Grundbuchverfahrensrechtliches Vorgehen bei einem unzutreffenden Grundbuchstand: Eine Untersuchung der Handlungsmöglichkeiten nach der Grundbuchordnung (§§ 22 Abs. 1, 53 Abs. 1, 71, 84 ff. GBO) unter besonderer Berücksichtigung der historischen Entwicklung in Preußen und der Gesetzesmaterialien [1 ed.] 9783428532018, 9783428132010

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 408

Grundbuchverfahrensrechtliches Vorgehen bei einem unzutreffenden Grundbuchstand

Von

Michael Dümig

Duncker & Humblot · Berlin

MICHAEL DÜMIG

Grundbuchverfahrensrechtliches Vorgehen bei einem unzutreffenden Grundbuchstand

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 408

Grundbuchverfahrensrechtliches Vorgehen bei einem unzutreffenden Grundbuchstand Eine Untersuchung der Handlungsmöglichkeiten nach der Grundbuchordnung (§§ 22 Abs. 1, 53 Abs. 1, 71, 84 ff. GBO) unter besonderer Berücksichtigung der historischen Entwicklung in Preußen und der Gesetzesmaterialien

Von

Michael Dümig

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

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Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-13201-0 (Print) ISBN 978-3-428-53201-8 (E-Book) ISBN 978-3-428-83201-9 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Größten Dank schulde ich meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Peter Gröschler, der mir die Möglichkeit und Zeit gab, nicht zuletzt auch im Rahmen meiner Tätigkeit an seinem Lehrstuhl und durch dieselbe, die Arbeit zu dem umfassenden Werk werden zu lassen, das es wurde. Diese Dissertation (und ich) wäre(n) anderenfalls gescheitert. Dankbar bin ich ihm ebenso wie dem Zweitgutachter, Herrn Professor Dr. Curt Wolfgang Hergenröder, für die überaus zügige Anfertigung der Gutachten, obwohl die Arbeit einen Umfang besitzt, der sichtlich an die Grenze des Zumutbaren heranreicht. Bedanken möchte ich mich außerdem beim Vorsitzenden der mündlichen Prüfung, Herrn Professor Dr. Uwe Volkmann, daß er sich so kurzfristig bereit erklärte, beim Rigorosum mitzuwirken. Dem Förderungsund Beihilfefonds Wissenschaft der VG Wort danke ich für die Druckkostenbeihilfe, die es ermöglichte, die Arbeit im gebührenden Rahmen zu veröffentlichen und dennoch den Autorenzuschuß im erträglichen Bereich zu belassen. Für Zuspruch und Motivation einerseits, philologischen und philosophischen Beistand sowie die Übernahme der mühevollen Korrekturarbeiten andererseits danke ich meiner lieben Ehefrau Stephanie Dümig, M.A. Den letzten Motivationsschub zur am Ende zügigen Fertigstellung verdanke ich der seinerzeit bevorstehenden Geburt unserer Tochter Hannah Elena, die nun unser Leben bereichert. Ihnen beiden sei das Buch gewidmet. Wissenschaftlich möchte ich das Werk Herrn Professor Dr. Werner Schubert widmen, der durch seine Veröffentlichung der Redaktorenvorentwürfe zum BGB und dessen Nebengesetzen (insbesondere der GBO) und die gemeinsam mit Herrn Professor Dr. Horst Heinrich Jakobs editierten unveröffentlichten Quellen nicht bloß den entscheidenden Zugang zu vielen Problemen eröffnete, sondern erst ermöglichte, meiner Methodik (siehe nachfolgend: ceterum censeo, S. 39) mit erträglichen Mühen nachzugehen. Die Arbeit befindet sich im wesentlichen auf dem Stand des Frühjahrs 2008. Die nach Einreichung des Promotionsgesuchs veröffentlichte Judikatur und Literatur sind aber teilweise noch eingearbeitet worden. Die Neuauflagen des Demharter (26. Auflage), des Meikel (10. Aufl.) und des Schöner/Stöber (14. Auflage) sind nicht berücksichtigt, ebensowenig die Ersetzung des FGG durch das FamFG.

6

Vorwort

Mir ist bewußt, in vielen Punkten, wie es Herr Professor Dr. Curt Wolfgang Hergenröder im Zweitgutachten dieser Arbeit zum (Einzel-)Problem der Beschwerdebeschränkung formulierte, gegen Windmühlenflügel anzukämpfen. Mögen sich all jene, die sich von den festgefahrenen Sichtweisen nicht lösen können oder wollen, besinnen: Ein concretes Recht, das, weil es einmal entstanden, unbegränzte, also ewige Fortdauer beansprucht, ist das Kind, das seinen Arm gegen die eigene Mutter erhebt; es verhöhnt die Idee des Rechts, indem es sich auf sie beruft, denn die Idee des Rechts ist ewiges Werden, das Gewordene aber muss dem neuen Werden weichen, denn – – Alles, was entsteht, Ist werth, dass es zu Grunde geht. (Rudolf von Ihering, Der Kampf um’s Recht, 1872 [zitiert nach der 5. Aufl., Wien 1877, S. 9])

Lahnstein, im April 2010

Michael Dümig

Inhaltsübersicht Ceterum censeo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Historischer Teil

43

A. Geschichte des Grundbuchs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Publizität im Grundstücksverkehr als Ausgangspunkt. . . . . . . . . . . . II. Die Entstehung des neuzeitlichen Grundbuchwesens . . . . . . . . . . . . . . . .

45 45 54

B. Das Grundbuchrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs vom 18. August 1896 und der Grundbuchordnung vom 24. März 1897 . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Erste Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Kommission des Reichsjustizamtes und die Parlamente . . . . . . . . . III. Das Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

104 104 166 206

C. Die Änderungen nach 1900 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines und die Neubekanntmachung der GBO im Jahre 1935 . . II. Die Änderungen der §§ 22, 25, 27, 29, 42, 62 GBO 1935 . . . . . . . . . . . III. Bedeutung der Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Einführung der Berichtigung des Eigentümers von Amts wegen nach § 82a GBO und der Löschung gegenstandsloser Eintragungen gemäß §§ 84 ff. GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Systematischer Teil A. Vorbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bedeutung der Entstehungsgeschichte und der Materialien . . . . . . . . . . . II. Inhalt und Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Überlegungen zur Möglichkeit für das Grundbuchamt, eine fehlerhafte Eintragung rückgängig zu machen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

