenkt worden. Im Anschluss an die Entscheidung BGHZ 64, 67ff. allerdings diskutiert worden ist die Frage, ob ein Gläubiger durch Abtretungsvertrag mit einem anderen diesen auch ohne Mitwirkung des Schuldners zum Gesamtgläubiger nach § 428 BGB machen kann. Der BGH verneinte dies mit der Begründung, dass die Abtretung ein dinglicher Vertrag sei und für dingliche Verträge, die im BGB abschließend geregelt seien, der Grund184

Nachweise bei Lorenz Schuldrecht I, § 3 3 III und Staudinger -Kaduk, BGB, § 3 9 8 Rz. 3 8 f f . Larenz Schuldrecht I, § 33 I; Staudinger-Kaduk, BGB, vor § 3 9 8 R z . 2 2 ; Wieacker, Z u m System des deutschen Vermögensrecht, 1941, S.26ff., 3 3 , 4 8 u n d ders., DRWiss 1 9 4 1 , 4 9 , 61ff. 185

140

53 Gegenstände

der

Bruchteilsgemeinschaft

satz der V e r t r a g s f r e i h e i t n i c h t g e l t e 1 8 6 . A u ß e r d e m w ü r d e es sich bei e i n e m solc h e n R e c h t s g e s c h ä f t u m einen V e r t r a g zu L a s t e n des S c h u l d n e r s h a n d e l n , da er, w e n n er der M e i n u n g ist, nichts zu s c h u l d e n , statt in einem

Prozess, in deren zwei

o b s i e g e n m ü s s t e . W ü r d e er unterliegen, m ü s s t e er a u c h z w e i m a l die K o s t e n t r a gen. D a s O b s i e g e n g e g e n ü b e r e i n e m der b e i d e n G l ä u b i g e r w ü r d e ihn v o r der Ina n s p r u c h n a h m e d u r c h den a n d e r e n n i c h t s c h ü t z e n . D i e V o r s c h r i f t des § 4 0 7 A b s . 2 B G B zeige j e d o c h für das R e c h t der A b t r e t u n g , d a s s der G e s e t z g e b e r den Schuldner gerade auch vor prozessualen Nachteilen schützen wollte187.

Die

h . M . h a t sich dieser A r g u m e n t a t i o n a n g e s c h l o s s e n 1 8 8 . D i e A r g u m e n t a t i o n des B G H gegen die n a c h t r ä g l i c h e B e g r ü n d u n g v o n G e s a m t g l ä u b i g e r s c h a f t d u r c h A b t r e t u n g s v e r t r a g t r ä f e a n sich a u c h a u f die n a c h trägliche Begründung von Mitgläubigerschaft nach § 4 3 2 B G B durch Abtret u n g s v e r t r a g zu. A u c h bei der M i t g l ä u b i g e r s c h a f t e r h ä l t j e d e r M i t g l ä u b i g e r ein e i g e n s t ä n d i g e s F o r d e r u n g s r e c h t , das a u f L e i s t u n g an alle g e r i c h t e t ist, u n d dessen r e c h t l i c h e s S c h i c k s a l v o n d e m F o r d e r u n g s r e c h t der a n d e r e n M i t g l ä u b i g e r get r e n n t zu sehen ist. Z w a r ist der A b t r e t u n g s v e r t r a g ein d i n g l i c h e r V e r t r a g u n d für dingliche V e r t r ä g e gilt, dass sie im B G B a b s c h l i e ß e n d geregelt sind. A b e r das B G B a n e r k e n n t die M ö g l i c h k e i t einer B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t an einer F o r d e r u n g , und d a h e r ist zu u n t e r s u c h e n , o b , so w i e der A l l e i n e i g e n t ü m e r d u r c h Ü b e r t r a g u n g eines ideellen Anteils an s e i n e m E i g e n t u m M i t e i g e n t u m

begründen

k a n n 1 8 9 , der I n h a b e r einer F o r d e r u n g d u r c h Ü b e r t r a g u n g eines ideellen Anteils Mitgläubigerschaft begründen kann. Ein p r a k t i s c h e s B e d ü r f n i s h i e r f ü r ist unleugbar. D i e E h e l e u t e A und B k ö n n e n g e m e i n s a m ein G r u n d s t ü c k v o n C in der W e i s e k a u f e n , dass jeder b e r e c h t i g t ist L e i s t u n g an alle zu v e r l a n g e n , a l s o als M i t g l ä u b i g e r . W e n n A das G r u n d s t ü c k v o n C alleine k a u f t u n d B s o d a n n erst k e n n e n lernt, w a r u m soll er d a n n n i c h t die M ö g l i c h k e i t h a b e n , B zur M i t g l ä u b i g e r i n zu m a c h e n , i n d e m er ihr einen ideellen Anteil an seiner F o r d e r u n g a b t r i t t ? W e n n es die B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t an einer F o r d e r u n g n i c h t s c h o n g ä b e , m ü s s t e m a n sie für diesen Fall e r f i n d e n . A u c h in d e m v o n B G H Z 6 4 , 6 7 f f . e n t s c h i e d e n e n Fall h ä t t e die V e r e i n b a r u n g v o n M i t g l ä u b i g e r s c h a f t für die Beteiligten a n n ä h e r n d den g l e i c h e n Z w e c k erfüllen k ö n nen wie die V e r e i n b a r u n g v o n G e s a m t g l ä u b i g e r s c h a f t . Allerdings ist die F r a g e allein m i t d e m H i n w e i s d a r a u f , dass das B G B die B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t an einer Forderung anerkennt, nicht beantwortet. W i e d a r g e l e g t , g e l a n g es d e m G e s e t z g e b e r n i c h t , eine vollständige K l a r h e i t , w a s die Z u s a m m e n h ä n g e z w i s c h e n den § § 4 2 0 f f . B G B und den § § 7 4 1 ff. B G B BGHZ 64, 67ff. (69). BGHZ 64, 67ff. (71). 1 8 8 MüKo-Roth, BGB, § 3 9 8 Rz.55; Palandt-Heinrichs, BGB, § 3 9 8 Rz.6; aA MüKo-Se/fc, BGB, § 4 2 8 Rz.2. 1 8 9 Zur grundsätzlichen Möglichkeit der Entstehung einer Bruchteilsgemeinschaft durch Übertragung des ideellen Anteils an einem Recht vgl. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 1 Rz.30. 186

187

IV. Die Bruchteilsgemeinschaft

an einer

141

Forderung

b e t r i f f t , zu e r l a n g e n . D e r B l i c k des G e s e t z g e b e r s w a r n i c h t a u f die dingliche D i m e n s i o n der B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t an einer F o r d e r u n g g e r i c h t e t . D a dingliche und s c h u l d r e c h t l i c h e E b e n e bei einer F o r d e r u n g i m m e r u n t r e n n b a r z u s a m m e n h ä n g e n , d a r f a u c h bei der F r a g e der A b t r e t u n g des ideellen Anteils a n einer F o r d e r u n g der S i c h t w i n k e l des S c h u l d n e r s n i c h t a u ß e r A c h t gelassen w e r d e n . A u c h hier ist zu b e a c h t e n , dass n i c h t die § § 7 4 1 ff. B G B für die E n t s t e h u n g und Behandlung

schuldrechtlicher

Ansprüche

gelten,

sondern

die

Prinzipien

des

S c h u l d r e c h t s . Erst die e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g v o n § 3 9 8 S . 2 B G B in V e r b i n d u n g m i t der M ö g l i c h k e i t der Ü b e r t r a g u n g eines ideellen Anteils a n einer F o r d e r u n g w ü r d e ü b e r h a u p t e r k l ä r e n , w a r u m ein S c h u l d n e r , der a u s s c h l i e ß l i c h m i t A k o n t r a h i e r t h a t , a u f e i n m a l an A und B als M i t g l ä u b i g e r zu leisten h a t . Es versteht sich daher, dass a u f die Ü b e r t r a g u n g eines ideellen Anteils a u c h die Schuldn e r s c h u t z v o r s c h r i f t e n der § § 4 0 4 ff. B G B a n g e w a n d t w e r d e n m ü s s e n . Es verbleiben a b e r i m m e r n o c h N a c h t e i l e für den S c h u l d n e r in p r o z e s s u a l e r H i n s i c h t , da die G e f a h r b e s t e h t , dass er mit zwei K l a g e n ü b e r z o g e n w i r d . V e r g l e i c h b a r e N a c h t e i l e d r o h e n d e m S c h u l d n e r a b e r a u c h bei der T e i l a b t r e t u n g eines realen F o r d e r u n g s t e i l s , a u c h w e n n hier den m e h r e r e n G l ä u b i g e r n n i c h t jeweils der volle F o r d e r u n g s b e t r a g zusteht. D i e T e i l a b t r e t u n g eines r e a l e n F o r d e r u n g s t e i l s wird a b e r bei q u a n t i t a t i v e r T e i l b a r k e i t g a n z ü b e r w i e g e n d für m ö g l i c h g e h a l t e n 1 9 0 und das o b w o h l sich für sie kein A n h a l t s p u n k t im G e s e t z finden lässt. F ü r die A b t r e tung eines ideellen Anteils an einer F o r d e r u n g findet sich hingegen ein A n s a t z im G e s e t z , da n a c h § 7 4 1 B G B n i c h t nur S a c h e n r e c h t e ideell t e i l b a r sind, s o n d e r n R e c h t e ü b e r h a u p t , w o b e i n a c h w e i s l i c h a u c h an F o r d e r u n g e n g e d a c h t w u r d e , w a s d u r c h § 7 5 4 B G B n o c h m a l s bestätigt w i r d . D i e ü b e r w i e g e n d e n G r ü n d e s p r e c h e n d a h e r dafür, die A b t r e t u n g eines ideellen Anteils an einer F o r d e r u n g , wie die A b t r e t u n g eines reellen Teils, zuzulassen, w a s n i c h t s a n d e r e s als die M ö g l i c h k e i t einer n a c h t r ä g l i c h hergestellten M i t g l ä u b i g e r s c h a f t o h n e Z u s t i m m u n g des S c h u l d n e r s b e d e u t e t . M i s s b r ä u c h e bei der A b t r e tung eines ideellen Anteils an einer F o r d e r u n g sind w i e bei der A b t r e t u n g eines reellen Teils m i t § 2 4 2 B G B zu b e k ä m p f e n 1 9 1 .

c) Naturalteilung

der Forderung

nach § 752

BGB

im Wege der

Teilzession

Bei der B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t an einer F o r d e r u n g vollzieht sich die N a t u r a l t e i lung n a c h § 7 5 2 B G B , s o w e i t der G e g e n s t a n d , a u f w e l c h e n sich die F o r d e r u n g r i c h t e t t e i l b a r ist, d a d u r c h , dass die ü b r i g e n T e i l h a b e r d e m jeweils b e r e c h t i g t e n T e i l h a b e r einen s e i n e m Anteil e n t s p r e c h e n d e n Teil der F o r d e r u n g n a c h

§389

B G B a b t r e t e n 1 9 2 . E i n e F o r d e r u n g ist beispielsweise d a n n real teilbar, w e n n sie 190 Palandt-Heinrichs, BGB, § 398 Rz. 10; MüKo-Roth, BGB, § 398 Rz. 59; Nörr-Scheyhing, Sukzessionen, § 8 I; BGHZ 44, 382ff. 1 , 1 Vgl. zur Teilabtretung eines reellen Teil Nörr-Scheyhing, Sukzessionen, § 8 I. 192 Staudinger-Ladern, BGB, § 7 5 2 Rz.25; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 5 2 Rz. 19.

142

Gegenstände der

Bruchteilsgemeinschaft

sich auf Geld richtet. Während es in der zuvor besprochenen Fallgruppe um die Umwandlung einer realen Alleinberechtigung an einer Forderung in mehrere ideelle Anteile ging, eröffnet § 7 5 2 B G B umgekehrt die Möglichkeit der Umwandlung ideeller Anteile an einer Forderung in reale Teilforderungen 1 9 3 . Die Besonderheit liegt in beiden Fälle darin, dass dies ohne Zustimmung des Gläubigers geschieht, das Gesetz von der Sonderbeziehung, die eine Forderung in erster Linie verkörpert, also absieht und die Forderung tatsächlich so wie eine Sache behandelt. Mithin ist die Naturalteilung einer gemeinschaftlichen Forderung nach § 7 5 2 B G B im Wege der Teilzession ein weiteres Beispiel für die dingliche Dimension der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung. Auch hier sind Missbräuche bei der Realteilung einer Forderung mittels § 2 4 2 B G B abzuwehren.

d) Die Kopplung der Verwaltung einer Forderung an die Verwaltung anderer Gegenstände durch auf dinglicher Ebene wirkende Verwaltungsregelungen Verwaltungsregelungen nach § § 7 4 4 , 7 4 5 B G B bei der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung können sich nach der hier vertretenen Ansicht nicht auf die schuldrechtliche Beziehung zum Schuldner erstrecken. Alle Fragen, die das Schuldverhältnis betreffen, sind aus der betreffenden rechtsgeschäftlichen Regelung selbst und den § § 4 2 0 f f . B G B heraus zu lösen. Die eigentliche Bedeutung der § § 7 4 4 f f . B G B für Forderungen wird durch die schuldrechtliche Betrachtungsweise der Gemeinschaft verdeckt. Sie liegt darin, dass die Teilhaber die Forderung auf dinglicher Ebene mittels Verwaltungsregelung einem übergeordneten Zweck widmen können. Folge einer solchen Widmung kann beispielsweise eine Gesamtverwaltung der Forderung mit anderen Gegenständen sein. Es kann in einem solchen Fall, in dem die Teilhaber eine Gesamtverwaltung beschließen, beispielsweise einer ordnungsgemäßen Verwaltung entsprechen, eine Forderung nur gemeinsam mit anderen Gegenständen, beispielsweise einem Bündel anderer Forderungen, zu veräußern oder zu belasten. Einer solchen Widmung einer gemeinschaftlichen Forderung liegt dogmatisch wie bei der Widmung gemeinschaftlicher Sachen der Verzicht auf Abwehransprüche im Innenverhältnis der Teilhaber zugrunde. Der Mitgläubiger verzichtet gegenüber den anderen Mitgläubigern darauf, die Unterlassung bestimmter Verfahrensweisen, die seine Forderungsinhaberschaft stören, zu verlangen. Auf diese Weise können auch Abrechungsgemeinschaften kraft Widmung mit der Folge entstehen, dass Forderungen, die ihm Zusammenhang mit der Verwaltung entstehen, vorrangig zur Deckung von Lasten und Kosten der Hauptsache zu verwenden sind. Die Teilhaber verzichten in diesen Fällen auf die Möglichkeit, mit der Forderung nach ihrem Belieben zu verfahren, solange Lasten und Kosten hinsichtlich der Hauptsache nicht gedeckt sind. Der praktische Unter193

Vgl. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 5 2 Rz. 19.

IV. Die Bruchteilsgemeinschaft

an einer Forderung

143

schied zur h . M . liegt darin, dass es keine Automatik für solche Abrechungsgemeinschaften g i b t 1 9 4 , der natürliche Zusammenhang beispielsweise zwischen der Verwaltung eines gemeinschaftlichen Mietshauses und der Entstehung von Mietzinsforderungen hierfür nicht ausreicht, sondern unter strikten Beachtung des Spezialitätsprinzips Verwaltungsregelungen hinsichtlich jeder einzelnen Forderung getroffen werden müssen, was aber sowohl im voraus als auch global geschehen kann. Es ist wichtig zu sehen, dass die hier vertretene Ansicht nicht darauf hinausläuft, dass die Abrechnungsgemeinschaft überhaupt nur durch schuldrechtliche Absprachen, die neben die einzelnen Gemeinschaften treten, zu erreichen ist 1 9 5 . In der hier beschriebenen Widmung liegt gerade keine schuldrechtliche Absprache, die die mehreren Gegenstände von außen zu einer Einheit zusammenfasst. Vielmehr wird durch die Widmungen jedem einzelnen Recht auf dinglicher Ebene der Bezug auf andere Gegenstände eingeimpft. Die Widmung einer Forderung der Verwaltung einer Hauptsache zu dienen, wirkt, anders als wenn man eine zusätzliche schuldrechtliche Absprache annehmen würde, nach § 7 4 6 B G B dabei gegen Sondernachfolger.

3. Ausgleichsansprüche im Innenverhältnis von Mitgläubigern n a c h § § 7 4 1 ff. B G B a) Kostentragung

nach § 748

BGB

Ein Ausgleich nach § 7 4 8 B G B k o m m t etwa dann in Betracht, wenn nur einem der Gläubiger aus der Geltendmachung der Forderung Kosten entstehen 1 9 6 . § 7 4 8 B G B beinhaltet auch nach der hier vertretenen Konzeption des Gemeinschaftsrechts einen schuldrechtlichen und keinen dinglichen Anspruch. Die Lasten- und Kostenpflicht nach § 7 4 8 B G B ist nicht automatische Folge der gemeinschaftlichen Innehabung eines Gegenstands, sondern Ausgleichsregel für eine zu dem Gemeinschaftsverhältnis hinzutretende Aufwendung im auch fremden Interesse 1 9 7 . D e m entspricht es, dass ein Teilhaber sich von einer einmal nach § 7 4 8 B G B entstandenen Lasten- und Kostentragungspflicht nicht mehr durch Verfügung über seinen Anteil befreien kann. Beim Mitbesitz wurde eine Anwendung

, 9 4 Für eine Automatik, nach der Muttersache und Früchte zu einer einheitlichen Abrechnungsgemeinschaft zusammengefasst werden, vgl. Staudinger-Lang^ei«, BGB, § 743 Rz. 14. 195 So aber Brach, Die Funktion der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und der Bruchteilsgemeinschaft, S.39. 196 Langenfeld, Das Innenverhältnis bei den Gläubigermehrheiten nach §§420 bis §432 BGB, S. 186; Schollmeyer, Allgemeines Schuldrecht, § 432 Anm. 5; Kress, Allgemeines Schuldrecht, S.617 197 Vgl. dazu dass § 748 BGB den Rückgriff auf §§ 683, 812 BGB entbehrlich machen will, Mot. II, S.878; MüKo-K. Schmidt, BGB, §748 Rz.l.

144

§ 3 Gegenstände der

Bruchteilsgemeinschaft

des § 7 4 8 B G B trotzdem abgelehnt, die Sachlage ist bei der Mitgläubigerschaft aber eine andere. Die Ablehnung der Anwendung des § 7 4 8 B G B unter Mitbesitzern erfolgte, weil Mitbesitz einen Fall der Vollrechtskollision darstellt. Die Beschränkung beim Mitbesitz tritt für jeden Mitbesitzer zufällig, von außen ein. Relativierung dinglicher Ansprüche in der Bruchteilsgemeinschaft bedeutet hingegen, dass jeder Teilhaber zwar ein vollrechtsgleiches Recht hat, er aber von Anfang an nicht erwarten darf, dass er dieses Recht im Verhältnis zu den anderen Teilhabern voll ausüben kann; die „Beschränkung" ist dem Recht inhärent. Anders als beim Mitbesitz sind bei der Mitgläubigerschaft die § § 7 4 1 ff. B G B aber nur deshalb weitgehend nicht anwendbar, weil hierbei Fragen der Behandlung des schuldrechtlichen Anspruchs im Vordergrund stehen, und dies mit einer Relativierung dinglicher Ansprüche nichts zu tun hat. Die Mitgläubigerschaft ist kein Fall der Vollrechtskollision, denn von Anfang an kann keiner der Gläubiger erwarten, dass ihm die versprochene Leistung alleine zugute k o m m t . Insoweit gleicht die Mitgläubigerschaft dann doch den typischen Fällen der Bruchteilsgemeinschaft und daher ist § 7 4 8 B G B im Verhältnis der Teilhaber zueinander anwendbar.

b) Ausgleichsansprüche

im Hinblick

auf die empfangene

Leistung?

Bei der Gesamtgläubigerschaft nach § 4 2 8 B G B enthält das B G B in § 4 3 0 B G B eine Ausgleichspflicht im Hinblick auf die empfangene Leistung, die Gesamtgläubiger sind danach im Verhältnisse zueinander zu gleichen Anteilen berechtigt, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Eine entsprechende Regel fehlt für die M i t gläubigerschaft nach § 4 3 2 B G B . N a c h h . M . soll jedoch eine Ausgleichspflicht im Innenverhältnis aus den § § 7 4 1 ff. B G B abzuleiten sein 1 9 8 . Sie soll sich aus § 7 4 2 B G B ergeben, wonach den Teilhabern im Zweifel gleiche Anteile zustehen199. Dagegen spricht schon, dass im Gesetzgebungsverfahren zu § 4 3 2 B G B die Schaffung einer Ausgleichsregelung wie in § 4 3 0 B G B diskutiert aber abgelehnt wurde, weil bei der Mitgläubigerschaft Erfüllung nur bei Leistung an alle Gläubiger gemeinsam eintritt 2 0 0 . Anlass und Notwendigkeit der Gewährung eines

198 BGH NJW 1982, 928; Staudinger-Kaduk, BGB, §432 Rz.4 b; Soergel-M. Wolf, BGB, §432 Rz. 14; Erman-H.P. Westermann, BGB, §432 Rz.8; Palandt-Heinrichs, BGB, §432 Rz. 11. 199 Als Anspruchsgrundlage ausdrücklich herangezogen von Langenfeld, Das Innenverhältnis bei den Gläubigermehrheiten nach § § 420 bis 432, S. 185; Schollmeyer, Allgemeines Schuldrecht, § 432 Anm. 5; Gumpel, Gläubigermehrheiten, S. 91; eine entsprechende Anwendung des §430 BGB wird hingegen abgelehnt, vgl. RGRK- Weber, BGB, §432 Rz.26; Oertmann, BGB, §432 Anm. 6. 2 0 0 Vgl. die Erläuterungen v. Kübels zu §28 TE-OR Nr. 18

/V. Die Bruchteilsgemeinschaft

an einer Forderung

145

Regresses bestehen hier n i c h t 2 0 1 . In der Literatur, die trotzdem eine theoretische Ausgleichspflicht nach §§ 7 4 1 ff. B G B bejaht, wird darauf hingewiesen, dass ein Mitgläubiger, wenn er die Forderung geltend macht, eine Empfangsberechtigung gegenüber den anderen Mitgläubigern haben könne und dann doch die Notwendigkeit eins Ausgleichs bestehe 2 0 2 . Aber in einem solchen Fall ist die Möglichkeit eines Regresses in dem der Empfangsberechtigung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis zu suchen. Einen Ausgleichsanspruch unter Mitgläubigern hinsichtlich der empfangenen Leistung aus § § 7 4 1 ff. B G B herzuleiten, verkennt zudem die Funktion dieser Vorschriften. § 7 4 2 B G B ist nicht nur schon seinem Wortlaut nach keine Anspruchsgrundlage, sondern betrifft die dingliche Ebene eines Rechts. Ein schuldrechtlicher Ausgleich unter Mitgläubigern ist daraus nicht herleitbar. Sicherlich verführt die Sichtweise der Gemeinschaft als eines Schuldverhältnisses zur Konstruktion einer solchen Ausgleichspflicht. Aber selbst bei Zugrundelegung der h . M . muss gesehen werden, dass das angebliche Schuldverhältnis der Gemeinschaft nur im Hinblick auf ein gemeinschaftliches Recht besteht. Ein solches gemeinschaftliches Recht besteht aber an dem Gegenstand, auf den sich der Ausgleichsanspruch richten soll, nicht. N u r die Zugrundelegung eines sehr vagen Verständnisses der Gemeinschaft als Schuldverhältnis in einem allgemeinen Sinn begründet daher die Annahme der Ausgleichspflicht hinsichtlich des empfangenen Gegenstands unter Mitgläubigern.

4.

Ergebnis

Die Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung kann nicht auf eine Ebene mit der sachenrechtlichen Bruchteilsgemeinschaft gestellt werden. Die § § 7 4 1 ff. B G B passen nämlich nicht, soweit es um die Entstehung und Behandlung schuldrechtlicher Ansprüche geht. Ansatzpunkt für eine Bruchteilsgemeinschaft ist die Relativierung dinglicher Ansprüche im Innenverhältnis der Teilhaber. Die Stellung der § § 7 4 1 ff. B G B im Schuldrecht ist insoweit missverständlich. Sie verleitet dazu, nicht überzeugende Ableitungen aus den Vorschriften über die Bruchteilsgemeinschaft Folgerungen betreffend die Entstehung und Behandlung schuldrechtlicher Ansprüche zu ziehen. Weder vermag eine bereits bestehende Bruchteilsgemeinschaft zu begründen, dass Forderungen, die im Zusammenhang mit dieser Bruchteilsgemeinschaft entstehen, den Teilhabern wieder in Bruchteilsgemeinschaft zustehen. N o c h haben die §§ 7 4 1 ff. B G B Bedeutung für die Frage der Behandlung einer einmal entstandenen Forderung, die mehreren gleichzeitig zusteht. 2 0 1 Vgl. Eck, Vorträge über das BGB, S.432; Stoll, Vertrag und Unrecht I, S. 158; Oertmann, BGB, § 4 3 2 Anm.6. 202 Langenfeld, Das Innenverhältnis bei den Gläubigermehrheiten nach § § 4 2 0 bis 432 BGB, 5. 184.

146

§ 3 Gegenstände der

Bruchteilsgemeinschaft

Die Reichweite der § § 7 4 1 ff. B G B im Hinblick auf Forderungen beschränkt sich auf die dingliche Ebene der Forderung. Sie ist in Parallele zur Forderungsabtretung und zur Bestellung eines Nießbrauchs oder Pfandrechts an einer Forderung zu sehen. Die Übertragung eines ideellen Anteils an einer Forderung ermöglicht die nachträgliche Herstellung einer Mitgläubigerschaft nach § 4 3 2 B G B ohne Beteiligung des Schuldners. Eine Forderung in Bruchteilsgemeinschaft kann im Innenverhältnis der Teilhaber einem mehrere Gegenstände übergreifenden Zweck durch Verwaltungsregelung gewidmet werden. Die ordnungsgemäße Verwaltung dieser Forderung erfolgt dann in Übereinstimmung mit der Verwaltung der anderen Gegenstände. Auf diesem Wege ist auch eine Abrechnungsgemeinschaft herstellbar, nach der eine Forderung, die im Zusammenhang mit einer bereits bestehenden Bruchteilsgemeinschaft entsteht, vor Verteilung dazu verwandt werden muss, die Lasten und Kosten der bereits bestehenden Gemeinschaft zu decken. Eine andere Frage ist, o b unter Mitgläubigern Ausgleichsanspüche wegen Aufwendungen im Hinblick auf die Forderung selbst bestehen. Unproblematisch ist die Anwendung von § 7 4 8 B G B im Innenverhältnis der Mitgläubiger, so wenn nur einem Gläubiger aus der Geltendmachung der Forderung Kosten entstehen. Abzulehnen ist hingegen die Herleitung von Ausgleichsansprüchen aus den § § 7 4 1 ff. B G B im Hinblick auf die empfangene Leistung. Eines solchen Anspruchs bedarf es erstens nicht, da nach § 4 3 2 Abs. 1 B G B den Schuldner nur die Leistung an alle Mitgläubiger gemeinsam befreit. Und zweitens zeigt sich hier erneut, dass die Gemeinschaft kein Schuldverhältnis in dem allgemeinen Sinne darstellt, aus dem sich losgelöst von einer dinglichen Berechtigung Ausgleichsansprüche herleiten ließen.

V. Das Unternehmen

als Gegenstand einer

Bruchteilsgemeinschaft

1 . I n k o n s e q u e n t e A b l e h n u n g d u r c h die h . M . Wie dargelegt lässt die h . M . eine Gemeinschaft an mehreren Gegenständen zu, indem sie das Spezialitätsprinzip nicht auf die Gemeinschaft als Schuldverhältnis angewandt wissen will. Ferner sollen vertragliche Vereinbarungen der Verwaltung und Benutzung eine Bruchteilsgemeinschaft nicht ipso iure in eine Gesellschaft umwandeln, da die Möglichkeit solcher Vereinbarungen im R a h m e n der Gemeinschaft in den §§ 7 4 4 , 7 4 5 B G B ausdrücklich vorgesehen ist. Wenn man diese beiden Ausgangspunkte zusammen nimmt, ist es erstaunlich, dass nach h . M . das Unternehmen als Gegenstand einer Bruchteilsgemeinschaft ausgeschlossen sein soll 2 0 3 . Die h . M . trennt zwischen der „dinglichen" Rechtszustän2 0 3 MüKo-K. Schmidt, BGB, §741 Rz.24; Staudinger-H«fcer, BGB, 12 Aufl., §741 Rz.89; Staudinger-Langem, BGB, §741 Rz.160; RGRK-u Gamm, BGB, §741 Rz.7; Buchwald JR

V. Das Unternehmen

als Gegenstand

einer

Bruchteilsgemeinschaft

147

digkeit der B r u c h t e i l e und den a n g e b l i c h s c h u l d r e c h t l i c h e n R e c h t s f o l g e n der G e m e i n s c h a f t . D a n a c h k a n n es z w a r n i c h t so e t w a s w i e eine B r u c h t e i l s b e r e c h t i g u n g m e h r e r e r P e r s o n e n an e i n e m G e s a m t r e c h t „ U n t e r n e h m e n " g e b e n . D a s U n t e r nehmen

ist e b e n

kein

einheitliches

Rechtsobjekt

im

bürgerlich-rechtlichen

S i n n 2 0 4 . Die B r u c h t e i l s b e r e c h t i g u n g e n als s o l c h e m ü s s e n g e m ä ß d e m Spezialitätsprinzip sicherlich i m m e r a u f jeden e i n z e l n e n G e g e n s t a n d b e z o g e n w e r d e n . K o n s e q u e n t v o m S t a n d p u n k t der h . M . w ä r e es j e d o c h , die M ö g l i c h k e i t zuzulassen, die s c h u l d r e c h t l i c h e n F o l g e n der G e m e i n s c h a f t einheitlich a u f alle G e g e n s t ä n d e eines U n t e r n e h m e n s zu beziehen. D a s g e r a d e soll a b e r a u s g e s c h l o s s e n sein.

2. Präzisierung der Fragestellung N a c h K. Schmidt

k a n n die G e m e i n s c h a f t m a n g e l s r e c h t l i c h e r V e r s e l b s t ä n d i g u n g

n i c h t U n t e r n e h m e n s t r ä g e r sein. Sind die e i n z e l n e n T e i l h a b e r M i t u n t e r n e h m e r , so liege zwingend eine G e s e l l s c h a f t v o r 2 0 5 . Es g e h t a b e r n i c h t u m die F r a g e der U n t e r n e h m e n s t r ä g e r s c h a f t der G e m e i n s c h a f t ; eine s o l c h e scheidet zweifellos a u s , da die G e m e i n s c h a f t kein R e c h t s s u b j e k t ist. Es geht d a r u m , o b die einzelnen Teilh a b e r selbst als T r ä g e r eines U n t e r n e h m e n s d e r g e s t a l t a n g e s e h e n w e r d e n k ö n n e n , dass ihnen die e i n z e l n e n G e g e n s t ä n d e des U n t e r n e h m e n s in B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t z u s t e h e n . N i c h t ü b e r z e u g e n d sind a u c h die A u s f ü h r u n g e n und Langheins,

Hubers

w o n a c h die U n t e r n e h m e n s g e m e i n s c h a f t z w a r n i c h t d a r a n schei-

tere, dass zu e i n e m U n t e r n e h m e n ein I n b e g r i f f v e r s c h i e d e n e r S a c h e n und R e c h t e g e h ö r e , weil i n s o w e i t eine e i n h e i t l i c h e G e m e i n s c h a f t m ö g l i c h sei, a b e r die Verb i n d u n g zur u n t e r n e h m e r i s c h e n T ä t i g k e i t d u r c h § 7 4 1 B G B n i c h t erfasst w e r d e , und erst diese T ä t i g k e i t das U n t e r n e h m e n a u s m a c h e 2 0 6 . W a r u m sollte u n t e r n e h m e r i s c h e T ä t i g k e i t n i c h t G e g e n s t a n d von V e r w a l t u n g s - und B e n u t z u n g s r e g e l u n gen n a c h § § 7 4 4 , 7 4 5 B G B sein k ö n n e n ? D e r B G H h a t in der R i t t e r g u t s e n t s c h e i dung - v o m S t a n d p u n k t der T h e s e von der G e m e i n s c h a f t als S c h u l d v e r h ä l t n i s her k o n s e q u e n t - a n g e n o m m e n , dass an einein aus ü b e r 1 0 0 G r u n d s t ü c k e n bestehenden R i t t e r g u t als S a c h g e s a m t h e i t , das n a c h e i n e m einheitlichen Plan verw a l t e t w i r d , eine e i n h e i t l i c h e G e m e i n s c h a f t b e s t e h t 2 0 7 . D e r B G H s p r i c h t z w a r

1967, 368; ders. BB 1968, 1181 (1183); nach Soerge\-Hadding, BGB, § 7 4 1 Rz. 14 soll im Anschluss an die Entscheidung des RGZ 33, 31 ff. (33) zwar nicht das Unternehmen als solches, wohl aber der wirtschaftliche Wert des Unternehmens möglicher Gegenstand einer Bruchteilsgemeinschaft sein. Der wirtschaftliche Wert ist jedoch kein Recht und nicht unter § 741 BGB subsumierbar. 204 Wieling, Sachenrecht, § 14 III; Wilhelm, Sachenrecht, Rz. 243; Schön, Der Nießbrauch an Sachen, S.99 2 0 5 MüKo-K. Schmidt, BGB, §741 Rz.23. 2 0 6 Staudinger-H«£>er, BGB, 12 Aufl., §741 Rz.89; Staudinger -Langhein, BGB, § 7 4 1 Rz. 160. 2117 BGHZ 140, 63 ff.

148

§ 3 Gegenstände

der

Bruchteilsgemeinschaft

von dem Rittergut nicht als von einem Unternehmen, in Wirklichkeit ist aber ein Unterschied zur Gemeinschaft an einem Unternehmen nicht mehr erkennbar.

3 . Parallelfall Unternehmensnießbrauch In mehrererlei Hinsicht ist ein Vergleich zum Nießbrauch an einem Unternehmen lehrreich. Auch beim Unternehmensnießbrauch ist man sich zunächst einmal darüber einig, dass es keinen Nießbrauch an einem Gesamtrecht „Unternehmen" gibt, da das Unternehmen kein einheitliches Rechtsobjekt im bürgerlichrechtlichen Sinne ist 208 . Daher lautet auch hier das Problem, wie zu erklären ist, dass an den einzelnen Vermögensgegenständen gemäß dem Spezialitätsprinzip Einzelnießbräuche bestellt werden, aber andererseits der Aktionsradius des Nießbrauchers so festgelegt ist, als ob das „Unternehmen" als Wirtschaftseinheit seiner Nutznießung unterliegen würde 209 . Die h . M . unterscheidet, wie es entsprechend ihrer schuldrechtlichen Sichtweise an sich auch für die Bruchteilsgemeinschaft konsequent wäre, zwischen der Bestellung des Nießbrauchs, welche gemäß dem Spezialitätsprinzip durch gesonderte Rechtsakte am gegenständlichen Unternehmensvermögen erfolgt und dem Nießbrauch als Rechtsverhältnis, das als einheitliches am Unternehmen bestehe 2 1 0 . Dass diese Unterscheidung wenig überzeugend ist, hat vor allem Schön dargetan 211 . Wenn das Unternehmen als solches kein taugliches Rechtsobjekt im Sinne des Bürgerlichen Rechts darstellt, dann scheidet ein dinglicher Unternehmensnießbrauch nicht nur für die Frage nach dem Bestellungsakt, sondern auch als Rechtsverhältnis aus. Schön weist zu Recht aber auch die teilweise hieraus gefolgerte Konsequenz zurück, dass der „Unternehmensnießbrauch" nur durch obligatorische Zusatzabreden ohne dingliche Basis begründet werden könne. Der übergreifende „Unternehmenszweck", so Schön überzeugend, könne in Anwendung des § 1036 Abs. 2 BGB als „wirtschaftliche Bestimmung" der Einzelsachen in die Bestellungsakte eingehen und so die Einzelgegenstände in der Hand des Nießbrauchers zu einer funktionsfähigen Einheit zusammenfassen 212 . Es sei daher nicht erforderlich und auch dem Gesetz fremd, den Unternehmensnießbrauch als Nießbrauch an einem einheitlichen Recht „Unternehmen" zu begreifen. Andererseits bleibe es hinter den gesetzlichen Möglichkeiten zurück, den Bezug auf das Unternehmen lediglich auf schuldrechtlicher Ebene herzustellen. Die 208 Schön, Der Nießbrauch an Sachen, S . 9 9 ; MüKo-Petzoldt, BGB, § 1 0 8 5 Rz.3; K. Schmidt, Handelsrecht, § 6 III 3. 2 0 9 Vgl. Schön, Der Nießbrauch an Sachen, S. 99. 2 1 0 Staudinger-Promberger, BGB, Anh. Zu § § 1 0 6 8 , 1069 Rz.25ff.; R G R K - R o t h e , BGB, § 1085 Rz.4; Palandt-Bassenge, BGB, § 1085 Rz.4; Erman-Michalski, BGB, § 1085 Rz.8 2 , 1 Vgl. Schön Der Nießbrauch an Sachen, S. 100; kritisch auch Wieling, Sachenrecht, § 14 III b. 212 Schön, Der Nießbrauch an Sachen, S. 101; ähnlich jetzt auch K. Schmidt, Handelsrecht, § 6 III 3.

V. Das Unternehmen

als Gegenstand

einer Bruchteilsgemeinschaft

149

übergreifende Zweckbindung der Unternehmensbestandteile sei vielmehr in den dinglichen Begründungsakt der einzelnen Nutzungsrechte hineinzulegen 213 . 4 . I n k o r p o r i e r u n g des übergreifenden U n t e r n e h m e n s z w e c k s jedem einzelnen U n t e r n e h m e n s g e g e n s t a n d mittels Gemeinschaftsregelungen Löst man sich einmal von der Vorstellung, dass das Gemeinschaftsverhältnis ein Schuldverhältnis ist, und sieht, dass es in den §§ 7 4 1 ff. BGB bei Miteigentum lediglich um ein Eigentümer/Eigentümer-Verhältnis ähnlich dem Eigentümer/ Nießbraucher-Verhältnis in §§ 1030ff. BGB geht, lassen sich die Ausführungen von Schön zwanglos auf die Bruchteilsgemeinschaft an einem Unternehmen übertragen. So ist ausgeschlossen, dass es die Bruchteilsgemeinschaft an einem Unternehmen in dem Sinne gibt, dass ideelle Anteile an einem Gesamtrecht „Unternehmen" bestehen. Genauso wenig kann sich die Gemeinschaft als einheitliches Rechtsverhältnis auf das Unternehmen beziehen. Nach der hier vertretenen Konzeption des Gemeinschaftsverhältnis folgt das daraus, dass das Rechte- und Pflichtenverhältnis der Gemeinschaft nicht auf einem Schuldverhältnis sondern auf dinglichen Befugnissen und Ansprüchen beruht, die immer nur an den einzelnen Gegenständen des Unternehmens bestehen. Es wäre aber verfrüht, daraus die Konsequenz zu ziehen, dass die Wirkungen einer Bruchteilsgemeinschaft an einem Unternehmen nur durch zusätzliche zu dem Gemeinschaftsverhältnis hinzukommende obligatorische Absprachen erzielt werden können. Vielmehr kann der übergreifende „Unternehmenszweck" durch Vereinbarungen unter den Teilhabern jedem einzelnen Gemeinschaftsverhältnis inkorporiert werden. Dies erfolgt nach der hier vertretenen Konzeption nicht anders als bei der Gemeinschaft an mehreren Gegenständen durch Kopplung der Teilhaberrechte mittels Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsregelungen 214 .

5 . Fragen der S o n d e r n a c h f o l g e Klare Folgerungen lassen sich ziehen, was die so gefasste Bruchteilsgemeinschaft an einem Unternehmen für den Sondernachfolger in den ideellen Anteil an einem der Gegenstände des Unternehmens bedeutet. Hinsichtlich der Inkorporierung des übergreifenden „Unternehmenszwecks" bei der Verwaltung und Benutzung finden § § 7 4 6 , 1 0 1 0 BGB Anwendung. Das heißt ein Sondernachfolger muss sich die Verwaltung und Benutzung der Gegenstände im Sinne des Unternehmenszwecks gefallen lassen, bei Grundstücken allerdings nur, wenn die entsprechenden Regelungen in das Grundbuch nach § 1 0 1 0 BGB eingetragen wurden. Die Sachlage ist allerdings - und hier zeigt sich eine deutliche Schwachstelle der 213

Schön,

214

Vgl. oben S. 1 1 4 .

Der Nießbrauch an Sachen, S. 1 0 1 .

150

Gegenstände

der

Bruchteilsgemeinschaft

Bruchteilsgemeinschaft an einem Unternehmen - hinsichtlich Regelungen, die den Aufhebungsanspruch betreffen, differenzierter. Zwar ist auch hier eine Koordinierung der Aufhebungsansprüche dergestalt möglich, dass Aufhebung einer einzelnen Gemeinschaft erst verlangt werden kann, wenn die Aufhebung der Bruchteilsgemeinschaften an allen Bruchteilsgemeinschaften, die an Gegenständen des Unternehmens bestehen, stattfindet. Eine solche Regelung wirkt nach §§ 7 5 1 , 1010 Abs. 1 BGB auch für und gegen einen Sondernachfolger, aber nach § 7 5 1 S . 2 BGB kann ein Gläubiger, der die Pfändung des Anteils eines Teilhabers erwirkt, ohne Rücksicht auf die Vereinbarung die Aufhebung der Gemeinschaft am einzelnen Gegenstand verlangen. Eine Vereinbarung, welche die Zuweisung eines bestimmten Gegenstands des Unternehmens im Zuge der Durchführung der Teilung an einen Teilhaber regelt, hat sogar keinerlei Wirkung gegenüber Sondernachfolgern. Ist eine weitergehende Stabilisierung erwünscht, kann diese nur durch die Uberführung des Unternehmens in eine Gesellschaft erreicht werden.

VI. Die Bruchteilsgemeinschaft

an einem

Bruchteil

Die h.M. lehnt die Bruchteilsgemeinschaft an einem Bruchteil ab 2 1 5 . Werde der Bruchteil eines Bruchteils gem. § 7 4 7 S. 1 BGB auf einen Dritten übertragen oder übertrage der Teilhaber den Bruchteil insgesamt zu Bruchteilen auf mehrere Erwerber, so entstehe keine Untergemeinschaft, vielmehr werde die Zahl der Bruchteile in der Gemeinschaft größer, die betroffenen Bruchteile kleiner 2 1 6 . Um den dieser Ansicht nach unzutreffenden Anschein einer Untergemeinschaft zu vermeiden, muss das Grundbuchamt dann den Teil-Erwerber eines Bruchteils mit dem endgültigen Anteil an der (einzigen) Bruchteilsgemeinschaft in das Grundbuch eintragen 2 1 7 . Man hält dieses Ergebnis für derart selbstverständlich, dass es keiner weiteren Begründung bedarf. Bei Huber findet sich zur Begründung immerhin der Satz, sachenrechtlich sei ein ideeller Bruchteil am ideellen Bruchteil ohne Sinn 2 1 8 . Jedoch ist es gefährlich, eine juristische Konstruktion a priori mit der Begründung auszuschließen, sie mache keinen Sinn, denn vielleicht sind Fälle, in denen sie Sinn machen könnte, einfach noch nicht aufgetreten 2 1 9 . 2 1 5 Vgl. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 741 Rz. 16; Erman-Aderhold, BGB, § 741 Rz. 16; BGHZ 13,133ff. (141). 2 1 6 BayObLG DNotZ 1980, 98 (99). 2 1 7 BayObLG DNotZ 1980, 98 (99); anders BayObLGZ 1958, 196ff. (200f.), das die Grundbucheintragung eines Ehepaars als Miteigentümer eines Hälfteanteils zu je " neben den Kindern (anderer Hälfteanteil) zuließ. 2 1 8 Staudinger-Haber, BGB, 12. Aufl., § 741 Rz.79. 2 1 9 Vgl. dafür, dass (in einem anderen Problemzusammenhang) eine „rein dogmatische" Einsicht plötzlich doch noch praktische Bedeutung erlangen kann und es deshalb gefährlich ist, gegen die Anwendung eines Rechtsinstituts das mangelnde praktische Bedürfnis anzuführen, Larenz/Canaris, Schuldrecht BT 11/2, S . 3 9 7 .

VI. Die Bruchteilsgemeinschaft

an einem

Bruchteil

So m ü s s e n denn a u c h g e r a d e die w e i t e r e n A u s f ü h r u n g e n Hubers

151 als Anlass da-

für d i e n e n , das D o g m a v o n der U n m ö g l i c h k e i t einer B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t a m B r u c h t e i l neu zu d u r c h d e n k e n . A u f s c h u l d r e c h t l i c h e r E b e n e , so f ä h r t

Huber

n ä m l i c h f o r t , stehe der Bildung von U n t e r g e m e i n s c h a f t e n n i c h t s im W e g e 2 2 0 . E r bringt hierfür das Beispiel der M i t e i g e n t ü m e r A und B eines H a u s e s zur H ä l f t e , die die B e n u t z u n g (mit G r u n d b u c h e i n t r a g u n g n a c h § 1 0 1 0 B G B ) so geregelt h a b e n , dass A das E r d g e s c h o ß und B den ersten S t o c k b e n u t z e n soll, w o b e i jeder seinen Teil instand zu h a l t e n h a t . D i e Ü b e r t r a g u n g des Anteils d u r c h B an C , D u n d E führt n a c h der v o n Huber

i n s o w e i t gebilligten h . M . s a c h e n r e c h t l i c h d a z u ,

dass C , D und E M i t e i g e n t ü m e r zu 1/6 w e r d e n . S c h u l d r e c h t l i c h , so Huber,

seien

die Parteien nach § 7 4 6 B G B a b e r an die g e t r o f f e n e R e g e l u n g g e b u n d e n , also ber e c h t i g t , den ersten S t o c k g e m e i n s a m zu b e n u t z e n , u n d v e r p f l i c h t e t , ihn g e m e i n s a m instand halten. Sie bildeten eine „ U n t e r g e m e i n s c h a f t " , für die die § § 7 4 3 bis 7 4 5 , 7 4 8 B G B g e s o n d e r t gelten. G e g e n s t a n d der U n t e r g e m e i n s c h a f t sei n i c h t eigentlich der M i t e i g e n t u m s a n t e i l , s o n d e r n der d u r c h die

Benutzungsregelung

ü b e r t r a g e n e Besitz a m ersten S t o c k 2 2 1 . Bei Z u g r u n d e l e g u n g einer „ U n t e r g e m e i n s c h a f t " für die die § § 7 4 3 bis 7 4 5 B G B g e s o n d e r t gelten, g e r ä t das D o g m a v o n der U n m ö g l i c h k e i t einer s a c h e n r e c h t l i c h e n U n t e r g e m e i n s c h a f t a b e r ins S c h w a n k e n . R i c h t i g e r A n s i c h t n a c h bei n h a l t e n die § § 7 4 3 bis 7 4 5 B G B dingliche B e f u g n i s s e und A n s p r ü c h e , die v o n Huber

v o r g e n o m m e n e k l a r e T r e n n u n g z w i s c h e n einer (zulässigen) B r u c h t e i l s g e -

m e i n s c h a f t a u f s c h u l d r e c h t l i c h e r E b e n e und einer (unzulässigen) B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t a u f s a c h e n r e c h t l i c h e r E b e n e ist d e s h a l b n i c h t d u r c h f ü h r b a r . D a s wird b e s o n d e r s deutlich, w e n n m a n Fälle der S o n d e r n a c h f o l g e in die von Huber

pos-

tulierte, a n g e b l i c h n u r s c h u l d r e c h t l i c h e U n t e r g e m e i n s c h a f t d u r c h s p i e l t . Angen o m m e n in dem Beispiel von Huber

b e s t e h t die E t a g e , die C , D und E , n a c h d e m

B ihnen seinen Anteil ü b e r t r a g e n hat, g e m e i n s a m b e n u t z e n d ü r f e n , a u s drei Z i m m e r n , so wird m a n es für zulässig h a l t e n m ü s s e n , dass C , D und E diese Z i m m e r o h n e Z u s t i m m u n g des A u n t e r e i n a n d e r aufteilen. Es h a n d e l t sich hierbei u m eine B e n u t z u n g s r e g e l u n g , die n u r a u f die U n t e r g e m e i n s c h a f t Bezug h a t , denn A ist an ihr n i c h t beteiligt. N a c h § § 7 4 6 , 1 0 1 0 B G B ist diese B e n u t z u n g s r e g e l u n g der U n t e r g e m e i n s c h a f t in das G r u n d b u c h e i n t r a g b a r u n d w i r k t für u n d gegen S o n d e r n a c h f o l g e r , so dass w e n n E seinen Anteil a u f F ü b e r t r ä g t , das B e n u t z u n g s r e c h t des F sich a u f das in der B e n u t z u n g s r e g e l u n g festgelegte Z i m m e r b e s c h r ä n k t . Ist eine B e n u t z u n g s r e g e l u n g , die nur Bezug a u f eine U n t e r g e m e i n s c h a f t h a t , in das G r u n d b u c h eintragbar, w i r d m a n die U n t e r g e m e i n s c h a f t als s o l c h e a b e r e b e n falls für im G r u n d b u c h e i n t r a g b a r h a l t e n m ü s s e n . D i e B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t k a n n von der mit ihr v e r b u n d e n e n R e c h t e - u n d P f l i c h t e n s t e l l u n g n i c h t g e t r e n n t w e r d e n . D e r ideelle Anteil h a t ü b e r h a u p t n u r als I n b e g r i f f der m i t ihm v e r b u n d e -

220 221

Staudinger -Huber, BGB, 12.Aufl., § 7 4 1 R z . 8 0 . Staudinger-Huber, B G B , 12. Aufl., § 7 4 1 Rz. 80.

152

§3

Gegenstände

der

Bruchteilsgemeinschaft

nen Rechte und Pflichten einen juristischen Sinn. In der von Huber schlüssig dargelegten, angeblich nur schuldrechtlichen Untergemeinschaft, für die die §§ 743 bis 745 BGB gesondert gelten, liegt daher in Wahrheit die Anerkennung der sachenrechtlichen Bruchteilsgemeinschaft am Bruchteil. Die Rechtsprechung, wonach das G r u n d b u c h a m t den Teil-Erwerber eines Bruchteils nur mit dem angeblich endgültigen Anteil an der (einzigen) Bruchteilsgemeinschaft eintragen kann, ist nicht aufrechtzuerhalten. Ein weiteres Anwendungsgebiet für die Bruchteilsgemeinschaft an einem Bruchteil ergibt sich aus der nach richtiger Ansicht fehlenden Möglichkeit einer Abtretung des gemeinschaftlichen Gebrauchsanspruchs aus § 743 Abs. 2 BGB. Durch Bildung von Untergemeinschaften ist es Teilhabern trotzdem möglich, einen „Tausch" von Gebrauchsrechten zu bewerkstelligen, ohne dabei die von dem „Tausch" nichtbetroffenen Teilhaber miteinbeziehen zu müssen 2 2 2 .

222

Siehe u n t e n S . 2 0 3 .

§ 4 Das Fehlen eines Schuldverhältnisses bei der Bruchteilsgemeinschaft als Abgrenzungskriterium zur BGB-Gesellschaft I. Die verschiedenen Ausgangspunkte der herrschenden und der hier vertretenen Konzeption der Bruchteilsgemeinschaft Nach der hier vertretenen Ansicht liegen Gemeinschaftsverhältnis und Gesellschaftsverhältnis von Anfang an auf zwei verschiedenen Ebenen: Das Gemeinschaftsverhältnis betrifft allein die dingliche Ebene eines Recht, das Gesellschaftsverhältnis begründet demgegenüber ein Schuldverhältnis. Für die h.M. ergibt sich jedoch eine andere Ausgangslage. Nach ihr soll das Gemeinschaftsverhältnis ein Schuldverhältnis sein, so dass sie angeben muss, worin dieses Schuldverhältnis sich von dem der Gesellschaft unterscheidet. Man will hier wie bei Austauschverträgen verfahren und auf das Fehlen der Vereinbarung der Förderung eines gemeinsamen Zwecks bei der Bruchteilsgemeinschaft abstellen'. Das führt zu Abgrenzungsschwierigkeiten wenn, wie häufig, in einer Bruchteilsgemeinschaft Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsregelungen bestehen. Bezeichnenderweise ist K. Schmidt, ein Vertreter der h.M., die in der Gemeinschaft ein Schuldverhältnis sieht, vorsichtiger 2 . Seiner Ansicht nach sollen Gemeinschaft und Gesellschaft entgegen verbreiteter Auffassung keinen Gegensatz bilden. Es sei zwar richtig, dass die Bruchteilsgemeinschaft keinen gemeinsamen Zweck voraussetze, aber beide Rechtsinstitute befassten sich mit unterschiedlichen Fragen: Der Gesellschaftsvertrag bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts schaffe eine schuldrechtliche Zweck- und Zweckförderungsgemeinschaft, wohingegen das Gemeinschaftsverhältnis in der gemeinschaftlichen Innehabung eines Rechts bestehe. Einige Zeilen später heißt es noch einmal bekräftigend, die Bruchteilsgemeinschaft sei nichts als die mehrheitliche Rechtszuständigkeit an einem Gegenstand (Sache oder Recht). Ähnlich heißt es bei Ulmer: Bei der Gemeinschaft seien die Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten nicht Folge der gesellschaftsvertraglichen Verbindung, sondern der gemeinschaftlichen Rechts-

1 MüKo-Ulmer, BGB, vor § 7 0 5 Rz. 100f.; Staudinger-Huber, BGB Rz. 118 ff.; Staudinger -Langbein, BGB, § 7 4 1 Rz.204ff. 2 MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 1 Rz.4.

12.Aufl.,

§741

154

§ 4 Das Fehlen eines Schuldverhältnisses bei der

Bruchteilsgemeinschaft

Stellung in bezug auf die Sache 3 . Aber wie ist hiermit vereinbar, dass die Gemeinschaft ein Schuldverhältnis sein soll, hinsichtlich dessen beispielsweise das Spezialitätsprinzip nicht gilt 4 und das eine Sonderbeziehung unter den Teilhabern begründet 5 ? Den Formulierungen von K. Schmidt und Ulmer ist daher zwar zuzustimmen, aber sie passen besser zu der hier vertretenen Ansicht, wonach das Rechte- und Pflichtenverhältnis bei der Bruchteilsgemeinschaft auf dinglichen Befugnissen und Ansprüchen beruht und daher kein Schuldverhältnis darstellt.

IL Die Abgrenzung zum Gesellschaftsverhältnis bei Bruchteilsgemeinschaften mit vertraglichen Vereinbarungen über Verwaltung, Benutzung oder Ausschluss der Aufhebung 1. D a s D i l e m m a der h . M . O b man nun annimmt, die Gemeinschaft unterscheide sich von der Gesellschaft erst durch die Vereinbarung eines gemeinsamen Zwecks, oder o b man schon das Vorliegen eines Schuldverhältnisses bei der Gemeinschaft verneint, mag in vielen Fällen gleichgültig sein. Eine kurzfristige Zufallsgemeinschaft lässt sich auch vom Boden der h . M . her leicht von einer Gesellschaft abgrenzen. Die problematischen Fälle stellen Gemeinschaften dar, bei denen vertragliche Vereinbarungen über die Verwaltung, die Benutzung oder den Ausschluss der Aufhebung vorliegen. Larenz meinte im Hinblick auf die Möglichkeit solcher Regelungen, die ja unter den Voraussetzungen von § 7 4 5 Abs. 1 B G B durch Mehrheitsentscheidung getroffen werden können, dass bei der Gemeinschaft noch über die schuldrechtliche Bindung hinaus eine personenrechtliche Verbindung „lockerster" Art bestehe 6 . Während Huber

der Meinung ist, hierdurch würde zuviel in die Bestim-

mungen über die gemeinschaftliche Verwaltung hinein gelesen, mehr als individuelle Beziehungen unter den Teilhabern sehe das Gesetz nicht vor 7 , hat sich jüngst Langhein

der Ansicht von Larenz angeschlossen 8 . Auch er meint, der Ge-

meinschaft im Sinne der § § 7 4 1 ff. B G B wohnten nicht nur schuldrechtliche sondern sozial- und personenrechtliche Elemente inne, die sich nicht nur als rein atomisierte obligatorische Rechtsbeziehungen verstehen ließen. In der Tat ist es ausgehend von einer schuldrechtlichen Betrachtungsweise der Gemeinschaft schwer MüKo- Ulmer, BGB, vor § 705 Rz. 100. Vgl. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 741 Rz. 11, 32; Erman-Aderhold, BGB, § 741 Rz.3; Staudingtr-Langhein, BGB, § 741 Rz. 157ff.; BGHZ 140, 63ff. 5 Vgl. Schubert, JR 1975, 364; MüKo-K. Schmidt, BGB, §743 Rz.13; Erman-Aderhold, BGB, § 743 Rz. 7; aA aber beim Festhalten an der schuldrechtlichen Ausgangsbetrachtung nicht konsequent BGHZ 62, 243 ff.; Palandt-Sprau, BGB, §741 Rz.9. 6 Larenz, JherJb 83 (1933), S. 135ff. (137); ders., Schuldrecht II, S.375. 7 Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., §741 Rz.163 8 Staudinger-Langhein, BGB, Vorbem zu § 741 Rz. 15 3

4

II. Die Abgrenzung

zum Gesellschaftsverhältnis

bei Bruchteilsgemeinschaften

155

einzusehen, was die gemeinschaftliche Verwaltung bei der Bruchteilsgemeinschaft von der gemeinschaftlichen Geschäftsführung bei der BGB-Gesellschaft trennt. Zwar wird gelehrt, dass bei bestehender Bruchteilsgemeinschaft vertragliche Vereinbarungen über die Verwaltung, Benutzung oder Aufhebung die Gemeinschaft nicht ipso iure in eine Gesellschaft, auch nicht in eine „Innengesellschaft", umwandeln könnten, weil die Möglichkeit solcher Vereinbarungen im Rahmen der Gemeinschaft durch das Gesetz in den §§745 Abs. 2, 750 Abs. 2 BGB ausdrücklich vorgesehen sei9. Dies ist zwar richtig, legt aber zugleich den Finger in die Wunde der h.M., die in der Gemeinschaft ein Schuldverhältnis sieht, welches nur die fehlende Vereinbarung eines gemeinsamen Zwecks von der Gesellschaft trennt. Denn in den Fällen von § § 745 Abs. 2, 750 Abs. 2 BGB greift diese Unterscheidung nicht mehr.

2. Abgrenzung nach der hier vertretenen Konzeption Anders verhält es sich, wenn man - wie hier vertreten - in den rechtsgeschäftlichen Regelungen des Gemeinschaftsverhältnisses keine Schuldverträge sieht, sondern Verzichte auf die dinglichen Teilhaberrechte. Der Beschluss, ein gemeinschaftliches Haus zu vermieten, weist so in Gemeinschaft und Gesellschaft eine deutlich unterschiedliche Struktur auf: In der Gemeinschaft bedeutet er nur so viel, dass der einzelne Teilhaber darauf verzichtet, dingliche Abwehransprüche aus § 743 Abs. 2 BGB gegen die anderen Teilhaber geltend zu machen, wenn die gemeinsame Sache einem Mieter überlassen wird. Wird die Vermietung als Zweck einer Gesellschaft vereinbart, so liegt dem eine schuldrechtliche Vereinbarung mit Förderpflichten zu Grunde. Die Ansicht von Latenz und Langhein, die gemeinschaftliche Verwaltung in der Bruchteilsgemeinschaft trage personenrechtliche Züge 10 , ist daher abzulehnen. Erst diese unterschiedliche dogmatische Struktur der Verwaltung in der Bruchteilsgemeinschaft und in der BGB-Gesellschaft erklärt auch, warum die Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft durch Regelungen der Verwaltung, Benutzung oder Teilung kein Gesellschaftsverhältnis eingehen. Das Gesetz eröffnet zwei verschiedene Vorgehensweise der Interessenbündelung, zwischen denen die Beteiligten wählen können. Weil der bloße Verzicht auf dingliche Ansprüche die weniger starke Bindung gegenüber schuldrechtlichen Verpflichtungen bedeutet, liegt im Zweifel kein Gesellschaftsverhältnis vor 11 .

9

Staudinger-H«ber, BGB, 12.Aufl., § 7 4 1 R z . 1 2 6 ; R G R K - f . Gamm, BGB, § 7 4 1 R z . 5 . Larenz, JherJb 83 (1933), S. 135ff. (137); ders., Schuldrecht II, S.375; Staudinger -Langhein, BGB, Vorbem zu § 741 Rz. 15. 11 Vgl. MüKo-JC Schmidt, BGB, § 7 4 1 R z . 5 : Die Bildung einer Gesamthandsgesellschaft müsse gewollt und erklärt sein. Regelmäßig begründe gemeinschaftlicher Erwerb Miteigentum, auch wenn Verwaltungs- und Nutzungsregelungen nach §§ 7 4 5 f . BGB getroffen worden sind. 10

156

5 4 Das Fehlen eines Schuldverhältnisses

bei der

Bruchteilsgemeinschaft

3. Gemeinsames Auftreten der Teilhaber nach außen Die Bruchteilsgemeinschaft wandelt sich also, wenn die Teilhaber beschließen, ein gemeinschaftliches Haus gewinnbringend zu vermieten, nicht automatisch in eine Gesellschaft um. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Teilhaber, wenn sie nach außen gemeinsam als Vermieter auftreten, zur Gesamthand werden. Vor allem Flume ist der Ansicht, dass die Bruchteilsberechtigten zur Gesamthand werden, wenn sie sich zu gemeinsamen Handeln zusammenfinden. Immer, wenn für mehrere rechtsgeschäftlich ein Schuldverhältnis begründet werde, könne dies für die mehreren nur als Gruppe, das heißt als Gesamthand, geschehen 12 . Werde ein Mietvertrag für die mehreren Bruchteilsberechtigten als Vermieter abgeschlossen, so sei dies nur in der Weise möglich, dass die mehreren Bruchteilsberechtigten als Gesamthand der Vermieter seien und deshalb auch dieser Gesamthand die Mietzinsforderung zustehe 13 . Kraft Vereinbarung trete neben die Bruchteilsgemeinschaft als Rechtsgemeinschaft eine aus den Bruchteilsberechtigten bestehende Gesamthand, für welche aus dem in ihrem Namen erfolgenden rechtsgeschäftlichen Handeln betreffs des Gegenstandes der Bruchteilsgemeinschaft Gesamthands-Rechtsbeziehungen entstünden 14 . Nach der hier vertretenen Ansicht ist selbstverständlich, dass die §§741 ff. BGB keine Vorschriften beinhalten, nach denen die Teilhaber in Bruchteilsgemeinschaft eine Forderung begründen können. Auch die überwiegende Ansicht im neueren Schrifttum verkennt nicht, dass die Art und Weise der Beteiligung Mehrerer an einem durch Rechtsgeschäft begründeten Schuldverhältnis immer eine Frage der Auslegung der konkreten rechtsgeschäftlichen Regelung ist 15 . Verkürzt gesprochen: Die Beteiligten eines Rechtsgeschäfts bestimmt das Schuldrecht, nicht das Vermögensrecht, zu dem die §§ 741 ff. BGB entgegen ihrer Stellung im Gesetz gehören. Das Schuldrecht beinhaltet aber nun einmal mit § 432 BGB eine Vorschrift, wonach eine Mitgläubigerschaft möglich ist, ohne dass die Gläubiger zu Gesellschaftern werden. Zwar betrifft § 432 BGB nur unteilbare Leistungen, bei rechtsgeschäftlichen Forderungen bestimmen die Beteiligten im Rechtsgeschäft aber selbst die Teilbarkeit oder Unteilbarkeit einer Leistung 16 . Die Frage ist daher nicht, ob die Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft zur Gesamthand werden, wenn sie nach außen auftreten, sondern, ob sie nach außen als Mitgläubiger nach § 432 BGB oder als Gesamthandsgläubiger auftreten.

12 13 14 15 16

Flume, Die Personengesellschaft, S. 114; Schön, DStJG (1990), S . 8 1 f f . (89f.). Flume, Die Personengesellschaft, S. 115. Flume, Die Personengesellschaft, S. 116. Vgl. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 1 R z . 4 6 . Rütten, Mehrheit von Gläubigern, S. 86ff.

III. Verwaltung eines Gegenstandes als Gesellschaftszweck

157

III. Die gemeinsame Verwaltung und Benutzung eines Gegenstands als gemeinsamer Zweck einer BGB-Gesellschaft - zur Kritik der Entscheidungen des OLG Düsseldorf vom 21.8. 1972 und 14.3. 1973 Aus dem Ergebnis der Relativierung dinglicher Ansprüche und Befugnisse in der Bruchteilsgemeinschaft heraus lässt sich begründen, warum das OLG Düsseldorf in zwei Entscheidungen zu Unrecht davon ausgegangen ist, dass das bloße Halten eines Gegenstands eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht zu begründen vermag 17 . Das Gericht begründete seine Entscheidung damit, dass die auf bloße „Haltung" eines gemeinschaftlichen Gegenstandes gerichtete Vereinbarung über die gemeinschaftliche Verwaltung, wie sie in § 744 BGB für die Gemeinschaft nach Bruchteilen vorgesehen ist, nicht hinausgehe und daher keinen gemeinsamen Zweck im Sinne des § 705 BGB bezeichnen können. Zwar werden die Entscheidungen des OLG Düsseldorf heute allgemein abgelehnt 18 . Dabei stehen jedoch Praktikabiliätsgesichtspunkte im Vordergrund. Vor allem wird kritisiert, dass die Ansicht des OLG Düsseldorf zu willkürlichen Abgrenzungen führe. Es sei nicht einzusehen, weshalb die gemeinsame Vermietung eines Hauses, eines Autos oder einer Jacht ein möglicher Gesellschaftszweck sein soll, die gemeinsam Benutzung aber nicht 19 . Es handele sich um einen Streit um Worte, wenn man wie das OLG Düsseldorf die Verwaltung und Nutzung als Gesellschaftszweck nur unter der Voraussetzung anerkenne, dass sie zu einem bestimmten Zweck, wie dem der Gewinnerzielung ausgeübt werden solle. Verwaltung und Nutzung eines Vermögens seien, wenn sie sinnvoll erfolgten, immer auf die Erhaltung des Vermögensstandes und die „Gewinnerzielung" ausgerichtet. Es sei nichts außergewöhnliches, dass die Auswahl zwischen verschiedenen Rechtsformen bestehe, um dasselbe Ziel zu erreichen 20 . Nicht das Gesetz, sondern der Parteiwille entscheide darüber, ob eine Gesamthand vorliege 21 . In Wirklichkeit ist schon die Prämisse in den Entscheidungen anzuzweifeln, dass die gemeinschaftliche Verwaltung eines Gegenstandes, wie sie § 744 BGB vorsieht, identisch ist, mit der Vereinbarung der Verwaltung dieses Gegenstands als gemeinsamen Zweck nach § 705 BGB. Der Unterschied ist darin zu sehen, dass Verwaltung und Benutzung in der Bruchteilsgemeinschaft keine schuldrechtliche Grundlage haben. Deshalb kann nach Ulmer zu Recht dem Halten Vgl. OLG Düsseldorf DNotZ 1973, 91 ff.; OLG Düsseldorf BB 1973, 1332ff. Flume, Die Personengesellschaft, S.45ff.; Staudinger-Langhein, BGB, §741 Rz.214f.; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 741 Rz. 5; MüKo-U/raer, BGB, § 705 Rz. 112; Palandt-Spra«, BGB, § 704 Rz. 14; Petzoldt BB 1983, 1697. 19 Flume, Die Personengesellschaft, S.45ff.; Staudinger-HwW, BGB 12.Aufl., §741 Rz. 130; Staudinger-Langhein, BGB, §741 Rz.218. 2 0 Staudinger-Hwfcer, BGB, 12. Aufl., §741 Rz.130. 2 1 MüKo-K. Schmidt, BGB, §741 Rz.5. 17 18

158

§4 Das Fehlen eines Schuldverhältnisses

bei der

Bruchteilsgemeinschaft

u n d V e r w a l t e n einer S a c h e als e i n e m zulässigen G e s e l l s c h a f t s z w e c k n i c h t entgeg e n s t e h e n , dass es sich i n s o w e i t u m A u f g a b e n h a n d e l e , die zu den r e g e l m ä ß i g e n E i g e n t ü m e r f u n k t i o n e n g e h ö r e n u n d d a h e r a u c h im R a h m e n der R e c h t s g e m e i n s c h a f t an einer S a c h e a n f a l l e n . Es muss den g e m e i n s c h a f t l i c h an einer S a c h e B e teiligten u n b e n o m m e n b l e i b e n , ihre B e z i e h u n g e n v e r t r a g l i c h zu e i n e m p e r s ö n l i c h e n Z u s a m m e n s c h l u s s m i t w e i t e r g e h e n d e n w e c h s e l s e i t i g e n B i n d u n g e n zu verd i c h t e n 2 2 . D a s s es sich b e i m H a l t e n und V e r w a l t e n einer S a c h e in B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t n u r u m die A u s ü b u n g der E i g e n t ü m e r f u n k t i o n e n , a l s o u m , w e n n a u c h im I n n e n v e r h ä l t n i s der Teilhaber, m o d i f i z i e r t e A r t e n h a n d e l t , m i t der S a c h e im S i n n e v o n § 9 0 3 B G B n a c h B e l i e b e n zu v e r f a h r e n , w i r d d u r c h die von der h . M . v o r g e n o m m e n e s c h u l d r e c h t l i c h e I n t e r p r e t a t i o n dieser Befugnisse j e d o c h v e r d e c k t . Es ist a l s o diese s c h u l d r e c h t l i c h e S i c h t w e i s e der G e m e i n s c h a f t die das M i s s v e r s t ä n d n i s des O L G D ü s s e l d o r f h e r v o r r i e f , w o n a c h das H a l t e n u n d Verw a l t e n eines G e g e n s t a n d s in B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t u n d die V e r e i n b a r u n g des H a l t e n s und V e r w a l t e n s eines G e g e n s t a n d s als g e m e i n s a m e n Z w e c k einer B G B G e s e l l s c h a f t gleichzusetzen sind.

IV. Zusammenfassende Betrachtung zur Formenvielfalt Interessenbündelung im BGB

der

D i e T h e o r i e der R e l a t i v i e r u n g d i n g l i c h e r B e f u g n i s s e und A n s p r ü c h e in der B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t stellt einen B e i t r a g zur W a h r u n g der F o r m e n v i e l f a l t der I n t e r e s s e n b ü n d e l u n g im B G B dar. I n d e m es gelungen ist, das G e m e i n s c h a f t s v e r hältnis als ein s o l c h e s o h n e s c h u l d r e c h t l i c h e , d . h . p e r s ö n l i c h e B i n d u n g e n , zu erfassen, k a n n die B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t als eine E x t r e m f o r m p e r s ö n l i c h e r Freiheit im H i n b l i c k a u f einen G e g e n s t a n d t r o t z I n t e r e s s e n b ü n d e l u n g e i n g e o r d n e t w e r d e n . Ihren G e g e n s a t z stellt die j u r i s t i s c h e P e r s o n dar. H i e r besteht ü b e r h a u p t keine p e r s ö n l i c h e F r e i h e i t des E i n z e l n e n m e h r im H i n b l i c k auf einen in die All e i n z u s t ä n d i g k e i t der j u r i s t i s c h e n P e r s o n fallenden G e g e n s t a n d , w o b e i der E i n zelne j e d o c h eine a n d e r s g e a r t e t e F r e i h e i t , die d u r c h sein M i t g l i e d s c h a f t s r e c h t v e r k ö r p e r t w i r d , h i n z u g e w i n n t . B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t und juristische Person v e r k ö r p e r n m i t h i n v e r s c h i e d e n e P r ä f e r e n z m ö g l i c h k e i t e n an Freiheit für den E i n zelnen. D u r c h s c h u l d r e c h t l i c h e A b s p r a c h e n sind t h e o r e t i s c h alle F r e i h e i t s g r a d e z w i s c h e n diesen E x t r e m m ö g l i c h k e i t e n erreichbar. M a n k a n n m i t der F o r m der juristischen P e r s o n b e g i n n e n und diese d u r c h s c h u l d r e c h t l i c h e

Nebenabreden

„ d u r c h l ö c h e r n " . O d e r m a n k a n n als A u s g a n g s p u n k t die B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t wählen

und

diese

durch

schuldrechtliche

Vereinbarungen

„anreichern"23.

MüKo-Ulmer, BGB, § 705 Rz. 112. Zur Möglichkeit des Einhergehens besonderer Schuldverhältnisse mit einer Bruchteilsgemeinschaft wie z. B. Auftrag oder Gesellschaft, vgl. MüKo-iC. Schmidt, BGB, § 741 Rz. 34; Staudinger-Langhein, BGB, § 7 4 1 Rz.264. 22

23

IV. Zur Formenvielfalt

der Interessenbündelung

im BGB

159

Schließlich gibt es gesetzlich vorgefertigte Mittellösungen, die gleichsam auf halbem Weg zwischen Bruchteilsgemeinschaft und juristischer Person liegen, in Form von Gesamthandsgesellschaften. Kombiniert man - was möglich ist - die Form der Bruchteilsgemeinschaft mit der der Gesamthandsgesellschaft 24 oder mit der der juristischen Person 2 5 , so können Gebilde differenziertester Freiheitsgrade entstehen. Während der Durchlässigkeit und Kombinierbarkeit der Gemeinschaftsformen freiheitssteigernde Wirkung zukommt, würde der Versuch, die von der Rechtsordnung bereitgestellten Formen aufeinander zu reduzieren, die Ermöglichung vieler und unterschiedlicher Grade an Freiheit konterkarieren. Auch müssen die Extremlösungen in ihrer Archetypik bewahrt werden, selbst wenn in der Rechtswirklichkeit Mischformen überwiegen. Denn werden die Archetypen vergessen, sind auch die Mischformen irgendwann nicht mehr als solche erkennbar und es droht die Nacht, in der alle Kühe schwarz sind. Das Verständnis der Gemeinschaft als eines Schuldverhältnisses führt zwangsläufig dazu, dass die Bruchteilsgemeinschaft als Extremform der Verwirklichung persönlicher Freiheit trotz Interessenbündelung aus dem Blick gerät und im Hinblick auf die gemeinsame Verwaltung der Gesellschaft angenähert wird. Die Theorie der Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche ermöglicht demgegenüber klare Abgrenzungen, da nach ihr eine unterschiedliche dogmatische Struktur zwischen Verwaltung in der Bruchteilsgemeinschaft und Geschäftsführung in der Gesellschaft besteht. Verwaltung in der Bruchteilsgemeinschaft bedeutet lediglich, dass die Teilhaber auf bestimmte Benutzungsmöglichkeiten verzichten. Die Theorie der Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche in der Bruchteilsgemeinschaft wahrt daher die Bruchteilsgemeinschaft als Extremform persönlicher Freiheit, ohne den daran Beteiligten die Möglichkeit zu nehmen, durch Kombination mit schuldrechtlichen Nebenabsprachen oder einem Gesellschaftsverhältnis differenziertere Freiheitsgrade zu vereinbaren.

2 4 Zur Möglichkeit von Bruchteilsgemeinschaften zwischen Gesellschaftern einer BGB-Gesellschaft vgl. MüKo-Ulmer, BGB, vor § 705 Rz. 100; denkbar ist insbesondere die Gründung einer Gesellschaft im Innenverhältnis und die Innehabung eines gemeinschaftlichen Gegenstandes in der Form der Bruchteilsgemeinschaft im Außenverhältnis, vgl. Staudinger -Langhein, BGB, § 7 4 1 R z . 2 1 6 . 2 5 Beispielsweise ist denkbar, dass die Vereinsmitglieder eines Rudervereins Eigentum an Ruderbooten nicht für den Verein begründen, sondern die Boote in Miteigentum halten.

§ 5 Zur Frage der Anwendung der §§ 741 ff. BGB auf das Verhältnis der durch eine sog. Vertreterklausel im Gesellschaftsvertrag zusammengefassten Gesellschafter I.

Problemstellung

Die These von der Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche in der Bruchteilsgemeinschaft zieht dem Anwendungsbereich der §§ 741 ff. BGB klare Grenzen. Es geht den §§ 741ff. BGB um die Konfliktlösung in Fällen der Rechtsvervielfältigung mehrerer gleichartiger Rechte an einem Gegenstand. Zwar weicht das Recht der Bruchteilsgemeinschaft von dem einer echten Vollrechtskollision wie in § § 1 0 2 4 , 1 0 6 0 , 1 0 9 0 Abs. 2 BGB unter anderem insoweit ab, als es ein (begrenztes) Alleingebrauchsrecht und die Möglichkeit von Mehrheitsentscheidungen beinhaltet. Dies ist aber mit einer Relativierung der dinglichen Befugnisse und Ansprüche in der Bruchteilsgemeinschaft zu erklären und nicht Ausdruck einer schuldrechtlichen Sonderverbindung unter den Gemeinschaftern. Nicht der Gedanke einer Verbundenheit aufgrund gleichgerichteter Interessen prägt das Gemeinschaftsrecht, sondern dass von mehreren Inhabern inhaltsgleicher Rechte am selben Gegenstand keiner im Verhältnis zu den anderen davon ausgehen darf, sein Recht im vollen Umfang auszuüben. Deshalb werden, wie Walsmann es ausdrückte, die Spitzen der Rechte im Verhältnis der Teilhaber zueinander eingezogen1, was auch als Relativierung der dinglichen Befugnisse und Ansprüche bezeichnet werden kann. Nicht eine positive Verbindung kennzeichnet demnach das Verhältnis der Teilhaber, sondern das Gemeinschaftsverhältnis entsteht via negationis dadurch, dass jeder von mehreren Berechtigten im Verhältnis untereinander von seiner dinglichen Position „Federn" lassen muss. Eine wichtige daraus folgende Erkenntnis ist, dass das Gemeinschaftsverhältnis nicht zu einer Sonderverbindung unter den Teilhaber führt. Das was vielen als Schuldverhältnis bei der Gemeinschaft erscheint, ist keines, sondern Annex der Anteilsrechte qua dinglicher Rechte. Die These, dass zwischen dem Anteil als dinglichem Recht und der Gemeinschaft als Schuldverhältnis zu trennen ist, lässt hingegen die Möglichkeit von Fallkonstellationen offen, in denen zwar die dinglichen Voraussetzungen einer Gemeinschaft nicht gegeben sind, das Schuldver-

1

Vgl. Walsmann,

Der Verzicht, S. 1 3 1 .

II. Vertreterklauseln und ihre herrschende

Einordnung

161

hältnis der Gemeinschaft aber gleichwohl passt. D e m ist hier am Beispiel der Anwendung der § § 7 4 1 ff. B G B auf das Verhältnis der durch eine sogenannte Vertreterklausel im Gesellschaftsvertrag zusammengefassten Gesellschafter entgegenzutreten.

II. Vertreterklauseln

und ihre herrschende

Einordnung

Eine sogenannte Vertreterklausel im Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft oder einer G m b H statuiert für eine Gruppe von Gesellschaftern, zu denken ist beispielsweise an einen Familienstamm, dass ihre Gesellschafterrechte ganz oder zu einem Teil nur durch einen gemeinsamen Vertreter auszuüben sind. Dabei ist nicht die Bestellung eines Vertreters als solche zwingend, sondern nur seine Bestellung durch die betroffene Gruppe unausweichliche Voraussetzung der Rechtsausübung 2 . Außerdem muss der Vertreter die Gesellschafterrechte einheitlich wahrnehmen 3 . Daraus folgt, dass die Vollmacht ins Leere geht, wenn der Vertreter aufgrund kontroverser Weisungen nicht in der Lage ist, das Stimmrecht aus allen vertretenen Anteilen einheitlich auszuüben. Das Stimmrecht ruht dann praktisch 4 . Gegen die Zulässigkeit einer obligatorischen Gruppenvertretung spricht nicht das Abspaltungsverbot, denn der Vertreter übt kein eigenes Stimmrecht aus, sondern das der Gesellschafter 5 . Der Vertreter ist kein Organ der Gesellschaft 6 . Die Organisation der Vertretung gehört nicht zur Verfassung der Gesellschaft 7 . Trotzdem soll nach h . M . die durch die Vertreterklausel bestimmte Gruppe nicht eine bloße Summe unverbundener Individuen sein. Ihr Verhältnis soll vielmehr gesellschaftsähnlich sein 8 . Hiergegen ist zu Recht eingewandt worden, dass zwar niemand die Gruppenmitglieder hindern kann, sich als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu konstituieren. Eine solche fakultative Gruppenvertretung beruht dann auf einem Stimmrechtskonsortium, das als rechtsverbindliche Zweckvereinigung Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist. Der für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts notwendige Vertragsschluss darf aber nicht einfach unterstellt werden und kann nicht in der bloßen Ernennung eines VertreK. Schmidt ZHR 146 (1982), S. 525ff. (528). BGHZ46, 291 (293f.). 4 K. Schmidt ZHR 146 (1982), S. 525ff. (529); H.P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, S.348. 5 BGHZ 46, 291 (296); Flume, Die Personengesellschaft, S.222; K. Schmidt ZHR 146 (1982), S. 525ff. (531). 6 Flume, Die Personengesellschaft, S.222; Großkomm.-Schilling, HGB, §161 Rz.37.; aA Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, S.388. 7 AA Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, S.388. 8 Flume, Die Personengesellschaft, S.225; Baumbach/Duden-Hopf, § 164 Anm.2 A; BGHZ 46, 291 (295). 2

3

162

§5 Anwendung

der §§ 741 f f . BGB auf

Vertreterklausel

ters gesehen werden 9 . Treffend formuliert K. Schmidt,

die uneingestandene Su-

che nach einer Sonderrechtsbeziehung führe die h . M . zur Unterstellung eines Vertragsschlusses 10 . Das ist abzulehnen.

III. Die Ansiebt von der Anwendung

des

Gemeinschaftsrecht

Nach K. Schmidt bedarf es zur Schaffung einer Sonderverbindung unter den Gruppenmitgliedern nicht der Unterstellung von Gesellschaftsvertragsschlüssen. Der den Gruppenmitgliedern vorgegebene Zusammenschluss begründe ähnlich der schlichten Rechtsgemeinschaft eine gesetzliche Sonderverbindung 1 1 . Zwar handele es sich in den Fällen der obligatorischen Gruppenvertretung gerade nicht um die Gemeinschaft an einem ungeteilten Anteil. Sinn und Rechtsfolge der Vertrerklausel bestünden jedoch darin, die Inhaber mehrerer Anteile hinsichtlich der Ausübung einzelner Rechte auf den Stand von Gemeinschaftern zu bringen. Ihr Verhältnis folge daher, soweit die durch die Vertreterklausel vorgegebene Zusammenfassung der Gruppenmitglieder reiche, den analog anzuwendenden Regeln über die Gemeinschaft 1 2 . Eine Konsequenz davon soll sein, dass unter den Gruppenmitgliedern das Mehrheitsprinzip des § 7 4 5 Abs. 1 B G B Anwendung finde, wonach die Gemeinschafter durch Stimmenmehrheit eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Gegenstands entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung und Benutzung beschließen können 1 3 . Auch § 7 4 6 BGB, wonach die über die Verwaltung getroffene Bestimmung nach § 7 4 6 B G B für und gegen Sondernachfolger wirke, finde Anwendung 1 4 . Das Mehrheitsprinzip sei Ausdruck der Sonderverbindung unter den Gemeinschaftern und Folge der Notwendigkeit, auch ohne eine gesellschaftsrechtliche Verbindung unter den Inhabern gemeinschaftlicher Rechte zu sachgerechten Verwaltungsregelungen zu gelangen. Es sei geschaffen, um Meinungskonflikte unter vertragslos verbundenen Rechtsträgern zu bewältigen, und eben darum gehe es im Fall der obligatorischen Gruppenvertretung 1 5 .

9 K. Schmidt Z H R 146 (1982), S . 5 2 5 f f . (539f.); Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, S. 388 10 Z H R 146 (1982), S.525ff. (540). 11 Z H R 146 (1982), S.525ff. (540f.). 1 2 Z H R 146 (1982), S.525ff. (541). " Z H R 146 (1982), S.525ff. (545). 1 4 Z H R 146 (1982), S.525ff. (545). 15 Z H R 146 (1982), S.525ff. (546).

IV. Eigene

Ansicht

IV. Eigene

163

Ansicht

In der A n s i c h t der A n w e n d b a r k e i t der § § 7 4 1 ff. B G B a u f das V e r h ä l t n i s der d u r c h eine V e r t r e t e r k l a u s e l z u s a m m e n g e f a s s t e n G e s e l l s c h a f t e r o f f e n b a r t sich ein zu weites V e r s t ä n d n i s des G e m e i n s c h a f t s r e c h t s . D i e P r o b l e m e , die sich im I n n e n v e r h ä l t n i s v o n G r u p p e n m i t g l i e d e r n e r g e b e n , h a b e n m i t der N o t w e n d i g k e i t , die G e l t e n d m a c h u n g d i n g l i c h e r B e f u g n i s s e u n d A n s p r ü c h e im V e r h ä l t n i s m e h r e r e r g l e i c h e r m a ß e n dinglich B e r e c h t i g t e r u n t e r e i n a n d e r a u s z u t a r i e r e n , n i c h t s m e h r zu t u n . D a s V e r s t ä n d n i s des G e m e i n s c h a f s v e r h ä l t n i s s e s als s c h u l d r e c h t l i c h e r S o n d e r v e r b i n d u n g weist hier die f a l s c h e F ä h r t e . D a s M e h r h e i t s p r i n z i p ist n i c h t dazu g e s c h a f f e n , g a n z a l l g e m e i n M e i n u n g s k o n f l i k t e unter v e r t r a g l o s v e r b u n d e nen R e c h t s i n h a b e r n zu b e w ä l t i g e n , s o n d e r n trägt d e m U m s t a n d R e c h n u n g , dass bei der B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t , a n d e r s als in Fällen e c h t e r V o l l r e c h t s k o l l i s i o n , kein T e i l h a b e r bei E n t s t e h u n g der G e m e i n s c h a f t d a v o n a u s g e h e n k o n n t e , eine dingliche B e r e c h t i g u n g voll a u s ü b e n d ü r f e n . D a r i n liegt der G r u n d , dass der Teilh a b e r einer G e m e i n s c h a f t i n n e r h a l b b e s t i m m t e r G r e n z e n Z w a n g s a r r a n g e m e n t s h i n n e h m e n m u s s . D i e s e g e h e n hingegen nie so w e i t , i h m v o n der d i n g l i c h e n Position a n d e r e r G e m e i n s c h a f t e r losgelöste Pflichten a u f z u e r l e g e n . N u r die enge B e g r e n z u n g dieser Z w a n g s a r r a n g e m e n t s a u f die M o d i f i z i e r u n g d i n g l i c h e r B e f u g nisse und A n s p r ü c h e im I n n e n v e r h ä l t n i s der T e i l h a b e r r e c h t f e r t i g t a u c h die D r i t t w i r k u n g v o n V e r w a l t u n g s r e g e l u n g e n n a c h § 7 4 6 B G B für u n d gegen S o n d e r n a c h f o l g e r in die dinglichen A n t e i l s r e c h t e . I m G e g e n s a t z dazu geht es bei der d u r c h eine V e r t r e t e r k l a u s e l z u s a m m e n g e fassten G e s e l l s c h a f t e r n n i c h t u m eine „ V e r k r ü p p e l u n g " der G e s e l l s c h a f t s a n t e i l e der einzelnen Gesellschafter. J e d e r G e s e l l s c h a f t e r k a n n sich a u f sein volles R e c h t an der G e s e l l s c h a f t b e r u f e n . Ein Z w a n g zu A r r a n g e m e n t s ä la § § 7 4 4 , 7 4 5 B G B k ä m e für ihn als Ü b e r r a s c h u n g . D i e sog. V e r t r e t e r k l a u s e l betrifft ü b e r h a u p t n i c h t die dingliche E b e n e des R e c h t s „ G e s e l l s c h a f t s a n t e i l " , w e s h a l b der M ö g l i c h k e i t einer V e r t r e t e r k l a u s e l ja a u c h n i c h t das A b s p a l t u n g s v e r b o t e n t g e g e n s t e h t 1 6 . H i e r i n liegt a b e r sogleich der G r u n d für die U n a n w e n d b a r k e i t des G e m e i n s c h a f t s r e c h t s im I n n e n v e r h ä l t n i s der G r u p p e n m i t g l i e d e r . N u r als frei s c h w e b e n d e s S c h u l d v e r h ä l t n i s , das n e b e n der dinglichen B e r e c h t i g u n g steht, ließe sich das G e m e i n s c h a f t s v e r h ä l t n i s a u f die G r u p p e n m i t g l i e d e r ü b e r t r a g e n . D e r Vers u c h von K. Schmidt,

den G r u p p e n m i t g l i e d e r n ein G e m e i n s c h a f t s v e r h ä l t n i s zu

u n t e r l e g e n , e n t p u p p t sich als d a s , w a s K. Schmidt

den B e f ü r w o r t e r n eines gesell-

s c h a f t s ä h n l i c h e n V e r h ä l t n i s s e s unter G r u p p e n m i t g l i e d e r n v o r w i r f t 1 7 : als F i k t i o n eines S o n d e r r e c h t s v e r h ä l t n i s s e s , das die P a r t e i e n erst d u r c h S c h u l d v e r t r a g selbst begründen müssten.