207 207 208 211

211 213 215 215 216 218

B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 II. Feststellung der Fehlerhaftigkeit durch das Grundbuchamt . . . . . . . . . . . 290

8

Inhaltsübersicht

C. Die Beseitigung der nur im weiteren Sinne unrichtigen Eintragungen . . . I. Die Amtslöschung inhaltlich unzulässiger Eintragungen nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Löschung von Nichteintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Klarstellung einfach fehlerhafter Eintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Richtigstellung ordnungswidriger Eintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Richtigstellung formell unrichtiger Eintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die Bewilligung der Richtigstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Überflüssige Eintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Die Fassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Vorgehensweisen gegen die Grundbuchunrichtigkeit im engeren Sinne (hier materielle Unrichtigkeit genannt) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Interimistische Sicherung durch den Amtswiderspruch . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung aufgrund Nachweises der Unrichtigkeit oder aufgrund einer Berichtigungsbewilligung. . . . . . . . . . III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Berichtigungen von Amts wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Eintragung zugunsten eines nicht existierenden Berechtigten . . . . .

391 391 420 422 425 428 431 432 432 435 435 515 617 740 846

E. Beseitigung einer Doppelbuchung nach § 38 GBV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die sechs Varianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Materiellrechtliche Betrachtung, insbesondere des Widerspruchs nach § 38 Abs. 1 lit. b Nr. 2 Satz 2 GBV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

866 866 866

Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsätzliches zu Grundbucheintragungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zum Beweisrecht im Grundbuchverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Amtslöschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Behandlung von Nichteintragungen und anderer, nur im weiteren Sinne unrichtiger Eintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zur Eintragung eines Widerspruchs im Grundbuchverfahren . . . . . . . . . VI. Zur Berichtigung nach § 19 oder § 22 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Die unbeschränkte Beschwerde gegen Eintragungen, an deren Vornahme sich ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens anschließen kann VIII. Zum Löschungsverfahren nach den §§ 84 ff. GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Die Eintragung zugunsten eines nicht existierenden Berechtigten . . . . . X. Begriffliche Klarstellungen: Kein „gutgläubiger Erwerb“ im Immobiliarsachenrecht und kein „formelles Konsensprinzip“ . . . . . . . . . . . . . .

872 872 873 875

870

877 879 882 885 888 891 893

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 894 Personen- und Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 934

Inhaltsverzeichnis Ceterum censeo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Historischer Teil A. Geschichte des Grundbuchs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Publizität im Grundstücksverkehr als Ausgangspunkt. . . . . . . . . . . . 1. Das Altertum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das griechische Recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die biblioffiÇkh ýgktÇsewn im römischen Ägypten . . . . . . . . . c) Das römische Recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Entwicklung in Deutschland bis zur frühen Neuzeit . . . . . . . . . II. Die Entstehung des neuzeitlichen Grundbuchwesens . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die formale Bestandskraft der Buchung in den Hansestädten Hamburg und Lübeck sowie in Mecklenburg und Sachsen . . . . . . . a) Hamburg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Lübeck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Mecklenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sachsen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das preußische Grundbuchrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Hypothec- und Concurs-Ordnung vom 4. Februar 1722 . . b) Die Allgemeine Hypotheken-Ordnung vom 20. Dezember 1783 und das Allgemeine Landrecht vom 5. Februar 1794. . . . aa) Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Öffentlicher Glaube. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Nachweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Änderung von Eintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wiedereintragung nach unberechtigter Löschung . . . . (2) Löschung unberechtigter Eintragung. . . . . . . . . . . . . . . . (3) Vermerk gegen die Richtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das Gesetz über den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke, Bergwerke und selbstständigen Gerechtigkeiten und die Grundbuch-Ordnung vom 5. Mai 1872 aa) Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Hintergrund und Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43 45 45 45 45 47 49 50 54 55 56 60 61 64 66 67 68 68 72 74 75 75 79 82

83 83 84

10

Inhaltsverzeichnis

3.

cc) Einzelfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 (1) Eintragungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 (2) Auflassung und „Konsensprinzip“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 (3) Legalitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (4) Öffentlicher Glaube . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 (5) Beweis- bzw. Nachweisfragen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (6) Änderung von Eintragungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (a) Änderungen bei eingelegter Beschwerde, § 24 Abs. 2 prGBO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (b) Änderungen von Amts wegen, § 118 prGBO. . . . . 95 (aa) Wiedereintragung und Löschung . . . . . . . . . . . 95 (bb) Amtsvormerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (c) Die Klage auf Berichtigung nach § 9 Abs. 1 EEG und die Besonderheiten der §§ 60, 63 EEG 101 Sonstige Grundbuch- und Hypothekenbuchsysteme sowie Transkriptions- und Inskriptionssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

B. Das Grundbuchrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs vom 18. August 1896 und der Grundbuchordnung vom 24. März 1897 . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Erste Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kurzdarstellung des Verlaufs bis zu den Entwürfen vom Dezember 1887 (BGB-E I) und vom Oktober 1888 (GBO-E I) . . . . . . . . . 2. Einzelne Schritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorentwürfe von Johow. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Teilentwurf des Sachenrechts von 1880 und Entwurf einer Grundbuchordnung von 1883 (Erster Vorentwurf) . . . (1) Änderung anfänglich unrichtiger Eintragungen . . . . . . . (a) Einlegung einer Beschwerde. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Fehlerhafte Löschungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Fehlerhafte Eintragungen im engeren Sinne (b) Amtsverfahren nach § 83 GBO-VE I . . . . . . . . . . . . (aa) Dogmatischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Rechtswahrung auch durch Eintragung oder nur kraft Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Zur Möglichkeit einer Amtsvormerkung . . . . (c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Beweisrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Neuer Entwurf einer Grundbuchordnung von 1888 (Zweiter Vorentwurf) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der Umgang mit dem Hypothekenbrief, § 89 GBOVE I/II. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Der Sonderfall der Berichtigung nach § 81a GBOVE II und die Löschung einer Hypothek nach § 81b GBO-VE II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Das Beweisrecht, § 47 GBO-VE II . . . . . . . . . . . . . . . . .

104 104 104 106 107 107 111 116 118 121 124 124 125 126 128 130 133 134

136 137

Inhaltsverzeichnis

II.

b) Arbeiten der Ersten Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches von 1887 . . . . . bb) Entwurf einer Grundbuchordnung von 1888. . . . . . . . . . . . . (1) Änderung unrichtiger Eintragungen. . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Kommissionsberatungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Beschwerde- und Amtsverfahren (§ 36 und § 83 GBO-VE I/II), § 82 GBO-VE I/II . . . . (bb) § 20 GBO-E I (sowie § 35 GBO-E I) – Berichtigung auf Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Ausführungen in den Motiven. . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) §§ 54, 72 GBO-E I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) §§ 20, 35 GBO-E I (sowie § 39 GBO-E I) (c) Fortführung von Vorschlägen aus der preußischen Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Beweisrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Kommission des Reichsjustizamtes und die Parlamente . . . . . . . . . 1. Das Gutachten Achilles’ aus dem Jahre 1894. . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Änderung unrichtiger Eintragungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Amtsverfahren (§ 54 GBO-E I) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beschwerdeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) §§ 20, 35 GBO-E I, §§ 836, 1115 BGB- E I . . . . . . . . . . . . b) Beweisrecht, § 39 GBO-E I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beratung der Kommission des Reichsjustizamtes . . . . . . . . . . . . . . . a) Die I. Berathung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Betreffend §§ 22–27 GBO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Betreffend § 29 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Betreffend § 53 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Betreffend §§ 71 ff. GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die II. Berathung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der GBO-E II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Denkschrift zum GBO-E II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Äußerungen der Bundesregierungen zum GBO-E II . . . . . . . . . a) Berichtigung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises, §§ 22–27 GBO-E II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beweisrecht, § 29 GBO-E II. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Amtswiderspruch und Amtslöschung sowie Briefvorlage, §§ 40 Abs. 1 Satz 2, 52 GBO-E II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Beschwerdeverfahren, §§ 68 ff. GBO-E II . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Parlamentarische Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bundesrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Berichtigung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises, §§ 22–27 GBO-E II/GBO-BR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 137 137 143 143 143 143 152 157 158 159 163 164 166 168 168 168 169 170 172 173 173 173 176 177 179 181 182 185 185 185 187 187 188 189 189 190

12

Inhaltsverzeichnis

III.

bb) Amtswiderspruch usw., §§ 40 Abs. 1 Satz 2 bzw. 41 Abs. 1 Satz 2 und §§ 52 bzw. 53 GBO-E II/GBO-BR sowie § 61 Abs. 2 GBO-BR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Beschwerdeverfahren, §§ 68 ff. bzw. §§ 70 ff. GBO-E II/GBO-BR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Reichstag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Denkschrift zur GBO-RT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Berichtigung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises, §§ 21–26 GBO-RT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Beweisrecht, § 28 GBO-RT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Amtswiderspruch und Amtslöschung sowie Briefvorlage, § 40 Abs. 1 Satz 2, §§ 52, 60 Abs. 2 GBO-RT (4) Zum Beschwerdeverfahren, § 69 Abs. 2 und §§ 72, 73 GBO-RT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erste Lesung im Plenum. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Beratung der XVI. Kommission des Reichstags . . . . . . . . . . (1) § 21 GBO-RT/§ 22 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Beweisrecht, § 28 GBO-RT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) § 52 GBO-RT/§ 54 GBO-1897/§ 53 GBO und die Frage der Briefvorlage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Zum Beschwerdeverfahren, §§ 69 Abs. 2, 72, 79 GBO-RT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zweite und dritte Lesung im Plenum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. Die Änderungen nach 1900. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines und die Neubekanntmachung der GBO im Jahre 1935 . . . II. Die Änderungen der §§ 22, 25, 27, 29, 42, 62 GBO 1935. . . . . . . . . . . . 1. § 22 GBO 1935 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 25 GBO 1935 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. § 27 GBO 1935 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. § 29 GBO 1935 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. § 42 GBO 1897/§ 41 GBO 1935 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. § 62 GBO 1935 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Bedeutung der Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Einführung der Berichtigung des Eigentümers von Amts wegen nach § 82a GBO und der Löschung gegenstandsloser Eintragungen gemäß §§ 84 ff. GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfahren nach § 82a GBO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

191 193 194 194 194 197 198 198 199 201 201 203 204 204 205 206 207 207 208 208 209 209 210 210 210 211

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Inhaltsverzeichnis

13

Systematischer Teil

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A. Vorbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bedeutung der Entstehungsgeschichte und der Materialien . . . . . . . . . . . II. Inhalt und Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Überlegungen zur Möglichkeit für das Grundbuchamt, eine fehlerhafte Eintragung rückgängig zu machen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff der Grundbucheintragung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nichteintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Eingetragensein eines unterzeichneten Vermerks . . . . . . . . . (1) Eingetragenwerden und Eingetragensein . . . . . . . . . . . . (2) Notwendigkeit der Unterzeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Entwicklung des Problems seit der GBO 1897 . . . (b) Grammatische Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Zweck der Änderung im Jahre 1935 . . . . . . . . . . . . (d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Mängel der Unterzeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Die Überlegungen Lutters zu den nichtigen Eintragungsakten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eintragungsgrundlage als Bestandteil der Eintragung. . . . . cc) Umfang der Bezugnahmemöglichkeit auf die Eintragungsgrundlage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis: Abgrenzung Eintragung – Nichteintragung; Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhaltlich unzulässige Eintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Fälle der inhaltlichen Unzulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . (1) Systematisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Besondere Fälle der Widersprüchlichkeit (Diskrepanzen beim Raumeigentum zwischen Eintragungstext, Bewilligung und Aufteilungsplan) . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zulässigkeit einer Umdeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begriff der Grundbuchunrichtigkeit: Einfach fehlerhafte Eintragung – ordnungswidrige Eintragung – formelle Unrichtigkeit – materielle Unrichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einfach fehlerhafte Eintragung: Fassungsfehler, Schreibversehen usw. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unberechtigte Eintragung einer Vorlöschungsklausel oder deren Fehlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zu Unrecht nach § 17 Abs. 2 GBV gerötete Eintragungen

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223 223 223 223 223 224 224 225 226 227 228 229 231 233 234 235 236 236