16 Vgl. B G H Z 4 6 , 291 (296); Flume, Die Personengesellschaft, S.222; K. Schmidt ZHR 146 (1982), S. 525ff. (531). 17 Vgl. K. Schmidt ZHR 146 (1982), S.525ff. (540).

164

§ 5 Anwendung

der $§ 741 f f . BGB auf

Vertreterklausel

N a c h der hier v e r t r e t e n e n A n s i c h t sind die G r u p p e n m i t g l i e d e r a l s o w e d e r d u r c h eine gesellschafts- n o c h ein g e m e i n s c h a f t s ä h n l i c h e s V e r h ä l t n i s m i t e i n a n der v e r b u n d e n . D i e B e z i e h u n g e n z u m g e m e i n s a m e n V e r t r e t e r r i c h t e n sich allein n a c h i n d i v i d u a l r e c h t l i c h e n G r u n d s ä t z e n . D i e A u s ü b u n g der

Mitgliedschafts-

rechte ist für den V e r t r e t e r d e m n a c h n u r m ö g l i c h , w e n n er e i n s t i m m i g bestellt wird und e i n s t i m m i g e A n w e i s u n g e n e r h ä l t . H i e r i n b e s t e h t

bemerkenswerter

W e i s e k e i n e A b w e i c h u n g zur h . M . , die dieses E r g e b n i s allerdings a u s d e m p e r s o n e n g e s e l l s c h a f t s r e c h t l i c h e n E i n s t i m m i g k e i t s p r i n z i p a b l e i t e n w i l l 1 8 . W a r u m die G e l t u n g des E i n s t i m m i g k e i t s p r i n z i p s evident u n b e f r i e d i g e n d sein soll, wie Schmidt

K.

m e i n t 1 9 , ist n i c h t zu s e h e n . Z w a r ist richtig, dass w e n n die zu v e r t r e t e n -

de G r u p p e aus e i n e m K r e i s z e r s t r i t t e n e r M i t e r b e n b e s t e h t , die sich w e d e r z u m A b s c h l u s s eines K o n s o r t i a l v e r t r a g s n o c h a u c h n u r jeweils im Einzelfall zu einer einheitlichen A b s t i m m u n g s s t r a t e g i e e n t s c h l i e ß e n k ö n n e n , die M i t g l i e d s c h a f t s rechte der b e t r o f f e n e n G e s e l l s c h a f t e r b r a c h liegen. A b e r das ist die K o n s e q u e n z d a r a u s , dass die G r u p p e n k l a u s e l an der d i n g l i c h e n Z u o r d n u n g der G e s e l l s c h a f t e r r e c h t e an jedes einzelne G r u p p e n m i t g l i e d n i c h t s zu ä n d e r n v e r m a g . D i e T ä t i g keit einer G e s e l l s c h a f t k a n n a u c h d a n n b r a c h liegen, w e n n alle G e s e l l s c h a f t e r einer G e s e l l s c h a f t - g a n z o h n e E x i s t e n z einer G r u p p e n k l a u s e l - zerstritten sind. Z w a r k a n n d e m ein E n d e d u r c h A u f l ö s u n g der G e s e l l s c h a f t gesetzt w e r d e n , w ä h rend die K ü n d i g u n g der G r u p p e n v e r t r e t u n g s k l a u s e l a u f g r u n d i n t e r n e r Z e r w ü r f nisse unter den G r u p p e n m i t g l i e d e r n hingegen n i c h t in B e t r a c h t k o m m t . D e n zerstrittenen G r u p p e n m i t g l i e d e r n b l e i b t a b e r i m m e r n o c h die M ö g l i c h k e i t , den Vertreter a n z u w e i s e n , a u f die A u f l ö s u n g der G e s e l l s c h a f t h i n z u w i r k e n . D i e hier v e r t r e t e n e A n s i c h t u n t e r s c h e i d e t sich von der h . M . i n s o w e i t , als das E i n s t i m m i g k e i t s p r i n z i p n i c h t d u r c h eine g e s e l l s c h a f t s r e c h t l i c h e T r e u e p f l i c h t a b g e m i l d e r t w i r d . D i e A n w e n d b a r k e i t v o n § 2 4 2 B G B in A u s n a h m e f ä l l e n ist hingegen nicht zu b e s t r e i t e n . N i c h t einzusehen ist, w e s h a l b h i n s i c h t l i c h der B e r u f u n g des V e r t r e t e r s u n d W e i s u n g e n - w i e a u c h die h . M . a n n i m m t - d a s E i n s t i m m i g keitsprinzip gelten soll, der E i n z e l n e j e d o c h n i c h t das R e c h t zur A b b e r u f u n g des V e r t r e t e r s h a b e n s o l l 2 0 . Ihn a u f i n d i r e k t e m W e g e zur A b b e r u f u n g durch Weis u n g s t o r p e d i e r u n g zu z w i n g e n , ist n i c h t sinnvoll. G l e i c h e s gilt für die a n g e b l i c h e P f l i c h t , bei der B e r u f u n g eines V e r t r e t e r s m i t z u w i r k e n 2 1 .

18 Vgl. K. Schmidt Z H R 146 ( 1 9 8 2 ) , S. 5 2 5 f f . (529); H.P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, S . 3 4 8 . 1 9 Z H R 146 ( 1 9 8 2 ) , S. 5 2 5 f f . (538). 2 0 Vgl. Flume, Die Personengesellschaft, S. 2 2 5 ; Hueck Z H R 125 (163), 1 ff. (33); die richtige Konsequenz aus dem Einstimmigkeitsprinzip, dass die Abberufung bereits mit der Stimme eines Gesellschafters erfolgt, zieht Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten in Handelsgesellschaften, S . 3 9 5 . 21

Von einer solchen Pflicht geht B G H Z 4 6 , 2 9 7 f f . aus.

§ 6 Die Lehre von der Interessengemeinschaft Wie am Fall der Gruppenvertretung im Gesellschaftsrecht exemplarisch gezeigt wurde, eignen sich die §§741 ff. BGB nicht zur Begründung eines Aushilfsschuldverhältnis in Fällen, in denen das Bedürfnis nach einem solchen empfunden wird, obwohl die Situation mehrerer inhaltsgleicher dinglicher Rechte an einem Gegenstand nicht gegeben ist. Der Grund dafür liegt darin, dass die §§ 741 ff. BGB kein Schuldverhältnis, auch nicht sozusagen ein Minimalschuldverhältnis, begründen. Damit wird eine Lehre in ihrem Kern getroffen, die, da sie sich heute auf dem Rückzug befindet, nicht bis in das letzte Detail hier dargestellt werden soll. Es handelt sich um die Lehre von der Interessengemeinschaft 1 . Die Lehre von der Interessengemeinschaft versuchte, eine Lösung für eine Reihe unterschiedlichster Fälle anzubieten, deren Gemeinsamkeit darin bestand, dass bei Personen, die an sich nicht schuldrechtlich untereinander verbunden waren, in bestimmten Konstellationen ein diffuses Bedürfnis nach schuldrechtlichen Ausgleichspflichten empfunden wurde. Das Gemeinschaftsrecht sollte überall dort ergänzend heranzuziehen sein, wo die Beteiligten sich zwar nicht in einer Rechtsgemeinschaft, wohl aber in einer Not- und Gefahrengemeinschaft befinden und deshalb gleichgerichtete Interessen haben. Die §§741 ff. BGB sollen dabei als Rechtsgrundlage für eine anteilige Schadensteilung dienen. Werden beispielsweise Waren der gleichen Gattung an mehrere Käufer ohne Trennung der einzelnen Anteile versandt und ist der Verkäufer aufgrund des Vertrags oder Handelsbrauchs zur Sammelsendung berechtigt, so beschränkt sich seine Schuld gem. § 243 Abs. 2 BGB auf die abgesendete Gesamtmenge, und mit der Absendung geht gem. § 447 BGB die Gefahr auf die beteiligten Käufer über. Auch wenn dabei kein Miteigentum der Käufer entsteht, soll die zwischen ihnen bestehende Gefahrtragungsgemeinschaft dazu führen, dass der teilweise Verlust oder Verderb pro rata zu tragen sei2. Als Folge einer Interessengemeinschaft wird auch angesehen, dass im Fall nicht zu vertretender Teilunmöglichkeit bei beschränkter

1 Die Lehre von der Interessengemeinschaft ist vertreten w o r d e n von Würdinger, Theorie der schlichten Interessengemeinschaft, S. 70ff.; Wüst, Die Interessengemeinschaft, ein Ordnungsprinzip des Privatrechts, S.51; Esser, Schuldrecht II, § 9 7 III 2; Esser/Schmidt, Schuldrecht AT, § 3 8 IV 3 d. 2 Würdinger, Interessengemeinschaft, S.34ff., 45ff.; Soergel-Schulze-von Lasaulx, BGB, § 741 Vorbem 4; Esser, Schuldrecht II, § 9 7 III 1 a; Esser/Schmidt, Schuldrecht AT, § 38 IV 3.1.

166

5 6 Die Lehre von der

Interessengemeinschaft

G a t t u n g s s c h u l d , der S c h u l d n e r b e r e c h t i g t u n d v e r p f l i c h t e t ist, den R e s t v o r r a t pro

rata

aufzuteilen3.

U. Huber

hat gezeigt, dass in diesen F ä l l e n n i c h t die G e f a h r e n g e m e i n s c h a f t der

G l ä u b i g e r , s o n d e r n das V e r h ä l t n i s z w i s c h e n S c h u l d n e r u n d G l ä u b i g e r der Ausg a n g s p u n k t für die L ö s u n g des P r o b l e m s sein m u s s 4 . S c h u l d e t ein V e r k ä u f e r Lieferung aus e i n e m b e g r e n z t e n V o r r a t und wird der V o r r a t d u r c h ein Ereignis, das er n i c h t zu vertreten h a t , so d e z i m i e r t , dass n i c h t m e h r alle K ä u f e r befriedigt werden k ö n n e n , so h a n d e l t es sich u m ein P r o b l e m des § 2 7 5 B G B . D e r V e r k ä u f e r ist j e d e m einzelnen K ä u f e r g e g e n ü b e r n u r d a n n e n t l a s t e t , w e n n er d a r t u t , dass er den v e r b l e i b e n d e n V o r r a t n a c h e i n e m fairen Schlüssel v e r t e i l t 5 . D i e s e l b e n Ü b e r legungen greifen in F ä l l e n der S a m m e l s e n d u n g u n d der S a m m e l l a g e r u n g ein, sow e i t es u m die s c h u l d r e c h t l i c h e B e u r t e i l u n g des V e r h ä l t n i s s e s zwischen d e m Verk ä u f e r geht oder, w e n n die K ä u f e r bereits einen A n s p r u c h gegen den B e f ö r d e r e r h a b e n , z w i s c h e n d e m B e f ö r d e r e r und den K ä u f e r n o d e r d e m L a g e r h a l t e r und den E i n l a g e r e r n 6 . H i e r zeigt sich, w a s bereits bei der A n w e n d u n g der § § 7 4 1 ff. B G B a u f M i t g l ä u b i g e r auffiel: L ö s t m a n sich v o n der s t r i k t e n K o p p l u n g der §§ 7 4 1 ff. B G B an die g e g e b e n e S i t u a t i o n m e h r e r e r i n h a l t s g l e i c h e r dinglicher R e c h t e a m selben G e g e n s t a n d , k a n n das d a z u f ü h r e n , dass die P r o b l e m l ö s u n g aus d e m Verh ä l t n i s , u m das es eigentlich g e h t ( S c h u l d n e r / G l ä u b i g e r - B e z i e h u n g ) v e r s c h o b e n w i r d u n d in e i n e m in W i r k l i c h k e i t n i c h t e x i s t e n t e m S c h u l d v e r h ä l t n i s an sich unverbundener Personen gesucht wird. Es ist U. Huber

d a h e r z u z u s t i m m e n , dass s c h o n der A u s g a n g s p u n k t der Lehre

v o n der I n t e r e s s e n g e m e i n s c h a f t verfehlt ist, da r e c h t s p o l i t i s c h e G r u n d l a g e der § § 7 4 1 ff. B G B n i c h t das g l e i c h g e r i c h t e t e I n t e r e s s e , s o n d e r n das g e m e i n s c h a f t l i c h e R e c h t i s t ' . D i e g e m e i n s c h a f t l i c h e I n n e h a b u n g eines R e c h t s durch m e h r e r e k ö n n e , so JJ. Huber,

zu K o n f l i k t e n f ü h r e n , und diese K o n f l i k t e b e d ü r f t e n der in

den § § 7 4 2 f f . B G B v o r g e z e i c h n e t e n L ö s u n g , u m zu v e r m e i d e n , dass einer der M i t b e r e c h t i g t e n v o n den a n d e r e n u m seinen A n t e i l , das h e i ß t u m das ihm zusteh e n d e R e c h t g e b r a c h t w i r d . Z w i s c h e n den T r ä g e r n g l e i c h g e r i c h t e t e r Interessen b e s t e h e k e i n e v e r g l e i c h b a r e L a g e . H i e r gelte v i e l m e h r das P r i n z i p , dass jeder sein Interesse w a h r e n k a n n , so gut es g e h t . Es ist in der T a t n i c h t e i n z u s e h e n , w a r u m der b l o ß e U m s t a n d , dass m e h r e r e P e r s o n e n g l e i c h g e r i c h t e t e Interessen h a b e n , zu e i n e m S c h u l d v e r h ä l t n i s z w i s c h e n ihnen f ü h r e n soll. A b e r erst, w e n n m a n sieht, dass a u c h die G e m e i n s c h a f t kein S c h u l d v e r h ä l t n i s ist, s o n d e r n a u f der Verteilung d i n g l i c h e r B e f u g n i s s e u n d A n s p r ü c h e b e r u h t , ist der L e h r e v o n der Interessenge-

1 Würdinger, Interessengemeinschaft, S. 68ff., S.78; Wüst, Interessengemeinschaft S.98ff., S. 105; Esser/Schmidt $38 IV 3.3. 4 Staudinger-Hwfoer, BGB, 12.Aufl., §741 Rz.98f. 5 Staudinger-Hxfcer, BGB, 12. Aufl., § 7 4 1 Rz.99; ähnlich Larenz, Schuldrecht I, § 10 I a u. § 1 1 1 ; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 1 Rz.54. 6 Staudinger-Hwber, BGB, § 7 4 1 Rz.99; MüKo-K. Schmidt, BGB; § 7 4 1 Rz.54 7 Staudinger-Haber, BGB, 12.Aufl., § 7 4 1 Rz.98.

§ 6 Die Lehre von der

Interessengemeinschaft

167

m e i n s c h a f t j e g l i c h e r d o g m a t i s c h e B o d e n e n t z o g e n . Weil die § § 7 4 1 ff. B G B kein S c h u l d v e r h ä l t n i s b e g r ü n d e n , k ö n n e n sie a u c h n i c h t in den F ä l l e n der I n t e r e s s e n g e m e i n s c h a f t für ein A u s h i l f s c h u l d v e r h ä l t n i s o d e r M i n i m a l s c h u l d v e r h ä l t n i s herhalten.

§ 7 Der Gebrauch des gemeinschaftlichen Gegenstands I. Die unterschiedlichen Ausgangspunkte der herrschenden und der hier vertretenen Konzeption des Gemeinschaftsrechts hinsichtlich des Verständnisses von §743 Abs. 2 BGB Nach § 743 Abs. 2 BGB ist jeder Teilhaber zum Gebrauch des gemeinschaftlichen Gegenstandes insoweit befugt, als nicht der Mitgebrauch der übrigen Teilhaber beeinträchtigt wird. Die h.M. versteht diese Vorschrift so, dass mit ihr auf schuldrechtlicher Ebene die Verteilung der mit dem gemeinschaftlichen Gegenstand verbundenen Gebrauchsvorteile bestimmt wird 1 . Die Vorschrift regele, so U. Huber und Langhein ausdrücklich, nur die schuldrechtliche, nicht die dingliche Rechtslage 2 . Ein Teilhaber hat nach dieser Interpretation also einen schuldrechtlichen Anspruch gegen andere Teilhaber darauf, dass sie ihm in den Grenzen des § 743 Abs. 2 BGB den Gebrauch des gemeinschaftlichen Gegenstands gewähren. Diese Sichtweise harmoniert zum einen mit der Grundthese der h.M., dass es sich bei dem Gemeinschaftsverhältnis um ein Schuldverhältnis handelt. Zum anderen stimmt sie mit der Theorie der konkurrierenden Vollrechte in der Bruchteilsgemeinschaft insofern überein, als zwei konkurrierende Volleigentumsrechte an einer Sache sich auf dinglicher Ebene neutralisieren. Mehrere Rechte, nach Belieben mit einer Sache zu verfahren, lassen auf dinglicher Ebene keinen individuellen Handlungsspielraum. Das Recht zu einem eingeschränkten Alleingebrauch kann dann nur als schuldrechtliche Abweichung von der dinglichen Rechtslage verbucht werden. Die schuldrechtliche Interpretation der Vorschrift wird in Literatur und Rechtsprechung aber nicht konsequent vollzogen. So ist unstrittig, dass der einzelne Teilhaber sein Gebrauchsrecht nach § 743 Abs. 2 BGB ohne weiteres selbst ausüben kann, also dafür nicht vorher das Einverständnis der anderen Teilhaber durch Klage erzwingen muss 3 . Dass das Gebrauchsrecht nicht erst eingeklagt werden müsse, beruhe, so Hadding4 darauf, dass die selbständige Befugnis zum Gebrauch nicht auf einem nur (sie) schuldrechtlichen Anspruch beruhe. Aber 1 Vgl. Staudinger-Huber, BGB, 12.Aufl., § 7 4 3 R z . l ; Staudinger-Langhein, BGB, § 7 4 3 Rz. 1; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 3 Rz. 1, Soergel-Schulze v. Lasaulx, BGB, § 7 4 3 Rz. 1. 2 Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., § 743 Rz.30; Staudinger -Langhein, BGB, § 7 4 3 Rz.33. 3 MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 3 Rz. 10. 4 Soergel-Hadding, BGB, § 7 4 3 Rz.6.

I. Die Herrschenden

und vertretenen

Konzeption

des Gemeinschaftsrechts

169

das lässt die Frage offen, was unter „nicht nur schuldrechtlich" dogmatisch zu verstehen ist. Ferner ist anerkannt, dass ein Teilhaber sich gegen Beeinträchtigungen seines Gebrauchsrechts mittels eines Unterlassungsanspruchs zur Wehr setzen kann. Nur im Verhältnis zu Dritten bedarf es dafür einer Anwendung des § 1004 BGB; im Verhältnis der Teilhaber untereinander folgt der Duldungsanspruch anerkanntermaßen aus § 7 4 3 Abs. 2 BGB 5 . Bei U. Huber und Langhein heißt es, Grundlage des gemeinschaftlichen Gebrauchs sei der Mitbesitz am gemeinschaftlichen Gegenstand. Befinde sich die Sache im Besitz eines Dritten, so könne jeder Teilhaber gem. § 985 BGB in Verbindung mit § 1011 BGB von dem Dritten verlangen, dass er die Sache an alle Teilhaber herausgibt. Befinde die Sache sich im Besitz eines Teilhabers, so sei dieser den anderen Teilhabern gegenüber aufgrund von § 743 Abs. 2 BGB verpflichtet, ihnen den Mitbesitz an der Sache einzuräumen und so den Gebrauch zu ermöglichen 6 . Die nahe liegende Konsequenz daraus ist doch, dass § 743 Abs. 2 BGB im Falle von Miteigentum Modifizierungen der actio negatoria und der rei vindicatio im Innenverhältnis der Teilhaber enthält. Diese Konsequenz wird aber nicht gezogen. So soll ein Teilhaber, der beim Gebrauch des gemeinschaftlichen Gegenstands seine Mitteilhaber nicht stört oder verdrängt, im Rahmen seiner schuldrechtlichen Befugnisse bleiben und die Gebrauchsvorteile demnach cum causa erlangen 7 . Dabei wird aber verkannt, dass das Bestehen eines schuldrechtlichen Anspruchs noch keine Rechtsgüterzuordnung bewirkt. Nimmt jemand eine ihm geschuldete Sache ohne Einverständnis des anderen Teils an sich, ist es richtiger Ansicht nach ausgeschlossen, in dem bloß schuldrechtlichen Anspruch kondiktionsrechtlich den Rechtsgrund für den Eingriff in eine fremdes Recht zu sehen 8 . Als schuldrechtlicher Anspruch kann somit auch § 7 4 3 Abs. 2 BGB nicht rechtlicher Grund im bereicherungsrechtlichen Sinne für den Gebrauch des gemeinschaftlichen Gegenstands durch einen Teilhaber sein. Nach der hier vertretenen Ansicht ist die Gemeinschaft kein Schuldverhältnis und dementsprechend § 7 4 3 Abs. 2 BGB auch kein schuldrechtlicher Anspruch. Es handelt sich bei § 743 Abs. 2 BGB vielmehr um eine Modifizierung der mit dem Vollrecht verbundenen Befugnisse im Innenverhältnis der Teilhaber untereinander. Der Volleigentümer kann nach § 903 BGB nach Belieben mit der Sache verfahren, was zur Konsequenz hat, dass er nach § 1 0 0 4 BGB jede Störung seines MiiKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 3 R z . 1 0 . Staudinger-Hwfcer, BGB, 12. Aufl., § 743 Rz.30; Staudinger-Langhein, BGB, § 743 Rz.33. 7 Staudinger-Hafer, BGB, 12. Aufl., § 743 R z . 3 2 ; Staudinger -Langbein, BGB, § 743 Rz.36; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 743 Rz. 10; Erman-Aderhold, BGB, § 743 Rz. 8. 8 Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2, § 67 III 2 g, dort auch der Hinweis darauf, dass in einem solchen Fall eher ein Einwand aus § 242 BGB (dolo petit qui petit quod redditurus est) zu prüfen ist; aA (den schuldrechtlichen Anspruch als möglichen Rechtsgrund bei der Eingriffskondiktion ansehend) Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung nach österreichischem und deutschen Recht, S . 4 8 ; Hüffer JuS 1981, 264; MüKo-L;efo, BGB, § 8 1 2 Rz.280. 5 6

170

§ 7 Der Gebrauch des gemeinschaftlichen

Gegenstands

Eigentums abwehren, insbesondere nach § 985 von jedem die Sache herausverlangen kann. Mit der Entstehung von Miteigentum geht diese Befugnis im Verhältnis zu anderen Miteigentümern nicht unter, sie wird nur modifiziert und nimmt die in § 743 Abs. 2 BGB formulierte Gestalt an. Es prallen auf dinglicher Ebene also nicht zwei Vollrechte aufeinander, was zu einer Neutralisierung der dinglichen Befugnisse führte, sondern es bestehen mehrere Rechte nach der Art des Vollrechts mit modifizierten dinglichen Befugnissen im Innenverhältnis der Teilhaber. Weil §743 Abs. 2 BGB die modifizierten Befugnisse des §903 BGB enthält, kann der einzelne Teilhaber sein Gebrauchsrecht unmittelbar selbst ausüben und ist nicht auf das Einverständnis der anderen Teilhaber angewiesen. Hält er sich bei seinem Gebrauch des Gegenstands im Rahmen von § 743 Abs. 2 BGB, erlangt er nicht etwas im bereicherungsrechtlichen Sinne, sondern realisiert nur die ihm bereits zugeordneten Befugnisse. Außerdem wird so verständlich, weshalb § 743 Abs. 2 BGB Rechtsgrundlage für einen Teilhaber auf Unterlassung von Störungen und Einräumung von Mitbesitz im Verhältnis zu anderen Teilhabern ist, so wie im Außenverhältnis gegenüber Dritten hierfür §§1004, 985 BGB die Rechtsgrundlagen sind. Erkennt man für den paradigmatischen Fall des Miteigentums in § 743 Abs. 2 BGB die Bestimmungen der §§ 903, 985,1004 BGB in modifizierter Gestalt wieder, so hat das Auswirkungen sowohl auf den Inhalt als auch auf die Einschränkung des gemeinschaftsrechtlichen Gebrauchsrechts.

II. Der Inhalt des Gebrauchsrechts

nach § 743 Abs. 2 BGB

1. Art u n d M a ß des G e b r a u c h s Eine Folgerung aus der Erkenntnis, dass § 743 Abs. 2 BGB an die Befugnis, nach Belieben mit einem dinglich zugeordneten Gegenstand zu verfahren, anknüpft, ist, dass die Vorschrift sowohl das Maß als auch die Art des Gebrauchs betrifft. Die h.M. sieht das anders. Nach ihr soll § 743 Abs. 2 BGB eine Vorschrift sein, die nicht die Benutzungsart, sondern nur das Maß des Gebrauchs bestimmt. Die Vorschrift regele nur das Ausmaß des jedem Teilhaber zustehenden Gebrauchsrechts, wenn durch Vereinbarung, Mehrheitsbeschluss oder gerichtliche Entscheidung gemäß § 745 Abs. 2 BGB die Entscheidung für Eigengebrauch gefallen sei9. Umgekehrt soll die Vermietung und Verpachtung als Entscheidung für Fremdnutzung zuvor zum Gegenstand einer Verwaltungsentscheidung nach

9 Staudinger -Langhein, BGB, § 743 Rz. 34 mit Hinweis auf HansOLG Hamburg SeuffA 57, Nr 34; ähnlich MüKo-K. Schmidt, BGB, § 743 Rz. 9: Die Bestimmung der Nutzungsart durch Vereinbarung, Beschluss oder Gerichtsentscheidung gebe den Ausschlag für die Voraussetzungen der Rechte aus §743 Abs. 2 BGB; so auch Erman-Aderhold, BGB, § 7 4 3 Rz.6.

II. Der Inhalt des Gebrauchsrechts

nach 5 743 Abs. 2 BGB

171

§ 744, 745 BGB zu machen sein 10 . Die Vorschriften über die Verwaltung wären demnach dem Individualgebrauchsrecht vorgeordnet. Jeder Individualgebrauch hätte zu seiner Voraussetzung eine vorhergehende Verwaltungsentscheidung 11 . Dem entspricht die Vorstellung, dass die dinglichen Befugnisse aufgrund einer Vollrechtskollision neutralisiert sind und ein Individualgebrauchsrecht daher das Einverständnis aller Teilhaber voraussetzt. Damit wird aber nicht nur die gesetzliche Systematik auf den Kopf gestellt, es wird verkannt, dass § 743 Abs. 2 BGB für den paradigmatischen Fall des Miteigentums in Wirklichkeit die modifizierten Befugnisse nach § 903 BGB enthält. Ein Miteigentümer hat zunächst einmal das Recht, die Sache wie ein Alleineigentümer zu gebrauchen. Erst wenn er durch seinen Gebrauch, den Gebrauch anderer Teilhaber stört, tritt eine Pattsituation ein, die durch Verwaltungsentscheidung zu lösen ist 12 . Freilich wird die Pattsituation, in der dem einzelnen Teilhaber sein Individualgebrauchsrecht nach § 743 Abs. 2 BGB nicht weiterhilft, weil die anderen Teilhaber sich auf das gleiche Recht berufen, faktisch oftmals mit der Entstehung des Bruchteilsgemeinschaft zusammenfallen. Das muss aber nicht sein, wie die Fälle zeigen, dass jemand ohne sein Wissen Miteigentümer einer Sache wird, oder es zwar erfährt, aber - aus welchen Gründen auch immer - kein Interesse an der Sache zeigt. Dann kann ein anderer Eigentümer nach § 743 Abs. 2 BGB die gemeinschaftliche Sache wie ein Alleineigentümer gebrauchen. Er kann selbständig über Eigenoder Fremdgebrauch der Sache entscheiden. 2. Eigengebrauch Wenn A ohne sein Wissen Miteigentümer eines Hauses wird, oder es zwar erfährt, aber kein Interesse an dem Haus zeigt, kann Miteigentümer B, ohne eine vorherige Verwaltungsregelung herbeiführen zu müssen, das Haus in Eigengebrauch nehmen. Dass B vor Eigengebrauch das Einverständnis von A abwarten muss - so die Konsequenz der Ansicht, dass die Benutzungsart durch Verwaltungsentscheidung getroffen wird - , ist aus dem Gesetz nicht ableitbar. Aus § 743 Abs. 2 BGB ergibt sich das Gegenteil. Erst, wenn A aktiv wird, und ebenfalls den Gebrauch des Hauses fordert, ergibt sich eine Pattsituation, und erst jetzt muss jeglichem weiteren Gebrauch eine Verwaltungsentscheidung nach §§ 744, 745 BGB vorgeschaltet werden. Wenn B das Haus ohne vorherige Verwaltungsentscheidung jetzt noch weiter für sich benutzt, verletzt er nicht ein ob10 Staudinger-HMfcer, BGB, 12. Aufl., § 743 Rz. 31; Staudinger-Langhein, BGB, § 743 Rz. 34; MüKo-K. Schmidt, BGB, §§ 744, 7 4 5 BGB R z . 5 . 11 Vgl. MüKo-K. Schmidt, BGB, § § 7 4 4 , 745 R z . 4 : Die kollektive Verwaltungsentscheidung schaffe die Voraussetzung für die individuelle N u t z u n g . 12 So im Ergebnis auch Oertmann, BGB, § 743 Anm 1 b: Solange keine Beschlüsse nach §§ 744, 745 vorlägen, könne jeder g e m ä ß § 743 BGB alle mit der bisherigen Z w e c k b e s t i m m u n g vereinbaren Benutzugshandlungen v o r n e h m e n .

172

§ 7 Der Gebrauch

des gemeinschaftlichen

Gegenstands

l i g a t o r i s c h e s R e c h t des A , s o n d e r n er v e r s t ö ß t u n m i t t e l b a r gegen die in § 7 4 3 Abs. 2 B G B zum Ausdruck k o m m e n d e Rechtsgüterzuordnung. A kann

nach

§ 7 4 3 A b s . 2 B G B U n t e r l a s s u n g eines ihn s t ö r e n d e n G e b r a u c h s verlangen u n d , falls B d u r c h den A l l e i n g e b r a u c h der S a c h e A l l e i n b e s i t z e r g e w o r d e n ist, n a c h dieser V o r s c h r i f t a u c h E i n r ä u m u n g des M i t b e s i t z e s . A u ß e r d e m stehen ihm deliktsrechtliche und Ansprüche aus Eingriffskondiktion wegen Eigentumsverletzung z u 1 3 . F ü r den G e b r a u c h des H a u s e s v o r E i n t r i t t der P a t t s i t u a t i o n schuldet B d e m A j e d o c h n i c h t s , dieser w a r v o n seiner Stellung als E i g e n t ü m e r g e d e c k t . N a c h der hier v e r t r e t e n e n A n s i c h t ist das d a m i t zu b e g r ü n d e n , d a s s ein T e i l h a b e r , der sich bei e i n e m G e b r a u c h des g e m e i n s c h a f t l i c h e n G e g e n s t a n d s im R a h m e n v o n § 7 4 3 A b s . 2 B G B h ä l t , n i c h t e t w a s im b e r e i c h e r u n g s r e c h t l i c h e n S i n n e e r l a n g t , s o n d e r n n u r die i h m bereits z u g e o r d n e t e n B e f u g n i s s e realisiert. D i e h . M . g e l a n g t zu d e m selben E r g e b n i s , n i m m t a b e r f ä l s c h l i c h e r W e i s e a n , d a s s § 7 4 3 A b s . 2 B G B den R e c h t g r u n d im b e r e i c h e r u n g s r e c h t l i c h e n S i n n e für den G e b r a u c h eines T e i l h a bers d a r s t e l l e 1 4 . Allerdings d e c k t die g e m e i n s c h a f t s r e c h t l i c h e G e b r a u c h s b e f u g n i s n i c h t den ges a m t e n B e r e i c h der B e f u g n i s s e a b , den ein A l l e i n e i g e n t ü m e r n a c h § 9 0 3 B G B h a t . E i n e n G e g e n s t a n d g e b r a u c h t n i c h t , w e r ü b e r ihn v e r f ü g t , d e n n V e r f ü g u n g s g e s c h ä f t e über den G e g e n s t a n d w e r d e n in § 7 4 7 S . 2 B G B geregelt. G e b r a u c h ist a u c h n i c h t die Z e r s t ö r u n g eines G e g e n s t a n d s . D a h e r m a c h t ein M i t e i g e n t ü m e r , der bei e i n e m v o n § 7 4 3 A b s . 2 B G B g e d e c k t e n G e b r a u c h , die g e m e i n s c h a f t l i c h e S a c h e s c h u l d h a f t b e s c h ä d i g t , sich s c h a d e n s e r s a t z p f l i c h t i g . E i n e n G r e n z f a l l bildet der V e r b r a u c h einer g e m e i n s c h a f t l i c h e n S a c h e . § 9 2 A b s . 1 B G B bildet e i n e n , allerdings n u r s c h w a c h e n , s y s t e m a t i s c h e n A n h a l t s p u n k t dafür, d a s s a u c h der Verb r a u c h einer S a c h e z u m G e b r a u c h g e h ö r t ' \ E n t s c h e i d e n d ist, dass in W i r k l i c h keit j e d e r G e b r a u c h einer S a c h e e i n e n , w e n n a u c h n o c h so a b g e s c h w ä c h t e n , Verb r a u c h der S a c h e darstellt. S o ist es v o m I n d i v i d u a l g e b r a u c h s r e c h t n a c h § 7 4 3 A b s . 2 B G B g e d e c k t , w e n n der M i t e i g e n t ü m e r eines A u t o s eine F a h r t untern i m m t , o b w o h l d a d u r c h ein m e s s b a r e r V e r b r a u c h der g e m e i n s c h a f t l i c h e n S a c h e eintritt. A l s o zählt a u c h der V e r b r a u c h z u m G e b r a u c h i m S i n n e v o n § 7 4 3 A b s . 2 B G B . In letzter K o n s e q u e n z h e i ß t d a s , d a s s , w e n n A u n d B M i t e i g e n t ü m e r eines Apfels sind u n d B kein Interesse an d e m Apfel zeigt, A diesen Apfel essen d a r f , o h n e B a u s g l e i c h s p f l i c h t i g zu w e r d e n . D e r G e b r a u c h m u s s i m Einzelfall aller13 Nach BGH NJW 1966, 1707ff., OLG Koblenz NJW 1994, 463 (464), Erman-Aderhold, BGB, § 7 4 3 Rz.8; Staudinger -Langhein, BGB, § 7 4 3 Rz.36 soll Voraussetzung für einen Anspruch aus § 823 BGB sein, dass der Mitgebrauch der anderen Teilhaber hartnäckig verweigert worden ist. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 3 Rz. 11 weist hingegen zu Recht darauf hin, dass schon die klare und eindeutige Reklamierung des Gebrauchsrechts ausreichen muß, um einen Bereicherungsanspruch auszulösen. 14 Staudinger-Hnfer, BGB, 12. Aufl., § 743 Rz. 32; StauAmget-Langhein, BGB, § 743 Rz. 36; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 743 Rz. 10; Erman-Aderhold, BGB, § 743 Rz. 8. 15 Ob § 92 Abs. 1 BGB zur Bestimmung des Gebrauchsbegriffs in § 743 Abs. 2 BGB herangezogen werden kann, ist offen gelassen worden von OLG Koblenz NJW 1994, 463 (464).

II. Der Inhalt des Gebrauchsrechts

nach § 743 Abs. 2 BGB

173

dings von der Zerstörung der gemeinschaftlichen Sache abgegrenzt werden. Deshalb gehört abweichend von § 92 Abs. 1 BGB nur der bestimmungsgemäße Verbrauch einer Sache zum Gebrauch. Es ist kein bestimmungsgemäßer Verbrauch eines Autos, dieses gegen eine Wand zu fahren; ein Miteigentümer, der so handelt, macht sich schadensersatzpflichtig. Allerdings kann im Einzelfall der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens durchgreifen: Z w a r gehört es nicht zum bestimmungsgemäßen Gebrauch eines Apfels, diesen auf die Straße fallen zu lassen, wodurch er unbrauchbar wird. Ein Miteigentümer, der den Apfel ohne Ersatzpflicht aufessen durfte, macht sich für die schuldhafte Zerstörung des Apfels aber nicht schadensersatzpflichtig. Dass der restlose Verbrauch einer Sache von § 743 Abs. 2 BGB gedeckt ist, wird allerdings eine Ausnahme sein. Bei der Zerstörung eines Autos durch einen Miteigentümer kann nicht davon ausgegangen werden, dass der andere Miteigentümer ihm den Gebrauch bis zur Verschrottung überlassen hätte. Freilich ist im Rahmen des rechtmäßigen Alternativverhaltens bereits der Wert eines bloß überproportionalen, von § 7 4 3 Abs. 2 BGB gedeckten Gebrauchrechts zu berücksichtigen, soweit ein solches für die Z u k u n f t nachweisbar ist.

3.

Fremdgebrauch

Die h . M . nimmt an, die Vermietung oder Verpachtung einer gemeinschaftlichen Sache müsse als Entscheidung über die Fremdnutzung stets zum Gegenstand einer Verwaltungsentscheidung gemacht werden 1 6 . Das ist abzulehnen. Zunächst muss man sehen, dass selbstverständlich auch eine fremde Sache vermietet oder verpachtet werden kann. Wer mit wem, zu welchen Konditionen Schuldverträge abschließt, ist keine Frage des Gemeinschaftsrechts. Richtiger Weise geht es allein um die Möglichkeit der Gebrauchsüberlassung. Diese richtet sich aber primär nach § 7 4 3 Abs. 2 BGB und erst beim Vorliegen einer Pattsituation nach § § 7 4 4 , 745 BGB, das heißt, solange kein Teilhaber widerspricht, ist auch ein einzelner Teilhaber zur Überlassung der gemeinschaftlichen Sache an einen Dritten befugt 1 7 . Teilhaber B kann also, solange Teilhaber A nicht signalisiert hat, dass er einen anderen Gebrauch des gemeinschaftlichen Hauses wünscht, dieses nicht nur alleine benutzen, ohne A ausgleichspflichtig zu werden, er kann den Gebrauch des Hauses auch einem Dritten zwecks Miete oder Pacht überlassen. Die Befugnis zur Gebrauchsüberlassung erlischt allerdings in dem M o m e n t , in dem auch A sich auf sein Gebrauchsrecht nach § 7 4 3 Abs. 2 BGB beruft. Die Aussage, dass die Vermietung oder Verpachtung einer im Miteigentum stehen16 Staudinger -Huber, BGB, 12. Aufl., § 743 Rz. 31; Staudinger- Langhein, BGB, § 7 4 3 R z . 3 4 ; MüKo-K. Schmidt, BGB, §§ 744, 7 4 5 BGB R z . 5 . 17 Im Rahmen des bestehenden Gebrauchsrechts läßt auch die h . M . die Fremdüberlassung zu, vgl. Staudinger-Hw^er, 12. Aufl., BGB, § 7 4 3 Rz. 34; M ü K o - K . Schmidt, BGB, § 7 4 3 Rz. 10; O L G Stuttgart NJW-RR 1987, 1098; LG M a n n h e i m Z M R 1965, 303.

174

§7 Der Gebrauch des gemeinschaftlichen

Gegenstands

den Sache zum Gegenstand einer Verwaltungsentscheidung gemacht werden muss, ist deshalb dahingehend zu modifizieren, dass ohne eine entsprechende Verwaltungsentscheidung einem Dritten kein entzugsfestes Gebrauchsrecht an der gemeinschaftlichen Sache gewährt werden kann. In einem - allerdings umstritten gebliebenen Urteil - ist vom BGH nicht nur anerkannt worden, dass die Gebrauchsüberlassung zum Zwecke einer Vermietung vom Recht auf Alleingebrauch nach § 743 Abs. 2 BGB gedeckt sein kann, er hat darüber hinaus entschieden, dass die so erzielten Mieteinnahmen nicht zur Verteilung nach § 743 Abs. 1 BGB anstehen 18 . In der Entscheidung ging es um zwei Häuser mit einer gemeinschaftlichen halbscheidigen Giebelmauer. Nachdem das Haus des Beklagten und seiner Ehefrau im Krieg zerstört wurde, vermietete er den oberen Teil der dem Ruinengrundstück zugewandten Seite der Giebelmauer als Reklamefläche an ein Unternehmen. Der klagende Eigentümer des anderen Hauses verlangte mit Hinweis auf § 743 Abs. 1 BGB die Beteiligung an den Mieteinkünften. Dies wurde vom BGH abgelehnt. Der Beklagte und seine Ehefrau konnten, so der BGH, die Giebelmauer nach § 743 Abs. 2 BGB insoweit benutzen, als nicht der Mitgebrauch der Klägerin beeinträchtigt wurde 19 . Eine Giebelmauer sei sowohl nach ihrer objektiven Beschaffenheit wie nach der mit ihr von den Nachbarn verfolgten Zweckrichtung dazu bestimmt, von jedem der beiden Nachbarn in Richtung auf das Nachbargrundstück benutzt zu werden. Dem entsprechend gebührten auch die Früchte, die jeder Nachbar in Richtung auf sein Grundstück aus der Giebelmauer ziehe, ihm allein und nicht anteilig auch dem Nachbarn. Es leuchte ohne weiteres ein, dass bei beiderseitigem Hausanbau jeder Nachbar zu seinem Haus auch die ganze Grenzmauer in dem für sein Haus erforderlichen Umfang (als Trage- und Abschlusswand) allein benutzen dürfe und auch nicht etwa die beiderseitigen Einnahmen aus der Vermietung des Hauses oder der Räume darin zu einem der Benutzung der Giebelwand entsprechenden Wertanteil hälftig an den Grundstücksnachbarn abgeführt werden müssten. Nicht anders stehe es aber mit denjenigen Einnahmen, die der eine oder andere Nachbar in anderer Weise aus der Giebelmauer ziehe, sofern sie aus einer Mauerbenutzung in Richtung auf sein eigenes Grundstück entspringen. Seine Schranke finde das Benutzungsrecht dort, wo der Mitgebrauch des anderen Nachbarn beeinträchtigt werde (§ 743 Abs.2 BGB); solange dies nicht der Fall sei, dürfe der jeweilige Grundstückseigentümer diejenigen Nutzungen, die er durch eine Mauerbenutzung in Richtung auf sein eigenes Grundstück gezogen hat, alleine behalten 20 . Nach U. Huber und Langhein ist der Entscheidung nicht zuzustimmen, die Mieteinnahmen hätten ihrer Ansicht nach vielmehr gem. § 743 Abs. 2 BGB ge18 19 20

BGHZ 43, 127ff. BGHZ 43, 127ff. (133). BGHZ 43, 127ff. (134).

II. Der Inhalt des Gebrauchsrechts

nach § 743 Abs. 2 BGB

175

teilt werden müssen; im übrigen sei die Entscheidung allein mit den Eigentümlichkeiten der gemeinschaftlichen Grenzmauer begründet 21 . Sieht man in § 743 Abs. 2 BGB lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Gebrauchsgewährung der Teilhaber untereinander, lässt sich die Entscheidung tatsächlich nicht begründen. Vor dem Hintergrund, dass § 743 Abs. 2 BGB das im Innenverhältnis der Teilhaber modifizierte Eigentümergebrauchsrecht nach § 903 BGB enthält, kann der Entscheidung hingegen nur zugestimmt werden. Der Teilhaber, der im Rahmen seines Alleingebrauchsrechts die Benutzung der Sache zwecks Miete oder Pacht einem Dritten überlässt, steht in Wirklichkeit gleich dem Alleineigentümer da, der die Benutzung der Sache zwecks Miete oder Pacht einem Dritten überlässt. Die aus einer solchen Vermietung oder Verpachtung resultierenden Mietzinsen sind keine Früchte der gemeinschaftlichen Sache, sondern Früchte des Alleingebrauchsrechts eines Teilhabers. Die Entscheidung trifft daher nicht nur den besonderen Fall einer gemeinschaftlichen Giebelmauer, sondern sie ist dahingehend verallgemeinerungsfähig, dass die aufgrund eines von § 743 Abs. 2 BGB gedeckten Alleingebrauchs gezogenen Früchte nicht zur Verteilung nach § 743 Abs. 2 BGB anstehen. Wenn daher Teilhaber A das gemeinsame Haus vermietet, während Teilhaber B sich - aus welchen Gründen auch immer - um das Haus nicht kümmert, besteht keine Ausgleichspflicht für A hinsichtlich der Mieteinkünfte nach § 743 Abs. 1 BGB. Die Vermietung durch A ist, solange B sein Gebrauchsrecht nicht geltend macht, von § 743 Abs. 2 BGB gedeckt. Freilich wird man es als eine Berufung auf sein Gebrauchsrecht ansehen müssen, wenn B eine Beteiligung an den Mieteinkünften verlangt. Das ändert aber zum einen nichts daran, dass auch dann die in der Vergangenheit gezogenen Mieteinkünfte von dem Alleingebrauchsrecht des A gedeckt bleiben, ein Ausgleich insoweit also nicht verlangt werden kann. Zum anderen sind die Mieteinkünfte auch nicht von dem Moment der Berufung auf das Gebrauchsrecht an, automatisch nach § 743 Abs. 1 BGB zu verteilen. Beruft sich B auf sein Gebrauchsrecht, entfällt für A die Möglichkeit, einem Dritten den Gebrauch der Sache zu gewähren. B kann von dem Dritten nach §§ 1011, 985 BGB Herausgabe der Sache an ihn und A verlangen. Werden zwischen der Berufung auf das Gebrauchsrecht und der Herausgabe der Sache durch den Dritten weiterhin Mietzinsen an A gezahlt, so hat B hinsichtlich dieser Einnahmen des A gleichfalls keinen Anspruch nach § 743 Abs. 1 BGB. Es geht nun um einen Fall unberechtigter Nutzungsüberlassung, bei dem Ansprüche aus Eingriffskondiktion und angemaßter Geschäftsführung in Betracht kommen. Gleiches gilt, wenn A von Anfang an die Vermietung gegen den erklärten Willen des B vornahm.

21

Staudinger-Haber, BGB, 12. Aufl., § 7 4 3 Rz. 10; Staudinger-Langhein, BGB, § 743 Rz. 12.

176

§7 Der Gebrauch

des gemeinschaftlichen

Gegenstands

4. Die Z i e h u n g u n m i t t e l b a r e r Sachfrüchte Die h.M. geht davon aus, dass dem einze/nen Teiihaber ein eigenes Fruchtziehungsrecht nicht zusteht, dass die Fruchtziehung sich nach §§744, 745 BGB richtet, also in keinem Fall eigenmächtig erfolgen darf, und die Verteilung nach § 743 Abs. 1 BGB22. Demgegenüber ist bereits von Oertmann die Ansicht vertreten worden, dass die Fruchtziehung als Gebrauchshandlung unter § 743 Abs. 2 BGB fällt und somit zum Individualrecht jedes Teilhabers zählt 23 . Die Richtigkeit dieser Ansicht folgt daraus, dass § 743 Abs. 2 BGB an die dingliche Befugnis anknüpft, mit dem Gegenstand nach Belieben zu verfahren, und dazu auch die Fruchtziehung gehört. Man nehme in Analogie zu dem vom BGH entschiedenen Fall der Mietzinseinnahmen bei hälftiger Giebelmauer den Fall eines Grundstücks mit Apfelbäumen, das in zwei Teilflächen zerfällt, die von den Teilhabern A und B getrennt von jedem für sich gebraucht werden. Wenn nun A auf seinem Teil einen Apfel pflückt, soll dann etwa hälftiges Miteigentum an dem Apfel zwischen A und B nach § 953 BGB entstehen? Vielmehr wird hier das Pflücken des Apfels von dem Gebrauchsrecht des A nach § 743 Abs. 2 BGB gedeckt. Das Gebrauchsrecht ist aber nach richtiger Ansicht nichts anderes als das (modifizierte) dingliche Recht des Eigentümers, mit der Sache nach Belieben zu verfahren. A kann sich also hinsichtlich des Pflückens des Apfels auf ein dingliches Gebrauchsrecht an der (auch) fremden Sache des Grundstücks berufen, mit der Folge, dass er nach § 954 BGB Alleineigentümer des Apfels wird. Auch muss der Apfel jetzt nicht etwa noch aufgrund von § 743 Abs. 1 BGB zwischen A und B geteilt werden. Hier gilt das vom BGH in BGHZ 43, 127ff. gefundene Ergebnis, dass ein Teilhaber Nutzungen, die er aufgrund seines Alleingebrauchsrechts zieht, alleine behalten darf. Darf A sich auch dann eigenmächtig einen Apfel pflücken und wird er Eigentümer dieses Apfels, wenn er und B als Eigentümer des Grundstücks keine Regelung des getrennten Gebrauchs von Teilflächen getroffen haben? Nach §743 Abs. 2 BGB hinge das Fruchtziehungsrecht als Recht zu einer Gebrauchshandlung allein davon ab, dass nicht dasselbe Gebrauchsrecht des B gestört wird. Lässt man § 743 Abs. 1 BGB einmal außen vor, hätte die Anwendung von § 743 Abs. 2 BGB folgende Konsequenzen: Miteigentümer A dürfte, wenn Miteigentümer B keine Kenntnis von seinem Miteigentum hat, oder zwar davon erfährt aber kein Interesse an dem Grundstück zeigt, sämtliche Früchte abernten und so nach § 954 BGB Alleineigentum an ihnen begründen. Beruft sich hingegen Mitei22 MüKo-K. Schmidt, BGB, § 743 Rz. 6; E r m a n - A d e r h o l d , BGB, § 7 4 3 Rz. 2; P a l a n d t - S p r a u , BGB, § 7 4 3 R z . 2 . 23 Oertmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 7 4 3 A n m . 2 : „Wohin sollte es führen, wenn kein Miteigentümer für sich ein Blume, ein Stück O b s t abpflücken, sein Vieh auch insoweit nicht auf die gemeinschaftliche Weide treiben darf, als ihr Ertrag für den Viehbestand aller voll ausreicht?"

III. Die Einschränkung

des Gebrauchsrechts

nach §743 Abs. 2 BGB

177

gentümer B ebenfalls auf sein Gebrauchsrecht nach § 743 Abs. 2 BGB hinsichtlich der Früchte, dürfte A nicht einmal mfchr einen einzigen Apfel abernten und so Alleineigentum an ihm begründen. An dieser Stelle erlangt aber die Vorschrift des § 743 Abs. 1 BGB ihre Bedeutung, wonach jedem Teilhaber ein seinem Anteil entsprechender Bruchteil der Früchte gebührt. Richtiger Ansicht nach modifiziert diese Vorschrift die Gebrauchsbefugnis des § 743 Abs. 2 BGB dahingehend, dass - vorbehaltlich einer anders lautenden Verwaltungsregelung nach §§ 744, 745 BGB - jeder Teilhaber von den natürlichen Früchten einen seinem Anteil entsprechenden Teil eigenmächtig abernten d a r f 4 . Darin liegt eine Begrenzung des § 743 Abs. 2 BGB insoweit, als Miteigentümer A, auch wenn B sich um sein Eigentum an dem Grundstück nicht kümmert, nur einen seinem Anteil entsprechenden Teil von Äpfeln ernten darf. Pflückt er einen Apfel mehr als danach erlaubt, so entsteht an diesem Apfel nach § 953 BGB Miteigentum. Vor allem wird § 743 Abs. 2 BGB durch § 743 Abs. 1 BGB aber insoweit erweitert, als das Recht, einen seinem Anteil entsprechenden Teil der Früchte abernten zu dürfen, nicht durch dasselbe Gebrauchsrecht anderer Teilhaber beschränkt ist. Teilhaber A darf also mit der Ernte seines Teils an Äpfeln auch dann fortfahren, wenn B signalisiert, dass auch er an der Ernte interessiert ist. Erst eine anders lautende Verwaltungsregelung nach §§744, 745 BGB setzt dem Ernterecht des A ein Ende. Die Verwaltungsregelung nach §§744, 745 BGB hat hierbei nicht mehr die Funktion, eine durch die Konkurrenz der Gebrauchsrechte in § 743 Abs. 2 BGB entstandene Pattsituation aufzulösen, sondern dem an sich bestehenden Fruchtziehungsrecht einen Riegel vorzuschieben.

III. Die Einschränkung des Gebrauchsrechts nach § 743 Abs. 2 BGB durch dasselbe Gebrauchsrecht anderer Teilhaber 1. Tatsächlicher Gebrauch, nicht rechtlich möglicher Gebrauch entscheidend Das Individualgebrauchsrecht des Teilhabers am gemeinschaftlichen Gegenstand ist nach § 743 Abs. 2 BGB dadurch eingeschränkt, dass nicht der Mitgebrauch der übrigen Teilhaber beeinträchtigt werden darf. Dabei kommt es auf den tatsächlichen Gebrauch, nicht den bloß rechtlich möglichen Gebrauch an 25 . Gebraucht Miteigentümer A einer Straße diese für sich allein, kann Miteigentümer B sich zu Begründung einer Ausgleichspflicht nicht darauf berufen, dass theoretisch auch er die Straße hätte gebrauchen können. Der Alleingebrauch war von der Eigentumsposition des A gedeckt. Das Gebrauchsrecht ist den Miteigen24

So schon Oertmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 7 4 3 A n m . 2 . Staudinger-H«ber, BGB, 12. Aufl., § 7 4 3 R z . 3 2 ; M ü K o - K . Schmidt, BGH N J W 1966, 1707ff. (1708); O L G Stuttgart Recht 1913, 1731. 25

BGB, § 7 4 3 R z . l l ;

178

§ 7 Der Gebrauch des gemeinschaftlichen

Gegenstands

tümern also wie in einem System kommunizierender Röhren zugeordnet. Für jeden ist das Alleingebrauchsrecht des Volleigentümers erreichbar, wenn nicht der Gebrauch eines anderen Miteigentümers dazwischentritt. Während § 903 BGB auch den rein passiv bleibenden Eigentümer schützt, muss der Miteigentümer also aktiv werden, um nicht aus seinen Befugnissen von anderen Teilhabern verdrängt zu werden. Weil dies aber nur im Verhältnis zu anderen Miteigentümer gilt, kann man dies als eine Relativierung des Gebrauchsrechts bezeichnen. Der Ausschluss der Berufung auf den bloß rechtlich möglichen Gebrauch darf nicht durch das Postulat umgangen werden, dass die gemeinschaftliche Sache sich ihrer Natur nach für einen störungsfreien Mitgebrauch eignen müsse. Das tut aber U. Huber, wenn er annimmt, die Voraussetzung für einen Individualgebrauch fehle immer dann, wenn der Gebrauch durch einen Teilhaber den Gebrauch der anderen Teilhaber (für eine nicht nur unbedeutende, vorübergehende Zeitspanne) ausschließe. Seien zum Beispiel mehrere Parteien an einem Ferienhaus beteiligt, das nur für eine Partei Platz biete, so sei § 743 Abs. 2 BGB unanwendbar. Die Parteien müssten eine einvernehmliche Regelung über die Verteilung des Gebrauchs in zeitlicher oder räumlicher Hinsicht treffen 26 . Das ist abzulehnen. Eine Verwaltungsregelung muss erst dann herbeigeführt werden, wenn beide Parteien den Gebrauch des Ferienhauses tatsächlich zur gleichen Zeit für sich reklamieren. Wenn einer von zwei Miteigentümern also kein Interesse am Gebrauch des gemeinschaftlichen Ferienhauses zeigt, kann der andere jederzeit und solange es ihm beliebt darin wohnen. 2 . Keine Ausübung des Gebrauchsrechts gegen den erklärten Willen anderer Teilhaber Die h . M . will aus dem Umstand, dass erst der tatsächliche Gebrauch und nicht schon der rechtlich bloß mögliche Gebrauch eines Teilhabers das Recht nach § 743 Abs. 2 BGB einschränkt, schließen, das Gebrauchsrecht nach § 743 Abs. 2 BGB könne nicht nur ohne das Einverständnis, sondern auch gegen den Willen anderer Teilhaber ausgeübt werden kann 2 7 . Diese Ansicht führt dazu, dass eine Einschränkung des Gebrauchsrechts nach § 7 4 3 Abs. 2 BGB erst erfolgt, wenn von dem Gebrauch eine physische Verdrängungswirkung ausgeht. Die Fragwürdigkeit dieser Ansicht lässt sich anhand eines Urteils des O L G Koblenz vom 1 9 . 1 0 . 1 9 9 3 2 8 demonstrieren. Es ging in der Entscheidung um eine im Miteigentum stehende Kiesgrube, die gemeinschaftlich als Deponie benutzt wurde, wobei aber einer der Miteigentümer wesentlich mehr Abraum verfüllte als der andere. Die Verfüllungen gingen weiter, auch nachdem der sich benachteiligt vorkomStaudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., er, BGB, 12.Aufl., §748 Rz.5. S t a u d i n g e r - B G B , 12.Aufl., §748 Rz.5. Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., § 744 Rz. 19.

III. Die von $ 748 BGB erfassten

Aufwendungen

271

en und aus den Erträgen des Gegenstands bestritten werden könnten 38 . Dem ist nicht zu folgen. Die Vorschriften der §§ 744, 745 BGB wahren das Recht jedes einzelnen Teilhabers, nach Belieben mit einem Gegenstand zu verfahren, wozu auch die Tätigung von Verwendungen aus einem Affektionsinteresse heraus oder als Risikoinvestition zählt. Dem Anliegen, dass über das Privatvermögen der an der Verwaltungsmaßnahme nicht beteiligten Gemeinschafter nicht disponiert werden darf, ist nicht durch Einschränkung der Handlungsmöglichkeiten der Teilhaber, sondern durch sachgerechte Interpretation des § 748 BGB Rechnung zu tragen. Nach den Motiven soll § 748 BGB eine Erleichterung für den die Verwendungen tätigenden Teilhaber gegenüber einem Bereicherungsanspruch beinhalten 39 . Der Zweck der Vorschrift besteht also gerade darin, einen Anspruch auf Verwendungsersatz gegen einen Teilhaber auch dann zu gewähren, wenn die Verwendung für diesen Teilhaber keinen bleibenden Nutzen gebracht hat. Dies kann wegen der Anknüpfung des § 748 BGB an das dingliche Gemeinschaftsverhältnis aber nur soweit gelten, wie der Teilhaber zur Befriedigung des Anspruchs nicht auf sein sonstiges Vermögen zurückgreifen muß. Vor Angriffen auf sein sonstiges Vermögen ist ein Teilhaber genauso zu schützen wie ein Bereicherungsschuldner nach § 818 Abs. 3 BGB vor Angriffen auf sein Stammvermögen 40 . Deshalb ist das Anliegen der h.M. im Gemeinschaftsrecht, Teilhaber vor dem Ersatz solcher Verwendungen zu schützen, die sich nicht durch Nutzung oder Verkauf des gemeinschaftlichen Gegenstandes realisieren lassen, an sich berechtigt. Es geht aber zu weit, aus diesem Grund die Tätigung entsprechender Verwendungen schon aus dem Kreis zulässiger Verwaltungsmaßnahmen nach § § 744, 745 BGB überhaupt herausnehmen zu wollen. Ausreichend und geboten ist es demgegenüber, die Haftung der Teilhaber nach § 748 BGB nach den Grundsätzen der aufgedrängten Bereicherung zu beschränken. Eine Ausgleichspflicht besteht nach § 748 BGB daher nur, soweit der einzelne Teilhaber die getätigten Verwendungen durch Nutzung des gemeinschaftlichen Gegenstands oder Veräußerung für sich selbst realisiert 41 .

38

Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., § 7 4 5 R z . 9 . M o t . II, S. 878. 40 Hier liegt richtiger Ansicht nach der dogmatische A n s a t z p u n k t für die Einschränkung des Bereicherungsanspruchs bei aufgedrängter Bereicherung, vgl. Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S.288. 41 Z u den Grundsätzen der aufgedrängten Bereicherung vgl. Medicus, Bürgerliches Recht, Rz. 899. 39

272

§10

Die Lasten- und Kostentragung

nach § 748

IV. Zur inhaltlichen Begrenzung

des

BGB

Anspruchs

1. Kein Freistellungsanspruch a) Die historische

Konzeption

D e r A n s p r u c h a u s § 7 4 8 B G B e n t s t e h t als V e r w e n d u n g s e r s a t z a n s p r u c h

nicht

s c h o n im Z e i t p u n k t des E i n g e h e n s einer V e r b i n d l i c h k e i t . A n d e r s als b e i s p i e l s weise b e i m A n s p r u c h eines G e s c h ä f t s f ü h r e r s o h n e A u f t r a g a u f A u f w e n d u n g s e r satz n a c h § 6 8 3 B G B v e r m i t t e l t der A n s p r u c h aus § 7 4 8 B G B d a h e r k e i n e n F r e i s t e l l u n g s a n s p r u c h . D i e V o r s c h r i f t des § 2 5 7 B G B ist a l s o a u f einen A n s p r u c h a u s § 7 4 8 B G B n i c h t a n w e n d b a r . D e m e n t s p r e c h e n d lehnte die Z w e i t e K o m m i s s i o n einen A n t r a g a b , die L a s t e n - u n d K o s t e n t r a g u n g d a h i n g e h e n d zu f a s s e n , dass ein T e i l h a b e r , w e n n er A u f w e n d u n g e n g e m a c h t h a t o d e r V e r b i n d l i c h k e i t e n eingeg a n g e n ist, n a c h M a ß g a b e der für den A u f t r a g g e l t e n d e n V o r s c h r i f t e n v o n d e n anderen Teilhabern Aufwendungsersatz und Befreiung von Verbindlichkeiten v e r l a n g e n k a n n 4 2 . D i e A b l e h n u n g dieses A n t r a g s w u r d e a u s d r ü c k l i c h d a m i t beg r ü n d e t , dass es n i c h t g e r e c h t f e r t i g t sei, e i n e m T e i l h a b e r , w e l c h e r den f ü r die E r h a l t u n g , V e r w a l t u n g u n d B e n u t z u n g des g e m e i n s c h a f t l i c h e n G e g e n s t a n d e s erf o r d e r l i c h e n A u f w a n d a u f sich g e n o m m e n h a t , n i c h t n u r einen A n s p r u c h a u f E r satz des bereits G e z a h l t e n , s o n d e r n a u c h - wie dies ein B e a u f t r a g t e r , ein ges c h ä f t s f ü h r e n d e r G e s e l l s c h a f t e r und ein G e s c h ä f t s f ü h r e r v e r l a n g e n k a n n - einen A n s p r u c h a u f B e f r e i u n g von den e i n g e g a n g e n e n V e r b i n d l i c h k e i t e n zu g e b e n . L ä gen die V o r a u s s e t z u n g e n des A u f t r a g e s o d e r der G e s c h ä f t s f ü h r u n g vor, so w ü r den die h i e r f ü r m a ß g e b e n d e n G r u n d s ä t z e A n w e n d u n g finden. W o a b e r w e d e r ein A u f t r a g n o c h eine G e s c h ä f t s f ü h r u n g a n z u n e h m e n sei, da g e n ü g e es, w e n n d e m T e i l h a b e r bei A u f w e n d u n g e n a u f die S a c h e ein A n s p r u c h a u f E r s a t z des w i r k l i c h G e z a h l t e n g e g e b e n w e r d e 4 ' . M i t der A b l e h n u n g eines F r e i s t e l l u n g s a n s p r u c h s h ä n g t z u s a m m e n , dass n a c h der V o r s t e l l u n g der Ersten K o m m i s s i o n die b l o ß e E i n g e h u n g einer V e r b i n d l i c h k e i t in k e i n e m Fall zu e i n e m V o r w e g b e f r i e d i g u n g s a n s p r u c h aus d e m g e m e i n s c h a f t l i c h e n G e g e n s t a n d f ü h r e n sollte und der erste E n t w u r f d a h e r n u r eine d e m h e u t i g e n § 7 5 6 S. 1 B G B e n t s p r e c h e n d e B e s t i m m u n g e n t h i e l t . N o c h als der Z w e i t e n K o m m i s s i o n A n t r ä g e v o r l a g e n , s c h o n die b l o ß e E i n g e h u n g einer V e r b i n d l i c h k e i t im Z u s a m m e n h a n g m i t d e m G e m e i n s c h a f t s v e r h ä l t n i s im A u f h e b u n g s v e r f a h r e n zu b e r ü c k s i c h t i g e n , w u r d e n diese zun ä c h s t m i t d e m A r g u m e n t a b g e l e h n t , d a s s d e r a r t i g e V e r p f l i c h t u n g e n n i c h t im G e m e i n s c h a f t s v e r h ä l t n i s selbst, w e l c h e s in A n s e h u n g jedes V e r m ö g e n s g e g e n stands ein b e s o n d e r e s sei, ihren G r u n d f ä n d e n 4 4 .

42

P r o t . II, S . 7 4 8 .

43

P r o t . II, S . 7 4 8 .

44

P r o t . I L , S . 7 6 2 ; n a c h e i n e m W i e d e r e i n t r i t t in die B e r a t u n g e n k a m m a n a b e r s c h l i e ß l i c h

d o c h n o c h ü b e r e i n , die in § 7 5 5 A b s . 1 B G B g e t r o f f e n e R e g e l u n g zu s c h a f f e n . E i n e g e n a u e r e Prüfung der w i r t s c h a f t l i c h e n R ü c k s i c h t e n h a b e g e z e i g t , dass in den in der B e s t i m m u n g a n g e s p r o -

IV. Zur inhaltlichen

Begrenzung

des

Anspruchs

b) Kritik an der Bejahung eines Freistellungsanspruchs

273

durch die h.M.

Ungeachtet der Ablehnung in den Gesetzesberatungen wird heute zu § 748 BGB von der h.M. im Schrifttum (Rechtsprechung liegt zu dieser Frage bislang nicht vor) ein Freistellungsanspruch bejaht 45 . Meist findet sich hierfür keine Begründung, die Vorstellung ist wohl die, dass sich ein Freistellungsanspruch aus der Gemeinschaft als einem Schuldverhältnis auf natürliche Weise ergebe. Auf der Vorstellung von der Gemeinschaft als Schuldverhältnis baut auch ein Versuch der Begründung des Freistellungsanspruchs auf, der sich bei Schulze-Osterloh findet 46 . Seiner Ansicht nach ergibt sich aus dem engen Zusammenspiel der Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Gegenstandes mit seinen Früchten, dass den Teilhabern ein Befreiungsanspruch trotz Ablehnung durch die Zweite Kommission zu gewähren ist. Zu den Früchten gehörten nicht nur die Erzeugnisse einer gemeinschaftlichen Sache, sondern auch die Rechtsfrüchte, also beispielsweise bei einem Grundstück die Ansprüche auf den Mietzins. Diese Ansprüche seien demzufolge nach § 743 Abs. 1 BGB in die Verteilung der Früchte mit einzubeziehen. Wenn aber die Ansprüche bereits anteilig den Teilhabern gebührten, dann müssten auch die durch die Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Gegenstandes entstandenen Verbindlichkeiten bei der Verteilung mitberücksichtigt werden. Das erfordere die in § 745 Abs. 1 BGB vorausgesetzte ordnungsgemäße Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstandes. Vielfach sei es so, dass die Verbindlichkeiten gerade deshalb nicht beglichen werden, weil Forderungen noch nicht eingezogen worden sind. Die hiernach gebotene Berücksichtigung der Verbindlichkeiten führe zu dem Schluss, dass den Teilhabern insoweit ein Befreiungsanspruch zustehe, als die einzelne Verbindlichkeit den jeweiligen Anteil gemäß § 748 BGB übersteige. Der Befreiungsanspruch sei allerdings durch die Höhe des Wertes der Früchte beschränkt. Diese Begründung baut deutlich auf der schuldrechtliche Interpretation der Gemeinschaft (insbesondere des § 743 Abs. 1 BGB) auf. Weil die Teilhaber schuldrechtlich hinsichtlich Muttersache und ihrer Früchte immer schon zu einer Abrechnungsgemeinschaft verbunden seien, hält Schulze-Osterloh es für geboten, dass den Teilhabern aufgrund dieses Schuldverhältnisses auch ein Befreiungsanspruch für Verbindlichkeiten zukommt, die im Zusammenhang mit der Gemeinschaft eingegangen wurden. Richtig ist demgegenüber, dass das Gemeinschaftsverhältnis als ein dingliches immer streng auf einen einzelnen Gegenstand zu beziehen ist. Die Vorschrift des § 743 Abs. 1 BGB hat nicht die Bedeutung, die Gemeinschaften an einer Muttersache und ihren Früchten schuldrechtlich zu eichenen Fällen ein so enger Z u s a m m e n h a n g zwischen der Gemeinschaft u n d einer für sie von den Teilhabern eingegangenen Gesamtschuld bestehe, dass eine ähnliche Lage wie in den in § 756 Abs. 1 BGB geregelten Fällen bestünde, Prot. II, S. 7 6 3 . 45 Staudinger-Huber, 12. Aufl., § 748 R z . 2 3 ; M ü K o - K . Schmidt, BGB, § 7 4 8 R z . l l . 46 Schulze-Osterloh, Das Prinzip gesamthänderischer Bindung, S. 5 6 f .

274

§10

Die Lasten- und Kostentragung

nach § 748

BGB

ner Abrechnungsgemeinschaft zusammenzufassen. Zur Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstands zählt nicht der Abschluss von Schuldverträgen mit Bezug auf diesen Gegenstand. Der Abschluss von Schuldverträgen mit Bezug auf einen Gegenstand betrifft nicht die dingliche Befugnis, nach Belieben mit diesem Gegenstand zu verfahren und nur mit letzterer beschäftigen sich die § § 744, 745 BGB. Insoweit ist die Ansicht der Zweiten Kommission, dass es unter den Teilhabern keinen Befreiungsanspruch für Verbindlichkeiten gibt, die ein Teilhaber im Zusammenhang mit der Gemeinschaft eingegangen ist 47 , ein weiterer Beleg für die hier vertretene Ansicht, dass die §§ 744, 745 BGB kein Schuldverhältnis unter den Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft begründen.

2 . Kein Anspruch a u f Vorschuss Nach Ansicht von U. Huber soll § 748 BGB für die Teilhaber die Pflicht beinhalten, die im Hinblick auf die Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Gegenstands erforderlichen Beträge im Voraus bereitzustellen 48 . Demgegenüber will K. Schmidt einen Anspruch auf Vorschuss eines Teilhabers nur im Fall des § 7 4 4 Abs. 2 BGB und ansonsten nach Lage des Einzelfalls anerkennen 49 . In Wahrheit ist ein Anspruch auf Vorschuss aufgrund von Gemeinschaftsrecht überhaupt abzulehnen. Ein Anspruch auf Vorschuss setzt voraus, dass unter den Teilhabern schon vor dem Zeitpunkt, in dem Verwendungen getätigt werden, ein Schuldverhältnis besteht. Das ist jedoch nicht der Fall. Zwar begründet § 748 BGB ein Schuldverhältnis unter den Teilhabern. Dieses entsteht aber nicht schon mit der Entstehung der Bruchteilsgemeinschaft selbst, sondern erst aufgrund der Tätigung von Verwendungen durch einen Teilhaber. Vor diesem Zeitpunkt bestehen unter den Teilhabern keine schuldrechtlichen Verpflichtungen, die einen Anspruch auf Vorschuss begründen könnten. Das gilt auch für den Fall des § 7 4 4 Abs. 2 BGB.

3 . Bildung von Rückstellungen Es steht außer Streit, dass jedenfalls die Vorschrift des § 748 BGB für sich alleine keine Rechtsgrundlage für die Bildung von Rückstellungen beinhaltet 50 . Nach der hier vertretenen Auffassung ist dies Ausdruck des Fehlens eines die Teilhaber umgreifenden Schuldverhältnisses. Allerdings findet sich die Ansicht, dass ein Prot. II, S. 7 4 8 . Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., § 7 4 8 R z . 2 0 4 9 MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 8 R z . 1 2 ; für § 7 4 4 Abs. 2 BGB so auch Erman-Aderhold, BGB, § 7 4 4 R z . 6 ; Soergel-Hadding, BGB, § 7 4 4 R z . 6 . 5 0 R G J W 1 9 2 7 , 1 8 5 4 ; RG J W 3 1 , 2 7 2 2 ( 2 7 2 3 ) ; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 8 Rz. 6; Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., § 7 4 3 R z . 1 3 ; Soergel-Hadding, BGB, § 7 4 3 R z . 4 ; RGRK-y. Gamm, BGB, § 7 4 3 R z . 2 . 47 48

IV. Zur inhaltlichen Begrenzung des

Anspruchs

275

Teilhaber in begründeten Einzelfällen die Bildung von Rückstellungen im Wege einer Mehrheitsentscheidung nach § 745 Abs. 1 BGB hinnehmen müsse, wenn es darum gehe, sicher bevorstehenden Notmaßnahmen nach § 744 Abs. 2 BGB und Vorschussstreitigkeiten zuvorzukommen 51 . Aber das ist abzulehnen. §745 Abs. 1 BGB ist streng gegenstandsbezogen unter Beachtung des Spezialitätsprinzips auszulegen und läßt somit keinen Raum für Eingriffe in das sonstige Vermögen der Teilhaber. Keine gesetzliche Grundlage hat auch die Ansicht von BGHZ 140, 63ff. (73), dass eine Rückstellungsbildung in Abhängigkeit von den Besonderheiten der jeweiligen Gemeinschaft zulässig sei52. Je größer die mit der Verwaltung der Gemeinschaft verbundenen finanziellen Risiken bis zum Ablauf des jeweiligen Wirtschaftsjahres seien, so der BGH, umso eher sollen die Teilhaber zur Vermeidung fruchtloser Hin- und Herzahlungen die Bildung einer derartigen Reserve hinzunehmen haben. Richtig alleine ist, dass die Teilhaber aufgrund selbständiger schuldrechtlicher Nebenabreden die Möglichkeit von Rückstellungsbildungen vorab vereinbaren können. Bloße finanzielle Risiken reichen nicht hin, den Teilhabern eine solche Abrede bereits zu unterstellen. Die Entscheidung BGHZ 140, 63 ff. kann aber hinsichtlich der Bildung von Rückstellungen trotzdem mit der Begründung aufrecht erhalten werden, dass im gegebenen Fall des aus über hundert Grundstücken bestehenden Ritterguts, auf dem Forstwirtschaft betrieben wurde, bereits eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts vorlag 53 .

4. Sondernachfolge in den ideellen Anteil Ein Teilhaber bleibt auch dann Schuldner eines einmal nach § 748 BGB gegen ihn entstandenen Anspruchs, wenn er seinen ideellen Anteil überträgt. Der Sondernachfolger wird erst dann Schuldner eines Anspruchs aus § 748 BGB, wenn in der Zeit, in der er neuer Teilhaber ist, erneut Verwendungen auf den gemeinschaftlichen Gegenstand getätigt werden. Das macht gerade den schuldrechtlichen Charakter des Anspruchs aus § 748 BGB aus: Der Anspruch entsteht aufgrund einer persönlichen Handlung und nicht schon allein aufgrund der dinglichen Rechtszuständigkeit und er erlischt nicht in Fällen der Sondernachfolge in den Anteil mit der Folge, dass er in der Person eines Sondernachfolgers neu mit dem gesetzlichen Inhalt entsteht. Der Zweiten Kommission lag ein Antrag vor, wonach ein Teilhaber durch die Aufgabe seines Anteils von der Verbindlichkeit gegenüber den anderen Teilhabern, die bereits entstandenen Kosten für die Verwaltung, Benutzung und Erhaltung des gemeinschaftlichen Gegenstandes zu tragen, befreit werde, soweit er nicht Vorkehrungen, durch welche die Kosten entstanden sind, seine Zustim51 52 53

MüKo-K. Schmidt, BGB, §748 Rz.6; Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., Rz.13. Kritisch gegenüber der Entscheidung insoweit zu Recht auch Wilhelm LM § 741 Nr. 14. Vgl. Wilhelm LM § 741 Nr. 14.

276

§10 Die Lasten- und Kostentragung

nach § 748 BGB

mung erteilt habe 54 . Während die Zweite Kommission die Frage, ob ein Verzicht auf einen Anteil überhaupt möglich ist, offen ließ, lehnte sie jedenfalls den Antrag, die Kosten „gewissermaßen als Lasten auf den einzelnen Anteil zu legen" ab 55 . Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, der Entwurf lasse die Möglichkeit, den einzelnen Teilhaber wider sein Wissen und Willen zu belasten, nur in mäßigen Grenzen zu. Es erscheine daher nicht geboten, den einzelnen Teilhaber auch noch in Betreff der Erfüllung seiner Verpflichtung besonders zu begünstigen. Man verstand den Anspruch aus § 748 BGB eben als einen normalen schuldrechtlichen Anspruch und war sich darüber bewusst, was ihn als einen solchen von den Rechten und Pflichten nach §§ 743, 744 BGB im Falle einer Sondernachfolge in einen Anteil unterscheidet. Die Ablehnung des Antrags, die Kosten gewissermaßen als Lasten auf den einzelnen Anteil zu legen, muß im Hinblick auf die noch zu erörternde Frage im Auge behalten werden, ob die gemeinschaftliche Lasten- und Kostentragung nach § 748 BGB die Möglichkeit eines Anteilsverzichts ausschließt.

V. Lasten-

und

Kostenregelungen

1. Keine Eintragbarkeit ins Grundbuch Die Vorschrift des § 748 BGB ist dispositiv, die Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft können abweichende Regelungen treffen 56 . Dabei zeigt sich, dass dem Gesetzgeber die unterschiedliche Rechtsnatur von Gebrauch und Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstandes einerseits und der gemeinschaftlichen Lastenund Kostentragung andererseits bewusst war. Lasten- und Kostenregelungen sind nämlich nach dem Gesetz keine Regelungen der Verwaltung und Benutzung, die nach §§746, 1010 Abs. 1 BGB für und gegen Sondernachfolger wirken. Nach der hier vertretenen Ansicht ist das dadurch zu erklären, dass es in den §§746, 1010 Abs. 1 BGB nicht um die Drittwirkung von Schuldverträgen wie beispielsweise in § 566 BGB geht. Vielmehr ordnen die §§ 746,1010 Abs. 1 BGB an, dass ein Sondernachfolger in einen ideellen Anteil die dinglichen Befugnisse und Ansprüche in der Gestalt erhält, die sie in der Person seines Rechtsvorgängers hatten. Weil es in den §§ 746,1010 Abs. 1 BGB nur um die Formung dinglicher Befugnisse geht, bedürfen die Regelungen nicht wie § 566 BGB bei der Anordnung der Drittwirkung von Schuldverträgen einer Abfederung im Hinblick auf das mit Schuldverträgen verbundene besondere persönliche Vertrauen (vgl. §566 Abs.2 BGB, §§566a ff. BGB). Dieser Unterschied in der Qualifizierung von Gebrauch und Verwaltung einerseits und Lasten/Kostentragung anderer54 55 56

Prot. II, S. 749. Prot. II, S.749. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 748 Rz.25.

V. Lasten- und

Kostenregelungen

III

seits wird durch die Annahme eines einheitlichen Schuldverhältnisses „Gemeinschaft" nivelliert. Dieser Nivellierung entspricht es, wenn nach einer in Literatur und Rechtsprechung vertretenen Mindermeinung bei einer einheitlichen Regelung von Benutzung und Verwaltung sowie der Lasten- und Kostentragung, die Regelung insgesamt auch entgegen dem Wortlaut von §§ 746, 1010 BGB in das Grundbuch eingetragen werden kann, um so einheitlich für und gegen einen Sondernachfolger zu wirken 57 . Die noch h.M. steht dem - zu Recht - ablehnend gegenüber 58 , obwohl die einheitliche schuldrechtliche Interpretation von Benutzung und Kostentragung in der Gemeinschaft die einheitliche Behandlung entsprechender Regelungen im Hinblick auf eine Sondernachfolge geradezu provoziert.

2. Fortwirkung trotz Sondernachfolge Eine Lasten- und Kostenregelung wirkt gegenüber einem Sondernachfolger in einen ideellen Anteil also nur, wenn dieser die Regelung selbst abschließt. Eine Lasten- und Kostenregelung hat aber möglicherweise zur Folge, dass ein seinen Anteil übertragender Teilhaber auch für Verwendungen haftet, die nach dem Zeitpunkt der Rechtsübertragung vorgenommen werden. Das ist zwar nicht der Fall, wenn mit der Lasten- und Kostenregelung lediglich die gesetzliche Bestimmung des § 748 BGB modifiziert werden soll, denn § 748 BGB knüpft an das Vorliegen einer Bruchteilsgemeinschaft an, so dass Ansprüche gegen einen Nichtteilhaber nicht entstehen können. Die Auslegung der Regelung kann jedoch ergeben, dass die Teilhaber ihr Verhältnis nicht auf der Grundlage einer Bruchteilsgemeinschaft, sondern eines davon unabhängigen Schuldverhältnisses regeln wollen. Möglicherweise kommt es sogar zur Entstehung einer BGB-Innengesellschaft, die neben die Bruchteilsgemeinschaft tritt. Die Pflicht zur Lasten- und Kostentragung entfällt dann mit der Übertragung des ideellen Anteils nicht ohne weiteres. Wenn die Miteigentümer eines Hauses ein Schwimmbad einbauen und in einer Vereinbarung die Unterhaltskosten regeln, kann es also sein, dass ein Teilhaber aufgrund einer Auslegung dieser Vereinbarung auch dann noch haftet, wenn er seinen ideellen Anteil an dem Haus überträgt. Das ist etwa dann von Bedeutung, wenn sich herausstellen sollte, dass der neue Teilhaber kein Geld für den Unterhalt eines Schwimmbades hat. Allerdings muß selbst bei einer derartigen Ausle57

Vgl. BayObLG MittBayNotK 1992, 333; LG Traunstein MittBayNotK 1978, 157; Meikel/Sieveking, GBO, Einl C 54; Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn 1467; Döbler MittRhNotK 1983, 181ff. (185); KG OLGE 43, 5; Staudinger-ßerg, BGB, 11. Aufl., §1010 Rz.l. 58 OLG Hamm D N o t Z 1973, 546 (549); LG Köln MittRh NotK 1984, 104ff. (105); Staudinger-Gursky, BGB, § 1010 Rz. 5; RGRK-Pikart, BGB, § 1010 Rz. 9; MüKo-K. Schmidt, BGB, §1010 Rz.9; Soergel-Stürner, BGB, §1010 Rz.3; Erman-Aderbold, BGB, §1010 Rz.4; Palandt-Bassenge, BGB, § 1010 Rz.3; Panz BWNotZ 1990, 67.

278

§10 Die Lasten- und Kostentragung nach § 748 BGB

gung der Vereinbarung berücksichtigt werden, dass der alte Teilhaber nicht mehr das Gebrauchsrecht nach § 743 Abs. 2 BGB hat. Im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung wird man daher dazu kommen müssen, dass die Teilhaber hinsichtlich der Lasten und Kosten zunächst den neuen Teilhaber nach § 748 BGB in Anspruch nehmen müssen und nur soweit sie hierdurch nicht befriedigt werden, auf die Haftung des alten Teilhabers zurückgreifen dürfen. Im Zweifel werden die Teilhaber mit einer Lasten- und Kostenregelung jedoch an das Gemeinschaftsverhältnis anknüpfen wollen. Die Lasten- und Kostenregelung erlischt dann im Moment der Übertragung des ideellen Anteils.

3 . Schicksal einheitlicher Benutzungs- und Lasten-/Kostenregelungen Wird eine einheitliche Benutzungs- und Lasten-/Kostenregelung von den Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft beschlossen, so kann das Erlöschen der Lasten-/Kostenregelung im Falle einer Sondernachfolge nicht ohne Auswirkungen auf die nach § § 7 4 6 , 1010 Abs. 1 BGB für den Sondernachfolger wirkende Benutzungsregelung bleiben. Nach Gursky soll in diesem Fall die Geschäftsgrundlage der Benutzungsregelung wegfallen 59 . Richtiger Weise ist jedoch § 139 BGB anzuwenden. Von den Teilhabern wurde die Benutzungs- und Lasten/Kostenregelung als einheitliches Geschäft gewollt, wobei die Lasten- und Kostenregelung mit der Sondernachfolge in den ideellen Anteil ihre Wirksamkeit verliert. Nach § 139 BGB ist für das Fortgelten der Benutzungsregelung der hypothetische Wille der Teilhaber im Zeitpunkt der Beschlussfassung der einheitlichen Regelung maßgeblich. Sollte festgestellt werden können, dass die Teilhaber an der Benutzungsregelung auch ohne die Lasten- und Kostenregelung festgehalten hätten, so wirkt die Benutzungsregelung ohne die Lasten- und Kostenregelung, also isoliert, nach §§ 7 4 6 , 1 0 1 0 BGB für und gegen einen Sondernachfolger. Dieser kann sich bei einer für ihn nachteiligen Benutzungsregelung nicht beschweren, denn er hätte die Benutzungsregelung von vornherein ohne die entsprechende Lastenund Kostenregelung hinnehmen müssen. Im Zweifel ist allerdings gemäß der in § 1 3 9 BGB enthaltenen Vermutung davon auszugehen, dass die isolierte Gebrauchsregelung keinen Bestand hat.

59

Staudinger-G«rs^)>, BGB, § 1 0 1 0 R z . 1 5 .

§ 11 Die Verfügung über den Anteil und über den gemeinschaftlichen Gegenstand im Ganzen nach § 7 4 7 BGB

I. Überblick über den von §747 BGB umfassten Regelungskomplex und seine Einordnung in den Zusammenhang der vorliegenden Untersuchung Nach § 747 S. 1 BGB kann jeder Teilhaber über seinen Anteil verfügen. Unstrittig ist die Vorschrift des § 747 S. 1 BGB nicht Ausdruck eines zwischen den Teilhabern einer Gemeinschaft bestehenden Schuldverhältnisses, sondern beruht auf der dinglichen Rechtszuständigkeit der Teilhaber 1 . Die Verfügungsbefugnis über den Anteil steht nach § 137 S. 1 BGB nicht zur Disposition der Teilhaber 2 , ein rechtsgeschäftlich wirkendes Anteilsverfügungsverbot vermag nach §137 S.2 BGB nur schuldrechtlich zu wirken 3 . Umstritten ist, ob abweichend hiervon die §§ 749 Abs. 2, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB die Möglichkeit eröffnen, die Anteilsübertragung mit dinglicher Wirkung zu beschränken oder ganz auszuschließen 4 . Der rechtsgeschäftliche Vollzug der Verfügung über den Bruchteil richtet sich nach den für den gemeinschaftlichen Gegenstand geltenden Grundsätzen 5 . Der Erste Entwurf enthielt in § 948 eine Bestimmung, welche die Anwendbarkeit der Vorschriften betreffend die Verfügung über das Vollrecht ausdrücklich klarstellte. Die Anwendbarkeit der Vorschriften über Vollrechtsverfügungen auf die Anteilsverfügung beinhaltet das Todesurteil für jene Theorien, nach denen der ideelle Anteil keine unmittelbare dingliche Rechtsposition im Hinblick auf den gemeinschaftlichen Gegenstand beinhaltet, sondern nur ein Art Mitgliedschaftsrecht. Die Vorschrift des § 747 S. 1 BGB verdeutlicht vielmehr, dass der ideelle Anteil nach dem BGB dem Vollrecht an dem gemeinschaftlichen Gegenstand gleich steht. Als Anteilsverfügung kommen sowohl in Betracht die Anteilsübertragung, als auch die Belastung des Anteils mit einem Nießbrauch (§ 1066 BGB), einem Vorkaufsrecht (§ 1095 BGB), einer Reallast (§ 1095), einer Hypothek oder Grund1

Vgl. nur MüKo-K. Schmidt, BGB, § 747 Rz. 11. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 747 Rz.8. 3 MüKo-iC. Schmidt, BGB, § 747 Rz. 11. 4 Bejahend Soergel-Stürner, BGB, vor §1008 Rz.6; ablehnend die h.M., vgl. StaudingerGursky, BGB, § 1010 Rz.15; Walter, DNotZ 1975, 518ff. 5 MüKo-K. Schmidt, BGB, § 747 Rz. 18. 2

2 8 0 §11 Die Verfügung über den Anteil und über den gemeinschaftlichen

Gegenstand

schuld (§S 1114, 1192 Abs. 1 BGB) oder einem Pfandrecht ( S 1258 BGB). Der Rechtsgedanke des S 747 S. 1 BGB ist entsprechend bei der Begründung gesetzlicher Pfandrechte anwendbar6.

II. Anteilsverfügungen

und

Gemeinschaftsverhältnis

1. Die Möglichkeit für einen Teilhaber, sich durch Anteilsverfügung dem Gemeinschaftsverhältnis zu entziehen Die Möglichkeit für einen Teilhaber, nach § 747 S. 1 BGB über seinen Anteil zu verfügen, kann nicht ohne Auswirkungen auf die Konzeption des Gemeinschaftsverhältnisses bleiben. Die Vorschrift gibt Anlass zu Zweifeln an der These der h.M. von der Gemeinschaft als einem Schuldverhältnis. Uberträgt ein Teilhaber seinen Anteil auf einen neuen Teilhaber, so erlischt in seiner Person das Rechte- und Pflichtenverhältnis der Gemeinschaft. Weil ein Teilhaber Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsregelungen durch Anteilsübertragung illusorisch machen könnte, führte der Gesetzgeber zum Schutz der verbleibenden Teilhaber die Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen nach SS 746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB ein7. Ein Teilhaber kann sich seiner Pflichten aus dem Gemeinschaftsverhältnis also ohne Rücksichtnahme auf die anderen Teilhaber entledigen, genau so wie der Anspruchsgegner bei der rei vindicatio und der actio negatoria sich seiner dinglichen Pflichten durch Besitzaufgabe entledigen kann 8 . Diese Gemeinsamkeit läßt sich auf einen Nenner zurückführen, nämlich auf den fehlenden Schutz persönlichen Vertrauens, welcher dingliche scharf von schuldrechtlichen Ansprüchen abgrenzt, denn von einer schuldrechtlichen Verschaffungspflicht kann sich ein Schuldner nicht einfach dadurch befreien, dass er die geschuldete Sache weggibt. Anders als bei dinglichen Ansprüchen wird in Schuldverhältnissen das persönliche Vertrauen des Gläubigers in einen bestimmten Schuldner geschützt. Die These der h.M. von der Gemeinschaft als Schuldverhältnis führt dazu, den fehlenden Schutz persönlichen Vertrauens in der Bruchteilsgemeinschaft aus den Augen zu verlieren. Dadurch droht auch in Einzelfragen zur Anteilsverfügungsbefugnis nach S 747 S. 1 BGB der gesetzgeberische Ausgangspunkt, dass ein Teilhaber sich seiner gemeinschaftsrechtlichen Pflichten zu entledigen vermag, verloren zu gehen. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn man mit BGHZ 40, 326 ff. Gemeinschaftsregelungen als schuldrechtliche Verpflichtungen zur Aufrechterhaltung eines bestimmten Rechtszustandes interpretiert. Danach wird die fehlende Drittwirkung einer Gemeinschaftsregelung nach § 1010 Abs. 1 BGB 6 7 8

Staudinger-GMrs&y, B G B , § 7 4 7 Rz. 12. Prot. II, S. 7 5 5 . Vgl. Staudinger-G«rs*y, B G B , § 9 8 5 R z . 7 .

II. Anteilsverfügungen

und

Gemeinschaftsverhältnis

281

durch eine interne schuldrechtliche Haftung ersetzt9. Die Teilhaber der neuen Gemeinschaft stehen insgesamt dann dauerhaft auf Kosten des ausscheidenden Teilhabers als lachende Doppeltbegünstigte da. Weder Rechtsprechung noch Literatur haben bislang Wege entwickelt, die theoretisch ad infinitum greifende schuldrechtliche Haftung eines ausgeschiedenen Teilhabers einzuschränken. Nicht mehr die Gemeinschaftsvereinbarung wird durch die Veräußerung des Anteils illusorisch, sondern die Möglichkeit, sich durch Anteilsveräußerung von der Gemeinschaft zu lösen. Wird die Gemeinschaft so zur schuldrechtlichen (Haftungs-) Falle für einen Teilhaber, pervertiert die Gemeinschaft darüber hinaus aufgrund der schuldrechtlichen Überhöhung des Rechtsinstituts sogar zu einem Zwangsdauerschuldverhältnis, wenn man dem Teilhaber, wie es die h.M. will, die Möglichkeit des Anteilsverzichts nimmt 10 . 2. Erlöschen und Neuentstehung des Gemeinschaftsverhältnisses bei einer Anteilsverfügung Für die h.M. ist der ideelle Anteil ein dingliches Recht, über das nach § 747 S. 1 BGB wie über ein Vollrecht verfügt wird, aber das Gemeinschaftsverhältnis ein Schuldverhältnis. Hieraus ergibt sich die Schwierigkeit, erklären zu müssen, was mit dem Schuldverhältnis der Gemeinschaft im Falle einer Anteilsveräußerung geschieht. Man nimmt an, dass es zu einer Sukzession in das bereits bestehende Schuldverhältnis der Gemeinschaft kommt, und verweist insoweit unter anderem auf § § 7 4 6 , 751, 1010 BGB 1 1 . Fest steht, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass ein Teilhaber sich mit einer Anteilsverfügung seiner Pflichten aus dem Gemeinschaftsverhältnis entledigen kann und die damit verbundenen Rechte verliert 12 . Vom hier vertretenen Standpunkt aus ist das damit zu erklären, dass es sich bei den Benutzungs-, Verwaltungs- und Teilungsrechten um dingliche Ansprüche handelt, die genau wie die rei vindicatio und die actio negatoria bei einer Sukzession in das Eigentumsrecht erlöschen und in der Person des Sondernachfolgers neu entstehen 13 . Danach kommt es bei der Anteilsveräußerung also gerade nicht zu einer Sukzession in ein Schuldverhältnis. Die §§ 746, 7 5 1 , 1 0 1 0 BGB sprechen für, nicht gegen diese Interpretation. Bei der Sukzession in ein Schuldverhältnis findet nach § § 4 1 2 , 4 0 4 BGB ein sehr weitgehender Sukzessionsschutz statt, der auf dem Gedanken beruht, dass das mit einem Schuldverhältnis ver9 MüKo-K. Schmidt, BGB, § 743 Rz. 14; Staudinger -Langhein, BGB, § 743 Rz. 32; PalandtSprau, BGB, § 7 4 3 Rz.4. 10 Vgl. BGHZ 115, l f f . (7); Wilhelm, Sachenrecht, S.37; Staudinger-Langhein, BGB, § 7 4 7 Rz. 17; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 747 Rz. 16. 11 Staudinger-Langhein, BGB, § 7 4 6 R z . 8 . 12 Dies ergibt sich daraus, dass die Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen gerade unter dem Gesichtspunkt eingeführt wurde, dass ein Teilhaber sie sonst durch eine Verfügung über seinen Anteil illusorisch machen könnte, vgl. Prot. II, S. 755. 13 Vgl. Raape JherJb 71, 97ff. (121); Picker JuS 1974, 357ff. (359).

2 8 2 §11

Die Verfügung

über den Anteil und über den gemeinschaftlichen

Gegenstand

bundene persönliche Vertrauen nicht enttäuscht werden darf. Der Gesetzgeber ging bei der Einführung der §§ 746,751,1010 BGB hingegen davon aus, dass ein Teilhaber bestehende Gemeinschaftsregelungen durch Verfügung über seinen Anteil illusorisch machen kann 14 . Daher ordnen die §§ 746, 751,1010 BGB eine Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen an, aber diese Drittwirkung ist von dem Sukzessionsschutz nach §§412, 404 BGB bei der Sondernachfolge in Schuldverhältnisse signifikant verschieden. Gemeinschaftsregelungen haben zwar Wirkung für und gegen einen Sondernachfolger in den ideellen Anteil, aber das heißt nicht, dass die alten Teilhaber einem neuen Teilhaber alle Einwendungen entgegensetzen können, die für sie gegen den über seinen Anteil verfügenden Teilhaber begründet gewesen sind. Haben die Miteigentümer A und B beispielsweise den turnusmäßigen Gebrauch der gemeinschaftlichen Sache vereinbart, kann A die Gebrauchsüberlassung an B nach § 273 BGB verweigern, wenn dieser seiner Lasten- und Kostentragungspflicht nach § 748 BGB nicht nachkommt. Dieses Zurückbehaltungsrecht geht für A jedoch, woran die §§ 746, 751, 1010 BGB nichts ändern, verloren, wenn B seinen Miteigentumsanteil an C überträgt. Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass ein Sondernachfolger auch in den Fällen von §§ 746, 751, 1010 BGB nicht in die Gemeinschaft als ein Schuldverhältnis eintritt, sondern dass das Gemeinschaftsverhältnis in der Person des alten Teilhabers erlischt und in der Person des neuen Teilhabers neu entsteht, allerdings mit dem von §§ 746, 751,1010 BGB unter Rückgriff auf bestehende Gemeinschaftsregelungen festgelegten Inhalt. Das Erlöschen und die Neuentstehung der Rechte aus dem Gemeinschaftsverhältnis bei einer Anteilsverfügung zeigen sich auch bei der Abtretung der Benutzungs- und Teilungsansprüche. Nach h.M. soll der Anspruch auf Aufhebung nach § 749 BGB nicht selbständig übertragbar sein. Eine Übertragung des Anteils ohne den Aufhebungsanspruch oder des Aufhebungsanspruchs ohne Anteil sei deshalb nicht möglich, weil die Mitberechtigung, vom Aufhebungsanspruch getrennt, ihres wesentlichen Inhalts entkleidet wäre 15 . Diese Ansicht passt freilich besser zu einer dinglichen als zu einer schuldrechtlichen Interpretation des Aufhebungsanspruchs 16 .

14

Prot. II, S. 755. Staudinger-Langhein, BGB, § 7 4 9 R z . 5 4 ; M ü K o - K . Schmidt, BGB, § 7 4 9 R z . 2 2 ; O L G Köln O L G Z 1969, 338; Furtner N J W 1957, 1620; ders. N J W 1969, 871. 16 Vgl. Staudinger-Langhein, BGB, § 749 R z . 5 4 , der bei Festhalten an der schuldrechtlichen Sichtweise (vgl. a a O Rz. 7) die selbständige Abtretbarkeit aus den gleichen G r ü n d e n ablehnen will, aus denen eine selbständige Abtretung der Ansprüche aus § § 8 9 4 , 9 8 5 oder § 1004 BGB nicht zulässig sein soll. 15

II. Anteilsverfügungen

und

3 . Anteilsübertragbarkeit als differentia

Gemeinschaftsverhältnis

specifica

283

zur Gesellschaft?

In dem Recht des Teilhabers, über seinen Anteil am Gegenstand nach § 7 4 7 S. 1 BGB zu verfügen, wird zum Teil ein Hauptunterschied zwischen der Bruchteilsgemeinschaft und der Gesellschaft gesehen 17 . Dem entspricht die Formulierung, die Bruchteilsberechtigung sei „Freihand" im Gegensatz zur Gesamthand 1 8 . Mit der Anteilsübertragbarkeit allein wird aber keine differentia specifica der Bruchteilsgemeinschaft zur Gesellschaft bezeichnet, denn die Gesellschafter können sich auf die Übertragbarkeit der Gesellschaftsanteile einigen, ohne dass die Gesellschaft dadurch zur Gemeinschaft wird 1 9 . Die differentia specifica liegt vielmehr darin, dass es bei der Übertragung von Gesellschaftsanteilen zur Sukzession in ein Schuldverhältnis, nämlich in das Gesellschaftsverhältnis, kommt 2 0 , während die Anteilsübertragung zum Erlöschen und zur Neuentstehung des Gemeinschaftsverhältnisses führt. Das Schuldverhältnis der Gesellschaft ist Ausdruck der persönlichen Verbundenheit der Gesellschafter. Die Gesellschafter investieren in die Gesellschaft persönliches Vertrauen und dieses persönliche Vertrauen wird bei der Sukzession in einen Gesellschaftsanteil nach § § 4 0 4 f f . B G B geschützt 21 . Anders verhält es sich hingegen bei der Sondernachfolge in einen Bruchteil, bei welcher der Sondernachfolger darauf vertrauen darf, die mit dem Bruchteil verbundenen Rechte und Pflichten unbelastet von den persönlichen Verhältnissen seines Vorgängers zu erhalten. Die Sondernachfolge in einen ideellen Anteil führt daher zum Erlöschen und zur Neuentstehung des Gemeinschaftsverhältnisses und zwar auch in den Fällen, in denen Gemeinschaftsregelungen für und gegen Sondernachfolger wirken ( § § 7 4 6 , 7 5 1 S. 1, 1 0 1 0 Abs. 1 BGB), wie sich daran zeigt, dass einem Erwerber nicht wie nach § § 4 1 2 , 4 0 4 f f . BGB alle Einwendungen aus dem Verhältnis mit dem alten Teilhaber entgegengesetzt werden können. Das Erlöschen und die Neuentstehung des Gemeinschaftsverhältnisses bei einer Sondernachfolge in den ideellen Anteil ist Ausdruck des Fehlens eines Schuldverhältnisses und des damit verbundenen fehlenden (rechtlich geschützten) persönlichen Vertrauens in der Bruchteilsgemeinschaft.

Staudinger-Langhein, BGB, § 7 4 7 Rz. 1 Im Anschluss an Becker, Rechtsvergleichendes Handwörterbuch, Bd 5 (1936), S.746 Staudinger-Langhein, BGB, Vorbem zu § 741 ff. Rz. 12. 19 MüKo- Ulmer, BGB, § 7 1 9 R z . 1 9 . 2 0 Vgl. MüKo -Ulmer, BGB, § 719 Rz. 19: Erwerber tritt bei einer Veräußerung des Gesellschaftsanteils anstelle des Veräußerer in den im Übrigen grundsätzlich unverändert fortbestehenden Gesellschaftsvertrag ein. 21 Zur Anwendung von § 4 1 3 BGB auf die Veräußerung eines Gesellschaftsanteils vgl. MüKo-Ulmer, BGB, § 719 Rz.26. 17 18

2 8 4 § 11 Die Verfügung

über den Anteil und über den gemeinschaftlichen

Gegenstand

4. Zulässigkeit und Rechtsfolgen eines Anteils Verzichts a) Die Möglichkeit des Anteilsverzicbts aa) Literatur und

Rechtsprechung

Während man bei den Gesetzgebungsarbeiten zum BGB in der 2. Kommission letztlich der Ansicht war, aufgrund der praktisch sehr geringen Bedeutung der mit der Anteilsdereliktion zusammenhängenden Fragen auf eine besondere Vorschrift verzichten zu können 22 , haben eben diese Fragen die Gerichte mittlerweile wiederholt beschäftigt 23 . Ursprünglich ging die h.M. nach Erlass des BGB davon aus, dass die Möglichkeiten, entweder die Aufhebung der Gemeinschaft nach § 749 BGB zu verlangen, oder auf den Miteigentumsanteil zu verzichten, unabhängig nebeneinander dem ausscheidungswilligen Miteigentümer zur Auswahl stehen 24 . Die gegenteilige Ansicht wurde nur vereinzelt vertreten 25 . Erst mit der Entscheidung BGHZ 115,1 ff., in der die Möglichkeit eines Anteilsverzichts, wie zuvor schon von der Vorinstanz 26 , geleugnet wurde, änderte sich das Meinungsbild 27 . Die h.M. lehnt heute die Möglichkeit eines Anteilsverzichts ab 28 . Eine Analyse der Entscheidungsgründe des leading case BGHZ 115, lff. zeigt dabei, dass die Möglichkeit eines Anteilsverzichts mit der Frage, ob die Gemeinschaft ein Schuldverhältnis darstellt, eng verknüpft ist. In dem vom BGH zu entscheidenden Fall ging es im Wesentlichen darum, ob Anlieger einer gemeinschaftlichen Privatstraße der Pflicht zur Kostenbeteiligung entgehen können, indem sie auf ihren Anteil verzichten. Das Recht zum Verzicht, so der BGH 29 , sei Ausfluss der dem Eigentümer nach § 903 BGB zustehenden Befugnis, mit der ihm gehörenden Sache nach Belieben zu verfahren, soweit nicht Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen. Miteigentum nach Bruchteilen sei 22

Vgl. Prot. III, S.281. Vgl. KG N J W 1 9 8 9 , 4 2 f f . ; B G H N J W 1 9 9 1 , 2 4 8 8 f f . ; LG Konstanz N J W - R R 1 9 8 9 , 1 4 2 4 ; zum Verzicht auf Wohnungseigentum vgl. B a y O b L G N J W 1991, 1962. 24 Planck-Sirec&er, BGB, § 928 Anm. 10; Kranichfeld, Die Aufgabe des Eigentums an G r u n d stücken und deren Folgen, S.27; Planck-Lobe, BGB, § 7 4 7 Anm. 6; Staudinger-Seufert, BGB, 11.Aufl., § 9 2 8 R z . 5 ; R G R K - A a g a s i m , BGB, 12.Aufl., § 9 2 8 R z . 2 ; Staudinger-Vogel, BGB, 11.Aufl., § 7 4 7 R z . 5 ; Staudinger-Erf/, BGB, 12.Aufl., § 9 2 8 R z . 6 ; Palandt-Bassenge, BGB, 49. Aufl., § 928 Anm. 1; Westermann, Sachenrecht II, 1988, S. 173. 23

25 Schulze-Osterloh, Das Prinzip gesamthänderischer Bindung, S. 123; Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., § 7 4 7 R z . 1 4 . 26 KG N J W 1989, 4 2 f f . 27 Kanzleiter, N J W 1996, 9 0 5 f f . (906) bemerkt dazu (kritisch): „so schnell k a n n sich eine h.M. ändern". 28 Palandt-Bassenge, BGB, § 9 2 8 Rz. 1; M ü K o - K . Schmidt, BGB, § 7 4 7 Rz. 15; Soergel-Sfwrner, BGB, § 9 2 8 R z . l ; Staudinger-Langhein, BGB, § 7 4 7 R z . 1 7 ; E r m a n - H a g e n , BGB, § 9 2 8 Rz. 2; Staudinger-P/e/Z/er, BGB, § 9 2 8 Rz. 8; Hilbrandt, AcP 2 0 2 (2002), S. 631 ff. (636ff.); Bärwald 1990, 788 ff.; Henssler J R 1 9 9 2 , 1 5 2 ; aA Kanzleiter N J W 1996, 905ff.; M ü K o - K a n z leiter, BGB, § 9 2 8 R z . 2 a . 29

B G H Z 115, l f f . (7).

II. Anteilsverfügungen

und

Gemeinschaftsverhältnis

285

seinem Wesen nach dem Alleineigentum gleichartig 30 . Bei einer nur auf das Sachenrecht bezogenen Betrachtungsweise ließe sich daher eine entsprechende Anwendung des § 9 2 8 B G B auf Miteigentum rechtfertigen. Miteigentum unterscheide sich vom Alleineigentum jedoch in der Weise, dass der Miteigentümer nur einen ideellen Anteil an der Sache hat, und dass daher alle Miteigentümer in einer Gemeinschaft verbunden sind, die nach dem Gesetz Rechte und Pflichten zwischen den Teilhabern begründet. Die das Gemeinschaftsverhältnis bestimmenden Vorschriften seien darauf angelegt, dass jeder Miteigentumsanteil einen Rechtsträger hat. Nach § 7 4 8 B G B sei jeder Teilhaber den anderen Teilhabern gegenüber verpflichtet, die Lasten des gemeinschaftlichen Gegenstandes sowie die Kosten der Erhaltung, der Verwaltung und einer gemeinschaftlichen Benutzung nach dem Verhältnis seines Anteils zu tragen. Könnte sich ein Teilhaber dieser Verpflichtung durch Verzicht auf seinen Miteigentumsanteil entledigen, so müssten die anderen Teilhaber zwangsläufig einen entsprechend höheren Beitrag leisten, ohne dass ihnen jener Anteil zuwüchse; denn der aufgegebene Anteil wäre herrenlos und unterläge nach § 9 2 8 Abs. 2 B G B nur dem Aneignungsrecht des Fiskus 3 1 . Der einzig gesetzeskonforme Weg zur Loslösung von der Gemeinschaft sei deren Aufhebung und nicht der Verzicht auf den Anteil 32 . bb) Kritik der scbuldrechtlichen

Siebtweise

Die Argumentation des B G H läßt sich also dahingehend zusammenfassen, dass der Anteilsverzicht an sich nach sachenrechtlichen Grundsätzen möglich sein müsste, weil Miteigentum dem Eigentum wesensgleich ist, dass die Bruchteilsgemeinschaft aber neben der dinglichen Zuständigkeit ein Rechte- und Pflichtenverhältnis beinhalte, und zwar, so ist ergänzend zu lesen, ein schuldrechtliches Rechte- und Pflichtenverhältnis, aus dem sich kein Teilhaber durch Anteilsdereliktion herausstehlen dürfe. Diese Argumentation bricht zusammen, wenn man erkennt, dass den Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechten einerseits dingliche Ansprüche zugrunde liegen und dass der Lasten- und Kostentragungsanspruch nach § 7 4 8 BGB zwar schuldrechtlicher Natur, aber ein das Gemeinschaftsverhältnis nur ergänzender Anspruch ist 3 3 . Dass den Teilhaberechte dingliche Ansprüche zugrunde liegen, zeigt sich zunächst im Rahmen der Übertragung eines Anteils. Von einer echten schuldrechtlichen Pflicht kann man sich nicht dadurch befreien, dass man ein mit dieser Pflicht im Zusammenhang stehendes Recht veräußert. Den Gläubiger eines schuldrechtlichen Anspruchs kann man nicht durch Stellung eines neuen Schuldners abspeisen. Genau dies vermag aber ein Teilhaber durch die Übertragung seines Anteils. Der sorgsame Teilhaber 30 31 32 33

Vgl. Mot. III, S . 4 4 2 ; B G H Z 3 6 , 3 6 5 ( 3 6 8 ) . B G H Z 1 1 5 , lff. (8). B G H Z 1 1 5 , lff. (9). Vgl. Kohler, Zeitschrift für französisches Zivilrecht VII, S. 177ff.

2 8 6 §11

Die Verfügung

über den Anteil und über den gemeinschaftlichen

Gegenstand

A, der beste Gewähr für die Erfüllung der mit den Benutzungs-, Verwaltungs-, und Aufhebungsrechten verbundenen Pflichten leistet, kann seinen Anteil an den sorglosen neuen Teilhaber X übertragen, mit dem sich die alten Teilhaber nun konfrontiert sehen. Die Unmöglichkeit für den Schuldner eines schuldrechtlichen Anspruchs, sich durch Stellung eines neuen Schuldners davonzustehlen, ist Ausdruck des besonderen persönlichen Vertrauens, das in Schuldverhältnisse investiert wird und vom Gesetz geschützt wird. Ein besonderes persönliches Vertrauen, das in ein Gemeinschaftsverhältnis investiert wird, findet vom Gesetz hingegen keinen Schutz. Dies zeigt sich auch daran, dass es bei der Anteilsübertragung nicht zu einer Sukzession in ein Schuldverhältnis mit der Folge eines umfassenden Sukzessionsschutzes nach § § 4 1 2 , 4 0 4 f f . BGB kommt. Vielmehr erlischt das Gemeinschaftsverhältnis und entsteht in der Person des Sondernachfolgers neu, wobei der Inhalt kraft Gesetz an bestehende Gemeinschaftsregelungen anknüpfen kann (vgl. § § 7 4 6 , 751 S . l , 1010 Abs. 1 BGB). Den fehlenden Schutz persönlichen Vertrauens haben die Teilhaberrechte mit anderen dinglichen Ansprüchen wie der rei vindicatio und der actio negatoria gemein, die mit Wegfall der Besitz- oder Störungslage erlöschen 3 4 . Genauso wie der Anspruchsgegner einer rei vindicatio die Möglichkeit zur Befreiung durch Besitzaufgabe hat, kann daher ein Teilhaber durch Anteilsverzicht sich von dem Gemeinschaftsverhältnis befreien. Im übrigen bliebe, selbst wenn die Gemeinschaft ein Schuldverhältnis wäre, das nach § 748 BGB ähnlich einer Gesellschaft oder einem anderen Dauerschuldverhältnis gekündigt werden müsste, unverständlich, wie diese schuldrechtliche Lage etwas an der dinglichen Verfügungsbefugnis über den Anteil ändern könnte. Die Überhöhung der Gemeinschaft in ein Schuldverhältnis wird hier also in der Tat so weit getrieben, dass § 747 S. 1 BGB zugunsten dieses Schuldverhältnisses einschränkend ausgelegt wird 3 5 . cc) Verzicht auf Nießbrauch

als

Vergleichsfall

Das Argument des BGH, dass ein Teilhaber nicht die Möglichkeit haben dürfe, sich durch Anteilsverzicht seiner Pflichten aus dem Gemeinschaftsverhältnis zu entziehen, zielt vor allem auf die Lasten und Kostentragung nach § 748 BGB. Der Lasten- und Kostentragungsanspruch nach § 748 BGB ist zwar ein schuld-

,4 Staudinger-G«rs&;y, BGB, § 9 8 5 Rz. 7; M ü K o - M e d i c u s , BGB, § 985 Rz. 32; Picker, Beseitigungsanspruch, S. 160. 35 Sehr deutlich ist dies in den A u s f ü h r u n g e n des KG, O L G Z 1988, 355 (358) und von Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., § 7 4 7 Rz. 15: Ein Miteigentümer könne sich seines Miteigentumsanteils allein d a d u r c h entledigen, dass er ihn nach 5 7 4 7 S. 1 BGB übertrage oder aber die A u f h e b u n g der Gemeinschaft verlange; ein Ausscheiden durch einseitige Erklärung, was als Teilaufhebung der Gemeinschaft angesehen werden müsse, sei im Recht der Bruchteilsgemeinschaft nicht vorgesehen. Dabei wird übersehen, dass § 7 4 7 S. 1 BGB nicht von der bloßen Übertragungsmöglichkeit, sondern von der Verfügung über einen Anteil spricht, wozu auch der Verzicht gehört.

II. Anteilsverfügungen

und

Gemeinschaftsverhältnis

287

r e c h t l i c h e r A n s p r u c h , a b e r als s o l c h e r n i c h t Teil des G e m e i n s c h a f t s v e r h ä l t n i s s e s s e l b s t , s o n d e r n e r g ä n z t dieses n u r 3 6 . A u ß e r an d e m U m s t a n d , dass A n s p r ü c h e a u s § 7 4 8 B G B ihren E n t s t e h u n g s g r u n d in p e r s ö n l i c h e n H a n d l u n g e n der T e i l h a ber h a b e n , die zu dem G e m e i n s c h a f t s v e r h ä l t n i s h i n z u t r e t e n , zeigt sich die n u r erg ä n z e n d e R e c h t s n a t u r des L a s t e n - und K o s t e n t r a g u n g s a n s p r u c h s in Fällen der S o n d e r n a c h f o l g e . S c h u l d n e r bereits e n t s t a n d e n e r A n s p r ü c h e aus § 7 4 8

BGB

b l e i b t n a c h Ü b e r t r a g u n g des Anteils der alte T e i l h a b e r , A n s p r ü c h e a u s § 7 4 8 B G B gegen den neuen T e i l h a b e r e n t s t e h e n erst w i e d e r a u f g r u n d n e u e r V e r w e n d u n g e n . L e t z t l i c h läuft d a s A r g u m e n t d a h e r leer, es d ü r f e n i c h t zugelassen w e r d e n , d a s s ein T e i l h a b e r sich d u r c h einen A n t e i l s v e r z i c h t seiner Pflichten aus § 7 4 8 B G B entledige. Bereits e n t s t a n d e n e A n s p r ü c h e a u s § 7 4 8 B G B e r l ö s c h e n bei e i n e m A n t e i l s v e r z i c h t n i c h t und h i n s i c h t l i c h der erst in der Z u k u n f t entsteh e n d e n A n s p r ü c h e aus § 7 4 8 B G B k a n n v o n e i n e m sich E n t z i e h e n k e i n e R e d e s e i n 3 7 . D a b e i wird n i c h t ü b e r s e h e n , dass der A n t e i l s v e r z i c h t im H i n b l i c k a u f die z u k ü n f t i g e alleinige L a s t e n - und K o s t e n t r a g u n g s p f l i c h t der v e r b l e i b e n d e n Teilh a b e r für diese zu einer M e h r b e l a s t u n g f ü h r t . D i e E n t s t e h u n g einer s o l c h e n M e h r b e l a s t u n g ist aus s a c h e n r e c h t l i c h e r S i c h t j e d o c h n i c h t s U n g e w ö h n l i c h e s . S o k a n n der N i e ß b r a u c h e r g e m ä ß § § 8 7 5 , 1 0 6 4 B G B d u r c h einseitige E r k l ä r u n g den N i e ß b r a u c h an u n b e w e g l i c h e n und b e w e g l i c h e n S a c h e n a u f h e b e n . D i e s e r V e r z i c h t hat im V e r h ä l t n i s z u m E i g e n t ü m e r s c h u l d b e f r e i e n d e W i r k u n g , denn es e n d e n d u r c h ihn die Pflichten des N i e ß b r a u c h e r s n a c h § § 1 0 3 6 f f . B G B . V e r z i c h t und a n s c h l i e ß e n d e R ü c k g a b e g e m ä ß § § 8 7 5 , 1 0 6 4 B G B b r i n g e n die i a u f e n d e n Pflichten zum E r l ö s c h e n , lediglich bereits e n t s t a n d e n e V e r b i n d l i c h k e i t e n

(In-

s t a n d h a l t u n g , L a s t e n t r a g u n g ) sind w e i t e r h i n zu e r f ü l l e n 3 8 . Es k a n n sein, dass der E i g e n t ü m e r eines G r u n d s t ü c k s , der sich d a r a u f eingestellt h a t , dass ü b e r J a h r e h i n w e g der N i e ß b r a u c h e r die L a s t e n und K o s t e n t r ä g t , a u f e i n m a l e r h e b l i c h e n B e l a s t u n g e n ausgesetzt ist. Ein T e i l h a b e r ist im H i n b l i c k a u f die M ö g l i c h k e i t , a u f seinen Anteil zu verzicht e n , s o g a r s c h u t z w ü r d i g e r als ein N i e ß b r a u c h e r im H i n b l i c k a u f die M ö g l i c h k e i t , a u f seinen N i e ß b r a u c h zu v e r z i c h t e n . Es g i b t k e i n e n Z u f a l l s n i e ß b r a u c h , w o h l a b e r ist die Z u f a l l s g e m e i n s c h a f t das gesetzliche R e g e l m o d e l l der B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t . E i n e m M i t e i g e n t ü m e r a n g e s i c h t s dieser A u s g a n g s l a g e die M ö g l i c h keit z u m V e r z i c h t als Ausfluss seiner B e f u g n i s , m i t d e m E i g e n t u m n a c h B e l i e b e n zu v e r f a h r e n , zu n e h m e n , k o m m t einer w e s e n t l i c h e n E n t w e r t u n g des E i g e n t u m s g l e i c h . V o n einer W e s e n s g l e i c h h e i t z w i s c h e n A n t e i l und V o l l r e c h t k a n n d a n n e r n s t h a f t k e i n e R e d e m e h r sein: D a s dingliche R e c h t pervertiert in eine Pflicht,

Vgl. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 8 Rz. 1. ' 7 Es ließe sich auch mit Kanzleiter N J W 1 9 9 6 , 9 0 5 ff. ( 9 0 7 ) formulieren, dass das Gesetz in §§ 8 7 5 , 9 2 8 B G B , wenn es eine einseitige Aufgabe dingliche Rechte zulasse, es bewusst in Kauf nehme, dass sich der Berechtigte einseitig künftiger öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Verpflichtungen entziehen kann. 16

,8

P l a n c k - B r o d m a n n § 1 0 6 4 B G B Anmerkung; Schön,

Der Nießbrauch an Sachen, S . 2 3 7 .

2 8 8 §11 Die Verfügung über den Anteil und über den gemeinschaftlichen

Gegenstand

sich mit anderen Herumzuschlagen, und sei es bloß, von ihnen Teilung des gemeinschaftlichen Gegenstandes verlangen zu müssen. dd) Schuldrechtliche

Nebenabreden

Es steht den Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft im übrigen frei, schuldrechtliche Absprachen zu treffen, die unabhängig von dem Gemeinschaftsverhältnis von Bestand sein sollen und die deshalb auch von einem Anteilsverzicht unberührt bleiben. So besteht insbesondere die Möglichkeit, dass die Teilhaber neben der Bruchteilsgemeinschaft eine BGB-Innengesellschaft gründen39, der sich ein Teilhaber wiederum nicht durch Übertragung seines Anteils an der Bruchteilsgemeinschaft ohne besondere Absprache entziehen kann. Wer als Teilhaber also mit den Konsequenzen eines möglichen Anteilsverzichts anderer Teilhaber nicht leben möchte, kann dagegen Vorsorge treffen. b) Anteilsverzicht

und

Gemeinschaftsregelungen

Anders als mit schuldrechtlichen Nebenabreden, die trotz Anteilsverzicht möglicherweise Bestand behalten, verhält es sich mit Gemeinschaftsregelungen. Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsregelungen stellen nach der hier vertretenen Ansicht lediglich Modifikationen der dinglichen Teilhaberansprüche dar. Erlöschen die Teilhaberansprüche aufgrund eines Anteilsverzichts, erlöschen deshalb automatisch mit ihnen auch die Gemeinschaftsregelungen. Im Einzelfall kann es eine Frage der Auslegung sein, ob die Teilhaber mit einem Vertrag eine bloße Gemeinschaftsregelung bezwecken oder darüber hinaus eine schuldrechtliche Beziehung untereinander eingehen wollen. Im Zweifel ist dies zu verneinen. cj Anteilsverzicht

und

Lasten-ZKostenregelungen

Keine Gemeinschaftsregelungen sind Lasten- und Kostenregelungen. Die Unterscheidung zwischen Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungssregelungen einerseits und Lasten-/Kostenregelungen andererseits ist im Gesetz dadurch angelegt, dass Lasten-/Kostenregelungen von der Wirkung für und gegen Sondernachfolger nach §§ 746, 751 S. 1 , 1 0 1 0 Abs. 1 BGB ausgenommen sind. Lasten-/ Kostenregelungen setzen nicht an der dinglichen Befugnis an, mit einem Gegenstand nach Belieben zu verfahren, sondern an der schuldrechtlichen Lasten- und Kostenverteilung nach § 748 BGB. Es handelt sich mithin um Schuldverträge, für die ein Anteilsverzicht zunächst einmal kein Erlöschensgrund darstellt. Soweit mit einer Lasten- und Kostenregelung jedoch lediglich die gesetzliche Bestimmung des § 748 BGB modifiziert werden soll, können aus diesem Vertrag für

39

UüKo-Ulmer,

BGB, vor § 705 Rz. 100; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 741 Rz. 34.

II. Anteilsverfügungen

und

Gemeinschaftsverhältnis

289

Verwendungen, die nach dem Zeitpunkt des Anteilsverzichts vorgenommen werden, keine Ansprüche mehr hergeleitet werden. Die Vorschrift des § 7 4 8 B G B knüpft als eine das Gemeinschaftsverhältnis ergänzende Vorschrift an das Vorliegen einer Bruchteilsgemeinschaft an, so dass Ansprüche nur gegen (noch nicht ausgeschiedene) Teilhaber entstehen können. Aber auch bei Lasten- und Kostenregelungen kann die Auslegung ergeben, dass die Teilhaber die Lasten- und Kostentragung auf der Grundlage eines von der Bruchteilsgemeinschaft unabhängigen Schuldverhältnisses regeln wollen 4 0 . Wenn die Miteigentümer eines Hauses ein Schwimmbad einbauen, kann es sein, dass die Lasten-/Kostenregelung über eine bloße Modifizierung des § 7 4 8 B G B hinausgeht und ein auf seinen Anteil verzichtender Teilhaber daher trotz seines Ausscheidens aus der Gemeinschaft den anderen Teilhabern zur Lasten- und Kostentragung verpflichtet bleibt. Die Beweislast für das Zustandekommen einer Lasten-/Kostenregelung, die über eine Modifizierung von § 7 4 8 B G B hinausgeht, tragen allerdings die Teilhaber, die sich darauf berufen.

d) Rechtsfolge hinsichtlich der dinglichen, Zuständigkeit des Anteils: Anwachsung oder Herrenlosigkeit? aa) Die Rechtsfolge in historischer

Perspektive

Nach den bisherigen Ausführungen steht die Möglichkeit eines Anteilsverzichts fest, woran auch das Vorliegen von Gemeinschaftsregelungen oder Regelungen der Lasten- und Kostentragung nichts zu ändern vermag. Offen geblieben ist hingegen bisher die Frage nach der Rechtsfolge eines Anteilsverzichts. Auch in den Beratungen zum BGB war nur dieser letzte Punkt, also nicht das O b des Anteilsverzichts überhaupt, umstritten geblieben. Die 2. Kommission strich eine Vorschrift des Gesetzentwurfs (E I § 9 5 0 ) , die den Verzicht auf einen Miteigentumsanteil ausdrücklich zuließ, deshalb, weil man sich über die Rechtsfolgen der Dereliktion nicht einigen konnte 4 1 . Es standen sich die „Anwachsungstheorie" und die Ansicht gegenüber, wonach die Herrenlosigkeit des derelinquierten Miteigentumsanteils eintritt. Innerhalb der letzteren Ansicht war umstritten, ob bei Miteigentum an Grundstücken ein vorrangiges Aneignungsrecht des Fiskus oder der Miteigentümer bestehen sollte. § 9 5 0 des 1. Entwurfs hatte bei Miteigentum an Grundstücken ein Aneignungsrecht des Fiskus vorgesehen. Die 2. Kommission nahm zunächst einen Antrag mit dem Inhalt eines vorrangigen Aneignungsrechts der Miteigentümer und eines nachrangigen Aneignungsrechts des Fiskus an 4 2 . Dann aber setzte sich die Meinung durch, dies mache eine so verwickelte Regelung erforderlich, wie sie der praktisch sehr geringen Bedeutung der ganzen 40 41 42

Vgl. Kanzleiter N J W 1 9 9 6 , 9 0 5 f f . (907). Prot. III, S . 2 7 9 f f . Prot. III, S . 2 8 0 .

2 9 0 §11 Die Verfügung über den Anteil und über den gemeinschaftlichen

Gegenstand

Frage nicht entsprechen würde. M a n entschloss sich daher dafür, von einer besonderen Vorschrift über den Anteilsverzicht ganz abzusehen und die Entscheidung der Wissenschaft und Praxis zu überlassen 4 3 . Die Mehrheit gab dann noch ihre Ansicht zu Protokoll, dass diese Entscheidung sachlich übereinstimmend mit § 9 5 0 des 1. Entwurfs - Aneignungsrecht des Fiskus - ausfallen müsse 4 4 . Bereits in der gemeinrechtlichen Literatur waren nur die Folgen eines Anteilsverzichts (Anwachsung oder Herrenlosigkeit des Anteils), nicht deren prinzipielle Möglichkeit umstritten gewesen 4 5 . bb) Lösung

der Streifrage

aufgrund

der richtigen

Anteilstheorie

Die Streitfrage hinsichtlich der Rechtsfolgen eines Anteilsverzichts steht insoweit in einem Zusammenhang mit der vorliegenden Untersuchung über die Rechtsnatur des Gemeinschaftsverhältnisses, als die Anwachsungstheorie aus der Vorstellung resultiert, Miteigentum sei Volleigentum beschränkt durch das Volleigentum der anderen Miteigentümer. Hierbei erscheinen aus der Sicht eines Anteils die jeweils anderen Anteile als beschränkt dingliche R e c h t e 4 6 und infolgedessen findet der Satz von der Elastizität des Vollrechts Anwendung, wonach beim Wegfall des beschränkt dinglichen Rechts die im Umfang dieses Rechts bislang eingeschränkten Befugnisse des Vollrechtsinhabers von diesem wieder ausgeübt werden k ö n n e n 4 7 . Die Theorie vom Miteigentum als Vollrecht, das durch die anderen Miteigentumsanteile beschränkt wird, hängt wiederum mit der schuldrechtlichen Betrachtungsweise des Gemeinschaftsverhältnisses zusammen. Mehrere Vollrechte negieren sich auf dinglicher Ebene und die Gebrauchs-, Verwaltungsund Aufhebungsrechte können dann nur schuldrechtlich gedeutet werden. Die Vorstellung einer Vollrechtskollision wird der Rechtslage in der Bruchteilsgemeinschaft jedoch nicht gerecht. Fälle echter Vollrechtskollision behandelt das Gesetz ohne Verweis auf die Regeln über die Bruchteilsgemeinschaft in S§ 1 0 2 4 , 1 0 6 0 , 1 0 9 0 Abs. 2 B G B . Anders als in diesen Fällen echter Vollrechtskollision kann in Fällen der Bruchteilsgemeinschaft kein Teilhaber bei der Entstehung der Gemeinschaft davon ausgehen, seine Berechtigung voll auszuüben. Das gesetzliche Leitbild der Bruchteilsgemeinschaft ist die Zufallsgemeinschaft, wie sie etwa aufgrund einer Vermischung oder Verbindung mehrerer Sachen entsteht (§S 9 4 7 , 9 4 8 B G B ) 4 8 . D a hierbei die neu entstehende Sache einen M e h r w e r t gegenüber dem aufzuweisen hat, was der einzelne Teilhaber in die Gemeinschaft Prot. III, S . 2 8 1 . Prot. III, S . 2 8 1 . 4 5 Vgl Reichard, Bonner Antrittsvorlesung, Manuskript, S.6ff. 4 6 Vgl. Kunz, Über die Rechtsnatur der Gemeinschafter zur gesamten Hand, S. 59: Das Eigentumsrecht des einen bilde das ius in re aliena gegenüber dem anderen. 4 7 Vgl. zum Prinzip der Elastizität als Kennzeichen von Vollrechten Schön, Der Nießbrauch an Sachen, S. 12. 4 8 Vgl. dazu ausführlich oben S.42ff. 43 44

II. Anteilsverfügungen

und

Gemeinschaftsverhältnis

291

mit einbringt, kann kein Teilhaber erwarten, die Rechte eines Alleineigentümers voll ausüben zu können. Die Beschränkung der Rechtsausübung tritt bei der Bruchteilsgemeinschaft gleichsam von Innen her ein. In den Fällen der Vollrechtskollision verhält es sich hingegen so, dass jeder Rechtsinhaber an sich davon ausgehen kann, sein Recht voll auszuüben, eine Beschränkung jedoch von außen durch die gleichen Rechte anderer eintritt. Dadurch ist aber zugleich offen gelegt, warum die Anwachsungstheorie bei der Bruchteilsgemeinschaft in Fällen des Anteilsverzichts zu unsachgemäßen Ergebnissen führt. Die Erstarkung der Anteile der in der Gemeinschaft verbleibenden Teilhaber ist anders als in Fällen echter Vollrechtskollision nicht dadurch gerechtfertigt, dass die Teilhaber mit Entstehung der Gemeinschaft den Erwartungshorizont hatten, ein Vollrecht eingeräumt zu bekommen. Die Erstarkung der Anteilsrechte der verbleibenden Teilhaber wäre aus ihrer Sicht vielmehr eine Überraschung, da sie anders als die Rechtsinhaber in Fällen einer Vollrechtskollision nicht erwarten konnten, jemals Inhaber unbeschränkter Vollrechte zu werden. Die Rechtslage wird besser erfasst von der hier vorgeschlagenen Theorie der ideellen Anteile, wonach der ideelle Anteil eine Erscheinungsform des Vollrechts darstellt, bei dem die dinglichen Befugnisse im Innenverhältnis der Teilhaber die besondere Form der Teilhaberechte (Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechte) angenommen haben. Danach tritt auf dinglicher Ebene keine Neutralisierung der Befugnisse ein, sondern die dinglichen Befugnisse nehmen im Innenverhältnis nur eine besondere Form an, so dass sich von einer Relativierung der dinglichen Ansprüche in der Bruchteilsgemeinschaft sprechen läßt. Erscheinen somit aus der Sicht eines Anteilsinhabers die anderen Anteile nicht als von außen hinzutretende dingliche Beschränkungen, kann mit dem Wegfall eines Anteils auch keine Konsolidationslage behauptet werden. Verzichtet ein Teilhaber auf seinen Anteil, so tritt zwar auf der Ebene der Teilhaberrechte eine Änderung ein, da die verbleibenden Teilhaber bei der Ausübung ihrer Teilhaberrechte nicht mehr auf den ausgeschiedenen Teilhaber Rücksicht zu nehmen brauchen. Die Rechtslage ähnelt insoweit der bei der Vollrechtskonsolidation und es ist von daher verständlich, wie es zu einer Verwechselung mit derselben kommen konnte. Der Unterschied zur Vollrechtskonsolidation liegt aber darin, dass der Anteil des verzichtenden Teilhabers herrenlos wird, so dass wenn eine Aneignung des herrenlos gewordenen Anteils stattfindet, die Relativierung der dinglichen Befugnisse wieder zu Tage tritt. Beim Miteigentum an einem Grundstück besteht nach § 9 2 8 B G B ein vorrangiges Aneignungsrecht des Fiskus, da die Vorschriften für Verfügungen über das Vollrecht auch auf Verfügungen über die Anteile anzuwenden sind. Ein Aneignungsrecht der Miteigentümer hätte insoweit einer speziellen gesetzlichen Regelung bedurft.

2 9 2 §11

Die Verfügung über den Anteil und über den gemeinschaftlichen

Gegenstand

5. Zur Belastung des Anteils mit dinglichen Rechten, die Befugnisse am gemeinschaftlichen Gegenstand verschaffen Nach h.M. kommen als Belastungen des Anteils nur Pfandrechte (§ 1258 BGB), Grundpfandrechte (§§ 1114, 1192, 1200 BGB, 8 Abs.3 SchiffsRG), Nießbräuche (§ 1066 BGB) und dingliche Vorkaufrechte (§ 1095 BGB) in Betracht. Nicht möglich soll es hingegen sein, den ideellen Anteil an einem Grundstück mit einer Grunddienstbarkeit (§1018 BGB), beschränkt persönlichen Dienstbarkeit (S 1090 BGB) oder einem Erbbaurecht (§ 1 ErbbauVO) zu belasten49. Zur Begründung heißt es, letztere Rechte könnten nicht auf dem Bruchteil als solchem lasten50. Notwendigerweise erfassten Dienstbarkeiten sowie Erbbaurechte das belastete Grundstück im Ganzen und fielen daher immer unter § 747 S. 2 BGB 51 . Der Umstand, dass hinsichtlich des Vollrechts andere Verfügungen möglich sind als beim Anteilsrecht, wurde teilweise als Beleg dafür angesehen, dass das Anteilsrecht sich qualitativ vom Vollrecht unterscheidet52. Hierauf wird erwidert, dass die Anteilsbelastung mit einer Dienstbarkeit oder einem Erbbaurecht sehr wohl möglich sei, falls alle Anteile eines Grundstücks mit dem Recht gleichermaßen belastet würden. Nur die isolierte Belastung eines einzelnen Anteils scheide also aus 53 . Die Ansicht, eine isolierte Belastung eines Anteils mit einem Recht, das Befugnisse am gemeinschaftlichen Gegenstand verschafft, scheide per se aus, ist unter dem Gesichtspunkt in Zweifel zu ziehen, dass in dem Anteilsrecht nach § 743 Abs. 2 BGB die Befugnis liegt, den gemeinschaftlichen Gegenstand insoweit zu gebrauchen, als nicht der Mitgebrauch der übrigen Teilhaber beeinträchtigt wird. Warum sollte es für einen Teilhaber ausgeschlossen sein, eben diese Befugnis im Wege einer Grund- oder beschränkt persönlichen Dienstbarkeit auf einen Dritten ganz oder teilweise zu übertragen? Für den Normalfall, in dem der Inhalt einer Dienstbarkeit oder eines Erbbaurechts an einem Anteil nicht von einer entsprechenden Benutzungsregelung gedeckt ist, mögen diese Rechte für ihren Inhaber eines entsprechenden dinglichen Rechts von geringem Wert sein, da sie davon abhängen, dass die anderen Teilhaber sich nicht auf ihr Gebrauchsrecht berufen. Indes stellt es keine Besonderheit dar, dass bestehende dingliche Rechte aufgrund anderer vorrangiger dinglicher Rechte nicht voll ausgeübt werden können. Auch kann es sein, dass ein Wegerecht in Form einer Dienstbarkeit an einem Miteigentumsanteil bestellt wird, welches zunächst aufgrund des Widerstands der anderen Teilhaber nicht ausgeübt werden kann, dann aber doch Bedeutung 4 9 BGHZ 3 6 , 1 8 7 ( 1 8 9 ) ; Schulze-Osterloh, Das Prinzip gesamthänderischer Bindung, S. 105; Erman-Aderhold, BGB, § 7 4 7 R z . 3 . 5 0 MüKo-fC. Schmidt, BGB, § 747 Rz. 15. 51 Staudinger -Langhein, BGB, § 7 4 7 Rz. 13. 52 Larenz, JherJb 47 (1933), S.108ff. (121). 53 Wittkowski, Die Lehre vom Verkehrsgeschäft, S. 159; v. Tuhr, Allgemeiner Teil I, S. 84.

IL Anteilsverfügungen

und

Gemeinschaftsverhältnis

293

gewinnt, weil nachträglich eine Benutzungsregelung geschlossen wird, die das Wegerecht deckt. Außerdem hat die Dienstbarkeit oder das Erbbaurecht an einem Miteigentumsanteil, selbst wenn der Inhalt durch eine entsprechende Benutzungsregelung gedeckt sein sollte, gegenüber einer Dienstbarkeit oder einem Erbbaurecht am Volleigentum die spezifische Schwäche, von dem Fortbestand der Benutzungsregelung abhängig zu sein. Tatsächlich macht die Ansicht, dass die Belastung eines Anteils mit einem Recht, das Befugnisse am gemeinschaftlichen Gegenstand verschafft, nicht möglich sein soll, nur vor dem Hintergrund Sinn, dass ein Teilhaber keine eigenen dinglichen Befugnisse am gemeinschaftlichen Gegenstand hat. Erkennt man aber, dass in den gemeinschaftsrechtlichen Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechten die modifizierte dingliche Befugnis steckt, mit dem gemeinschaftlichen Gegenstand nach Belieben zu verfahren, stellt die Lage sich anders dar. So ist die Befugnis eines Teilhabers, aufgrund einer entsprechenden Benutzungsregelung die Teilfläche eines Grundstücks zu nutzen, von der Befugnis eines Alleineigentümers, die Fläche dieses Grundstücks zu benutzen, qualitativ nicht verschieden. Es gibt daher auch keinen Grund, weshalb es diesem Teilhaber versagt werden könnte, an seinem Anteil eine Dienstbarkeit etwa mit dem Inhalt eines Wegerechts zu bestellen. Da auch die Errichtung eines Bauwerkes von dem Gebrauchsrecht nach § 743 Abs. 2 BGB gedeckt sein kann, ist auch die Bestellung eines Erbbaurechts nach § 1 ErbbaurechtsVO an einem Miteigentumsanteil möglich.

6. Der Mitbesitz als Rechtsscheinstatbestand Gemäß dem Grundsatz, dass die Regeln für Verfügungen über das Vollrecht auch auf Anteilsverfügungen Anwendung finden, gelten für den gutgläubigen Anteilserwerb prinzipiell die Regeln über den gutgläubigen Erwerb des ungeteilten Rechts. Bei Miteigentumsanteilen an Grundstücken findet also § 892 BGB, bei Miteigentumsanteilen an beweglichen Sachen finden die §§ 932ff. BGB Anwendung. Bei ideellen Anteilen an Forderungen ist ein gutgläubiger Erwerb (soweit sie nicht in Wertpapieren verbrieft sind) hingegen nicht möglich 54 . Davon, dass ein gutgläubiger Anteilserwerb an beweglichen Sachen nach §§ 932ff. BGB möglich sein soll, macht die h.M. jedoch eine Ausnahme für den Fall, dass ein angeblicher Miteigentümer, der nur Mitbesitzer ist, sein angebliches Miteigentum veräußert. Hier soll ein gutgläubiger Erwerb ausscheiden, da aus dem Mitbesitz als Rechtsscheinsträger sich kein Anhaltspunkt dafür ergebe, wie hoch die Anteile der einzelnen Mitbesitzer sind 55 . Die ältere Literatur hingegen stellte den Er54

Vgl. Staudinger -Langhein, BGB, § 7 4 7 R z . 2 1 ; MüKo-iC. Schmidt, BGB, § 7 4 7 Rz. 19. M ü K o - K . Schmidt, BGB, § 7 4 7 Rz. 17; Staudinger-Langhein, BGB, § 7 4 7 R z . 2 3 ; SoergelMühl, BGB, § 9 3 2 Rz. 6; Palandt-Bassenge, BGB, § 9 3 2 Rz. 1; Schulze-Osterloh, Das Prinzip gesamthänderischer Bindung, S.212; Koller J Z 1972, 650. 55

2 9 4 §11

Die Verfügung über den Anteil und über den gemeinschaftlichen

Gegenstand

werb von Allein- und Miteigentum ohne Ausnahme gleich 56 . Der Umschwung setzte erst aufgrund der Arbeiten von Koller57 und Schulze-Osterlohss ein. Das entscheidende Argument dieser Autoren lag darin, dass der Mitbesitz nichts über die Größe des Anteils aussage. Die Größe eines Anteils, die die Mitberechtigung entscheidend ausgestalte, ergebe sich ausschließlich aus den Beziehungen des Mitberechtigten zu den anderen Teilhabern 59 . Dieses Argument gewinnt seine Überzeugungskraft in Wirklichkeit erst vor dem Hintergrund, dass es sich bei den Beziehungen der Teilhaber untereinander um ein Schuldverhältnis handeln soll, da Rechte aus einem Schuldverhältnis einem gutgläubigen Erwerb prinzipiell nicht zugänglich sind. Es ist in diesem Zusammenhang verräterisch, dass Koller eine Parallele zum gutgläubigen Erwerb eines Anwartschaftsrechts ziehen will 60 , bei dem das Problem ja in der Tat darin besteht, dass das Anwartschaftsrecht als dingliches Recht untrennbar von einer schuldrechtlichen Komponente mitbestimmt wird 61 . Die These von der fehlenden Vertrauensbasis des Mitbesitzes ist, wenn sie auch mit der Zeit zur herrschenden Meinung wurde, in der Literatur nicht unwidersprochen geblieben. So wurde zum einen auf Inkonsequenzen innerhalb der h.M. aufmerksam gemacht 62 . In genauem Gegensatz zum Recht beweglicher Sachen nimmt die h.M. im Grundstücksverkehr an, dass es einen gutgläubigen Erwerb vom angeblichen Miteigentümer gibt, da das Grundbuch im Gegensatz zum Besitz auch die Quote ausweist63. Eine weitere Inkonsequenz ergibt sich daraus, dass auch die h.M. sieht, dass ihr Ergebnis zu unbefriedigenden Ergebnissen in Fällen führt, in denen es um den gutgläubigen Erwerb von Miteigentum zu Lasten eines nicht mitbesitzenden (Mit-) Eigentümers geht. Man glaubt daher, wenn ein Mitbesitzer über einen ihm nicht zustehenden Anteil verfügt, die übrigen Besitzer aber zustimmen, die Bedenken gegen die fehlende Rechtsscheinbasis zurückstellen zu können 64 . Ausgehend von den Prämissen der h.M. ist hiergegen eingewandt worden, dass wenn etwa die Verfügung eines Miteigentümers über seinen Anteil gescheitert ist, der Käufer aber mit Zustimmung der übrigen Besitze weiterveräußert, sich deren Einverständnis auf einen Anteil bezieht, der ihnen nie gehörte, den sie nie für sich in Anspruch nahmen und bezüglich dessen sie 5 6 Vgl. Soergel-Schultze-v. Lasaulx, BGB, vor §741 Rz. 12; Krauel, Miteigentum, S.46ff.; a.A. aber bereits Kress, Besitz, S.274. 5 7 JZ 1972, 647ff. 5 8 Das Prinzip gesamthänderischer Bindung, S. 211 f. 5 9 Das Prinzip gesamthänderischer Bindung, S.212. 60 Koller J Z 1972, S.647ff. (650 Fn 58) 6 1 Vgl. Medicus, Bürgerliches Recht, Rz.475. 62 Hager, Verkehrsschutz, S. 321. 6 3 MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 7 Rz.19; KGKK-Pikart, BGB, § 1 0 0 8 , Rz.35; Koller JZ 1972, 646 (647). 64 Koller JZ 1972, 646ff. (650); Palandt-Bassenge, § 9 3 2 Rz. 1 b; RGRK-Pikart, §1008 Rz. 35; Pikart WM 1 9 7 5 , 4 0 4 ; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 747 Rz. 19; Becker, Effektengiroverkehr, S.16 Fn 10.

II. Anteilsverfügungen und

Gemeinschaftsverhältnis

295

auch nie durch ihren Besitz legitimiert waren. Der Erwerber glaube selbst nicht, wie in den anerkannten Fällen des gutgläubigen Erwerbs bei einer Verfügung mit Zustimmung des angeblich Berechtigten, daran, dass die Zustimmenden die Berechtigten des ihm übertragenen Anteils seien 6 5 . Der Erwerber vertraue hier auf das Gerede des Veräußerer und der Teilhaber 6 6 . Im Recht des Effektengiroverkehrs hat die These von der Unmöglichkeit gutgläubigen Erwerbs des Miteigentums an beweglichen Sachen vom Mitbesitzer die h . M . zu einer Rechtsfortbildung genötigt 6 7 . Die Hinterleger vertretbarer Wertpapiere sind gemäß oder analog § 6 Abs. 1 D e p o t G Miteigentümer des Sammelbestandes und im Hinblick auf ihren, nach dem Depotgesetz allerdings ausschließbaren, Herausgabeanspruch, mittelbare Mitbesitzer 6 8 . Die Anteilsübertragung vollzieht sich nach überwiegender Ansicht nach § 9 2 9 S. 1 B G B , indem die Wertpapiersammelbank eine entsprechende Q u o t e auf den Erwerber umbucht 6 9 . N a c h der These der Unmöglichkeit des gutgläubigen Erwerbs des M i t eigentums an beweglichen Sachen von einem als Miteigentümer verfügenden Mitbesitzer eröffnet eine Umbuchung jedoch nicht die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs nach § 9 3 2 B G B . Z u r Sicherung der Umlauffähigkeit des Wertpapierverkehrs wird deshalb rechtsfortbildend angenommen, ein gutgläubiger Erwerb könne an den Buchungsakt der Wertpapiersammelbank als Rechtsscheinsträger anknüpfen 7 0 . Verständlicher Weise aber ist die Kreation eines neuen Rechtsscheinträgers im Wege der Rechtsfortbildung zum Gegenstand der Kritik geworden 7 1 . Es ist daher im Schrifttum der gutgläubige Anteilserwerb zu Lasten eines nicht besitzenden Miteigentümers unabhängig von der Zustimmung der restlichen Mitbesitzer behauptet worden, jedoch unter Vermeidung der genauen Bezeichnung des Rechtsscheinsträgers für einen derartigen gutgläubigen E r w e r b 7 2 . Soweit ersichtlich ist die These vom Ausschluss des Mitbesitzes als möglichem Rechtsscheinträger bislang nur von Wieling einer grundlegenden Kritik unterzogen w o r d e n 7 3 . Seiner Ansicht nach ist nicht einzusehen, warum der Mitbesitz grundsätzlich keine Vertrauensbasis schaffen könne. Ebenso wie Alleinbesitz auf 65 Wilhelm, Sachenrecht Rz.442; Tiedke, Gutgläubiger Erwerb, S.57; letzterer will daher den gutgläubigen Anteilserwerb vom Mitbesitzer in Gänze verwerfen. 66 Hager, Verkehrsschutz, S.321. 6 7 Vgl. Wilhelm, Sachenrecht, Rz.443. 68 Wilhelm, Sachenrecht, Rz.443. 69 Koller DB 1972, 1905ff.; Großkommentar-Girara, HGB-Bankvertragsrecht 1991, Rz. 2016 ff. 70 Koller DB 1972, 1905ff. (1908); Großkommentar-Gwaris, HGB-Bankvertragsrecht 1991, Rz. 2027. 71 Vgl. Hager, Verkehrsschutz, S. 323 f. 72 Vgl. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 747 Rz. 19; Wilhelm, Sachenrecht, Rz. 442, nach denen einerseits gutgläubiger Erwerb zu Lasten eines mitbesitzenden Miteigentümers ausgeschlossen, zu Lasten eines nicht mitbesitzenden Miteigentümers jedoch möglich sein soll. 73 Vgl. Wieling, Sachenrecht, § 10 IV 5.

2 9 6 §11

Die Verfügung

über den Anteil und über den gemeinschaftlichen

Gegenstand

Alleineigentum hindeute, deute beispielsweise der Mitbesitz dreier Personen auf gedritteltes Eigentum hin, wie sich aus § 742 BGB ableiten lasse. Ein gutgläubiger Erwerb sei also bis zur Quote von einem Drittel möglich, wenn einer von drei Mitbesitzern über seinen angeblichen Anteil an einer beweglichen Sache verfüge. Ein Irrtum über die Zahl der Mitbesitzer werde hingegen nicht geschützt, weil es für den Mitbesitz als Rechtsscheinsträger auf die objektive Tatsache des Mitbesitzes ankomme. Sei die Sache einem Miteigentümer abhandengekommen, so könne dessen Anteil gemäß § 935 BGB nicht gutgläubig erworben werden; bei den anderen Anteilen sei gutgläubiger Erwerb hingegen möglich. In einer Entscheidung vom 25.2. 1997 hat auch der BGH in einem Fall, in dem es allerdings nicht um gutgläubigen Anteilserwerb ging, die Ansicht vertreten, dass im Rahmen der Eigentumsvermutung nach § 1006 BGB bei Mitbesitz im Hinblick auf die Quote im Zweifel auf § 742 BGB abzustellen sei 74 . Wieling ist darin zuzustimmen, dass nicht einzusehen ist, warum Mitbesitz grundsätzlich keine Vertrauensbasis schaffen soll. Die These vom fehlenden Rechtsschein des Mitbesitzes leuchtet nur vor dem Hintergrund des schuldrechtlichen Verständnisses des Innenverhältnisses der Gemeinschafter ein, weil ein Rechtsschein im Hinblick auf Rechte aus einem Schuldverhältnis ausscheidet. Erkennt man jedoch, dass es bei dem Gemeinschaftsverhältnis um die Verteilung dinglicher Befugnisse und Ansprüche geht, gibt es keinen Anlass von dem Satz, dass die Regeln über den gutgläubigen Erwerb des Vollrechts auf den gutgläubigen Anteilserwerb Anwendung finden, eine Ausnahme zu machen.

III. Das Verhältnis von Verfügungen über den Gegenstand im Ganzen nach 5 747 S, 2 BGB zur Anteilsverfügung nach §747 S.l BGB 1. Problemdarstellung anhand des Urteils des BGH vom 4.2. 1994 Im Fall der Entscheidung des BGH vom 4.2. 1994 75 übertrugen zwei Geschwister, Schwester und Bruder, als Miteigentümer eines Grundstücks einem Dritten hälftiges Miteigentum an dem Grundstück. Wie sich im Nachhinein herausstellte, war der Bruder im Zeitpunkt der Übertragung und auch schon im Zeitpunkt des der Übertragung zugrundeliegenden Kausalgeschäfts, unerkannt geisteskrank. Der Bruder starb und seine Schwester verlangte als Alleinerbin die Berich74 B G H N J W 1997, S. 1434f. (1435): Für die Eigentumslage depotverwahrter Wertpapiere stelle § 1006 BGB eine Vermutung auf, welche im Falle von Mitbesitz für gemeinschaftliches Eigentum streite. Im Hinblick auf § 741 BGB sei in der Regel Miteigentum nach Bruchteilen anzunehmen, wobei den Teilhabern wegen § 7 4 2 BGB im Zweifel gleiche Anteile zustünden; zustimmend Palandt-Bassenge, BGB, § 1006 Rz. 1; kritisch S t a u d i n g e r - G u r s k y , BGB, § 1006 Rz. 12. 75

N J W 1994, 1 4 7 0 f f .

III. Verhältnis von §747 S. 2 und §747 S.l BGB

297

tigung des Grundbuchs. Das Gericht befasste sich mit der Frage, ob die Eigentumsübertragung nach § 1 8 5 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 B G B 7 6 dadurch wirksam wurde, dass die Schwester als Alleinerbin ihres Bruder auch in dessen Verbindlichkeiten eingetreten war. Ausgangspunkt war, dass die Geschwister als Miteigentümer nach § 7 4 7 S . 2 B G B nur gemeinschaftlich über das Grundstück verfügen konnten und die Mitwirkung des Bruders wegen Geschäftunfähigkeit nichtig war. Z u der Frage, wie sich die Nichtigkeit der Mitwirkung des Bruders auf das gesamte Rechtsgeschäft auswirkte, fand der B G H folgenden Meinungsstand vor. Z u m einen wird die Auffassung vertreten, die Verfügung über den gemeinschaftlichen Gegenstand sei eine koordinierte Verfügung aller Teilhaber über ihre Bruchteile und nicht eine Verfügung der Gemeinschaft über den gemeinschaftlichen Gegenstand 7 7 . N a c h dieser Anischt entscheidet sich bei Unwirksamkeit des Verfügungsgeschäfts eines Teilhabers das Schicksal des gesamten Rechtsgeschäfts nach der Teilnichtigkeitsregel des § 1 3 9 B G B . D a n a c h wäre die Auflassung nichtig gewesen, weil nicht anzunehmen war, dass es zu einer isolierten Übertragung des Miteigentumsanteils nur der Schwester gekommen wäre. Es wird jedoch auch die Auffassung vertreten, dass bei der Verfügung nach § 7 4 7 S. 2 B G B nur eine Verfügung über den gemeinschaftlichen Gegenstand vorliegt. War ein Teilhaber nicht geschäftsfähig, so ist die Verfügung des fehlerfrei handelnden Teilhabers als Verfügung eines Nichtberechtigten nur schwebend unwirksam. O b die Verfügung über den Gegenstand im Ganzen in eine Verfügung des fehlerfrei mitwirkenden Teilhabers über seinen Bruchteil umgedeutet werden kann, sei nach § 1 4 0 B G B zu beantworten 7 8 . Dieser Ansicht schloss der B G H sich an. Die Auflassung als Verfügung sei nicht eine solche über die einzelnen Miteigentumsanteile, sondern eine von den Parteien gewollte Verfügung über das gesamte Eigentum. Sei die Verfügung eines Teilhabers nichtig, so werde dadurch die Verfügung des anderen Teilhabers nicht als Folge auch nichtig, sondern bleibe als Verfügung eines Nichtberechtigten unwirksam 7 9 . Der B G H hält demnach die Konvaleszenz der Verfügung des fehlerfrei handelnden Teilhabers nach § 1 8 5 B G B grundsätzlich für möglich. Im Ergebnis ist er jedoch der Ansicht, § 1 8 5 Abs. 2 S. 1 Alt. 3 B G B setze bei der gebotenen teleologischen Auslegung voraus, dass der Nichtberechtigte den Verfügungserfolg noch schuldet und daher ohnehin verpflichtet wäre, die von ihm vorgenommene Verfügung nach Erwerb der Rechtszuständigkeit zu genehmigen 8 0 . Diese Voraussetzung sei bei dem aufgrund der Geschäftsunfähigkeit des Bruders nichtigen Kausalgeschäft In der Entscheidung wird fälschlicher Weise § 185 Abs. 2 S. 1 Alt. 3 BGB zitiert. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 747 Rz.25; Palandt-Sprau, BGB, § 747 Rz.4; Soergel-Schulze v. Lasaulx, BGB, §747 Rz.4. 78 S t a u d i n g e r - B G B , 12. Aufl., §747 Rz.67; Erman-Aderhold, BGB, § 747 Rz.5. 7 9 BGH NJW 1994, 1470 (1471). 80 BGH NJW 1994, 1470 (1471); vorher bereits Hagen AcP 167, 481 ff. (499f.); SoergelLeptien, BGB, 12.Aufl., § 185 Rz.31; Palandt-Heinrichs, BGB, § 185 Rz. 11. 76

77

2 9 8 §11 Die Verfügung über den Anteil und über den gemeinschaftlichen

Gegenstand

nicht gegeben. Nur wenn der Bruder im Zeitpunkt des Kausalgeschäfts anders als im Zeitpunkt des Verfügungsgeschäfts noch nicht geschäftsunfähig gewesen wäre, hätte der BGH mithin eine Konvaleszenz nach § 185 Abs. 2 S. 1 Alt. 3 BGB angenommen. 2. Die richtige Bestimmung des Verhältnisses unter Rückgriff auf die hier vertretene Theorie der Rechtsvervielfältigung in der Bruchteilsgemeinschaft Das Verhältnis von Verfügungen über den Gegenstand im Ganzen nach § 747 S. 2 BGB ist nicht ohne Rückgriff auf die Anteilstheorien zu bestimmen. Nach der hier vertretenen Ansicht tritt in der Bruchteilsgemeinschaft eine Rechtsvervielfältigung ein. Für Miteigentum heißt das: Jeder Miteigentümer einer Sache hat ein Recht an der Sache nach der Art des Volleigentums, bei dem jedoch die dingliche Befugnis, nach Belieben mit der Sache zu verfahren und die damit zusammenhängenden dinglichen Ansprüche (§§ 985, 1004 BGB) im Innenverhältnis der Teilhaber die besonderen Formen der Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechte angenommen haben. Die Befugnisse, die das Anteilsrecht in der Bruchteilsgemeinschaft vermittelt, sind also qualitativ nicht verschieden von den Befugnissen, die das Vollrecht vermittelt. Mithin kann es jedoch auch keinen qualitativen Unterschied zwischen der Verfügung über den Anteil und einer Verfügung über den Gegenstand im Ganzen geben. Dies ist auch das Ergebnis, das sich aus der klassischen Theorie vom Miteigentum als Volleigentum beschränkt durch das Volleigentum der anderen Miteigentümer ergibt. Es genügt, hier an die Ausführungen v. Tuhrs zu erinnern, wonach es bei der Bruchteilsgemeinschaft nicht ein Recht mit mehreren Subjekten, sondern so viele einzelne Rechte gibt, als Personen in der Gemeinschaft vorhanden sind 81 . Genau genommen gibt es kein „gemeinschaftliches" Recht in der Bruchteilsgemeinschaft, sondern was in den §§ 741 ff. BGB als „gemeinschaftliches" Recht bezeichnet wird, ist ein Summe von inhaltlich gleichartigen und in gleichem Range stehenden Einzelberechtigungen am selben Objekt, deren Gesamtheit die Machtbefugnisse darstellen, welche einem Subjekt zustehen würden, wenn dasselbe die Alleinherrschaft über das Objekt hätte. Wenn es aber genau genommen kein „gemeinschaftliches Recht", sondern nur eine Mehrheit gleichartiger Rechte am selben Objekt gibt, so gibt es auch keine gemeinschaftliche Verfügung über den Gegenstand im Ganzen, sondern nur die kombinierte Verfügung über alle Anteilsrechte.

81

Vgl. v. Tuhr, Allgemeiner Teil, Erster Band, S. 83.

III. Verhältnis von § 747 S. 2 und § 747 S.l

3.

BGB

299

Folgerungen

Die Verfügungsbefugnis des Anteilsinhabers ist nicht qualitativ verschieden von der Verfügungsbefugnis des Alleininhabers des gemeinschaftlichen Rechts. Jede Anteilsverfügung ist zugleich eine Verfügung über den gemeinschaftlichen Gegenstand. Der Aussagegehalt von § 7 4 7 S. 2 B G B reduziert sich darauf, dass ein einzelner Teilhaber über den gemeinschaftlichen Gegenstand grundsätzlich nur unter Wahrung der dinglichen Rechte der anderen Teilhaber verfügen kann. Eine Verfügung über den gemeinschaftlichen Gegenstand nach § 7 4 7 S. 2 B G B ist zugleich eine koordinierte Verfügung aller Teilhaber über ihre Bruchteile. Ist eines der Verfügungsgeschäfte unwirksam, bestimmt sich die Wirksamkeit der anderen Verfügungsgeschäfte nach § 1 3 9 BGB. Ist anzunehmen, wie es nach § 1 3 9 B G B im Zweifel der Fall ist, dass die anderen Verfügungsgeschäfte nicht ohne das unwirksame Verfügungsgeschäft vorgenommen worden wären, sind alle Verfügungsgeschäfte nichtig. Es liegt kein Fall eines schwebend unwirksamen Verfügungsgeschäfts nach § 1 8 5 B G B vor, das unter den Voraussetzungen von § 1 8 5 Abs. 2 B G B geheilt werden könnte. Weil eine Verfügung über den gemeinschaftlichen Gegenstand nach § 7 4 7 S. 2 B G B in einer koordinierten Verfügung aller Teilhaber über ihre Bruchteile besteht, wird auch die Belastung des gemeinschaftlichen Gegenstands nach § 7 4 7 S. 2 B G B durch Verfügung über die Anteile bewirkt 8 2 . Die Hypothek an dem im Miteigentum stehenden Grundstück ist daher zugleich Gesamthypothek an den Miteigentumsanteilen.

82

MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 7 Rz.27; a.A. Staudinger -Langbein, BGB, § 747 Rz.72.

§ 12 Die Wirkung von Verwaltungs-, Benutzungs- und Aufhebungsregelungen nach §§ 746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB für und gegen Sondernachfolger I. Die Drittwirkung schuldrechtlichen

von Gemeinschaftsregelungen und dinglichen

zwischen

Einordnungsversuchen

1. Der Regelungskomplex der § § 7 4 6 , 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB im Überblick Vereinbarungen der Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft über die Verwaltung und Benutzung der Sache, sowie über den Ausschluss oder eine Beschränkung des Rechts, die Teilung zu verlangen, wirken nach §§ 7 4 6 , 7 5 1 S. 1 B G B auch für und gegen Sondernachfolger. Für das Miteigentum an Grundstücken macht § 1 0 1 0 Abs. 1 B G B jedoch die Wirkung gegen Sondernachfolger von der Eintragung der Regelung als Belastung in das Grundbuch abhängig. Die Vorschrift des § 1 0 1 0 Abs. 1 B G B betrifft dabei nach ihrem insoweit eindeutigen Wortlaut nur die Wirkung gegen Sondernachfolger, das heißt soweit Regelungen für den Sondernachfolger günstig sind, wirken diese schon nach §§ 7 4 6 , 7 5 1 S. 1 BGB. Der Gesetzgeber wollte allerdings verhindern, dass durch die Einbringung in eine Gemeinschaft Vermögensgegenstände der Zwangsvollstreckung mittels entsprechenden Gemeinschaftsregelungen entzogen werden. Ein Gläubiger, der die Pfändung eines Anteils erwirkt hat, kann daher nach § 7 5 1 S . 2 B G B ohne Rücksicht auf einen Kündigungsausschluss die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen, sofern sein Schuldtitel nicht bloß vorläufig vollstreckbar ist. Es besteht im Ergebnis, wenn auch nicht über den Weg, weitgehend Einigkeit darüber, dass der in das unbewegliche Vermögen zwangsvollstreckende Gläubiger nicht schlechter stehen darf, als der in das bewegliche Vermögen vollstreckende, so dass auch das Verwertungsinteresse desjenigen, der eine Zwangshypothek erwirkt, sich gegen einen bestehenden Kündigungsausschluss durchsetzt 1 . Desgleichen

können

1 Für eine entsprechende Anwendung von § 7 5 1 S.2 BGB vgl. Staudinger-Langfeem, BGB, § 7 4 7 Rz. 58; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 9 R z . 2 4 und § 7 5 1 Rz.3; für eine Analogie zu § 1258 Abs. 2 Staudinger-Hwfcer, BGB, 12. Aufl., § 747 Rz. 38; gegen diese Versuche Gramentz, Die Aufhebung der Gemeinschaft nach Bruchteilen, S. 255 ff.; vor allem die Praxis will die Lösung in der zusätzlichen Pfändung des Anspruchs auf Aufhebung der Gemeinschaft sehen, vgl. OLG Köln O L G Z 1969, 338; LG Wuppertal NJW 1961, 785; LG Aurich Rpfleger 1962, 4 1 2 ;

I. Die Drittwirkung von

Gemeinschaftsregelungen

301

Pfandgläubiger nach dem Eintritte der Verkaufsberechtigung nach § 1 2 5 8 Abs. 2 B G B (i. V.m. § 1 2 7 3 Abs. 2 B G B für Pfandgläubiger an ideellen Anteilen an Rechten) die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen, ohne an eine gegenteilige Vereinbarung unter den Miteigentümern gebunden zu sein. Wieder ist man sich - im Ergebnis - einig, dass ein Weg zur Uberwindung eines Kündigungsausschlusses auch den Gläubigern von rechtsgeschäftlich bestellten Grundpfandrechten offen stehen m u ß 2 . In diesen K o n t e x t passt, dass Kündigungsbeschränkungen nach § 8 4 Abs. 2 InsO keine Wirkung gegen den Insolvenzverwalter über das Vermögen eines Teilhabers in der Insolvenz haben und zwar unstrittig auch dann nicht, wenn sie bei Miteigentum an einem Grundstück nach § 1 0 1 0 Abs. 1 B G B in das Grundbuch als Belastung eingetragen wurden 3 .

2 . D e r E i n o r d n u n g s v e r s u c h der h . M . : G e m e i n s c h a f t s r e g e l u n g e n als e c h t e dingliche B e l a s t u n g e n D e m herrschenden Verständnis von der Gemeinschaft als Schuldverhältnis entspricht es, wenn auch Gemeinschaftsregelungen (Benutzungs- und Verwaltungsregelungen sowie Kündigungsbeschränkungen)

im Ausgang

schuldrechtlich

qualifiziert werden 4 . Es sei daran erinnert, dass nach h . M . Benutzungsregelungen beispielsweise Mietverhältnisse begründen können 5 . Im Hinblick auf die Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen für und gegen Sondernachfolger unternimmt die h . M . jedoch eine Kehrtwende. Das Gesetz spricht in § 1 0 1 0 Abs. 1 B G B davon, dass Gemeinschaftsregelungen beim Miteigentum als dingliche Belastungen in das Grundbuch eingetragen werden. Daraus wird der Schluss gezogen, dass es sich bei den in das Grundbuch eingetragenen Regelungen um echte dingliche Belastungen eigener Art handelt, die zu den beschränkten dinglichen Rechten des vierten bis neunten Abschnitts des Sachenrechts hinzukommen 6 . Gemeinschaftsregelungen machen beim Miteigentum an Grundstücken RGRK-u Gamm, BGB, § 751 Rz.2; Palandt-Sprau, BGB, § 749 Rz. 2; dagegen KG NJW 1953, 1832; Hoffmann JuS 1971, 20ff. 2 Für die analoge Anwendung von § 1258 Abs.2 BGB haben sich ausgesprochen Hoffmann JuS 1971, 20ff. (23f.); Staudinger-Hwfcer, BGB, 12.Aufl., §747 Rz.39; dagegen StaudingerLanghein, BGB, § 747 Rz.46; notfalls kann der Hypothekengläubiger, der bei der Zwangsversteigerung des Anteils wegen fehlenden Marktes kein befriedigendes Ergebnis erzielt, den Anteil selbst ersteigern und nunmehr als Miteigentümer die Teilungsversteigerung des Grundstücks betreiben, vgl. Hoffmann JuS 1971, 20ff. (23). 3 Vgl. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 1010 Rz.5. 4 Vgl. Staudinger-Gwrsfey, BGB, § 1010 Rz.8. 5 MüKo-K. Schmidt, BGB, §743 Rz.14; Staudinger-HwW, BGB, 12. Aufl., §743 Rz.34; BGH MDR 1969, 658; OLG Karlsruhe JW 1932 3031. 6 Staudinger-Gursky, BGB, § 1010 Rz.5; Planck-Strecker, BGB, § 1010 Anm 1 c; RGRK-ftkart, BGB, § 1010 Rz.5; Erman-Aderhold, BGB, § 1010 Rz.5; Westermann, Sachenrecht, §29 II 2; BayObLG OLGE 26, 81; BayObLGZ 1973, 84 (88); BayObLG DNotZ 1976, 744 (745); 1980, 364ff. (365); Rpfleger 1980, 478; BWNotZ 1981, 148ff. (149); OLG Hamm DNotZ 1973, 546ff. (548).

302

§12 Die Wirkung von Verwaltungs-, Benutzungs- und

Aufhebungsregelungen

nach h.M. also eine Metamorphose durch. Solange sie nicht in das Grundbuch eingetragen sind, handelt es sich um schuldrechtliche Regelungen, die mit ihrer Eintragung zu echten dinglichen Belastungen werden, die in einem Rangverhältnis nach §§ 879ff. BGB zu den anderen in Abteilung II und III eingetragenen Belastungen stehen7. Konsequenterweise sollen sich die Begründung, Änderung und Aufhebung der betreffenden eigenartigen Belastung des Miteigentumsanteils an einem Grundstück nach §§ 873ff. BGB, 19 GBO richten 8 . Der Vertrag über die Verwaltungs- und Benutzungsregelung oder die Beschränkung des Teilungsrechts soll dabei die Einigung nach § 873 BGB und darüber hinaus für die einzelnen Miteigentümer untereinander die Verpflichtung zur Erteilung der Eintragungsbewilligung beinhalten9. Die obligatorischen Ansprüche auf die Eintragungsbewilligung sollen durch Vormerkung sicherbar sein 10 . Nur durch eine neue wirksame Vereinbarung der Miteigentümer und deren Eintragung könne eine einmal zustande gekommene Belastung im Sinne von § 1010 Abs. 1 BGB geändert oder aufgehoben werden 11 . Außerdem sollen die Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs (§§891 ff. BGB) zur Anwendung gelangen 12 . Von Heck ist sogar die Möglichkeit einer Tabularersitzung behauptet worden 13 . Dass die Metamorphosentheorie auf andere Bruchteilsgemeinschaften als beim Grundstücksmiteigentum nicht passt, da es dort nicht die Zäsur der Grundbucheintragung gibt, wird auch von der h.M. erkannt. Gemeinschaftsregelungen haben bei anderen Bruchteilsgemeinschaften als beim Grundstücksmiteigentum mit ihrem Zustandekommen nach §§ 746, 751 S. 1 BGB Wirkung für und gegen Sondernachfolger. Man wird die h.M. hier wohl dahingehend zusammenfassen müssen, dass es sich bei den Gemeischaftsregelungen gleichzeitig um Schuldverhältnisse (nämlich im Hinblick auf die Wirkung unter den an ihnen ursprünglich beteiligten Teilhaber) und um echte dingliche Belastungen (nämlich im Hinblick auf die Drittwirkung für und gegen Sondernachfolger) handeln soll 14 . Die h.M. oszilliert hier also zwischen einer schuldrechtlichen und dinglichen Betrachtungsweise. Die Qualifizierung von Gemeinschaftsregelungen als 7 Staudinger-Gwrs&y, BGB, §1010 Rz.5; MüKo-fC. Schmidt, BGB, §1010 Rz.9; PalandtBassenge, BGB, § 1010 Rz.2; LG Zweibrücken Rpfleger 1965, 56. 8 Staudinger-Gwrsfe)', BGB, § 1010 Rz.6; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 1010 Rz. 10; PalandtBassenge, BGB, § 1010 Rz.4; Planck-Strecker, BGB, § 1010 Rz.6. 9 Staudinger-Gwrs&y, BGB, § 1010 Rz.6; Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 88 I 1; Biermann, Sachenrecht, § 1010 Anm 1 b; Sekler, Die Lehre von der Vormerkung (1904), S.22; OLG Frankfurt OLGZ 1990, 298. 10 Staudinger-Gursky, BGB, § 1010 Rz. 6; Heck, Sachenrecht, § 7 1 , 5 ; Planck-Strecker, BGB, § 1010 Anm 1 c; Merzbacher Recht 1924, 283. 11 Staudinger-G«rsjk)>, BGB, §1010 Rz.6; Heck, Sachenrecht, §71, 5. 12 Heck, Sachenrecht, §71, 5. 13 Heck, Sachenrecht, §71, 5. 14 Vgl. Staudinger-Langhein, BGB, §746 Rz.8.

I. Die Drittwirkung von

Gemeinschaftsregelungen

303

dingliche Belastungen beschränkt sich dabei auf eine Umschreibung der Folgen der Drittwirkung. So ist bei der Begründung der Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen bei Gemeinschaften an beweglichen Sachen für eine Besitzänderung, die der Grundbucheintragung als Publizitätsakt bei Grundstücken entspräche, kein R a u m 1 5 . Auch soll - das ist unstrittig - die Vorschrift des § 9 3 6 B G B über den gutgläubigen lastenfreien Erwerb bei beweglichen Sachen keine Anwendung finden 1 6 . Die Gemeinschaftsregelung wirkt für und gegen Sondernachfolger unabhängig davon, ob dieser gut- oder bösgläubig hinsichtlich ihres Bestehens ist 1 7 .