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Inhaltsverzeichnis b) Ordnungswidrige Eintragung (§ 47 GBO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Formelle Unrichtigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundstücksbeschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bezeichnung des Berechtigten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Euroeinführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Bloß hinweisende Vermerke. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Materielle Unrichtigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anwendungsbereich der §§ 892, 893 BGB . . . . . . . . . . . . . . (1) Fallgruppen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Wirksamkeitsvermerke als positive Grundlage eines Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Möglichkeit der Eintragung von Wirksamkeitsvermerken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Uneingeschränkter Erwerb des begünstigten Rechts infolge des Eingetragenseins eines Wirksamkeitsvermerks. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Wirksamkeitsvermerke als ausschließlich positive Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Erwerb „des Wirksamkeitsvermerks“ vom eingetragenen Widerspruchs- oder Vormerkungsberechtigten oder Begünstigten des Verfügungsverbots oder des Rechtshängigkeitsvermerks? . . . . (4) NB: Zum Sprachgebrauch: Kein „gutgläubiger Erwerb“ nach den §§ 892, 893 BGB, sondern ein „Erwerb kraft öffentlichen Glaubens“ . . . . . . . . . . . . . . . (5) Negative Abweichungen von der materiellrechtlichen Einigung nicht erfaßt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anwendbarkeit des § 894 BGB ohne Möglichkeit des Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens nach den §§ 892, 893 Alt. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Besondere Fälle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Kraft gesetzlicher Normen vom öffentlichen Glauben ausgeschlossene Fälle. . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Sicherungshypotheken. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Nebenleistungsrückstandsgrundpfandrechte . . a) Nebenleistungsrückstandsgrundpfandrecht durch Bestehen des Stammrechts auflösend bedingt?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bedeutung des § 1159 Abs. 2 BGB . . . . . g) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Nicht übertragbare Rechte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

252 253 254 254 255 256 256 256 256 260 263 263

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271 271 272 272 273 274

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Inhaltsverzeichnis

II.

(c) Fehlender Vorteil einer Grunddienstbarkeit für das herrschende Grundstück. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Doppelbuchungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Die einem anderen zustehende Vormerkung und die mangels Anspruchs nicht bestehende Vormerkung; dito in bezug auf den Widerspruch; nicht bestehende Verfügungsbeschränkungen. . . . . . . . . . (f) Fehlende Wirksamkeitsvermerke gegenüber Rechtshängigkeitsvermerken, Verfügungsbeschränkungen, Vormerkungen und Widersprüchen (g) Sonderfall: Löschung aufgrund einer Vorlöschungsklausel nach § 23 Abs. 2 GBO trotz tatsächlicher Rückstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (h) Weiterer Sonderfall: Verdinglichte Regelungen. . . cc) Sonderfälle: Gesamtrechtsnachfolgen und Änderungen der Grundstücksgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Die Eintragung zugunsten eines nicht existierenden Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) NB: Überflüssige Inhalte einer Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . Feststellung der Fehlerhaftigkeit durch das Grundbuchamt . . . . . . . . . . . 1. Zum Stand des grundbuchverfahrensrechtlichen Beweisrechts (Beweisarten). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einzelheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Antragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Strengbeweisverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Beschränkung auf den Urkundsbeweis nach § 29 Abs. 1 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Öffentlich beglaubigte Urkunden und öffentliche Urkunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Urschrift, Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift und die Bedeutung des § 29 Abs. 3 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Der Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zur Eintragung erforderliche Erklärungen, sog. Grundbucherklärungen. . . . . . . . b) Keine Richtigkeits- und Wirksamkeitsgewähr für Erklärungen durch Erfüllung der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO. . (dd) „Andere Voraussetzungen der Eintragung“, § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . (ee) Grund für die Beweismittelbeschränkung . . . (ff) Offenkundigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis (b) Beweisregeln der Grundbuchordnung. . . . . . . . . . . . (aa) Die durch die §§ 32–37 GBO und den § 26 GBO getroffenen Regelungen . . . . . . . . . (bb) Charakter der §§ 32–37 GBO als Beweisregeln. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) §§ 32, 33 GBO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 34 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) § 35 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) §§ 36, 37 GBO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Die Zulassung von Versicherungen an Eides Statt (aa) Die Entwicklung im Rahmen des Erbfolgenachweises nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO . . a) Allgemein zur Verwertbarkeit. . . . . . . . . . . b) Die Würdigung der eidesstattlichen Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Bewertung der Entwicklung . . . . . . . . . . . . (bb) Verallgemeinerung der Verwertungsmöglichkeit eidesstattlicher Versicherungen . . . . . . . . . a) Weitere gerichtliche Entscheidungen zur Verwertung eidesstattlicher Versicherungen im Grundbuchverfahren . . . . . . . . . . . . b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Die Einvernahme von Beteiligten und Dritten . . . . (e) Verwertung sonstiger Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . (aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Besonderheiten beim Erbfolgenachweis . . . . . (cc) Verwertung pflichtwidrig erhobener oder zurückbehaltener Beweise . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Freibeweisverfahren und Erfahrungssätze, Beibringungspflicht des Antragstellers und Feststellungslast (a) Der Stand von Lehre und Rechtsprechung . . . . . . . (b) Die Überlegungen Vassels und Glahs’. . . . . . . . . . . (c) Ein Urteil oder ein Anerkenntnis in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO als geeigneter Nachweis anstelle von Freibeweisen und Erfahrungssätzen (Rühl) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Versuch einer konsistenten Lösung mit strikter Trennung der Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Wirksamkeitserfordernisse und Nebenumstände (außergewöhnliche Wirksamkeitsvoraussetzungen und Hilfstatsachen) . . . . . . . . . . . (bb) Beibringungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

303 303 304 304 305 305 307 308 308 309 309 313 314 319

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335 336

337 337

Inhaltsverzeichnis

2.

(cc) Grundsatz: Nachweis nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO einerseits und Strengbeweisverfahren nach FGG oder Freibeweisverfahren andererseits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Verwertung von Erfahrungssätzen jenseits gesetzlicher Vermutungen bei strukturellen Beweisproblemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Eintragungshindernde Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Zum Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Behandlung in Rechtsprechung und Literatur (aa) Die Rechtsprechung (des BGH). . . . . . . . . . . . (bb) Motive: Keine Verwertung anderer Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Lösungsvorschläge der Wissenschaft . . . . . . . a) Anwendung des § 29 Abs. 1 GBO. . . . . . b) Strengbeweisverfahren nach FGG (wohl h. M.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Freibeweisverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Unklare Äußerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Verfahren bei möglichem Vorliegen eintragungshindernder Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Kritik an der Trichotomie: unmittelbar eintragungsbegründende – mittelbar eintragungsbegründende – eintragungshindernde Umstände. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Amtsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Notwendiger Umfang der zu belegenden Eintragungsgrundlage . . a) Antragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anwendungsbereich des Bewilligungsgrundsatzes . . . . . . . bb) Ausnahmen vom Bewilligungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Unrichtigkeitsnachweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Erklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Rechts- und Lebenswelttatsachen . . . . . . . . . . . . . . . (2) Andere Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die Löschung oder Inhaltsänderung bei subjektiv-dinglichen Rechten (§ 21 GBO) . . . . . . . . . . . . . (b) Der Widerspruch nach §§ 23 Abs. 1 Satz 1, 24 GBO bei auflösend bedingten oder befristeten Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Der Widerspruch bei einer Darlehenshypothek (§ 1139 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Amtsverfahren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Annexverfahren (§§ 9 Abs. 2 und 3, 18 Abs. 2, 48, 51, 52, 76 Abs. 2, 137 Abs. 2 Satz 2 GBO). . . . . . . . . . . . . bb) Die selbständigen Amtsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

3.