3 . D e r V e r s u c h des F e s t h a l t e n s a n d e r s c h u l d r e c h t l i c h e n B e t r a c h t u n g s w e i s e a u c h i m H i n b l i c k a u f die D r i t t w i r k u n g Eine Mindermeinung im Schrifttum versucht, selbst bei nach § 1 0 1 0 Abs. 1 B G B in das Grundbuch eingetragenen Gemeinschaftsregelungen an deren rein schuldrechtlichem Charakter festzuhalten 1 8 . Um eine echte Belastung könne es sich bei den nach § 1 0 1 0 Abs. 1 B G B in das Grundbuch eingetragenen Gemeinschaftsregelungen schon deshalb nicht handeln, weil es in diesen Regelungen um die Ausgestaltung des Gemeinschaftsverhältnisses der Teilhaber gehe, das aber in jedem Fall ein Schuldverhältnis bleibe 1 9 . Das Gesetz ist dieser Ansicht nach, wenn es in § 1 0 1 0 Abs. 1 B G B heißt, dass Gemeinschaftsregelungen als echte dingliche Belastungen in das Grundbuch einzutragen sind, nicht wörtlich zu nehmen. Eine M e t a m o r p h o s e einer im Ausgang schuldrechtlichen Regelung in eine echte dingliche Belastung könne nicht stattfinden. Eine Grauzone zwischen Schuld- und Sachenrecht sei nicht anzuerkennen 2 0 . Der Regelungskomplex der § § 7 4 6 , 7 5 1 S. 1, 1 0 1 0 Abs. 1 B G B gehöre in den breiteren Kontext „verdinglichter Schuldverhältnisse", wie sie unter anderem auch in § 5 6 6 B G B beim Mietvertrag oder in § 6 1 3 a B G B beim Arbeitsvertrag aufträten 2 1 . Die Vorschrift des § 1 0 1 0 B G B soll dieser Ansicht nach eine lediglich grundbuchtechnische Hilfsregel sein 2 2 . Gegen die Anwendung der §§ 8 7 3 , 8 7 5 , 8 7 7 B G B spreche, dass Regelungen mit einem die Beteiligten persönlich berechtigenden und verpflichtenden Inhalt im GeVgl. Heck, Sachenrecht, §71, 5. Vgl. MüKo-K. Schmidt, BGB, §746 Rz.5. 17 Soergel-Hadding, BGB, §746 Rz.2; Erman-Aderhold, BGB, §746 Rz.2; RGRK-u Gamm, BGB, §746 Rz.16. 18 Weitnauer, FS Larenz, S.705ff. (716); Staudinger-Erf/, Vorbem zu §§873-902 Rz.44; Schnauder, FS Bärmann und Weitnauer, S.567ff. (579). 19 Weitnauer, FS Larenz, S. 705ff. (716). 20 Wetinauer, FS Larenz, S. 705ff. (720) für den ähnlich gelagerten Fall von Vereinbarungen der Wohnungseigentümer über den Gebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums und des Sondereigentums nach § 15 WEG. 21 Staudinger-Ert/, BGB, Vorbem zu §§ 873-902 Rz.44. 22 Weitnauer, FS Larenz, S. 716; Schnauder, FS Bärmann und Weitnauer, S. 567ff. (579). 15

16

304

§12

Die Wirkung

von Verwaltungs-,

Benutzungs-

und

Aufhebungsregelungen

gensatz zu § 873 BGB auch ohne Eintragung wirksam getroffen, geändert und aufgehoben werden könnten und dass die Einigung als dinglicher Vertrag keine verpflichtenden schuldrechtlichen Beziehungen herbeiführen könne 23 . An der zitierten Stelle von Ertl heißt es weiterhin: Mit Mehrheitsbeschluss nach § 746 Abs. 1 BGB wirksam gefasste Regelungen könnten bei Geltung des § 873 BGB gegen Sondernachfolger nur wirken, wenn neben der Eintragung ein dinglicher Vertrag aller Miteigentümer (auch der, die nicht dafür gestimmt haben) zustande komme, was nicht sinnvoll wäre. Die „Verdinglichung" einer außerhalb des Grundbuchs wirksam getroffenen schuldrechtlichen Regelung erfolge entweder durch das Gesetz in §§ 746,751 S. 1 BGB oder durch die Eintragung ohne dinglichen Vertrag. Ob überhaupt eine Eintragung in das Grundbuch stattfinden soll, sei im Rahmen des Schuldverhältnisses festzulegen. Es sei sinnlos, neben den schuldrechtlichen und dinglichen eine dritte Art von Rechtsbeziehungen mit einer Zwitternatur anzuerkennen, weil man damit das Problem, ob Schuld- oder Sachenrecht anzuwenden sei, nur verschleiern, nicht lösen würde. Deshalb sei für die rechtliche Behandlung von Gemeinschaftsregelungen auch im Hinblick auf ihre Drittwirkung vom Schuldrecht auszugehen und im Einzelfall zu prüfen, welche Vorschriften des Sachen- und Grundbuchrechts unter Umständen analog anzuwenden seien. Die Anwendung der Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs nach §§891 ff. BGB wird aufgrund der schuldrechtlichen Grundkonzeption konsequent von Schnauder für ausgeschlossen gehalten 24 .

4. Weitere Alternativkonzepte zur h.M. Auch andere Alternativkonzepte nähren sich in praktischer Hinsicht davon, dass die Anwendung der §§ 8 73 ff. BGB auf Gemeinschaftsregelungen nicht recht passen will. Nicht mehr vertreten und nur am Rande erwähnt werden soll die Ansicht, wonach Gemeinschaftsregelungen im Hinblick auf ihre Drittwirkung dingliche Verfügungsbeschränkungen darstellen 25 . Bei den Vorschriften der §§ 746,751 S. 1,1010 Abs. 1 BGB würde es sich dieser Ansicht nach um Ausnahmevorschriften zu § 137 Abs. 1 BGB handeln. Zwar läßt sich so begründen, warum die Gemeinschaftsregelungen zur Entstehung keiner Eintragung in das Grundbuch bedürfen. Andererseits wirken Gemeinschaftsregelungen beim Miteigentum an einem Grundstück ohne Eintragung in das Grundbuch auch dann nicht gegen einen Sondernachfolger, wenn der Sondernachfolger sie positiv kennt. Dieser Umstand widerspricht jedoch ihrer Qualifizierung als Verfügungsbeschränkungen, denn nach § 892 Abs. 1 S.2 BGB wirken Verfügungsbeschrän23

Staudinger-£>f/, BGB, Vorbem zu §§ 8 7 3 - 9 0 2 R z . 4 4 . Schnauder, FS Bärmann und Weitnauer, S. 5 6 7 f f . (591 ff.) für den ähnlich gelagerten Fall des gutgutgläubigen Erwerbs von Sondernutzungsrechten nach W E G . 25 Reichel JherJb 81 (1931) 51f.; Güthe/Triebel, GBO, Bd.II, S . 1 9 4 8 . 24

I. Die Drittwirkung

von

Gemeinschaftsregelungen

305

kungen gegenüber einem Erwerber dann, wenn sie aus dem Grundbuch ersichtlich oder dem Erwerber bekannt sind. Nach Engländer kann entgegen den Ausführungen der Motive 2 6 und der schon zu seiner Zeit h.M. 2 7 bei den nach § 1010 Abs. 1 BGB in das Grundbuch eingetragenen Gemeinschaftsregelungen nicht schlechtweg von Belastungen der Anteile, insbesondere beim Miteigentum nicht von echten Belastungen des Miteigentumsbruchteils ausgegangen werden. Vielmehr stellten die Gemeinschaftsregelungen Verschiebungen gewisser gegenständlicher Befugnisse der Gemeinschafter im Rahmen des gemeinschaftlichen Rechtsinhalts da 2 8 . Engländer bezeichnet diese Verschiebungen an der zitierten Stelle auch als Inhaltsänderungen der einzelnen Rechtsanteile, wobei er aber hervorhebt, dass es sich nicht um Inhaltsänderungen im gewöhnlichen Sinne handele, da die Gemeinschaftsregelungen weder eine „Mehrung" noch eine „Minderung" der Befugnisse im Ganzen mit sich brächten. Die Eintragung nach § 1 0 1 0 Abs. 1 BGB, möge sie auch formellrechtlich unter den wahren Belastungen erscheinen, sei materiellrechtlich etwas anderes, sie bleibe ein Buchvermerk ganz besonderer Art. Deshalb kommt Engländer zu dem Ergebnis, dass für die grundbuchrechtliche Eintragung nach § 1 0 1 0 Abs. 1 BGB nicht, wie es der damaligen und heutigen h.M. entspricht, materiellrechtlich die Einigung nach § 873 Abs. 1 BGB und formellrechtlich die Bewilligung des von der Eintragung Betroffenen nach § 19 GBO erforderlich ist, sondern dass die Eintragung sich im Wege der Grundbuchberichtigung nach § 22 GBO vollzieht. Der Ansicht Engländers haben sich Larenz29 und Schulze-Osterloh30 angeschlossen.

5 . Historische Konzeption der Drittwirkung

a) Die Interpretation von Heck Die h.M., die § 1010 Abs. 1 BGB, soweit dort von den Gemeinschaftsregelungen als dinglichen Belastungen die Rede ist, wörtlich nimmt, übergeht damit, dass die Vorschrift insgesamt an einem aufklärungsbedürftigen Widerspruch leidet. Dieser ist für die gesamte gesetzgeberische Konzeption der Drittwirkungsproblematik von Gemeinschaftsregelungen kennzeichnend und wohl von Heck als erstem ausführlich behandelt worden 31 . In der Vorschrift ist einerseits von den Gemeinschaftsregelungen als von Belastungen der Miteigentumsanteile die Rede, aber es wird andererseits nur die Geltung der Gemeinschaftsregelungen gegen Dritte von der Eintragung in das Grundbuch abhängig gemacht. Dies ist deshalb 26 27 28 29 30 31

Mot. III, S . 4 4 1 f . Vgl. Enneccerus/Kipp/Wolff, Sachenrecht, Bd.II 1, S . 2 9 0 ; BayObLG, Recht 1912 Nr.432. Engländer, Die regelmäßige Rechtsgemeinschaft, S . 2 1 2 F n . 3 9 6 . JherJb 83 (1933) 108, 161 Fn 1. Das Prinzip gesamthänderischer Bindung, S. 94 f. Vgl., auch im Folgenden, Heck, Sachenrecht, § 7 1 5.

306

§12

Die Wirkung

von Verwaltungs-,

Benutzungs-

und

Aufhebungsregelungen

widersprüchlich, weil das materielle Grundbuchrecht des BGB ansonsten beherrscht wird von dem, was von Heck die Tatbestandsfunktion der Eintragung genannt wird: eine dingliche Belastung k o m m t nach § 873 BGB nur zustande, wenn Einigung und Eintragung vorhanden sind. Nach dem Wortlaut des § 1010 BGB wird aber eben nicht die dingliche Wirkung überhaupt, sondern nur die Geltung gegen Dritte von der Eintragung abhängig gemacht. Eine solche „Geltungsfunktion" der Grundbucheintragung hat es im preußischen Recht gegeben, ist dem BGB aber an sich fremd. Heck warf deshalb die Frage auf, ob in § 1010 BGB eine Ausnahme von dem allgemeinen Prinzip anzunehmen ist, sei es durch A u f n a h m e der Geltungsfunktion für diesen Fall, sei es dadurch, dass obligatorisch bleibenden Ansprüchen durch die Eintragung Wirkung gegen Dritte verliehen wird, oder ob § 1010 BGB als Redaktionsversehen, als ein Zurückgleiten der Wortfassung in die D e n k f o r m des preußischen Rechts, zu behandeln sei. Nur in diesem dritten Fall, so Heck, könnten die allgemeinen Grundsätze über die Behandlung dinglicher Rechte im materiellen Grundbuchrecht auf die Gemeinschaftsregelungen unproblematisch angewandt werden. Heck trägt sodann die Umstände zusammen, die seiner Ansicht nach für ein Redaktionsversehen sprechen. Der Erste Entwurf hatte sich damit begnügt, eine Belastung des Anteils durch Teilungsausschluss zu gestatten (§ 949 E l ) . Über die Voraussetzungen des Z u s t a n d e k o m m e n s einer solchen Belastung wurde nichts gesagt, aber die Motive gehen von der Anwendung der allgemeinen Vorschriften a u s ' 2 . In der 2. Kommission wurde der zulässige Vertragsinhalt im Hinblick auf Nutzungs- und Verwaltungsregelungen erweitert und die Anwendbarkeit der allgemeinen Vorschriften des Grundbuchs gleichfalls vorausgesetzt 1 '. Von einer bewussten Bevorzugung der preußischen Gestaltung im Gegensatz zu den sonst für das BGB angenommenen Prinzipien sei, so Heck, nicht das Geringste wahrzunehmen. Dass man trotzdem die mit § 1010 BGB vorliegende Fassung gewählt habe, erkläre sich vielleicht durch eine mangelnde Vertrautheit mit dem neuen Recht. Im Übrigen liege nicht der geringste Anlass vor, die Änderung der Miteigentumsbeziehungen anders zu behandeln als andere Rechtsänderungen. Die Probleme, die hierbei aufträten, seien ausnahmslos die sonst entschiedenen und deshalb auch in derselben Weise zu lösen. Die Vereinbarung sei nur nach § 873 BGB dinglich wirksam und könne nur nach § § 8 7 3 , 878 BGB wieder beseitigt werden. Auch das Prinzip des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs müsse gelten, ebenso wie das Berichtigungsverfahren bei Unrichtigkeit des Grundbuchs, die Tabularersitzung und die Möglichkeit der Eintragung einer Vormerkung. Soweit die Ausführungen Hecks, die die Ansicht der heute h.M., wonach es sich bei den nach § 1010 Abs. 1 BGB in das G r u n d b u c h eingetragenen Gemeinschaftsregelungen um echte dingliche Belastungen handelt, stützen. 32

"

M o t . III, S . 4 4 2 . P r o t . III, S . 2 7 9 .

I. Die Drittwirkung von

h) Ergänzende

Gemeinschaftsregelungen

307

Ausführungen

In Wirklichkeit ergeben die Gesetzesmaterialien eine weniger einheitliche Konzeption der Drittwirkungsproblematik als die von Heck

nachgezeichnete. Es be-

ginnt damit, dass die M o t i v e den Teilungsausschluss als obligatorischen Verzicht (sie) auf das Recht, die Teilung zu verlangen, bezeichnen 3 4 . Was die Konstruktion der Drittwirkung anbelangt, so lehnte man sowohl die Konstruktion einer obligatio

in rem scripta

wie die eines Veräußerungsverbots ab und zwar mit der

Begründung, dass dabei einigermaßen dunkel bliebe, wie das geschützte obligatorische Recht, welches diese seine Natur beibehalte, an den dritten Erwerber heranreichen k ö n n e 3 5 . Für am einfachsten hielt man den Weg, dass das in dem Anteilsrechte begründete Recht auf Teilung, welches dinglicher Natur sei, direkt durch die Wirkung eines auf die Beschränkung desselben gerichteten Vertrages getroffen werde. N a c h dem Entwurf sollte daher ein Vertrag zugelassen werden, durch welchen ein einzelner Teilhaber sein Recht auf Teilung zu Gunsten anderer Teilhaber, mögen dies einer, einige oder alle übrigen sein, aufgebe 3 6 . Hierin liege eine Beschränkung des einen Anteilsrechts zu Gunsten eines in der Folge dessen erweiterten anderen Anteilsrechts, welche dem einen Teil eine Unterlassungspflicht gegenüber dem anderen Teil auferlege. Die auf den Anteil übernommene Last gewinne Ähnlichkeit mit einer Grunddienstbarkeit. Wie bei dieser das gesetzliche Nachbarrecht durch gewillkürtes Nachbarrecht geändert werde, so werde bei dem dinglichen Teilungsausschluss das gesetzliche Gemeinschaftsrecht mit dinglicher Wirkung durch gewillkürtes Gemeinschaftsrecht ersetzt. Die Beschränkung der Befugnis, die Teilung zu verlangen, werde somit als eine eigenartige dingliche Belastung zugelassen, welche statt des Grundstückes den Anteil eines Miteigentümers zum Gegenstand habe und dem Genossen subjektiv dingliche Befugnisse verschaffe. In der Zweiten Kommission hielt die Mehrheit es für angebracht, eine bestimmte Konstruktion des Verhältnisses im Gesetz nicht festzulegen, sondern durch die Verweisung auf die entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Belastung eines Grundstückanteils nur einen Anhalt für die Entscheidung der praktischen Fragen zu geben 3 7 . Das merkwürdige Oszillieren zwischen einer schuldrechtlichen und einer auf die dingliche Rechtsebene bezogenen Betrachtungsweise, wie sie die Fassung von § § 7 4 6 , 7 5 1 S. 1, 1 0 1 0 Abs. 1 B G B durchzieht, spiegelt sich in den Beratungen zum B G B also wider. Begrifflich unklar ist bereits die Bezeichnung des Teilungsausschlusses als obligatorischen

Verzicht.

Ein Verzicht führt zum Erlöschen eines

Rechts und hat somit Verfügungscharakter, obligatorisch ist nur das Versprechen, auf ein Recht zu verzichten. Hinzu k o m m t , dass das Recht, auf das verzich34

Vgl. Mot. III, S.441.

35

Mot. III, S . 4 4 2 . Mot. III, S . 4 4 2 . Prot. III, S . 2 7 9 .

36 37

308

§12

Die Wirkung

von Verwaltungs-,

Benutzungs-

und

Aufhebungsregelungen

tet wird, das Teilungsrecht, nach den Motiven, dinglicher Natur sein soll 38 . Es hätte daher geklärt werden müssen, wie durch ein Schuldgeschäft das Teilungsrecht, als dingliches, direkt getroffen werden kann. Bei der Bestellung einer echten dinglichen Last geht es im Unterschied zu einer Gemeinschaftsregelung um eine Rechtsübertragung: Aus dem dinglichen Inhalt eines Rechts wird ein Splitter herausgerissen und auf einen anderen übertragen 3 9 . Von einer solchen Rechtsübertragung kann im Verhältnis der Teilhaber untereinander, deren Befugnisse wie in einem System kommunizierender Röhren angeordnet sind, keine Rede sein. Der Unterschied zwischen dem Teilungsverzicht und einer echten dinglichen Last wird durch die Ablehnung eines Antrags zum Ausdruck gebracht, wonach es im Falle des Miteigentums an Grundstücken den Gläubigern eines Miteigentümers versagt sein sollte, die Teilung zum Zwecke ihrer Befriedigung außer- und innerhalb des Konkurses beim Vorliegen einer entsprechenden Abmachung unter den Teilhaber herbeizuführen 4 0 . Der Antragsteller hatte hier vor allem Fälle im Auge, in denen das gemeinschaftliche Grundstück mehreren Nachbarn als gemeinschaftliche Einfahrt dient, oder auf dem Grundstücke sich ein gemeinschaftlicher Brunnen befindet. Der Vorschlag wurde mit Rücksicht auf die Anforderungen des Verkehrs als nicht verträglich angesehen, weil er dem Miteigentümer ermögliche, durch Vereinbarung mit den anderen Miteigentümern seinen Anteil seinen Gläubigern jederzeit zu entziehen 41 . In Wahrheit bilde in den Fällen der gemeinschaftlichen Einfahrten usw. die Bestellung einer Grundgerechtigkeit die angemessene Rechtsform zur Verwirklichung der Parteiabsicht. Durch das Festhalten der 2. Kommission an der NichtWirksamkeit des Teilungsausschlusses gegenüber pfändenden Gläubigern und in der Insolvenz ist der Unterschied zwischen der Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen und der absoluten Wirkung dinglicher Rechte scharf bezeichnet. c) Fazit Eine abschließende Beurteilung der historischen Konzeption der §§746, 751 S. 1 , 1 0 1 0 Abs. 1 BGB muß gespalten ausfallen. Widersprüchlich ist, dass man einerseits vom obligatorischen Charakter der Gemeinschaftsregelungen ausging, andererseits aber sah, dass Gemeinschaftsregelungen die mit dem ideellen Anteil verbundenen Rechte direkt angreifen. Aus dem direkten Angreifen der mit dem ideellen Anteil verbundenen Rechte zog man einen vorschnellen Vergleich zu 38

M o t . III, S.442. So die herrschende Abspaltungstheorie, vgl. Wilhelm, Sachenrecht, R z . 4 2 ; Wolff-Raiser, Sachenrecht, S. 176f.; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 II vor 1; für eine Selbständigkeit des beschränkt dinglichen Rechts tritt hingegen Stadler, AcP 189 (1989), 4 2 5 f f . (428ff.) ein. 40 Prot. III, S.276. 41 Prot. III, S.278. 39

1. Die Drittwirkung

von

Gemeinschaftsregelungen

309

echten dinglichen Lasten, obgleich man sich des Umstands bewusst war, dass vor allem die fehlende absolute Wirkung die beiden Rechtsformen voneinander unterscheidet. Dies zeigt, dass der von Heck herausgearbeitete Widerspruch innerhalb der Vorschrift des § 1 0 1 0 Abs. 1 BGB, nämlich dass einerseits von den Gemeinschaftsregelungen als dinglichen Belastungen die Rede ist, aber andererseits nur die Wirkung gegen Sondernachfolger von der Eintragung der Regelungen in das Grundbuch abhängig gemacht wird, weder dadurch gelöst werden kann, dass man das Gesetz insoweit wörtlich nimmt, als es von dinglichen Belastungen spricht, noch dadurch, dass man rein schuldrechtlich argumentiert und die Rechtsfolge als atypische Drittwirkung eines Schuldverhältnisses verbucht. 6 . Eigene Ansicht: Relativierung dinglicher Befugnisse und Ansprüche in der Bruchteilsgemeinschaft und Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen Mithin bleibt Raum bleibt für eine dritte Lösung, welche die Gemeinschaftsregelungen im Hinblick auf ihre Wirkung für und gegen Sondernachfolger weder schuldrechtlich interpretiert noch als echte dingliche Belastungen. Der Widerspruch innerhalb der Konzeption der Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen, wie er aus dem Wortlaut des § 1 0 1 0 Abs. 1 BGB und den Gesetzesmaterialien hervorgeht, läßt sich auflösen, indem man das, was die Motive einen „obligatorischen Verzicht", der „das dingliche Recht auf Teilung direkt trifft" 4 2 , schärfer fasst. Dabei fällt zugleich ein neues Licht auf die Formulierung Engländers, Gemeinschaftsregelungen seien Inhaltsänderungen in einem nicht gewöhnlichen Sinn, da weder ein „Mehrung" noch eine „Minderung" der Befugnisse im Ganzen einträte 43 . Die hier vorgeschlagene Lösung besteht darin, in den Gemeinschaftsregelungen Verzichte auf die (dinglichen) Teilhabeansprüche zu sehen. Diese Verzichte sind keine Schuldverträge, sondern beinhalten Verfügungen, denn sie haben zur Folge, dass die gemeinschaftsrechtlichen Benutzungsoder Aufhebungsansprüche (teilweise) erlöschen. Verfügt wird aber nicht über ein dingliches Recht (den Anteil), sondern nur über aus dem Anteil fließende dingliche Ansprüche. Hieran anknüpfend muß man die Formulierung der Motive zurechtrücken, in dem Aufhebungsausschluss liege eine Beschränkung des einen Anteilsrechts zu Gunsten eines in Folge dessen erweiterten Anteilsrechts 44 . Nicht um die Beschränkung des Anteilsrechts (des dinglichen Rechts) geht es, sondern um das teilweise Erlöschen dinglicher Ansprüche, die mit dem Aufhebungsrecht verbunden sind. Und in Folge des teilweisen Erlöschens dieser dinglichen Ansprüche wird nicht das Anteilsrecht der anderen Teilhaber als dingliches 42 43 44

Mot. III, S . 4 4 2 . Engländer, Die regelmäßige Rechtsgemeinschaft, S . 2 1 2 Fn 396. Mot. III., S . 4 4 2 .

310

§12

Die Wirkung

von Verwaltungs-,

Benutzungs-

und

Aufbebungsregelungen

R e c h t erweitert, s o n d e r n es w i r d n u r erreicht, dass die a n d e r e n Teilhaber die mit d e m Anteilsrecht v e r b u n d e n e n Befugnisse auf Benutzung und V e r w a l t u n g ungestört weiter a u s ü b e n k ö n n e n . Legt m a n diese E r k e n n t n i s s e z u g r u n d e , läßt sich die D r i t t w i r k u n g s p r o b l e m a tik bei G e m e i n s c h a f t s r e g e l u n g e n s o w o h l von der atypischen D r i t t w i r k u n g v o n Schuldverträgen als auch v o n der a b s o l u t e n W i r k u n g einer dinglichen Belastung a b g r e n z e n . In den § § 7 4 6 , 7 5 1 S. 1, 1 0 1 0 Abs. 1 BGB geht es nicht u m die Verd i n g l i c h u n g eines Schuldverhältnisses, s o n d e r n d a r u m , dass ein S o n d e r n a c h f o l ger in d a s Anteilsrecht die mit diesem dinglichen Recht v e r k n ü p f t e n dinglichen A n s p r ü c h e in der Gestalt erhält, wie sie in der Person des R e c h t s v o r g ä n g e r s bes t a n d e n . D a es n u r u m dingliche A n s p r ü c h e geht, also u m A n s p r ü c h e , die ihrem Inhalt n a c h auf ü b e r s c h a u b a r e Weise auf einen G e g e n s t a n d begrenzt sind, ist die D r i t t w i r k u n g ungleich u n p r o b l e m a t i s c h e r als die D r i t t w i r k u n g von Schuldvert r ä g e n , die inhaltlich o f f e n sind u n d d e m e n t s p r e c h e n d eine potentiell u n b e g r e n z te H a f t u n g n a c h sich ziehen. Die D r i t t w i r k u n g eines Mietvertrages n a c h § 5 6 6 BGB e r f o r d e r t d a h e r in verschiedensten R i c h t u n g e n A b f e d e r u n g e n , wie sie die §§ 5 6 6 a ff. BGB b e i n h a l t e n , aber bei der A n o r d n u n g der D r i t t w i r k u n g von Gem e i n s c h a f t s r e g e l u n g e n - zu R e c h t - fehlen. Die D r i t t w i r k u n g von G e m e i n s c h a f t s r e g e l u n g e n ist aber auch signifikant verschieden von der a b s o l u t e n W i r k u n g dinglicher Rechte, wie etwa einer dinglichen Belastung. Im Sinne v o n Walsmann läßt sich bildlich d a v o n sprechen, dass n u r die Spitzen des dinglichen Rechts qua dinglicher A n s p r ü c h e im I n n e n v e r h ä l t nis der Teilhaber rechtsgeschäftlich e i n g e f a h r e n w e r d e n 4 5 . A n k n ü p f e n läßt sich insoweit a u c h an den H i n w e i s v o n Engländer, der in den G e m e i n s c h a f t s r e g e l u n gen d e s h a l b keine echten I n h a l t s ä n d e r u n g e n sehen will, weil sie zu keiner „ M e h r u n g " u n d „ M i n d e r u n g " der gegenständlichen Befugnisse im G a n z e n f ü h r e n 4 6 . Die T e i l h a b e r a n s p r ü c h e sind in der Bruchteilsgemeinschaft wie in einem System k o m m u n i z i e r e n d e r R ö h r e n a n g e o r d n e t , jeder Teilhaber k a n n mit d e m gemeinschaftlichen G e g e n s t a n d n a c h Belieben v e r f a h r e n , solange nicht a n d e r e Teilhaber sich auf dasselbe Recht b e r u f e n (vgl. § 7 4 3 Abs. 2 BGB). D a r a u s folgt aber, dass zur E r w e i t e r u n g der R e c h t s m a c h t eines Teilhabers w e d e r eine R e c h t s ü b e r t r a g u n g n o c h eine I n h a l t s ä n d e r u n g seines Rechts vorausgesetzt w i r d , vielmehr erweitert sich seine R e c h t s m a c h t v o n selbst, w e n n die a n d e r e n Teilhaber auf ihre Teilhaberechte verzichten. G e m e i n s c h a f t s r e g e l u n g e n beinhalten d a h e r Verfüg u n g e n , die aber, da n u r ü b e r die (dinglichen) T e i l h a b e r a n s p r ü c h e , nicht ü b e r die dinglichen Anteilsrechte v e r f ü g t w i r d , nicht zur Bestellung oder Ü b e r t r a g u n g eines dinglichen R e c h t s u n d a u c h nicht zu einer I n h a l t s ä n d e r u n g f ü h r e n .

45 46

Walsmann, Der Verzicht, S. 131. Engländer, Die regelmäßige Rechtsgemeinschaft, S.212 F n . 3 9 6 .

II. Schuldrechtliche Konsequenzen der Drittwirkung

311

II. Die Ablehnung der schuldrechtlichen Konsequenzen im Zusammenhang mit der Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen 1. Z u r Drittwirkung von Mehrheitsbeschlüssen nach § 7 5 4 Abs. 1 B G B und gerichtlichen Entscheidungen nach § 7 4 5 Abs. 2 B G B Die Vorstellung, dass ein Sondernachfolger in den ideellen Anteil in ein Schuldverhältnis der Gemeinschaft sukzediert, hat zu der These Anlass gegeben, dass Regelungen durch Mehrheitsbeschluss nach § 745 Abs. 1 BGB bzw. durch gerichtliche Entscheidung nach § 7 4 5 Abs. 2 BGB unabhängig von § § 7 4 6 , 1 0 1 0 Abs. 1 BGB für und gegen Sondernachfolger wirken 4 7 . Anhand der Widerlegung dieser These kann gezeigt werden, wie die § § 7 4 6 , 7 5 1 S. 1, 1 0 1 0 Abs. 1 BGB überhaupt erst vor dem Hintergrund der hier vertretenen Ansicht verständlich werden, wonach die Rechte- und Pflichtenstellung in der Bruchteilsgemeinschaft nicht auf einem Schuldverhältnis, sondern auf korrespondierenden dinglichen Ansprüchen beruht. Nach der von Huber und Gursky vertretenen These gehören Regelungen durch Mehrheitsbeschluss nach § 745 Abs. 1 BGB und gerichtliche Entscheidungen nach § 7 4 5 Abs. 2 BGB zum „normalen" Inhalt der Mitberechtigung und sollen daher den Erwerber eines ideellen Anteils schon kraft seines Eintritts in das gesetzliche Schuldverhältnis binden 48 . Darüberhinaus ist Huber sogar der Ansicht, dass vertragliche Regelungen über Punkte, die genausogut durch Mehrheitsentscheidungen im Beschlusswege nach § 745 Abs. 1 BGB getroffen werden könnten, nicht in den Anwendungsbereich von § § 7 4 6 , 1 0 1 0 Abs. 1 BGB fallen 4 9 . Die h.M. steht diesen Ansichten ablehnend gegenüber 50 . Dabei sind die Ansichten von Huber und Gursky, wenn die Gemeinschaft ein Schuldverhältnis wäre, das durch Gemeinschaftsregelungen modifiziert wird, nur konsequent. Wer kraft Gesetz in ein Schuldverhältnis eintritt, muß sich nach § § 4 1 2 , 4 0 4 BGB alle Einwendungen entgegensetzen lassen, die zur Zeit seines Eintritts gegenüber seinem Rechtsvorgänger begründet waren. Demnach müsste auch ein Sondernachfolger in einen ideellen Anteil schon kraft der Sukzession in die Gemeinschaft als ein bereits bestehendes Schuldverhältnis dieses so hinnehmen, wie es sich im Zeitpunkt seines Eintritts gestaltete. Weder dem Wortlaut von § § 7 4 6 , 1 0 1 0 Abs. 1 BGB noch den Gesetzesmaterialien ist jedoch zu entnehmen, dass 47 S t a u d i n g e r - B G B , 12. Aufl., §746 Rz.4; Staudinger-G«rsfey, BGB, §1010 Rz.8; unklar Staudinger-Langhein, BGB, § 746 Rz. 9: Im Einzelfall wirkten zwar Beschlüsse und Entscheidungen nach § 745 Abs. 2 BGB ohne weiteres auch für Sondernachfolger. Sollen sie jedoch endgültig änderungsfest sein, bedürfe es der Eintragung. 48 Staudinger-Hwfrer, BGB, 12.Aufl., §746 Rz.4; Staudinger-G«rsfey, BGB, § 1010 Rz.8. 49 Staudinger-Huber, BGB, 12.Aufl., §746 Rz.4. 50 MüKo-K. Schmidt, BGB, § 1010 Rz.4; Erman-Aderhold, BGB, § 746 Rz. 1; Döbler MittRhNotK 1983, 187.

312

§12

Die Wirkung von Verwaltungs-,

Benutzungs-

und

Aufhebungsregelungen

hinsichtlich durch Mehrheitsbeschluss getroffenen Benutzungsregelungen bei Miteigentum an Grundstücken eine Ausnahme des Grundsatzes gelten sollte, dass diese, um gegen Sondernachfolger zu wirken, der Eintragung ins Grundbuch bedürfen. Die Bindung an einen Mehrheitsbeschluss kann für einen Sondernachfolger genauso belastend sein wie die Bindung an eine einstimmig getroffene Benutzungsregelung. Gursky verweist demgegenüber darauf, dass die Bindung an Mehrheitsbeschlüsse dem Sondernachfolger die Möglichkeit lasse, einen abweichenden Mehrheitsbeschluss oder eine abweichende gerichtliche Entscheidung herbeizuführen. Aber hiergegen ist einzuwenden, dass richtiger Ansicht nach auch eine einstimmige Vereinbarung, wenn die Voraussetzungen von §§ 745 Abs. 1 und Abs. 2 BGB vorliegen, durch Mehrheitsbeschluss oder gerichtliche Entscheidung abgeändert werden kann 51 . Im Übrigen ist bei einer aus zwei Teilhabern bestehenden Gemeinschaft die Möglichkeit, einen abweichenden Mehrheitsbeschluss herbeizuführen, für einen Sondernachfolger tatsächlich genauso wenig hilfreich wie die stets gegebene Möglichkeit, eine abweichende einstimmige Vereinbarung zu treffen. Dass die Bindung des Sondernachfolgers an eine gemeinschaftliche Vereinbarung beim Miteigentum an Grundstücken nur bei Eintragung in das Grundbuch eintritt, die Bindung an einen Mehrheitsbeschluss aber auch ohne Eintragung in das Grundbuch, ist mithin auch teleologisch nicht begründbar. Wollten Huber und Gursky konsequent an der These festhalten, dass der Sondernachfolger in einen Anteil in ein gesetzliches Schuldverhältnis der Gemeinschaft eintritt, müssten sie die Drittwirkung aller Einwendungen schon aufgrund von §§412, 404 BGB annehmen. Eine solche Ansicht ließe sich jedoch mit der gesetzlichen Regelung der Drittwirkung in §§746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB nicht vereinbaren. Es kann daher nur die Grundthese falsch sein, dass die Gemeinschaft ein Schuldverhältnis ist, das durch Gemeinschaftsregelungen modifiziert wird, und in das ein Sondernachfolger in einen Anteil eintritt. Ausgangspunkt der gesetzlichen Regelung ist vielmehr, dass die mit dem Anteil verbundene Rechte- und Pflichtenstellung mit der Sondernachfolge in den Anteil neu entsteht und nur ausnahmsweise eine Bindung an Gemeinschaftsregelungen nach §§ 746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB eintritt. Dem entspricht es, dass in den Beratungen der Vorschriften über die Bruchteilsgemeinschaft eine Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen zunächst überhaupt nicht vorgesehen war 52 . Nur für Aufhebungsbeschränkungen bei Miteigentum an Grundstücken beschloss man

51

Vgl. dazu ausführlich oben S.248, 253 ff. M o t . II, S. 880: Die Vereinbarung über den Ausschluss des Rechts, die Aufhebung zu verlangen, rufe nur obligatorische Rechtsbeziehungen hervor, binde also Sondernachfolger nicht. Ein besonderer Ausspruch im Gesetz sei entbehrlich. Es gelte der Grundsatz, dass die Privatautonomie im Gesetz nicht besonders anerkannte dingliche oder gegen Dritte wirksame Rechte nicht zu schaffen vermag. 52

II. Schuldrechtliche Konsequenzen der Drittwirkung

313

eine Ausnahme zuzulassen 5 3 . Die Zweite Kommission beschloss dann, die Drittwirkung auf Benutzungsregelungen und auf alle Formen der Bruchteilsgemeinschaft auszudehnen 5 4 . Dass die Rechte- und Pflichtenstellung in der Bruchteilsgemeinschaft mit der Sondernachfolge in einen Anteil neu entsteht, ist ohne weiteres dadurch erklärbar, dass dem Gemeinschaftsverhältnis dingliche Ansprüche zugrundeliegen. Dingliche Ansprüche, wie § 9 8 5 B G B oder § 1 0 0 4 B G B , entstehen bei der Sondernachfolge in das dingliche Recht neu, wie sich aus einem Gegenschluss aus §§ 9 8 6 A b s . 2 , 5 6 6 f f . , 1 0 1 8 B G B ergibt 5 5 . Durch die Neuentstehung der dinglichen Ansprüche bei Sondernachfolge in das dingliche Recht wird die Garantiefunktion dinglicher Rechte für einen Erwerber gewährleistet. Der Erwerber eines dinglichen Rechts kann erwarten, ohne Verhandlungen mit Dritten in den ungestörten Genuss eines rechtlich fixierten Interessegehalts in Bezug auf einen Gegenstand zu kommen. Diese gesetzliche Garantiefunktion dinglicher Rechte steht im scharfen Gegensatz zu dem umfassenden Sukzessionsschutz

nach

§ § 4 1 2 , 4 0 4 B G B bei der Sukzession in ein Schuldverhältnis. Der Erwerber eines dinglichen Rechts wird anders als der Sondernachfolger in ein Schuldverhältnis von der Sorge um die Rechtsbeziehungen seines Vorgängers entlastet. Bei der Sondernachfolge in einen ideellen Anteil schränken die § § 7 4 6 , 7 5 1 S. 1, 1 0 1 0 Abs. 1 B G B die Garantie, die mit dem dinglichen Anteil hinsichtlich des Genusses eines bestimmten Gegenstandes verbunden ist, ein. Aber selbst dann, also in den gesetzlichen Fällen der Bindung des Sondernachfolgers an die Gemeinschaftsregelung, läßt sich noch zeigen, dass der Sondernachfolger in den Anteil wesentlich anders dasteht als bei einer Sukzession in ein Schuldverhältnis.

2. Die Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen im Unterschied z u r S u k z e s s i o n in e i n S c h u l d v e r h ä l t n i s Wie soeben gezeigt, läßt sich die Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen gegenüber Sondernachfolgern in den Anteil nicht mit dem Gedanken der Sukzession in ein Schuldverhältnis begründen. Darüber hinaus unterscheidet sich die Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen nach §§ 7 4 6 , 7 5 1 S. 1, 1 0 1 0 Abs. 1 B G B aber auch wesentlich von der Wirkung die § § 4 1 2 , 4 0 4 B G B bei der Sukzession in ein Schuldverhältnis anordnen. Bei der Sukzession in ein Schuldverhältnis können dem neuen Gläubiger alle Einwendungen entgegengesetzt werden, die zur Zeit des Forderungsübergangs gegen den bisherigen Gläubiger bestanden. Bei der Sondernachfolge in einen ideellen Anteil verhält es sich hingegen anders. Hier können die verbleibenden Teilhaber etwa bei einer Anteilsübertragung,

53 54 55

Mot. III, S.440. Prot. II, S. 755; Prot. III, S. 276ff. Vgl. Raupe, JherJb 71, 97ff. (121).

314

§12

Die Wirkung von Verwaltungs-, Benutzungs- und

Aufhebungsregelungen

wenn eine Gemeinschaftsregelung nach § § 7 4 6 , 7 5 1 S. 1, 1 0 1 0 Abs. 1 B G B für und gegen den Sondernachfolger wirkt, nicht alle Einwendungen, die für sie gegen die Ansprüche des alten Teilhabers aus dieser Gemeinschaftsregelung bestanden, dem neuen Teilhaber entgegensetzen. Haben die Miteigentümer A und B den turnusmäßigen Gebrauch der gemeinschaftlichen Sache vereinbart, kann A die Gebrauchsüberlassung an B nach § 2 7 3 B G B verweigern, wenn dieser seiner Lasten- und Kostentragungspflicht nach § 7 4 8 B G B nicht nachkommt. Dieses Zurückbehaltungsrecht geht für A jedoch verloren, wenn B seinen Miteigentumsansteil an C überträgt. Schuldner eines einmal entstandenen Anspruchs aus § 7 4 8 B G B bleibt auch nach der Übertragung eines ideellen Anteils der alte Teilhaber. A kann C die turnusmäßige Gebrauchsüberlassung daher erst dann verweigern, wenn dieser neu entstehenden Lasten- und Kostentragungsansprüchen gegen ihn selbst nicht nachkommt. Ebenso wenig kommt ein Zurückbehaltungsrecht der verbleibenden Teilhaber gegenüber dem Gebrauchsanspruch des neuen Teilhabers wegen Ansprüchen für Schäden in Betracht, die der alte Teilhaber beim Gebrauch der gemeinschaftlichen Sache angerichtet hatte. Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass ein Sondernachfolger auch in den Fällen von §§ 7 4 6 , 7 5 1 S. 1 , 1 0 1 0 Abs. 1 B G B nicht in die Rechte- und Pflichtenstellung, so wie sie sich bei seinem Vorgänger aus der Gemeinschaftsregelung heraus ergab, eintritt, sondern dass die Rechte- und Pflichtenstellung aus dem Gemeinschaftsverhältnis neu entsteht, allerdings mit dem von §§ 7 4 6 , 7 5 1 S. 1 , 1 0 1 0 Abs. 1 B G B unter Rückgriff auf die Gemeinschaftsregelung festgelegten Inhalt. Auch dies ist wieder nur vor dem Hintergrund verständlich, dass es sich bei dem Gemeinschaftsverhältnis und den es konkretisierenden Gemeinschaftsregelungen um kein Schuldverhältnis handelt, sondern dass diesem Verhältnis dingliche Ansprüche zugrundeliegen, die bei einer Sondernachfolge in den ideellen Anteil als dingliches Recht in eben der Weise neu entstehen wie Ansprüche aus § 9 8 5 B G B oder § 1 0 0 4 B G B bei Sondernachfolge in das Eigentum. Bei der Sukzession in einen ideellen Anteil gilt wie bei jeder Sukzession in ein dingliches Recht, dass der Rechtserwerber von Sorgen über die Rechtsverhältnisse seines Vorgängers entlastet werden soll. Er soll in den gesetzlich garantierten Genuss eines Gegenstandes kommen, ohne darüber mit Dritten Verhandlungen führen zu müssen. Allerdings schränkt das Gesetz diese Garantie in §§ 7 4 6 , 7 5 1 S. 1 , 1 0 1 0 Abs. 1 B G B im Hinblick auf Gemeinschaftsregelungen ein. Dies ist aber etwas ganz anderes als die Unsicherheit, die das Gesetz dem Sondernachfolger in ein Schuldverhältnis aufgrund von § § 4 1 2 , 4 0 4 B G B zumutet. Die Verlässlichkeit, die den Erwerb eines dinglichen Rechts, auch eines Anteilsrechts, für den Erwerber auszeichnet, gibt es bei der Sukzession in ein Schuldverhältnis nicht. Der tiefere Grund für diese beiden unterschiedlichen Sukzessionregelungen liegt darin, dass dinglichen Ansprüchen zwar eine besondere Garantiefunktion im Hinblick auf den Genuss eines bestimmten Gegenstands zukommt, dass hinter ihnen jedoch kein schutzwürdiges persönliches Vertrauen in einen bestimmten Anspruchsgegner steht.

II. Schuldrechtliche

Konsequenzen

der

Drittwirkung

315

3. Ausschluss b l o ß schuldrechtlicher Regelungen v o n der D r i t t w i r k u n g a) Überblick Nicht sämtlichen Regelungen, die die Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft treffen können, kommt nach §§746, 751 S . l , 1010 Abs. 1 BGB Wirkung für und gegen Sondernachfolger zu. Aber was ist es, das die in § § 746,751 S. 1,1010 Abs. 1 BGB genannten Verwaltungs- und Benutzungsregelungen sowie Aufhebungsbeschränkungen gegenüber anderen nicht drittwirkungsfähigen Regelungen auszeichnet? Nach der hier vertretenen Ansicht kann dies nur ihr dinglicher Bezug, also der Umstand sein, dass diese Regelungen die dinglichen Gebrauchsbzw. Aufhebungsansprüche modifizieren. Dem stehen bloß schuldrechtliche Regelungen gegenüber, die aus dem Anwendungsbereich der §§ 746, 751 S. 1,1010 Abs. 1 BGB ausgeschlossen sind. Das läßt sich zunächst anhand von Regelungen belegen, die unstrittig schuldrechtlicher Natur sind und denen unstrittig keine Wirkung für und gegen Sondernachfolger zukommt. Dazu zählen Regelungen, die über die Dauer des Bestehens einer Bruchteilsgemeinschaft hinausgehen (b), Lasten- und Kostenregelungen (c) und Teilungsvereinbarungen im Unterschied zu Aufhebungsbeschränkungen (d). In der Konsequenz liegt es, dass dann aber auch schuldrechtlich wirkende Anteilsveräußerungsverbote (e) und Begünstigungen Dritter durch Schuldverträge zugunsten Dritter (f) aus dem Anwendungsbereich der §§ 746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB herausfallen müssen. b) Regelungen, die über die Dauer des Bestehens der hinausgehen

Gemeinschaft

Es ist unstrittig, dass Regelungen nur insoweit drittwirkungs- und grundbucheintragungsfähig nach §§ 746, 751 S. 1,1010 Abs. 1 BGB sind, als sie nicht über die Dauer des Bestehens der Gemeinschaft hinausgehen 56 . So kommt nach einer Entscheidung des BayObLG die Eintragung einer Benutzungsregelung in das Grundbuch unter Miteigentümern eines Grundstücks dann nicht in Betracht, soweit durch sie die Benutzung für die Zeit nach Aufhebung der Gemeinschaft geregelt werden soll 57 . Es besteht hier ein Zusammenhang zu dem Erlöschen der gemeinschaftsrechtlichen Benutzungs- und Verwaltungsrechte nach §§743, 744, 745 BGB mit dem Wegfall des gemeinschaftlichen Gegenstands. Zu Recht hat das LG Bochum entschieden, dass beim Unbrauchbarwerden einer Gemeinschaftsantenne auf einem Doppelhaus die Installation einer neuen Antenne von

56 57

Vgl. Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 1466. BayObLG MittBayNotK 1964, 275ff. (281).

316

§12

Die Wirkung

von Verwaltungs-,

Benutzungs-

und

Aufhebungsregelungen

der Befugnis nach § 7 4 4 Abs. 2 BGB nicht mehr gedeckt ist, weil mit dem Unbrauchbarwerden der Antenne auch das Gemeinschaftsverhältnis endete 58 . Sind die Verwaltungs- und Benutzungsrechte in dieser Weise auf die Zeit des Bestehens der Gemeinschaft beschränkt, kann für die sie modifizierenden Verwaltungs- und Benutzungsregelungen nichts anderes gelten. Dies ergibt sich zwanglos bei Zugrundelegung der hier vertretenen Ansicht, wonach den Verwaltungs- und Benutzungsregelungen Verzichte auf die gemeinschaftsrechtlichen Gebrauchsansprüche als dingliche Ansprüche zugrundeliegen und diese Regelungen daher nicht weiter gehen können als die Gebrauchsansprüche selbst. Dieser Zusammenhang wird hingegen von der Ansicht, nach der es sich bei Verwaltungs- und Benutzungsregelungen um Schuldverhältnisse handelt, nicht richtig zum Ausdruck gebracht. Als Schuldverhältnisse könnten Verwaltungs- und Benutzungsregelungen auch neben dem Gebrauchsanspruch nach § 743 Abs. 2 BGB bestehen und von dessen Erlöschen unabhängig sein.

c) Lasten- und

Kostenregelungen

Dass der Gesetzgeber hinsichtlich der Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen in § § 7 4 6 , 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB speziell an den dinglichen Charakter der Benutzungs- und Teilungsansprüche anknüpfte, zeigt sich an der Nichteinbeziehung von Lasten- und Kostenregelungen in den Anwendungsbereich der §§ 746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB. Auch nach der hier vertretenen Ansicht sind Ansprüche aus § 748 BGB auf Lasten- und Kostentragung schuldrechtlicher Natur, wie sich insbesondere daran zeigt, dass Schuldner eines einmal entstandenen Anspruchs aus § 748 BGB auch nach der Übertragung eines ideellen Anteils der alte Teilhaber bleibt und nicht dessen Sondernachfolger wird. Außerdem entstehen die Ansprüche aus § 748 BGB nicht mit der Gemeinschaft, sondern erst aufgrund persönlicher Handlungen, die zu der Gemeinschaft hinzutreten. Wenn man jedoch mit der h.M. Benutzungs- und Verwaltungsregelungen sowie Lasten- und Kostenregelungen gleichermaßen als schuldrechtlich charakterisiert, leuchtet die Ungleichbehandlung dieser Regelungen im Hinblick auf die Drittwirkung bei Sondernachfolge nicht ein. Es überrascht daher nicht, dass nach einer Mindermeinung in Literatur und Rechtsprechung für den Fall einer einheitlichen Regelung von Verwaltung und Benutzung sowie der Lasten- und Kostentragung entgegen dem Wortlaut von §§ 746, 1010 Abs. 1 BGB dieser Regelung als ganzer einheitlich Drittwirkung für und gegen Sondernachfolger zukommen und eine solche Regelung auch insgesamt bei Miteigentum an einem Grundstück in das Grundbuch eintragbar sein soll 59 . Die noch h . M . steht dieser Ansicht ableh-

58

LG Bochum M D R 1982, 4 0 7 f . BayObLG M i t t B a y N o t K 1992, 333; LG Traunstein M i t t B a y N o t K 1978, 157; Meikel, G B O , Einl C 54; Haegele/Schöner/Stöber, G r u n d b u c h r e c h t , Rn 1467; Döbler M i t t R h N o t K 59

II. Schuldrechtliche

Konsequenzen

der

Drittwirkung

317

nend gegenüber 60 , ohne zu merken, dass die einheitliche schuldrechtliche Interpretation von Verwaltung und Benutzung einerseits sowie der Lasten- und Kostentragung andererseits die einheitliche Behandlung beider Arten von Regelungen provoziert. Nach der hier vertretenen Auffassung ist die unterschiedliche Behandlung von Verwaltungs- und Benutzungsregelungen einerseits sowie Lasten- und Kostenregelungen andererseits, was die Wirkung für und gegen Sondernachfolger angeht, durch die unterschiedliche Rechtsnatur der Regelungen gerechtfertigt. Während Verwaltungs- und Benutzungsregelungen Verzichte auf dingliche Ansprüche zugrundeliegen, handelt es sich bei Lasten- und Kostenregelungen um schuldrechtliche Verträge. Weil Verwaltungs- und Benutzungsregelungen lediglich Verzichte auf dingliche Ansprüche zugrundeliegen, ist bei ihnen die Drittwirkung gegen Sondernachfolger unproblematischer als sie es bei Lasten- und Kostenregelungen wäre, denn aufgrund der Gegenstandsbezogenheit von Verwaltungs- und Benutzungsregelungen sind die Pflichten, die aus der Drittwirkung für einen Sondernachfolger erwachsen, in persönlicher Hinsicht minimal und überschaubar. Sie gehen nicht über das hinaus, was ein Besitzer oder Störer einer Sache dem Eigentümer nach §§ 985,1004 BGB schuldet. Die Haftungsfolgen bei Lasten- und Kostenregelungen sind hingegen potentiell unbegrenzt, und zwar obwohl es sich nur um Regelungen bzgl. von Lasten und Kosten eines bestimmten Gegenstands handelt. Ihre Drittwirkung gegen Sondernachfolger stellte eine erheblich größere Belastung des Rechtsverkehrs dar, als die Drittwirkung von Verwaltung- und Benutzungsregelungen. Man darf die §§ 746, 751 S. 1,1010 Abs. 1 BGB also nicht in eine Reihe mit § 566 BGB stellen 61 , wie sich auch daran zeigt, dass der Gesetzgeber bei der Anordnung der Drittwirkung eines Schuldverhältnisses in § 566 BGB Abfederungen im Hinblick auf das mit Schuldverhältnissen verbundene besondere persönliche Vertrauen einführen musste (vgl. § 566 Abs. 2 BGB, §§ 566 a ff. BGB), die bei der Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen nach §§746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB fehlen. Insbesondere gibt es für Gemeinschaftsregelungen auch keine Formvorschrift zum Schutz von Sondernachfolgern wie in § 566 BGB bei der Miete.

1983, 181 ff. (185); für eine mit einer Benutzungsregelung zusammenhängende Unterhaltungspflicht KG OLGE 43, 5; Staudmger-iWg, BGB, 11. Aufl., § 1010 Rz. 1. 60 OLG Hamm D N o t Z 1973, 546 (549); LG Köln MittRhNotK 1984, 104ff. (105); Staudinger-Gursky, BGB, § 1010 Rz. 5; RGRK-Pikart, BGB, § 1010 Rz. 9; MüKo-K. Schmidt, BGB, §1010 Rz.9; Soergel-Stürner, BGB, §1010 Rz.3; Erman-Aderhold, BGB, §1010 Rz.4; Palandt-Bassenge, BGB, § 1010 Rz.3; Panz BWNotZ 1990, 67. 61 So aber Staudinger-£rf/, BGB, 12. Aufl., Vorbem zu §§ 873-902 Rz.44.

318

§12

Die Wirkung

von Verwaltungs-,

d)

Teilungsvereinbarungen

Benutzungs-

und

Aufhebungsregelungen

Nur Beschränkungen des Aufhebungsrechts, nicht aber bloße Teilungsvereinbarungen sind nach §§ 751 S. 1 , 1 0 1 0 Abs. 1 BGB drittwirkungsfähig und somit bei Miteigentum an Grundstücken in das Grundbuch eintragbar. Ein Beispiel für eine nicht in das Grundbuch eintragbare Teilungsvereinbarung ist die Abrede unter Miteigentümern, das gemeinschaftliche Grundstück flächenmäßig auf die einzelnen Teilhaber aufzuteilen 6 2 . Der Anspruch eines jeden Miteigentümers auf Übereignung der ihm zugewiesenen Teilfläche läßt sich anerkanntermaßen nur durch Eintragung von Auflassungsvormerkungen sichern 63 . Auf den Sondernachfolger eines Miteigentümers läßt diese Vereinbarung sich nur dadurch erstrecken, dass die entsprechenden Rechte und Pflichten dem Sondernachfolger durch den veräußernden Miteigentümer abgetreten bzw. auferlegt werden. Auch hier ist die h . M . wieder in die Verlegenheit gebracht, angeben zu müssen, warum das Gesetz in dieser Weise zwischen Vereinbarungen, die das Aufhebungsrecht einschränken und Teilungsvereinbarungen im Hinblick auf die Drittwirkung gegen Sondernachfolger, wenn beide gleichermaßen schuldrechtlicher Natur sind, trennt. Die Unterscheidung wird erst vor dem Hintergrund verständlich, dass in dem Ausschluss des Aufhebungsrechts ein Verzicht auf den Aufhebungsanspruch als dinglichem Anspruch liegt, während die Verpflichtung zur Übertragung einer bestimmten Teilfläche tatsächlich nur durch Schuldvertrag begründet werden kann.

e) Schuldrecbtlicb

wirkende

Anteilsveräußerungsverbote

Es ist eine umstrittene Frage, ob Veräußerungsverbote hinsichtlich der ideellen Anteile drittwirkungsfähig nach §§ 746, 751 S. 1 BGB und bei Miteigentum an Grundstücken nach § 1010 Abs. 1 BGB in das Grundbuch eintragbar sind 64 . Dabei sind zwei Fragen zu unterscheiden, von denen im vorliegenden Zusammenhang nur die eine interessiert. Der eigentliche Streit dreht sich um § 137 S. 1 BGB, wonach die Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden kann. Hier stellt sich die Frage, inwiefern die §§ 746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB den § 137 S. 1 BGB modifizieren oder ausschließen 65 . Das hängt davon ab, bis zu welchem Maße man der Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen dingliche Wirkungen zuschreibt. Darauf ist später einzugehen 66 . Ausgehend von einer schuldrechtlichen Betrachtungsweise der Gemeinschaftsregelungen und ihrer Drittwirkung stellt sich je62 63 64 65 66

Döbler M i t t R h N o t K 1983, 181 ff. (188); O L G Köln O L G Z 1970, 2 7 6 f f . (279). O L G Köln O L G Z 1970, 2 7 6 f f . (280). Vgl. S t a u d i n g e r - G u r s k y , BGB, § 1010 Rz. 15; Walter D N o t Z 1975, 518 ff. Vgl. Walter D N o t Z 1975, 5 1 8 ff. Vgl. unten S.330.

II. Schuldrechtliche Konsequenzen der Drittwirkung

319

doch noch eine andere, meist übersehene Frage. N a c h § 1 3 7 S . 2 B G B wird die Wirksamkeit einer Verpflichtung, über ein veräußerliches Recht nicht zu verfügen, von der Vorschrift des § 1 3 7 Abs. 1 B G B nicht berührt. Die §§ 7 4 6 , 1 0 1 0 Abs. 1 B G B könnten also insoweit die Bedeutung haben, die Wirkung einer schuldrechtlichen Verpflichtung, über einen Anteil nicht zu verfügen, für und gegen Sondernachfolger anzuordnen. Eine solche Wirkung würde nichts daran ändern, dass die Verfügung über einen ideellen Anteil wirksam bliebe, führte aber unter Umständen zur Schadensersatzpflicht des verfügenden Anteilsinhabers. Soweit ersichtlich wird eine derartige Drittwirkung eines Veräußerungsverbots als schuldrechtlicher Absprache in Rechtsprechung und Literatur - im Ergebnis zu Recht - nicht in Betracht gezogen 6 7 . Bei einem insgesamt schuldrechtlichen Verständnis des Gemeinschaftsverhältnisses ist die Ablehnung der Drittwirkung eines schuldrechtlichen Veräußerungsverbots nach §§ 7 4 6 , 1 0 1 0 Abs. 1 B G B für und gegen Sondernachfolger jedoch nicht zu erklären. Erst wenn man sieht, dass das Gesetz mit Verwaltungsregelungen keine schuldrechtlichen Regelungen, sondern Modifizierungen des dinglichen gemeinschaftsrechtlichen Gebrauchsanspruchs nach § 7 4 3 Abs. 2

BGB

meint, läßt sich begründen, warum schuldrechtliche Anteilsveräußerungsverbote aus dem Anwendungsbereich der §§ 7 4 6 , 7 5 1 S. 1, 1 0 1 0 Abs. 1 B G B notwendiger Weise herausfallen müssen. Ein schuldrechtliches Verbot, über einen Anteil zu verfügen, kann nicht durch Verzicht auf gemeinschaftsrechtliche Teilhaberrechte Zustandekommen. Es kann daher nur als neben der Gemeinschaft herlaufende schuldrechtliche Verpflichtung begründet werden. Eine Drittwirkung dieser schuldrechtlichen Regelung ist ebenso ausgeschlossen wie die Drittwirkung von Kosten- und Lastenregelungen, die ebenfalls schuldrechtlicher Natur sind. Ebenso wie bei Kosten- und Lastenregelungen liegt die tiefere Begründung dafür, warum nach dem Gesetz die Drittwirkung eines schuldrechtlichen Veräußerungsverbots ausgeschlossen ist, darin, dass schuldrechtliche Regelungen, selbst wenn sie gegenstandsbezogen sind, nicht wie dingliche Ansprüche und deren Modifizierung durch Verzicht eng eingrenzbar sind. Die Haftungsfolgen schuldrechtlicher Regelungen, und das gilt auch für schuldrechtliche Veräußerungsverbote, sind unüberschaubar. M i t Verwaltungs- und Benutzungsregelungen verhält es sich hingegen anders. D a sie durch Verzichte auf die gemeinschaftsrechtli6 7 Darauf, dass die Frage nach einer derartigen Drittwirkung sich in der Praxis trotzdem stellt, weist Walter DNotZ 1975, 518ff. (519 Fn. 8) hin. In der Praxis werde mitunter ein Eintrag vorgenommen, wonach die Verwaltung und Benutzung geregelt ist und für den Inhalt der Regelung auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen wird. Heiße es dann in der in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung: „Die Veräußerung, Belastung oder sonstige Verfügung über einen Miteigentumsanteil bedarf der Zustimmung des (der) anderen Miteigentümer(s)", so entstehe der Zweifel, ob dieses Zustimmungserfordernis nun dinglich oder nur schuldrechtlich wirken solle. Walter behandelt in dem zitierten Aufsatz sodann aber nur die Frage, ob ein Veräußerungsverbot, das als dinglich wirkendes gewollt ist, als solches nach §§ 746, 751 S. 1 , 1 0 1 0 Abs. 1 BGB auch für und gegen Sondernachfolger wirkt.

320

§12

Die Wirkung von Verwaltungs-,

Benutzungs-

und

Aufhebungsregelungen

chen Gebrauchsansprüche aus § 743 Abs. 2 BGB Zustandekommen, ist ihr Kreis eng eingegrenzt und richtiger Ansicht nach stellen sie mangels Begründung einer Sonderverbindung unter den Teilhabern auch keine Grundlage für Ansprüche aus § 2 8 0 Abs 1 BGB wegen positiver Forderungsverletzung dar. f) Begünstigungen

Dritter

Auf Abwege führt die schuldrechtliche Betrachtungsweise auch in der Frage, ob Begünstigungen dritter Personen unter den Anwendungsbereich der §§ 7 4 6 , 751 S. 1 , 1 0 1 0 Abs. 1 BGB fallen. Nach h.M. soll das möglich sein 6 8 . Zu denken ist an Fälle wie die, dass einem Dritten ein Benutzungsrecht oder ein Mitspracherecht in Verwaltungsangelegenheiten eingeräumt wird. Außerdem stellt sich die Frage nach der Möglichkeit, die Aufhebung der Gemeinschaft vom Verlangen eines Dritten abhängig zu machen. Teilweise werden jedenfalls im Anwendungsbereich des § 1010 Abs. 1 BGB Begünstigungen Dritter mit dem Argument ausgeschlossen, dass dies mit dem numerus clausus und dem Typenzwang dinglicher Rechte nicht zu vereinbaren sei 69 . Ausgehend von einer rein schuldrechtlichen Sichtweise ist jedoch nicht einzusehen, warum die Regeln über echte Verträge zugunsten Dritter (§ § 3 2 8 ff. BGB) nicht auch auf Gemeinschaftsregelungen Anwendung finden sollten 70 . Aus dem Gesetzeswortlaut der § § 7 4 4 f f . BGB läßt sich insoweit nur ableiten, dass die Regelung allein unter den Teilhabern zustandekommt, aber nicht, dass zwingend nur Teilhaber selbst ihre Begünstigte sein können 7 1 . In die richtige Richtung weisen demgegenüber die Ausführungen Haegeles zu § 1 0 1 0 Abs. 1 BGB 7 2 : Die nach § 1 0 1 0 Abs. 1 BGB einzutragende Anteilsbelastung bewirke die Verdinglichung einer von den gesetzlichen Vorschriften der Bruchteilsgemeinschaft abweichenden Regelung der Rechtsbeziehungen, die für die Gemeinschafter zueinander gelten. Die verdinglichte Vereinbarung könne daher nur Berechtigungen einschränken, die aus dem Gemeinschaftsverhältnis der Miteigentümer für einen oder mehrere von ihnen folgten, dem entsprächen die gleiche Erweiterung der Rechte des oder der durch die vorteilhafte Regelung begünstigten übrigen Miteigentümer. Eine weitergehende Anteilsbelastung und 6 8 MüKo-K. Schmidt, BGB, § 1010 Rz. 10; Soergel-Sterner, BGB, § 1010 Rz. 1; Erman-Aderhold, BGB, § 1 0 1 0 Rz. 5; Döbler MittRhNotK 1983, 181 ff. (190); Hilgers MittRhNotK 1970, 627ff. (644); OLG Hamm JMB1 NW 1 9 6 0 , 1 6 2 ; DNotZ 1973, 546ff. (548); BayObLG DNotZ 1976, 744ff. (745); LG Bielefeld Rpfleger 1960, 2 8 9 ; aA Staudinger-G«rsfey, BGB, § 1 0 1 0 Rz. 9; Pöschl BWNotZ 1974, 79ff. (81); Fleitz BWNotZ 1977, 36ff. (40); Ertl Rpfleger 1979, 81; RGRK-Pikart, BGB, § 1010 Rz.8.

Staudinger-Gars^y, BGB, § 1010 Rz. 9. Ausdrücklich für die Anwendung von § § 3 2 8 f f . BGB Döbler, (184). 71 AA Fleitz BWNotZ 1977, 36 (40). 7 2 Vgl. Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 1464. 69

70

MittRhNotK 1983, 181ff.

II. Schuldrechtliche

Konsequenzen

der

Drittwirkung

321

damit eine solche zugunsten Dritter ermögliche §1010 Abs. 1 BGB deshalb nicht. Berechtigungen Dritter zur Grundstücksbenutzung könnten nur durch Dienstbarkeiten, nicht aber durch Benutzungsvereinbarung der Gemeinschafter begründet werden. Haegele sieht also zum einen, dass es sich bei den Gemeinschaftsregelungen nicht um neben den aus dem Anteil fließenden Berechtigungen stehende schuldrechtliche Beziehungen handeln kann, sondern dass die Gemeinschaftsregelungen diese Berechtigungen direkt einschränken. Die Gemeinschaftsregelungen haben demnach also Verfügungscharakter, was sich mit der hier vertretenen Ansicht, wonach Gemeinschaftsregelungen Verzichte auf die Gebrauchs- bzw. Aufhebungsrechte beinhalten, erklären läßt. Die Möglichkeit der Begünstigung Dritter durch Gemeinschaftsregelungen ließe sich daher schon unter dem Gesichtspunkt in Zweifel ziehen, dass sie eine Verfügung zugunsten Dritter beinhalten würde 73 . Haegele sieht aber darüber hinaus die weitere Besonderheit von Gemeinschaftsregelungen, dass sie nämlich trotz ihres Verfügungscharakters zu keiner Rechtsübertragung führen, sondern dass die Berechtigungen in der Bruchteilsgemeinschaft wie in einem System kommunizierender Röhren angeordnet sind, so dass ein Verzicht zur Erweiterung anderer Berechtigungen führt 7 4 . Außenstehende Dritte sind aus diesem System kommunizierender Röhren ausgeschlossen, und ihnen kann daher nur durch echte Rechtsübertragung eine Befugnis bezüglich des gemeinschaftlichen Gegenstandes eingeräumt werden. Aus einer bloßen Gemeinschaftsregelung kann also keine Begünstigung für Dritte entspringen. Das schließt nicht aus, dass die Teilhaber neben ihrem Gemeinschaftsverhältnis einen Schuldvertrag zugunsten eines Dritten abschließen, worin diesem beispielsweise die Benutzung einer Teilfläche eingeräumt wird. Aber dabei handelt es sich dann um keine Gemeinschaftsregelung, die nach §§ 746,751 S. 1,1010 Abs. 1 BGB für und gegen Sondernachfolger zu wirken vermag. Auch der Ausschluss von Begünstigungen Dritter aus dem Anwendungsbereich der §§ 746, 751 S. 1,1010 Abs. 1 BGB ist im übrigen vor dem Hintergrund zu sehen, dass sie anders als die Modifizierungen der Teilhaberrechte qua dinglicher Ansprüche nicht eng eingrenzbar und aus der Sicht potentieller Sondernachfolger in den Anteil daher, insbesondere im Hinblick auf das Haftungsrisiko, unüberschaubar sind.

73 Z u r U n a n w e n d b a r k e i t der §§ 328ff. BGB auf dingliche Verträge vgl. Palandt-Heinrichs, BGB. Einf v. § 3 2 8 R z . 9 . 74 Vgl. hierzu auch M o t . III, S.442: Die Aufhebungsvereinbarung beinhalte eine Beschränkung des einen Anteilsrechts zu Gunsten eines in der Folge dessen erweiterten anderen Anteilsrechts, welche dem einen Teil eine Unterlassungspflicht gegenüber dem anderen Teil auferlege.

322

§12

Die Wirkung von Verwaltungs-, Benutzungs- und

Aufhebungsregelungen

4 . Haftung von ausgeschiedenen Teilhabern, deren Sondernachfolger sich über eine nicht in das Grundbuch eingetragene Gemeinschaftsregelung hinwegsetzen Nach h.M. soll eine durch Nichteintragung in das Grundbuch bewirkte fehlende Drittwirkung einer Gemeinschaftsregelung nach § 1 0 1 0 Abs. 1 BGB durch eine interne schuldrechtliche Haftung des bisherigen Teilhabers ersetzt werden 7 5 . Nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 2 8 . 1 1 . 1 9 6 3 7 6 ist hierbei sogar von einer Garantiehaftung des bisherigen Teilhabers auszugehen 77 . Zur Begründung hat sich das Gericht darauf berufen, dass eine Gemeinschaftsregelung die schuldrechtliche Verpflichtung zur Aufrechterhaltung eines bestimmten Rechtszustandes beinhaltet, der dadurch gekennzeichnet sei, dass die anderen Teilhaber von den gesetzlichen Ansprüchen des Sondernachfolgers freigehalten werden 7 8 . Nach überwiegender Ansicht in der Literatur stützt diese Begründung jedoch nur eine Verschuldenshaftung 79 . Gemeinsamer Ausgangspunkt jeglicher Haftung ist die schuldrechtliche Sichtweise, wonach eine Gemeinschaftsregelung die schuldrechtliche Verpflichtung zur Aufrechterhaltung eines bestimmten Rechtszustandes beinhalten soll. Gerade die Konsequenz der Haftung des bisherigen Teilhabers, dessen Rechtsnachfolger sich über eine nichteingetragene Gemeinschaftsregelung hinwegsetzt, belegt jedoch die Problematik dieser schuldrechtlichen Sichtweise. In den Protokollen heißt es, die Einführung der Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen nach §§ 7 4 6 , 751 S. 1 , 1 0 1 0 Abs. 1 BGB sei notwendig, da ansonsten jede Gemeinschaftsregelung von einem Teilhaber durch Veräußerung seines Anteils illusorisch gemacht werden könnte 8 0 . Würden Gemeinschaftsregelungen die Pflicht zur Aufrechterhaltung eines bestimmten Rechtszustandes beinhalten, der dadurch gekennzeichnet ist, dass die anderen Teilhaber von den gesetzlichen Ansprüchen eines Sondernachfolgers freigehalten werden, könnte davon keine Rede sein, dass die Rechtsübertragung eines Anteils eine Gemeinschaftsregelung zur Illusion macht. Die gesetzliche Ausgangslage, dass ein Teilhaber sich seiner Pflichten aus dem Gemeinschaftsverhältnis, auch wenn sie durch eine Gemeinschaftsregelung modifiziert wurden, durch Verfügung über seinen Anteil entledigen kann, wird daher durch die schuldrechtliche Sichtweise nicht richtig zum Ausdruck gebracht.

7 5 MüKo-K. Schmidt, BGB, § 743 Rz. 14; Staudinger-Langhein, BGB, § 743 Rz. 32; PalandtSprau, BGB, § 7 4 3 R z . 4 . 7 6 BGHZ 40, 326ff. 7 7 BGHZ 40, 326ff. (331). 7 8 BGHZ 40, 326ff. (331). 7 9 Vgl. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 743 Rz. 14; Staudinger-Langhein, BGB, § 743 Rz. 32; dem BGH jedoch folgend Palandt-Spra«, BGB, § 7 4 3 Rz.4. 8 0 Prot. II, S. 755.

II. Schuldrechtliche Konsequenzen der Drittwirkung

323

Z u erklären ist die Möglichkeit, sich seiner aus einer Gemeinschaftsregelung resultierenden Pflichten zu entledigen, nur dadurch, dass Gemeinschaftsregelungen keine neben der Gemeinschaft bestehenden Schuldverhältnisse, sondern Modifizierungen der dinglichen Benutzungs-, Verwaltungs- bzw. Aufhebungsansprüche darstellen. Als dingliche Ansprüche erlöschen die Benutzungs- und Aufhebungsansprüche verbleibender Teilhaber gegenüber einem Teilhaber, der seinen Anteil überträgt, und entstehen gegen dessen Sondernachfolger neu. Erst vor dem Hintergrund, dass einen ausscheidenden Teilhaber keine schuldrechtlichen Verpflichtungen aus einer Gemeinschaftsregelung treffen und der neue Teilhaber in kein Schuldverhältnis eintritt, wird verständlich, warum für die verbleibenden Teilhaber sich eine Schutzlücke ergibt, die mit der Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen nach §§ 7 4 6 , 7 5 1 , 1 0 1 0 Abs. 1 B G B geschlossen werden soll. Das bedeutet aber im Umkehrschluss, dass ohne die Erfüllung der Voraussetzung der Grundbucheintragung, die § 1 0 1 0 Abs. 1 B G B für die Schließung der Schutzlücke beim Miteigentum an Grundstücken aufstellt, es bei dem fehlenden Schutz der verbleibenden Teilhaber beim Ausscheiden eines Teilhabers aus der Gemeinschaft und damit aus den Verpflichtungen einer Gemeinschaftsregelung verbleibt - es sei denn es werden zusätzliche

schuldrechtliche Absprachen getroffen 8 1 .

Folgt man hingegen der h . M . , stellt sich das Problem, wie man verhindern will, dass ein ausscheidender Teilhaber, wenn eine Gemeinschaftsregelung nach § 1 0 1 0 Abs. 1 B G B nicht gegen einen Sondernachfolger wirkt, die fehlende Drittwirkung ad infinitum

ersetzen muß. Analog zur Problematik der Nachhaftung

ausscheidender Gesellschafter in einer Personengesellschaft vor Erlass des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes 8 2 müsste man hier zu einer Beschränkung der Schadensersatzpflicht des ausscheidenden Teilhabers auf die Zeit bis zur nächstmöglichen Kündigung der Gemeinschaft kommen. Aber selbst diese beschränkte Haftung ginge zu weit. Es kann nicht sein, dass die Teilhaber der neuen Gemeinschaft insgesamt auf Kosten des ausscheidenden Teilhabers als lachende Doppelbgünstigte dastehen. Die Annahme, die Teilhaber seien aufgrund einer Gemeinschaftsregelung schuldrechtlich verpflichtet, einen bestimmten Zustand aufrechtzuerhalten, hat im übrigen die unannehmbare Konsequenz, dass ein aus8 1 Eine solche zusätzliche Absprache liegt beispielsweise auch dann vor, wenn Ehegatten im Unterhaltsvergleich vereinbaren, dass die Ehefrau kostenfrei im gemeinschaftlichen Haus wohnen kann. Eine solche Vereinbarung hat ihren Grund in der nachwirkenden familienrechtlichen Beziehung als Sonderrechtsbeziehung, die das Gemeinschaftsverhältnis überlagert, nur im Ergebnis daher richtig die Entscheidung BGH NJW 1997, 731 ff. 8 2 Nach § 1 6 0 Abs. 1 S. 1 HGB in der Fassung des Nachhaftungsbegrenzungsgesetz vom 18.3. 1994 (BGBl. I S.560) haftet der ausgeschiedene Gesellschafter für die Altverbindlichkeiten der Gesellschaft nur, wenn diese Verbindlichkeiten vor dem Ablauf von fünf Jahren nach dem Ausscheiden fällig und daraus Ansprüche gerichtlich geltend gemacht sind. Rechtsprechung und h.M. nahmen vor Erlass des Nachhaftungsbegrenzungsgesetz bei Nicht-Arbeitsverhältnissen an, dass die Nachhaftung auf die bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin fällig werdenden Verbindlichkeiten begrenzt ist, vgl. BGHZ 70, 132ff. (137); BGH NJW 1985, 1899; Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 159 Rz.36.

324

§12

Die Wirkung von Verwaltungs-,

Benutzungs-

und

Aufhebungsregelungen

scheidender Teilhaber nach § 2 8 0 Abs. 1 BGB auch für positive Vertragsverletzungen der Gemeinschaftsregelung durch seinen Sondernachfolger in Folge etwa einer Beschädigung des gemeinschaftlichen Gegenstands haftet. Fordert man für eine Haftung des ausscheidenden Teilhabers, anders als der B G H 8 3 , der von einer Garantiehaftung ausgeht, immerhin noch ein Verschulden des ausscheidenden Teilhaber 8 4 , könnte dieses in einer Schlechtauswahl des Sondernachfolgers liegen. Man sieht wohin eine solche schuldrechtliche Sichtweise führt: Nicht mehr die Gemeinschaftsvereinbarung wird durch die Veräußerung des Anteils illusorisch, sondern die Möglichkeit, sich durch Veräußerung seines Anteils von der Gemeinschaft zu lösen.

III. Die Ablehnung einer streng dinglichen Betrachtungsweise im Zusammenhang mit der Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen 1. Ü b e r b l i c k Im vorigen Abschnitt wurde gezeigt, wie eine schuldrechtliche Betrachtungsweise an den Besonderheiten der Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen nach § § 7 4 6 , 751 S . l , 1 0 1 0 Abs. 1 BGB scheitert. Die h . M . folgt der schuldrechtlichen Betrachtungsweise jedoch nur im Ausgang, indem sie das Gemeinschaftsverhältnis und die es konkretisierenden Gemeinschaftsregelungen als Schuldverhältnis qualifiziert. Bei den nach § 1010 Abs. 1 BGB in das Grundbuch eingetragenen Gemeinschaftsregelungen soll es sich hingegen um echte dingliche Belastungen handeln 85 . Aber auch eine streng dingliche Betrachtungsweise läßt sich im Zusammenhang mit der Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen nicht aufrechterhalten. Zunächst ist auf den inneren Widerspruch einer solchen Betrachtungsweise bei gleichzeitigem Festhalten am schuldrechtlichen Grundmodell der Gemeinschaft aufmerksam zu machen (2.) Die Konzeption ist unvereinbar mit Typenzwang, dem numerus clausus der dinglichen Rechte und dem Abstraktionsprinzip (3.). Ferner steht ihr die Dispositivität der Drittwirkung, also der Umstand entgegen, dass die Teilhaber einer Gemeinschaft die Geltung der § § 7 4 6 , 7 5 1 S . l , 1 0 1 0 Abs. 1 BGB abbedingen können (4.). Schließlich spricht die fehlende absolute Wirkung von Gemeinschaftsregelungen genauso gegen ei-

' B G H Z 40, 326ff. (331). MüKo-K. Schmidt, BGB, § 743 Rz. 14; Staudinger-Langhein, BGB, § 743 Rz. 32. 8 5 Staudinger-Garsfcy, BGB, § 1010 Rz. 5; Planck-Strecker, BGB, § 1010 Anm 1 c; RGRK-Pikart, BGB, § 1010 Rz.5; Erman-Aderhold, BGB, § 1010 Rz.5; Westermann, Sachenrecht, § 2 9 II 2; BayObLG O L G E 26, 81; BayOBLGZ 1973, 84 (88); BayObLG DNotZ 1976, 744 (745); 1980, 364ff. (365); Rpfleger 1980, 4 7 8 ; BWNotZ 1981, 148ff. (149); OLG Hamm DNotZ 1973, 546ff. (548). 8

84

III. Die Ablehnung

einer streng dinglichen

Betrachtungsweise

325

ne streng dingliche Einordnung (5.) wie der Umstand, dass beim Miteigentum an Grundstücken ein Sondernachfolger sich auf ihm günstige Regelungen auch ohne Grundbucheintragung berufen kann (6.)

2. Der innere Widerspruch bei gleichzeitigem Festhalten am schuldrechtlichen Grundmodell der Gemeinschaft Es ist Kritikern der h.M. nicht entgangen, dass durch die Qualifizierung der nach § 1 0 1 0 Abs. 1 BGB in das Grundbuch eingetragenen Gemeinschaftsregelungen als echte dingliche Belastungen eine Grauzone zwischen Schuld- und Sachenrecht eröffnet wird 8 6 . Wie man sich beim Miteigentum an Grundstücken die Metamorphose einer im Ausgang schuldrechtlichen Regelung in eine echte dingliche Belastung vorstellen soll, bleibt letztlich unklar 8 7 . Bei anderen Bruchteilsgemeinschaften als beim Miteigentum an Grundstücken oszilliert die h.M. zwischen einer schuldrechtlichen und einer dinglichen Betrachtungsweise. Dies liegt daran, dass es die Zäsur der Grundbucheintragung nur beim Miteigentum an Grundstücken gibt. Bei anderen als Miteigentumsgemeinschaften an Grundstücken haben Gemeinschaftsregelungen Wirkung für und gegen Sondernachfolger nach §§ 746, 751 S. 1 BGB schon aufgrund ihres bloßen Zustandekommens. Die h.M. muß daher für andere als Miteigentumsgemeinschaften an Grundstücken dahingehend zusammengefasst werden, dass Gemeinschaftsregelungen gleichzeitig schuldrechtlichen Charakters (nämlich im Hinblick auf ihre Wirkung unter den ursprünglich an ihnen beteiligten Teilhabern) und echte dingliche Belastungen (im Hinblick auf die Drittwirkung für und gegen Sondernachfolger) sind 88 . Die Eröffnung einer Grauzone zwischen Schuld- und Sachenrecht ist dabei nicht nur im Hinblick darauf bedenklich, dass eine offene Flanke hinsichtlich des sachenrechtlichen Typenzwangs, des numerus clausus dinglicher Rechte und des Abstraktionsprinzips eröffnet wird. Nähere Betrachtung zeigt vielmehr, dass sich hinter dieser von der h . M . mit der Qualifizierung von Gemeinschaftsregelungen als echten dinglichen Belastungen bei gleichzeitigem Festhalten am schuldrechtlichen Grundmodell der Gemeinschaft eröffneten Grauzone zwischen Schuld86 Vgl. Staudinger-£ri/, BGB, Vorbem zu §§ 8 7 3 - 9 0 2 Rz 44 der im Hinblick auf die Qualifizierung der nach § 1010 Abs. 1 BGB in das G r u n d b u c h eingetragenen Gemeinschaftsregelungen von der sinnlosen Schöpfung einer Z w i t t e r n a t u r spricht. 87 Vgl. die ähnliche Kritik hinsichriich der dinglichen E i n o r d n u n g von Gebrauchsregelungen nach dem W E G bei Weitnauer, FS Larenz, S . 7 0 5 f f . (718ff.). 88 Vgl. dafür, dass Verwaltungs- und Benutzungsregelungen auch außerhalb des Anwendungsbereichs von § 1010 Abs. 1 BGB den dinglichen Inhalt der Mitberechtigung verändern sollen, Staudinger-Langhein, BGB, § 7 4 6 Rz. 8. Gleichzeitig sollen jedoch Beschlüsse nach § 7 4 5 Abs. 1 BGB und gerichtliche Entscheidungen nach § 7 4 5 Abs. 2 BGB nach Staudinger -Langhein, BGB, § 746 Rz. 8 n u r die Rechte und Pflichten aus dem schuldrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis konkretisieren und für und gegen den Sondernachfolger deshalb wirken, weil er mit Ü b e r n a h m e des Anteils in die schuldrechtliche Position des bisherigen Teilhabers einrückt.

326

§ 12 Die Wirkung

von Verwaltungs-,

Benutzungs-

und

Aufhebungsregelungen

und Sachenrecht ein handfester Widerspruch verbirgt 89 . Wenn die Gemeinschaftsregelungen eine echte dingliche Wirkungsweise entfalteten, dann müssten sie zu einer Hemmung der mit den Anteilsrechten verbundenen dinglichen Rechtsmacht führen. Das ist aber, wenn man den Teilhaberrechten (Gebrauchs-, Verwaltungs-, und Aufhebungsrecht) eine nur schuldrechtliche Natur zuschreibt, gerade nicht der Fall. Wenn beispielsweise der Gebrauchsanspruch aus § 743 Abs. 2 BGB schuldrechtlicher Natur ist, so ist nicht einzusehen, wie dessen Modifizierung durch eine Gemeinschaftsregelung echte dingliche Wirkung hervorrufen soll. 3. Unvereinbarkeit mit Typenzwang, dem numerus Rechte und Abstraktionsprinzip

clausus dinglicher

Was hier als Metamorphosentheorie bezeichnet wird, nämlich die herrschende Konzeption, nach der sich die im Ausgang schuldrechtliche Gemeinschaftsregelung beim Miteigentum an einem Grundstück mit ihrer Eintragung in das Grundbuch nach § 1010 BGB in eine echte dingliche Belastung umwandelt, ist mit Typenzwang, dem numerus clausus dinglicher Rechte und Abstraktionsprinzip unvereinbar. Unstrittig sind durch Gemeinschaftsregelungen auch solche Gestaltungen zulässig, die aufgrund des numerus clausus und des Typenzwangs sich sonst auf dinglicher Ebene nicht verwirklichen lassen, wie etwa die Benutzungsregelung eines gemeinschaftlichen Hauses nach Stockwerken 90 . Begründeten Gemeinschaftsregelungen echte dingliche Rechte, so müsste man in der Konzeption der Drittwirkung nach §§746, 751 S . l , 1010 Abs.l BGB eine Rückkehr zum PrALR sehen, nach dem jedes persönliche Recht an einer Sache durch Eintragung im Hypothekenbuche verdinglicht werden konnte 91 . Die 1. Kommission hatte von dem Preußischen System gerade Abstand genommen, weil sie die darin liegende Verdunkelung der Grenzen zwischen den Gebieten des Sachenrechts und des Rechts der Schuldverhältnisse als unhaltbar verwarf 92 . Die herrschende Konzeption der Drittwirkung nach §§ 746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB wäre somit ein Paradebeispiel dessen, was die 1. Kommission mit ihrer Abstandnahme von dem Preußischen System verhindern wollte. Die Vermischung schuld- und sachenrechtlicher Prinzipien beginnt dabei bereits mit dem Zustandekommen der Gemeinschaftsregelung. Während für und gegen die vereinbarenden Teilhaber die Gemeinschaftsregelung auch ohne dingliche Einigung und Eintragung in das Grundbuch nach § 873 BGB wirksam ist, 89

Vgl. Engländer, Die regelmäßige Rechtsgemeinschaft, S.213. Vgl. Heck, Sachenrecht, § 7 1 , 4; Thümmel J Z 1980, 125ff. (129); Pause N J W 1990, 807ff. (809f.); Panz B W N o t Z 1990, 67f.; Reithmann N J W 1992, 6 4 9 f f . (650). 91 Vgl. Brachvogel JherJb 81, 2 0 f f . (50); Steinhaus, G r u c h o t 6 3 (1919), S . 6 9 8 f f . (S.702). 92 M o t . III, S.3; zu den historischen Grundlagen des Typenzwangs vgl. Schön, Der Nießbrauch, S. 2 4 8 ff. 90

III. Die Ablehnung

einer streng dinglichen

Betrachtungsweise

327

soll das Zustandekommen der Gemeinschaftsregelung als dingliche Belastung nach § 1010 Abs. 1 BGB eine dingliche Einigung nach § 873 BGB voraussetzen 93 . Ein dingliches Recht, welches zu seiner Verbindlichkeit für die Parteien lediglich eines schuldrechtlichen Vertrags, zur Wirksamkeit gegen einen Dritten jedoch der dinglichen Einigung bedarf, ist mit den vom Gesetzgeber über dingliche Rechte aufgestellten Grundsätzen unvereinbar 94 . Umgekehrt ist nicht verständlich, wie die Einigung als dinglicher Vertrag bei § 1010 Abs. 1 BGB verpflichtende schuldrechtliche Beziehungen herbeiführen soll 95 . Dass das Zustandekommen einer Gemeinschaftsregelung zugleich den Abschluss eines Schuldvertrags und die dingliche Einigung nach § 873 BGB beinhalten soll, läßt sich nicht ohne Verstoß gegen das Trennungsprinzip formulieren. 4. Dispositivität der D r i t t w i r k u n g Mit den Prinzipien des numerus clausus und des Typenzwangs hängt zusammen, dass die absolute Wirkung echter dinglicher Belastungen nicht zur Parteidisposition steht. Dem würde es entsprechen, wenn auch die von Gemeinschaftsregelungen ausgehende Drittwirkung nach §§ 746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB nicht abbedungen werden könnte. Aber sowenig die drittwirkungsfähigen Gemeinschaftsregelungen dem numerus-clausus Prinzip und dem Typenzwang unterliegen, sowenig sind die §§746, 751 S. 1,1010 Abs. 1 BGB der Disposition der Teilhaber entzogen. Dies ergibt sich daraus, dass der Gesetzgeber die Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen ausschließlich zum Schutz der Teilhaber selbst einführte. In den Protokollen heißt es, die Einführung der Drittwirkung sei notwendig, da ohne sie die Vereinbarung der Gemeinschafter ihren Zweck verfehlen und von jedem Teilhaber leicht durch Veräußerung seines Anteils illusorisch gemacht werden könnte 96 . Der Gesetzgeber ging also von dem Grundsatz aus, dass Gemeinschaftsregelungen mit dem Eintritt einer Sondernachfolge erlöschen. Er sah, dass daraus die Gefahr erwächst, dass Teilhaber jede Gemeinschaftsregelung illusorisch machen können, indem sie Verfügungen über ihren Anteil treffen und führte deshalb zum Schutz der verbleibenden Teilhaber die Drittwirkung für und gegen Sondernachfolger ein. Sodann sah er, dass die Drittwirkung gegen Sondernachfolger den Rechtsverkehr mit den Anteilen belastet und führte für den praktisch besonders relevanten Fall des Miteigentums an Grundstücken die Vorschrift des § 1010 Abs. 1 BGB ein, wonach eine belastende Wirkung von Gemeinschaftsregelungen gegen Sondernachfolger nur ausgeht, wenn die Gemein-

93 Staudinger-Gursky, BGB, § 1010 R z . 6 ; M ü K o - K . Schmidt, BGB, § 1010 Rz. 10; PalandtBassenge, BGB, § 1010 R z . 4 ; O L G F r a n k f u r t O L G Z 1990, 2 9 8 . 94 So schon Steinhaus, G r u c h o t 6 3 (1919), S . 6 9 8 f f . (S.702). 95 So zu Recht die Kritik von Staudinger-Erf/, BGB, Vorbem zu SS 8 7 3 - 9 0 2 R z . 4 4 . 96 Vgl. Prot. II, S. 755.

328

§12 Die Wirkung von Verwaltungs-, Benutzungs-

und

Aufhebungsregelungen

schaftsregelung in das Grundbuch eingetragen wird 97 . Daraus folgt, dass die Teilhaber zwar einerseits nicht festlegen können, dass eine Gemeinschaftsregelung auch ohne Eintragung in das Grundbuch gegen Sondernachfolger wirkt, aber andererseits auf den gesetzlich vorgesehenen Schutz der Drittwirkung ihrer Gemeinschaftsregelungen verzichten können. Der Verzicht auf die Drittwirkung hat zur Folge, dass die entsprechenden Gemeinschaftsregelungen beim Miteigentum an Grundstücken nicht in das Grundbuch einzutragen sind. Es kann gute Gründe dafür geben, warum Teilhaber auf den vom Gesetz für sie vorgesehenen Drittschutz verzichten wollen. Ein Teilhaber mag mit einer bestimmten Benutzungsweise der gemeinschaftlichen Sache einverstanden sein, aber die faktische Erschwerung der Veräußerbarkeit seines Anteils fürchten. Die Teilhaber können dabei von vornherein festlegen, dass alle ihre Gemeinschaftsregelungen keine Drittwirkung haben sollen oder dies auch nur speziell für einzelne Gemeinschaftsregelungen festlegen. Der Ausschluss der Drittwirkung ist dabei selbst keine Gemeinschaftsregelung, sondern ein eigenständiges Rechtsgeschäft. Der Ausschluss der Drittwirkung ist daher beim Miteigentum an Grundstücken nicht in das Grundbuch nach § 1010 Abs. 1 BGB einzutragen. Welchen Zweck könnte eine solche Eintragung auch haben? Ein Sondernachfolger wird durch den Ausschluss der Drittwirkung nicht belastet. Die Regelung des § 1010 Abs. 1 BGB will lediglich sicherstellen, dass ein Sondernachfolger in eine Gemeinschaft eintritt, bei der für ihn gegenüber der gesetzlichen Ausgangslage keine nachteilhafte Gemeinschaftsregelungen bestehen, die aus dem Grundbuch nicht ersichtlich sind. Dass Gemeinschaftsregelungen soweit sie für einen Sondernachfolger vorteilhaft sind, nach §§ 746, 751 S. 1 BGB ohne Eintragung in das Grundbuch wirken, ist vom Gesetz nicht in seinem Interesse aufgestellt und kann deshalb von den Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft abbedungen werden. 5. Fehlende absolute W i r k u n g Gegen eine echt-dingliche Einordnung der Gemeinschaftsregelungen im Hinblick auf ihre Drittwirkung gegen Sondernachfolger spricht ihre fehlende absolute Wirkung 98 . So genießen Gemeinschaftsregelungen auch bei Eintragung in das Grundbuch nicht den Schutz, wie ihn etwa § 1027 BGB der Grunddienstbarkeit als echtem dinglichen Recht zukommen läßt 99 . Die fehlende absolute Wirkung von Gemeinschaftsregelungen zeigt sich außerdem bei der später noch ausführlich zu behandelnden und zu verneinenden Frage, ob die mit einem Scheinei97

Prot. III, S.277. Vgl. Staudinger-Ert/, BGB, 12.Aufl., Vorbem zu § 8 7 3 - 9 0 2 Rz.44; zur Unterscheidung zwischen „dinglichen" und „verdinglichten" Rechtsbeziehungen vgl. ferner Weitnauer WEG § 10 Rz. 13,13 e; § 15 Rz.2; ders. D N o t Z 1963,183; ders. D N o t Z 1968,304; Staudinger-Ämg, ErbbauVO § 2 Rz.5; Rahn BWNotZ 1961, 53 (57); Ritzinger BWNotZ 1981, 153 (157). 99 Vgl. für Gemeinschaftsregelungen bei Wohnungseigentum Weitnauer, FS Larenz, S. 720. 98

III. Die Ablehnung

einer streng dinglichen

Betrachtungsweise

329

gentümer abgeschlossene Gemeinschaftsregelung gutgläubig nach §§ 892 ff. BGB gegenüber dem wahren Miteigentümer erworben werden kann 1 0 0 . Gefahr droht der Verwirklichung des Interessengehalts einer Gemeinschaftsregelung auch von Seiten der Gläubiger eines Teilhabers. Selbst die Eintragung einer Gemeinschaftsregelung in das Grundbuch ändert nichts daran, dass ein Gläubiger, der die Pfändung des Anteils eines Teilhabers erwirkt hat, nach § 751 S.2 BGB ohne Rücksicht auf die Vereinbarung die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen kann, sofern sein Schuldtitel nicht bloß vorläufig vollstreckbar ist 1 0 1 . Der Ausschluss des Aufhebungsrechts ist ferner unwirksam gegenüber einem Vertragspfandgläubiger, sobald Pfandreife eingetreten ist, wie sich aus § 1258 Abs. 2 S . 2 BGB für bewegliche Sachen und aus § 1273 Abs.2 i.V.m. § 1258 Abs.2 S.2 BGB für Forderungen und sonstige Rechte ergibt. Auch die Verwertungsinteressen der Gläubiger einer Zwangshypothek oder eines vertraglich bestellten Grundpfandrechts gehen, was im Ergebnis jedenfalls unstreitig ist 102 , dem Bestandsinteresse der Teilhaber an der Gemeinschaft und der in ihr geregelten Benutzung vor. Hinzu kommt, dass Kündigungsbeschränkungen nach § 84 Abs. 2 InsO keine Wirkung gegen den Insolvenzverwalter über das Vermögen eines Teilhabers in der Insolvenz haben und zwar unstrittig auch dann nicht, wenn eine Eintragung der Kündigungsbeschränkung nach § 1010 Abs. 1 BGB in das Grundbuch stattgefunden hat. Diese offenen Flanken im Schutzsystem der §§ 746, 751 S. 1 , 1 0 1 0 Abs. 1 BGB sind entscheidend dafür, dass die Möglichkeit der Miteigentümer eines Grundstücks, eine entsprechende Nutzungsaufteilung des Gebäudes vorzunehmen, sich als Ersatzkonstruktion für das sogenannte echte Stockwerkseigentum nur bedingt eignet 103 .

6 . Wirkung günstiger Gemeinschaftsregelungen für den Sondernachfolger auch ohne Grundbucheintragung Bei einer echten dinglichen Belastung ist nicht nur für die Wirkung gegen einen Sondernachfolger, sondern auch für die Wirkung für einen Sondernachfolger die dingliche Einigung der Parteien und die Eintragung im Grundbuch erforderlich 104 . Hingegen wirken Gemeinschaftsregelungen, soweit von ihnen Begünstigungen ausgehen, und zwar auch bei Miteigentum an Grundstücken, nach § § 7 4 6 , 751 S. 1 BGB unmittelbar, ohne Eintragung im Grundbuch für einen Sondernachfolger 105 . Vereinbaren die Miteigentümer eines Hausgrundstücks A Siehe unten S . 3 4 2 . Vgl. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 1010 R z . 5 . 102 Vgl. die Nachweise oben S . 3 0 0 f . in Fn. 1 u. 2. 103 Vgl. Thümmel J Z 1980, 1 25ff. (129); Pause N J W 1990, 807 (809); Reithmann NJW 1992, 649 (650). 104 Vgl. Steinhaus, Gruchot 63 (1919), S.S.698ff. (S.702). 105 Dies zeigt der Wortlaut der Vorschriften und ist unstreitig vgl. Staudinger-Gttrs&y, BGB, 100 101

330

§12

Die Wirkung von Verwaltungs-,

Benutzung^- und

Aufhebungsregelungen

und B etwa, dass B zur alleinigen Benutzung des Hauses berechtigt sein soll, so wirkt diese Regelung für einen Sondernachfolger des B nach § 746 BGB ohne Eintragung in das Grundbuch. Eine Eintragung der Benutzungsregelung erfolgt dementsprechend nur als Belastung des Anteils des A und hat ausschließlich Bedeutung im Hinblick auf Sondernachfolger des A. Hieran zeigt sich die bereits bei der Begründung der Dispositivität von Gemeinschaftsregelungen hervorgehobene Absicht des Gesetzgebers, nach der die Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen nicht zum Schutz der Sondernachfolger erfolgt, sondern ausschließlich dem Kontinuitätsinteresse der Teilhaber dient 106 . Die Eintragung von Gemeinschaftsregelungen in das Grundbuch bei Miteigentum an Grundstücken nach § 1010 Abs. 1 BGB soll Sondernachfolger nur davor schützen, in eine Bruchteilsgemeinschaft einzutreten, in der für sie gegenüber der gesetzlichen Ausgangslage nachteilige Gemeinschaftsregelungen bestehen, die nicht aus dem Grundbuch ersichtlich sind. Daraus folgt, dass Sondernachfolger sich auf die Eintragung von Gemeinschaftsregelungen insoweit nicht berufen können, als sie daraus eine Rechtslage ableiten möchten, die ihnen gegenüber der gesetzlichen Ausgangslage der Bruchteilsgemeinschaft Vorteile verschafft. Dies hat Konsequenzen bei den Fragen, ob die Aufhebung und Abänderung von Gemeinschaftsregelungen der Eintragung in das Grundbuch bedürfen, und ob ein gutgläubiger Erwerb von Gemeinschaftsregelungen möglich ist. Die Ansicht, wonach es sich bei eingetragenen Gemeinschaftsregelungen nach § 1010 Abs. 1 BGB um echte dingliche Belastungen handelt, verleitet in diesen Fragen zu Fehlannahmen.

IV. Einzelfragen zur Wirkung von Gemeinschaftsregelungen für und gegen Sondernachfolger bei Miteigentum an Grundstücken 1. Kreis eintragungsfähiger Regelungen Von Vertretern der echten dinglichen Rechtsnatur von Gemeinschaftsregelungen wird teilweise versucht, den Kreis der nach § 1010 Abs. 1 BGB eintragungsfähigen Regelungen aufgrund des numerus-clausus Prinzips und des Typenzwangs einzuschränken. So werden diese Prinzipien zur Verneinung der Eintragungsfähigkeit von Lasten- und Kostenregelungen 107 , Begünstigungen Dritter 108 und dinglich wirkenden Anteilsveräußerungsverboten109 herangezogen. So richtig § 1010 R z . l ; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 1010 Rz.7; Biermann, Sachenrecht, § 1010 Anm 1 a; OLG München N J W 1955, 637. 106 Nach p r o t . n, S. 1210 erfolgte die Einführung der Drittwirkung, da ohne sie die Vereinbarung der Gemeinschafter ihren Zweck verfehlen und von jedem Teilhaber leicht durch Veräußerung seines Anteils illusorisch gemacht werden könnte. 1 0 7 O L G Hamm DNotZ 1973, 546ff. (549). 1 0 8 Vgl. Brachvogel JherJb 81, 20ff. 109 O L G Hamm DNotZ 1973, 549 (551 f.).

IV. Einzelfragen

zur Wirkung

von Gemeinschaftsregelungen

331

diese Versuche im Ergebnis sind, vom Standpunkt der Gemeinschaftsregelungen als echten dinglichen Belastungen lassen sie sich nicht begründen. Das zeigt sich schon daran, dass gerade typische Fälle von Gemeinschaftsregelungen, wie die Nutzungsaufteilung eines Gebäudes nach Stockwerken, deren Zulässigkeit von niemandem in Zweifel gezogen wird 110 , gleichfalls nach dem sachenrechtlichen numerus-clausus Prinzip und dem Typenzwang nicht möglich sein dürften. Bereits Heck bemerkte in diesem Zusammenhang, dass durch die Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen Interessenabgrenzungen Gesetzesschutz finden, denen die Anerkennung als begrenzte Rechtstypen versagt ist 111 . Deshalb läßt sich aufgrund einer streng dinglichen Theorie von Gemeinschaftsregelungen gerade die Ansicht vertreten, dass sowohl Lasten- und Kostenregelungen als auch Anteilsveräußerungsverbote verdinglichungsfähig sind. Auch die Eintragungsfähigkeit von Begünstigungen Dritter wird teilweise gerade mit dem dienstbarkeitsähnlichen Charakter von Gemeinschaftsregelungen begründet, denn eine Belastung kann grundsätzlich zugunsten jeder beliebigen Person erfolgen 112 . Zu einer sinnvollen Beschränkung des Kreises eintragungsfähiger Regelungen gelangt man erst, wenn man ins Auge fasst, dass durch Gemeinschaftsregelungen auf die Teilhaberansprüche (Benutzungs-, Verwaltungs-, und Aufhebungsrechte) als dingliche Ansprüche verzichtet wird. Lasten- und Kostenregelungen fallen dann aus dem Kreis drittwirkungsfähiger Regelungen deshalb heraus, weil sie nicht durch Verzicht auf Teilhaberansprüche zustande kommen, sondern es sich bei ihnen um zusätzlich zu dem Gemeinschaftsverhältnis hinzutretende schuldrechtliche Nebenabreden handelt. Bei Veräußerungsverboten ist zu unterscheiden. Soweit sie als schuldrechtliche im Sinne von § 137 S.2 BGB gewollt sind, stellen Veräußerungsverbote eben aufgrund ihres schuldrechtlichen Charakters keine Gemeinschaftsregelungen dar. Aber auch dinglich gewollte Veräußerungsverbote lassen sich durch Verzicht auf die Teilhaberrechte nicht begründen. Nur die Modifizierung der Teilhaberrechte als dingliche Ansprüche ist den Teilhabern durch Gemeinschaftsregelung möglich, nicht der Ausschluss der Verfügungsbefugnis über die Anteile nach § 747 S. 1 BGB. Begünstigungen Dritter scheiden aus, weil Gemeinschaftsregelungen, obwohl sie Verfügungscharakter haben, keine Rechtsübertragung beinhalten. Weil die Teilhaberrechte in der Bruchteilsgemeinschaft nach dem Prinzip kommunizierender Röhren angeordnet sind, nehmen die Befugnisse der anderen Teilhaber, wenn ein Teilhaber verzichtet, automatisch zu. Wer als außenstehender Dritter keine erweiterungsfähigen gemeinschaftsrechtlichen Befugnisse hat, kann daher auch nicht Begünstigter einer Gemeinschaftsregelung sein. 110 Vgl. Heck, Sachenrecht, § 7 1 , 4; Thümmel J Z 1980, 125ff. (129); Pause N J W 1990, 807ff. (809f.); Panz B W N o t Z 1990, 67f.; Reithmann N J W 1992, 6 4 9 f f . (650). 111 Sachenrecht § 29, 9 a, § 71, 4. 112 Döbler M i t t R h N o t K 1983, 181 ff. (190), der sich allerdings nicht mit dem Verbot von Verfügungen zugunsten Dritter auseinandersetzt.

332

§12

Die Wirkung

von Verwaltungs-,

Benutzungs-

und

Aufhebungsregelungen

2. B e g r ü n d u n g u n d A u f h e b u n g der D r i t t w i r k u n g a) Materiellrechtliche

Voraussetzungen

Es ist umstritten, ob für den Eintritt der Drittwirkung nach § 1010 Abs. 1 BGB materiellrechtlich Einigung und Eintragung nach § 873 BGB erforderlich sind. Von der h.M., nach der Gemeinschaftsregelungen durch Eintragung in das Grundbuch nach § 1010 Abs. 1 BGB zu echten dinglichen Belastungen werden, wird dies konsequenterweise bejaht 113 . Hiergegen wird jedoch zu Recht geltend gemacht, dass nicht ausreichend zwischen den Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Regelung überhaupt und ihrer Wirkung gegenüber Sondernachfolgern unterschieden wird 114 . Die eirizutragenden Gemeinschaftsregelungen kommen als solche formlos zustande und wirken, soweit sie lediglich eine Begünstigung enthalten, für einen Sondernachfolger in eine Gemeinschaft an einem Grundstück auch ohne Eintragung in das Grundbuch. Daraus ist zu schließen, dass die von 5 1010 Abs. 1 BGB vorausgesetzte Grundbucheintragung allein formellrechtlicher Natur sein kann 1 1 5 . Allerdings läßt sich das mit keiner der bisherigen streng dinglichen Betrachtungsweisen vereinbaren. Als Änderung des Rechtsinhalts fiele die Gemeinschaftsregelung ebenso wie als echte dingliche Belastung in den Anwendungsbereich von § 873 BGB (vgl. § 877 BGB). Das formlose Zustandekommen wird zwar erklärt von der Ansicht, die in Gemeinschaftsregelungen dingliche Verfügungsbeschränkungen sehen will 116 . Aber dafür erklärt diese Ansicht nicht, wieso eine nicht in das Grundbuch eingetragene Gemeinschaftsregelung nach § 1010 Abs. 1 BGB selbst dann nicht gegen einen Sondernachfolger wirkt, wenn dieser positive Kenntnis von ihr hat (vgl. für Verfügungsbeschränkungen insoweit §892 Abs. 1 S.2 BGB). Am ehesten vermag noch die Ansicht eine Erklärung zu liefern, die am rein schuldrechtlichen Charakter der Gemeinschaftsregelungen selbst im Fall ihrer Eintragung in das Grundbuch festhalten will, da § 1010 BGB dann nur den grundbuchtechnischen Weg für die Eintragung einer Regelung weisen kann, die materiellrechtlich keiner Eintragung bedarf 117 . Nach der hier vertretenen Ansicht liegen den Gemeinschaftsregelungen Verzichte auf die dinglichen Teilhabeansprüche zugrunde. Gemeinschaftsregelungen haben daher zwar Verfügungscharakter, sind mithin nicht als Schuldverhältnisse zu qualifizieren. Verfügt wird bei Gemeinschaftsregelungen jedoch nur über die Teilhaberrechte (Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechte) als dingliche Ansprüche, nicht über das Anteilsrecht als dingliches Recht. Gemein113 Staudinger-Gwrs£y, BGB, § 1010 R z . 6 ; M ü K o - K . Schmidt, BGB, § 1010 Rz. 10; PalandtBassenge, BGB, § 1010 R z . 4 . 114 Vgl. Schulze-Osterloh, Das Prinzip gesamthänderischer Bindung, S.95 Fn 55. 115 Schulze-Osterloh, Das Prinzip gesamthänderischer Bindung, S.95. 116 Reichel JherJb 4 6 (1904) 59, 77. 117 Weitnauer, FS Larenz, S.716; Schnauder, FS Bärmann und Weitnauer, S . 5 6 7 f f . (579).

IV. Einzelfragen zur Wirkung von Gemeinschaftsregelungen

333

schaftsregelungen bewirken also, anders als bei der Bestellung eines echten dinglichen Rechts, keinen Rechtstransfer. Weil die Befugnisse in der Bruchteilsgemeinschaft wie in einem System kommunizierender Röhren angeordnet sind, vermag vielmehr schon allein der Verzicht auf die Teilhaberansprüche zu einer Erweiterung des Rechtskreises der begünstigten Teilhaber zu führen 118 . Dies erklärt, warum die Wirksamkeit von Gemeinschaftsregelungen sich materiellrechtlich nicht nach § 873 BGB richtet, und so dem Eintragungserfordernis in § 1010 Abs. 1 BGB allein formellrechtliche Bedeutung zukommen kann. Damit stimmt auch überein, dass Gemeinschaftsregelungen mit ihrer Eintragung nicht die absolute Wirkung empfangen, die einer echten dinglichen Belastung oder Inhaltsänderung entspräche, sondern nur eine Abweichung von dem Grundsatz stattfindet, dass ein Sondernachfolger in ein dingliches Recht mit „frischen" dinglichen Ansprüchen rechnen kann. Hingegen gerät die h.M., nach der sich die Begründung einer Gemeinschaftsregelung als echte dingliche Belastung materiellrechtlich nach § 873 BGB richten soll, in weitere Widersprüche. So unterstellt sie, dass ein Vertrag über eine Verwaltungs- bzw. Nutzungsregelung oder die Beschränkung des Aufhebungsrechts eine Einigung nach § 873 BGB immer schon enthalte 119 . Wenn es sich bei der Gemeinschaft um ein Schuldverhältnis handelte, bedürfte die Einigung nach § 873 BGB in Einklang mit dem Trennungsprinzip jedoch der besonderen Feststellung. In Schwierigkeiten gerät die h.M. auch, soweit es um die Eintragung von Regelungen geht, die durch Mehrheitsbeschluss nach § 745 Abs. 1 BGB oder durch Urteil nach § 745 Abs. 2 BGB zustande gekommen sind. Weil die Eintragung als Belastung nach § 1010 Abs. 1 BGB materiellrechtlich eine Einigung nach § 873 BGB voraussetzt, wird die Ansicht vertreten, dass Regelungen durch Mehrheitsbeschluss oder durch Urteil nicht eintragungsfähig sind 120 . Aus dem Gesetz läßt sich dafür kein Anhaltspunkt entnehmen. b) Formelles

Eintragungsverfabren

Nach der h.M., die in den einzutragenden Gemeinschaftsregelungen echte dingliche Belastungen sieht, soll es sich bei der Eintragung im Grundbuch um keine bloße Grundbuchberichtigung nach § 22 GBO handeln, so dass die Eintragung nach § 19 GBO gemäß dem Bewilligungsgrundsatzes erfolgt 121 . Auch hiergegen läßt sich mit Schulze-Osterloh einwenden, dass Gemeinschaftsregelungen schon vor ihrer Eintragung formlos zustande kommen und ihre Eintragung in das Vgl. Mot. II, S.442. Staudinger-G«rs&)>, BGB, §1010 Rz.6; Wolff/Raiser, Sachenrecht, §88 I 1; Biermann, Sachenrecht, § 1010 Anm 1 b; Sekler, Die Lehre von der Vormerkung, S.22; OLG Frankfurt OLGZ 1990, 298. 120 Bauer/von Oefele, Grundbuchordnung I, S. 108. 121 Staudinger-G«rs&;y, BGB, § 1010 Rz.6; MüKo-iC. Schmidt, BGB, § 1010 Rz.10. 118

119

334

§12

Die Wirkung

von Verwaltungs-,

Benutzungs-

und

Aufhebungsregelungen

Grundbuch nur dazu dient, ihnen Wirksamkeit gegenüber Sondernachfolgern eines Miteigentümers zu verschaffen 1 2 2 . Allerdings läßt sich das nicht damit erklären, dass Gemeinschaftsregelungen Ausgestaltungen des Rechtsinhalts der Anteile sind 1 2 3 . Das formlose Z u s t a n d e k o m m e n der Gemeinschaftsregelungen ist vielmehr dadurch begründet, dass den Gemeinschaftsregelungen Verzichte auf die dingliche Teilhaberrechte zugrundeliegen. Bei der Eintragung in das Grundbuch geht es nicht um die Herstellung der absoluten Wirkung dinglicher Rechte, sondern um die Schaffung einer Ausnahme von dem Grundsatz, dass ein Sondernachfolger mit „frischen" dinglichen Ansprüchen rechnen kann. Für die h . M . ergibt sich das Problem, die Verpflichtung der belasteten Teilhaber zur Einwilligung in die Grundbucheintragung nach § 19 GBO zu begründen. Wie bezüglich der für erforderlich gehaltenen Einigung nach § 873 BGB heißt es, der Vertrag über die Verwaltungs- und Nutzungsregelungen oder die Beschränkung des Aufhebungsrechts enthalte für die einzelnen Miteigentümer untereinander die Verpflichtung zur Erteilung der Eintragungsbewilligung 1 2 4 . Aber hiergegen spricht, dass eine entsprechende Verpflichtung sich nur aus einem zusätzlichen Schuldvertrag ergeben kann. Das Z u s t a n d e k o m m e n eines entsprechenden Schuldvertrages scheidet im Falle von Mehrheitsregelungen nach § 745 Abs. 1 BGB oder Regelungen aufgrund Gerichtsurteils nach § 745 Abs. 2 BGB aus und kann auch in den übrigen Fällen nicht einfach unterstellt werden. Nach Döblerns soll in Fällen einer Gemeinschaftsregelung durch Mehrheitsbeschluss und durch Urteil sich für am Z u s t a n d e k o m m e n der Regelung nicht beteiligte Teilhaber aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis der Gemeinschaft die Nebenpflicht ergeben, entsprechende Eintragungsbewilligungen abzugeben. Die Fiktion eines Schuldverhältnisses „Gemeinschaft" dient hier einmal mehr dazu, den Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft Pflichten aufzuerlegen, die aus dem Gesetz nicht ableitbar sind. Das Dilemma, in dem sich die h . M . befindet, verdeutlicht ein Urteil des OLG Frankfurt vom 2 1 . 3 . 1989 1 2 6 . Die Miteigentümer eines Hausgrundstücks hatten in einem notariellen Vertrag eine detaillierte Benutzungsregelung bezüglich des zu errichtenden Hauses und Grundstücks vereinbart, wobei die Vertragsurkunde zur Eintragung dieser Benutzungsregelung in das G r u n d b u c h keine Bestimmung enthielt. Der beklagte Miteigentümer verweigerte die Abgabe einer Eintragungsbewilligung. Das Gericht stellte zu Recht fest, dass die Eintragung der ein-

122

Schulze-Osterloh, Das Prinzip gesamthänderischer Bindung, S.95. Vgl. Schulze-Osterloh, Das Prinzip gesamthänderischer Bindung, S . 9 5 F n . 5 5 , der dadurch zu helfen versucht, dass er einfach eine A u s n a h m e von dem G r u n d s a t z a n n i m m t , dass Inhaltsänderungen der Eintragung in das G r u n d b u c h bedürfen. 124 Staudinger-GKrsfcy, BGB, § 1 0 1 0 R z . 6 ; Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 8 8 I 1; Sekler, Die Lehre von der Vormerkung, S.22; O L G F r a n k f u r t O L G Z 1990, 2 9 8 f f . 125 Döbler, M i t t R h N o t K 1983, 181 ff. (186f.). 126 O L G Z 1990, 2 9 8 ff. 123

IV. Einzelfragen zur Wirkung von

Gemeinschaftsregelungen

335

mal getroffenen Benutzungsvereinbarung aus der Sicht des Gesetzgebers eine rein tatsächliche, zusätzliche Maßnahme sein sollte, die im Belieben eines jeden Teilhabers stehen und nicht von weiteren Voraussetzungen wie der ausdrücklichen Zustimmung der anderen Teilhaber abhängen sollte 127 . Daraus läßt sich aber gerade nicht der vom Gericht gezogene Schluss ziehen, dass der Vertrag über die Benutzungsregelung für die einzelnen Miteigentümer untereinander die Verpflichtung zur Erteilung der für die Eintragung in das Grundbuch erforderlichen Eintragungsbewilligung enthält 128 . Von derartigen Verpflichtungen für die Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft steht weder etwas im Gesetz, noch ergeben sie sich aus den Gemeinschaftsregelungen als solchen. Wenn die Eintragung der einmal getroffenen Benutzungsvereinbarung aus der Sicht des Gesetzgebers eine reine tatsächliche, zusätzliche Maßnahme sein sollte, die im Belieben eines jeden Teilhabers steht, kann daraus der Schluss nur der sein, dass zur Eintragung der Regelung in das Grundbuch die Bewilligung der anderen Miteigentümer nicht notwendig ist. Die Anwendung des § 19 GBO und damit die Notwendigkeit der Einwilligung der anderen Miteigentümer in die Grundbucheintragung ergibt sich überhaupt erst aus der von der h.M. vorgenommenen, jedoch abzulehnenden Konstruktion der Gemeinschaftsregelung als echter dinglicher Belastung. Nimmt man die beiden Umstände zusammen, dass Gemeinschaftsregelungen bereits formlos vor ihrer Eintragung zustande kommen und dass ihre Eintragung zwecks Herstellung der Drittwirkung gegen Sondernachfolger eine rein tatsächliche Handlung ist, die im Belieben jedes Teilhabers stehen sollte, ergibt sich zwanglos, dass im formellen Eintragungsverfahren § 22 GBO Anwendung findet 129 . Zwar ist das Grundbuch nicht in einem materiellrechtlichen Sinne falsch, denn Gemeinschaftsregelungen müssen nicht in das Grundbuch eingetragen werden. Die Vorschrift des § 1010 Abs. 1 BGB eröffnet nur die formellrechtliche Möglichkeit, eine an sich nicht eintragungsbedürftige Regelung zwecks Herstellung der Drittwirkung in das Grundbuch einzutragen. Vom formellrechtlichen Standpunkt des Eintragungsverfahrens her gesehen, ist das Grundbuch jedoch falsch, denn die einzutragende Regelung existiert bereits in wirksamer Weise. Der Miteigentümer, der die Gemeinschaftsregelung in das Grundbuch nach § 22 GBO eintragen lassen will, muß dem Grundbuchamt die Einhaltung der Formvorschrift des § 29 GBO nachweisen. Es steht ihm nicht frei, notfalls Klage nach § 894 BGB zu erheben, denn materiellrechtlich ist das Grundbuch nicht falsch. Der Miteigentümer muß vielmehr notfalls das Bestehen der Gemeinschaftsregelung durch Gerichtsurteil feststellen lassen. 127

OLG Frankfurt OLGZ 1990, 298ff. (290). So aber OLG Frankfurt OLGZ 1990, 298ff. (290f.). 129 So auch Engländer, Die regelmäßige Rechtsgemeinschaft, S.214f. Fn.396; Larenz JherJb 83 (1933), 108ff. (161 Fn 1); Schulze-Osterloh, Das Prinzip gesamthänderischer Bindung, S. 94ff. 128

336

§12

Die Wirkung

von Verwaltungs-,

Benutzungs-

und

Außebungsregelungen

c) Vorläufige Sicherung Ist die Gemeinschaftsregelung bereits zustandegekommen, aber noch nicht in das Grundbuch eingetragen worden, stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls wie die Gemeinschaftsregelung (genauer: die mit der Eintragung zu erzielende Drittwirkung) vor Zwischenverfügungen geschützt werden kann. Die h.M. nimmt an, dass zu diesem Zwecke eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden kann 1 3 0 . Unklar ist dabei bereits, was der genaue Gegenstand einer solchen Vormerkung sein soll. Bei Heck heißt es, die Vormerkung könne zum Schutz eines aus dem obligatorisch gebliebenen Abkommen sich ergebenden Rechts eingetragen werden 131 . Von Gursky wird diese Aussage dahingehend präzisiert, durch Vormerkung sicherbar seien die obligatorischen Ansprüche auf Eintragungsbewilligung 132 . Aber diese Ansicht beruht auf der verfehlten Annahme, die Teilhaber einigten sich beim Abschluss einer Gemeinschaftsregelung immer zugleich auf die Verpflichtung jedes Teilhabers zur Abgabe einer Eintragungsbewilligung. Als Ausweg bleibt dann eigentlich nur noch die Annahme, eine Gemeinschaftsregelung enthielte das schuldrechtliche Versprechen der Teilhaber, sich die Gemeinschaftsregelung als Belastung einzuräumen. Das liefe allerdings nur auf eine weitere Unterstellung hinaus, mit der Folge, das Gemeinschaftsregelungen dann enthielten: 1. die schuldrechtliche Regelung der Rechtsbeziehungen der Teilhaber im Innenverhältnis untereinander, 2. das schuldrechtliche Versprechen, diese Regelung als Belastung nach § 1010 Abs. 1 BGB in das Grundbuch eintragen zu lassen, 3. die dingliche Einigung nach § 873 BGB, 4. den obligatorischen Anspruch auf Eintragungsbewilligung. Das ist eine Hypertrophie an Unterstellungen, welche die schuldrechtliche Sichtweise ad absurdum führt. Nach teilweise geäußerter Ansicht, soll aus dem Umstand, dass die Gemeinschaftsregelung entgegen der h.M. im Wege der Grundbuchberichtigung nach § 22 GBO einzutragen ist, folgen, dass die vorläufige Sicherung im Wege eines Widerspruchs stattfinde 133 . Dabei wird jedoch verkannt, dass das Grundbuch vor Eintragung der Gemeinschaftsregelung materiellrechtlich nicht falsch ist, da Gemeinschaftsregelungen bereits ohne Eintragung in das Grundbuch Zustandekommen. Die Vorschrift des § 1010 Abs. 1 BGB eröffnet nur den formellrechtlichen Weg der Eintragung einer bereits wirksam existierenden, nicht eintragungsbedürftigen Regelung zwecks Herstellung der Wirkung gegen Sondernachfolger. Dieses Ergebnis wird dadurch gestützt, dass ein Widerspruch zur vorläufigen Sicherung einer Gemeinschaftsregelung nicht dem Zweck dienen könnte, den öf130 Staudinger-Gwrsfcy, BGB, § 1010 Rz. 6; Heck, Sachenrecht, § 71 5; Planck-Strecker, BGB, § 1010 Anm 1 c; Merzbacher Recht 1924, 382. 131 Heck, Sachenrecht, § 7 1 , 5. 132 Staudinger-Gwrs&y, BGB, § 1 0 1 0 R z . 6 . 133 Güthe/Triebel, GBO, Bd. II, S. 1948; keine Stellungnahme zu der Frage bei Schulze-Osterloh, Das Prinzip gesamthänderischer Bindung, S . 9 4 f f .

IV. Einzelfragen zur Wirkung von Gemeinschaftsregelungen

337

fentlichen Glauben des Grundbuchs nach §§ 8 9 1 ff. B G B zu zerstören. Eine Gemeinschaftsregelung übt ihre Drittwirkung gegen Sondernachfolger nach § 1 0 1 0 Abs. 1 B G B nun einmal erst mit Eintragung in das Grundbuch aus und zwar unabhängig von dem guten oder bösen Glauben eines Erwerbers 1 3 4 . W o es aber auf den guten Glauben eines Erwerbers nicht a n k o m m t , ist die Eintragung eines Widerspruchs ohne Sinn. Im Ergebnis heißt das, dass es keine Möglichkeit gibt, eine zustandegekommene aber noch nicht eingetragene Gemeinschaftsregelung vor Zwischenverfügungen zu schützen. Eine Vormerkung scheidet mangels eines entsprechenden schuldrechtlichen Anspruchs aus, ein Widerspruch deshalb, weil es auf den guten Glauben eines Erwerbers hinsichtlich des Bestehens der Gemeinschaftsregelung nicht a n k o m m t . Eine unerträgliche Schutzlücke ergibt sich daraus nicht. Das Ergebnis ist vielmehr Konsequenz dessen, dass Gemeinschaftsregelungen weder schuldrechtlicher N a t u r sind, noch dingliche Rechte begründen. Den Gemeinschaftsregelungen liegen Verzichte auf die mit den Anteilen verbundenen Teilhabeansprüche zugrunde. Die Drittwirkung stellt sich als Ausnahme von dem Prinzip da, dass der Erwerber eines dinglichen Rechts mit „frischen" dinglichen Ansprüchen rechnen darf. Für das Miteigentum an Grundstücken macht das Gesetz diese Ausnahme von der Eintragung der Gemeinschaftsregelung in das Grundbuch abhängig. Es gibt keine Veranlassung, die Ausnahme von dem Prinzip „frischer" dinglicher Ansprüche für den Erwerber eines dinglichen Rechts noch weiter einzuschränken, indem man die Eintragung einer Vormerkung oder eines Widerspruchs im Hinblick auf eine zustandegekommene aber nicht eingetragene Gemeinschaftsregelung zulässt. Die Sachlage ist nicht vergleichbar mit der, dass dem Erwerber eines Anteils eine Person gegenübersteht, die ein dingliches Recht an dem Anteil erworben hat oder einen Anspruch auf den Erwerb eines solchen Rechts hat.

d) Aufbebung

der

Drittwirkung

Die h . M . trennt aufgrund ihrer Konzeption, w o n a c h die - im Ausgang schuldrechtliche - Gemeinschaftsregelung sich durch Eintragung in das Grundbuch nach § 1 0 1 0 Abs. 1 B G B in eine echte dingliche Belastung umwandelt, nicht hinreichend zwischen der Aufhebung der Drittwirkung einer einmal eingetragenen Gemeinschaftsregelung gegen Sondernachfolger und der Aufhebung der Gemeinschaftsregelung als solcher. In Übereinstimmung mit der herrschenden Konzeption findet sich nur die Aussage, die Aufhebung einer in das Grundbuch ein1 3 4 Unstrittig, vgl. Soergel-Hadding, BGB, § 7 4 6 Rz.2; Erman-Aderhold, BGB, § 7 4 6 Rz.2; RGRK-u Gamm, BGB, § 746 Rz. 16; diese Frage ist von der ganz anderen des gutgläubigen Erwerbs einer fälschlicherweise eingetragenen Gemeinschaftsregelung oder dem gutgläubigen „Weg"erwerb einer fälschlicherweise gelöschten Gemeinschaftsregelung zu unterscheiden, dazu unten S. 342 ff.

338

§12 Die Wirkung von Verwaltungs-, Benutzungs- und

Aufkebungsregelungen

getragenen Gemeinschaftsregelung richte sich nach §§873ff. BGB 135 . Zur Anwendung würde somit § 875 BGB gelangen, wonach zur Aufhebung eines Rechtes die Erklärung des Berechtigten, dass er das Recht aufgebe und die Löschung des Rechtes im Grundbuch erforderlich ist. Mit dem wahren Regelungsgehalt der Drittwirkung nach §§ 746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB läßt sich das nicht in Einklang bringen. Geht man mit der h.M. davon aus, dass die an sich schuldrechtliche Gemeinschaftsregelung sich mit ihrer Eintragung in das Grundbuch in eine echte dingliche Belastung wandelt, hätte ein Verzicht nach § 875 BGB die Folge, dass damit auch die Regelung im Innenverhältnis der Teilhaber, unter denen sie zur Entstehung gelangte, aufgehoben wird. Dagegen spricht, dass § 1010 Abs. 1 BGB nur die Wirkung gegen Sondernachfolger von der Eintragung in das Grundbuch abhängig macht. Es geht nicht, wie in § 875 BGB, um die Aufhebung eines dinglichen Rechts, sondern um die Aufhebung der durch die Eintragung der Gemeinschaftsregelung herbeigeführten Drittwirkung, welche von der Aufhebung der Gemeinschaftsregelung als solcher zu unterscheiden ist. Die Miteigentümer eines Hausgrundstücks A und B können die Vereinbarung treffen, dass B zur alleinigen Benutzung des Hauses berechtigt ist und diese Benutzungsregelung nach § 1010 Abs. 1 BGB zur Eintragung in das Grundbuch bringen. Nachdem die Eintragung der Benutzungsregelung erfolgt ist, kann der Miteigentümer A, obwohl er für die Zeit seiner Teilhaberschaft in der Gemeinschaft mit B mit der Benutzungsregelung weiterhin einverstanden ist, ein Interesse daran haben, dass ihre Drittwirkung gegen Sondernachfolger aufgehoben wird. Denn diese Drittwirkung senkt den Wert seines Anteils und erschwert so seine Veräußerung. Außerdem mag er daran denken, dass B seinen Anteil an einen Sondernachfolger veräußern könnte, den A nicht für vertrauenswürdig hält. Der Fall belegt, dass es nicht hinreichend ist, mit der h.M. allein die Möglichkeit einer Aufhebung der eingetragenen Gemeinschaftsregelung als solcher ins Auge zu fassen. Die Drittwirkung von Gemeinschaftsregelung tritt nach §§746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 kraft Gesetzes ein, auch die Eintragung nach § 1010 Abs. 1 BGB erfolgt richtiger Ansicht nach ohne eine auf die Drittwirkung gerichtete materiellrechtliche Einigung. Gleichwohl ist davon auszugehen, dass die §§ 746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB dispositiv sind, das heißt die Teilhaber können die Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen gegen Sondernachfolger ausschließen. Die Drittwirkung ist vom Gesetz zum Schutz der Teilhaber, nicht zur Begünstigung der Sondernachfolger aufgestellt 136 . Es steht den Teilhabern dabei frei, die Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen generell oder in bezug auf eine bestimmte Gemeinschaftsregelung auszuschließen. Der Ausschluss der Drittwirkung ist selbst keine Gemeinschaftsregelung und wird daher auch nicht in das Grund135 Staudinger-G«rs&)>, BGB, § 1010 Rz.6; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 1010 Rz. 10; PalandtBassenge, § 1010 Rz.4; Planck-Strecker, BGB, § 1010 Anm 1 c. 136 Vgl. Prot. II, S. 755.

/V. Einzelfragen

zur Wirkung

von Gemeinschaftsregelungen

339

buch eingetragen. Schließen die Teilhaber die Drittwirkung einer Gemeinschaftsregelung aus, die den Sondernachfolger begünstigt hätte, so werden, obwohl der Ausschluss der Drittwirkung aus dem Grundbuch für einen Sondernachfolger nicht ersichtlich war, keine gesetzlich geschützten Interessen des Sondernachfolgers berührt. Die Gemeinschaftsregelung wäre nicht als Begünstigung für ihn in das Grundbuch einzutragen gewesen. Und den Grundsatz, dass die Gemeinschaftsregelung nach §§ 746, 751 S. 1 , 1 0 1 0 Abs. 1 BGB für ihn als Sondernachfolger gewirkt hätte, hat das Gesetz nicht in seinem Interesse aufgestellt. Aus dem Gesagten folgt, dass geschützte Interessen etwaiger Sondernachfolger auch dann nicht berührt werden, wenn die Miteigentümer die Drittwirkung einer bereits eingetragenen Gemeinschaftsregelung aufheben. Auch die Aufhebung der Drittwirkung ist dabei keine Gemeinschaftsregelung, sondern ein Rechtsgeschäft eigener Art, das nicht nach § 1010 Abs. 1 BGB in das Grundbuch einzutragen ist. Ein Sondernachfolger darf aufgrund der Eintragung einer andere Teilhaber belastenden Gemeinschaftsregelung in das Grundbuch nicht auf den Eintritt einer ihn begünstigenden Wirkung vertrauen. Denn die begünstigende Wirkung einer Gemeinschaftsregelung für einen Sondernachfolger tritt nach §§ 7 4 6 , 7 5 1 S. 1,1010 Abs. 1 BGB nicht aufgrund der Eintragung der Regelung in das Grundbuch ein. Eine eingetragene Gemeinschaftsregelung ist gegenüber einer echten Belastung, beispielsweise einer Grunddienstbarkeit, eben ein aliud. Während der Sondernachfolger in ein echtes dingliches Recht auf einen bestimmten, gesetzlich „festgehämmerten" Inhalt vertrauen, darf es der Sondernachfolger in eine Gemeinschaft nur darauf, dass die Gemeinschaft, sofern aus dem Grundbuch nicht etwas anderes hervorgeht, für ihn keine über das gesetzliche Modell der Bruchteilsgemeinschaft hinausgehenden Belastungen mit sich bringt. Heben die Teilhaber die Drittwirkung einer in das Grundbuch eingetragenen Regelung auf, so ist die Gemeinschaftsregelung aus dem Grundbuch zu löschen. Hierbei handelt es sich um eine Grundbuchberichtigung nach § 2 2 GBO. Zur Herstellung der Drittwirkung eröffnet § 1 0 1 0 Abs. 1 BGB den formellrechtlichen Weg der Eintragung einer bereits ohne die Eintragung wirksam bestehenden Gemeinschaftsregelung in das Grundbuch. Fällt die Drittwirkung weg, muß es im Umkehrschluss auch einen rein formellrechtlichen Weg der Austragung von Gemeinschaftsregelungen geben. Diesen eröffnet § 22 GBO. Einen materiellen Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 894 BGB gibt es im Hinblick auf die erloschene Drittwirkung unter den Miteigentümern hingegen so wenig wie in der Zeit zwischen dem Zustandekommen einer Gemeinschaftsregelung und ihrer Eintragung. Auch ein Widerspruch kommt nicht in Betracht. Ein gutgläubiger Erwerb scheitert daran, dass der Sondernachfolger auf die begünstigende Wirkung einer Gemeinschaftsregelung aufgrund ihrer Grundbucheintragung nicht vertrauen darf 137 . Will ein Teilhaber die Gemeinschaftsregelung nach Auf137

Ausführlich dazu unten S . 3 4 2 f f .

340

§12

Die Wirkung

von Verwaltungs-,

Benutzungs-

und

Auftiebungsregelungen

hebung ihrer Drittwirkung löschen lassen, ohne dass er den Aufhebungsvertrag in der von § 29 GBO geforderten Form vorzulegen vermag, so ist er, soweit die anderen Teilhaber nicht von sich aus der Löschung zustimmen, darauf angewiesen, die wirksame Aufhebung der Drittwirkung durch Urteil feststellen zu lassen. 3. A u f h e b u n g u n d Ä n d e r u n g einer n a c h § 1 0 1 0 Abs. 1 BGB in das G r u n d b u c h eingetragenen Regelung Aufgrund ihrer Konzeption, wonach es sich bei eingetragenen Gemeinschaftsregelungen nach § 1010 Abs. 1 BGB um echte dingliche Belastungen handelt, geht die h.M. davon aus, dass sich die Belastung und Änderung von einmal eingetragenen Gemeinschaftsregelungen nach §§873ff. BGB richtet 138 . Zur Aufhebung einer Gemeinschaftsregelung wären dann nach § 875 die Erklärung des Berechtigten, dass er das Recht aufgebe, und die Löschung des Rechtes im Grundbuch erforderlich. Eine Änderung bedürfte nach §§ 877, 873 BGB der dinglichen Einigung und Eintragung in das Grundbuch. Die h.M. unterscheidet hierbei nicht hinreichend zwischen der Aufhebung der von §§746, 751 S. 1,1010 Abs. 1 BGB angeordneten Drittwirkung und der Aufhebung oder Änderung der Gemeinschaftsregelung als solcher. Gemeinschaftsregelungen ändern mit ihrer Eintragung in das Grundbuch richtiger Ansicht nach nicht ihre Rechtsnatur. Die Vorschrift des § 1010 Abs. 1 BGB weist nur den Weg wie eine an sich nicht eintragungsbedürftige Regelung zwecks Herstellung der Drittwirkung formellrechtlich in das Grundbuch eingetragen werden kann. Materiellrechtlich liegt der Eintragung einer Gemeinschaftsregelung keine dingliche Einigung nach § 873 BGB zugrunde. Zur Aufhebung der Drittwirkung ist oben bereits Stellung bezogen worden. Was Aufhebung und Änderung der Gemeinschaftsregelungen als solcher angeht, so handelt es sich insoweit um erneute Gemeinschaftsregelungen, deren Zustandekommen sich allein nach §§ 744ff. BGB richtet. Der Eintragung in das Grundbuch bedürfen Gemeinschaftsregelungen nach § 1010 Abs. 1 BGB soweit sie belastende Wirkung für einen Sondernachfolger haben. Hierbei ist von dem Grundsatz auszugehen, dass die Vorschrift des § 1010 Abs. 1 BGB Sondernachfolger nur davor schützen will, dass sie nicht ohne die Möglichkeit der Kenntnisnahme der Regelung aus dem Grundbuch schlechter dastehen, als das gesetzliche Regelungsmodell der Gemeinschaft es vorsieht. Hingegen garantiert §1010 Abs. 1 BGB ihnen nicht das Fortbestehen begünstigender Regelungen. Die Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft können daher durch Aufhebung einer Gemeinschaftsregelung ohne erneute Grundbucheintragung zu der gesetzlichen Ausgangslage zurückkehren. Der Sukzessionsschutz bei Gemeinschaftsregelun138 Staudinger-Garsfey, BGB, § 1010 R z . 6 ; MüKo-fC. Schmidt, Bassenge, BGB, § 1010 R z . 4 .

BGB, § 1010 R z . 6 ; Palandt-

IV. Einzelfragen

zur Wirkung von

Gemeinschaftsregelungen

341

gen ist demnach unvollkommen. Dies ist vom Gesetzgeber jedoch gesehen und so gewollt worden. Es war nicht seine Absicht, Gemeinschaftsregelungen durch die Anordnung ihrer Eintragbarkeit in das Grundbuch echten dinglichen Belastungen gleichzustellen. Die Protokolle verweisen die Miteigentümer gemeinschaftlicher Einfahrten, Brunnen etc. explizit auf den Weg einer Grundgerechtigkeit, um einen vollkommeneren Sukzessionsschutz herzustellen 1 3 9 . In Fällen der Raumaufteilung in gemeinschaftlichen Häusern steht der Weg frei, Wohnungseigentum zu schaffen. So wie die Teilhaber eine Gemeinschaftsregelung trotz ihrer Eintragung in das Grundbuch nach § 1 0 1 0 Abs. 1 B G B ohne Eintragung in das Grundbuch aufheben, können sie eine solche Gemeinschaftsregelung auch abändern. Allerdings ist hier zu beachten, dass soweit die Änderung eine Regelung enthält, die für einen Sondernachfolger belastend wirkt, diese Wirkung nach § 1 0 1 0 Abs. 1 B G B nur durch Eintragung in das Grundbuch eintritt. Haben die Miteigentümer A und B eines Hauses geregelt, dass A die untere Etage und B die obere Etage nutzen darf, können sie einen „Etagenwechsel" vornehmen, ohne dass dies nach § 8 7 3 B G B im Grundbuch nachvollzogen werden muß. Für einen Sondernachfolger des A hat aber die Regelung, dass er die untere Etage entsprechend dem „Etagenwechsel" nicht benutzen darf, keine Wirkung, da sie nicht nach § 1 0 1 0 Abs. 1 B G B in das Grundbuch eingetragen wurde und für einen Sondernachfolger des B gilt entsprechendes hinsichtlich der Nutzungsregelung der oberen Etage. Das bedeutet aber nicht, dass die Nutzungsregelung der Etagen, so wie sie sich aus dem Grundbuch ergibt, aufrechterhalten bleibt. Dafür kommt es darauf an, ob die Teilhaber beim Abschluss der neuen Regelung einen echten Änderungsvertrag wollten, der die Identität der ersten Regelung wahrt, oder eine die alte Regelung ersetzende Novation, wobei im Fall des „Etagentauschs" im Zweifel von letzterem auszugehen ist. Die fehlende Drittwirkung einer neuen Gemeinschaftsregelung führt dann nicht dazu, dass die alte Nutzungsregelung wieder auflebt. Vielmehr lebt nur die gesetzliche Nutzungsregelung nach § 7 4 3 B G B auf. Nehmen die Miteigentümer eines Hauses also entgegen der ursprünglichen Nutzungsregelung einen „Etagenwechsel" vor, der nicht in das Grundbuch eingetragen wird, so gilt im Falle einer Sondernachfolge, dass jeder Teilhaber das ganze Haus nutzen darf, soweit er nicht einen anderen Teilhaber in dem selben Recht stört ( § 7 4 3 Abs.2 BGB). Stimmt die wahre Rechtslage aufgrund der formlos sich vollziehenden Aufhebung oder Änderung einer Gemeinschaftsregelung nicht mehr mit der Grundbucheintragung nach § 1 0 1 0 Abs. 1 B G B überein, so können die Teilhaber das Grundbuch nach § 2 2 G B O berichtigen lassen. Eine Grundbuchberichtigungsklage nach § 8 9 4 B G B sowie die Eintragung eines Widerspruchs nach § 8 9 9 BGB kommen, wie schon bei der bloßen Aufhebung der Drittwirkung, nicht in Be139

Prot. III, S . 2 7 8 f .

342

§12

Die Wirkung

von Verwaltungs-,

Benutzungs-

und

Aufhebungsregelungen

tracht. Außerdem scheidet richtiger Ansicht nach ein gutgläubiger Erwerb der fälschlicherweise im Grundbuch eingetragenen Gemeinschaftsregelung aus, worauf im Folgenden einzugehen sein wird.

4. Anwendbarkeit der Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs (§§891 ff. BGB)? a)

Überblick

Ein wenig diskutiertes Problem ist die Frage der Anwendung der Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs nach §§ 892ff. BGB auf Gemeinschaftsregelungen. Während vereinzelt die Möglichkeit eines gutgläubiger Erwerbs oder „Weg"erwerbs bei versehentlicher Löschung mit dem Hinweis auf den obligatorischen Charakter von Gemeinschaftsregelungen verneint wird 1 4 0 , müsste die h.M., die Gemeinschaftsregelungen als echte dingliche Belastungen betrachtet, zu entgegengesetzten Ergebnissen gelangen. In Wirklichkeit gehen beide Ausgangspositionen an dem speziellen Regelungsgehalt von § § 7 4 6 , 751 5. 1, 1010 Abs. 1 BGB vorbei. Dabei lassen sich die Fragen des gutgläubigen Ersterwerbs, des gutgläubigen Zweiterwerbs und des gutgläubigen „Weg"erwerbs bei versehentlicher Löschung einer Gemeinschaftsregelung aus dem Grundbuch unterscheiden. b) Gutgläubiger

Ersterwerb

Die Frage nach der Möglichkeit eines gutgläubigen Ersterwerbs stellt sich etwa in folgendem Fall: A und B sind als Miteigentümer eines Hauses in das Grundbuch eingetragen, wirkliche Miteigentümer sind jedoch A und C. A schließt mit B, den er gutgläubig für den anderen Miteigentümer hält, eine Regelung, die eine getrennte Etagennutzung vorsieht und in das Grundbuch eingetragen wird. Kann A sich auf diese Etagennutzungsregelung auch gegenüber dem wahren Miteigentümer C berufen? Wäre die Gemeinschaftsregelung eine echte dingliche Belastung, läge eine Anwendung der §§ 892ff. BGB an sich nahe. Sie ist für diesen Fall aber zu Recht noch von niemandem in Betracht gezogen worden 1 4 1 . Auch hier überspielt die Annahme einer echten dinglichen Belastung nämlich den wahren Regelungsgehalt der §§ 746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB. Während eine echte dingliche Belastung durch ihre absolute Wirkung ausgezeichnet ist und also auch gegen den wirklichen Eigentümer wirken würde, ordnen die §§ 746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB nur die Wirkung von Gemeinschaftsregelun140 Schnauder, FS Bärmann und Weitnauer, S . 5 6 7 f f . (591 ff.) für den ähnlich gelagerten Fall des gutgutgläubigen Erwerbs von Sondernutzungsrechten nach W E G . 141 Auch Heck, Sachenrecht, § 71, 5 hat ersichtlich nur den Fall des gutgläubigen Zweiterwerbs im Auge.

IV. Einzelfragen zur Wirkung von Gemeinschaftsregelungen

343

gen für und gegen Sondernachfolger an. Wird eine Nutzungsregelung mit einem Scheineigentümer abgeschlossen, läßt sich der wahre Eigentümer nicht als dessen Sondernachfolger im Sinne der §§ 746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB bezeichnen. Es ist nicht zulässig diesem vom Gesetz vorgezeichneten Ergebnis dadurch auszuweichen, dass man auf die eingetragene Nutzungsregelung als dinglicher Belastung im Sinne von § 1010 Abs. 1 BGB die Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs nach §§ 892ff. BGB anwendet. Denn das Gesetz meint - insoweit unscharf - mit dinglicher Belastung nur die in § § 746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB zum Ausdruck gebrachte Wirkung gegenüber Sondernachfolgern. Das wörtliche Verständnis von § 1010 Abs. 1 BGB führt hier offensichtlich in die Irre. Lehrreich ist insoweit der Vergleich mit dem Fall der Durchsetzung eines gesicherten Anspruchs auf Bestellung eines echten dinglichen Rechts bei einer gutgläubig erworbenen Vormerkung entsprechenden Inhalts gegen den wahren Berechtigten. Hier nimmt die h.M. zu Recht an, dass nach zwischenzeitlicher Grundbuchberichtigung der Vormerkungsberechtigte analog § 888 BGB die Eintragung des dinglichen Rechts gegenüber dem wahren Berechtigten verlangen kann 142 . Die nachträgliche Grundbuchberichtigung steht also einer Verfügung gleich, die gemäß § 883 Abs. 2 BGB dem vorgemerkten Gläubiger gegenüber unwirksam ist. Das ist damit zu erklären, dass die Vormerkung eine Vorstufe zum einzutragenden Endrecht, hier also zu dem echten dinglichen Recht, ist. Das echte dingliche Recht als absolutes würde sich jedoch auch gegen den wahren Eigentümer durchsetzen. Es ist diese absolute Wirkung, die den Gemeinschaftsregelungen fehlt, und daher einen gutgläubigen Erwerb, der sich gegenüber dem wahren Rechtsinhaber durchsetzt, nicht zulässt. b) Gutgläubiger

Zweiterwerb

Ein Fall gutgläubigen Zweiterwerbs einer Gemeinschaftsregelung ist einmal von Heck behandelt worden 143 . Die Miteigentümer eines Hauses schließen eine Gemeinschaftsregelung, die auf Irrtum oder Betrug beruht und erfolgreich angefochten, aber dennoch in das Grundbuch eingetragen wird. Nach Ansicht von Heck soll hier ein Sondernachfolger sein Recht gemäß § 892 BGB nach Maßgabe des Grundbuchs erwerben. Dem liegt die Konzeption von der Gemeinschaftsregelung nach § 1 0 1 0 Abs. 1 BGB als echter dinglicher Belastung zugrunde, die aber auch hier wieder in die Irre führt. Heck hat ersichtlich Fälle im Auge, in denen es um den gutgläubigen Erwerb einer für einen Sondernachfolger günstigen Regelung geht. Die Miteigentümer A und B vereinbaren, dass B das gemein142 BGH NJW 1981, 446f.; RGZ 121, 44ff. (46f.); Kupisch J Z 1977, 4 8 6 (496); MüKoWacke, BGB, § 8 8 3 Rz.71; aA Knöpfte JuS 1981, 157ff. (165f.). 143 Heck, Sachenrecht, § 7 1 , 5.

344

§12 Die Wirkung von Verwaltungs-, Benutzungs- und

Aufhebungsregelungen

schaftliche Haus alleine nutzen darf. Wenn diese Regelung wegen Anfechtung nach § 142 Abs. 1 BGB nichtig ist, aber trotzdem in das Grundbuch eingetragen wird, stellt sich die Frage, ob C als Sondernachfolger sich dem A gegenüber auf den Anschein des Grundbuchs berufen kann. Diese Frage ist aber deshalb zu verneinen, weil die §§746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB den Rechtnachfolger zwar vor belastenden, nichteingetragenen Regelungen schützen, aber keine Vertrauensgrundlage auf das Grundbuch hinsichtlich günstiger Regelungen schaffen. So wäre in dem Beispiel die genannte Regelung nur als Belastung des Anteils des A in das Grundbuch einzutragen. Wäre die Regelung wirksam gewesen, hätte sich ihre Wirkung für B nicht aufgrund des Grundbucheintrags, sondern schon aufgrund von §§746, 751 S. 1 BGB ergeben. Ist sie unwirksam, bedeutet das aber, dass B sich nicht auf den Anschein des Grundbuchs berufen kann. Nicht anders steht es in den Fällen, in denen in das Grundbuch eingetragene Gemeinschaftsregelungen aufgehoben oder geändert werden, ohne dass eine entsprechende Eintragung in das Grundbuch erfolgt. a) Gutgläubiger „Weg"erwerb bei versehentlicher

Löschung

Die Möglichkeit eines gutgläubigen „Weg"erwerbs einer Gemeinschaftsregelung ist verschiedentlich für den Fall der versehentlichen Löschung einer Regelung aus dem Grundbuch bejaht worden 1 4 4 . Wer nach der versehentlichen Löschung einer Gemeinschaftsregelung einen Miteigentumsanteil erwerbe, müsse aufgrund der Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs (§§ 892f. BGB) die Vereinbarung nur bei positiver Kenntnis gegen sich gelten lassen 145 . Der Schluss von § 1010 Abs. 1 BGB sei so zu lesen, als stünde dort „eingetragen worden ist" 146 . Dieses Ergebnis steht im Widerspruch dazu, dass ein Sondernachfolger eine Gemeinschaftsregelung, die von Anfang an nicht in das Grundbuch eingetragen wurde, auch dann nicht anzuerkennen braucht, wenn er sie positiv gekannt hat 147 . Sie ist nur mit der Ansicht zu begründen, dass die Gemeinschaftsregelung mit Eintragung in das Grundbuch zu einer echten dinglichen Belastung wird. Folgt man der Ansicht, wonach die §§ 746, 751 S. 1,1010 Abs. 1 BGB nur die atypische Drittwirkung von Schuldverhältnissen statuieren 148 , ist die Anwendung der §§892ff. BGB hingegen zu verneinen, da der

144 Staudinger-Gxrsfcy, BGB, §1010 Rz.13; Brachvogel JherJb 81, 51f.; Planck-Sfrecfcer, BGB, § 1010 Anm. 1 b; Biermann, Sachenrecht, § 1010 Anm. 1 b. 145 S t a u d i n g e r - G « « ^ , BGB, § 1010 Rz. 13. 146 Brachvogel JherJb 81, 51 f.; Staudinger-G«ri*y, BGB, § 1010 R z 13. 147 Unstrittig, vgl. OLG Frankfurt NJW 1958, 65; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 1010 Rz. 1; Erman-Aderhold, BGB, § 1010 Rz.2. 148 Weitnauer, FS Larenz, S.705ff. (716); Staudinger-Ertl, Vorbem zu § § 8 7 3 - 9 0 2 Rz.44; Schnauder, FS Bärinann und Weitnauer, S.567ff. (579).

IV. Einzelfragen

zur Wirkung von Gemeinschaftsregelungen

345

Grundbuchvermerk nicht Grundlage eines gutgläubigen Erwerbs von Schuldrechten sein kann 149 . Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich bei den Gemeinschaftsregelungen zwar nicht um Schuldverhältnisse, sondern um wechselseitige Verzichte auf die Teilhaberrechte. Eine Anwendung von § 892 BGB scheidet daher schon deshalb aus, weil mit dem Verzicht auf dingliche Ansprüche nicht die Begründung von dinglichen Rechten einhergeht. Auch § 893 BGB findet keine Anwendung, denn über das dingliche Recht selbst, also hier das Miteigentum, wird ja keine Verfügung getroffen. Eine analoge Anwendung von § 893 BGB wäre im Hinblick auf die Atypzität der in §§ 746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB geregelten Drittwirkung nicht gerechtfertigt. 4. Tabularersitzung a)

Überblick

Eine Tabularersitzung bei Gemeinschaftsregelungen nach § 900 BGB ist soweit ersichtlich bisher lediglich von Heck in Betracht gezogen und bejaht worden 150 . Die Bejahung der Möglichkeit einer Tabularersitzung liegt dabei in der Konsequenz der Ansicht, wonach es sich bei in das Grundbuch nach § 1010 Abs. 1 BGB eingetragenen Gemeinschaftsregelungen um echte dingliche Belastungen handeln soll, denn nach § 900 Abs. 2 BGB findet die Vorschrift über die Buchersitzung in § 900 Abs. 1 BGB entsprechende Anwendung, wenn für jemanden ein ihm nicht zustehendes Recht im Grundbuch eingetragen ist, das zum Besitze des Grundstücks berechtigt. Die Ansicht, wonach Gemeinschaftsregelungen echte dingliche Belastungen sind, führt in der Frage der Tabularersitzung jedoch erneut in die Irre. Dabei sind auseinanderzuhalten die Fälle einer Tabularersitzung einer mit einem Scheinmiteigentümer geschlossenen Regelung (b), die Tabularersitzung eines Miteigentümers gegenüber einem bestellenden Miteigentümer (c), und die Tabularersitzung einer von einem wahren Miteigentümer unwirksam bestellten Regelung durch einen Sondernachfolger (d). b) Tabularersitzung Regelung

einer mit einem Scheinmiteigentümer

geschlossenen

Kommt zwischen dem Miteigentümer A und dem Scheinmiteigentümer X eine Gemeinschaftsregelung zustande, beispielsweise die Regelung, dass A das gemeinschaftliche Haus alleine benutzen darf und wird diese Regelung in das 1 4 9 Vgl. die Argumentation gegen die Anwendung von § 892 BGB für den ähnlich gelagerten Fall des gutgläubigen Erwerbs von Sondernutzungsrechten nach dem WEG Schnauder, FS Bärmann und Weitnauer, S.567ff. (591ff.). 150 Heck, Sachenrecht, § 7 1 , 5.

346

§12

Die Wirkung von Verwaltungs-,

Benutzungs-

und

Aufhebungsregelungen

Grundbuch eingetragen, so stellt sich nach 30 Jahren die Frage, ob A oder ein Sondernachfolger sich nach § 900 BGB gegenüber dem wahren Miteigentümer B auf die Regelung berufen kann. Obwohl zweifelhaft ist, ob Heck gerade an diesen Fall dachte, als er die Tabularersitzung von Gemeinschaftsregelungen bejahte, läge die Anwendung des § 900 BGB jedenfalls in der Konsequenz einer echtdinglichen Konzeption der Gemeinschaftsregelung. Vom Standpunkt des echtdinglichen Charakters der Gemeinschaftsregelung müsste die Tabularersitzung sogar in dem Falle bejaht werden, dass ein Scheinmiteigentümer die Regelung von einem anderen Scheineigentümer erwirbt, denn wenn die Gemeinschaftsregelung als echte dingliche Belastung auch einem außerhalb der Gemeinschaft stehenden Dritten zustehen kann 151 , so muß für einen außenstehenden Dritten auch die Tabularersitzung möglich sein. Zwei Scheineigentümer hätten es somit in der Hand durch den Abschluss entsprechender Gemeinschaftsregelungen, deren Eintragung in das Grundbuch 30 Jahre lang Bestand hat, das dem wirklichen Eigentümer zustehende Recht zu einem nudum ius auszuhöhlen. Dass die Tabularersitzung einer von einem Scheineigentümer bestellten Gemeinschaftsreglung in Wahrheit nicht möglich ist, ergibt sich daraus, dass § 1010 Abs. 1 BGB nur die Wirkung einer Gemeinschaftsregelung gegen Sondernachfolger anordnet, wozu der wahre Eigentümer im Verhältnis zum Scheineigentümer nicht zählt. Hieran zeigt sich deutlich, dass Gemeinschaftsregelungen nicht die absolute Wirkung dinglicher Rechte zukommt und es deshalb irreführend ist, sie als echte dingliche Belastungen zu bezeichnen. Außerdem beinhalten Gemeinschaftsregelungen zwar Verfügungen, nämlich Verzichte auf Teilhaberrechte, aber keine Rechtsübertragungen. Der Zuwachs an Rechtsmacht des begünstigten gegenüber dem verzichtenden Teilhaber beruht darauf, dass die Teilhaberechte in der Gemeinschaft wie in einem System kommunizierender Röhren angeordnet sind. Ein Zuwachs kann bei einem außenstehenden Dritten daher nicht stattfinden und dementsprechend ist auch die Tabularersitzung einer Gemeinschaftsregelung durch einen außenstehenden Dritten nicht möglich. c) Tabularersitzung Miteigentümer

eines Miteigentümers

gegenüber

dem

bestellenden

In der Konsequenz, dass Gemeinschaftsregelungen echte dingliche Belastungen sein sollen, läge es, die Tabularersitzung einer Gemeinschaftsregelung durch einen Miteigentümer gegenüber dem bestellenden Miteigentümer zuzulassen. Denkbar ist beispielsweise der Fall, dass dem Miteigentümer A die Alleinbenutzung des gemeinschaftlichen Hauses durch den unerkannt geisteskranken Miteigentümer B eingeräumt wird. Steht die entsprechend praktizierte Benutzungsregelung seit 30 Jahren im Grundbuch, stellt sich die Frage, ob A sie nach § 900 151

So die h . M . vgl. Nachweise oben S . 3 2 0 F n . 6 8 .

IV. Einzelfragen zur Wirkung von Gemeinschaftsregelungen

347

BGB ersessen hat. Wenn ein unerkannt geisteskranker Alleineigentümer an seinem Grundstück einer anderen Person einen Nießbrauch bestellt, steht außer Frage, dass diese Person das Nießbrauchsrecht unter den Voraussetzungen von § 900 Abs.2 i.V.m. § 900 Abs. 1 BGB ersitzen kann. Warum sollte dies für eine nach § 1010 Abs. 1 BGB in das Grundbuch eingetragene Gemeinschaftsregelung, wenn man sie als echtes dingliches Recht einordnet, nicht gelten? Aber die Qualifizierung von Gemeinschaftsregelungen als echte dingliche Rechte übersieht eben, dass den in das Grundbuch nach § 1010 Abs. 1 BGB eingetragenen Gemeinschaftsregelungen nur Wirkung für und gegen Sondernachfolger zukommt. Davon bleibt das Innenverhältnis der Teilhaber, unter denen die Gemeinschaftsregelung zustande kam, unberührt. d) Tabularersitzung einer von einem wahren Miteigentümer bestellten Regelung durch einen Sondernachfolger

unwirksam

Am nähesten liegt die Tabularersitzung einer Gemeinschaftsregelung noch in dem Fall, dass eine Sondernachfolge in eine Bruchteilsgemeinschaft stattfindet, in der zwischen den (wahren) Miteigentümern eine unwirksame, aber in das Grundbuch eingetragene Gemeinschaftsregelung besteht. Es ist wohl auch dieser Fall, an den Heck dachte, als er die Möglichkeit der Tabularersitzung einer Gemeinschaftsregelung bejahte 152 . Gleichwohl scheidet die Tabularersitzung auch hier aus. Der Grund liegt darin, dass ein Sondernachfolger sich hinsichtlich ihn begünstigenden Regelungen auf das Grundbuch nicht berufen kann, da diese für ihn nach §§ 746, 751 S. 1 BGB bereits ohne Eintragung in das Grundbuch wirken. Dementsprechend wird, wenn unter den Miteigentümern A und B die Benutzungsregelung besteht, dass A das gemeinschaftliche Haus alleine nutzen darf, diese Regelung nur als Belastung des Anteils des B in das Grundbuch eingetragen. Die Wirkung von Gemeinschaftsregelungen für Sondernachfolger ist vom Gesetzgeber im Kontinuitätsinteresse der Teilhaber und nicht zur Wahrung der Interessen der Sondernachfolger eingeführt worden 153 . 6. Rang von Gemeinschaftsregelungen und Anwendung der §§ 879ff. BGB Während nach der Ansicht, die in den Gemeinschaftsregelungen Verfügungsbeschränkungen sieht 154 , die Rangfähigkeit von Gemeinschaftsregelungen zu verneinen ist 155 , sollen nach h.M. die nach § 1010 Abs. 1 BGB in das Grundbuch 152 153 154 155

435.

Sachenrecht, § 71, 5. Vgl. Prot. II, S. 755. Reichel JherJb 81 (1931) 51 f.; Güthe/Triebel, GBO, Bd. II, S.1948 Planck-Kettnacker, Die Führung des Grundbuches, S. 144; LG Augsburg Rpfleger 1983,

348

§ 12 Die Wirkung von Verwaltungs-,

Benutzungs-

und

Aufhebungsregelungen

eingetragenen Gemeinschaftsregelungen in einem echten Rangverhältnis im Sinne der §§ 879 BGB zu den anderen in Abteilung II und III des Grundbuchs eingetragenen Belastungen stehen 1 5 6 . Aber auch hier zeigt sich, dass weder die Qualifizierung von Gemeinschaftsregelungen als Verfügungsbeschränkungen noch die als echte dingliche Belastungen das Richtige trifft. Was die Anwendung von § 879 BGB auf das Verhältnis von Gemeinschaftsregelungen zu anderen in Abteilung II und III des Grundbuchs eingetragenen Belastungen betrifft, ist davon auszugehen, dass der Regelungszweck der Vorschrift richtiger Ansicht nach sich auf eine Festlegung dessen beschränkt, was im Sinne von § 892 BGB zugunsten redlicher Erwerber als Inhalt des Grundbuchs gilt 1 5 7 . Gemeinschaftsregelungen schaffen jedoch trotz ihrer Eintragung in das Grundbuch, wie soeben gezeigt, keine hinreichende Grundlage für einen gutgläubigen Erwerb. In Bezug auf ein Rangverhältnis soll dies am Beispiel einer Gemeinschaftsregelung und eines Nießbrauchs an einem ideellen Anteil exemplifiziert werden. A, der zusammen mit B Miteigentümer eines Hausgrundstücks ist, bestellt dem X einen Anteilsnießbrauch, der in das Grundbuch eingetragen wird. Im Anschluss daran treffen A und B die Regelung, dass B das Haus alleine nutzen darf. Diese Regelung wird als Belastung des Anteils des A in das Grundbuch nach § 1 0 1 0 Abs. 1 BGB eingetragen und zwar geschieht dies fälschlicherweise in räumlicher Hinsicht vor dem Anteilsnießbrauch des X . Unstrittig spielt im Ergebnis im Verhältnis zu X diese in räumlicher Hinsicht falsche Eintragung keine Rolle. Sein Anteilsnießbrauch ist vor dem Abschluss der Gemeinschaftsregelung zur Entstehung gelangt und er braucht sich nach dem Grundsatz prior tempore potior iure158 die Gemeinschaftsregelung daher nicht entgegenhalten zu lassen. Die Anwendbarkeit von § 879 BGB auf das Verhältnis von Nießbrauch und Gemeinschaftsregelung könnte hier nur den Sinn haben, dass aufgrund der falschen räumlichen Eintragung ein Sondernachfolger des B die Nutzungsregelung gutgläubig mit vorrangiger Wirkung gegenüber dem Anteilsnießbraucher X erwerben könnte. Das ist aber genauso wie der gutgläubige Erwerb von Gemeinschaftsregelungen ausgeschlossen. Die Wirkung der Nutzungsregelung beruht für einen Sondernachfolger des B, soweit sie ihm günstig ist, nicht auf der Grundbucheintragung, also kann er sich auf sie auch nicht berufen, um einen Vorrang gegenüber anderen in das Grundbuch eingetragenen Belastungen zu begründen.

1 5 6 Staudinger-Gwrs£)>, BGB, § 1010 Rz.5; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 1010 Rz. 9; LG Zweibrücken Rpfleger 1965, 56 mit zustimmender Anmerkung von Haegele. 157 Heck, Sachenrecht, S.496ff.; M ü K o - W a c k e , BGB, § 8 7 9 R z . 1 2 ; Soergel-Stürner, BGB, § 879 Rz.7; Stadler AcP 189 (1989), 425ff. (443ff.); materielle Rangwirkung wird § 879 BGB hingegen zugeschrieben von Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 4 1 I 1; Westermann, Sachenrecht, 5. Aufl., § 81 II 2; Wieling, Sachenrecht, § 2 1 I 2 b bb, ohne dass dies konsequent auch für Fälle, in denen es nicht um gutgläubigen Erwerb geht, durchgezogen würde, vgl. zur Kritik MüKoWacke, BGB, § 879 Rz. 13ff. 158

Zum Prioritätsprinzip vgl. Wacke JA 1981, 94ff.

V.

Zusammenfassung

349

Selbst hinsichtlich des allgemeinen, materiell-rechtlichen Prioritätsgrundsatzes gelten im Verhältnis von Gemeinschaftsregelungen zu anderen in das Grundbuch einzutragenden Belastung Besonderheiten, die von der echt-dinglichen Qualifizierung der Gemeinschaftsregelungen verdeckt werden. So ist im Ergebnis unstrittig, dass sich das Verwertungsinteresse von Gläubigern einer Zwangshypothek und Gläubigern rechtsgeschäftlich bestellter Grundpfandrechte gegenüber dem Kontinuitätsinteresse der Teilhaber auch bei Vorliegen eines Kündigungsausschlusses durchsetzen, und zwar auch dann, wenn die Rechte dieser Gläubiger zeitlich erst nach den entgegenstehenden Gemeinschaftsregelungen entstanden sind 159 . Von einem echten Rangverhältnis zwischen Gemeinschaftsregelungen und Zwangshypotheken oder rechtsgeschäftlich bestellten Grundpfandrechten kann daher keine Rede sein.

V.

Zusammenfassung

Die hier vertretene These von der Relativierung dinglicher Ansprüche in der Bruchteilsgemeinschaft konnte im Hinblick auf die Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen sowohl gegenüber einer schuldrechtlichen, als auch gegenüber einer echt-dinglichen Betrachtungsweise abgegrenzt und präzisiert werden. Bei konsequentem Festhalten an der schuldrechtlichen Betrachtungsweise des Gemeinschaftsrechts müssten Gemeinschaftsregelungen auch im Falle ihrer Eintragung in das Grundbuch nach § 1010 Abs. 1 BGB ihren schuldrechtlichen Charakter beibehalten. Diese Ansicht wird allerdings nur von einer Mindermeinung im Schrifttum vertreten. Die Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen für und gegen Sondernachfolger ist dieser Ansicht nach als atypische Drittwirkung von Schuldverhältnissen, so wie sie das Gesetz auch in § 5 6 6 BGB anordnet, zu verbuchen. Die h.M. sieht demgegenüber die nach § 1010 Abs. 1 BGB in das Grundbuch eingetragenen Gemeinschaftsregelungen als echte dingliche Anteilsbelastungen an und versucht auf diese Weise die Drittwirkung gegen Sondernachfolger zu erklären (wobei allerdings unklar bleibt, wie sich diese Aussage zu der Grundthese der h . M . von der schuldrechtlichen Rechtsnatur der Gemeinschaft verhält). Beide Erklärungsmodelle gehen an dem wahren Aussagegehalt der §§ 746, 751 S. 1, 1 0 1 0 Abs. 1 BGB vorbei. Die §§ 746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB sind zunächst einmal überhaupt erst vor dem Hintergrund verständlich, dass die Rechte- und Pflichtenstellung in der Bruchteilsgemeinschaft nicht auf einem Schuldverhältnis, sondern auf korrespondierenden dinglichen Ansprüchen beruht. Wäre das durch Gemeinschaftsregelungen konkretisierte Gemeinschaftsverhältnis ein Schuldverhältnis, in das ein Sondernachfolger eintritt, dann müsste er dieses schon nach § § 4 1 2 , 4 0 4 BGB so 159

Nachweise oben S . 3 0 0 f . Fn. 1 u. 2.

350

§12 Die Wirkung von Verwaltungs-, Benutzungs- und

Aufhebungsregelungen

hinnehmen, wie es sich im Zeitpunkt seines Eintritts gestaltete. Gemeinschaftsregelungen wirken aber nur unter den Voraussetzungen der §§ 746, 1010 Abs. 1 BGB für und gegen Sondernachfolger (bei Miteigentum an Grundstücken tritt die belastende Wirkung also nur dann ein, wenn die Gemeinschaftsregelung in das Grundbuch eingetragen wurde). Im Übrigen unterscheidet sich die Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen nach §§746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB aber auch insoweit wesentlich von der Wirkung nach §§412, 404 BGB bei der Sukzession in ein Schuldverhältnis, als die verbleibenden Teilhaber einer Gemeinschaft bei einer Anteilsübertragung dem Sondernachfolger nicht alle Einwendungen aus dem alten Rechtsverhältnis entgegensetzen können. Beispielsweise können sie dem Sondernachfolger nicht den festgelegten turnusmäßigen Gebrauch der Sache nach § 273 BGB deshalb verweigern, weil sein Vorgänger als Teilhaber seiner Lasten- und Kostentragungspflicht nach § 748 BGB nicht nachgekommen ist. Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass ein Sondernachfolger auch in den Fällen von §§746, 751 S . l , 1010 Abs.l BGB nicht in die Rechte- und Pflichtenstellung seines Vorgängers eintritt, sondern dass die Rechte- und Pflichtenstellung mit dem von §§746, 751 S. 1, 1010 Abs. 1 BGB unter Rückgriff auf die Gemeinschaftsregelung festgelegten Inhalt neu entsteht. Dies ist aber nur damit zu erklären, dass dem Gemeinschaftsverhältnis und den es konkretisierenden Gemeinschaftsregelungen dingliche Ansprüche zugrundeliegen, die bei einer Sondernachfolge in den ideellen Anteil als dingliches Recht in eben der Weise neu entstehen wie Ansprüche aus § 985 BGB oder § 1004 BGB bei der Sondernachfolge in das Eigentum. Der hier vertretenen Ansicht, dass es in den §§ 746, 751 S. 1,1010 Abs. 1 BGB um eine Formung dinglicher Ansprüche geht, entspricht es, dass bloß schuldrechtliche Regelungen von der Drittwirkung für und gegen Sondernachfolger ausgeschlossen sind. Die h.M. erkennt dies an für Regelungen, die über die Dauer des Bestehens der Gemeinschaft hinausgehen, für Lasten- und Kostenregelungen und für Teilungsvereinbarungen. Gerade im Falle von Lasten- und Kostenregelungen zeigen sich jedoch die Begründungsschwierigkeiten für die h.M., da bei einem einheitlichen schuldrechtlichen Verständnis die Differenzierung hinsichtlich der Drittwirkung zwischen Benutzungsregelungen einerseits, bzw. Lasten und Kostenregelungen andererseits nicht einzuleuchten vermag. Legt man das hier vertretene Verständnis von der Relativierung dinglicher Ansprüche zugrunde, läßt sich hingegen darüberhinaus auch begründen, warum schuldrechtlich wirkende Anteilsveräußerungsverbote und Begünstigungen Dritter qua Schuldverträge zugunsten Dritter nicht in den Anwendungsbereich der gemeinschaftsrechtlichen Drittwirkung zu fallen vermögen. Dass durch Gemeinschaftsregelungen kein Schuldverhältnis begründet wird, zeigt sich schließlich daran, dass entgegen BGHZ 40, 326ff. - einen ausgeschiedenen Teilhaber für Verstöße seines Sondernachfolgers gegen nicht in das Grundbuch eingetragene Gemeinschaftsregelungen grundsätzlich keine Haftung trifft.

V.

Zusammenfassung

351

Aber auch ein echt-dingliches Verständnis, nach dem es sich bei nach § 1 0 1 0 Abs. 1 BGB in das Grundbuch eingetragenen Gemeinschaftsregelungen um echte dingliche Belastungen handelt, verfehlt den eigentlichen Regelungsgehalt der gemeinschaftsrechtlichen Drittwirkung. Ein solches Verständnis entspricht nicht dem des historischen Gesetzgebers, der sich des Unterschieds zwischen eingetragenen Gemeinschaftsregelungen und echten dinglichen Belastungen bewusst war und ist mit dem sachenrechtlichen Typenzwang, dem numerus clausus dinglicher Rechte und dem Abstraktionsprinzip nicht zu vereinbaren. Gegen eine Qualifizierung von Gemeinschaftsregelungen im Hinblick auf ihre Drittwirkung als echte dingliche Belastungen spricht auch, dass die Drittwirkung nach §§ 7 4 6 , 751 S. 1, 1 0 1 0 Abs. 1 BGB dispositiv ist. Außerdem kommt auch den nach § 1 0 1 0 Abs. 1 BGB in das Grundbuch eingetragenen Gemeinschaftsregelungen keine absolute Wirkung zu, was sich vor allem an ihrer fehlenden Wirksamkeit gegenüber in den Anteil pfändenden Gläubigern und in der Insolvenz des Anteilseigners zeigt. Die Brüchigkeit der herrschenden Konzeption zeigt sich schließlich daran, dass nach dem Gesetz auch beim Miteigentum an Grundstücken eine Gemeinschaftsregelung, soweit sie für einen Sondernachfolger günstig ist, Drittwirkung ohne Eintragung in das Grundbuch entfaltet. Die Überlegenheit der hier vertretenen Konzeption zeigt sich inbesondere bei der Lösung verschiedener Einzelfragen im Zusammenhang mit der Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen bei Miteigentum an Grundstücken. Unmittelbar verständlich wird so, warum Lasten- und Kostenregelungen, Begünstigungen Dritter und Anteilsveräußerungsverbote nicht in das Grundbuch als Anteilsbelastungen eintragbar sind. Die Begründung ist darin zu finden, dass diese Regelungen über die Formung der mit dem Anteil verbundenen dinglichen Teilhabeansprüche hinausgehen. Zur Eintragung einer Gemeinschaftsregelung in das Grundbuch bedarf es materiellrechtlich keiner dinglichen Einigung im Sinne von § 873 BGB. Die Eintragung vollzieht sich allein formellrechtlich nach § 2 2 GBO im Wege der Grundbuchberichtigung. Eine vorläufige Sicherung der zustandegekommenen aber noch nicht eingetragenen Gemeinschaftsregelung durch Eintragung einer Vormerkung oder eines Widerspruchs ist nicht möglich. Die Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft können durch Vertrag die Drittwirkung einer in das Grundbuch eingetragenen Gemeinschaftsregelung aufheben. Dabei handelt es sich um ein Rechtsgeschäft, das selbst keine Gemeinschaftsregelung darstellt, und dementsprechend auch nicht nach § 1 0 1 0 Abs. 1 BGB der Eintragung in das Grundbuch bedarf. Ein Sondernachfolger darf aufgrund der Eintragung einer andere Teilhaber belastenden Gemeinschaftsregelung in das Grundbuch nicht auf den Eintritt einer ihn begünstigenden Wirkung vertrauen. Denn die ihn begünstigende Wirkung tritt nach § § 7 4 6 , 7 5 1 S . l , 1 0 1 0 A b s . l BGB nicht aufgrund der Eintragung in das Grundbuch ein. Ein Sondernachfolger soll nach dem Gesetz nur davor geschützt werden, dass die Gemeinschaft für ihn keine über das gesetzliche Modell hinausgehenden Belastungen mit sich bringt. Dem-

352

§ 12 Die Wirkung von Verwaltungs-,

Benutzungs-

und

Aufhebungsregelungen

entsprechend kann eine in das Grundbuch eingetragene Gemeinschaftsregelungen durch erneute Gemeinschaftsregelung aufgehoben oder geändert werden, ohne dass die Aufhebung oder Änderung zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung in das G r u n d b u c h bedürfte. Anders verhält es sich nur, wenn von einer Änderung belastende Wirkungen im Vergleich zum gesetzlichen Modell der Bruchteilsgemeinschaft für einen Sondernachfolger ausgehen. Wird eine solche Änderung nicht in das G r u n d b u c h nach § 1010 Abs. 1 BGB eingetragen, so lebt in der Regel aber nicht die ursprüngliche Regelung wieder auf, sondern es gilt die Rechtslage nach dem gesetzlichen Grundmodell der Gemeinschaft. Eine Anwendung der Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs nach § § 8 9 1 ff. BGB k o m m t in keiner der möglichen Fallkonstellationen (gutgläubiger Ersterwerb, gutgläubiger Zweiterwerb oder gutgläubiger „Weg"erwerb bei versehentlicher Löschung einer Gemeinschaftsregelung) in Betracht. Die Begründung ist zum einen in der fehlenden absoluten Wirkung von Gemeinschaftsregelung, zum anderen darin zu suchen, dass die Grundbucheintragung dem Sondernachfolger keine Begünstigungen vermitteln, sondern nur vor unerwarteten Belastungen im Vergleich zum gesetzlichen Modell der Gemeinschaft schützen will. Aus den vorgenannten Gründen scheidet auch die Tabularersitzung einer Gemeinschaftsregelung aus. Ferner hängt hiermit zusammen, dass Gemeinschaftsregelungen nicht in einem Rangverhältnis zu anderen in das G r u n d b u c h eingetragenen Belastungen nach § 879 BGB stehen.