(1) Der Amtswiderspruch nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO (a) Gesetzesverletzung, Unrichtigkeit und möglicher Erwerb nach den §§ 892, 893 Alt. 2 BGB . . . . . . . (b) Bedeutung eines stattgefundenen Erwerbs nach den §§ 892, 893 Alt. 2 BGB, der die Unrichtigkeit nicht beseitigt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Erwerb eines beschränkten dinglichen Rechts oder einer Vormerkung bei Unrichtigkeit hinsichtlich der Stellung des Rechtsinhabers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Erwerb eines beschränkten dinglichen Rechts bei Widerspruch gegen das Bestehen des belasteten Rechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Der „lastenleichtere“ Eigentumserwerb . . . . . (2) Die Amtslöschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO . . . . (3) Die Amtsberichtigung nach § 82a Satz 1 GBO . . . . . . (4) Das Löschungsverfahren nach den §§ 84 ff. GBO. . . . (5) Das Klarstellungsverfahren nach den §§ 90 ff. GBO . (6) Das Anlegungsverfahren nach den §§ 116 ff. GBO. . . (a) Das Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Beschränkte dingliche Rechte und sonstige Eigentumsbeschränkungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Die Bezeichnung nach § 140 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . Beweisgewinnung – Zulässigkeit von Ermittlungen nach § 12 FGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Bedeutung des § 12 FGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundbuchverfahren und § 12 FGG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Antragsverfahren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Aussagen in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Aussagen in der Wissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Der grundbuchverfahrensrechtliche Beibringungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Abweichende Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Amtsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Beschwerdeverfahren, Besonderheiten bei einer Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO . . . . . . . . . . . . . . (1) Eintragung eines Amtswiderspruchs. . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit . . . . . . . . . c) Sondervorschriften der Grundbuchordnung zur Beweisgewinnung (§ 94 Abs. 1 Satz 1 und § 118 GBO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die in Frage kommenden Normen der Grundbuchordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das Verhältnis der §§ 94 Abs. 1 Satz 1, 118 GBO zu § 12 FGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis C. Die Beseitigung der nur im weiteren Sinne unrichtigen Eintragungen . . I. Die Amtslöschung inhaltlich unzulässiger Eintragungen nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zweck des § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Frage eines Ermessens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einleitung und Beschwerde gegen die Nichtvornahme. . . . . . . . b) Das Vorliegen einer inhaltlich unzulässigen Eintragung. . . . . . . c) Anhörung und Ankündigung, Briefvorlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Der Antrag, der durch die inhaltlich unzulässige Eintragung erledigt werden sollte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Vervollständigung statt Löschung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Die Beschwerde gegen die Löschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Beschwerde mit dem Ziel der Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit (§ 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO) als Regelbeschwerde nach § 71 Abs. 1 GBO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Behandlung umdeutungsfähiger Eintragungen . . . . . . . . . . . . . . a) Eintragung eines Klarstellungsvermerks von Amts wegen . . . . b) Der zugrundeliegende Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Beschwerde des Antragstellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Inhaltlich unzulässige Eintragungen aufgrund einer Anordnung im Rechtsmittelwege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anordnung durch das Beschwerdegericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anordnung durch das Rechtsbeschwerdegericht. . . . . . . . . . . . . . 7. Die inhaltlich unzulässig „gewordene“ Eintragung . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtliche Veränderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Buchungstechnische Veränderungen: fehlerhafte Übertragung c) Änderung der Gesetzeslage oder der Rechtsprechung . . . . . . . . 8. Verhältnis der Amtslöschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO zu einem Antragsverfahren nach § 22 Abs. 1 GBO und der entsprechenden Zurückweisungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Löschung von Nichteintragungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine ausdrückliche Regelung, Gründe für die Anwendung des § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Beschwerde mit dem Ziel der Beseitigung einer Nichteintragung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Klarstellung einfach fehlerhafter Eintragungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eintragung eines Klarstellungsvermerks von Amts wegen . . . . . . . 2. Die Beschwerde mit dem Ziel der Klarstellung der Eintragung. . . 3. Der Löschungserleichterungsvermerk nach § 23 Abs. 2 GBO . . . . 4. Zu Unrecht gerötete Eintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Richtigstellung ordnungswidriger Eintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 1.

Herstellung einer ordnungsgemäßen Eintragung von Amts wegen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Beschwerde mit dem Ziel der Richtigstellung der ordnungswidrigen Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Richtigstellung formell unrichtiger Eintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Korrektur von Amts wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gleichfalls erfaßt: Grenzveränderungen eines Grundstücks . . . . c) Problem: Teilung des herrschenden Grundstücks und Verlautbarung auf dem Blatt des dienenden Grundstücks . . . . . . . . . . . . 2. Die Beschwerde mit dem Ziel der Richtigstellung der formell unrichtigen Eintragung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die Bewilligung der Richtigstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Überflüssige Eintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Die Fassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Vorgehensweisen gegen die Grundbuchunrichtigkeit im engeren Sinne (hier materielle Unrichtigkeit genannt) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Interimistische Sicherung durch den Amtswiderspruch . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sinn des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsnatur: Widerspruch im Sinne der §§ 892 Abs. 1 Satz 1, 899 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schutz vor den Gefahren des öffentlichen Glaubens – zu wessen Gunsten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen: Unrichtigkeit und Gesetzesverletzung . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Fortbestehende anfängliche Unrichtigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der Amtswiderspruch bei Löschung einer Vormerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Amtswiderspruch im Fall der Löschung eines (nach § 899 BGB oder § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO eingetragenen) Widerspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Amtswiderspruch im Zusammenhang mit einem Vermerk nach § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 GBO . . . . . . bb) Gesetzesverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besondere Fragestellung für die Gesetzesverletzung . . . . . . . . . . aa) Die Bedeutung des materiellen Legalitätsprinzips für die Gesetzesverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Begriffliches und Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die GBO in der Kontinuität zum preußischen Recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Verfahren nach den §§ 82 ff. und §§ 84 ff. GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Mißachtung des materiellen Legalitätsprinzips als Gesetzesverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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443 445 447 450 450 450 451 452 453

Inhaltsverzeichnis

3. 4.