§ 1 3 Die Aufhebung der Gemeinschaft I. Der Regelungskomplex der §§ 749ff. BGB im Überblick Ein Teilhaber kann nach § 7 4 9 Abs. 1 B G B jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen. Jederzeit bedeutet, dass anders als nach § 7 2 3 Abs. 2 B G B bei der Gesellschaft die Aufhebung grundsätzlich auch ohne wichtigen Grund und zur Unzeit verlangt werden k a n n 1 . Eine Bestimmung, dass die Aufhebung nicht zur Unzeit verlangt werden darf, wie sie § 7 2 3 Abs. 2 B G B bei der Gesellschaft vorsieht, ist bei den Beratungen zum B G B verworfen worden 2 . N a c h § 7 5 8 B G B unterliegt der Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft nicht der Verjährung. Die Aufhebung der Gemeinschaft erfolgt durch Teilung in Natur, wenn der gemeinschaftliche Gegenstand sich in gleichartige, den Anteilen der Teilhaber entsprechende Teile zerlegen läßt (§ 7 5 2 S. 1 B G B ) . Andernfalls erfolgt die Aufhebung der Gemeinschaft bei beweglichen Sachen durch Verkauf des gemeinschaftlichen Gegenstandes nach den Vorschriften über den Pfandverkauf, bei Grundstücken durch Zwangsversteigerung gemäß § § 1 8 0 f f . Z V G ( § 7 5 3 B G B ) . Umstritten ist, wie sich die Auflösung der Gemeinschaft durch Realteilung oder Veräußerung des gemeinschaftlichen Gegenstands vollzieht 3 . Die herkömmliche Ansicht geht von einem mehrstufigen Prozess aus, bei dem sich der Aufhebungsanspruch aus § 7 4 9 Abs. 1 B G B zunächst einmal nur auf den Abschluss eines Vertrages richtet, durch den die Gemeinschaft aufgehoben wird. Auf einer zweiten und dritten Stufe entstehen dann erst im Anschluss an die Aufhebung der Gemeinschaft die Ansprüche auf Einwilligung in einen bestimmten Teilungsplan und auf Vollzug dieses Teilungsplans nach den § § 7 5 2 f f . B G B . Demgegenüber geht eine im Vordringen begriffene Ansicht von der Möglichkeit einer direkten Klage des auflösungswilligen Teilhabers auf eine bestimmte Teilung des gemeinschaftlichen Gegenstands aus, ohne dass zuvor die Gemeinschaft durch Aufhebungsvertrag oder Kündigung aufgehoben werden müsste. Einigkeit besteht darin, dass im Gegensatz zur Gesellschaft bei der Bruchteilsgemeinschaft keine auf Abwicklung aller Rechtsbeziehungen zielende Liquidation betrieben wird 4 . N a c h § 7 5 5 B G B kann jedoch jeder Teilhaber bei der Aufhe1 2 3

4

Eman-Aderbold,

BGB, §749 Rz.3.

Prot. II, S . 7 5 0 f . Vgl. dazu die Nachweise im nächsten Kapitel. Vgl. statt aller MüKo-K. Schmidt, BGB, § § 7 5 5 , 756 Rz. 1.

354

§13 Die Aufliebung der

Gemeinschaft

bung der Gemeinschaft verlangen, dass Lasten- und Kostenschulden nach § 748 BGB aus dem gemeinschaftlichen Gegenstand berichtigt werden. Dasselbe gilt nach § 756 BGB für Forderungen eines Teilhabers gegen einen anderen Teilhaber, die sich auf die Gemeinschaft gründen. Schließlich können die Teilhaber eine Vereinbarung schließen, wonach das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, für immer oder auf Zeit ausgeschlossen wird (§ 749 Abs. 2 BGB). Eine solche Aufhebungsvereinbarung wirkt nach §751 BGB für und gegen Sondernachfolger, wozu es bei Miteigentum nach § 1010 Abs. 1 BGB allerdings der Eintragung der Vereinbarung in das Grundbuch bedarf. Von den Aufhebungsvereinbarungen zu unterscheiden sind Teilungsvereinbarungen. Diese betreffen nicht das Ob, sondern das Wie der Teilung. Beispielsweise können die Teilhaber den freihändigen Verkauf des gemeinschaftlichen Gegenstands oder eine Teilung in Natur auch für den Fall vereinbaren, dass die Voraussetzungen des § 752 BGB nicht vorliegen. Teilungsvereinbarungen wirken anders als Aufhebungsvereinbarungen nicht nach §§746, 751 S. 1 BGB für und gegen Sondernachfolger und sind nicht nach § 1010 BGB in das Grundbuch eintragbar.

II. Die Rechtsnatur des Aufhebungsrechts

nach § 749 Abs. 1 BGB

1. Die unterschiedlichen Konzeptionen im Ansatz Die h.M. sieht in § 749 Abs. 1 BGB einen schuldrechtlichen Anspruch auf Aufhebung des Gemeinschaftsverhältnisses 5 . Mit dieser Konzeption hängt eng zusammen die herkömmliche Auffassung zum Aufhebungsvollzug, wonach das Gemeinschaftsverhältnis als ein Schuldverhältnis zunächst aufgelöst werden muß, bevor auf eine konkrete Durchführung der Teilung des gemeinschaftlichen Gegenstands geklagt werden kann (sog. mehrstufiges Auflösungsmodell). Eine im Vordringen befindliche Ansicht will dem auflösungswilligen Teilhaber hingegen die direkte Klagemöglichkeit auf eine bestimmte Teilung nach §§ 752 ff. BGB gewähren (sog. einstufiges Auflösungsmodell). Ausgehend von der schuldrechtlichen Grundkonzeption der Gemeinschaft bleibt hierbei jedoch unklar, wie das Schuldverhältnis der Gemeinschaft dabei letztlich aus der Welt geschafft wird. Das einstufige Auflösungsmodell passt daher besser zu der hier vertretenen Ansicht, wonach das Gemeinschaftsverhältnis kein Schuldverhältnis ist, sondern sich in ihm direkte dingliche Befugnisse der Teilhaber widerspiegeln. Wie zuvor schon für die Benutzungs- und Verwaltungsrechte soll im Folgenden nun auch 5 Staudinger-Langhein, BGB, §749 Rz.7; Soergel-Hadding, BGB, § 7 4 9 Rz.4; RGRK-u Gamm, § 749 Rz.2; Enneccerus/Lehmann, Das Recht der Schuldverhältnisse, § 186 II; Hilgers, MittRhNotK 1970, 627 (651); Gramentz, Die Aufhebung der Gemeinschaft nach Bruchteilen durch den Gläubiger eines Teilhaber, S.59; BGB-Kattausch, Die Anteile der Miteigentümer, S.37f.; Furtner, NJW 1957, 1620; RGZ 108, 424; LG Bremen, Rechtspfleger 1955, 107; LG Wuppertal, NJW 1961, 785; OLG Köln, OLGZ 1969, 338; LG Hamburg, MDR 1977, 1019.

II. Die Rechtsnatur

des Außebungsrechts

nach § 749 Abs. 1 BGB

355

für das Aufhebungsrecht dargetan werden, dass es hierbei für Miteigentum um Modifikationen der Eigentümerrechte aus §§ 903, 985, 1 0 0 4 BGB geht. Es ist sinnvoll, sich diesem Fragenkomplex aus einer historischen Betrachtungsweise heraus zu nähern. Kein heutiger Kommentar erwähnt mehr, dass die Rechtsnatur des Teilungsrechts in der gemeinrechtlichen Literatur heftig umstritten war und nicht wenige Autoren dessen schuldrechtliche Natur leugneten (2.). Auch die Motive zum BGB sprechen jedenfalls bei Miteigentum von der dinglichen Natur des Aufhebungsrechts (3.). Hiermit ist die heute herrschende Deutung des § 7 4 9 Abs. 1 BGB als schuldrechtlicher Anspruch nicht in Einklang zu bringen (4.). Gleiches gilt für die Ansicht, die in § 7 4 9 Abs. 1 BGB keinen Anspruch sondern ein Gestaltungsrecht sehen will (5.). Nach der hier vertretenen Ansicht ist in Anknüpfung an die im gemeinen Recht vertretene Auffassung und die Ausführungen der Motive von dem Aufhebungsrecht als von einer dinglichen Befugnis, welche mit dinglichen Verwirklichungsansprüchen verbunden ist, auszugehen (6.).

2. Der Streit in der gemeinrechtlichen Literatur Die Rechtsnatur des Teilungsrechts war im gemeinen Recht umstritten geblieben 6 . Hiervon zeugen insbesondere die Ausführungen von Johow zu seinem Sachenrechtsvorentwurf 7 . Das führende Pandektenrechtslehrbuch von Windscheid referiert den Streit, bezieht aber selbst keine Stellung 8 . Es war Brinz, der lehrte, dass das Recht zur Teilung nicht in irgendeiner Obligation der Miteigentümer, sondern im Miteigentum selbst liege 9 . Hiergegen wandte sich Eck mit dem Argument, dass ein Recht über eine bestimmte Person auf Leistung beziehungsweise auf Duldung, mag es nun unmittelbar aus dem Eigentum oder aus welchem Grunde sonst hervorgehen, immer eine Obligation ist 10 . Unverständlicherweise zieht Eck nicht in Betracht, dass das Aufhebungsrecht einen dinglichen Anspruch beinhalten könnte. Dieser Vorwurf trifft auch die Ausführungen von Steinlechnern. Er sah, dass man keine befriedigende Antwort auf die Frage nach dem Grund für die Teilungsklage als Obligation erhalte, auf welche Weise also aus der Tatsache der dinglichen Mitberechtigung eine Obligation unter den Teilhabern entstehe. Wohl am leichtesten könne man dieser Schwierigkeit entgehen, so Steinlechner, wenn man mit Brinz leugnen wolle, dass überhaupt von einer Obligation auf Teilung gesprochen werden könne, wenn man also sagen 6 Vgl. die monographische Darstellung von Geib, Die rechtliche Natur der actio communio dividundo. 7 Vorentwürfe zum BGB, Sachenrecht Band 1, S. 1185. 8 Vgl. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts II, § 4 4 9 Note 12. 9 Brinz, Lehrbuch des Pandektenrechts, 2. Aufl., S. 708. 10 Eck, Doppelseitige Klagen, S. 100. 11 Steinlechner, Das Wesen der juris communio, Zweite Abteilung, S. 130ff.

356

§13

Die Aufhebung

der

Gemeinschaft

würde, dass zur divisio nicht eine Obligation, wohl aber eine dem Miteigentum innewohnende, unveräußerliche Macht zur Teilung bestehe. Aber die Unterscheidung von „Obligation" und „ M a c h t " lasse sich schwer begreifen, und so meinte Steinlechner letztlich dann doch, Eck darin Recht geben zu müssen, dass ein Recht auf Leistung immer Obligation sei 12 . Aus der schuldrechtlichen Natur der Teilungsklage wurden in der gemeinrechtlichen Literatur Konsequenzen gezogen, die sachlich nur schwer zu überzeugen vermögen. So erklärte man das forum rei sitae als für Teilungsklagen unanwendbar, eben weil es sich um actiones in personam handele 13 . Dagegen regte sich jedoch Widerspruch 14 . Gegen den obligatorischen Charakter des Anspruchs auf Teilung wandte sich Bekkerls. Er verwies auf zwei unannehmbare Konsequenzen einer solchen Einordnung: Die Nichtanwendbarkeit des forum rei sitae auf die Teilungsklage und die Einordnung des Teilungsanspruchs als Konkursforderung. Außerdem sprach seiner Ansicht nach der Umstand, dass die Verpflichtung aus dem Aufhebungsanspruch durch Veräusserung des Teilrechts erlischt, gegen die schuldrechtliche Einordnung. Bekker sprach soweit ersichtlich als erster aus, dass die Einordnung des Teilungsrechts als dinglicher Anspruch besser paßt 1 6 . Auch nach Kohler17 sollte dem Rechte des Eigentumsgenossen auf Teilung keine Obligation zu Grunde liegen, sondern ein dem Miteigentum innewohnender Trieb zur Lösung. Darin sah er den Grund, weshalb die aus dem Miteigentum resultierenden Rechte und Pflichten automatisch erlöschen, wenn beispielsweise eine Aufgabe des Eigentums stattfindet. Ebenso wenig wie das Teilungsrecht war für Kohler die Abrede des Ausschlusses des Teilungsrechts obligatorischer Rechtsnatur. Eine solche Abrede sei vielmehr darauf angelegt, die dinglichen Verhältnisse des Miteigentums in bestimmter Weise zu ordnen und zu regeln 18 . Ein konsequentes Inskriptionsrecht müsse daher auch die Eintragung dieser Abreden in öffentliche Bücher vorschreiben. Bereits im Hinblick auf das Inkrafttreten des BGB warnte Lammfromm davor, aus der Stellung der einschlägigen Bestimmungen in dem Buche über Schuldverhältnisse falsche Rückschlüsse auf eine vermeintliche Obligation zu ziehen 19 . Auch er verweist zunächst auf die Konkursfestigkeit des Teilungsanspruchs. Vor allem sei und bleibe es etwas, was mit dem Begriff der Obligation unvereinbar, 12 Steinlechner, Das Wesen der juris communio, Zweite Abteilung, S. 1 3 5 f . " Zimmermann, AcP 3 4 ( 1 8 5 1 ) , S . 3 2 3 f f . ( 3 2 5 u. 3 4 7 ) ; Eck, Doppelseitige Klagen, S . 9 1 , Bayer, Vorträge, S. 1 9 3 ; heute ist die Frage in § 2 4 Abs. 1 Z P O positiv im Sinne des dinglichen Gerichtsstands bei Teilungsklagen entschieden.

Vgl. Wetzeil, System des ordentlichen Zivilprozesses, S. 5 0 0 . Bekker, Die Aktionen des Römischen Privatrechts, S . 3 6 7 f f . 16 Bekker, Die Aktionen des Römischen Privatrechts, S . 3 6 8 . 17 Zeitschrift für französisches Zivilrecht VIII S. 177ff.; vgl. auch ders. Jahrbuch für Dogmatik XVIII S. 3 8 7 S. 181. 18 Zeitschrift für französisches Zivilrecht VIII, S. 177. 19 Teilung, Darlehen, Auflage und Umsatzvertrag, S. 2 6 6 ff. 14 15

II. Die Rechtsnatur des Aufhebungsrechts

nach § 749 Abs. 1 BGB

357

dagegen gerade dem dinglichen Rechte eigentümlich sei, dass der Teilungsanspruch aktiv und passiv von dem Bestand der Gemeinschaft, also von einem Verhältnis der Subjekte des Anspruchs zu dem Gemeinschaftsobjekt abhängig sei, gleichwie der Bestand des Eigentumsanspruchs sowohl vom Eigentum des Berechtigten, wie vom Besitz des Gegners abhänge. Indem es nun aber von dem freien Willen jedes Teilhabers abhänge, seinen Gemeinschaftsanteil zu veräußern, liege es auch in seinem Belieben, sich dadurch von dem Teilungsanspruch des Gegners zu befreien. Das sei das direkte Gegenteil obligatorischer Bindung. 3. Die Konzeption des historischen Gesetzgebers Noch Johow hatte in seinem Sachenrechtsentwurf für Miteigentum festgestellt, das dingliche Rechtsverhältnis sei bei der Eigentumsgemeinschaft allerdings die Voraussetzung des Verhältnisses der verknüpften Personen, der einzelne Miteigentümer habe nicht eine durch Vertrag gegebene Person sich gegenüber, sondern denjenigen, welchen als dinglich mitberechtigt er anerkennen müsse. Die hierbei in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkte beschränkten sich aber nicht auf die Eigentumsgemeinschaft, sondern erstreckten sich auf alle gemeinschaftlichen Vermögensobjekte und lägen deshalb auf dem Gebiet des Obligationenrechts20. Dementsprechend heißt es in den Motiven, die Vorschriften über die Gemeinschaft regelten die gegenseitigen obligatorischen Beziehungen unter den Teilhabern, wobei zu bemerken sei, dass es sich um solche Verbindlichkeiten handele, welche lediglich in dem Anteilsverhältnis ihre Grundlage, also bei gemeinschaftlichen Rechten an Sachen eine dingliche Grundlage hätten 21 . Dementsprechend dürfen aus der Stellung des § 749 Abs. 1 BGB im Schuldrecht keine falschen Schlüsse auf die Rechtsnatur des Aufhebungsrechts gezogen werden dürfen. Die Ausführungen der Motive zum Sachenrecht sprechen für das Teilungsrecht unter Miteigentümern in aller Deutlichkeit aus, dass dieses dinglicher Natur ist 22 . Das Teilungsrecht gründe sich im Anteilsrecht und entstehe in jedem Augenblicke neu. Vor der Teilung sei das Verhältnis unter den Teilhabern nur vorläufig geregelt, der endgültige, dem Inhalte des Anteilsrechts entsprechende Zustand werde durch die Aufhebung der Gemeinschaft herbeigeführt. Zu den Aufhebungsvereinbarungen wird ausgeführt, dass durch sie das in dem Anteilsrecht begründete Recht auf Teilung, welches dinglicher Natur sei, direkt durch die Wirkung eines auf die Beschränkung desselben gerichteten Vertrages getroffen werde 23 . Es liege in den AufhebungsVereinbarungen eine Beschränkung des einen Anteilsrechts zu Gunsten eines in der Folge dessen erweiterten anderen Anteilsrechts, welche dem einen Teil eine Unterlassungspflicht gegenüber 20

Vorentwürfe zum BGB, Sachenrecht Band 1, S. 1 0 5 0 .

21

M o t . III, S . 4 3 5 . M o t . III, S . 4 4 4 . Mot. III, S . 4 4 2 .

22 23

358

§13 Die Aufhebung der

Gemeinschaft

dem anderen Teil auferlege. Auch die Unverjährbarkeit des Aufhebungsrechts nach § 7 5 8 B G B beruht auf einer dinglichen Sichtweise 2 4 .

4 . D i e heute h e r r s c h e n d e s c h u l d r e c h t l i c h e I n t e r p r e t a t i o n Die ganz herrschende Meinung sieht heute in Übereinstimmung mit der Grundkonzeption der Gemeinschaft als eines Schuldverhältnisses in dem Aufhebungsanspruch einen schuldrechtlichen Anspruch 2 5 . M i t der insoweit eindeutig entgegengesetzten Stellungnahme der Motive für die dingliche Natur des Aufhebungsanspruchs 2 6 findet dabei eine Auseinandersetzung nicht statt. Als Begründung für die h . M . wird das Argument gebracht, durch die begehrte Aufhebung erhalte oder verwirkliche sich nicht das Miteigentum an einem bestimmten Gegenstand in seiner konkreten Gestalt gegenüber fremden unerlaubten Eingriffen, sondern werde im Gegenteil durch Teilung oder Verkauf seinem Untergang zugeführt 2 7 . Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Realteilung (verstanden zunächst nur als Vornahme des faktischen Teilungsakts) und die Veräußerung von der dinglichen Befugnis, mit dem gemeinschaftlichen Gegenstand nach Belieben zu verfahren, mit umfasst sind. Soweit § 7 4 9 Abs. 1 B G B Anspruchscharakter zukommt, geht es um die Verwirklichung dieser Befugnisse. Erst in Folge der Vornahme des faktischen Teilungsakts oder einer Veräußerung entstehen sodann die Ansprüche auf Zuweisung eines bestimmten Realteils zu Volleigentum oder eines bestimmten Erlösanteils. Von der - unzweifelhaft - schuldrechtlichen N a t u r dieser Ansprüche darf jedoch nicht zurückgeschlossen werden auf das Aufhebungsrecht selbst. Eng mit der Interpretation der Gemeinschaft als eines Schuldverhältnisses und des Aufhebungsanspruchs als eines schuldrechtlichen Anspruchs hängt die Bestimmung des Inhalts § 7 4 9 Abs. 1 B G B zusammen. N a c h herkömmlicher Auffassung soll sich der schuldrechtlich verstandene Aufhebungsanspruch auf den Abschluss eines Vertrages unter den Teilhabern richten, der das Gemeinschaftsverhältnis aufhebt 2 8 . Erst im Anschluss an Aufhebung des GemeinschaftsverDazu ausführlich unten S. 354ff. Staudinger-Langhein, BGB, § 749 Rz. 7; Palandt-Sprau, BGB, § 749 Rz. 1; Gramen tz, Die Aufhebung der Gemeinschaft nach Bruchteilen, S. 58f.; Kattausch, Die Anteile der Miteigentümer, S.37; Enneccerus/Lehmann, Das Recht der Schuldverhältnisse, §186 II; Hilgers, MittRhNotK 1970, 627 (651); Furtner, NJW 1957,1620; RGZ 108,424; LG Bremen, Rechtspfleger 1955, 107; LG Wuppertal, NJW 1961, 785; OLG Köln, OLGZ 1969, 338; LG Hamburg, MDR 1977, 1019. 2 6 Mot. III, S.444. 27 Binder, Die Rechtstellung des Erben, S. 79ff.; Kattausch, Die Anteile der Miteigentümer, S.37; Gramentz, Die Aufhebung der Gemeinschaft nach Bruchteilen, S.58f. 28 RGZ 108,422ff. (424); Soergel-Hadding, BGB, § 749 Rz.5; RGRK-K Gamm, BGB, § 749 Rz.4; Planck-Lofce, BGB, § 749 Anm 1 c; Erman-Schulze-Wenck, 7. Aufl, § 749 Rz. 1,3; Enneccerus/Lehmann, Das Recht der Schuldverhältnisse, § 186 II; der Streit um die Rechtsnatur des Aufhebungsrechts wird offen gelassen von BGHZ 90, 207ff. (214). 24 25

II. Die Rechtsnatur des Aufhebungsrechts nach $ 749 Abs. 1 BGB

359

hältnisses als eines Schuldverhältnisses soll es sodann zur Entstehung des Anspruchs auf Vornahme einer konkreten Teilung des gemeinschaftlichen Gegenstandes kommen. Die herkömmliche Ansicht unterscheidet daher konsequent dreierlei Ansprüche des auflösungswilligen Teilhabers: 1. den Anspruch auf Einwilligung in die Aufhebung ( § § 7 4 9 , 7 5 8 B G B ) , 2 . den Anspruch auf Einwilligung in einen bestimmten Teilungsplan (§§ 7 5 2 - 7 5 6 B G B ) und 3. den Anspruch auf Vollzug dieses Teilungsplans 2 9 . Dabei kann der auflösungswillige Teilhaber alle drei Ansprüche in einer einzigen Klage verbinden 3 0 . Hieran ist zu Recht die Kritik geübt worden, dass es geradezu die Grundlage der gesetzlichen Regelung ist, dass die Aufhebung, ohne dass eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung oder richterliche Gestaltungsakte nötig wären, in einem von vornherein festliegenden, eindeutig bestimmten Verfahren durchgeführt wird 3 1 . Es beginnt sich daher in Anschluss an K. Schmidt32

die Meinung durchzusetzen, dass ein auflösungswilli-

ger Teilhaber ohne weiteres auf eine bestimmte Teilung des gemeinschaftlichen Gegenstands, sei es durch Verkauf oder Realteilung, klagen k a n n 3 3 . Die N o r m gruppen zur Aufhebung und zur Teilung werden so zu einem Anspruch zusammengefasst, wobei die Voraussetzungen dieses Anspruchs durch die § § 7 4 9 bis 7 5 1 B G B und der Inhalt durch die §§ 7 5 2 bis 7 5 4 B G B bestimmt werden 3 4 . Bezeichnenderweise hebt K. Schmidt

dabei hervor, dass die Aufhebung der Ge-

meinschaft nicht mit der Beendigung eines besonderen Schuldverhältnisses unter den Teilhabern verwechselt werden dürfe 3 5 . Tatsächlich liegt es nämlich in der Konsequenz der schuldrechtlichen Interpretation von Gemeinschaft und Aufhebungsanspruch, dass die Gemeinschaft als Schuldverhältnis zunächst aufgehoben werden muß, bevor auf eine konkrete Art der Teilung des gemeinschaftlichen Gegenstands geklagt werden kann. Auch K. Schmidt geht insoweit in Übereinstimmung mit der h . M . , von der Gemeinschaft als von einem Schuldverhältnis a u s 3 6 , so dass in seiner Konzeption offen bleibt, wie dieses Schuldverhältnis, wenn nicht durch Aufhebungsvertrag oder Kündigung, aus der Welt geschafft wird.

2 9 Vgl. Jauernig-Sfrirner, BGB, § § 749-758 Rz. 1, der selbst jedoch der Ansicht ist, dass § 749 BGB ein Gestaltungsrecht beinhaltet. 30

Soetgel-Hadding,

B G B , § 7 4 9 R z . 5 ; R G R K - r Gamm,

BGB, § 7 4 9 R z . 4 ; Planck-Loèe,

Anm. 1 c. 31 Vgl. Staudinger-Langhein, BGB, §749 Rz.20. 32 K. Schmidt, JR 1979, S.317ff. 33 MüKo-K. Schmidt, BGB, §749 Rz.19; Staudinger-Langhein, BGB, §749 Rz.5ff.; Palandt-Thomas, BGB, vor §§749 bis 758 Rz. 1; Erman-Aderhold, BGB, § 749 Rz.2; Gramentz, Die Aufhebung der Gemeinschaft nach Bruchteilen, S. 61 ff.; Larenz, Schuldrecht II, §61 III; OLG Hamm NJW-RR 1992, 665ff. (666). 3 4 Vgl. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 749 Rz.2. 35 MüKo-K. Schmidt, BGB, § 749 Rz.3. 36 MüKo-fC. Schmidt, BGB, §741 Rz.33. BGB, § 749

360

§13

Die Aufhebung

der

Gemeinschaft

5 . D i e D e u t u n g als Gestaltungsrecht Im Sinne einer Kündigung der Gemeinschaft als eines Schuldverhältnisses wird in der Literatur in Anschluss an einen Vorschlag von Esser37 vertreten, dass es sich bei § 7 4 9 Abs. 1 BGB nicht um einen Anspruch, sondern um ein Gestaltungsrecht handelt 38 . Hierfür spreche sowohl die Unverjährbarkeit des Rechts zur Aufhebung nach § 758 BGB als auch der Umstand, dass die Aufhebung an keinerlei Voraussetzungen gebunden sei 39 . Auch lege die Bestimmung des § 7 4 9 Abs. 2 S. 2 BGB, in der von einer „Kündigungsfrist" die Rede ist, das Bestehen eines Gestaltungsrechts nahe. Der Auflösungsvorgang gestaltet sich, geht man von dem Aufhebungsrecht als von einem Gestaltungsrecht aus, wie folgt: Ein auflösungswilliger Teilhaber überführt die Gemeinschaft mit der einseitigen Ausübung seiner Gestaltungsbefugnis in das Abwicklungsstadium und verschafft sich so den Anspruch auf einen gesetzlich vorgeformten Teilungsvertrag nach § § 7 5 2 , 753 BGB 4 0 . Auch diese Ansicht beruht also auf der Prämisse, dass es sich bei der Gemeinschaft um ein Schuldverhältnis handelt, das zwar nicht durch Aufhebungsvertrag, aber doch wie ein Miet- oder ein Gesellschaftsverhältnis durch Kündigung aus der Welt geschafft werden muß, bevor zur Teilung des gemeinschaftlichen Gegenstands geschritten werden kann. K. Schmidt hebt treffend hervor, dass in der Deutung des Aufhebungsrechts nach § 7 4 9 Abs. 1 BGB als eines Gestaltungsrechts eine Annäherung des Gemeinschaftsrechts an das Gesellschaftsrecht liegt, da dort die rechtsgestaltende Kündigung einer Gesellschaft diese in das Liquidationsstadium überführt. Aber nach dem gesetzlichen Konzept der Gemeinschaft soll es ein regelrechtes Liquidationsverfahren gerade nicht geben 4 1 . In letzter Konsequenz wird man noch einen Schritt weiter gehen und die Existenz eines Schuldverhältnisses der Gemeinschaft überhaupt ablehnen müssen. 6 . Eigene Ansicht: D a s A u f h e b u n g s r e c h t als mit dinglichen Aufhebungsverwirklichungsansprüchen bewehrte Befugnis Nach dem hier vertretenen Konzept der Gemeinschaft, entspringt dieses nicht einem Schuldverhältnis, sondern der Modifizierung dinglicher Befugnisse, mit einem gemeinschaftlichen Gegenstand nach Belieben zu verfahren. Ein Eigentümer hat nach § 9 0 3 BGB die Befugnis, mit der ihm gehörenden Sache nach Belieben zu verfahren. Zur Verwirklichung dieser Befugnis stehen ihm die dinglichen Ansprüche aus § § 9 8 5 , 1 0 0 4 BGB zu. Die Befugnis, nach Belieben mit einer Sa37 38 39 40 41

Esser, Schuldrecht II, § 9 7 II 4 . Esser/Schmidt, Schuldrecht, § 3 8 IV 2 c; Jauernig-Stürner, BGB, § § 7 4 9 - 7 5 8 Anm. 1 b. Esser/Schmidt, Schuldrecht, § 3 8 IV 2 c. Esser/Schmidt, Schuldrecht, § 3 8 IV 2 c; ]aaetmg-Stürner, BGB, §§ 7 4 9 - 7 5 8 Anm. 1 b. K. Schmidt J R 1 9 7 9 , 3 1 7 f f . ( 3 1 9 F n . 3 0 ) .

II. Die Rechtsnatur des Außebungsrechts

nach § 749 Abs. 1 BGB

361

che zu verfahren, und die entsprechenden Verwirklichungsansprüche gehen für Miteigentümer im Verhältnis zueinander nicht verloren. Sie bestehen, wenn auch auf modifizierte Weise, in den Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechten fort. Dementsprechend ist §749 Abs. 1 BGB als Fortführung von §743 Abs. 2 BGB zu lesen, welche Vorschrift wiederum als Modifizierung von § 903 BGB und §§ 985, 1004 BGB zu begreifen ist. Mit dem Aufhebungsbegehren beruft ein Teilhaber sich daher auf seine über die Benutzungs- und Verwaltungsrechte hinausgehende Befugnis, mit der Sache nach Belieben zu verfahren. Das Aufhebungsbegehren ist nicht qualitativ verschieden von der Einforderung eines bestimmten Gebrauchs nach § 743 Abs. 2 BGB. Die Einforderung eines bestimmten Gebrauchs nach § 743 Abs. 2 BGB schränkt die Möglichkeit anderer Teilhaber, mit der gemeinschaftlichen Sache nach Belieben zu verfahren, ein. Das Aufhebungsbegehren geht hierüber hinaus, es reduziert die nach ihm noch möglichen Verfahrensweisen mit dem gemeinschaftlichen Gegenstand auf die Zerlegung zwecks Realteilung oder die Veräußerung des gemeinschaftlichen Gegenstands. Das Aufhebungsrecht wird dabei genau wie das Gebrauchsrecht nach § 743 Abs. 2 BGB durch einen entsprechenden dinglichen Verwirklichungsanspruch flankiert. Ein Teilhaber kann nach § 749 Abs. 1 BGB jede Störung des Teilungsverfahrens abwenden. Insoweit übernimmt § 749 BGB im Innenverhältnis der Teilhaber die Funktion von §§985, 1004 BGB. Dabei ist schon jede Benutzung des Gegenstands durch einen Teilhaber, die nicht auf die faktische Durchführung der Realteilung oder der Veräußerung zielt, eine Störung. Wenn beispielsweise A und B Miteigentümer eines Hauses sind, das aufgrund einer entsprechenden Gemeinschaftsregelung allein von B benutzt wird, und A sich nach § 749 Abs. 1 BGB auf sein Recht als Eigentümer zur Realteilung oder Veräußerung der Sache beruft, so kann er infolgedessen von B nach § 749 Abs. 1 BGB verlangen, dass dieser den weiteren Gebrauch des Hauses unterlässt und ihm den Mitbesitz einräumt. Eine Unterlassung jeder weiteren Benutzung schon im Vorfeld der Realteilung oder Veräußerung kann im Hinblick auf deren erfolgreiche Durchführung von Bedeutung sein. Es kann sein, dass ein Teilhaber zur Durchführung der Teilung der Geltendmachung keines einzigen Anspruchs bedarf. Hierbei zeigt sich dann der Befugnischarakter von § 749 Abs. 1 BGB. So kann der alleinbesitzende Miteigentümer A einer Sache selbstherrlich deren Veräußerung nach § 753 BGB vornehmen. Wenn ein Miteigentümer sich um seine Sache nicht kümmert, sei es aus Desinteresse oder weil er vielleicht von seinem Miteigentum nichts weiß, so ist es auch nicht sinnvoll, den anderen auflösungswilligen Teilhaber zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages oder zur Kündigung des Gemeinschaftsverhältnisses zu zwingen. Ein Miteigentümer darf auch, soweit dies ihm möglich ist, selbstherrlich den gemeinschaftlichen Gegenstand real teilen. Allerdings erhält er ohne die gegebenenfalls zu erzwingende Einwilligung eines anderen Miteigentümers kein Alleineigentum an einem bestimmten realen Teil der Sache. Aber hierbei handelt es sich

362

§13 Die Aufhebung

der

Gemeinschaft

auch um schuldrechtliche Ansprüche, die erst im Laufe der Durchführung der Teilung entstehen und von der Aufhebungsbefugnis und den Aufhebungsverwirklichungsansprüchen nach § 749 Abs. 1 BGB unterschieden werden müssen. Zusammenfassend ist also zu sagen, dass ein Aufhebungsbegehren nach § 749 Abs. 1 BGB weder auf den Abschluss eines das Gemeinschaftsverhältnis aufhebenden Vertrages, noch auf die Aufhebung der Gemeinschaft durch einseitige Gestaltungserklärung zielt. Diese möglichen Anspruchsinhalte sind von der Vorstellung geprägt, dass es sich bei der Gemeinschaft um ein Schuldverhältnis handelt, das aufgelöst werden muß, bevor zur Teilung des gemeinschaftlichen Gegenstands geschritten werden kann. In Wirklichkeit ist das Aufhebungsrecht nach § 749 Abs. 1 BGB Ausfluss der dinglichen Befugnis, nach Belieben mit dem gemeinschaftlichen Gegenstand zu verfahren, welche zu diesem Zwecke von dinglichen Verwirklichungsansprüchen flankiert wird. Die Struktur des § 749 Abs. 1 BGB ist also analog der des Gebrauchsrechts nach § 743 Abs. 2 BGB und beide sind analog den Bestimmungen der §§903, 985, 1004 BGB.

III. Das Verhältnis

von Aufbebung

der

nach § 749 Abs. 1 BGB und Teilung des Gegenstands

nach §§ 752ff.

Gemeinschaft gemeinschaftlichen BGB

1. Die herkömmliche Ansicht vom mehrstufigen Aufhebungsverfahren Die herkömmliche Ansicht unterscheidet drei Stufen der Gemeinschaftsbeendigung 42 . Auf der ersten Stufe soll ein Teilhaber nach § 749 Abs. 1 BGB Aufhebung der Gemeinschaft schlechthin verlangen können. Dieser Anspruch sei gerichtet auf den Abschluss eines Aufhebungsvertrages, wobei die fehlende Mitwirkung eines Teilhabers nach § 894 ZPO durch Rechtskraft des Urteils ersetzt werde. Der Aufhebungsvertrag habe die Folge, dass die Aufhebung vollzogen sei und sodann auf einer zweiten Stufe der Anspruch auf Abschluss eines den §§752ff. BGB entsprechenden Teilungsvertrags entstehe. Dieser Teilungsvertrag lege die Art und Weise der Teilung fest und mit ihm werde der Teilhaber sodann auf einer dritten Stufe verpflichtet, die zu seiner Ausführungen erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Aus dieser mehrstufigen Konzeption des Aufhebungsverfahrens heraus erklärt sich die in der Praxis neben der Anteilspfändung übliche Pfändung des Anspruchs auf Aufhebung der Gemeinschaft, womit die Ansprüche auf Aufhebungsvertrag, Teilungsvertrag und Durchführung der Teilung erfasst werden sollen 43 . Auch verlangt die herkömmliche Ansicht nicht, dass ein 42 RGZ 108,422ff. (424); Soergel-Hadding, BGB, § 749 Rz. 5; RGRK-i/. Gamm, BGB, § 749 Rz.4; Planck-Lobe, BGB, § 749 Anm 1 c; Erman-Schulze-Wenck, 7. Aufl, § 749 Rz. 1, 3; Enneccerus/Lehmann, Das Recht der Schuldverhältnisse, § 186 II; vgl. auch BGHZ 90, 207ff. (214). 43 Vgl. OLG Köln OLGZ 1969, 338; Stöber, Forderungspfändung, Rz. 1542.

III. Das Verhältnis von Aufhebung der

Gemeinschaft

363

Teilhaber, der auf die Durchführung der Teilung klagen will, zunächst die Rechtskraft des Urteils auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags und die Rechtskraft des Urteils auf Abschluss eines Teilungsvertrags abwarten muß. Vielmehr kann ein Teilhaber alle drei Ansprüche in einer einzigen Klage verbinden 4 4 . Auch die Ansicht, die in § 7 4 9 Abs. 1 B G B ein Gestaltungsrecht sehen will 4 5 , gelangt zu einem mehrstufigen Aufhebungsverfahren, indem sie den von der herkömmlichen Ansicht auf der ersten Stufe geforderten Aufhebungsvertrag durch eine einseitige, rechtsgestaltende Aufhebungserklärung ersetzt. Beide Ansichten, sowohl die herkömmliche, die auf der ersten Stufe den Abschluss eines Aufhebungsvertrags verlangt, als auch die Ansicht, wonach der Aufhebungsvertrag durch die Ausübung eines Gestaltungsrechts ersetzt wird, erklären sich aus der schuldrechtlichen Konzeption des Gemeinschaftsverhältnisses und des Aufhebungsrechts. Weil die Gemeinschaft als Schuldverhältnis die dingliche Zuordnung des gemeinschaftlichen Gegenstands an die Teilhaber überlagert, m u ß ein Teilhaber, der im Wege der Teilung auf die Substanz des Gegenstands zugreifen will, zuvor die Gemeinschaft auf schuldrechtliche Weise, sei es durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrags oder durch Kündigung, aus der Welt schaffen. M i t der hier vertretenen Ablehnung der Gemeinschaft als eines Schuldverhältnisses und der Erkenntnis, dass sich in dem Aufhebungsrecht die unmittelbare Befugnis eines jeden Teilhabers äußert, nach Belieben mit dem gemeinschaftlichen Gegenstand zu verfahren, fällt die Konzeption eines mehrstufigen Aufhebungsverfahrens in sich zusammen.

2 . D i e i m V o r d r i n g e n befindliche A n s i c h t v o m einstufigen Aufhebungsverfahren Schon jetzt befindet sich in Literatur und Rechtsprechung die Ansicht im Vordringen, § 7 4 9 Abs. 1 B G B gewähre dem Teilhaber ein direktes Recht auf Durchführung einer bestimmten Teilung des gemeinschaftlichen Gegenstands, ohne dass zuvor die Gemeinschaft durch Aufhebungsvertrag oder Kündigung aufgehoben werden müsste 4 6 . Aufhebung und Teilung sollen einen einzigen Anspruch bilden, bei dem die § § 7 4 9 bis 7 5 1 B G B die Anspruchsvoraussetzungen und die § § 7 5 2 bis 7 5 4 B G B den Inhalt des Anspruchs regeln 4 7 . Es sei geradezu die Grundlage der gesetzlichen Regelung, dass die Aufhebung, ohne dass weitere 4 4 Soergel-Hadding, BGB, §749 Rz.5; RGRK-u Gamm, BGB, §749 Rz.4; Planck-Lobe, BGB, § 749 Anm. 1 c. 4 5 Vgl. Esser, Schuldrecht II, § 97 II 4; Esser/Schmidt, Schuldrecht, § 38 IV 2 c; Jauernig-Sfäi-ner, BGB, §§749-758 Rz.2. 4 6 MüKo-K. Schmidt, BGB, §749 Rz.20; Staudinger -Langhein, BGB, §749 Rz.5ff.; Palandt-Spra«, BGB, vor §§749 bis 758 Rz. 1; Erman-AderhoId, BGB, § 749 Rz.2; Gramentz, Die Aufhebung der Gemeinschaft nach Bruchteilen, S. 61 ff.; Larenz, Schuldrecht II, §61 III; OLG Hamm NJW-RR 1992, 665ff. (666). 4 7 Vgl. MüKo-K. Schmidt, BGB, §749 Rz.2.

364

§13 Die Aufhebung der

Gemeinschaft

rechtsgeschäftliche oder richterliche Gestaltungsakte nötig wären, in einem von vornherein festliegenden, eindeutig bestimmten Verfahren durchgeführt werde. Das Erfordernis eines Aufhebungsvertrags sei daher mit dem Gesetz und den Absichten seiner Verfasser unvereinbar, darüber hinaus unpraktisch und durch kein vernünftiges Interesse der Teilhaber gerechtfertigt. O h n e praktischen Sinn sei auch das Erfordernis eines besonderen Teilungsvertrags, denn die Frage, in welchem Verfahren die Aufhebung durchzuführen sei, werde durch das Gesetz unmittelbar geregelt. Ein Urteil, in dem ein Teilhaber beispielsweise dazu verurteilt werde, „darin einzuwilligen, die gemeinschaftliche Sache in N a t u r zu teilen", bestätige nur, was kraft Gesetz ohnedies bereits gelte. Daher sei eine Klage nach § 7 4 9 Abs. 1 B G B nicht auf Aufhebung schlechthin, sondern auf eine bestimmte Art der Aufhebung zu richten. Im Falle des § 7 5 2 B G B sei der Klageantrag auf Mitwirkung bei der Teilung in N a t u r gerichtet, im Fall des § 7 5 3 B G B könne auf Duldung des Verkaufs geklagt werden. Uneinigkeit besteht über die Verortung der Ansprüche auf Zuweisung eines realen Teils an der gemeinschaftlichen Sache nach § 7 5 2 B G B oder eines Gewinnanteils im R a h m e n nach § 7 5 3 B G B . N a c h Langhein

sollen auch diese Ansprüche im Aufhebungsanspruch schon mit inbe-

griffen sein 4 8 , während es sich nach K. Schmidt um selbständig neben den Aufhebungsanspruch tretende Ansprüche handelt, die erst im Zuge des Teilungsverfahrens entstehen 4 9 . Das Konzept eines einstufigen Aufhebungsverfahrens fußt maßgeblich auf Arbeiten von K. Schmidt50.

Nicht zufällig betont dieser Autor, dass die Aufhebung

einer Gemeinschaft nicht mit der Beendigung eines besonderen Schuldverhältnisses unter den Teilhabern verwechselt werden dürfe 5 1 . Denn das schuldrechtliche Gemeinschaftsmodell führt zwangsläufig zu einem mehrstufigen Aufhebungsmodell. Aber von K. Schmidt offen gelassen wird die Frage, wie sich die Ablehnung des Aufhebungsprozesses der Gemeinschaft als Aufhebungsprozess eines Schuldverhältnis mit seiner grundsätzlichen Qualifizierung der Gemeinschaft als eines Schuldverhältnis 5 2 in Einklang bringen läßt. In Wirklichkeit ebnet erst die hier vertretene Konzeption, nach der es sich bei dem Gemeinschaftsverhältnis um kein Schuldverhältnis handelt, den Weg zur Zulassung einer direkten Klage auf Teilung ohne vorherige Aufhebung der Gemeinschaft durch Vertrag oder Kündigung. 48 Staudinger-Langhein, BGB, § 747 Rz. 60 dort auch zur Konsequenz, dass die Pfändung der Zuweisungsansprüche ebenso unzulässig ist, wie die des Aufhebungsanspruchs. 49 K. Schmidt, JR 1979, S.318 Fn 17; vgl. auch MüKo-K. Schmidt, BGB, §749 Rz.25, wo die Konsequenz gezogen, wird, dass der künftige Anspruch auf das, was dem Teilhaber bei einer Aufhebung nach § 753 BGB gebührt, anders als der Aufhebungsanspruch selbst, pfändbar ist. 5 0 Erstmals vertreten in MüKo-K. Schmidt, BGB, 1. Aufl., § 749 Rz. 18 ff.; näher entwickelt in K. Schmidt, JR 1979, 317ff. (319); vgl. zuvor schon Hellwig, Anspruch und Klagerecht, S.444 Fn.4. 51 MüKo-JC. Schmidt, BGB, §749 Rz.3. 5 2 MüKo-K. Schmidt, BGB, §741 Rz.34.

III. Das Verhältnis von Aufhebung

der

Gemeinschaft

365

3. Eigene Ansicht Die herkömmliche Ansicht vom mehrstufigen Aufhebungsverfahren, bei dem die Gemeinschaft zunächst aufgehoben werden muß, bevor auf eine bestimmte Art der Teilung geklagt werden kann, fußt auf der schuldrechtlichen Konzeption von Gemeinschaft und Aufhebungsrecht. Die Gemeinschaft ist in dieser Sichtweise ein Schuldverhältnis, das die dingliche Zuordnung des gemeinschaftlichen Gegenstands an die Teilhaber überlagert und mit Mitteln des Schuldrechts (Aufhebungsvertrag oder Kündigung) aus der Welt geschafft werden muß, bevor ein Teilhaber auf die Substanz des Gegenstands im Wege der Realteilung oder Veräußerung (teilweise) zugreifen kann. Nach der hier vertretenen Ansicht handelt es sich bei dem Gemeinschaftsverhältnis nicht um ein Schuldverhältnis, sondern die Gemeinschaft entsteht aufgrund einer Modifizierung der mit dem Vollrecht verbundenen dinglichen Befugnisse und Ansprüche. Dementsprechend beinhaltet § 7 4 9 Abs. 1 BGB die Befugnis, den gemeinschaftlichen Gegenstand nach § 7 5 2 B G B real zu teilen oder ihn nach § 7 5 3 B G B zu veräußern, und gewährt dem Teilhaber Ansprüche, mit denen er diese Befugnis durchsetzen kann. Für Miteigentum sind diese Befugnis und Ansprüche als Modifizierungen von §§ 9 0 3 , 9 8 5 , 1 0 0 4 BGB zu sehen. Da § 7 4 9 Abs. 1 BGB zunächst einmal eine Befugnis beinhaltet, ist es möglich, dass ein Teilhaber, ohne einen einzigen Anspruch geltend zu machen, zur Teilung schreitet. Der Miteigentümer, der sich im Alleinbesitz einer beweglichen Sache befindet, kann von sich aus den gemeinschaftlichen Gegenstand nach § 7 5 2 BGB zerlegen oder eine Veräußerung nach § 7 5 3 BGB vornehmen. Ansprüche entstehen in einem solchen Fall erst in Folge der Zerlegung oder Veräußerung, nämlich auf Verschaffung eines realen Teils am zerlegten Gegenstand oder am Veräußerungserlös. Der Fall verdeutlicht, warum es richtig ist, die Ansprüche auf Verschaffung einer Alleinberechtigung §§ 7 5 2 , 7 5 3 BGB klar von dem Aufhebungsrecht aus § 7 4 9 Abs. 1 BGB zu trennen. Die Ansprüche auf Verschaffung einer Alleinberechtigung lassen sich auf die Befugnis, mit dem ehemals gemeinschaftlichen Gegenstand nach Belieben zu verfahren, nicht mehr zurückführen und sind deshalb selbständige, schuldrechtliche Ansprüche. Die Anspruchsfunktion des § 7 4 9 Abs. 1 B G B tritt dann zu Tage, wenn ein Teilhaber die Teilung nach § § 7 5 2 , 7 5 3 B G B nicht selbständig durchzusetzen vermag. In diesem Fall vermittelt § 7 4 9 Abs. 1 B G B Ansprüche zur Verwirklichung der Befugnis zur Teilung, ähnlich wie §§ 9 8 5 , 1 0 0 4 B G B dem Eigentümer Ansprüche zur Verwirklichung der Befugnis nach § 9 0 3 B G B vermittelt. Und weil § 7 4 9 Abs. 1 B G B insoweit also dingliche Verwirklichungsansprüche beinhaltet, kann ein Teilhaber unmittelbar, ohne vorherigen Aufhebungsvertrag oder Kündigung, auf Herausgabe, Duldung oder Unterlassung zwecks Durchführung der Teilung klagen. Im Falle von § 7 5 3 B G B kann auf Herausgabe des gemeinschaftlichen Gegenstands an die Person, welche die Veräußerung durchführt, auf

366

§13

Die Aufhebung

der

Gemeinschaft

Duldung der Veräußerung und auf Unterlassung von Störungen geklagt werden. Daneben ist der selbständige, schuldrechtliche Anspruch auf den (realen) Teil am Erlös einklagbar. Im Falle von § 7 5 2 BGB ist es hingegen nicht ganz zutreffend, mit K. Schmidt zu formulieren, der Klageantrag richte sich auf Mitwirkung bei der Teilung in Natur 5 3 . Dies könnte im Sinne einer schuldrechtlichen Pflicht, bei der Teilung positiv mitzuwirken, verstanden werden. In Wirklichkeit bestehen jedoch nur Herausgabe-, Duldungs- und Unterlassungsansprüche, aus denen sich keine positiven Mitwirkungspflichten ableiten lassen. Das Maximum an Mitwirkung, welches von einem Teilhaber verlangt werden kann, ist die Herausgabe des gemeinschaftlichen Gegenstands im Sinne einer Auskehrung wie bei § 985 BGB. Im Übrigen ist ein Teilhaber befugt und darauf angewiesen, die Zerlegung selbst durchzuführen. Positive Mitwirkungspflichten entstehen für die Teilhaber erst mit dem selbständigen Anspruch auf Verschaffung einer Alleinberechtigung an einem der zerlegten, realen Teile.

III.

Aufhebungsvereinbarungen

1. Grundlagen Wie § 7 4 9 Abs. 2 BGB zeigt, können die Teilhaber das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, durch Vereinbarung für immer oder auf Zeit ausschließen oder eine Kündigungsfrist bestimmen. Derartige Aufhebungsregelungen sind allerdings nur durch Vereinbarung, also anders als Verwaltungs- und Benutzungsregelungen nach § 7 4 5 Abs. 1 und Abs. 3 BGB nicht durch Mehrheitsbeschluss möglich 54 . Möglich ist jedoch, dass ein Aufhebungsausschluss nur bestimmte Teilhaber bindet 55 . Zulässig ist danach auch die Vereinbarung, dass ein Miteigentümer die Aufhebung durch Verkauf (Zwangsversteigerung) nur unter der Voraussetzung verlangen kann, dass das Gebot eine bestimmte Höhe erreicht 56 . Die Aufhebung kann auf diese Weise auch von der Zustimmung eines Dritten abhängig gemacht werden 57 . Da Aufhebungsvereinbarungen als solche auch bei Grundstücken formfrei sind 58 , können sie konkludent zustande kommen 5 9 . Beispielsweise ist bei Miteigentümern, die ein Grundstück quoad usutn oder quoad sortem in eine zwischen ihnen bestehende Gesellschaft einbrinMüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 9 R z . 2 0 . Staudinger-Lijngfcem, BGB, § 7 4 9 R z . 6 0 ; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 9 R z . 8 . 5 5 Staudinger-Lang^em, BGB, § 7 4 9 R z . 6 0 5 6 KGJ 3 3 , A 2 2 4 ; Staudinger-Langfcem § 7 4 9 Rz. 6 0 ; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 9 Rz. 9; aA Planck-Lobe, BGB, § 7 4 9 A n m . 4 . 53

54

KG O L G E 3 9 , 2 0 6 . MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 9 R z . 8 ; Erman-Aderhold, BGB, § 7 4 9 R z . 5 ; StaudingerLanghein, BGB, § 7 4 9 R z . 6 0 . 57 58

59

Staudinger -Langhein,

BGB, § 7 4 9 Rz. 6 0 .

III.

Aufhebungsvereinbarungen

367

gen, anzunehmen, dass sie den Aufhebungsanspruch für die Dauer ihrer Zugehörigkeit zur Gesellschaft stillschweigend ausgeschlossen haben 6 0 . Beim Vorliegen eines wichtigen Grundes kann ein Teilhaber aber nach § 7 4 9 Abs. 2 B G B trotz Aufhebungsausschluss die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen, ein Recht, welches durch Vereinbarung nicht ausgeschlossen werden kann ( § 7 4 9 Abs. 3 BGB). Der Ausschluss des Aufhebungsrechts oder die Bestimmung einer Kündigungsfrist wirkt nach § 7 5 1 S. 1 B G B für und gegen Sondernachfolger, bei Miteigentum an Grundstücken muß die Aufhebungsregelung, um gegen einen Sondernachfolger zu wirken, nach § 1 0 1 0 Abs. 1 B G B allerdings in das Grundbuch eingetragen werden. Hier gilt also das gleiche wie bei Verwaltungs- und Benutzungsregelungen. Die Fragen, die sich im Zusammenhang mit der Drittwirkung von Aufhebungsvereinbarungen stellen (z.B. Zustandekommen, Aufhebung und Änderung der drittwirkenden Vereinbarung, Eintragungsverfahren nach § 1 0 1 0 Abs. 1 BGB) wurden daher oben im Rahmen der Drittwirkung von Verwaltungsund Benutzungsregelungen mitbehandelt 6 1 . Hat ein Gläubiger die Pfändung des Anteils eines Teilhabers erwirkt, so kann er nach § 7 5 1 S . 2 B G B ohne Rücksicht auf die Vereinbarung die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen, sofern der Schuldtitel nicht bloß vorläufig vollstreckbar ist. Richtiger Ansicht nach gilt dies auch für den Gläubiger, der eine Zwangshypothek an dem Miteigentumsanteil an einem Grundstück erwirkt hat 6 2 . Der Pfandgläubiger am Anteil eines Miteigentümers kann nach § 1 2 5 8 Abs. 2 S. 2 BGB nach dem Eintritte der Verkaufsberechtigung die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen, ohne an eine Aufhebungsregelung gebunden zu sein. Ein solches Recht muß ebenfalls dem Inhaber eines rechtsgeschäftlich bestellten Grundpfandrechts zustehen 63 . Von Aufhebungsvereinbarungen zu unterscheiden sind Teilungsvereinbarungen. So ist etwa die Vereinbarung, dass ein Teilhaber im Wege der Naturalteilung den bestimmten Teil eines Grundstücks erhalten soll, anders als eine Aufhebungsvereinbarung, nach § 3 1 1 b B G B formbedürftig. Ebenso findet die Vorschrift des § 7 4 9 Abs. 2 B G B auf eine Teilungsvereinbarung keine Anwendung, die Vereinbarung ist also auch dann verbindlich, wenn für die Aufhebung ein wichtiger Grund besteht 6 4 . Im Übrigen wirkt die Vereinbarung nicht nach § § 7 4 6 , 7 5 1 S. 1 BGB gegen Sondernachfolger in einen Anteil 65 und ist nicht nach § 1 0 1 0 Abs. 1 B G B in das Grundbuch eintragbar 6 6 . In Einzelfällen besteht

Fischer N J W 1 9 5 7 , 894ff. ( 8 9 5 ) . Siehe S . 3 0 0 f f . 6 2 Nachweise oben S. 3 0 0 Fn. 1. 6 3 Nachweise oben S. 3 0 1 F n . 2 . 6 4 Staudinger-Langhein, BGB, § 7 4 9 Rz. 7 6 ; Palandt-Sprau, BGB, § 7 4 9 Rz. 7 6 5 MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 9 R z . 3 2 ; Erman-Aderhold, BGB, § 7 5 2 Rz. 10. 6 6 MüKo-iC. Schmidt, BGB, § 7 4 9 R z . 3 2 ; O L G Köln O L G Z 1 9 7 0 , 2 7 6 ; O L G Frankfurt Rpfleger 1 9 7 6 , 3 9 7 . 60

61

368

§13

Die Aufhebung

der

Gemeinschaft

Unsicherheit, ob eine Aufhebungsvereinbarung oder eine Teilungsvereinbarung vorliegt. So ist etwa umstritten, ob der Ausschluss einer Teilungsversteigerung nach § 753 BGB unter § 749 Abs. 2 BGB fällt 67 . Die Unsicherheit resultiert aus der abzulehnenden Konzeption des Aufhebungsrechts durch die h.M., welche nicht hinreichend zwischen dem Aufhebungsrecht als mit Abwehransprüchen bewehrter Befugnis und den schuldrechtlichen Surrogatsansprüchen aus § 752 und § 753 BGB trennt 68 . 2. Die herrschende schuldrechtliche Sichtweise In Übereinstimmung mit dem Aufhebungsrecht als solchem und dem Gemeinschaftsverhältnis überhaupt sieht die h.M. in den Aufhebungsvereinbarungen schuldrechtliche Absprachen 69 . Auf die Ungereimtheiten, die sich daraus ergeben, dass die h.M., soweit es um die Drittwirkung von Gemeinschaftsregelungen geht, von echten dinglichen Belastungen spricht, ist oben bereits eingegangen worden. Hier gilt es jetzt, wie schon zuvor für Verwaltungs- und Benutzungsregelungen, die schuldrechtliche Ausgangsposition der h.M. zu hinterfragen. Dabei ist schon vom Ansatz her unklar, worauf sich die Aufhebungsvereinbarungen qua schuldrechtlicher Absprachen beziehen sollen. Unstrittig hat ein Aufhebungsverlangen nach § 749 Abs. 1 BGB, wenn ihm der Ausschluss des Aufhebungsrechts oder eine Kündigungsregelung entgegen steht, keine Wirkung. Um eine bloße schuldrechtliche Verpflichtung zur Unterlassung der Geltendmachung des Aufhebungsrechts kann es sich bei den Aufhebungsvereinbarungen also nicht handeln. Die schuldrechtliche Konzeption des Aufhebungsausschlusses hat nur unter der Prämisse Sinn, dass die Teilhaber mit ihm für den Fall eines Aufhebungsbegehrens schon im Vorhinein die Absprache treffen, die Gemeinschaft als Schuldverhältnis fortzusetzen. Die schuldrechtliche Qualifizierung von Aufhebungsregelungen ist daher aufs engste verbunden mit der Vorstellung von der Gemeinschaft als eines (Dauer-) Schuldverhältnisses, dessen Dauer die Teilhaber durch Aufhebungsregelungen qua schuldrechtlicher Absprachen im Vorhinein festlegen können. Die h.M. betont zwar, dass durch einen Aufhebungsausschluß, genausowenig wie durch eine Verwaltungs- und Benutzungsregelung, das Gemeinschaftsverhältnis sich nicht in eine Gesellschaft umwandeln könne 70 , aber die Begründung hierfür bleibt auf der Grundlage der schuldrechtlichen Konzeption des Gemeinschaftsverhältnisses und der Gemeinschaftsregelungen unklar 71 . 67 D a f ü r : MüKo-K. Schmidt, BGB, § 749 Rz. 9; Soergel-Hadding, BGB, § 749 Rz. 9; dagegen: Staudinger-Langhein, BGB, § 7 4 9 R z . 6 1 . 68 N ä h e r unten S . 3 7 0 f f . 69 Vgl. Staudinger-Gursfey, BGB, § 1010 R z . 8 . 70 S t a u d i n g e r - B G B , 12. Aufl., § 7 4 1 R z . 1 2 6 ; RGRK-i». Gamm, BGB § 7 4 1 R z . 5 . 71 Vgl. dazu oben S. 154ff.

III. Aufhebungsvereinbarungen

369

Das heute herrschend schuldrechtliche Verständnis der Aufhebungsvereinbarungen, welches die Gemeinschaft weitgehend der Gesellschaft annähert, war dem historischen Gesetzgeber noch fremd. In den Motiven wird der Teilungsausschluss als Verzicht auf das Recht, die Teilung zu verlangen, bezeichnet 72 . Mit ihm gebe ein einzelner Teilhaber sein Recht auf Teilung zu Gunsten anderer Teilhaber, mögen dies einer, einige oder alle übrigen sein, auf. Hierin liege eine Beschränkung des einen Anteilsrechts zu Gunsten eines in der Folge dessen erweiterten anderen Anteilsrechts, welche dem einen Teil eine Unterlassungspflicht gegenüber dem anderen Teil auferlege. Die Motive gehen also deutlich von einer dinglichen und nicht von einer schuldrechtlichen Rechtsnatur der Aufhebungsvereinbarungen aus, so wie das bereits für das Aufhebungsrecht selbst der Fall ist.

3 . Eigene Ansicht: Aufhebungsvereinbarungen als wechselseitige Verzichtsvereinbarungen auf die Aufhebungsverwirklichungsansprüche Die in den Motiven vorgenommene Qualifizierung der Aufhebungsvereinbarungen als Verzichte auf das Aufhebungsrecht läßt sich nahtlos in das hier vertretene Konzept der Relativierung dinglicher Ansprüche in der Bruchteilsgemeinschaft einfügen. Das Aufhebungsrecht nach § 7 4 9 Abs. 1 BGB beinhaltet Herausgabe-, Duldungs- und Unterlassungsansprüche, mit denen ein Teilhaber die Realteilung oder die Veräußerung durchsetzen kann und die sich für Miteigentum als Modifizierungen von §§ 985, 1004 BGB darstellen. Mit diesen Aufhebungsverwirklichungsansprüchen vermag ein Teilhaber sich über die nach §§ 743 ff. BGB bestehenden Benutzungs- und Verwaltungsrechte anderer Teilhaber hinwegzusetzen. Ein Aufhebungsausschluß beinhaltet den vollständigen Verzicht, Kündigungsregelungen den teilweisen Verzicht auf diese dinglichen Aufhebungsverwirklichungsansprüche, ohne die ein Teilhaber nach § 743 Abs. 2 BGB zur Duldung der bestehenden Benutzungs- und Verwaltungsrechte verpflichtet bleibt. Rechtsgrund für die fortbestehenden Benutzungs- und Verwaltungsrechte ist nicht die Aufhebungsvereinbarung, sondern der Anteil jedes Teilhabers, welcher, wie es die Motive ausdrücken, infolge der Aufhebungsvereinbarung eine Erweiterung erfahren hat. Rechtsgrund für die Aufhebungsvereinbarung qua Verzicht ist das Gemeinschaftsverhältnis selbst. Erst diese Konzeption erlaubt eine trennscharfe Abgrenzung zwischen Gemeinschaft und Gesellschaft im Fall von Aufhebungsvereinbarungen. Interpretiert man die Gemeinschaft und die Aufhebungsvereinbarungen schuldrechtlich, verschwimmen die Grenzen zwischen Gemeinschaft und Gesellschaft, insbesondere dann, wenn, was häufig der Fall ist, gleichzeitig auch noch eine Verwal7 2 Vgl. M o t . III, S . 4 4 1 ; dass die Erste Kommission letzte Klarheit in dieser Frage nicht zu erlangen vermochte, zeigt allerdings die Rede von einem obligatorischen Verzicht (a.a.O.).

370

§ 13 Die Aufhebung

der

Gemeinschaft

tungs- u n d B e n u t z u n g s v e r e i n b a r u n g z w i s c h e n den T e i l h a b e r n b e s t e h t .

Zwar

w i r d i m m e r w i e d e r b e t o n t , dass v e r t r a g l i c h e V e r e i n b a r u n g e n ü b e r die V e r w a l t u n g , B e n u t z u n g o d e r A u f h e b u n g die G e m e i n s c h a f t n i c h t ipso iure in eine G e s e l l s c h a f t , a u c h n i c h t in eine I n n e n g e s e l l s c h a f t , u m w a n d e l n k ö n n e n , weil die M ö g lichkeit s o l c h e r V e r e i n b a r u n g e n im R a h m e n der G e m e i n s c h a f t d u r c h das G e s e t z a u s d r ü c k l i c h v o r g e s e h e n s e i 7 3 . A b e r die b l o ß e B e r u f u n g auf das Gesetz o f f e n b a r t an dieser Stelle das V e r s a g e n einer h i n r e i c h e n d e n d o g m a t i s c h e n A b g r e n z u n g v o n G e m e i n s c h a f t u n d G e s e l l s c h a f t . W e n n die G e m e i n s c h a f t ein S c h u l d v e r h ä l t n i s beg r ü n d e t , so ist n i c h t zu s e h e n , w a r u m die G e m e i n s c h a f t sich n i c h t in eine G e s e l l s c h a f t u m w a n d e l n sollte, w e n n die T e i l h a b e r sich mit A u f h e b u n g s - , V e r w a l tungs- u n d B e n u t z u n g s r e g e l u n g e n zu e i n e m g e m e i n s a m e n W i r t s c h a f t e n z u s a m m e n s c h l i e ß e n . N a c h der hier v e r t r e t e n e n A n s i c h t bilden die G e m e i n s c h a f t u n d A u f h e b u n g s v e r e i n b a r u n g e n hingegen kein S c h u l d v e r h ä l t n i s , a u f g r u n d dessen die T e i l h a b e r g e m e i n s a m m i t e i n e m G e g e n s t a n d w i r t s c h a f t e n , s o n d e r n m i t A u f hebungsvereinbarungen

w e r d e n , g e n a u s o wie m i t V e r w a l t u n g s - und

Benut-

z u n g s r e g e l u n g e n , die dinglichen P o s i t i o n e n , die j e d e m T e i l h a b e r individuell, an d e m g e m e i n s c h a f t l i c h e n G e g e n s t a n d z u s t e h e n , wechselseitig a u s t a r i e r t .

4 . Abgrenzung zu Teilungsvereinbarungen Erst d u r c h die n o t w e n d i g e g e g e n s t ä n d l i c h e F i x i e r u n g der A u f h e b u n g s v e r e i n b a r u n g e n , v e r m a g eine ü b e r z e u g e n d e A b g r e n z u n g zu den n i c h t unter § 7 4 9 A b s . 2 B G B f a l l e n d e n T e i l u n g s v e r e i n b a r u n g e n zu gelingen. Z u n ä c h s t ist a u f g r u n d der hier v e r t r e t e n e n K o n z e p t i o n u n m i t t e l b a r e i n l e u c h t e n d , dass V e r e i n b a r u n g e n , w e l c h e die im Z u g e der Z e r l e g u n g o d e r V e r ä u ß e r u n g des g e m e i n s c h a f t l i c h e n G e g e n s t a n d s e n t s t e h e n d e n A n s p r ü c h e a u f V e r s c h a f f u n g einer A l l e i n b e r e c h t i g u n g aus § § 7 5 2 , 7 5 3 B G B b e t r e f f e n , die a n d e r s als A u f h e b u n g s v e r e i n b a r u n g e n bei M i t e i g e n t u m an G r u n d s t ü c k e n n a c h § 3 1 1 b B G B f o r m b e d ü r f t i g sein k ö n n e n 7 4 , n i c h t unter § 7 4 9 A b s . 2 B G B f a l l e n 7 5 und k e i n e D r i t t w i r k u n g n a c h § 7 5 1

BGB

h a b e n , a l s o a u c h n i c h t n a c h § 1 0 1 0 A b s . 1 B G B in das G r u n d b u c h e i n t r a g b a r s i n d 7 6 . Bei den a u f eine A l l e i n b e r e c h t i g u n g g e r i c h t e t e n

Verschaffungsansprü-

c h e n g e h t es u m s c h u l d r e c h t l i c h e A n s p r ü c h e , die zu dem dinglichen G e m e i n s c h a f t s v e r h ä l t n i s h i n z u t r e t e n , und sich n i c h t m e h r als V e r z i c h t e a u f H e r a u s g a b e - , D u l d u n g s - u n d U n t e r l a s s u n g s a n s p r ü c h e fassen lassen. I n n e r h a l b der h . M . u m s t r i t t e n ist, o b es sich b e i m A u s s c h l u s s der Teilungsversteigerung n a c h § 7 5 3 B G B in d e m g e n a n n t e n S i n n e u m eine A u f h e b u n g s - o d e r eine T e i l u n g s v e r e i n b a rung h a n d e l t . N a c h U. Huber 73

u n d Langhein

soll es sich hierbei n i c h t u m einen

Staudinger-Hwfoer, B G B , 12. Aufl., § 7 4 1 Rz. 126; RGRK-ÍA Gamm,

BGB, § 7 4 1 R z . 5 .

BGH DNotZ 1973, 471 ff. (473); MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 9 Rz.30; Erman-At/erhold, BGB, § 7 4 9 Rz.10; Staudinger -Langhein, BGB, § 7 4 9 Rz.28. 7 5 Staudinger -Langhein, BGB, § 7 4 9 Rz.61 7 6 Staudinger -Langhein, BGB, § 7 5 1 Rz. 15. 74

III.

Aufhebungsvereinbarungen

371

Ausschluss des Aufhebungsanspruchs, sondern um eine Vereinbarung über die Art der Aufhebung handeln, welche nicht von § 749 Abs. 2 BGB umfasst werde, und daher auch dann wirksam sei, wenn ein „wichtiger G r u n d " für die Aufhebung vorliege. Eine derartige Vereinbarung wirke auch nicht gegenüber Dritten 7 7 . Es wird aber auch die Gegenansicht vertreten, nach welcher der Ausschluss einer Teilungsversteigerung als Aufhebungsvereinbarung von § 7 4 9 Abs. 2 BGB umfasst sein soll 78 . Die von Huber und Langhein bei ihrer Argumentation zugrunde gelegte Differenzierung zwischen dem Ausschluss des Aufhebungsrechts und der Vereinbarung über die Art der Aufhebung findet im Gesetz keinen Anhaltspunkt und beruht in Wirklichkeit auf der Konzeption eines mehrphasigen Aufhebungsmodells, nach dem § 749 Abs. 1 BGB einen schuldrechtlichen Anspruch auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages beinhaltet und erst im Anschluss an die Aufhebung der Gemeinschaft eine konkrete Teilungsart nach §§752, 753 BGB durchgesetzt werden kann. Wenn jedoch, wie richtigerweise anzunehmen ist, § 749 Abs. 1 BGB jedem Teilhaber unmittelbar die anspruchsbewehrte Befugnis zur Zerlegung oder Veräußerung des gemeinschaftlichen Gegenstands nach §§ 752, 753 BGB gewährt, ist die Unterscheidung nach Vereinbarungen, die das Ob, und solchen, die das Wie einer Teilung regeln, hinfällig. So kann der Ausschluss einer Teilungsversteigerung problemlos als teilweiser Aufhebungsausschluß qualifiziert werden. Auch Huber und Langhein wenden die von ihnen vorgenommene Differenzierung nach Vereinbarungen über das O b und über das Wie einer Aufhebung nicht konsequent an, soweit sie unter § 749 Abs. 2 BGB eine Vereinbarung subsumieren, wonach Aufhebung nur verlangt werden kann, wenn bei der Veräußerung des Gegenstands ein bestimmter Mindestpreis erzielt wird 7 9 . Die wahre Unterscheidung ist nicht die nach Vereinbarungen betreffend das O b oder das Wie der Aufhebung, sondern die nach Vereinbarungen, welche die Geltendmachung der aus § 749 Abs. 1 BGB folgenden Herausgabe-, Duldungsund Unterlassungsansprüche betreffen und Vereinbarungen, welche Ansprüche auf Verschaffung einer Alleinberechtigung an einem realen Teil des zerlegten Gegenstands oder am Veräußerungserlös nach § § 7 5 2 , 753 BGB betreffen. Der Ausschluss einer Teilungsversteigerung ist, anders als die Vereinbarung, wonach ein Teilhaber einen Anspruch auf einen bestimmten realen Teil des gemeinschaftlichen Gegenstands haben soll, als (teilweiser) Verzicht auf die Aufhebungsverwirklichungsansprüche aus § 749 Abs. 1 BGB fassbar und fällt daher unter § 749 Abs. 2 BGB. Gleiches gilt für Vereinbarungen, die in sonstiger Weise eine von § 753 BGB abweichende Veräußerung des gemeinschaftlichen Gegenstands re77 78 79

Staudinger-Hwfcer, BGB, 12. Aufl., § 7 4 9 Rz. 61; Staudinger-Langhein, BGB, § 749 Rz. 61. M ü K o - K . Schmidt, BGB, § 749 Rz. 9; Soergel-Hadding, BGB, § 749 Rz. 9. Staudinger-Hwber, BGB, 12. Aufl., § 7 4 9 Rz. 61; Staudinger-Langhein, BGB, § 749 Rz. 61.

372

§13 Die Außebung

der

Gemeinschaft

geln oder eine von § 752 BGB abweichende Realteilung. Es wäre auch nicht einzusehen, warum der völlige Verzicht auf das Aufhebungsrecht drittwirkungsfähig nach § 751 BGB sein soll, nicht aber eine Vereinbarung, mit der auf das Aufhebungsrecht eben nur für den Fall verzichtet wird, dass der Gegenstand freihändig veräußert wird oder trotz Unteilbarkeit im Sinne von § 752 BGB real geteilt wird.

IV. Die Aufhebung bei personenidentischen an mehreren Gegenständen

Gemeinschaften

1. Die These der h.M.: § 7 4 9 Abs. 1 BGB kann sich als schuldrechtlicher Anspruch auch auf mehrere Gegenstände beziehen In der Sichtweise der h.M. ist die Gemeinschaft ein Schuldverhältnis und das Aufhebungsrecht nach § 749 Abs. 1 BGB ein schuldrechtlicher Anspruch. Daher hält die h.M. mit dem Argument, dass das Spezialitätsprinzip für Schuldverhältnisse nicht gelte, eine Gemeinschaft an mehreren Gegenständen für möglich 80 . Und konsequenter Weise soll sich im Falle einer Gemeinschaft an mehreren Gegenständen dann § 749 Abs. 1 BGB als schuldrechtlicher Aufhebungsanspruch einheitlich auf alle Gegenstände dieser einen Gemeinschaft richten 81 . Ob an mehreren Gegenständen eine einheitliche Gemeinschaft oder ob getrennte Gemeinschaften bestehen, soll nach dem Entstehungsgrund der gemeinschaftlichen Berechtigung zu entscheiden sein. Beruhen die Berechtigungen auf einem einheitlichen Entstehungsgrund, existiere in der Regel nur eine Gemeinschaft 82 . Nach den soeben zitierten Autoren soll beispielsweise im Falle von Ehegatten, die ein Haus mit Inventar, oder von mehreren Vorbehaltlieferanten, die durch Vermischung Miteigentum an einer Vielzahl gleichartiger Gegenstände erwerben, zwar mehrfaches Miteigentum, aber nur eine einzige Gemeinschaft im Sinne der §§741 ff. BGB vorliegen. Auch nachträglicher Hinzuerwerb zu bestehendem Miteigentum, wie der Kauf eines angrenzenden Grundstücks, sei im Allgemeinen als Erwerb zur bereits bestehenden Gemeinschaft, nicht als Begründung einer neuen Gemeinschaft anzusehen. In Zweifelsfällen müssten Verkehrsanschauung und wirtschaftliche Vernunft entscheiden. Als gesetzlichen Anhaltspunkt für die Richtigkeit der These von dem einheitlichen Aufhebungsanspruch in Bezug auf alle Gegenstände einer aus mehreren Gegenständen bestehenden Gemeinschaft wird § 752 S. 1 2. Alt. BGB gewertet, wonach die Aufhebung der Gemeinschaft 80

Staudinger-H«fer, BGB, 12. Aufl., §741 Rz.86; Staudinger -Langhein, BGB, §741 Rz. 157; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 741 Rz. 157; Erman-Aderhold, BGB, § 741 Rz. 3. 81 Staudinger-Langte!«, BGB, § 749 Rz. 51; Palandt-Sprau, BGB, § 749 Rz. 3. 82 Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., §741 Rz.87; Staudinger -Langhein, BGB, §741 Rz. 158.

IV. Die Aufhebung

bei personenidentischen

Gemeinschaften

373

durch Teilung in Natur erfolgt, wenn mehrere Gegenstände gemeinschaftlich sind, die sich ohne Verminderung des Wertes in gleichartige, den Anteilen der Teilhaber entsprechende Teil zerlegen lassen 83 . Innerhalb der h . M . nimmt K. Schmidt eine Zwischenposition ein 84 . Nur mit folgender Maßgabe will er der dargestellten h.M. folgen. Nach dem Spezialitätsgrundsatz bestehe die Bruchteilsgemeinschaft an jedem einzelnen Gegenstand, aber die schuldrechtlichen Beziehungen könnten mehrere Bruchteilsgemeinschaften zusammenfassen. Seien mehrere Gegenstände gemeinschaftlich, so würden sie auch nach § 7 5 2 BGB unter Umständen wie Gegenstände einer in Natur teilbaren Gemeinschaft behandelt. Deshalb könne jeder Teilhaber ein Interesse daran haben, dass entweder alle Gegenstände gemeinschaftlich blieben oder die Gemeinschaft insgesamt aufgelöst werde. Verlange ein Teilhaber die auf einen Gegenstand beschränkte Aufhebung, so sei dies unzulässig, wenn damit gegen ein unter den Teilhabern bestehendes Schuldverhältnis, beispielsweise ein Gesellschaftsverhältnis, verstoßen werde. Auch § 2 4 2 BGB könne dem gegenständlich beschränkten Aufhebungsbegehren entgegenstehen 85 . Diese Zwischenposition ist wenig konsequent. Wenn man die These von der einen Gemeinschaft an mehreren Gegenständen mit dem Argument hinnimmt, das Spezialitätsprinzip gelte für die Gemeinschaft als Schuldverhältnis nicht, dann muß infolgedessen auch das Aufhebungsrecht als aus der Gemeinschaft fließender schuldrechtlicher Anspruch, wenn die Voraussetzungen für das Bestehen einer einheitlichen Gemeinschaft an mehreren Gegenständen vorliegen von vornherein einheitlich auf alle gemeinschaftlichen Gegenstände bezogen werden. Zwar trifft die Aussage, dass die Geltendmachung des Aufhebungsrechts in Bezug auf einen einzelnen Gegenstand nur dann unzulässig sei, wenn neben der Gemeinschaft ein Schuldverhältnis, beispielsweise ein Gesellschaftsverhältnis, bestehe, letztlich ins Schwarze. Sie wird aber erst unter der Prämisse sinnvoll, dass die Gemeinschaft nicht schon selbst ein Schuldverhältnis ist, hinsichtlich dessen das Spezialitätsprinzip keine Beachtung verdient.

2 . Eigene Ansicht: Aufhebungsrechte bestehen immer nur an einem bestimmten Gegenstand, können aber mittels Aufhebungsregelungen miteinander gekoppelt werden a) Strikte Geltung des Spezialitätsprinzips Nach der hier vertretenen Ansicht ist die Gemeinschaft kein Schuldverhältnis, sondern setzt sich aus dinglichen Befugnissen und Ansprüchen zusammen. Dementsprechend beinhaltet auch § 7 4 9 Abs. 1 BGB eine als dinglich einzuordnende 83 84 85

MüKo-K. Schmidt, BGB, § 741 Rz. 33; Staudinger-Langhein, MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 9 Rz.28. MüKo-fC. Schmidt, BGB, § 7 4 9 Rz.28.

BGB, § 741 Rz. 158.

374

§13 Die Aufbebung

der

Gemeinschaft

Befugnis zur Gemeinschaftsaufhebung im Wege der Teilung nach §§752, 753 BGB, die gewappnet ist mit dinglichen Verwirklichungsansprüchen. Für Miteigentum handelt es sich bei § 749 Abs. 1 BGB um Modifizierungen von §§ 903, 985, 1004 BGB. Konsequenterweise gilt für das Gemeinschaftsverhältnis das Spezialitätsprinzip; das Aufhebungsrecht besteht, genauso wie die Rechte aus §§ 903, 985,1004 BGB, immer nur an einem bestimmten Gegenstand. Dass die Ansicht von der einen einheitlichen Gemeinschaft an mehreren Gegenständen demgegenüber unannehmbar ist, zeigt sich in Fällen der Sondernachfolge 86 . So soll eine einheitliche Gemeinschaft mit der Folge eines einheitlichen Aufhebungsrechts bestehen, wenn Ehegatten ein Haus mit Inventar erwerben. Aber was passiert im Falle einer Sondernachfolge in den Miteigentumsanteil an dem Haus? Es kann nicht angenommen werden, dass hier der Sondernachfolger - ohne Warnung durch einen Grundbucheintrag - an die Pflicht zur einheitlichen Geltendmachung des Aufhebungsrechts gebunden ist. Dies ist aber die unvermeidliche Konsequenz, wenn man das Gemeinschaftsverhältnis samt dem daraus fließenden Aufhebungsrecht als Schuldverhältnis ansieht, in das ein Sondernachfolger eintritt (vgl. §§413, 404ff. BGB). Aber selbst, wenn nur das Innenverhältnis der Teilhaber in Betracht gezogen wird, ist die These von der Möglichkeit einer einheitlichen Gemeinschaft an mehreren Gegenständen nicht überzeugend. Als Kriterium für das Vorliegen einer einheitlichen Gemeinschaft an mehreren Gegenständen werden die „Verkehrsanschauung" und die „wirtschaftliche Vernunft" genannt 87 . Aber hierfür finden sich im Gesetz keinerlei Anhaltspunkte. Wenn sich Ehegatten dazu entschließen, ein Haus mit Inventar zu erwerben, so ist ja nicht zu leugnen, dass es im Ergebnis - richtig sein mag, dass keiner der Ehegatten isoliert das Aufhebungsrecht hinsichtlich Haus oder Inventar geltend machen kann. Aber warum dies im Innenverhältnis der Ehegatten aus der „Verkehrsanschauung" oder der „wirtschaftliche Vernunft" und nicht in erster Linie aufgrund des Parteiwillens folgen soll, ist nicht einzusehen. Hierbei kann daran zu denken sein, dass die Parteien neben der Gemeinschaft ein Schuldverhältnis eingehen, beispielsweise ein Gesellschaftsverhältnis, gegen das eine isolierte Aufhebung hinsichtlich Haus oder Inventar verstoßen würde 88 . Vorsicht geboten ist bei der Annahme, bereits aus § 242 BGB könnte sich ein solches (schuldrechtliches) Verbot der isolierten Aufhebung ergeben 89 . Richtiger Weise hat § 242 BGB denselben begrenzten Anwendungsbereich im Rahmen des § 749 Abs. 1 BGB wie bei der Geltendmachung

86

Vgl. oben S.13f., HOff. Staudinger-Huber, BGB, 12.Aufl., §741 Rz.87; Staudinger-Langhein, BGB, §741 Rz. 158. 88 Insofern besteht hier im Ergebnis eine Übereinstimmung mit der Ansicht von MüKo-K. Schmidt, BGB, § 749 Rz.28. 89 So aber MüKo-fC. Schmidt, BGB, §749 Rz.28. 87

IV. Die Aufhebung bei personenidentischen

Gemeinschaften

375

der dinglichen Ansprüche aus §§ 9 8 5 , 1 0 0 4 B G B 9 0 . Die Anwendung von § 2 4 2 B G B ist zwar nicht völlig ausgeschlossen. Der Grundsatz m u ß jedoch sein, dass ein Teilhaber, genauso wie ein Eigentümer wider die „Verkehrsanschauung" und „wirtschaftliche Vernunft" Störungen seines Eigentums abwehren kann, Aufhebung einer Gemeinschaft verlangen darf.

b) Die Kopplung der Aufhebungsrechte Aufhebungsregelungen

an mehreren Gegenständen

mittels

N a c h § 7 4 9 Abs. 2 B G B können die Teilhaber das Recht, die Aufhebung zu verlangen, ausschließen. Dann m u ß es ihnen auch möglich sein, die Aufhebung teilweise dergestalt auszuschließen, dass das Aufhebungsrecht hinsichtlich eines gemeinschaftlichen Gegenstands nur zusammen mit dem Aufhebungsrecht hinsichtlich eines anderen gemeinschaftlichen Gegenstands geltend gemacht werden kann. Auf diese Weise können die Teilhaber mehrerer Gemeinschaften eine Koppelung ihrer Aufhebungsrechte erreichen, ohne untereinander ein Schuldverhältnis eingehen zu müssen. Denn die Aufhebungsregelungen beinhalten nur die (teilweisen) Verzichte auf die Aufhebungsverwirklichungsansprüche. Nicht objektive Umstände wie das „Verkehrsinteresse" oder die „wirtschaftliche Vern u n f t " vermögen einen Z w a n g zur einheitlichen Geltendmachung der Aufhebung hinsichtlich mehrerer gemeinschaftlicher Gegenstände zu begründen, sondern maßgeblich ist allein der Parteiwille. Fragen der Sondernachfolge in einen der Anteile sind bei Kopplung der Aufhebungsrechte an mehreren Gegenständen mittels Aufhebungsregelungen anhand von §§ 7 5 1 , 1 0 1 0 B G B zu lösen. N a c h § 7 5 1 S. 1 B G B wirken Aufhebungsregelungen für und gegen Sondernachfolger in einen Anteil, jedoch tritt bei Anteilen an Grundstücken die Wirkung gegen Sondernachfolger nach § 1 0 1 0 Abs. 1 B G B nur bei Eintragung in das Grundbuch ein. Wird die Kopplung der Aufhebungsrechte an mehreren Gemeinschaften bei Miteigentum an Grundstücken daher nicht in das Grundbuch eingetragen, kann der Sondernachfolger in einen Miteigentumsanteil isolierte Aufhebung hinsichtlich eines der Grundstücke verlangen. Außerhalb des Grundstückrechts gilt zwar, dass ein Sondernachfolger in einen Anteil die Kopplung seines Aufhebungsrechts mit der Geltendmachung des Aufhebungsrechts an anderen Gemeinschaften hinnehmen muß. Aber der Sondernachfolger hätte ja sogar den völligen Ausschluss seines Aufhebungsrechts nach § 7 5 1 S. 1 B G B hinnehmen müssen. Immer gilt, dass nach § 7 4 9 Abs. 2 S. 1 9 0 Vgl. die auf die vorliegende Problematik übertragbar erscheinenden Ausführungen von MüKo-Roffc, B G B , § 2 4 2 Rz. 7 9 f . : Im Kern gehe es darum, ob die Grundsätze von Treu und Glauben die sachenrechtliche Zuordnung korrigieren bzw. „unterlaufen" können. Die daraus resultierenden Bedenken rechtfertigten jedoch keinen generellen Ausschluss der Anwendung von § 2 4 2 B G B im Sachenrecht. Es sei bei der Interessenabwägung im konkreten Fall den spezifischen Bedürfnissen und Wertungen des Sachenrechts angemessen Rechnung zu tragen.