5.

6. 7.

bb) Die nur aus der Sicht ex post zu bejahende Gesetzesverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kein Verschulden erforderlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Keine Kausalität zwischen Gesetzesverletzung und Unrichtigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Widerspruch gegen eine Eintragung aufgrund einer Anordnung im Rechtsmittelwege?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anordnung der Eintragung durch das Beschwerdegericht bb) Anordnung der Eintragung durch das Gericht der weiteren Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Amtsverfahren – Bedeutung eines Antrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prioritätsprinzip und Amtswiderspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problemstellung und das „Verhelfen“ zum Erwerb kraft öffentlichen Glaubens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Grundbuchamt erkennt selbständig das Vorliegen der Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Es liegt ein „Antrag“ vor, einen Amtswiderspruch einzutragen d) Vorgriff: Der im Beschwerdewege angeordnete Widerspruch Amtswiderspruch gegen Eintragungen, bei denen kein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens nach den §§ 892, 893 Alt. 2 BGB möglich ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ermessen zur Eintragung, insbesondere kein Amtswiderspruch nach Verstreichen eines längeren Zeitraums? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Eintragung des Amtswiderspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtliches Gehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Art und Weise der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Inhalt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Allgemeines: Unrichtigkeit und Berechtigter . . . . . . . . (2) Sonderprobleme: § 1368 BGB und § 876 BGB. . . . . . (3) Wahrung erworbener Rechte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ort: § 12 GBV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) § 19 Abs. 3 und Abs. 1 GBV: voll-, halb- und viertelspaltige Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Vorlage des Grundpfandrechtsbriefs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Notwendigkeit der Vorlage vor der Eintragung des Amtswiderspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das Erzwingen der Briefvorlage nach § 62 Abs. 3 GBO d) Folgen der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Materiellrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahrensrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Weitere Eintragungen (im engeren Sinne) in bezug auf die Eintragung, gegen die protestiert wird . . . . . . . (2) Löschung der Eintragung, gegen die protestiert wird

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II.

(a) Widerspruch gegen Bestand oder Inhalt des Rechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Widerspruch gegen die Person des Berechtigten . . cc) Der zu Unrecht eingetragene Amtswiderspruch . . . . . . . . . . 8. Das weitere Schicksal des Amtswiderspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Möglichkeiten der Löschung des Amtswiderspruchs . . . . . . . . . . aa) Bewilligung der Löschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beschwerde mit dem Ziel der Löschung . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Antrag auf Löschung wegen Unrichtigkeit nach § 22 Abs. 1 GBO (in anderen Fällen als infolge einer Berichtigung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Löschung von Amts wegen infolge Annexkompetenz aus § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO, insbesondere bei fehlender Gesetzesverletzung und bei Eintragung eines Amtswiderspruchs zugunsten des falschen Berechtigten . . . . . . . . . . . . ee) Löschung des Widerspruchs bei Vornahme der berichtigenden Eintragung oder bei Löschung der Bezugseintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Folgen der Löschung des Amtswiderspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Materiellrechtliche Folge jeder Löschung. . . . . . . . . . . . . . . . bb) Formellrechtliche Folge der fehlerhaften Löschung, auch durch Anordnung des Beschwerdegerichts, insbesondere Beschwerde gegen diese Löschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Inhalt des vom Grundbuchamt nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO selbständig oder gemäß §§ 77, 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO aufgrund einer Beschwerdeentscheidung eingetragenen Widerspruchs . . . . . . . . . . . (2) Probleme des im Wege der einstweiligen Anordnung nach §§ 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2, 80 Abs. 3 GBO eingetragenen Widerspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Allgemein zur Rechtsnatur der Vermerke nach den §§ 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1, 76 Abs. 1 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Inhalt und Art und Weise der Eintragung des vom Rechtsbeschwerdegericht angeordneten vorläufigen Widerspruchs (§§ 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2, 80 Abs. 3 GBO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Der Endgültigkeitsvermerk (h. M.). . . . . . . . . . (bb) Die Überlegungen Buddes . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Lösung: schlichtes Befolgen des § 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 GBV . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Sonderfall: Das infolge einer Übertragung unrichtig gewordene Grundbuch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Beseitigung der unrichtigen Buchung aufgrund Nachweises der Unrichtigkeit oder aufgrund einer Berichtigungsbewilligung. . . . . . . . . .

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6.

Zur systematischen Bedeutung des § 22 GBO im Verhältnis zu § 19 GBO oder welche Norm die Grundlage der Berichtigungsbewilligung bildet. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alternatives Verhältnis der Berichtigungsbewilligung zum Unrichtigkeitsnachweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Einschränkung des § 22 Abs. 2 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grund der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einzelheiten der Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Notwendigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Form und Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Erweiterungen des Anwendungsbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Originärer Eigentumserwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Grundstücksgleiche Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Einschränkungen des Anwendungsbereichs. . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Abweichungen von § 22 GBO durch die §§ 23 bis 26 GBO sowie die Bedeutung des § 27 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 27 GBO systematisch nicht mehr den §§ 22 bis 26 GBO zugehörig; allgemeines zum Anwendungsbereich der Norm. . . b) §§ 23, 24 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) § 25 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) § 26 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vereinfachter Unrichtigkeitsnachweis durch die materiellrechtliche Erklärung des Verfügenden ohne Erfüllen der Erfordernisse einer Bewilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sonstige Voraussetzungen der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . Die Art der Berichtigung – Löschung, Wiedereintragung usw. . . . a) Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Wiedereintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Nachweis der Unrichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Problem einer möglichen Konvaleszenz der anfänglichen Unrichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Besonderheit bei Wiedereintragung nach versehentlicher Löschung; Berichtigung (durch Löschung) anderer versehentlicher Eintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Konvaleszenz im übrigen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) NB: Die Auflassung im Widerrufsvergleich und im Beschlußvergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO – entgegen der h. M. trotz des § 925 Abs. 2 BGB bzw. fehlender gleichzeitiger Anwesenheit wirksam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Konvaleszenz bei auf Hoheitsakten beruhenden Eintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Möglichkeit eines Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens. . .

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Inhaltsverzeichnis c) Erklärungen und insbesondere die löschungsfähige Quittung als Unrichtigkeitsnachweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die löschungsfähige Quittung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Andere Geständniserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Urteile als Unrichtigkeitsnachweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Nachweis besonderer Negativtatsachen als Unrichtigkeitsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Die Vorlage einer Urkunde als hinreichender Beleg für deren Übergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Maßgeblichkeit der vorlegenden Person . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) NB: Unrichtigkeit bei Inhaber- und Orderhypotheken sowie Inhabergrund- und Inhaberrentenschulden . . . . . . . . . g) Die Verwirkung des Grundbuchberichtigungsanspruchs . . . . . . . 7. Die Berichtigungsbewilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bewilligungsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bewilligungsmacht: Buchberechtigter oder wahrer Rechtsinhaber?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zum Umfang der Bewilligungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bewilligungsbefugnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt der Berichtigungsbewilligung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erklärung des Auflassenden als Berichtigungsbewilligung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abweichungen für Löschungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Form der Berichtigungsbewilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ersetzen und Fingieren der Berichtigungsbewilligung. . . . . . . . . e) NB: § 19 GBO als Ausdruck des formellen Konsensprinzips – zu den begrifflichen Problemen des (richtig:) Bewilligungsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die sprachliche Entwicklung seit dem 19. Jahrhundert. . . . bb) Die juristische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Das Problem der Berichtigung, wenn das Grundbuchamt bei Vornahme der Eintragung die Rechtslage unzutreffend beurteilt hat . . 9. Keine Notwendigkeit einer familien- bzw. vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung der beantragten Grundbuchberichtigung a) Die Problembehandlung in Literatur und Rechtsprechung . . . . . b) Eigener (zweistufiger) Ansatz zum Problem der Berichtigungsbewilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Öffentlichrechtliche Genehmigungserfordernisse und sonstige öffentlichrechtliche Voraussetzungen einer Eintragung . . . . . . . . . . . a) Genehmigungen öffentlichrechtlicher Art . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Öffentlichrechtliche Vorkaufsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

556 557 558 559 563 566 566 567 568 569 569 569 569 570 571 571 571 573 573 574 574

577 578 579 581 584 584 586 588 589 591

Inhaltsverzeichnis

III.

c) Unbedenklichkeitsbescheinigung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GrEStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Weiteres zum Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Antrag und Feststellungslast; Bedeutung des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtliches Gehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorlage der Grundpfandrechtsbriefe und Inhaber- oder Orderurkunden. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Voreintragung, § 39 Abs. 1 GBO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) NB: Allgemeines zum Voreintragungsgrundsatz . . . . . . . . . bb) Unanwendbarkeit bei nachgewiesener Unrichtigkeit. . . . . . 12. Die Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Berichtigungsantrags. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Konstellationen und die h. M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beurteilung der Teilnahme am öffentlichen Glauben; Erledigung der Hauptsache bei Eintragung eines Amtswiderspruchs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kritik der Ablehnung einer (unbeschränkten) Beschwerde im Fall des Nachweises anfänglicher Unrichtigkeit. . . . . . . . . . . . . . aa) Literarische Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Abweichung des Bezirksgerichts Gera im Jahre 1993 von der ständigen Rechtsprechung seit KGJ 39, 283 ff. . . cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Beschwerde gegen die Antragszurückweisung und § 17 GBO 13. Besonderheiten für die Berichtigung einer im Rechtsmittelweg angeordneten Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zur Beschwerde wegen inhaltlicher Unzulässigkeit (§ 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO) und gegen andere Unrichtigkeiten im weiteren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verhältnis der Beschwerde nach § 71 Abs. 2 GBO zur Berichtigung gemäß § 22 Abs. 1 GBO, insbesondere Auslegung des Berichtigungsantrags als unbeschränkte Beschwerde . . . . . . . . . 2. Einfache Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde nach den §§ 71 ff. GBO, insbesondere die Beschwerdeberechtigung und Fragen zu den durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle angeordneten Eintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Beschwerdeberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Inhaber des Grundbuchberichtigungsanspruchs, insbesondere als Begünstigter des Widerspruchs; die Sonderfälle der Drittbeteiligung (§§ 1365, 1368 BGB, § 12 WEG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

3.

4. 5.

cc) Beschwerdeberechtigung, die eigene Eintragung betreffend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Allgemeine Beschwerdeberechtigung des Eigentümers gegen alle Eintragungen auf „seinem“ Grundbuchblatt?. . . ee) Beschwerderecht eines nach § 14 GBO Antragsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Beschwerdeberechtigung einer Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eintragungen aufgrund der Zuständigkeit des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemein zur Entscheidung eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, insbesondere das Problem der Wahrnehmung durch einen Rechtspfleger. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abhilfe und die Frage der Anfechtung einer Eintragung . . c) Der Beschwerdeantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesetzesverletzung, insbesondere zur Eintragung eines Widerspruchs, und die Zulässigkeit eines neuen Vorbringens nach § 74 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zur Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die h. M. im Spiegel der Entstehungsgeschichte des § 74 GBO, insbesondere unter Berücksichtigung des Vorlagebeschlusses des SchlHOLG aus dem Jahre 2006 . . . . . . . . . . . . . c) Weitere Überlegungen neben der Gesetzesgeschichte, insbesondere systematischer und teleologischer Art . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die Verletzung des § 20 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die nachträgliche Änderung der Rechtslage (Gesetzesänderung und Änderung der Rechtsprechung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Anfechtung einer Eintragung (im engeren Sinne) . . . . . . . . . . . . a) Die Eintragung nimmt am öffentlichen Glauben teil . . . . . . . . . . aa) Die allgemeine Ansicht: Nur Eintragung eines Amtswiderspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Anwendung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO und die genannten Gründe der Beschwerdebeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ausnahmen von der Beschränkung auf Eintragung eines Widerspruchs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) 1. Ausnahme bei noch nicht vollzogener Eintragungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) 2. Ausnahme im Rahmen der Abhilfe durch das Grundbuchamt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) 3. Ausnahme: Ausschluß eines Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens für die Vergangenheit und die Zukunft aufgrund des konkreten Grundbuchstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Der Beschluß BGHZ 64, 194 ff. . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