376

§13

Die Aufhebung

der

Gemeinschaft

BGB die Aufhebung trotz Aufhebungsregelung verlangt werden kann, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Sind die Aufhebungsrechte hinsichtlich mehrerer gemeinschaftlicher Gegenstände gekoppelt, sind die Gemeinschaften aufgrund von Sondernachfolge aber nicht mehr personenidentisch, so kann dies einen wichtigen Grund zur Kündigung im Sinne von § 749 Abs. 2 S. 1 BGB darstellen. c) Die Realteilung mehrerer gleichartiger, gemeinschaftlicher nach § 752 S.l BGB

Gegenstände

Von der h.M. wird als Beleg für die These von der einheitlichen Gemeinschaft an mehreren Gegenständen, bei der sich das Aufhebungsrecht aus § 749 Abs. 1 BGB einheitlich auf alle Gegenstände beziehe, immer wieder § 752 S. 1 2. Alt. BGB herangezogen, da dort von der Teilung in Natur bei mehreren gemeinschaftlichen Gegenstände die Rede ist 91 . Aber § 752 S. 1 BGB betrifft insoweit zunächst einmal einen Extremfall. Sind mehrere gleichartige Gegenstände gemeinschaftlich, die sich ohne Verminderung des Wertes in gleichartige, den Anteilen der Teilhaber entsprechende Teile zerlegen lassen, grenzte die Berufung eines Teilhabers auf § 753 BGB, wonach Teilung unzerlegbarer Sachen durch Verkauf erfolgen müsste, an Schikane. Der Rechtsgedanke, dass generell bei einheitlichen Entstehungsgrund mehrerer Berechtigungen nach Verkehrsanschauung und wirtschaftlicher Vernunft eine einheitliche Gemeinschaft an mehreren gemeinschaftlichen Gegenständen entstehe, läßt sich § 752 S. 1 BGB nicht entnehmen. Die von Huber und Langhein zur Kategorienbildung der „Gemeinschaft an mehreren Gegenständen" herangezogenen Fälle der Ehegatten, die ein Haus mit Inventar erwerben, und der Vorbehaltslieferanten, die durch Vermischung Miteigentum an einer Vielzahl gleichartiger Gegenstände erwerben 92 , sind in Wirklichkeit ganz verschieden und nicht auf einen Nenner zu bringen. Denn wenn einer der Ehegatten Versteigerung des Inventars verlangt, so grenzt dies nicht in gleicher Weise an Schikane, wie wenn der Miteigentümer eines aus einer Vermischung hervorgegangenen Sackes mit Getreide die Versteigerung der einzelnen Körner verlangt. Der in § 752 S. 1 BGB geregelte Fall der Realteilung mehrerer gleichartiger, gemeinschaftlicher Gegenstände taugt aus dem vorstehend genannten Grund nicht als gesetzlicher Anknüpfungspunkt für die „Gemeinschaft an mehreren Gegenständen". Letztlich ist der in dieser gesetzlichen Vorschrift geregelte Fall zu vergleichen mit dem des Alleineigentümers A eines Getreidesacks, den B in Besitz hat, während B Alleineigentümer eines identischen Getreidesacks ist, den A in Besitz hat. Auch hier ist klar, dass der umständliche Weg eines Hin-und-Her91

MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 1 R z . 3 3 ; Staudinger-Langhein, BGB, § 7 4 1 R z . 1 5 8 . Staudinger-Huber, BGB, 12.Aufl., § 7 4 1 R z . 8 7 ; Staudinger-Langhein, BGB, § 7 4 1 Rz.158. 92

VI. Die Voraussetzungen

der Geltendmachung

des Aufhebungsrecbts

377

schiebens der Getreidesäcke vermieden werden müsste. Was die Herausgabeansprüche betrifft, ist entweder die Aufrechnung zuzulassen oder an eine Anwendung von § 2 4 2 BGB zu denken. An letzterer Vorschrift führt spätestens dann kein Weg mehr vorbei, wenn man, wie es richtig erscheint, zusätzlich einen Anspruch auf wechselseitige Eigentumsübertragung an den Getreidesäcke gewähren will. Dieser Fallvergleich weist den richtigen Weg für eine Einordnung der in § 7 5 2 S. 1 2. Alt. BGB angeordneten Realteilung mehrerer, gleichartiger Gegenstände. Verkürzt kann davon gesprochen werden, dass § 7 5 2 S. 1 BGB mehrere getrennt bestehende Gemeinschaften - in einem Ausnahmefall - zum Zwecke der Abwicklung auf schuldrechtlicher Ebene zu einer Gemeinschaft zusammenfasst. Einer Abweichung vom Spezialitätsprinzip bedarf es hierfür nicht. Auch im Falle der Realteilung von mehreren gemeinschaftlichen Gegenständen nach § 752 S. 1 BGB ist von so vielen Gemeinschaften wie Gegenständen auszugehen. Aber die Aufhebungsverwirklichungsansprüche, die sich im Prinzip auf jeden einzelnen Gegenstand beziehen, werden von § 7 5 2 S. 1 BGB blockiert und stattdessen gewährt das Gesetz den Teilhabern schuldrechtliche Zuweisungsansprüche hinsichtlich der einzelnen Gegenstände. Es geschieht in § 7 5 2 S. 1 BGB im Fall der Realteilung mehrerer gemeinschaftlicher Gegenstände also nichts anderes, was man so auch in dem Fall der zwei Eigentümer identischer Sachen, von denen einer im Besitz der Sache des anderen ist, ebenfalls unter Beachtung aller sachenrechtlichen Prinzipien konstruieren würde.

VI. Die Voraussetzungen der Geltendmachung des Aufhebungsrecbts nach § 749 Abs. 1 BGB 1. Das Prinzip jederzeitiger Aufhebbarkeit Jederzeit kann ein Teilhaber nach § 7 4 9 Abs. 1 BGB die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen. Das bedeutet, dass anders als nach § 723 Abs. 2 BGB bei der Gesellschaft die Aufhebung grundsätzlich ohne wichtigen Grund und zwar auch zur Unzeit verlangt werden kann. Eine Bestimmung, dass die Aufhebung nicht zur Unzeit verlangt werden darf, wie sie § 723 Abs. 2 BGB bei der Gesellschaft vorsieht, ist bei den Beratungen zum BGB verworfen worden 93 . In der Zweiten Kommission war beantragt worden, die Aufhebung nicht zuzulassen, wenn sie „dem Gesamtinteresse der Teilhaber widerstreitet", oder jedenfalls einen „der Billigkeit entsprechenden Aufschub" zu gewährleisten, wenn von der sofortigen Aufhebung ein „unverhältnismäßiger Nachteil für die gemeinschaftlichen Interessen zu erwarten ist" 9 4 . Beides hat die Kommission verworfen. In der Literatur hat eine Mindermeinung versucht, sich über die Entscheidung des Gesetzgebers 93 94

Prot. II, S . 7 5 0 f . ; vgl. dazu BGH BB 1 9 7 5 , 2 9 6 f . (297). Prot. II, S. 7 5 0 .

378

§13 Die Aufhebung der

Gemeinschaft

hinwegzusetzen 9 5 . Die Aufhebungsbefugnis dürfe, so heißt es, nicht zur Unzeit geltend gemacht werden, falls nicht ein wichtiger Grund vorliege. O h n e einen solchen sei der aufhebende Gemeinschafter den Mitbeteiligten in entsprechender Anwendung des § 7 2 3 Abs. 2 S. 2 B G B ersatzpflichtig, falls diesen aus der treuwidrigen Kündigung ein Schaden entstehe. Die h . M . ist dem zu Recht nicht gefolgt 9 6 . Tatsächlich bleibt aber die gesetzgeberische Entscheidung für die jederzeitige Aufhebbarkeit der Gemeinschaft vor dem Hintergrund der Konzeption der Gemeinschaft als eines Schuldverhältnisses, welches vermittels § 7 4 9 B G B aufgehoben wird, unverständlich. N a c h K. Schmidt soll durch das Prinzip jederzeitiger Aufhebbarkeit zum Ausdruck k o m m e n , dass dem Rechtsverhältnis der Gemeinschaft eine auf deren Bestand zielende schuldrechtliche Bindung nicht innewohnt 9 7 . Aber wie verträgt sich dies mit der vom selben Autor in Übereinstimmung mit der h . M . vertretenen grundsätzlichen Bestimmung der Gemeinschaft als Schuldverhältnis 9 8 , wenn man nicht den Weg der Annahme eines

oxymorons,

eines Schuldverhältnisses ohne persönliche Bindungen, beschreiten will? N a c h den Motiven ist die Teilung etwas in der Natur der Gemeinschaft Gegebenes 9 9 . Auch in Rechtsprechung und Literatur ist zuweilen betont worden, dass in jeder Mitberechtigung der Keim und Trieb künftiger Auflösung stecke 1 0 0 . Die Berufung auf die Natur der Sache und bildhafte Beschreibungsversuche lassen jedoch die nähere Begründung der jederzeitigen Aufhebbarkeit der Gemeinschaft im Dunklen. Eine Antwort vermag die hier vertretene Konzeption des Gemeinschaftsverhältnisses und des Aufhebungsrechts zu geben. Die Gemeinschaft ist danach kein Schuldverhältnis, sondern beruht auf dem Zusammenprall mehrerer Befugnisse mit einem gemeinschaftlichen Gegenstand nach Belieben zu verfahren. Die Befugnis, mit dem gemeinschaftlichen Gegenstand nach Belieben zu verfahren, nimmt dabei für den einzelnen Teilhaber die F o r m der Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechte an. Für Miteigentum handelt es sich hierbei um Modifizierungen der Befugnis des Alleineigentümers nach § 9 0 3 B G B und daher kann ein Miteigentümer, genauso wie ein Eigentümer jederzeit vom Besitzer die Herausgabe seiner Sache verlangen kann, jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen, also auch ohne wichtigen Grund und zur Unzeit. Hiermit ist der Unterschied zwischen der Gesellschaft als einem Schuldverhältnis und der Gemeinschaft scharf bezeichnet. In der Gesellschaft geht die unmittelbare Zuständigkeit jedes Gesellschafters für einen im Gesellschaftsvermögen befindlichen Gegenstand verloren und kann nur über die Aufhebung der Gesellschaft als 9 5 So ausgehend von der Konzeption, dass § 749 BGB ein Gestaltungsrecht beinhalte, Esser, Schuldrecht, § 97 II 4; Esser/Schmidt, Schuldrecht, § 38 IV 2.3. 9 6 Staudinger-Langhein, BGB, § 749 Rz.45. 9 7 MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 9 Rz.4. 9 8 Vgl. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 1 Rz.34. 9 9 Mot. III, S . 4 4 0 . 1 0 0 Vgl. BGHZ 63, 348ff. (351); Staudinger-Vogel, BGB, 11. Aufl, § 7 4 9 R z . l .

VI. Die Voraussetzungen

der Geltendmachung

des

Aufhebungsrechts

379

eines Schuldverhältnisses und das anschließende Liquidationsverfahren wiedererlangt werden. In der Gemeinschaft bleibt hingegen die unmittelbare Zuständigkeit jedes Teilhabers im Hinblick auf den gemeinschaftlichen Gegenstand gewahrt. Es tritt lediglich im Innenverhältnis der Teilhaber eine Relativierung der mit dem Vollrecht verbundenen dinglichen Befugnisse und Ansprüche ein. Während es daher der Gesellschaft als eines Dauerschuldverhältnisses wesensgemäß ist, dass dieses nicht zur Unzeit gekündigt werden kann, ist das Prinzip jederzeitiger Aufhebbarkeit der Gemeinschaft Ausdruck des Fehlens eines Schuldverhältnisses. 2 . Fälligkeit n a c h G e l t e n d m a c h u n g ? Nach Huber und Langhein soll der Aufhebungsanspruch zu den Ansprüchen gehören, deren Fälligkeit davon abhängt, dass sie geltend gemacht werden 101 . Dies soll daraus folgen, dass nach dem Wortlaut von § 7 4 9 Abs. 1 BGB die Aufhebung jederzeit „verlangt" werden könne. Die übrigen Teilhaber seien also dann verpflichtet, an der Aufhebung mitzuwirken, wenn sie verlangt werde. Das Aufhebungsrecht soll demnach vergleichbar sein mit dem jederzeitigen Rückforderungsrecht des Hinterlegers beim Verwahrungsvertrag, also ein „verhaltener" Anspruch sein. Der Anspruch sei von vornherein gegeben, aber eben noch nicht fällig. Die Einordnung des § 7 4 9 Abs. 1 BGB als „verhaltener" Anspruch berücksichtigt nicht hinreichend, dass die Vorschrift in Wahrheit eine Aufhebungsbefugnis statuiert und diese mit Verwirklichungsansprüchen verbindet, ganz ähnlich wie SS 985, 1 0 0 4 BGB der Verwirklichung der Befugnis aus S 903 BGB dienen. Der Befugnischarakter des S 7 4 9 Abs. 1 BGB zeigt sich in dem Fall, in dem der Miteigentümer einer beweglichen Sache in deren Alleinbesitz ist und nicht darauf angewiesen ist, Herausgabe-, Duldungs- oder Unterlassungsansprüche gegen andere Miteigentümer geltend zu machen, um die Realteilung nach S 7 5 2 BGB oder die Veräußerung nach S 753 BGB durchzuführen. Ein solcher Miteigentümer ist nach § 7 4 9 Abs. 1 BGB ohne weiteres befugt, die Teilung selbst vorzunehmen (nur hinsichtlich der Zuweisung eines realen Teils oder eines Gewinnanteils bleibt er auf die im Zuge der Teilung entstehenden schuldrechtlichen Ansprüche nach S S 752, 753 BGB angewiesen). Die Annahme, der Miteigentümer müsste hier vor der Vornahme der Durchführungshandlungen zur Teilung die Aufhebung gegenüber den anderen Miteigentümer geltend machen, führt auch dann in die Irre, wenn zugleich betont wird, die Geltendmachung sei ihrer Art nach keine Kündigung 102 . Die Vorstellung, das Aufhebungsrecht bedürfe zwecks Fälligkeit 101 Staudinger-Hwfcer, BGB, 12.Aufl., § 7 4 9 R z . 4 8 ; Staudinger-Langhein, BGB, Rz.49. 1 0 2 Staudinger-HMfer, BGB, 12.Aufl., § 7 4 9 Rz.48; Staudinger-Lm, BGB, Rz.49.

§749 §749

380

§13

Die Aufhebung

der

Gemeinschaft

der Geltendmachung, ist genauso wie die Theorie vom Aufhebungsrecht als Gestaltungsrecht von der Annahme geprägt, dass die Gemeinschaft ein Schuldverhältnis begründe, welches mit den Mitteln des Schuldrechts (sei es durch Kündigung, wie bei der Gesellschaft, sei es durch Geltendmachung eines Anspruchs wie bei § 6 9 5 BGB) aus der Welt geschafft werden muß. Was die Fälligkeit der Aufhebungsverwirklichungsansprüche aus § 7 4 9 Abs. 1 B G B angeht, so verhält es sich mit dieser nicht anders als bei Ansprüchen aus §§ 9 8 5 , 1 0 0 4 BGB. Diese Ansprüche aus § 7 4 9 Abs. 1 BGB, die auf Herausgabe, Duldung oder Unterlassung gerichtet sein können, werden mit ihrer Entstehung auch fällig. Hierbei zeigt sich jedoch, dass die Ansicht, die der Geltendmachung des Aufhebungsrechts eine Bedeutung zuschreiben will, einen richtigen Kern hat, wenn auch nur in Bezug auf die Aufhebungsverwirklichungsansprüche. Für die Entstehung dieser Ansprüche ist nämlich ein Zustand Voraussetzung, der einen Miteigentümer in seiner Befugnis die Teilung des gemeinschaftlichen Gegenstands nach §§ 7 5 2 , 7 5 3 B G B vorzunehmen stört. Eine solche Störung liegt nicht vor, solange entsprechende Handlungen anderer Miteigentümer durch die Benutzungs- und Verwaltungsrechte nach § § 7 4 3 ff. B G B gedeckt sind. Die Geltendmachung des Aufhebungsrechts hat hier dieselbe Funktion wie die Einforderung eines bestimmten Gebrauchs nach § 7 4 3 Abs. 2 BGB. Die weitere Verfahrensweise mit dem gemeinschaftlichen Gegenstand wird eingeschränkt, und zwar im Falle der Geltendmachung des Aufhebungsrechts auf die Durchführung der Teilung. Von diesem Zeitpunkt an kann ein Teilhaber, der die Durchführung der Teilung stört, sich nicht mehr auf die Benutzungs- und Verwaltungsrechte nach § § 7 4 3 ff. B G B berufen und die Aufhebungsverwirklichungsansprüche gelangen zur Entstehung.

3 . T r e u u n d G l a u b e n als A u f h e b u n g s h i n d e r n i s ? In Rechtsprechung und Literatur wird angenommen, dass sich aus § 2 4 2 B G B in Ausnahmefällen ein Aufhebungshindernis ergeben könne 1 0 3 . In der 2. Kommission wurde die Einführung einer Regelung, die den Teilhabern einen Aufhebungsaufschub gewähren sollte, wenn ein unverhältnismäßiger Nachteil für gemeinschaftliche Interessen zu erwarten ist, allerdings ausdrücklich verworfen 1 0 4 . Es wird für eine Anwendung des § 2 4 2 B G B denn auch gefordert, dass die Aufhebung und die begehrte Teilung in einem solchem M a ß unzumutbar sind, dass die vom Gesetz im Normalfall bejahte Fälligkeit des Teilungsanspruchs ausnahmsweise zu verneinen sei, wozu der typischerweise aus der Teilung resultierende Nachteil nicht genüge 1 0 5 . Als Grund für den Ausschluss des Aufhebungsan1 0 3 BGHZ 63, 348 (352f.); BGH NJW-RR 1995, 3 3 4 (336); MüKo-K. Schmidt, BGB, § 749 Rz. 14; Staudinger-Langhein, BGB, § 7 4 9 Rz.46. 1 0 4 Prot. II, S. 751. 1 0 5 MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 9 Rz. 14.

V/. Die Voraussetzungen

der Geltendmachung

des

Außiebungsrechts

381

spruchs wird beispielsweise genannt, dass ein Teilhaber durch die Aufhebung der Gemeinschaft seine wirtschaftliche Existenzgrundlage verlieren würde 1 0 6 . In der Entscheidung BGHZ 58, 146ff. wehrte sich die Miteigentümerin eines Grundstücks erfolgreich gegen die von einer anderen Miteigentümerin zum Zwecke der Teilung betriebenen Zwangsversteigerung mit dem Argument, die Nutzung des Grundstücks bilde ihre wirtschaftliche Existenz. Der BGH war der Ansicht, die aufhebungswillige Miteigentümerin müsse sich wegen § 242 BGB mit einem ihr gemachten Realteilungsvorschlag abfinden 1 0 7 . In einer anderen Entscheidung hat der BGH es hingegen abgelehnt, die Unzumutbarkeit der Versteigerung eines Grundstückes mit einer fortschreitenden Inflation zu begründen 1 0 8 . Vom hier vertretenen Standpunkt aus, nach dem § 749 Abs. 1 BGB nicht einen schuldrechtlichen Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft als eines Schuldverhältnisses gewährt, ist es gerechtfertigt, die Anwendung von § 242 BGB auf den Aufhebungsanspruch sogar noch restriktiver zu handhaben, als es Rechtsprechung und Schrifttum ohnehin tun. Nicht anders als bei der Anwendung von § 242 BGB auf Ansprüche aus § 985 BGB, § 1004 BGB oder § 894 BGB ist bei der Anwendung auf den Aufhebungsanspruch aus § 749 Abs. 1 BGB Vorsicht geboten. Z w a r kann die Ansicht, wonach jedwede Anwendung von § 242 BGB auf dingliche Ansprüche, so wie auf das dingliche Recht selbst, ausgeschlossen sein soll 109 , heute als überwunden angesehen werden. Es besteht jedoch Einigkeit darüber, dass es bei der Anwendung von § 242 BGB auf dingliche Ansprüche einer besonderen Zurückhaltung bedarf 1 1 0 . So sollte nicht zweifelhaft sein, dass ein Eigentümer auch dann nach § 985 BGB Herausgabe seiner Sache verlangen kann, wenn der Besitzer für seine wirtschaftliche Existenz auf sie angewiesen sein sollte. Die darin liegende Härte ist mit der Zuordnungsfunktion des Eigentums gewollt. Die rechtliche Anerkennung dinglicher Rechte bedingt immer schon Extremsituationen: Jedermann ist ohne sein Einverständnis zu ihrer Duldung verpflichtet, gleich ob er in einem Palast oder unter Brücken nächtigt. Ließe man gegenüber dem Anspruch aus § 985 BGB den Einwand der wirtschaftlichen Existenzzerstörung zu, rührte dies an der Institution dinglicher Rechte als solcher. Was aber für § 985, § 1004 oder § 894 BGB, gilt für die Aufhebungsverwirklichungsansprüche aus § 749 Abs. 1 BGB gleichermaßen. Die Aufhebungsverwirklichungsansprüche entspringen wie die Ansprüche aus § § 9 8 5 , 1004, 894 BGB der dinglichen Zuordnung eines Gegenstands und der daraus sich ergebenden Befugnis, mit diesem Gegenstand nach Belieben zu verfahren. A, der B ei-

l0(

' MüKo-iC. Schmidt, BGB, § 7 4 9 R z . 1 4 ; B G H N J W - R R 1995, 3 3 4 (336). B G H Z 58, 146ff. (148). 108 B G H Z 63, 3 4 8 f f . (353). 109 Vgl. Gadow, JherJb 84 (1934), S. 187ff.; jedenfalls eine d a u e r n d e Blockade des Vindikationsanspruchs mit Hilfe von § 2 4 2 BGB lehnt Wieling, Sachenrecht, § 1 I 3 ab. 110 Vgl. S t a u d i n g e r - G u r s k y , BGB, § 985 Rz. 73; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 5 II 2; Westermann, Sachenrecht, § 2 III 4. 107

382

§13

Die Aufbebung

der

Gemeinschaft

ne S a c h e w e g n i m m t , k a n n sich g e g e n ü b e r d e m H e r a u s g a b e a n s p r u c h , mit d e m B seine B e f u g n i s n a c h § 9 0 3 B G B v e r w i r k l i c h e n will, m i t der S a c h e n a c h B e l i e b e n zu v e r f a h r e n , n i c h t d a r a u f b e r u f e n , dass die S a c h e seine E x i s t e n z g r u n d l a g e bildet. W e n n A d e m B die S a c h e n i c h t n u r w e g n i m m t , s o n d e r n sie mit einer eigenen v e r b i n d e t , so dass M i t e i g e n t u m an einer n e u e n S a c h e e n t s t e h t (§ 9 4 7 B G B ) , d a n n ersetzt das A u f h e b u n g s r e c h t für B das R e c h t , die S a c h e von A h e r a u s v e r l a n g e n zu k ö n n e n , u m m i t ihr n a c h B e l i e b e n zu v e r f a h r e n . E r k a n n d e s h a l b sein A u f h e b u n g s b e g e h r e n m i t der gleichen H ä r t e v e r f o l g e n , m i t der er einen A n s p r u c h aus § 9 8 5 B G B gegen B verfolgen k ö n n t e . D i e in R e c h t s p r e c h u n g und L i t e r a t u r vert r e t e n e A n s i c h t , aus § 2 4 2 B G B k ö n n e sich ein A u f h e b u n g s h i n d e r n i s in Fällen erg e b e n , in denen der g e m e i n s c h a f t l i c h e G e g e n s t a n d die E x i s t e n z g r u n d l a g e eines T e i l h a b e r s bildet, ist m i t h i n a b z u l e h n e n .

4. Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 2 7 3 B G B a) Literatur und

Rechtsprechung

E i n e in der bisherigen R e c h t s p r e c h u n g und L i t e r a t u r n i c h t h i n r e i c h e n d g e k l ä r t e F r a g e ist, o b ein Teilhaber, v o n d e m A u f h e b u n g v e r l a n g t w i r d , g e g e n ü b e r dem A u f h e b u n g s a n s p r u c h ein Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t n a c h § 2 7 3 B G B w e g e n verm ö g e n s r e c h t l i c h e r A n s p r ü c h e geltend m a c h e n

k a n n , die ihm aus dem

Ge-

m e i n s c h a f t s v e r h ä l t n i s gegen den die A u f h e b u n g f o r d e r n d e n T e i l h a b e r z u s t e h e n . W ä h r e n d das R e i c h s g e r i c h t in einer E n t s c h e i d u n g a u s dem J a h r e 1 9 2 4 die M ö g lichkeit der G e l t e n d m a c h u n g eines Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t s gegen den A u f h e b u n g s a n s p r u c h b e j a h t e 1 " , hat der B u n d e s g e r i c h t s h o f in mittlerweile zwei Ents c h e i d u n g e n den gegenteiligen S t a n d p u n k t e i n g e n o m m e n " 2 . W ä h r e n d die ältere L i t e r a t u r der A n s i c h t des R e i c h s g e r i c h t s f o l g t e 1 " , h a t sich die heute g a n z herrs c h e n d e M e i n u n g dem B u n d e s g e r i c h t s h o f in der A b l e h n u n g der M ö g l i c h k e i t der G e l t e n d m a c h u n g eines Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t s a n g e s c h l o s s e n " 4 . Als bereits v o m R e i c h s g e r i c h t w i d e r l e g t a n g e s e h e n w e r d e n m u ß dabei allerdings die Argum e n t a t i o n , dass v e r m ö g e n s r e c h t l i c h e A n s p r ü c h e a u s d e m G e m e i n s c h a f t s v e r h ä l t nis n a c h § 7 5 6 B G B bei der T e i l u n g aus d e m E r l ö s v o r w e g zu befriedigen sind und es d e s h a l b w i d e r s i n n i g w ä r e , w e n n der T e i l h a b e r , u m die B e f r i e d i g u n g seines A n s p r u c h s zu e r z w i n g e n , die T e i l u n g v e r h i n d e r n k ö n n t e , die g e r a d e zur Befriedi-

R G Z 109, 167ff. (171). BGHZ 63, 348ff.; BGH NJW 1992, 114ff. (115). 1" Hoeniger, J W 1 9 2 6 , 2 4 7 ; Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 186 V 1; Staudinger- Vogel, 11. Aufl., § 7 5 6 Rz. 1. 1 , 4 MüKo-K. Schmidt, BGB, § § 7 5 5 , 756 Rz.21; Erman-Aderhold, BGB, § 7 5 6 Rz.2; Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., § 749 Rz.50; Staudinger-La«^/«, BGB, § 749 Rz.50; PalandtSprau, BGB, § 7 5 6 Rz.2; Soergel-Hadding, BGB, § 7 5 6 Rz.6. 111

112

VI. Die Voraussetzungen der Geltendmachung

des

Aufhebungsrechts

383

gung seiner Ansprüche führt 1 1 5 . Die Versagung des Zurückbehaltungsrechts unter Verweisung auf den Versteigerungserlös ist schon deshalb nicht angängig, weil es oftmals ungewiss ist, ob bei der Versteigerung ein die zu ersetzenden baren Auslagen übersteigender Erlös zu erzielen ist 116 . Nach der Begründung des BGH widerstreitet die Anerkennung eines Zurückbehaltungsrechts am gemeinschaftlichen Gegenstand dem mit der gesetzlichen Regelung in § 749 Abs. 1 BGB verfolgten Zweck, grundsätzlich die jederzeitige Aufhebung der Gemeinschaft zu gewährleisten 117 . Das Recht auf jederzeitige Aufhebung würde zum Beispiel in den Fällen unter Umständen auf Dauer vereitelt werden, in denen der Schuldner und Teilhaber nicht in der Lage ist, die Ansprüche, derentwegen das Zurückbehaltungsrecht ausgeübt wird, zu erfüllen. Dass dieses Ergebnis nicht hingenommen werden könne, zeige sich besonders deutlich im Falle des § 749 Abs. 1 S. 1 BGB, wenn eine vereinbarungsgemäß unaufhebbare Gemeinschaft aus wichtigem Grunde aufgehoben werden soll. Es könne nicht rechtens sein, dass in diesem Falle ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB die Aufhebung auch nur zeitweise verhindert 1 1 8 . Das Gericht betont im übrigen, dass die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts am gemeinschaftlichen Gegenstande wegen vermögensrechtlicher Ansprüche aus der Gemeinschaft dem Aufhebungsrecht widerspreche, ohne dass es darauf ankomme, ob es sich dabei um einen schuldrechtlichen Anspruch oder um ein Gestaltungsrecht handele. Der Hinweis darauf, dass die Rechtsnatur des Aufhebungsanspruchs für die Frage der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nicht entscheidend sei, verdeckt, dass der Bundesgerichtshof seiner Entscheidung gleichwohl ein bestimmtes Verständnis der Gemeinschaft und des Aufhebungsanspruchs zugrundelegt. Die Ablehnung des Zurückbehaltungsrechts hat Sinn vor dem Hintergrund, dass es sich bei der Gemeinschaft um ein Schuldverhältnis handelt, auf dessen jederzeitige Aufhebung ein Teilhaber ein schuldrechtliches Recht, sei es nun im Wege eines schuldrechtlichen Anspruchs oder im Wege eines Gestaltungsrechts, hat. Die Jederzeitigkeit der Aufhebbarkeit wird in der Weise interpretiert, als hätten die Teilhaber quasi schuldrechtlich von vornherein vereinbart, dass ein Zurückbehaltungsrecht wegen vermögensrechtlicher Ansprüche aus dem Gemeinschaftsverhältnis nicht geltend gemacht werden kann.

115 Staudinger-Huber, BGB, 12.Aufl., § 7 4 9 Rz.50; Staudinger-Langhein, BGB, §749 Rz. 50. 116 RGZ 109, 167ff. (171f.). 117 BGHZ 63, 348ff. (351). 118 BGHZ 63, 348ff. (351).

384

§13

Die Aufhebung

der

Gemeinschaft

b) Geltendmachung von Zurückbehaltüngsrechten aus §§985, 1004 BGB als Parallelfälle

gegenüber

Ansprüchen

Der Bundesgerichtshof verkennt mit seiner Argumentation, dass der Gesetzgeber mit dem Tatbestandsmerkmal der Jederzeitigkeit in § 749 Abs. 1 BGB nur festschreiben wollte, dass die Aufhebung eine Gemeinschaft anders als die Aufhebung einer Gesellschaft nach § 723 Abs. 2 BGB grundsätzlich auch ohne wichtigen Grund und zwar auch zur Unzeit verlangt werden kann 1 1 9 . Richtiger Ansicht nach ist das Prinzip jederzeitiger Aufhebbarkeit der Gemeinschaft Ausdruck davon, dass die gesamten dinglichen Befugnisse, die ein Gegenstand vermittelt, in der Bruchteilsgemeinschaft jedem einzelnen Teilhaber unmittelbar, wenn auch im Vergleich zum Alleininhaber in modifizierter Weise, zustehen. So wie ein Alleineigentümer nach § 903 BGB die Befugnis hat, die in seinem Eigentum stehende Sache zu veräußern, kann ein Miteigentümer im Wege der Auflösung nach § 749 Abs. 1 BGB auf eine Veräußerung oder Realteilung der gemeinschaftlichen Sache hinwirken. Das erklärt, weshalb ein Miteigentümer nach § 749 Abs. 1 BGB genauso jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen kann, wie ein Alleineigentümer nach § 985 BGB jederzeit vom Besitzer die Herausgabe seiner Sache verlangen kann. In beiden Fällen bedeutet „jederzeit" die Möglichkeit der Geltendmachung ohne wichtigen Grund und auch zur Unzeit. Ausgeschlossen ist damit aber die Qualifikation des Prinzips der jederzeitigen Aufhebbarkeit als schuldrechtlichen Ausschluss der Geltendmachung von Zurückbehaltüngsrechten. Die Frage der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nach §273 BGB gegen den Aufhebungsanspruch ist identisch mit der allgemeinen Frage, ob gegen dingliche Ansprüche ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden kann, was in den Fällen von § 985 BGB, § 1004 BGB zu Recht allgemein bejaht wird 120 . Für den Fall eines dinglichen Herausgabeanspruchs gewährt das Gesetz in § 273 Abs. 2 BGB sogar ein besonderes Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf Ansprüche wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder durch den Gegenstand verursachte Schäden. Der Besitzer einer Sache kann also dem Herausgabeanspruch des Eigentümers gegenüber ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB geltend machen. Wenn jedoch derselbe Besitzer die Sache mit einer eigenen anderen Sache zu einer neuen Sache verbindet, so dass nach § 947 BGB Miteigentum entsteht, soll er nach der Ansicht des Bundesgerichtshofs und der heute h.M. in der Literatur dem Aufhebungsrecht des ehemaligen Allein- und jetzigen Miteigentümers dasselbe Zurückbehaltungsrecht nicht mehr entgegensetzen können. Die Aufwertung der Rechtsposition des ehemaligen Allein- und jetzigen bloßen Miteigentümers ist indes durch nichts gerechtfertigt. Der Herausgabeanspruch des Alleineigentümers nach § 985 BGB und die 119 120

Prot. II, S. 750. S t a u d i n g e r - G u r s k y , BGB, § 9 8 5 Rz. 83; Staudinger-Gwrsjiry, BGB, § 1004 Rz. 158.

VI. Die Voraussetzungen der Geltendmachung

des

Aufhebungsrechts

385

Aufhebungsverwirklichungsansprüche nach § 7 4 9 BGB haben exakt dieselbe Funktion, nämlich die der Verwirklichung der Befugnis zu dienen, mit einem Gegenstand nach Belieben zu verfahren. Daher gilt vielmehr umgekehrt der Schluss, dass wenn gegen den Herausgabeanspruch eines Alleineigentümers ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden kann, dies genauso gegenüber den Aufhebungsverwirklichungsansprüchen eines Miteigentümers möglich sein muss. Dabei ist insbesondere auch an die Anwendungen von § 2 7 3 Abs. 2 B G B im Verhältnis von Miteigentümern untereinander zu denken. Wenn A aufgrund einer entsprechenden Benutzungsregelung ein gemeinschaftliches Haus allein nutzt, so kann der die Aufhebung begehrende Miteigentümer B nach § 7 4 9 Abs. 1 B G B verlangen, dass A jede weitere Benutzung unterlässt und ihm, B, soweit zwecks Durchführung der Teilung erforderlich den Mitbesitz einräumt. In diesem Fall kann A dem Begehren des B ohne weiteres ein Zurückbehaltungsrecht nach § 2 7 3 Abs. 2 B G B entgegenhalten, soweit ihm aufgrund von Verwendungen auf das Haus Ansprüche aus § 7 4 8 BGB zustehen.

5. Verjährung a) Die Notwendigkeit

einer einschränkenden

Interpretation

von § 758

BGB

Auf den ersten Blick vermag die Bestimmung, dass der Aufhebungsanspruch nicht der Verjährung unterliegt, weder für die herrschende schuldrechtliche Konzeption des Aufhebungsrechts, noch für die hier vertretene Ansicht herangezogen zu werden, wonach § 7 4 8 Abs. 1 BGB als Ausfluss der dinglichen Befugnis nach Belieben mit dem gemeinschaftlichen Gegenstand zu verfahren, die § § 9 8 5 , 1 0 0 4 BGB im Innenverhältnis der Teilhaber modifiziert. Allgemein gilt nämlich, dass dingliche Ansprüche nach § 197 Abs. 1 Nr. 1 B G B in 3 0 Jahren verjähren. Trotzdem ist die dingliche Einordnung des Aufhebungsanspruchs für ein richtiges Verständnis der Verjährungsregelung in § 7 5 8 B G B hilfreich, da so die Notwendigkeit einer einschränkenden Interpretation der Vorschrift schnell klar wird. Dies zeigt ein einfacher Fallvergleich. Wenn B seit 3 0 Jahren Besitzer einer Sache ist, deren Eigentümer immer noch A ist, B die Sache also während dieser Zeit nicht ersessen hat, so kann A die Sache nicht mehr nach § 9 8 5 B G B herausfordern, weil dieser Anspruch verjährt ist. In diesem Fall kann der Alleineigentümer A sein Belieben, mit der Sache zu verfahren, also nicht mehr durchsetzen. Wenn im Vergleich hierzu A nicht Alleineigentümer sondern Miteigentümer einer Sache zusammen mit B ist, die B seit 30 Jahren in Alleinbesitz hat (Ersitzung soll ebenfalls ausgeschlossen sein), so soll A nach § § 7 4 9 S. 1, 7 5 8 BGB immer noch Aufhebung der Gemeinschaft verlangen können. Der Miteigentümer A kann sich in diesem Fall also immer noch mittels Realteilung oder Veräußerung den teilweisen Genuss der Sache verschaffen, während in dem Parallelfall der Alleineigentümer vom Genuss der Sache ausgeschlossen bleibt. Dies ist ein uner-

386

§13

Die Aufbebung

der

Gemeinschaft

t r ä g l i c h e r W e r t u n g s w i d e r s p r u c h . D e r F a l l v e r g l e i c h belegt s o w o h l den Z u s a m m e n h a n g , der z w i s c h e n d e m dinglichen A n s p r u c h des § 9 8 5 B G B und d e m gem e i n s c h a f t s r e c h t l i c h e n A u f h e b u n g s a n s p r u c h b e s t e h t , als a u c h den G r u n d dafür, w e s h a l b der A n w e n d u n g s b e r e i c h des § 7 5 8 B G B einer k r i t i s c h e n W ü r d i g u n g unterzogen w e r d e n m u ß .

b) Die gemeinrechtliche

Ausganglage

In d e m f ü h r e n d e n P a n d e k t e n r e c h t s l e h r b u c h v o n Windscheid

w a r zu lesen, dass

die U n v e r j ä h r b a r k e i t des A n s p r u c h s a u f T e i l u n g , w e l c h e a l l g e m e i n als A u s n a h m e v o n d e m G r u n d s a t z der A n s p r u c h s v e r j ä h r u n g a n g e f ü h r t w e r d e , in W i r k l i c h k e i t k e i n e A u s n a h m e sei, da dieser A n s p r u c h in j e d e m M o m e n t e der G e m e i n s c h a f t neu e n t s t e h e 1 2 1 . Bereits Dernburg

h a t t e j e d o c h e r k a n n t , dass diese U n v e r j ä h r b a r -

keit n i c h t u n b e g r e n z t gelten k a n n . E r v e r t r a t die A n s i c h t , dass der A n s p r u c h a u f Teilung einer G e m e i n s c h a f t n u r so lange n i c h t v e r j ä h r e , wie die T e i l h a b e r sich als M i t b e r e c h t i g t e gegenseitig a n e r k e n n t e n 1 2 2 . D i e s e r G e d a n k e w u r d e von Kipp

auf-

gegriffen u n d d a h i n g e h e n d präzisiert, dass die V e r j ä h r u n g n u r a u s g e s c h l o s s e n ist zu G u n s t e n desjenigen T e i l h a b e r s , der sich in d e m s e i n e m Anteil e n t s p r e c h e n d e n Besitz b e f i n d e t 1 2 ' . T a t s ä c h l i c h ist die v o n Kipp

gemachte Einschränkung unum-

g ä n g l i c h , w e n n ein s c h w e r e r W e r t u n g s w i d e r s p r u c h zur V e r j ä h r u n g der rei catio

vindi-

des A l l e i n e i g e n t ü m e r s v e r m i e d e n w e r d e n soll. Es k a n n n i c h t sein, dass der

A l l e i n e i g e n t ü m e r n a c h 3 0 J a h r e n n i c h t m e h r H e r a u s g a b e seiner S a c h e v o m Besitzer, der die S a c h e n i c h t ersessen h a t , v e r l a n g e n k a n n , w o h l a b e r ein b l o ß e r M i t e i g e n t ü m e r n a c h 3 0 J a h r e n A u f h e b u n g der G e m e i n s c h a f t von e i n e m a n d e r e n alleinbesitzenden M i t e i g e n t ü m e r , der die S a c h e n i c h t ersessen h a t . H i n t e r der rei vindicatio

u n d d e m g e m e i n s c h a f t s r e c h t l i c h e n A u f h e b u n g s a n s p r u c h steht glei-

c h e r m a ß e n die V e r w i r k l i c h u n g des dinglichen R e c h t s des Allein- o d e r M i t e i g e n t ü m e r s n a c h B e l i e b e n m i t seiner S a c h e zu v e r f a h r e n . D i e v o n Kipp

g e m a c h t e Ein-

s c h r ä n k u n g ist ein s c h l a g e n d e r B e w e i s dafür, dass der g e m e i n s c h a f t s r e c h t l i c h e A u f h e b u n g s a n s p r u c h für M i t e i g e n t u m n i c h t s a n d e r e s als ein b e s o n d e r e r Eigent u m s v e r w i r k l i c h u n g s a n s p r u c h , a l s o eine M o d i f i k a t i o n der rei vindicatio,

c) Die Unverjährbarkeit zum BGB aa) Die Beratungen

zum

des Aufhebungsanspruchs

in den

ist.

Beratungen

Gemeinschaftsrecht

D i e M o t i v e m a c h e n d e u t l i c h , dass n i c h t die A b s i c h t b e s t a n d , m i t der in § 7 5 8 B G B (= § 7 6 8 E I) G e s e t z g e w o r d e n e n U n v e r j ä h r b a r k e i t des A u f h e b u n g s a n 121 122 125

Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 106 N. 4. Dernburg, Pandekten, Erster Band, § 145 N. 14. Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 106 N. 4.

VI. Die Voraussetzungen

der Geltendmachung

des

Außebungsrechts

387

spruchs einen neuen Rechtssatz zu kreieren. Vielmehr sollte mit der Vorschrift an das geltende Gemeine Recht und die einzelnen Partikularrechte angeknüpft werden 124 . In der Zweiten Kommission wurde sodann der Antrag gestellt, die Bestimmung über die Unverjährbarkeit des Aufhebungsanspruchs zu streichen 125 . Begründet wurde dies damit, dass die Unverjährbarkeit sich von selbst verstehe, da, aus der Gemeinschaft jederzeit von Neuem ein Anspruch auf Aufhebung entspringe. Zum anderen sei der Satz in der vom Entwurf vorgesehenen Allgemeinheit nicht richtig. Habe ein gemeinschaftliches Grundstück sich über 30 Jahre im Alleinbesitze eines Miteigentümers befunden und sei dieser als alleiniger Eigentümer in das Grundbuch eingetragen gewesen, so müsse auch der Anspruch auf Teilung als verjährt angesehen werden. Zum Verständnis dieses Arguments ist es unerlässlich zu wissen, dass der Erste Entwurf die Buchersitzung nicht kannte. Der Miteigentümer, der über 30 Jahre im Alleinbesitze eines gemeinschaftlichen Grundstücks sich befand und als alleiniger Eigentümer in das Grundbuch eingetragen gewesen ist, wurde also nicht durch Ersitzung Alleineigentümer des Grundstücks. Nach Ablauf von 30 Jahren trat daher keine Ersitzung des Grundstücks ein, war der Miteigentümer jedoch nicht im Grundbuch eingetragen, so verjährten seine Ansprüche aus dem Eigentum (also insbesondere die rei vindicatio).

Im Kern besagt dieses in der Zweiten Kommission vorgebrachte Argument gegen die allgemeine Unverjährbarkeit des Aufhebungsanspruchs, dass es nicht angehe, bei Verjährung der rei vindicatio an der Unverjährbarkeit des Aufhebungsanspruchs festzuhalten. Dies läuft im Ergebnis auf die bereits von Kipp gemachte Einschränkung hinaus, dass die Verjährung des Teilungsanspruchs nur zugunsten desjenigen ausgeschlossen sei, der sich in einem seinem Anteil entsprechenden Besitze der Sache befinde 126 . Zu Gunsten der Beibehaltung der Bestimmung wurde in der Zweiten Kommission geltend gemacht, aus der Erwägung, dass der Aufhebungsanspruch jederzeit neu entstehe, lasse sich die Unverjährbarkeit nicht mit Sicherheit herleiten, denn auf Grund dieser Erwägung könne man auch bezüglich des Anspruchs des Eigentümers gegen den Besitzer zur Annahme der Unverjährbarkeit gelangen, während dies doch der Absicht des Entwurfes widersprechen würde 127 . Sodann wurde der Antrag auf Streichung mit 9 gegen 9 Stimmen durch Stichentscheid des Vorsitzenden angenommen 128 . Bei der Beratung des § 853 E I ( = § 924 BGB) wurde hingegen später beschlossen, die dann in § 758 BGB Gesetz gewordene Vorschrift doch noch beizubehalten 129 .

124 125 126 127 128 129

Vgl M o t . II, S. 881. Prot. II, S. 756. Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 106 N . 4. Prot. II, S . 7 5 6 f . Prot. II, S. 756 f. Prot. II, S. 756; Prot. III, S. 127f.

388

§13

Die Aufhebung

bb) Die Beratungen zu §853 EI (= §924

der

Gemeinschaft

BGB)

Die Vorschrift des § 853 E I legte unter anderem die Unverjährbarkeit des Anspruchs auf Grenzabmarkung und auf Feststellung der Grenze aus dem Nachbarschaftsverhältnis fest, welche später in § 9 2 4 BGB Gesetz wurde. Auch hiergegen lag der Zweiten Kommission ein Streichungsantrag vor 1 3 0 . Es wurde geltend gemacht, der Anspruch auf Abmarkung sei nur ein Ausfluss des Eigentumsanspruchs und verjähre deswegen gleichzeitig mit diesem. Die Unverjährbarkeit des Abmarkungsanspruchs folge zu Gunsten des eingetragenen Eigentümers mithin bereits aus der Vorschrift, wonach die Ansprüche aus einem in das Grundbuch eingetragenen Rechte der Verjährung nicht unterliegen (§ 847 E I = § 9 0 2 BGB). Es sei jedoch nicht richtig, die Unverjährbarkeit des Abmarkungsanspruchs, wie der Entwurf es tue, ganz allgemein auszusprechen. Der wirkliche, aber nicht eingetragene Eigentümer könne nach der Verjährung seines Eigentumsanspruchs gegenüber dem Nachbarn gegen diesen auch keinen Anspruch auf Abmarkung mehr erheben. Denn ein Abmarkungsanspruch des Eigentümers bestehe nur so lange, als sein Eigentum gegenüber dem Nachbarn seine dingliche Wirkung äußere. Habe er seinen Eigentumsanspruch gegenüber dem Nachbarn durch Verjährung verloren, so sei in der Richtung auf den Nachbarn auch sein Eigentum erschöpft, und es könne mithin gegenüber diesem auch von einem Ansprüche auf Abmarkung, der lediglich ein Ausfluss des Eigentums sei, nicht mehr die Rede sein. Das Gleich gelte auch hinsichtlich des Anspruchs auf Feststellung der Grenze, weil es sich bei ihm ebenso wie bei dem Abmarkungsanspruch lediglich um einen Ausfluss des Eigentumsanspruchs handele. Hier wie dort sei es unrichtig, schlechthin die Unverjährbarkeit auszusprechen. Sei nämlich die streitige Parzelle nach Lage des Flurbuches nicht als Bestandteil des Grundstückes A anzusehen, dessen Eigentümer die Grenzberichtigung verlange, oder gar als Bestandteil des Nachbargrundstückes B eingetragen und der Eigentumsanspruch des Eigentümers A durch Verjährung erloschen, so könne der Anspruch auf Feststellung der Grenzen in Ansehung der streitigen Parzelle ebensowenig noch geltend gemacht werden, als der Miteigentümer die Teilungsklage erheben könne, wenn ein gemeinschaftliches Grundstück über 3 0 Jahre im alleinigen Besitze eines anderen Miteigentümers sich befunden habe, und dieser während dieses Zeitraums im Grundbuch als alleiniger Eigentümer eingetragen gewesen sei. Die Mehrheit entschied, dass an der Unverjährbarkeit des Anspruchs auf Abmarkung und Grenzfestlegung festzuhalten sei 1 3 1 . Die von der Minderheit vertretene Ansicht, dass zu Gunsten des eingetragenen Berechtigten die Unverjährbarkeit der erwähnten Ansprüche schon aus der Grundbucheintragung herzuleiten sei, treffe bei ungebuchten Grundstücken nicht zu und könne im übrigen Zweifeln unterliegen. Die Beseitigung dieser Zweifel durch Aufstellung einer po1.0 1.1

Prot. III, S. 5 8 5 . Prot. III, S. 5 8 6 .

VI. Die Voraussetzungen der Geltendmachung

des Außebungsrechts

389

sitiven Vorschrift sei um so mehr geboten, als sich zu Gunsten des nichteingetragenen Berechtigten eine Bestimmung, welche die Verjährung der erwähnten Ansprüche ausschließe, gar nicht entbehren lasse. Es gehe nicht an, den Anspruch auf Abmarkung zu versagen, wenn der Eigentümer eines nicht gebuchten Grundstückes, zum Beispiel der Fiskus, diesen Anspruch erst nach dem Ablaufe von mehr als 30 Jahren seit der Begründung desselben erhebe und zwar lediglich deshalb, weil vorher kein Bedürfnis zu seiner Geltendmachung hervorgetreten sei. Es könne gegen die Regelung des Entwurfs im übrigen nicht geltend gemacht werden, dass es nicht angehe, die erwähnten Ansprüche noch nach Verjährung der rei vindicatio zuzulassen. Soweit dies richtig sei, verstehe es sich von selbst, diese Fälle seien aber so selten und böten ein so geringes praktisches Interesse, dass der Gesetzgeber sie bei seiner Regelung nicht in Betracht zu ziehen brauche. Dass man die Vorschrift, welche den Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft von der Verjährung ausschließt, als selbstverständlich gestrichen habe, nötige nicht, hier in gleicher Weise zu verfahren, indessen werde es der größeren Deutlichkeit wegen und auch um äußerlich eine Übereinstimmung herbeizuführen, zweckmäßig sein, die Bestimmung über die Unverjährbarkeit des Aufhebungsanspruchs wieder herzustellen. d) Fazit Die Beratungen zu § 853 E I belegen wie schon die Beratungen zum Gemeinschaftsrecht, dass in der Zweiten Kommission Klarheit über den Zusammenhang herrschte, der bei Miteigentum zwischen dem Aufhebungsanspruch und der rei vindicatio besteht. Die bereit von Kipp132 gemachte und hier noch einmal als richtig nachgewiesene Einschränkung, dass mit Verjährung der rei vindicatio zwischen Miteigentümern auch der Aufhebungsanspruch verjähre, wurde nur deshalb nicht in das Gesetz aufgenommen, weil sie für selbstverständlich gehalten wurde. Dieser Argumentationsstrang, der trotz der Gesetz gewordenen Möglichkeit einer Buchersitzung, weiterhin von Bedeutung ist, wird in der heutigen Kommentarliteratur durch die Konzeption des Aufhebungsrechts als eines schuldrechtlichen Anspruchs verdeckt und taucht dementsprechend auch nirgends mehr auf. Vom unverjährbaren Recht zur Aufhebung der Gemeinschaft nach § 749 Abs. 1 BGB als schuldrechtlichem Anspruch führt eben kein Weg mehr zu dem (von Kipp entdeckten und in den Protokollen angesprochenen) Zusammenhang mit der Verjährung einer rei vindicatio.

132

Windscheid/Kipp,

Lehrbuch des Pandektenrechts, § 106 N. 4.

390

§13

Die Aufhebung

der

Gemeinschaft

6. Dinglicher Gerichtsstand nach § 24 ZPO In § 24 Abs. 1 ZPO wird für Teilungsklagen bei Grundstücken als ausschließlicher Gerichtsstand der dingliche Gerichtsstand der Belegenheit der Sache angeordnet. Genau wie die Insolvenzfestigkeit des Aufhebungsanspruchs nach § 84 InsO spricht die Anordnung des dinglichen Gerichtsstands in § 24 Abs. 1 ZPO für die hier vertretene dingliche Interpretation des § 749 Abs. 1 BGB und gegen die herrschende schuldrechtliche Ansicht. Bereits in der gemeinrechtlichen Literatur wurde von manchen Autoren darauf hingewiesen, dass aus der schuldrechtlichen Einordnung des Teilungsrechts in der Bruchteilsgemeinschaft die Ablehnung des forum rei sitae folgen müsste 133 . Tatsächlich wurde die Geltung des forum rei sitae für Teilungsklagen von einem Teil des gemeinrechtlichen Schrifttums mit Hinweis darauf, dass es sich um actiones in personam handele, ausdrücklich verneint 134 . Neben der Konkursfestigkeit war dies für Bekker Grund sich für eine Einordnung des Teilungsrechts als dinglichen Anspruch auszusprechen 135 .

7. Abtretung a) Abtretbarkeit des Aufhebungsrechts Gemeinschaftskonzeption

und

schuldrechtliche

Die h.M., wonach § 749 Abs. 1 BGB einen schuldrechtlichen Anspruch auf Gemeinschaftsaufhebung beinhaltet, legt die Möglichkeit einer Übertragung des Aufhebungsrechts im Wege der Abtretung nach § 398 BGB nahe. Und tatsächlich wurde früher teilweise argumentiert, dass das Aufhebungsrecht des § 749 Abs. 1 BGB ein schuldrechtlicher Anspruch sei, der wie jeder andere schuldrechtliche Anspruch einen Vermögenswert repräsentiere und daher grundsätzlich übertragbar sei 136 . In einer Entscheidung des LG Bremen heißt es, die Unübertragbarkeit des Aufhebungsanspruchs sei weder im Gesetz bestimmt, noch ließe sie sich aus der Verknüpfung dieser Ansprüche mit dem zwischen den Teilhabern bestehenden Miteigentumsrecht folgern 137 . Wie zweifelhaft diese Ansicht ist, zeigt sich in Fällen der Sondernachfolge in das ideelle Anteilsrecht und wird von der h.M. heute selbst gesehen 138 . Die Abtretung des Aufhebungsrechts darf nicht 133

Bekker, Die Aktionen des Römischen Privatrechts, S. 2 4 2 Fn. 38; Lammfromm, Teilung, Darlehen, Auflage und Umsatzvertrag, S.267. 134 Zimmermann AcP 34 (1851), S. 3 2 5 u. 347; Eck, Doppelseitige Klagen, S. 91; Bayer, Vorträge, S. 193. 135 Bekker, Die Aktionen des Römischen Privatrechts, S . 2 4 2 Fn. 38; so auch Lammfromm, Teilung, Darlehen, Auflage und Umsatzvertrag, S.267. 136 Vgl. OLGRspr. 40 (1920), 4 1 0 f . ; LG Bremen Rpfleger 1955, 107. 137 LG Bremen, Rpfleger 1955, 107. 138 Vgl. Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., § 749 R z . 5 4 ; Staudinger -Langhein, BGB, § 7 4 9 Rz. 54.

VI. Die Voraussetzungen

der Geltendmachung

des Aufhebungsrechts

391

dazu führen, dass einem Anteilserwerber nur ein „ausgehöhltes" Recht übertragen wird, dem ohne das Aufhebungsrecht ein wesentlicher Inhalt fehlte. Die Parallele, die sich zur Frage der Abtretbarkeit der Ansprüche aus §§985, 1004 BGB ergibt, ist vom Standpunkt der hier vertretenen dinglichen Ansicht des Aufhebungsrechts ohne weiteres verständlich. Bevor hierauf eingegangen wird, sollen die Versuche dargestellt werden, die in Literatur und Rechtsprechung unternommen wurden, die Unabtretbarkeit des Aufhebungsrechts bei gleichzeitigem Festhalten an dem schuldrechtlichen Gemeinschaftsmodell zu begründen. b) Versuche in Literatur und Rechtsprechung des Aufhebungsanspruchs zu begründen

die

Unabtretbarkeit

Die Begründungsansätze für die h.M. von der Unabtretbarkeit des Aufhebungsrechts sind unterschiedlich. Nur am Rande erwähnt sei der Versuch, aus dem Wortlaut von § 749 Abs. 1 BGB („Jeder Teilhaber kann ... verlangen") auf die Unabtretbarkeit zu schließen 139 . Aus dem Umstand, dass nach § 749 Abs. 1 BGB ein „Teilhaber" die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen kann, läßt sich genauso wenig die Unabtretbarkeit des Aufhebungsanspruchs folgern, wie die Unabtretbarkeit eines Kaufpreisanspruchs daraus folgt, dass nach § 4 3 3 Abs. 2 BGB dem Verkäufer der Kaufpreis zu zahlen ist 140 . Wenig überzeugend sind auch die Versuche, aus wirtschaftlichen Erwägungen heraus die Abtretbarkeit des Aufhebungsrechts verneinen zu wollen. So wird das Aufhebungsrecht teilweise als bloßes Hilfsrecht bezeichnet141 und der kumulierten Abtretung von Aufhebungsrecht und Zuweisungsanspruch entgegengehalten, dass hierin wirtschaftlich eine Anteilsübertragung liege 142 . Atmosphärisch mögen hierbei richtige Gedanken anklingen, eine stringente Begründung für die Unabtretbarkeit des Aufhebungsrechts enthalten sie jedoch nicht 143 . Eine Möglichkeit die Unabtretbarkeit des Aufhebungsanspruchs trotz seiner schuldrechtlichen Qualifizierung konsequent zu begründen, läge in der Anwendung von § 399 1. Alt. BGB. Der Aufhebungsanspruch müsste dafür höchstpersönlicher Natur sein. Das wird nun aber allgemein abgelehnt. Man sieht, dass es prinzipiell jedem Teilhaber durch Veräußerung seines Anteils möglich ist, den anderen Teilhabern einen neuen Gemeinschafter ohne Rücksicht auf deren Einverständnis aufzudrängen, der sodann statt des alten Teilhabers die Aufhebung 1 3 9 LG Berlin NJW 1953, 1832; Andreae, Zwangsvollstreckung in Miteigentumsanteile an Grundstücken, S. 86. 1 4 0 So schon Gramentz, Die Aufhebung der Gemeinschaft nach Bruchteilen, S. 91 f. 1 4 1 KG Berlin NJW 1953, 1832; Andreae, Zwangsvollstreckung in Miteigentumsanteile an Grundstücken, S.81; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 9 Rz.22. 142 Hoffmann JuS 1971, 20ff. (21). 1 4 3 Vgl. die ausführliche Kritik von Gramentz, Die Aufhebung der Gemeinschaft nach Bruchteilen, S.99ff.

392

§13

Die Aufhebung

der

Gemeinschaft

der Gemeinschaft nach § 749 Abs. 1 BGB verlangen kann. Ein Interesse der Teilhaber an einer konkreten Person des Gläubigers des Aufhebungsanspruchs ist also von vornherein nicht schutzwürdig 144 . Es ist sogar versucht worden, die Unabtretbarkeit des Aufhebungsrechts aus der „Natur der Sache" zu rechtfertigen. Das Aufhebungsrecht werde durch das Anteilsrecht verkörpert und stehe daher mit diesem in einem unlösbaren Zusammenhang. Das Miteigentum oder eine sonstige Mitberechtigung wäre, vom Aufhebungsanspruch getrennt, seines wesentlichen Inhalts entkleidet, der eben darin bestehe, dass der Miteigentümer oder sonstwie Mitberechtigte sei es Teilung in Natur oder Verkauf und Teilung des Erlöses verlangen könne. Die selbständige Abtretbarkeit sei deshalb aus den gleichen Gründen abzulehnen, aus denen eine selbständige Abtretung der Ansprüche aus §§ 894, 985 oder 1004 BGB nicht zugelassen werde (sie)145. Hiergegen wird jedoch - vom Ansatz her konsequent die schuldrechtliche Rechtsnatur des Aufhebungsanspruchs eingewandt 146 . Um einen dinglichen Anspruch, wie in §§ 894, 985 oder 1004 BGB, könne es sich bei dem Aufhebungsrecht deshalb nicht handeln, weil mit der Aufhebung der Gemeinschaft das Miteigentum seinem Untergang zugeführt werde und der Anspruch somit nicht der Verwirklichung des Miteigentums diene 147 . Als unverzichtbares Attribut des Miteigentumsanteils ließe sich der Aufhebungsanspruch im Übrigen schon deshalb nicht ansehen werden, weil der Aufhebungsanspruch nach § 749 Abs. 2 BGB für immer ausgeschlossen werden könne 148 . c) Eigene Ansicht: Die Abtretbarkeit der Aufhebungsverwirklichungsansprücbe aus § 749 Abs. 1 BGB als Problem der generellen Abtretbarkeit dinglicher Ansprüche Soweit für die Unabtretbarkeit des Aufhebungsanspruchs der Vergleich mit der Rechtslage zu §§ 985, 1004 BGB bemüht wird, ist dies Wasser auf unsere Mühlen, weil damit auf die Wesensverwandtschaft von § 749 Abs. 1 BGB und §§ 985, 1004 BGB hingewiesen wird. Die Parallele vermag jedoch, insoweit ist Kritikern Recht zu geben 149 , solange nicht zu überzeugen, wie daran festgehalten wird, in § 749 Abs. 1 BGB einen schuldrechtlichen Anspruch auf Gemeinschaftsaufhe144 Andreae, Zwangsvollstreckung in Miteigentumsanteile an Grundstücke, S.74f.; Hoffmann JuS 1971, S . 2 0 f f . (21); Gramentz, Die A u f h e b u n g der Gemeinschaft nach Bruchteilen, S.93. 145 Staudinger-Hwèer, BGB, 12. Aufl., § 7 4 9 R z . 5 4 ; Staudinger-Larcgfcem, BGB, § 7 4 9 Rz. 54. 146 Hoffmann JuS 1971, 20; Gramentz-, Die A u f h e b u n g der Gemeinschaft nach Bruchteilen, S. 95ff. 147 Gramentz, Die A u f h e b u n g der Gemeinschaft nach Bruchteilen, S. 96 f. 148 Hoffmann JuS 1971, 2 0 f . 149 Vgl. Hoffmann JuS 1971, 20; Gramentz, Die A u f h e b u n g der Gemeinschaft nach Bruchteilen, S. 95ff.

VI. Die Voraussetzungen

der Geltendmachung

des Aufhebungsrechts

393

bung zu sehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn entsprechend der herkömmlichen Ansicht angenommen wird, dass der Aufhebungsanspruch inhaltlich auf den Abschluss eines Aufhebungsvertrags gerichtet sein soll. Nach der hier vertretenen Auffassung gewährt § 7 4 9 Abs. 1 B G B jedoch eine Befugnis - jeder Teilhaber kann, soweit ihm dies möglich ist, die Teilung des gemeinschaftlichen Gegenstands nach §§ 7 5 2 , 7 5 3 B G B eigenmächtig betreiben - , welche mittels entsprechender Herausgabe-, Duldungs- und Unterlassungsansprüche durchgesetzt zu werden vermag. Für Miteigentum sind in diesen Herausgabe-, Duldungs- und Unterlassungsansprüchen nichts anderes als Modifikationen von § § 9 8 5 , 1 0 0 4 B G B zu erblicken. Der Hinweis auf die Rechtslage hinsichtlich der Abtretbarkeit der Ansprüche aus §§ 9 8 5 , 1 0 0 4 B G B trifft daher den Kern der Sache. Wenn in dieser Weise spezifiziert wird, um die Abtretung welcher Ansprüche es im Rahmen von § 7 4 9 Abs. 1 B G B überhaupt geht, ist es auch ein einfaches, das Argument aus dem Feld zu schlagen, dass es anders als im Rahmen von §§ 9 8 5 , 1 0 0 4 B G B bei dem Aufhebungsrecht aus § 7 4 9 Abs. 1 B G B nicht um die Verwirklichung des dinglichen Rechts, sondern darum gehe, das dingliche Recht qua Anteil seinem Untergang zuzuführen 1 5 0 . Sowohl die Zerlegung zwecks Teilung als auch die Veräußerung des gemeinschaftlichen Gegenstands sind ohne weiteres auf die dingliche Befugnis zurückführbar, mit dem gemeinschaftlichen Gegenstand nach Belieben zu verfahren, und dementsprechend dienen die Herausgabe-, Duldungs- und Unterlassungsansprüche aus § 7 4 9 Abs. 1 B G B der Verwirklichung dieser dinglichen Befugnis. Erst die im Zuge der Durchführung der Teilung entstehenden Ansprüche auf einen realen Teil des zerlegten Gegenstands oder am Veräußerungserlös entspringen nicht mehr der bloßen Zuordnung der Miteigentumsanteile und sind daher als schuldrechtlich zu qualifizieren. Die Problematik der Abtretung der im Rahmen der Durchführung der Teilung entstehenden Zuweisungsansprüche aus § § 7 5 2 , 7 5 3 B G B ist daher eine andere als die der Abtretung der mit der Aufhebungsbefugnis verbundenen Verwirklichungsansprüche aus § 7 4 9 Abs. 1 BGB. Nur bei letzteren trifft die Parallele zur Abtretung der Ansprüche aus § § 9 8 5 , 1 0 0 4 B G B zu. Dabei geht es nicht darum, dass dingliche Ansprüche unverzichtbare Attribute ihrer jeweiligen Stammrechte sind, sondern um den Schutz eines Sondernachfolgers in das dingliche Stammrecht. Der Einwand, der Aufhebungsanspruch nach § 7 4 9 Abs. 1 B G B könne doch für immer ausgeschlossen werden 1 5 1 , greift daher zu kurz. Auch für die Ansprüche aus §§ 9 8 5 , 1 0 0 4 B G B gilt, dass diese zwar verjähren können (vgl. § 1 9 7 Abs. 1 Nr. 1 BGB), die Problematik ihrer Abtretbarkeit jedoch bestehen bleibt. Kern des Problems ist, dass der Erwerber des dinglichen Stammrechts durch das Prinzip geschützt wird, dass die dinglichen Ansprüche in der Person eines Sondernachfolgers mit dem gesetzlichen Inhalt neu zur Entste150 151

Gramentz, Hoffmann

Die Aufhebung der Gemeinschaft nach Bruchteilen, S. 9 6 . JuS 1 9 7 1 , 2 0 f .

394

5 13 Die Aufhebung

der

Gemeinschaft

hung gelangen 1 5 2 . Daraus folgt jedoch, dass eine Sondernachfolge die Wirkungen der Abtretung dinglicher Ansprüche zunichte machen würde. Der Zessionar bekäme nur eine Schwebeposition, welche durch die Abhängigkeit vom Schicksal des Stammrechts gekennzeichnet ist. Aus diesem Grund ist es richtig, wie die h . M . es für die Ansprüche aus §§ 985, 1004 BGB tut, nur die Möglichkeit einer Einziehungsermächtigung oder einer Ausübungsüberlassung z u z u l a s s e n 1 F ü r die Aufhebungsverwirklichungsansprüche aus § 749 Abs. 1 BGB kann nichts anderes gelten.

8. P f ä n d u n g Die Ansichten zur Pfändbarkeit des Aufhebungsrechts sind geteilt. W ä h r e n d die einen aus der Unabtretbarkeit mit Hinweis auf § 851 Abs. 1 Z P O die Unpfändbarkeit des Aufhebungsrechts folgern 1 5 4 , wird vor allem in der Rechtsprechung § 857 Abs. 3 Z P O für a n w e n d b a r gehalten, wonach ein unveräußerliches Recht der Pfändung insoweit unterworfen ist, als die Ausübung einem anderen überlassen werden kann 1 5 5 . Gegen die Pfändbarkeit des Aufhebungsrechts nach § 857 Abs. 3 Z P O wird in der Literatur allerdings die schuldrechtliche Rechtsnatur des § 749 Abs. 1 BGB eingewandt 1 5 6 . § 857 Abs. 3 Z P O sei auf Fälle zugeschnitten, in denen ein unübertragbares Recht durch einen anderen als den Rechtsinhaber ausgeübt werden könne, wie vor allem der Nießbrauch. Hierbei unterliege nur die Ausübungsbefugnis der Pfändung, während die Rechtsinhaberschaft unberührt bleibe. Schuldrechtliche Ansprüche ließen sich in dieser Weise nicht aufspalten. Denn die Ausübung des Anspruchs bringe den Anspruch zum Untergang und enthalte somit eine Verfügung über den Anspruch selbst 157 . Die hier vertretene Ansicht, welche eine Parallele zwischen den Aufhebungsverwirkli152

Vgl. Raupe JherJb 71 (1922), 97 f f . (120). ' Z u r Möglichkeit einer Einziehungsermächtigung oder einer Ausübungsüberlassung im R a h m e n von § 9 8 5 BGB vgl. Staudinger-Giirs/fey, BGB, § 9 8 5 R z . 3 . 154 Staudinger -Langhein, BGB, § 7 4 9 R z . 5 8 ; F.rman-Aderhold, BGB, § 749 R z . 9 ; MiiKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 9 R z . 2 4 ; Hoffmann JuS 1971, 20ff.; KG N J W 1953, 1832. 155 B G H Z 90, 2 1 5 ; O L G H a m m N J W - R R 1992, 665; O L G Köln O L G Z 1969, 338; LG Wuppertal N J W 1961, 7 8 5 ; LG Aurich Rpfleger 1962, 4 1 2 ; RGRK-w Gamm, BGB, § 7 4 9 Rz. 2; Soergel-Hadding, BGB, § 7 4 9 Rz. 4; Palandt-Sprau, BGB, § 749 Rz. 2. Es geht der Rechtsprechung vor allem d a r u m dem vollstreckenden Gläubiger in den Miteigentumsanteil an einem G r u n d s t ü c k neben der oft nicht Erfolg versprechenden Anteilsverwertung die Möglichkeit der A u f h e b u n g der Gemeinschaft zu geben, vgl. O L G Köln O L G Z 1969, 3 3 8 (340f.). Gegner der Pfändbarkeit des Aufhebungsrechts halten hingegen die Vorschrift des § 751 S.2 BGB, w o n a c h ein Gläubiger, der die P f ä n d u n g des Anteils eines Teilhabers erwirkt hat, o h n e Rücksicht auf eine Ausschlussvereinbarung die A u f h e b u n g der Gemeinschaft verlangen k a n n , sofern der Schuldtitel nicht bloß vorläufig vollstreckbar ist, auch bei der Zwangsvollstreckung in den Miteigentumsanteil an einem G r u n d s t ü c k für anwendbar, vgl. Staudinger-Langhein, BGB, § 7 5 1 Rz. 8. 15

156 157

Hoffmann Hoffmann

JuS 1971, 20f.; S t a u d i n g e r - i a « ^ e / « , BGB, § 7 4 9 R z . 5 8 . JuS 1971, 20f.; Staudmger-Langhein, BGB, § 7 4 9 R z . 5 8 .

VII. Die Durchführung

der Teilung nach den $$ 752ff.

BGB

395

chungsansprüchen aus § 749 Abs. 1 BGB und den dinglichen Ansprüchen aus § § 9 8 5 , 1004 BGB zieht, gibt der Rechtsprechung Recht. Denn auch den Anspruch aus § 985 BGB hält die h.M. zwar für unabtretbar, aber nach § 857 Abs. 3 BGB für pfändbar 1 5 8 . Insoweit greift die geäußerte Kritik an der Rechtsprechung, die Bestimmung des § 8 5 7 Abs. 3 Z P O passe nicht auf die Pfändung schuldrechtlicher Ansprüche, zu kurz, denn es geht beim Aufhebungsrecht eben gerade nicht um die Pfändung eines schuldrechtlichen, sondern wie bei § 985 BGB um die Pfändung eines dinglichen Anspruchs. 9. D a s A u f h e b u n g s r e c h t in der Insolvenz Nach § 84 InsO erfolgt die Teilung eines gemeinschaftlichen Gegenstands bei einer Bruchteilsgemeinschaft außerhalb des Insolvenzverfahrens. Die Insolvenzfestigkeit des Aufhebungsrechts spricht für die hier vertretene dingliche und gegen die herrschende schuldrechtliche Interpretation. Nach der hier vertretenen Ansicht stellt § 749 Abs. 1 BGB für Miteigentum eine Modifizierung der § § 9 0 3 , 985, 1004 BGB im Innenverhältnis der Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft dar und hieraus folgt, dass das Aufhebungsrecht genauso insolvenzfest ist, wie die Rechte aus §§ 903, 985, 1004 BGB. Bereits in der gemeinrechtlichen Literatur ist verschiedentlich darauf hingewiesen worden, dass aus der - damals bereits herrschend angenommenen - schuldrechtlichen Rechtsnatur des Teilungsrechts an sich die Einordnung als Konkursforderung folgen müsste 1 ^ 9 .

VII. Die Durchführung

der Teilung nach den §$ 752 f f . BGB

1. Die Teilung in N a t u r n a c h § 7 5 2 B G B a)

Voraussetzungen

aa) Teilung des gemeinschaftlichen

Gegenstands

nach § 752 BGB

Nach § 752 S. 1 BGB erfolgt die Aufhebung der Gemeinschaft durch Teilung in Natur, wenn der gemeinschaftliche Gegenstand sich ohne Verminderung des Wertes in gleichartige, den Anteilen der Teilhaber entsprechende Teile zerlegen läßt. Die Teilung in Natur nach § 752 BGB steht zur Teilung durch Veräußerung nach § 753 BGB im Verhältnis der Alternativität, nicht eines Vor- und Nachrangs 1 6 0 . Ob die in Betracht kommenden Teile gleichartig sind, ist nach der Verkehrsanschauung zu entscheiden, wobei vollkommene Gleichheit nicht zu for158

Vgl. Wieling, Sachenrecht, S. 527. ' Immanuel Bekker, Die Aktionen des Römischen Privatrechts, S.367; Lammfromm, lung, Darlehen, Auflage und Umsatzvertrag, S . 2 6 7 . 160 MüKo-fC. Schmidt, BGB, § 752 Rz.2; E r m a n - A d e r h o l d , BGB, § 7 5 2 R z . l . I5

Tei-

396

§13 Die Aufhebung

der

Gemeinschaft

dem ist. Die Teile müssen so groß sein, dass sie den bisherigen Anteilen der Teilhaber entsprechen. Wird es also bei der Realteilung erforderlich, „Spitzen" durch Geld auszugleichen, ist der Fall des § 752 BGB nicht gegeben 161 . Außerdem scheidet die Realteilung nach § 752 BGB aus, wenn das Ganze, wie im Fall einer kompletten Sammlung, mehr wert ist als die Summe seiner Teile 162 . Teilbar sind beispielsweise Flüssigkeiten und Metalle 163 . Auch Grundstücke sind grundsätzlich teilbar, in der Regel werden die Grundstücksteile jedoch ungleichartig sein oder durch die Teilung eine Wertminderung eintreten, so dass aus diesen Gründen eine Realteilung nach § 752 BGB ausscheidet 164 . Bei Häusern deckt § 752 BGB nicht die Schaffung von Wohnungseigentum 165 . Forderungen sind teilbar, wenn sie auf teilbare Leistungen gerichtet sind 166 . Zwar können Forderungen nicht in einem natürlichen Sinne zerlegt werden. § 752 BGB eröffnet jedoch die Möglichkeit, im Wege der Teilabtretung nach § 398 BGB die ideellen Anteile an einer Forderung in reale Teilforderungen umzuwandeln 167 . Hierin liegt, worauf oben hingewiesen wurde, eine der dinglichen Dimensionen der Anerkennung der Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung, die es rechtfertigen, die Bruchteilsgemeinschaft an Forderungen zusammen mit der Forderungsabtretung und der Bestellung eines Pfandrechts an einer Forderung systematisch in einem zu einem allgemeinen Vermögensrecht erweiterten Sachenrecht zu verorten 168 . bbj Die Teilung mehrerer gemeinschaftlicher nach §752 S.l, 2. Alt. BGB

Gegenstände

Die Aufhebung der Gemeinschaft durch Teilung in Natur ist nach § 752 S. 1, 2. Alt. BGB auch dann möglich, wenn mehrere Gegenstände gemeinschaftlich sind und diese sich ohne Verminderung des Wertes in gleichartige, den Anteilen der Teilhaber entsprechende Teile zerlegen lassen. Zu denken ist dabei an Fälle gleichartiger Warenvorräte, Wertpapiere oder von Geld. Wie bereits dargelegt, ist die Vorschrift des § 752 S. 1, 2. Alt. BGB Ausfluss von § 242 BGB und kann nicht für die These von der einen einheitlichen Gemeinschaft an mehreren Gegenständen herangezogen werden 169 . Weil es um eine schuldrechtliche Einschränkung der an sich auf jeden einzelnen Gegenstand zu beziehenden Aufhebungsbefugnisse geht, greift § 752 S. 1 BGB nur insoweit ein, als ein gemein161 162 163 164 165 166 167 168 169

Staudinger-Langhein, BGB, § 752 Rz. 9; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 752 Rz. 10. Staudinger-Langhein, BGB, § 752 Rz. 11. Staudinger-Langhein, BGB, § 752 Rz. 14. Staudinger-Langhein, BGB, § 752 Rz. 15. Staudinger-Langhein, BGB, § 752 Rz. 18. RGZ 64, 120ff. (122); MüKo-K. Schmidt, BGB, § 752 Rz. 19. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 752 Rz. 19. Siehe oben S.138ff. Siehe oben S. 376 ff.

VII. Die Durchführung

der Teilung nach den §§752ff.

BGB

397

schaftlicher Vorrat auch tatsächlich teilbar ist. Verbleibt ein unteilbarer Rest, so ist dieser nach § 753 BGB zu veräußern. Die Statuierung einer einheitlichen Gemeinschaft an mehreren Gegenständen, die entweder nur nach § 7 5 2 BGB oder nach § 753 BGB aufgehoben werden kann, findet nicht statt. Abzulehnen ist daher die von Huber und Langhein vertretene Ansicht, eine einheitliche Gemeinschaft müsse auch in einem einheitlichen Verfahren geteilt werden 1 7 0 .

b) Die Zerlegung des gemeinschaftlichen

Gegenstands

Die Zerlegung des Gegenstands in reale Teile, welche den ideellen Anteilen der Teilhaber entsprechen, ist Realakt 1 7 1 . Auf die Durchsetzung dieses Realakts bezieht sich das Aufhebungsrecht aus § 7 4 9 Abs. 1 BGB. Jeder Teilhaber hat nach § 7 4 9 Abs. 1 BGB die Befugnis, die Zerlegung selbst vorzunehmen, und kann zu diesem Zweck auf die in § 7 4 9 Abs. 1 BGB mitenthaltenen Herausgabe-, Duldungs- und Unterlassungsansprüche zurückgreifen. Die Befugnis zum Zerlegen des Gegenstands ist ein Ausschnitt aus der dinglichen Befugnis, mit dem Gegenstand nach Belieben zu verfahren, und dementsprechend handelt es sich bei den Aufhebungsverwirklichungsansprüchen um dingliche Ansprüche. Bei Grundstücken müssen die Abschreibungsunterlagen nach § 2 GBO beim Grundbuch eingereicht werden, die Teilung gegenüber dem Grundbuchamt erklärt und eine Eintragung unter zwei Nummern erfolgen. Da jeder Teilhaber nach § § 7 4 9 Abs. 1, 7 5 2 BGB befugt ist, die Zerlegung selbst vorzunehmen, kann jeder Teilhaber alleine die Teilung gegenüber dem Grundbuch erklären. Liegen die Voraussetzungen für eine Aufhebung nach §§ 7 4 9 Abs. 1, 7 5 2 BGB nicht vor, können die anderen Teilhaber nach § 743 Abs. 2 BGB Unterlassung oder Rücknahme der Teilungserklärung verlangen. Umgekehrt trifft einen Teilhaber aber auch nicht die Pflicht, an der Zerlegung des gemeinschaftlichen Gegenstands mitzuwirken 1 7 2 . Eine solche Pflicht wäre nur schuldrechtlich begründbar. Auf der Ebene der Zerlegung zwecks Aufhebung geht es jedoch ausschließlich um die Verteilung und Durchsetzung dinglicher Befugnisse. Die Befugnis zur Zerlegung ist auf die Zuordnung der ideellen Anteile genauso zurückführbar wie das Recht zur Passivität. Miteigentümer können sich eben (wenn auch nur in eingeschränktem Maße) wie Alleineigentümer verhalten. Erst wenn es, wie im nächsten Schritt, um eine Neuzuordnung, nämlich die Umwandlung der ideellen Anteile an dem ganzen Gegenstand in Alleinberechtigungen an realen Teilen geht, kommen schuldrechtliche Pflichten mit ins Spiel.

1 7 0 Staudinger-Haber, 12. Aufl., BGB, § 7 5 2 Rz.6; Staudinger-Langhein, gegen Huber und Langhein auch MüKo-K. Schmidt, BGB, § 752 Rz. 14. 171 Staudinger-Langhein, BGB, § 7 5 2 R z . 2 0 . 1 7 2 AA MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 4 9 Rz.41.

BGB, § 7 5 2 Rz.6;

398

§13 Die Aufhebung

der

Gemeinschaft

c) Die schuldrechtlichen Ansprüche auf Mitwirkung an einer Losentscheidung nach § 752 S. 2 BGB und auf Verschaffung einer Alleinberechtigung an einem realen Teil Die Ebene der aus der Zuordnung der ideellen Anteile sich ergebenden dinglichen Befugnisse und Ansprüche wird innerhalb des Aufhebungsverfahrens erst mit dem schuldrechtlichen Anspruch auf Verschaffung einer Alleinberechtigung an einem realen Teil der zerlegten Sache verlassen. Die Schaffung von Alleinberechtigungen an den realen Teilen impliziert einen Wechsel in der Zuständigkeitsordnung. Im Falle gleicher Anteile müssen die zerlegten Teile den einzelnen Teilhaber zugewiesen werden, was nach § 752 S. 2 BGB durch das Los geschieht. Sodann hat jeder Teilhaber gegen die anderen einen Anspruch auf die nach § 747 S.2 BGB für die Verschaffung der Alleinberechtigung notwendige Mitwirkung. Die Ansprüche auf Mitwirkung bei der Losentscheidung und der Schaffung der Alleinberechtigungen sind schuldrechtlicher Natur. Anders als das Aufhebungsrecht und die Benutzungs- bzw. Verwaltungsrechte entstehen diese Ansprüche nicht schon aufgrund der bloßen dinglichen Zuordnung der ideellen Anteile, sondern sie entstehen (insoweit besteht eine Ähnlichkeit zu den Ansprüchen aus § 748 BGB auf Lasten- und Kostenausgleich) erst im Verlauf des Gemeinschaftsverhältnisses aufgrund bestimmter Handlungen, nämlich der Durchsetzung der Aufhebung im Wege der Zerlegung zwecks Realteilung. Der Anspruch auf Verschaffung von Alleinberechtigungen bei der Realteilung nach § 752 BGB gleicht ferner dem Anspruch auf Teilung des Veräußerungserlöses bei § 753 BGB. Auch der Anspruch auf Teilung des Veräußerungserlöses entsteht erst durch Vornahme einer Handlung, die zu dem Gemeinschaftsverhältnis hinzu kommt, nämlich der Veräußerung des gemeinschaftlichen Gegenstands, und ist auf die Schaffung neuer dinglicher Zuordnungen gerichtet. Die Ansprüche auf Verschaffung von Alleinberechtigungen aus § 752 BGB und auf Teilung des Veräußerungserlöses nach § 753 BGB lassen sich daher auch als (schuldrechtliche) Neuzuordnungsansprüche bezeichnen. Als solche sind sie von dem (dinglichen) Aufhebungsrecht aus § 749 Abs. 1 BGB und den damit verbundenen (dinglichen) Aufhebungsverwirklichungsansprüchen scharf zu unterscheiden.

d) Die Erfüllung des Anspruchs

auf Verschaffung

einer

Alleinberechtigung

Während das Aufhebungsrecht selbst auf die Ausübung einer aus der Zuordnung der ideellen Anteile fließenden Befugnis gerichtet ist, geht es bei dem im Zuge der Zerlegung des gemeinschaftlichen Gegenstands entstehenden Anspruch auf Verschaffung einer Alleinberechtigung um einen Wechsel in der Zuständigkeitsordnung. Dieser Wechsel ist mittels Verfügungsgeschäft zu erfüllen, auf das die für den gemeinschaftlichen Gegenstand geltenden Regeln Anwendung finden 1 7 3 . Es haben also bei gemeinschaftlichen Grundstücken Auflassung und Ein-

VII. Die Durchführung

der Teilung nach den §§ 752ff.

BGB

399

tragung in das Grundbuch stattzufinden, bei beweglichen Sachen Einigung und, falls an dem zerlegten Teil nicht schon Mitbesitz besteht, Übergabe und bei einer gemeinschaftlichen Forderung Teilzession. Die Verfügungen setzen nach § 747 S.2 BGB die Mitwirkung aller Teilhaber voraus. Mit der erfolgreichen Zuordnung der realen Teile erlöschen die ideellen Anteile und die Gemeinschaft ist beendet.

2. Die Teilung durch Veräußerung nach § 753 BGB a)

Voraussetzungen

Die Teilung durch Veräußerung des gemeinschaftlichen Gegenstands erfolgt nach § 753 BGB, wenn die Teilung in Natur ausgeschlossen ist. Abzulehnen ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs, wonach sich der die Aufhebung betreibende Teilhaber auf eine vom anderen Teil vorgeschlagene und vom Richter gebilligte Realteilung verweisen lassen muß, wenn einerseits die Versteigerung die widersprechende Partei wesentlich härter treffen würde, als das im allgemeinen der Fall ist, und wenn außerdem dem betreibenden Teil aus Gründen der Entstehung der Gemeinschaft oder des ihr beiderseits zugrunde gelegten Zwecks angesonnen werden kann, darauf Rücksicht zu nehmen 1 7 4 . Es ging in dem Fall um den nach § 753 BGB zu versteigernden Grundbesitz zweier Schwestern, welcher wesentliche Lebensgrundlage einer der beiden war. Das Recht, die Gemeinschaft durch Veräußerung des gemeinschaftlichen Gegenstands aufzuheben, ist auf die dingliche, individuelle Befugnis jedes Teilhabers zurückzuführen, nach Belieben mit dem gemeinschaftlichen Gegenstand zu verfahren. Die Gemeinschaft ist kein Schuldverhältnis, bei dessen Entstehung persönliche Umstände der Teilhaber mit einfließen oder dem gar eine gemeinsame Zwecksetzung der Teilhaber zugrunde liegt. Möglicherweise gehen Teilhaber neben der Gemeinschaft ein Schuldverhältnis ein, es kann etwa beim Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks neben der Gemeinschaft eine Gesellschaft bestehen 175 . Ohne ein solches Schuldverhältnis kann die Aufhebung der Gemeinschaft durch Veräußerung des gemeinschaftlichen Gegenstands nach §§ 748, 753 BGB mit der gleichen Härte verfolgt werden, mit der ein Alleineigentümer Herausgabe seiner Sache vom Besitzer nach § 985 BGB verlangen kann, um mit dieser nach § 903 BGB nach Belieben verfahren zu können. Deshalb können, entgegen einer zuweilen vertretenen Ansicht, auch nicht etwa ideelle Interessen, wie beispielsweise die Erhaltung ei-

175

Staudinger -Langhein, BGB, § 7 5 2 R z . 2 2 . B G H Z 58, 146ff. 175 Vgl. zur Möglichkeit des F.inhergehens besonderer Schuldverhältnisse mit einer Bruchteilsgemeinschaft wie z.B. einer Gesellschaft M ü K o - K . Schmidt, BGB, § 741 Rz. 34; StaudingerLanghein, BGB, § 7 4 1 R z . 2 6 4 . 174

400

§13 Die Aufhebung der

Gemeinschaft

nes Familienerbstücks, eine Durchbrechung des § 7 5 3 B G B rechtfertigen 1 7 6 . Die Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft stehen sich nicht als Familienmitglieder, sondern so wie Alleineigentümer und Besitzer bei § 9 8 5 B G B gegenüber. Der Bundesgerichtshof hat in einer anderen Entscheidung hingegen die Ansicht vertreten, aus dem Innenverhältnis der Teilhaber untereinander könne sich sogar die Pflicht eines Miteigentümers ergeben, den anderen zum Alleininhaber zu m a c h e n 1 7 7 . In dem konkreten Fall sollte sich diese Verpflichtung nach Ehescheidung für eine Frau ergeben, deren Ehemann sämtliche mit dem Erwerb des gemeinschaftlichen Grundstücks und mit dem Hausbau verbundenen finanziellen Verpflichtungen allein erfüllt hatte, außerdem den Bau durch eigene Arbeit gefördert und das Grundstück als Grundlage seiner Altersversorgung erworben hatte, während die Tätigkeit der Ehefrau nicht über die nach § 1 3 5 6 B G B hinausgegangen war. Zweifelhaft ist, o b die Entscheidung sich vielleicht auf nachwirkende Treuepflichten der Ehefrau aus dem ehemaligen Eheverhältnis stützen ließe. Dagegen spricht, dass das Gesetz die Rechte und Pflichten aus einer Ehescheidung abschließend regelt. Aus dem Innenverhältnis von Miteigentümern als solchen läßt sich eine Pflicht, einen anderen Miteigentümer zum Alleininhaber zu machen, entgegen der Entscheidung des B G H nicht ableiten 1 7 8 .

b) Die Durchführung

der

Veräußerung

Jeder Teilhaber ist unter den Voraussetzungen von § § 7 4 9 Abs. 1, 7 5 3 B G B zur Veräußerung des gemeinschaftlichen Gegenstands befugt. Die Durchführung der Veräußerung nach § 7 5 3 B G B entspricht der Zerlegung des gemeinschaftlichen Gegenstands bei der Realteilung nach § 7 5 2 B G B . Es geht um einen Ausschnitt aus der dinglichen Befugnis, nach Belieben mit dem gemeinschaftlichen Gegenstand zu verfahren. Eine Mitwirkungspflicht der anderen Teilhaber gibt es nicht, diese sind nur zur Duldung der Veräußerung und zur Unterlassung von Störungen verpflichtet. Eine schuldrechtliche Verpflichtung, zusammen mit anderen Teilhabern als Verkäufer aufzutreten, ist in den §§ 7 4 9 Abs. 1, 7 5 3 B G B nicht enthalten und schon gar nicht vermitteln diese Vorschriften dem die Veräußerung betreibenden Teilhaber Vertretungsmacht gegenüber anderen auflösungsunwilligen Teilhabern. M i t wem welche Verträge bei der Veräußerung des gemeinschaftlichen Gegenstands zustande k o m m e n , wird in §§ 7 4 9 Abs. 1, 7 5 3 B G B nicht geregelt. Der Klarheit halber sollte deshalb bei § 7 5 3 B G B von der Veräußerung und nicht dem Verkauf des gemeinschaftlichen Gegenstands gesprochen werden.

176 So aber A. Esser, Rechtsprobleme der Gemeinschaftsteilung, S. 92ff.; MüKo-K. Schmidt, BGB, §753 Rz.8. 1 7 7 BGHZ 68, 299ff. 178 Dem BGH folgend aber MuKo-K. Schmidt, BGB, § 753 Rz. 8.

VII. Die Durchführung

der Teilung nach den $$ 752 f f . BGB

401

Die Veräußerung des gemeinschaftlichen Gegenstands erfolgt nach den Vorschriften über den Pfandverkauf, bei Grundstücken durch Zwangsversteigerung. Bei Grundstücken ordnet das Vollstreckungsrecht nach § 180 Abs. 1 i. V.m. § 1 5 Z V G die Versteigerung schon auf Antrag nur eines Teilhabers an. Bestreiten die übrigen Teilhaber das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Aufhebung, bleibt ihnen die Drittwiderspruchsklage analog § 771 ZPO 1 7 9 . Dementsprechend kann ein Teilhaber bei einer Gemeinschaft an beweglichen Sachen die Veräußerung nach den §§ 1233ff. BGB betreiben, ohne vorher die Einwilligung aufhebungsunwilliger Teilhaber erzwingen zu müssen. Liegen die Voraussetzungen für die Aufhebung nicht vor, können die aufhebungsunwilligen Teilhaber Herausgabe- und Unterlassungsansprüche nach § 7 4 3 Abs. 2 BGB geltend machen. Nach erfolgtem Zuschlag ( § 9 0 ZVG) oder der Veräußerung des Gegenstands nach Pfandrechtsgrundsätzen (§ 1 2 4 7 S.2 BGB) tritt der Erlös an die Stelle des gemeinschaftlichen Gegenstands 180 . Dingliche Belastungen des gemeinschaftlichen Gegenstands setzen sich am Erlös fort 1 8 1 .

c) Die Teilung des Erlöses Der Anspruch auf Teilung des Erlöses aus § 753 BGB richtet sich auf die Verschaffung von Alleinberechtigung an einem realen Teil des Erlöses. Er steht auf einer Stufe mit dem Anspruch auf Verschaffung eines realen Teils an dem zerlegten Gegenstand bei der Realteilung nach § 7 5 2 BGB. Haben die Teilhaber den Erlös in bar eingezogen, ist in Natur zu teilen 182 . Ist der Erlös auf ein gemeinsames Bankkonto eingezahlt worden, so ist die Forderung gegen die Bank, ebenfalls real mittels Teilzession, zu teilen 183 . Der Anspruch auf Erlösteilung ist immer auf einen Wechsel in der Zuständigkeitsordnung gerichtet, es geht also nicht mehr wie noch bei der Veräußerung des gemeinschaftlichen Gegenstands um die Geltendmachung eines Rechts, welches der Zuordnung der ideellen Anteile entspringt. Daher ist der Anspruch auf Erlösteilung schuldrechtlicher Natur und von dem dinglichen Aufhebungsrecht und den mit ihm verbundenen Aufhebungsverwirklichungsansprüchen zu unterscheiden. Der Anspruch auf Teilung des Erlöses entsteht nicht schon mit dem Gemeinschaftsverhältnis als solchem, sondern erst im Laufe des Gemeinschaftsverhältnisses, wenn bestimmte Handlungen (Veräußerung des gemeinschaftlichen Gegenstands zwecks Teilung) zu diesem hinzukommen. Dies hat er mit dem Anspruch auf Verschaffung eines rea1 7 9 Str., vgl. Staudinger -Langhein, BGB, § 7 4 9 Rz. 74; MüKo-fC. Schmidt, BGB, § 749 Rz. 19; BGH W M 1984, 538f.); BayObLG NJW 1971; anders LG Köln MDR 1970, 418: Antrag sei nichtig. 1 8 0 MüKo-K. Schmidt, BGB, § 753 Rz.31. 181 BGHZ 52, 99ff. 182 Staudinger-Langhein, BGB, § 7 5 3 Rz.22. 183 Staudinger-Langhein, BGB, § 7 5 3 Rz.22.

402

§ 13 Die Aufhebung

der

Gemeinschaft

len Teils an dem zerlegten G e g e n s t a n d a u s § 7 5 2 B G B g e m e i n . Bei beiden A n s p r ü c h e n h a n d e l t es sich u m ( s c h u l d r e c h t l i c h e ) N e u z u o r d n u n g s a n s p r ü c h e , die (so wie a u c h der A n s p r u c h a u f L a s t e n - und K o s t e n a u s g l e i c h ) nicht Teil des G e m e i n s c h a f t s v e r h ä l t n i s s e s im e n g e r e n , g e g e n s t a n d s b e z o g e n e n Sinne sind. Sie sind v o m A u f h e b u n g s r e c h t n a c h § 7 4 9 A b s . 1 B G B und dessen D u r c h s e t z u n g strikt zu t r e n n e n und die d i n g l i c h e n G r u n d s ä t z e , w e l c h e für das A u f h e b u n g s r e c h t h e r a u s g e a r b e i t e t w u r d e n , finden bei ihnen k e i n e A n w e n d u n g .

3 . Die bei der B e h a n d l u n g der N e u z u o r d n u n g s a n s p r ü c h e aus §§ 7 5 2 , 7 5 3 B G B im Unterschied zur B e h a n d l u n g des (dinglichen) A u f h e b u n g s r e c h t s geltenden schuldrechtlichen Regeln a)

Entstehung

D a s A u f h e b u n g s r e c h t e n t s t e h t z u s a m m e n m i t der G e m e i n s c h a f t im selben Z e i t p u n k t . N a c h der h i e r v e r t r e t e n e n A n s i c h t ist das d a m i t zu e r k l ä r e n , dass die A n teilsrechte m o d i f i z i e r t e V o l l r e c h t e sind und im A u f h e b u n g s r e c h t die m o d i f i z i e r t e B e f u g n i s liegt, n a c h Belieben m i t d e m g e m e i n s c h a f t l i c h e n G e g e n s t a n d zu v e r f a h ren. D a s A u f h e b u n g s r e c h t e n t s t e h t d a h e r gleichzeitig mit den A n t e i l e n , so wie die B e f u g n i s a u s § 9 0 3 B G B und A l l e i n e i g e n t u m gleichzeitig e n t s t e h e n . H i n g e g e n liegt der E n t s t e h u n g s g r u n d der N e u z u o r d n u n g s a n s p r ü c h e a u s § § 7 5 2 , 7 5 3 B G B , a l s o der A n s p r ü c h e a u f V e r s c h a f f u n g v o n A l l e i n b e r e c h t i g u n g an e i n e m realen Teil des zerlegten G e g e n s t a n d s o d e r des E r l ö s e s , n i c h t im A n t e i l s r e c h t selbst, sondern in der V o r n a h m e einer H a n d l u n g , e n t w e d e r der Z e r l e g u n g des G e g e n s t a n d s o d e r dessen V e r ä u ß e r u n g . E r s t m i t der V o r n a h m e dieser H a n d l u n g e n g e l a n g e n die N e u z u o r d n u n g s a n s p r ü c h e zur E n t s t e h u n g . Sie ä h n e l n d a h e r dem A n s p r u c h aus § 7 4 8 B G B a u f L a s t e n - und K o s t e n a u s g l e i c h , der e b e n f a l l s n i c h t s c h o n m i t dem G e m e i n s c h a f t s v e r h ä l t n i s als s o l c h e m g e g e b e n ist, s o n d e r n erst a u f g r u n d der V o r n a h m e p e r s ö n l i c h e r H a n d l u n g e n , der T ä t i g u n g von A u f w e n d u n g e n , ents t e h t 1 8 4 . D i e N e u z u o r d n u n g s a n s p r ü c h e a u s § § 7 5 2 , 7 5 3 B G B sind d a h e r z w a r s c h u l d r e c h t l i c h e A n s p r ü c h e , g e h ö r e n a b e r g e n a u s o w i e der L a s t e n - und K o s t e n tragungsanspruch aus § 7 4 8 B G B nicht zum Gemeinschaftsverhältnis

selbst,

s o n d e r n t r e t e n zu diesem h i n z u . D i e s e s c h u l d r e c h t l i c h e n A n s p r ü c h e k ö n n e n daher n i c h t für die v o n der h . M . v e r t r e t e n e T h e s e v o n der G e m e i n s c h a f t als e i n e m Schuldverhältnis herangezogen werden.

b)

Erfüllung

Während

die m i t d e m

Aufhebungsrecht

verbundenen

Aufhebungsverwirk-

l i c h u n g s a n s p r ü c h e sich a u f H e r a u s g a b e - , D u l d u n g s - und U n t e r l a s s u n g s a n s p r ü -

184

Vgl. Kohler,

Zeitschrift für französisches Zivilrecht VIII, S. 177.

VII. Die Durchführung

der Teilung nach den §§ 7S2ff.

BGB

403

che beschränken, sind die (schuldrechtlichen) Neuzuordnungsansprüche aus § § 7 5 2 , 753 BGB auf eine Verfügung gerichtet. Das liegt daran, dass mit den Neuzuordnungsansprüchen die Ebene der durch die Anteilsrechte bewirkten Zuordnung verlassen und eine neue Z u o r d n u n g von Alleinberechtigungen erreicht werden soll. Hierzu ist es bei § 752 BGB notwendig, dass die zerlegten Teile nach den für das Vollrecht geltenden Regeln auf die Teilhaber übertragen werden. Bei Miteigentum an beweglichen Sachen finden die §§ 929ff. BGB, bei Miteigentum an Grundstücken die §§ 873ff. BGB Anwendung 1 8 5 . Nicht anders verhält es sich mit der Erlösteilung nach § 7 5 3 BGB 186 . Die Verschaffung von Alleineigentum an bar eingezogenem Geld erfolgt nach § 929 BGB. Liegt das Geld auf einem Konto bei einer Bank, ist die Forderung durch Teilzession nach § 398 BGB zu teilen.

c)

Verjährung

Das Recht zur Aufhebung der Gemeinschaft unterliegt nach § 758 BGB nicht der Verjährung. Die Unverjährbarkeit des Aufhebungsrechts ist aus dessen dinglicher Rechtsnatur erklärbar. Es unterliegt genausowenig der Verjährung wie die Befugnis des Alleineigentümers nach § 903 BGB, nach Belieben mit seiner Sache zu verfahren. Die Verjährungsregelung des § 758 BGB findet keine Anwendung auf die schuldrechtlichen Neuzuordnungsansprüche aus § § 7 5 2 , 753 BGB, die nicht mehr die Z u o r d n u n g der dinglichen Anteilsrechte verwirklichen, sondern auf die Verschaffung einer neuen, dinglichen Alleinberechtigung gerichtet sind. Diese Ansprüche entstehen mit Beendigung der Zerlegung bzw. des Verkaufs des gemeinschaftlichen Gegenstands und unterliegen der Verjährung nach den §§ 195 ff. BGB.

d) Abtretung

und

Pfändung

Die unterschiedslose schuldrechtliche Qualifizierung des Aufhebungsrechts einerseits und der aus dem Vollzug der Aufhebung resultierenden Ansprüche aus § § 7 5 2 , 753 BGB andererseits verleitet dazu, die Frage nach der Abtretbarkeit und Pfändbarkeit der Neuzuordnungsansprüche mit der Frage der Abtretbarkeit und Pfändbarkeit des Aufhebungsrechts in eins zu setzen. So ist etwa zu lesen, der Teilungs- und Auszahlungsanspruch sei im Aufhebungsanspruch schon mit inbegriffen und die isolierte Abtretung daher ebenso unzulässig wie die des Aufhebungsanspruchs selbst 1 8 7 . Dabei wird bereits übersehen, dass die Teilungsund Auszahlungsansprüche überhaupt erst im Zuge der D u r c h f ü h r u n g der Auf18i

Staudinger-Langte/«, BGB, § 7 5 2 R z . 2 2 . Vgl. Staudinger -Langhein, BGB, § 7 5 3 R z . 2 2 . 187 Staudinger-La«^e/'tt, BGB, § 7 5 2 Rz. 32; Staudinger-ders., BGB, § 7 5 3 R z . 2 4 ; Staudinger-ders., BGB, § 7 4 7 R z . 6 0 . 186

404

§13

Die Aufhebung

der

Gemeinschaft

hebung entstehen, also anders als das Aufhebungsrecht nicht schon mit dem bloßen Bestehen einer Gemeinschaft gegeben sind. Als selbständige neben dem Aufhebungsrecht bestehende Ansprüche werden die Zuweisungsansprüche („das, was einem Teilhaber bei einer Aufhebung gebührt") daher zu Recht von K. Schmidt angesehen 188 , der konsequenterweise seine Ansicht von der Unübertragbarkeit des Aufhebungsrechts auch nicht auf die Zuweisungsansprüche überträgt 1 8 9 . Tatsächlich wirft die Abtretung und Pfändung der Neuzuordnungsansprüche nicht dieselben Probleme wie die Abtretung und Pfändung des Aufhebungsrechts auf. Das Problem der Übertragung des Aufhebungsrechts liegt in der Frage der Übertragbarkeit dinglicher Ansprüche. Zentraler Gesichtspunkt ist hier die Stellung eines Sondernachfolgers in das dingliche Anteilsrecht. Das Anteilsrecht darf auf einen Sondernachfolger nicht als leere Hülse, also ohne das Aufhebungsrecht, übergehen. Diese für die Abtretung dinglicher Ansprüche typische Problemstellung, die sich so auch bei der Abtretung der Ansprüche aus §§ 9 8 5 , 1 0 0 4 BGB stellt, ergibt sich bei der Abtretung der Zuweisungsansprüche aus §§ 7 5 2 , 753 BGB nicht. Denn die Zuweisungsansprüche entstehen als künftige Ansprüche in der Person desjenigen, der die Aufhebung rechtmäßig betreibt. Wenn ein Teilhaber seine Aufhebungsverwirklichungsansprüche und Zuweisungsansprüche an X und hernach seinen Anteil an Y überträgt, so erlöschen die Aufhebungsverwirklichungsansprüche in der Person des X und entstehen in der Person des Y neu. In diesem Fall kann nur noch Y und nicht mehr X die Aufhebung durch Realteilung oder Veräußerung des gemeinschaftlichen Gegenstands durchsetzen und dementsprechend entstehen die Neuzuordnungsansprüche von vornherein in der Person des Y. Die Übertragung der künftigen Neuzuordnungsansprüche des ursprünglichen Teilhabers an X gehen ins Leere. Bei den Neuzuordnungsansprüchen handelt es sich eben nicht, wie bei den Aufhebungsverwirklichungsansprüchen, um dingliche Ansprüche, welche der Zuordnung des gemeinschaftlichen Gegenstands entspringen, sondern um schuldrechtliche Folgeansprüche, die zu dem Gemeinschaftsverhältnis hinzutreten. e) Die Geltendmachung

in der Insolvenz eines Teilhabers

Die -Neuzuordnungsansprüche können in der Insolvenz eines Teilhabers nach § 84 S. 1 InsO außerhalb des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden. Es besteht insoweit also kein Unterschied zur Geltendmachung der (dinglichen) Aufhebungsverwirklichungsansprüche. Darin ist solange kein Widerspruch zum schuldrechtlichen Charakter der Neuzuordnungsansprüche zu sehen, als der dingliche, ideelle Anteil des die Neuzuordnung geltend machenden Teilhabers in 188 189

MüKo-K. Schmidt, BGB, §749 Rz.24. MüKo-K. Schmidt, BGB, §749 Rz.24

VII. Die Durchführung der Teilung nach den §§ 752ff. BGB

405

die Insolvenz eines anderen Teilhabers „hineingewachsen" ist. Denn die Neuzuordnungsansprüche richten sich in diesem Fall nur auf ein Surrogat für das an sich insolvenzfeste dingliche Anteilsrecht. Auch nach Zerlegung bzw. Veräußerung des gemeinschaftlichen Gegenstands bestehen die ideellen Anteile an den zerlegten Teilen oder dem Veräußerungserlös f o r t 1 9 0 . Deshalb macht es keinen Unterschied, o b die Insolvenz eines Teilhabers erst nach der Zerlegung bzw. Veräußerung oder bereits im Zeitpunkt eines Aufhebungsbegehrens eingetreten war. Wird ein Teilhaber allerdings insolvent, nachdem die ideellen Anteile auch an den zerlegten Teilen oder dem Erlös untergegangen sind, so handelt es sich bei den jetzt noch bestehenden Ansprüchen anderer Teilhaber tatsächlich nur noch um Insolvenzforderungen nach § 3 8 InsO. Ein solcher Untergang der ideellen Anteile kann etwa in Folge einer Verbindung oder Vermischung nach § § 9 4 7 , 9 4 8 B G B eintreten. Bei der Veräußerung des gemeinschaftlichen Gegenstands nach § 7 5 3 B G B k o m m t es nicht zur Entstehung ideeller Anteile am Erlös, wenn ein einzelner Teilhaber aufgrund von Auftrag den Erlös im eigenen N a m e n einzieht. Wird der mit der Einziehung beauftragte Teilhaber hernach insolvent, so handelt es sich bei den Ansprüchen der anderen Teilhaber aus § 6 6 7 B G B ebenfalls um Insolvenzforderungen nach § 3 8 InsO.

f) Vereinbarungen

über die

Neuzuordnungsansprüche

Aufhebungsvereinbarungen können nach § 7 4 9 Abs. 2 B G B aus wichtigem Grund gekündigt werden, wovon durch Vereinbarung nicht abgewichen werden kann. N a c h § 7 5 1 S. 1 B G B wirken Aufhebungsvereinbarungen auch gegen den Sondernachfolger in ein Anteilsrecht und sie sind bei Miteigentum an Grundstücken zu diesem Zwecke nach § 1 0 1 0 Abs. 1 B G B in das Grundbuch eintragbar. Schließlich bedürfen Aufhebungsvereinbarungen bei Miteigentum an Grundstücken nicht der F o r m des § 3 1 1 b B G B . Bei Vereinbarungen über die Neuzuordnungsansprüche ist all dies anders. Wird etwa einem Teilhaber ein höherer Teil vom Gewinn zugesprochen, als seinem Anteil entspricht, so ist diese Vereinbarung nicht aus wichtigem Grund k ü n d b a r 1 9 1 . Die Vereinbarung wirkt nicht gegen Sondernachfolger und ist nicht in das Grundbuch eintragbar 1 9 2 . Wird bei Miteigentum eines nach § 7 5 2 B G B teilbaren Grundstücks einem Teilhaber ein größerer realer Teil versprochen, als seinem Anteil entspricht, so bedarf diese Vereinbarung der F o r m des § 3 1 1 b B G B 1 9 3 . N a c h der hier vertretenen Ansicht ist die unterschiedliche Behandlungsweise von Aufhebungsvereinbarungen und 190 Vgl. für den Veräußerungserlös im Rahmen von § 753 BGB MüKo-K. Schmidt, BGB, §753 Rz.30. 191 Staudinger -Langhein, BGB, §749 Rz.61 192 Staudinger -Langhein, BGB, §751 Rz.15. 193 BGH DNotZ 1973, 471ff. (473); MüKo-K. Schmidt, BGB, §749 Rz.32; Erman-/Werhold, BGB, § 749 Rz. 10; Staudinger-La«gfcem, BGB, § 749 Rz.28.

406

§13 Die Aufhebung

der

Gemeinschaft

Vereinbarungen über die Neuzuordnungsansprüche mit der verschiedenen Rechtsnatur dieser Vereinbarungen begründbar. Vereinbarungen über die Neuzuordnungsansprüche modifizieren punktuell entstehende schuldrechtliche Ansprüche, die zu dem an sich dinglichen Gemeinschaftsverhältnis hinzutreten. Ein gesetzliches Recht zur Kündigung aus wichtigem Grunde ist hier genauso wenig von Nöten wie bei Kaufverträgen. Auch Drittwirkung für und gegen Sondernachfolgern kommt Vereinbarungen über die Neuzuordnungsansprüche, anders als Aufhebungsvereinbarungen nach §751 BGB, mangels streng gegenständlichen Bezugs nicht zu.

VIII. Schuldberichtigung

aus dem gemeinschaftlichen

nach §§755,

756

Gegenstand

BGB

1. G r u n d g e d a n k e der Regelungen von § § 7 5 5 , 756 BGB Im Gegensatz zur Gesellschaft gibt es bei der Gemeinschaft keine vollständige Vermögensauseinandersetzung 194 . Das liegt an dem das gesamte Gemeinschaftsrecht durchziehenden Spezialitätsprinzip, nach dem die Gemeinschaft immer nur an einem einzigen Gegenstand besteht. Die Anteile sind frei verfügbare, selbständige Vermögensobjekte, die nicht für die Zwecke der Gemeinschaft gebunden sind. Es tritt daher keine Verhaftung für Forderungen ein, welche sich auf die Gemeinschaft gründen 195 . Im Außenverhältnis zu Gläubigern gilt dies uneingeschränkt. Für das Innenverhältnis der Teilhaber untereinander enthalten die §§755, 756 BGB hingegen punktuelle Durchbrechungen dieses Prinzips. Als Grundbestimmung ist dabei § 756 BGB zu lesen, wonach ein Teilhaber bei der Aufhebung der Gemeinschaft die Berichtigung von auf dem Gemeinschaftsverhältnis gründenden Forderungen aus dem gemeinschaftlichen Gegenstand verlangen kann. Erst durch die Zweite Kommission ist als Ergänzung hierzu die in § 755 Abs. 1 BGB Gesetz gewordene Bestimmung eingefügt worden, wonach jeder Teilhaber auch dann die Berichtigung einer Schuld aus dem gemeinschaftlichen Gegenstand verlangen kann, wenn die Teilhaber als Gesamtschuldner für eine Verbindlichkeit haften, die sie in Gemäßheit des § 748 BGB nach dem Verhältnis ihrer Anteile zu erfüllen haben oder die sie zum Zwecke der Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit eingegangen sind 196 . Die Berichtigungsansprüche aus dem gemeinschaftlichen Gegenstand können nach § 755 Abs. 2 BGB auch gegen Sondernachfolger in den ideellen Anteil geltend gemacht werden 197 . Au194

Vgl. BGH NJW-RR 2001, 369. Planck-Lo6«, BGB, Anm. vor §§755, 756. 196 Vgl. Prot. II, S. 763. 197 Die Erste Kommission hatte eine Wirkung des Vorzugsrechts gegenüber Rechtsnachfolgern noch abgelehnt, vgl. Mot. II, S. 886. 195

VIII.

Schuldberichtigung

aus dem gemeinschaftlichen

Gegenstand

407

ßerdem enthält § 7 5 5 Abs. 3 BGB eine Ausnahme zu § 7 5 2 BGB. Auch soweit der Gegenstand in Natur teilbar ist, ist er bei der Aufhebung der Gemeinschaft nach § 753 zu verkaufen, soweit dies zur Berichtigung der Ansprüche erforderlich ist. In der Insolvenz eines Teilhabers gewähren die §§ 755, 756 BGB ein Recht auf abgesonderte Befriedigung (§ 84 Abs. 1 S . 2 InsO). Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hindert also die Berichtigung der Verbindlichkeit aus dem gemeinschaftlichen Gegenstand nicht.

2 . Die These v o m ausfüllungsbedürftigen und -fähigen Stückwerk der § § 7 5 5 , 7 5 6 B G B

a) Die von K. Schmidt, U. Huber und Langhein vertretene

These

Während § 7 5 6 BGB den Fall abdeckt, dass ein Teilhaber Aufwendungen zur Bestreitung gemeinschaftlicher Kosten oder gemeinschaftlicher Lasten gemacht hat, erfasst § 7 5 5 BGB etwa den Fall, dass die Teilhaber gemeinsam Reparaturen in Auftrag gegeben haben, die Rechnung jedoch noch offen steht. In beiden Fällen muß der zur Befriedigung erforderliche Betrag im Voraus aus dem Verwertungserlös entnommen werden. Nicht ausdrücklich geregelt ist hingegen der Fall, in dem ein Teilhaber alleine eine Verbindlichkeit übernommen hat, um Kosten oder Lasten der Sache zu bestreiten, und diese Verbindlichkeit noch nicht beglichen ist 198 . Deshalb sind die Regelungen der §§ 755, 756 BGB von K. Schmidt auch als Stückwerk bezeichnet worden 1 9 9 . Die Voraussetzung einer gesamtschuldnerischen Haftung aller Teilhaber in § 755 BGB wird als nicht sachgemäß empfunden 200 . Nach dem den §§ 755, 7 5 6 BGB zugrundeliegenden Prinzip könne nicht zweifelhaft sein, heißt es bei Hübet201 und Langhein202, dass auch ein Teilhaber, der eine Verbindlichkeit, um Kosten und Lasten der Sache zu bestreiten, alleine übernommen, ein Vorwegbefriedigungsrecht auch dann habe, wenn er die Schuld noch nicht getilgt hat. In Anerkennung eines Freistellungsanspruchs unter den Teilhabern im Rahmen des § 748 BGB zeige sich, dass es im Grunde nur einer Vorschrift bedurft hätte 2 0 3 . Sachgerechte Interpretation führe zur Handhabung der §§ 755, 756 BGB als Einheitsnorm 204 . Die Vorschrift des § 755 BGB spreche die Anwendung des gesetzeshistorisch älteren § 756 BGB auch auf den Befreiungsanspruch aus 2 0 5 . Die These vom ausfüllungsbedürftigen und -fähigen Stückwerk der §§ 755, 7 5 6 BGB steht jedoch, wie sich zeigt, im Wi198 199 200 201 202 203 204 205

Vgl. Staudinger-Langhein, BGB, § 7 5 5 Rz. 1. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 5 5 Rz. 3. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 5 5 R z . 3 . Staudinger-Huber, BGB, 1 2 . Aufl., § 7 5 5 R z . 2 . Staudinger-Langhein, BGB, § 7 5 5 R z . l . MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 5 5 R z . 3 . MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 5 5 R z . 3 . MüKo-K. Schmidt, BGB, § 7 5 5 R z . 3 .

408

§13

Die Aufhebung

der

Gemeinschaft

derspruch zu den Gesetzesberatungen und beruht auf einem zu weit gefaßten, schuldrechtlichen Gemeinschaftsverständnis. b) Die §§ 755, 756 BGB in den Beratungen zum BGB Der Erste Entwurf enthielt überhaupt nur eine dem heutigen § 756 S. 1 BGB entsprechende Bestimmung. Die bloße Eingehung einer Verbindlichkeit sollte also in keinem Fall zu einem Vorwegbefriedigungsanspruch aus dem gemeinschaftlichen Gegenstand führen. Erst der Zweiten Kommission lagen Anträge vor, welche schon die bloße Eingehung einer Verbindlichkeit im Zusammenhang mit dem Gemeinschaftsverhältnis im Aufhebungsverfahren berücksichtigen wollten. Diese Anträge wurden von der Kommissionsmehrheit zunächst mit dem Argument abgelehnt, dass derartige Verpflichtungen nicht im Gemeinschaftsverhältnis selbst, welches in Ansehung jedes Vermögensgegenstands ein besonderes sei, ihren Grund fänden 2 0 6 . Dementsprechend war zuvor bei den Beratungen zu § 748 BGB ein Antrag, wonach ein Teilhaber, wenn er Aufwendungen gemacht hat oder Verbindlichkeiten eingegangen ist, nach Maßgabe der für den Auftrag geltenden Vorschriften von den anderen Teilhabern Aufwendungsersatz und Befreiung von den Verbindlichkeiten verlangen kann, ausdrücklich abgelehnt worden 2 0 7 . Lägen kein Auftrag oder keine Geschäftsführung vor, die zu dem Gemeinschaftsverhältnis hinzuträten, genüge es, dem Teilhaber bei Aufwendungen auf die Sache einen Anspruch auf Ersatz des wirklich Gezahlten zu geben. Die Beschränkung des Vorwegbefriedigungsrechts auf die von § 756 BGB erfassten Fallgestaltungen war also in sich konsequent. Nach einem Wiedereintritt in die Beratungen kam man aber schließlich doch noch überein, die in § 755 Abs. 1 BGB Gesetz gewordene Regelung zu schaffen. Dabei wurde betont, dass es sich bei der Bestimmung um eine rein positive Vorschrift handele, die nicht aus dem Wesen der Gemeinschaft hervorgehe, sondern in wirtschaftlichen Rücksichten ihre Begründung habe 2 0 8 . Eine genauere Prüfung dieser wirtschaftlichen Rücksichten habe gezeigt, dass in den in der Bestimmung angesprochenen Fällen ein so enger Zusammenhang zwischen der Gemeinschaft und einer für sie von den Teilhabern eingegangenen Gesamtschuld bestehe, dass eine ähnliche Lage wie in den in § 756 Abs. 1 BGB geregelten Fällen bestünde.

206 207 208

Prot. II S.762. Prot. II S.748. Prot. II S.763.

VIII. Schuldberichtigung

aus dem gemeinschaftlichen

Gegenstand

409

c) Das zu weite, schuldrechtliche Verständnis des Gemeinschaftsrechts als Ursache der These vom Stückwerk der §§ 755, 756 BGB Die These vom ausfüllungsbedürftigen Stückwerk der § § 7 5 5 , 7 5 6 B G B hängt mit der Annahme zusammen, dass § 7 4 8 B G B einen Freistellungsanspruch für Verbindlichkeiten vermittele, die ein Teilhaber im Rahmen seiner Lasten- und Kostentragungspflicht eingegangen ist 2 0 9 . Diese Annahme fußt jedoch ihrerseits auf dem zu weitgehenden, schuldrechtlichen Verständnis des Gemeinschaftsrechts. Bei § 7 4 8 B G B handelt es sich um einen das Gemeinschaftsverhältnis ergänzenden (schuldrechtlichen) Anspruch, der, wenn man das Gemeinschafts Verhältnis als ein dingliches versteht, selbst einen dinglichen Bezug aufweisen muß. Hieraus ist eine Beschränkung des § 7 4 8 B G B auf Verwendungsersatz zu folgern, denn das bloße Eingehen einer Verbindlichkeit weist keinerlei dinglichen Bezug auf. Der Abschluss schuldrechtlicher Verträge betrifft nicht die Befugnis, mit dem gemeinschaftlichen Gegenstand nach Belieben zu verfahren. Vor dem Hintergrund der hier vertretenen Konzeption des Gemeinschaftsverhältnisses wird die nur eingeschränkte Einbeziehung schuldrechtlicher Ausgleichsansprüche innerhalb des Aufhebungsverfahrens nach den §§ 7 5 5 , 7 5 6 B G B unmittelbar verständlich. Wenn es nämlich bei der Eingehung einer Verbindlichkeit im Rahmen der Lasten- und Kostentragung nicht, wie die Kritiker der § § 7 5 5 , 7 5 6 B G B annehmen, einen allgemeinen Befreiungsanspruch gibt, kann ein solcher im Aufhebungsverfahren auch keine Berücksichtigung finden. Gehen die Teilhaber als Gesamtschuldner eine Verbindlichkeit ein, so ergibt sich ein Befreiungsanspruch allerdings aus § 4 2 6 Abs. 1 BGB. Es ist dieser Befreiungsanspruch, den der Gesetzgeber in § 7 5 5 B G B in das Aufhebungsverfahren mit einbezogen hat. Die Vorschrift soll ausnahmsweise Ansprüche im Aufhebungsverfahren berücksichtigen, die sich nicht aus dem Gemeinschaftsverhältnis selbst ergeben, sondern nur wirtschaftlich mit diesem zusammenhängen. Was den Kritikern der §§ 7 5 5 , 7 5 6 B G B daher als Stückwerk erscheint, ist in Wirklichkeit so vom Gesetzgeber gewollt und ergibt sich daraus, dass das Gemeinschaftsverhältnis ein solches ist, welches sich auf die Verteilung dinglicher Befugnisse und Ansprüche beschränkt. Daher bleibt es dabei, dass ein Vorwegbefriedigungsrecht für einen Teilhaber, der im Rahmen seiner Lasten- und Kostentragungspflicht nach § 7 4 8 B G B eine Verpflichtung eingegangen ist, nicht besteht. 3 . D i e R e i c h w e i t e des M e r k m a l s der „ G e m e i n s c h a f t s z u g e h ö r i g k e i t " in § 7 5 6 B G B Während im Prinzip Einigkeit darüber besteht, dass solche Forderungen nicht unter § 7 5 6 B G B fallen, die mit dem Gemeinschaftsverhältnis nichts zu tun ha-

209

Vgl. dazu oben S . 2 7 2 f f .

410

§13 Die Aufhebung

der

Gemeinschaft

ben, die dem Gläubiger also auch dann zustünden, wenn es die Gemeinschaft nicht gäbe 210 , besteht in Einzelfällen Streit über die Reichweite der Voraussetzung der Gemeinschaftszugehörigkeit. Wie unschwer zu erkennen, ist dabei wesentlich, welche Reichweite dem Gemeinschaftsverhältnis selbst zugeschrieben wird. Auch hier führt das zu weite, schuldrechtliche Verständnis des Gemeinschaftsverhältnisses zu falschen Ergebnissen. Der richtige Anknüpfungspunkt für die Einbeziehung einer Forderung in das Aufhebungsverfahren nach § 756 BGB findet sich noch in einem Urteil des OLG Stuttgart vom 6. September 1900 211 . In der Entscheidung ging es um die Realteilung eines Grundstücks, im Hinblick auf welche die Teilhaber die Vereinbarung der Errichtung einer Scheidewand entlang der neuen Grenzlinie getroffen hatten, deren Kosten geteilt werden sollten 212 . Das Gericht lehnte die Eintragbarkeit der Kostenregelung nach §§756 S.2, 1010 Abs. 2 BGB in das Grundbuch ab. Der besondere gesetzliche Schutz, welcher dem Teilhaber einer Gemeinschaft in Beziehung auf die Befriedigung von Forderungen nach § 756 Abs. 1 BGB gewährt wird, rechtfertige sich durch den Umstand, dass das Gemeinschaftsverhältnis zu Leistungen und Vermögensaufopferungen, die in Bezug auf die gemeinschaftliche Sache gemacht werden, zu Ausgleichsforderungen zwischen den Teilhabern Anlass gebe, deren Befriedigung durch die Aufhebung der Gemeinschaft unbilligerweise gefährdet werde, wenn das gemeinschaftliche Vermögensobjekt bzw. sein Erlös ohne Berücksichtigung derselben an die Teilhaber ausgezahlt würde. Das Gesetz schütze deshalb Forderungen, die - wie dies namentlich bei den in § 748 BGB bezeichneten Fällen zutreffe - in der besonderen, durch die Gemeinschaft hervorgerufenen Rechtstellung der Beteiligten gesetzlich begründet sind, für die also die Haftung der übrigen Teilhaber ausschließlich daraus, dass die Sache ihnen mit gehöre, sich ergebe 213 . Im vorliegenden Fall werde die Forderung jedoch durch eine Vereinbarung der Teilhaber zum Zweck der Auseinandersetzung der Gemeinschaft hervorgerufen, die mithin, wenn auch tatsächlich mit dem Gemeinschaftsverhältnis zusammenhängend, doch ihren selbständigen Rechtsgrund im Vertrag der Beteiligten haben. Deshalb seien die Beteiligten in der Lage gewesen, die Befriedigung oder Sicherstellung ihrer gegenseitig übernommenen Verpflichtungen selbst zu regeln und seien auch durch den Zweck des ganzen Geschäftes auf eine erschöpfende Regelung ihrer Rechtsbeziehungen hingewiesen worden. Eines besonderen gesetzlichen Schutzes bedürften sie also nicht 214 . 210

Vgl. Staudinger-La/Igfcem, BGB, §756 Rz.7. OLGE 1, 251 ff. 212 Fälschlicher Weise gehen Huber und Langhein davon aus, dass die Entscheidung nur die Kosten einer Benutzungsregelung betraf, Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., § 756 Rz.4; Staudinger-Langhein, BGB, § 756 Rz. 5. Es ist ausdrücklich die Rede von der wechselseitigen Auflassung von Grundstückshälften, vgl. OLG Stuttgart OLGE 1, 251ff. (251). 213 OLG Stuttgart OLGE 1, 251 ff. (252). 214 OLG Stuttgart OLGE 1, 251 ff. (253). 211

Vlü. Schuldberichtigung aus dem gemeinschaftlichen

Gegenstand

411

Von diesen Grundsätzen ist in späteren Entscheidungen immer stärker abgewichen worden. So hat bereits das Reichsgericht eine Abrede in § 7 5 6 B G B miteinbezogen, nach der bei Belastung eines gemeinschaftlichen Grundstücks mit einer Hypothek diese intern zu Lasten eines der Miteigentümer gehen soll 2 1 5 . N a c h einer Entscheidung des B G H soll die bei Veräußerung eines Miteigentumsanteils durch den bisherigen Alleineigentümer getroffene Abrede über eine interne Lastentragung ebenfalls von § 7 5 6 B G B erfasst sein 2 1 6 . Es sollen sogar Ansprüche aus einem Mietvertrag, den die übrigen Teilhaber mit einem Teilhaber abgeschlossen haben, unter § 7 5 6 B G B fallen 2 1 7 . Huber

und Langhein

sind da-

her zu Recht der Ansicht, dass die Entscheidung des O L G Stuttgart vom 6. September 1 9 0 0 in Widerspruch zu der sonst befolgten Praxis steht, nach der auch schuldrechtliche Nebenabreden zur Gemeinschaft bei der Aufhebung berücksichtigt werden sollen 2 1 8 . Es ist jedoch diese Praxis und nicht das Urteil des O L G Stuttgart abzulehnen. Wie das O L G Stuttgart richtig sah, bedürfen die Teilhaber bei schuldrechtlichen Nebenabreden des Schutzes von § 7 5 6 B G B nicht, da sie sich hier auf eine rechtsgeschäftliche Ebene begeben, auf der sie den Schutz ihrer Forderungen selbst in die H a n d nehmen können. Die Vorschrift des § 7 5 6 B G B will hingegen Fallgestaltungen erfassen, in denen Teilhaber Verwendungen tätigen, bei denen ihre Erwartung, vergleichbar der eines Alleineigentümers, der Verwendungen auf seine Sache tätigt, geschützt wird, dass sich ihre Investition aufgrund der Befugnis, mit dem Gegenstand nach Belieben zu verfahren, als lohnend erweisen wird. Genauso wenig wie Ansprüche aus schuldrechtlichen Nebenabreden werden Ansprüche wegen Beschädigung des gemeinschaftlichen Gegenstands, die richtiger Ansicht nur im Deliktsrecht ihre Rechtsgrundlage finden können, von § 7 5 6 B G B erfasst 2 1 9 . Die von Huber und Langhein

vertretene Gegenauffassung 2 2 0 ver-

kennt, dass auch diese Ansprüche nicht dem Gemeinschaftsverhältnis selbst entspringen, sondern erst aufgrund von Handlungen zur Entstehung gelangen, die zu dem Gemeinschaftsverhältnis hinzutreten.

4 . B e t a g t e u n d streitige Verbindlichkeiten Bei der Gesellschaft und der Gütergemeinschaft unter Ehegatten wird in §§ 7 3 3 Abs. 1 S . 2 , 1 4 7 5 Abs. 1 S . 2 B G B geregelt, dass, wenn noch nicht fällige oder streitige Forderungen im Aufhebungsverfahren zu berichtigen sind, das zur Be215 216 217 218 219 220

Rz.5.

RG v. 1010. 1906 mitgeteilt bei RGRK-t/. Gamm, BGB, § 756 Rz. 1. BGH WM 1966, 577ff. (579). Staudinger-Langhein, BGB, §756 Rz.4. Staudinger-Huber, BGB, 12. Aufl., §756 Rz.4; Staudinger-Langhein, BGB, § 756 Rz.5. So auch MüKo-K. Schmidt, BGB, § 755, 756 Rz. 13. Vgl. Staudinger-H«£>er, BGB, 12.Aufl., §756 Rz.4; Staudinger-Langhein, BGB, §756

412

§13

Die Aufhebung

der

Gemeinschaft

richtigung Erforderliche zurückzubehalten ist. Eine entsprechende Vorschrift im Rahmen der §§ 755, 756 BGB fehlt im Gemeinschaftsrecht. Die h.M. will jedoch die §§ 733 Abs. 1 S. 2,1475 Abs. 1 S. 2 BGB bei der Bruchteilsgemeinschaft analog anwenden 221 . Nach anderer Ansicht, soll ein Teilhaber bei der Befriedigung einer betagten oder streitigen Forderung im Rahmen von § 755 BGB verlangen können, dass der Betrag nach § 257 S. 2 BGB hinterlegt wird 222 . Beide Ansichten sind abzulehnen. Es fehlt im Gemeinschaftsrecht nicht zufällig an einer den §§733 Abs. 1 S.2, 1475 Abs. 1 S.2 BGB entsprechenden Vorschrift, denn die Aufhebung der Gemeinschaft ist gemäß dem Spezialitätsprinzip strikt an der Teilung des gemeinschaftlichen Gegenstands und nicht an der Aufhebung komplexer schuldrechtlicher Beziehungen wie bei der Gesellschaft oder der Gütergemeinschaft ausgerichtet. Zwar wird dieses Prinzip in den §§755, 756 BGB insoweit aufgelockert, als Forderungen, die im Zusammenhang mit dem Gemeinschaftsverfahren entstanden sind, in das Aufhebungsverfahren mit einbezogen werden, die Zurückbehaltung des für die Begleichung einer betagten oder streitigen Forderung erforderlichen Betrags würde jedoch zu einer Perpetuierung der Gemeinschaft über den für die Teilung notwendigen Zeitraum hinaus führen 223 , welche vom begrenzten Regelungszweck der §§755, 756 BGB nicht mehr gedeckt wird. Nichts anderes gilt für die Lösung, die im Rahmen des § 755 BGB den § 257 S. 2 BGB zur Anwendung bringen will, weil auch hier sich die Gemeinschaft an dem hinterlegten Betrag fortsetzen würde. Die fehlende Sicherung betagter oder streitiger Verbindlichkeiten im Gemeinschaftsrecht muß hingenommen werden. 5. Die Geltendmachung der Vorwegbefriedigungsansprliehe gegen Sondernachfolger nach § § 7 5 5 Abs.2, 756 S.2, 1010 Abs.2 BGB Die Ansprüche aus §§ 755, 756 BGB können gem. § 755 Abs.2 BGB, auf den in § 756 S.2 BGB verwiesen wird, auch gegen die Sondernachfolger in die Anteilsrechte geltend gemacht werden. Bei Miteigentum an Grundstücken gilt dies allerdings nach § 1010 Abs. 2 BGB nur dann, wenn die Ansprüche im Grundbuch eingetragen werden. Die herrschende schuldrechtliche Konzeption des Gemeinschaftsverhältnisses legt es nahe, hier von einer Verdinglichung der obligatorischen Beziehungen unter den Teilhabern auszugehen 224 . Aber bereits Oertmann 221 MüKo-K. Schmidt, BGB, § § 7 5 5 , 7 5 6 Rz. 8, 15; Staudinger-Langhein, BGB, § 7 5 5 Rz. 9; E r m a n - A d e r h o l d , BGB, § 755 R z . 2 ; Planck-Lobe, BGB, § 7 5 5 R z . 4 . 222 E r m a n - S c h u l z e - W e n c k , BGB, 7. Aufl., § 7 5 5 R z . 2 ; R G R K - u Gamm, BGB, § 7 5 5 Rz. 1. 223 Vgl. Staudinger-Langhein, BGB, § 7 5 5 Rz. 9. 224 In dieser Richtung vgl. MüKo-K. Schmidt, BGB, §§ 755, 756 Rz. 1: Schlagwortartig gehe es u m eine Verdinglichung von Ansprüchen unter den Gemeinschaftern, dergestalt, dass diese Ansprüche mit W i r k u n g gegen Sondernachfolger u n d sogar in der Insolvenz aus dem gemeinschaftlichen Gegenstand berichtigt werden. Kein Teilhaber solle mehr erhalten, als ihm unter

VIII. Schuldberichtigung aus dem gemeinschaftlichen

Gegenstand

413

wies darauf hin, dass von einer Obligation oder Realobligation keine Rede sein könne, da den Sondernachfolger in das Anteilsrecht keine persönliche Haftung trifft, sondern er sich nur eine gewisse Verwendung des gemeinschaftlichen Gegenstands gefallen lassen m u ß 2 2 5 . Oertmann

wollte deshalb wie zu §§ 7 4 6 , 7 5 1

S. 1, 1 0 1 0 Abs. 1 B G B von dinglichen Modifikationen des Anteilsrechts sprec h e n 2 2 6 . Im Falle von nach § 1 0 1 0 Abs. 2 B G B in das Grundbuch eingetragenen Ansprüchen geht auch die h . M . von echten dinglichen Belastungen a u s 2 2 7 . Aber wie zu §§ 7 4 6 , 7 5 1 S. 1 , 1 0 1 0 Abs. 1 B G B darf nicht aus dem Auge verloren werden, dass es um eine Modifikation dinglicher Befugnisse und Ansprüche im Innenverhältnis

der Teilhaber untereinander geht.

Geht man mit der h . M . davon aus, dass es sich bei den nach § 1 0 1 0 Abs. 2 B G B in das Grundbuch eingetragenen Ansprüchen um echte dingliche Belastungen handelt, kämen materiellrechtlich die § § 8 7 3 f f . B G B zur Anwendung 2 2 8 . Das formelle Eintragungsverfahren richtete sich dann nach § 1 9 G B O . Dies entspricht der Behandlung der Eintragung von Benutzungs- und Verwaltungsregelungen sowie Aufhebungsbeschränkungen nach § 1 0 1 0 Abs. 1 B G B durch die h . M . , auf welche im R a h m e n von § 1 0 1 0 Abs. 2 B G B verwiesen w i r d 2 2 9 . Dabei wird jedoch übersehen, dass die Anwendung von §§ 8 7 3 f f . B G B , § 19 G B O auf die Eintragung von Benutzungs- und Verwaltungsregelungen sowie Aufhebungsbeschränkungen nach § 1 0 1 0 Abs. 1 B G B überhaupt nur deshalb plausibel ist, weil unterstellt wird, dass der von den Teilhabern abgeschlossene Vertrag zugleich die Einigung nach § 8 7 3 B G B und die Verpflichtung zur Erteilung einer Bewilligung nach § 19 G B O enthält 2 3 0 . Die Ansprüche aus §§ 7 5 5 , 7 5 6 B G B kommen jedoch ohne Vertrag zwischen den Teilhabern zustande. Der Fiktion von Einigungserklärungen nach § 8 7 3 B G B und Verpflichtungen zur Bewilligung nach § 1 9 G B O fehlt hier jegliche Grundlage. N a c h Huber und Langhein

soll daher im

R a h m e n von § 1 0 1 0 Abs. 2 B G B eine besondere Einigung über die Belastung erforderlich sein 2 3 1 . O b die Teilhaber zu einer solchen Einigung eine Verpflichtung trifft, und wenn ja, woraus, wird dabei allerdings nicht erörtert. Das Erfordernis einer besonderen Einigung ist schon deshalb abzulehnen, weil das Gesetz erkennbar davon ausgeht, dass die Eintragung von Ansprüchen nach § § 7 5 5 , 7 5 6

Berücksichtigung der in §§755, 756 erfassten obligatorischen Beziehungen der Teilhaber untereinander gebühre. 225 Oertmann, Das Recht der Schuldverhältnisse, § 755 Anm. 2. 226 Oertmann, Das Recht der Schuldverhältnisse, §755 Anm. 2. 2 2 7 Staudinger-Langte/«, BGB, § 755 Rz. 10; MüKo-K. Schmidt, BGB, § 1010 Rz. 10; Staudinger-Gursky, BGB, § 1010 Rz. 18; Erman-Aderhold, BGB, § 1010 Rz.5. 2 2 8 So ausdrücklich Staudinger-Langhein, BGB, § 755 Rz. 10. 2 2 9 Vgl. MüKo-K. Schmidt, BGB, § 1010 Rz. 10. 2 3 0 Vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1990,298ff.; Staudinger-Gwrsfcy, BGB, § 1010 Rz. 6; Wolff/ Raiser, Sachenrecht, § 88 I 1. 2 3 1 Staudinger-Hwber, BGB, 12.Aufl., §755 R z . l l ; Staudinger-Langhein, BGB, §755 Rz. 10.

414

§13 Die Aufhebung der

Gemeinschaft

BGB in das Grundbuch ohne weiteres erfolgen kann 2 3 2 . Richtiger Weise ist, wie schon zu § 1 0 1 0 Abs. 1 BGB, anzunehmen, dass § 1 0 1 0 Abs. 2 BGB nur die formellrechtliche Möglichkeit einer Eintragung an sich nicht eintragungsbedürftiger Ansprüche eröffnet, wobei die Eintragung nach § 2 2 G B O erfolgt, da die Ansprüche ja bereits ohne Eintragung wirksam bestehen. Eine Klage auf Grundbuchberichtigung nach § 8 9 4 BGB ist dabei nicht möglich, denn materiellrechtlich ist das Grundbuch ohne Eintragung der Ansprüche nicht falsch. Gelingt es einem Teilhaber nicht, die nach § § 7 5 5 , 7 5 6 BGB bestehenden Ansprüche in der in § 2 9 G B O genannten Form nachzuweisen, so muß er diese notfalls durch Gerichtsurteil feststellen lassen.

2 3 2 Vgl. den insoweit richtigen Ausgangspunkt des O L G Frankfurt zu § 1 0 1 0 Abs. 1: Die Eintragung der einmal getroffenen Benutzungsregelungen sei aus der Sicht des Gesetzgebers eine rein tatsächliche, zusätzliche M a ß n a h m e , die im Belieben eines jeden Teilhabers stehe und nicht von weiteren Voraussetzungen, wie der ausdrücklichen Zustimmung der anderen Teilhaber abhänge, O L G Z 1 9 9 0 , 2 9 8 f f . ( 2 9 0 ) . Der vom Gericht im R a h m e n von § 1 0 1 0 Abs. 1 B G B sodann gezogene Schluss, dass der Vertrag über die Benutzungsregelung für die einzelnen Miteigentümer untereinander die Verpflichtung zur Erteilung der für die Eintragung in das Grundbuch erforderliche Eintragungsbewilligung enthalte, ist jedoch auf § 1 0 1 0 Abs. 2 B G B nicht übertragbar, da es hier nicht um die Eintragung eines Vertrages, sondern gesetzlicher Ansprüche geht.

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse Die herrschende Unterscheidung zwischen der Bruchteilsberechtigung als dinglichem Recht und der Gemeinschaft als Schuldverhältnis ist abzulehnen. Nach dem hier ausgearbeiteten dinglichen Einheitsmodell der Gemeinschaft handelt es sich bei den gemeinschaftsrechtlichen Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsrechten (§§743ff., §749 BGB) um mit Verwirklichungsansprüchen verbundene dingliche Befugnisse. Schuldrechtliche Ansprüche, wie die Lasten- und Kostentragungsansprüche nach § 748 BGB oder die im Zuge der Aufhebung der Gemeinschaft entstehenden Ansprüche aus §§ 752, 753 BGB auf Verschaffung einer Alleinberechtigung, sind nicht Teil des Gemeinschaftsverhältnisses selbst, sondern treten zu diesem ergänzend hinzu. Die h.M. kann sich für ihr schuldrechtliches Gemeinschaftsmodell weder auf die historische Konzeption der §§741 ff. BGB noch darauf berufen, dass eine Bruchteilsgemeinschaft auch an anderen Gegenständen als an Sachen möglich ist. Für Miteigentum ist im Gesetzgebungsverfahren wiederholt auf die dingliche Natur der Teilhaberrechte hingewiesen worden. Zu einer Regelung der Gemeinschaft im Recht der Schuldverhältnisse kam es überhaupt nur, weil eine Bruchteilsgemeinschaft beispielsweise eben auch an einer Forderung möglich ist. Dem liegt jedoch der selbe Fehlschluss wie der systematischen Verortung der Forderungsabtretung im Schuldrecht zugrunde. In Wirklichkeit hätte das Sachenrecht erweitert werden müssen zu einem Recht der dinglichen Vermögenszuordnung, in dem neben der Forderungsabtretung, dem Pfandrecht und dem Nießbrauch an Forderungen auch die Bruchteilsgemeinschaft an einer Forderung ihren richtigen Platz gefunden hätte. Ausschlaggebend für die dingliche Einordnung der Teilhaberrechte ist schließlich der Gedanke der Privatautonomie, da das schuldrechtliche Gemeinschaftsmodell einen Bindungsgrad unter den Teilhabern impliziert, der über das angestrebte Ziel, mehrere gleichartige Berechtigungen an einem Gegenstand miteinander zu vereinbaren, hinausschießt. Das schuldrechtliche Gemeinschaftsmodell ist nicht unwesentlich geprägt von der Vorstellung, dass in der Bruchteilsgemeinschaft eine Vollrechtskonkurrenz stattfindet, bei der mehrere mit einander konkurrierender Vollrechte sich auf dinglicher Ebene neutralisieren, so dass die Teilhaberrechte nur noch schuldrechtlich verbucht werden können. Dieser klassischen Theorie der ideellen Anteilsrechte als Vollrechte beschränkt durch die gleichartigen Vollrechte anderer Teilhaber wurde eine verbesserte Theorie der Rechtsvervielfältigung in der

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der wichtigsten

Ergebnisse

B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t e n t g e g e n g e s e t z t , w o n a c h der ideelle Anteil ein R e c h t ist, das z w a r seiner A r t n a c h eine E r s c h e i n u n g s f o r m des V o l l r e c h t s darstellt, a b e r die B e s o n d e r h e i t a u f w e i s t , dass die dinglichen B e f u g n i s s e und A n s p r ü c h e , die das V o l l r e c h t v e r m i t t e l t , i m I n n e n v e r h ä l t n i s der T e i l h a b e r relativiert sind. Es g e l a n g , diese T h e o r i e als eine T h e o r i e n i c h t - q u a n t i t a t i v e r , ideeller R e c h t s t e i l u n g zu f o r m u l i e r e n , i n d e m n a c h g e w i e s e n w e r d e n k o n n t e , dass R e c h t s m e h r h e i t in B e z u g a u f ein e i n h e i t l i c h e s , ideell g e d a c h t e s M u t t e r r e c h t eine F o r m der T e i l u n g ist. A u s g e h e n d v o n d e m S a t z , dass die B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t ein R e c h t s i n s t i t u t ist, das alleine die dingliche E b e n e eines R e c h t s betrifft, w u r d e n die m ö g l i c h e n G e g e n s t ä n d e einer B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t u n t e r s u c h t . D a b e i stellte sich h e r a u s , dass der Besitz kein t a u g l i c h e r G e g e n s t a n d einer B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t ist. D a die R e g e l u n g des § 8 6 6 B G B a u f „ d i n g l i c h e r " E b e n e k e i n e n R a u m für eine weit e r g e h e n d e R e l a t i v i e r u n g der B e s i t z s c h u t z a n s p r ü c h e l ä ß t , k ö n n t e die B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t b e i m M i t b e s i t z n u r ein zu den wechselseitigen

Besitzschutzan-

sprüchen hinzutretendes Schuldverhältnis darstellen, was aber ausgeschlossen ist. A b z u l e h n e n ist die A n s i c h t , eine B r u c h t e i l s b e r e c h t i g u n g selbst k ö n n e z w a r i m m e r n u r an e i n e m einzelnen G e g e n s t a n d b e s t e h e n , das S p e z i a l i t ä t s p r i n z i p gelte j e d o c h n i c h t für die G e m e i n s c h a f t als S c h u l d v e r h ä l t n i s . D a s dingliche E i n h e i t s m o d e l l impliziert eine strenge G e l t u n g des Spezialitätsprinzips a u c h im H i n b l i c k a u f die G e m e i n s c h a f t als R e c h t s v e r h ä l t n i s , da dieses a u f w e c h s e l s e i t i gen dinglichen A n s p r ü c h e n u n d B e f u g n i s s e n b e r u h t . Allerdings ist es m ö g l i c h , dass die T e i l h a b e r a u f d i n g l i c h e r E b e n e den G e g e n s t a n d einer G e m e i n s c h a f t d e m G e g e n s t a n d einer a n d e r e n G e m e i n s c h a f t „ w i d m e n " , i n d e m die T e i l h a b e r r e c h t e mittels B e n u t z u n g s - , V e r w a l t u n g s - und A u f h e b u n g s r e g e l u n g e n

koordi-

niert w e r d e n . Ä h n l i c h wie b e i m M i t b e s i t z stellt sich bei einer F o r d e r u n g als p o t e n t i e l l e m G e g e n s t a n d einer B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t die F r a g e , w o der A n s a t z für eine R e l a t i vierung d i n g l i c h e r B e f u g n i s s e u n d A n s p r ü c h e liegen soll. S o w e i t es u m die B e a n t w o r t u n g rein s c h u l d r e c h t l i c h e r F r a g e n g e h t , s c h e i d e n die § § 7 4 1 ff. B G B als R e c h t s q u e l l e aus. N u r s o w e i t eine F o r d e r u n g a u c h eine dingliche D i m e n s i o n h a t , lassen sich für sie a u s den R e g e l n ü b e r die B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t F o l g e r u n g e n ziehen. Z u n e n n e n sind die M ö g l i c h k e i t der Ü b e r t r a g u n g eines ideellen Anteils an einer F o r d e r u n g , die U m w a n d l u n g ideeller B r u c h t e i l e in reale T e i l f o r d e r u n gen mittels Teilzession und die „ W i d m u n g " einer g e m e i n s c h a f t l i c h e n F o r d e r u n g im R a h m e n des B e s t e h e n s v o n G e m e i n s c h a f t e n a n m e h r e r e n G e g e n s t ä n d e n . W a s die B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t an e i n e m U n t e r n e h m e n betrifft, so ist es z w a r ausges c h l o s s e n , dass ideelle A n t e i l e a n e i n e m G e s a m t r e c h t „ U n t e r n e h m e n " bestehen u n d g e n a u s o w e n i g k a n n sich die G e m e i n s c h a f t als e i n h e i t l i c h e s R e c h t s v e r h ä l t n i s a u f das U n t e r n e h m e n b e z i e h e n . D u r c h K o p p l u n g der T e i l h a b e r r e c h t e mittels B e n u t z u n g s - , V e r w a l t u n g s - u n d A u f h e b u n g s r e g e l u n g e n k a n n ein ü b e r g r e i f e n d e r „ U n t e r n e h m e n s z w e c k " den e i n z e l n e n G e m e i n s c h a f t e n an den m e h r e r e n G e g e n ständen jedoch inkorporiert werden.

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Zur Bruchteilsgemeinschaft an einem Bruchteil wurde in der Literatur bislang vertreten, dass sie auf dinglicher Ebene ausscheide, der Bildung von Untergemeinschaften auf der schuldrechtlichen Ebene einer Gemeinschaft jedoch nichts entgegenstehe. Eine klare Trennung zwischen der dinglichen und der schuldrechtlichen Ebene in der Bruchteilsgemeinschaft ist in Wahrheit jedoch nicht möglich. Ist eine Benutzungsregelung, die nur Bezug auf eine Untergemeinschaft hat, in das Grundbuch eintragbar, wird man die Untergemeinschaft als solche ebenfalls für im Grundbuch eintragbar halten müssen. Es wurde herausgearbeitet, dass das Fehlen eines Schuldverhältnisses bei der Bruchteilsgemeinschaft das eigentliche Abgrenzungskriterium zur BGB-Gesellschaft darstellt und nicht die Förderung eines gemeinsamen Zwecks. Dies zeigt sich vor allem in Fällen von Bruchteilsgemeinschaften mit Vereinbarungen über Verwaltung, Benutzung oder Ausschluss der Aufhebung. Zwar wird auch schon in der bisherigen Literatur gesehen, dass vertragliche Vereinbarungen über die Verwaltung, Benutzung oder Aufhebung die Gemeinschaft nicht ipso iure in eine Gesellschaft, auch nicht in eine „Innengesellschaft", umwandeln können, weil die Möglichkeit solcher Vereinbarungen im Rahmen der Gemeinschaft durch das Gesetz in §§ 7 4 5 Abs. 2, 7 5 0 Abs. 2 BGB ausdrücklich vorgesehen ist. Aber erst das dingliche Einheitsmodell liefert hierfür die dogmatische Erklärung. Im übrigen läßt die These, dass zwischen dem Anteil als dinglichem Recht und der Gemeinschaft als Schuldverhältnis zu trennen ist, die Möglichkeit von Fallkonstellationen offen, in denen zwar die dinglichen Voraussetzungen einer Gemeinschaft nicht gegeben sind, das Schuldverhältnis der Gemeinschaft gleichwohl einen passenden Anwendungsbereich findet. Dem war sowohl anhand der Lehre von der Interessengemeinschaft als auch am Beispiel der Anwendung der §§ 7 4 1 ff. B G B auf das Verhältnis der durch eine sogenannte Vertreterklausel im Gesellschaftsvertrag zusammengefassten Gesellschafter entgegenzutreten. Während die h . M . die gemeinschaftsrechtlichen Benutzungs-, Verwaltungsund Aufhebungsrechte schuldrechtlich interpretiert, handelt es sich nach der hier vertretenen Sichtweise um mit Verwirklichungsansprüchen versehene dingliche Befugnisse. Konsequenterweise waren Wertungen innerhalb der § § 9 0 3 , 9 8 5 , 1 0 0 4 B G B auf die Bruchteilsgemeinschaften zu übertragen. Ein Teilhaber, der den gemeinschaftlichen Gegenstand im Rahmen von § 7 4 3 Abs. 2 BGB gebraucht, realisiert eine ihm unmittelbar zugeordnete Gebrauchsbefugnis, wobei er auf das Einverständnis anderer Teilhaber nicht angewiesen ist. Im Übrigen ist § 7 4 3 Abs. 2 BGB Rechtsgrundlage für einen Miteigentümer auf Unterlassung von Störungen und Einräumung von Mitbesitz im Verhältnis zu anderen Teilhabern, so wie im Außenverhältnis §§ 1 0 0 4 , 9 8 5 BGB. Ein Miteigentümer kann, ohne vorherige Verwaltungsregelung herbeizuführen, ein gemeinschaftliches Haus in Eigengebrauch nehmen, solange ein anderer Miteigentümer nicht widerspricht. Auch Gebrauchsüberlassungen an Dritte sind möglich und die Befugnis zur Fruchtziehung wird ebenfalls von § 7 4 3 Abs. 2 B G B mitumfaßt, wobei hier

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§ 7 4 3 Abs. 1 B G B jedoch eine Obergrenze zieht. Allerdings ist die Ausübung des Gebrauchsrechts gegen den erklärten Willen eines anderen Teilhabers nicht möglich, wenn man einmal von dem nach § 7 4 3 Abs. 1 B G B garantierten Früchteanteil absieht. Gebrauch im Sinne des § 7 4 3 Abs. 2 B G B ist nicht nur der tatsächliche physische Gebrauch, sondern umfasst auch die Entscheidung für ein „Ruhenlassen" der Sache. Abzulehnen ist auch ein ohne Widerspruchsmöglichkeit zu duldendes Alleingebrauchsrecht in Fällen angeblich „unbeschränkter Gebrauchsmöglichkeit", wie beim Spazierengehen im gemeinschaftlichen Wald. Für die Benutzung eines Patents durch Miterfinder folgt daraus, dass im Ausgang zwar jeder das Patent für sich benutzen darf, ein Wort eines Teilhabers dieses Benutzungsrecht aber zu Fall bringen kann. Beschädigt ein Teilhaber bei der Benutzung den gemeinschaftlichen Gegenstand, so ist die Frage, ob hieraus für andere Teilhaber ein Anspruch aus § 2 8 0 Abs. 1 B G B wegen positiver Forderungsverletzung entstehen kann, in Parallele zur Frage nach einer positiven Forderungsverletzung bei § 9 8 5 B G B zu lösen. Danach scheidet eine positive Forderungsverletzung und somit die Anwendbarkeit von § 2 7 8 B G B im Regelfall aus, kommt aber in Fällen wie dem in Betracht, dass die Miteigentümer eines Autos sich wöchentlich im Gebrauch abwechseln und ein Teilhaber bei der Übergabe den Hinweis unterlässt, dass die Bremsen des Wagens versagen. Erst wenn es zur Blockade der miteinander konkurrierenden Gebrauchsrechte kommt, tritt die Notwendigkeit von Verwaltungsentscheidungen ein. Bei einstimmigen Verwaltungsentscheidungen wird die Aufhebung der Blockade durch eine freiwillige Gleichschaltung der Ausübung der Befugnis, mit dem Gegenstand nach Belieben zu verfahren, erreicht. Das Notverwaltungsrecht nach § 7 4 4 Abs. 1 B G B und die Möglichkeit der Verwaltung durch Mehrheitsbeschluss nach § 7 4 5 Abs. 1 B G B beruhen auf einer gesetzlich angeordneten Verschiebung dinglicher Befugnisse von einzelnen Teilhabern auf andere Teilhaber. Als dingliche müssen die Verwaltungsentscheidungen nach § § 7 4 4 , 7 4 5 B G B gegenstandsbezogen sein, das heißt sie müssen der Austarierung der dinglichen Befugnisse im Innenverhältnis der Teilhaber dienen. Dazu zählt die Entscheidung über Eigenund Fremdgebrauch des gemeinschaftlichen Gegenstands, nicht aber der Abschluss schuldrechtlicher Verträge. Beschließt die Mehrheit der Teilhaber nach § 7 4 5 Abs. 1 B G B einen Fremdgebrauch der gemeinschaftlichen Sache, so beinhaltet dies keine Pflicht für überstimmte Teilhaber, an dem Abschluss eines Mietvertrages mitzuwirken. Noch viel weniger kommt aufgrund des Gemeinschaftsrechts das Bestehen einer Vertretungsmacht der Mehrheit für die Minderheit in Betracht. Wie im Rahmen von § 7 4 3 Abs. 2 B G B können bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstands nach §§ 7 4 4 , 7 4 5 B G B gegen andere Teilhaber nur Herausgabe-, Duldungs- und Unterlassungsansprüche geltend gemacht werden. Dementsprechend statuiert § 7 4 4 Abs. 2 S. 1 B G B auch nur die Befugnis zur Durchführung von Erhaltungsmaßnahmen. Ein Teilhaber ist nicht etwa aufgrund eines angeblichen Schuldverhältnisses auch verpflichtet, die erforderli-

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chen Erhaltungsmaßnahmen zu treffen. Im Übrigen muß die Änderung oder Aufhebung eines Verwaltungsbeschlusses getrennt werden von der Frage der Bestandskraft schuldrechtlicher Verträge, die in Ausführung einer Verwaltungsentscheidung geschlossen werden. Die Mehrheit entscheidet nach § 7 4 5 Abs. 1 BGB so wie ein Alleineigentümer nach § 9 0 3 BGB, der auch an seine vorangegangene Entscheidung nicht gebunden ist. Die Bestandskraft schuldrechtlicher Verträge, die in Ausführung einer Verwaltungsentscheidung geschlossen wurden, richtet sich hingegen nach den allgemeinen schuldrechtlichen Prinzipien. Weil es bei der Aufhebung der Gemeinschaft nicht um die Aufhebung eines Schuldverhältnisses geht, ist die herkömmliche Ansicht des Aufhebungsverfahrens abzulehnen, wonach die Gemeinschaft durch Aufhebungsvertrag oder Kündigung nach § 7 4 9 Abs. 1 B G B aufgehoben werden muß, bevor zur Teilung des gemeinschaftlichen Gegenstands nach § § 7 5 2 , 7 5 3 B G B geschritten werden kann. Auch das Aufhebungsrecht ist wie die Benutzungs- und Verwaltungsrechte auf die dingliche Befugnis zurückführbar, mit dem gemeinschaftlichen Gegenstand nach Belieben zu verfahren. Ein Aufhebungsbegehren nach § 7 4 9 Abs. 1 BGB ist nicht qualitativ verschieden von der Einforderung eines bestimmten Gebrauchs nach § 7 4 3 Abs. 2 BGB. Es reduziert die möglichen Verfahrensweisen mit dem gemeinschaftlichen Gegenstand auf eine Zerlegung zwecks Realteilung nach § 7 5 2 B G B oder die Veräußerung nach § 7 5 3 BGB. Genau wie § 7 4 3 Abs. 2 BGB wird das Aufhebungsrecht nach § 7 4 9 Abs. 1 B G B dabei von dinglichen Verwirklichungsansprüchen flankiert. So erklärt sich, dass die Problematik der Abtretung des Aufhebungsrechts eine solche der Abtretbarkeit dinglicher Ansprüche ist. Außerdem wirft die dingliche Interpretation von § 7 4 9 Abs. 1 B G B ein neues Licht auf die Unverjährbarkeitsregelung des § 7 5 8 B G B So wenig das Gemeinschaftsverhältnis selbst ein Schuldverhältnis ist, begründen rechtsgeschäftliche Regelungen des Gemeinschaftsverhältnisses ihrerseits Schuldverhältnisse. Es geht bei Benutzungs-, Verwaltungs- und Aufhebungsregelungen lediglich um eine Austarierung der dinglichen Befugnisse und Ansprüche im Innenverhältnis der Teilhaber. Da die Befugnisse an dem gemeinschaftlichen Gegenstand wie in einem System kommunizierender Röhren angeordnet sind, reicht die Annahme wechselseitiger Verzichte zur Erklärung von Gemeinschaftsregelungen aus. Diese besondere dogmatische Struktur von Gemeinschaftsregelungen unterscheidet diese auch in ihrer Drittwirkung nach § § 7 4 6 , 7 5 1 S. 1, 1 0 1 0 BGB scharf von der atypischen Drittwirkung von Schuld Verhältnissen wie in § 5 6 6 BGB oder der absoluten Wirkung dinglicher Rechte. Infolgedessen müssen bloß schuldrechtliche Abreden im Zusammenhang mit einem Gemeinschaftsverhältnis wie Lasten- und Kostenvereinbarungen oder Begünstigungen Dritter strikt aus dem Anwendungsbereich der §§ 7 4 6 , 7 5 1 S. 1 , 1 0 1 0 B G B ausgeschlossen werden. Andererseits können für die Begründung, Änderung und Aufhebung, den Gutglaubensschutz des Grundbuchs und die Tabularersitzung aber auch nicht die gleichen Grundsätze gelten wie für echte dingliche Belastungen.

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Abrechnungsgemeinschaft 142f., 206ff. A n t e i l , ideeller 7 4 f f . A n t e i l s v e r f ü g u n g 2 7 9 f f . , s. a u c h g u t g l ä u b i ger A n t e i l s e r w e r b Anteilsverzicht 14f., 2 8 4 f f . Aufhebungsrecht 19f., 353ff. -

Abtretung 20f., 390ff. A u f h e b u n g s v e r e i n b a r u n g e n 3 6 6 f f . , s. auch Sondernachfolge - Aufhebungshindernis 380ff. - Fälligkeit 3 7 7 f f . - Insolvenz 3 9 5 - Gerichtsstand 390 - Pfändung 394 - Rechtsnatur 19f., 354ff. - S p e z i a l i t ä t s p r i n z i p s. d o r t - T e i l u n g s v e r f a h r e n , s. d o r t - V e r j ä h r u n g 3 8 5 ff. - Zurückbehaltungsrecht 382ff. A u s g l e i c h s z a h l u n g , s. G e b r a u c h s r e c h t Besitz s. M i t b e s i t z BGB-Gesellschaft - Abgrenzung zur Bruchteilsgemeinschaft 153ff., 283 - gemeinsames Auftreten der Gemeinschafter n a c h A u ß e n 1 2 5 f f . , 1 5 6 f . - V e r h ä l t n i s zu G e m e i n s c h a f t s r e g e l u n g e n 1 5 4 ff. Billige R e g e l u n g d e r V e r w a l t u n g 2 5 2 ff., 2 0 3 Bruchteil als G e m e i n s c h a f t s g e g e n s t a n d 1 5 0 ff.

F o r d e r u n g als G e m e i n s c h a f t s g e g e n s t a n d s. Mitgläubigerschaft F r u c h t z i e h u n g 2 0 4 f f . , s. a u c h G e b r a u c h s recht - A b r e c h n u n g s g e m e i n s c h a f t s. d o r t - S a c h f r ü c h t e 2 0 8 ff. - Zivilfrüchte 2 1 0 G e b r a u c h s r e c h t 168 ff. - A b t r e t u n g 1 9 9 ff. - E i g e n g e b r a u c h 1 7 1 ff. - F r e m d g e b r a u c h 1 7 3 ff - Fruchtziehung 176 - G e b r a u c h s r e g e l u n g e n , s. d o r t - Höchstpersönlichkeit 201 - Beschädigungen beim G e b r a u c h 184 - S c h i k a n e 181 f. - Schranken 177ff. - Tausch 2 0 3 Gebrauchsregelungen 187ff. - A u s g l e i c h s z a h l u n g e n 1 9 1 ff - B e g ü n s t i g u n g e n D r i t t e r 3 2 0 f. - g u t g l ä u b i g e r E r w e r b , s. S o n d e r n a c h f o l g e - E n t g e l t 191 ff. - Mietverträge 189ff. - n u m e r u s clausus-Prinzip 47ff., 326 - Sondernachfolge, W i r k u n g von Gemeins c h a f t s r e g e l u n g e n bei s. d o r t - Typenzwang 47ff., 326 - T a u s c h , s. G e b r a u c h s r e c h t G l ä u b i g e r m e h r h e i t e n , s. M i t g l ä u b i g e r s c h a f t G u t g l ä u b i g e r A n t e i l s e r w e r b 2 9 3 ff., s. a u c h Sondernachfolge

E r h a l t u n g s m a ß n a h m e n 2 2 4 ff. - B e s c h ä d i g u n g e n des G e g e n s t a n d s 2 2 8 - G e s c h ä f t s f ü h r u n g o h n e A u f t r a g 2 2 8 ff. - Konkurrierende M a ß n a h m e n 237 - Kostentragung 236 - Pflicht z u r V o r n a h m e v o n 2 2 7 - Verfügungsbefugnis 235 - V e r t r e t u n g s m a c h t im A u ß e n v e r h ä l t n i s 2 3 2 ff. E n t g e l t , s. G e b r a u c h s r e g e l u n g e n

I n t e r e s s e n g e m e i n s c h a f t 1 6 5 ff. L a s t e n - u n d K o s t e n t r a g u n g 2 6 3 ff. - F r e i s t e l l u n g s a n s p r u c h 2 7 2 ff. - Kostenbegriff 268ff - L a s t e n b e g r i f f 2 6 6 ff. - L a s t e n - u n d K o s t e n r e g e l u n g e n 2 7 6 ff. - Rückstellungen 274 - Vorschuss 2 7 4

430

Sachregister

Mehrheitsbeschlüsse 2 3 8 f f .

S o n d e r n a c h f o l g e , W i r k u n g von G e m e i n s c h a f t s r e g e l u n g e n bei 3 0 0 f f .

-

Bindungswirkung 2 4 8

-

G r e n z e n der M e h r h e i t s h e r r s c h a f t 2 4 9 f f .

-

Kostentragung 2 4 4

-

Minderheitsrecht auf Hinzuziehung 2 4 6 f .

-

Mitwirkungspflichten 2 4 2 f f .

-

S t i m m r e c h t s a u s s c h l u s s 2 4 5 f.

-

g u t g l ä u b i g e r E r w e r b 3 4 2 ff.

-

Stimmrechtsübertragung 2 4 7

-

Kreis eintragungsfähiger Regelungen330

-

Verfügungsbefugnis 2 4 3

-

Rang 3 4 7

-

V e r t r e t u n g s m a c h t im A u ß e n v e r h ä l t n i s

-

Tabularersitzung 3 4 2 f f .

239ff.

Spezialitätsprinzip

Wesentliche Veränderungen 2 4 9

-

M i e t v e r t r ä g e , s. G e b r a u c h s r e g e l u n g e n

-

-

-

A u f h e b u n g und Ä n d e r u n g e i n e r Regelung 3 4 0 ff.

-

B e g r ü n d u n g und A u f h e b u n g d e r Dritf.virk u n g 3 3 1 ff.

M i t b e s i t z 9 4 ff.

A b r e c h n u n g s g e m e i n s c h a f t s. d o r t B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t an m e h r e r e n Geg e n s t ä n d e n 1 1 ff, 1 1 Off.

-

Besitzschutzansprüche 9 8

-

gesamthänderischer Mitbesitz 9 7

-

T a b u l a r e r s i t z u n g , s. S o n d e r n a c h f o l g e

-

Kostentragung unter Mitbesitzern

-

N o t w e h r r e c h t u n t e r M i t b e s i t z e r n 1 0 4 ff.

Teilungsverfahren

-

Q u o t e n b e s i t z s. d o r t

-

Abtretung 4 0 3

-

R e c h t s s c h e i n s t a t b e s t a n d , s. g u t g l ä u b i g e r

-

Naturalteilung 397ff.

Anteilserwerb

-

Pfändung 4 0 3

-

S c h u l d b e r i c h t i g u n g 4 0 6 ff.

Miterfinderbenutzungsrecht

107ff.

A u f h e b u n g s r e c h t 3 7 2 ff.

182ff.

Mitgläubigerschaft 116ff.

-

V e r ä u ß e r u n g des g e m e i n s c h a f t l i c h e n Ge-

-

Anfechtung 1 3 4 f .

-

Aufrechnung 1 3 5

-

-

A u s g l e i c h s a n s p r ü c h e im i n n e n v e r h ä l t n i s

Teilungsvereinbarungen 3 7 0 , 4 0 5

1 4 3 ff.

T y p e n z w a n g , s. G e b r a u c h s r e g e l u n g e n

-

Erlass 1 3 5

-

Geltendmachung 130

-

Konfusion 135

-

Kostentragung 143f.

-

Mahnung 136

-

n a c h t r ä g l i c h hergestellte 1 3 9 f f .

-

Stundung 1 3 0

-

V e r h ä l t n i s zur

-

genstands 3 9 9 Verjährung 4 0 3

U n t e r g e m e i n s c h a f t e n , s. Bruchteil als G e meinschaftsgegenstand U n t e r n e h m e n als G e m e i n s c h a f t s g e g e n s t a n d 1 4 6 ff. Unternehmensnießbrauch Veräußerungsverbote

B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t 1 2 2 ff.

-

dingliche 3 3 0

G e s a m t h a n d 1 2 5 ff.

-

s c h u l d r e c h t l i c h e 3 1 8 ff.

Verjährungsunterbrechung 136

P a t e n t , s. M i t e r f i n d e r b e n u t z u n g s r e c h t Quotenbesitz 9 6 Rechtsgeschäftlicher Erwerb von Bruchteilen 4 5 ff.

148

Verwaltungsrecht -

Begriff 2 1 5

-

E r h a l t u n g s m a ß n a h m e n , s. d o r t

-

M e h r h e i t s b e s c h l ü s s e , s. d o r t

-

Mitwirkungspflichten 2 1 9

-

Verfügungen über Gegenstand 2 1 8

Vertreterklauseln 1 6 0 V e r t r e t u n g s m a c h t , s. E r h a l t u n g s m a ß n a h m e n u. V e r w a l t u n g s r e c h t

S c h i k a n e , s. G e b r a u c h s r e c h t Z u f a l l s g e m e i n s c h a f t als Leitbild 4 2 f f .

Jus Privatum Beiträge zum Privatrecht - A l p h a b e t i s c h e Ü b e r s i c h t

Adolphsen, Jens: Internationale Dopingstrafen. 2003. Band 78. Assmann, Dorothea: Die Vormerkung (§ 883 BGB). 1998. Band 29. Bamert, Thomas: Die Gesellschafterklage im dualistischen System des Gesellschaftsrechts. 2003. Band 82. Bayer, Walter: Der Vertrag zugunsten Dritter. 1995. Band 11. Beater, Axel: Nachahmen im Wettbewerb. 1995. Band 10. Beckmann, Roland Michael: Nichtigkeit und Personenschutz. 1998. Band 34. Berger, Christian: Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen. 1998. Band 25. Berger, Klans: Der Aufrechnungsvertrag. 1996. Band 20. Bittner, Bodewig,

Claudia: Theo:

Europäisches und internationales Betriebsrentenrecht. 2000. Band Der Rückruf fehlerhafter Produkte. 1999. Band

46.

36.

Braun, Johann: Grundfragen der Abänderungsklage. 1994. Band 4. Brors, Christiane: Die Abschaffung der Fürsorgepflicht. 2002. Band 67. Brnns, Alexander: Haftungsbeschränkung und Mindesthaftung. 2003. Band Busche, Jan: Privatautonomie und Kontrahierungszwang. 1999. Band 40. Dauner-Lieb, Barbara: Unternehmen in Sondervermögen. 1998. Band 35. Dethloff, Nina: Europäisierung des Wettbewerbsrechts. 2001. Band Dreier, Thomas: Kompensation und Prävention. 2002. Band 71.

74.

54.

Drexl, Josef: Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers. 1998. Band 31. Eberl-Borges, Christina: Die Erbauseinandersetzung. 2000. Band 45. Ebert, Ina: Pönale Elemente im deutschen Privatrecht. 2004. Band 86. Einsele, Dorothee: Wertpapierrecht als Schuldrecht. 1995. Band 8. Ekkenga, Jens: Anlegerschutz, Rechnungslegung und Kapitalmarkt. 1998. Band 30. Ellger, Reinhard: Escber-Weingart, 2001. Band

Bereicherung durch Eingriff. 2002. Band 63. Christina: Reform durch Deregulierung im Kapitalgesellschaftsrecht. 49.

Giesen, Richard: Tärifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb. 2002. Band 64. Gotting, Horst-Peter: Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte. 1995. Band 7. Gruber, Urs Peter: Methoden des internationalen Einheitsrechts. 2004. Band 87. Gsell, Beate: Substanzverletzung und Herstellung. 2003. Band 80. Habersack, Mathias: Die Mitgliedschaft - subjektives und sonstiges' Recht. 1996. Band 17. Haedicke, Maximilian: Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung. 2003. Band 77. Hau, Wolfgang: Vertragsanpassung und Anpassungsvertrag. 2003. Band 83. Heermann, Peter W.: Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte. 1998. Band 24. Heinemann, Andreas: Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung. 2002. Band Heinrich, Henssler,

65. Christian: Formale Freiheit und materielle Gerechtigkeit. 2000. Band Martin: Risiko als Vertragsgegenstand. 1994. Band 6.

47.

Jus Privatum Hergenröder,

Curt

Wolfgang:

fortbildung. 1995. Band Hess,

Burkhard:

Hofer,

Sibylle:

Huber,

Peter: Volker:

Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechts-

Intertemporales Privatrecht. 1998. Band

Nils:

66.

Gesellschaft. 2 0 0 2 . Band Abbo:

Kaiser,

Dagmar:

75.

Internationales Arbeitsrecht im Konzern. 1992. Band

2.

Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nicht- und

Schlechterfüllung nach B G B . 2 0 0 0 . Band Katzenmeier,

Christian:

Peter:

43.

Arzthaftung. 2 0 0 2 . Band

62.

Gesetzliche Zinsansprüche im Zivil- und Handelsrecht. 1996. Band

Detlef:

Krause,

76.

D e r Unternehmergesellschafter als personaler Kern der rechtsfähigen

Junker,

Kleindiek,

58.

Geistiges Eigentum - eine Komplementärerscheinung zum Sacheigentum? Die Struktur des Haftungsrechts. 200.3. Band

Peter:

Kindler,

26.

53.

Irrtumsanfechtung und Sachmängelhaftung. 2 0 0 1 . Band

2 0 0 2 . Band Jung,

Prii'dtrecht

12.

Freiheit ohne Grenzen. 2 0 0 1 . Band

Jänich, Jansen,

- Beiträge zum

Deliktshaftung und juristische Person. 1997. Band

Rüdiger:

Mitarbeit in U n t e r n e h m e n . 2 0 0 2 . Band

16.

22.

70.

Luttermann,

Claus:

U n t e r n e h m e n , Kapital und G e n u ß r e c h t e . 1998. Band

Looschelders,

Dirk:

Die Mitverantwortlichkeit des Geschädigten im Privatrecht. 1999.

Band Lipp,

38.

Volker:

Freiheit und Fürsorge: D e r M e n s c h als Rechtsperson. 2 0 0 0 . Band

Mankowski,

Peter:

2 0 0 3 . Band Merkt,

Unternehmenspublizität. 2 0 0 1 . Band

Thomas

Band

M.J.:

51.

Rechtsgüterschutz im Umwelt- und Haftungsrecht. 1996.

18.

Muscheler,

Karlheinz:

Die Hafrungsordnung der Testamentsvollstreckung. 1994. Band

Universalsukzession und Vonselbsterwerb. 2 0 0 2 . Band

Oechsler, Oetker, Ohly,

Jürgen:

Ansgar:

Bernd

Karl-Nikolaus:

Peters,

Frank:

Peter:

1.

Austauschverträge mit Drittbeteiligung. 1999. Band

Tilman:

19.

D i e soziale Aufgabe des Privatrechts. 2 0 0 1 . Band

Mathias:

Netzverträge. 1998. Band

Gessaphe,

Karl August

Prinz

von:

Band

Ingo:

60.

23. D e r Betreuer als gesetzlicher Vertreter für

eingeschränkt Selbstbestimmungsfähige. 1999. Band

Sandmann,

41.

Die Haftungsverfassungen nichtrechtsfähiger unternehmenstragender

Verbände. 1 9 9 6 . Band

Saenger,

52.

D e r Entzug des Eigentums an beweglichen Sachen durch gutgläubigen

Thomas:

Sachsen

73.

3.

Individualität im Zivilrecht. 2 0 0 1 . Band

Erwerb. 1991. Band

Rohe,

9.

H.: Unterlassungsanspruch und materielle Gerechtigkeit im

Wettbewerbsprozeß. 1993. Band Peifer,

Repgen,

21.

Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung. 1994. Band

„Volenti non fit iniuria" Die Einwilligung im Privatrecht. 2 0 0 2 . Band

Oppermann,

Reiff,

68.

Gerechtigkeit im m o d e r n e n Austauschvertrag. 1997. Band

Hartmut:

Raab,

42.

Beseitigungsrechte. Anfechtung, Widerruf und verwandte Institute.

81.

Hanno:

Möllers,

-

32.

39.

Einstweiliger Rechtsschutz und materiellrechtliche Selbsterfüllung. 1998.

27. Bernd:

Die Flaftung von A r b e i t n e h m e r n , Geschäftsführern und leitenden

Angestellten. 2 0 0 1 . Band

50.

5.

jus Privatum - Beiträge zum

Privatrecht

Schäfer, Carsten: Die Lehre vom f e h l e r h a f t e n Verband. 2002. Band 69. Schnorr, Kandolf: Die G e m e i n s c h a f t nach Bruchteilen (§§ 741 - 758 BGB). 2004. Band 88. Schnhel, Christian: Verbandssouveränität u n d Binnenorganisation der Handelsgesellschaften. 2003. Band 84. Schur, Wolfgang: Leistung u n d Sorgfalt. 2001. Band 61. Schifarle, Roland: Vorvertragliche Verständigungspflichten. 2001. Band 57. Sieker, Susanne: U m g e h u n g s g e s c h ä f t e . 2001. Band 56. SosnitZii, Olaf: Besitz u n d Besitzschutz. 2003. Band 85. Stadler, Astrid: Band 15.

Gestaltungsfreiheit u n d Verkehrsschutz durch Abstraktion. 1996.

Stoffels, Markus: Gesetzlich nicht geregelte Schuldverhältnisse. 2001. Band 59. Jaeger, Jürgen: Außervertragliche H a f t u n g für fehlerhafte C o m p u t e r p r o g r a m m e . 1995. Band 13. Trunk, Alexander: I n t e r n a t i o n a l e s Insolvenzrecht. 1998. Band Veil, Rüdiger: U n t e r n e h m e n s v e r t r ä g e . 2003. Band 79. Wagner, Gerhard: Prozeßverträge. 1998. Band 33.

28.

Waltermann, Raimund: Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung zwischen Privata u t o n o m i e und T a r i f a u t o n o m i e . 1996. Band 14. Weber, Christoph: P r i v a t a u t o n o m i e und A u ß e n e i n f l u ß im Gesellschaftsrecht. 2000. Band 44. Wendehorst, Christiane: A n s p r u c h und Ausgleich. 1999. Band 37. Wiehe, Andreas: Die elektronische Willenserklärung. 2002. Band 72. Würthwein, Susanne: Schadensersatz für Verlust der N u t z u n g s m ö g l i c h k e i t einer Sache o d e r für e n t g a n g e n e Gebrauchsvorteile? 2001. Band 48.

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