(3) (4)

(5)

bb) Die nen (1) (2)

(3)

(4) (5)

a) Einleitendes zum Sachverhalt und zum Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erwägungen des Fünften Zivilsenats zum Umfang und Grund der Beschwerdebeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Die Argumente zur Annahme einer Ausnahmesituation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Die Rezeption der Entscheidung . . . . . . . . . . . Voraussetzungen der Eintragung des Widerspruchs nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO . . . . . . . . . . . . . . . Vollzug der Entscheidung (Prüfung durch Grundbuchamt und dessen Bindung; Erledigungsreihenfolge). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einstweilige Anordnung der Eintragung eines Widerspruchs nach § 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2 GBO . . . . . . . . (a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Eintragungsreihenfolge bei konkurrierenden Anträgen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Schicksal der Zwischeneintragungen nach endgültiger, positiver Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Beschwerde gegen die Eintragung der Schutzvermerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Möglichkeit des Rückgängigmachens der angefochteEintragung statt der bloß beschränkten Beschwerde . . Kritik der Gesetzesbegründung des § 71 GBO . . . . . . Notwendiger Schutzumfang des § 71 Abs. 2 GBO . . . (a) Bedeutung des § 893 Alt. 1 BGB. . . . . . . . . . . . . . . (b) Bedeutung des § 893 Alt. 2 BGB. . . . . . . . . . . . . . . (c) Sonderproblem: Schutzvermerke nach § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zusammenfassung und nächster Schritt: Folge der Eintragungsbedürftigkeit und abgeleitete Eintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Generalisierung der anerkannten Ausnahmen von der Beschwerdebeschränkung bei Eintragungen, die am öffentlichen Glauben teilnehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Weitere Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis und weitere Fragen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Voraussetzung für die Statthaftigkeit der unbeschränkten Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Rechte, bei denen der Erwerb eintragungsbedürftig ist. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Abweichungen bei Briefgrundpfandrechten und Vormerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis (b) Ziel der beschränkten Beschwerde stets als Minus miterfaßt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Begründetheit der unbeschränkten Beschwerde . . . (aa) Allgemein: Fortdauer anfänglicher Unrichtigkeit und (objektive) Rechtsverletzung . . . . (bb) Besonderheiten bei Vormerkungen. . . . . . . . . . (d) Unbeschränkte Beschwerde als Antragsverfahren; Vollzugsreihenfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Eintragung nimmt nicht am öffentlichen Glauben teil. . . . . aa) Herleitung der unbeschränkten Anfechtbarkeit und Bedeutung für das vorstehend gefundene Ergebnis. . . . . . . . . . bb) Problemfall der Teilnahme am öffentlichen Glauben: beschränkte persönliche Dienstbarkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Die Anfechtung einer Löschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Regel der bloß beschränkten Anfechtbarkeit; anerkannte Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Statt Eintragung eines Widerspruchs: unbeschränkte Beschwerde als Regelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bedeutung der von der h. M. anerkannten Ausnahmen; Übertragung der Erwägungen zur Anfechtung der Eintragungen im engeren Sinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Problemfall: nachgehende Briefgrundpfandrechte . . . . (3) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Begründetheit der unbeschränkten Beschwerde mit dem Ziel der Wiedereintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die als inhaltlich unzulässig gelöschte Eintragung. . . . . . . . . . . . c) Keine Besonderheiten bei einer Löschung durch Nichtmitübertragung (§ 46 Abs. 2 GBO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Anfechtung der Löschung eines Widerspruchs . . . . . . . . . . . 7. Die Beschwerde gegen im Rechtsmittelweg angeordnete Eintragungen und gegen die Zurückweisung entsprechender Berichtigungsanträge nach § 22 Abs. 1 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anordnung durch das Beschwerdegericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anordnung durch das Gericht der weiteren Beschwerde und Zurückweisung der weiteren Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Vorschlag für die Fassung des § 71 Abs. 2 GBO – aber: kein zwingender Bedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Bedeutung des Beschwerdeantrags bei der Eintragungsbeschwerde, insbesondere Fragen der Teilzurückweisung bei bloßem Glaubhaftsein der Unrichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Beschwerde gegen die Eintragungsverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Zur weiteren Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

IV.

12. Beschwerde gegen die Anlegung eines Grundbuchblatts, § 125 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Berichtigungen von Amts wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Berichtigung in den Annexverfahren der §§ 9 Abs. 2 und 3, 48, 51, 52 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verfahren nach § 82a Satz 1 GBO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erste Voraussetzung: Tatbestand des § 82 GBO . . . . . . . . . . . . . b) Die (weiteren) Voraussetzungen nach § 82a Satz 1 GBO . . . . . c) Das Ersuchen an das Nachlaßgericht um Erbenermittlung nach § 82a Satz 2 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sinn und Zweck des Verfahrens; Vorrang der Beteiligteninitiative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Gegenstandslosigkeit einer Eintragung . . . . . . . . . . . . . . (1) Vorbemerkung zum Entstehungsausschluß und der Konvaleszenz bei der rechtlichen Gegenstandslosigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Grundsätzliches zur (nachträglichen) rechtlichen Gegenstandslosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Dienstbarkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Reallasten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Vorkaufsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Grundpfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Erbbaurecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (f) Rechte an Grundstücksrechten. . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die Möglichkeit eines späteren Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens bei der rechtlichen Gegenstandslosigkeit – Problem des Rechtsgedankens des § 71 Abs. 2 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Besondere Fragen der tatsächlichen Gegenstandslosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Auf das Recht an sich bezogene Gründe . . . . . . . . (b) Auf die Person bezogene Gründe . . . . . . . . . . . . . . . (5) Gegenstandslosigkeit der Eintragungen im Sinne des § 84 Abs. 3 GBO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) (Materiellrechtliche) Vormerkung und (materiellrechtlicher) Widerspruch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Verfügungsverbote und ähnliche, insbesondere aufgrund behördlicher Ersuchen eingetragene Eintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Sonstige Vermerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

V.

cc) Die Bedeutung des Verfahrens nach den §§ 84 ff. GBO – rein deklaratorische Löschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Einleitung und Durchführung des Verfahrens nach den §§ 84 ff. GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verfahrensstruktur, Verfahrenseinleitung und deren Ablehnung, Einstellung der Durchführung sowie Vorrang der Eigeninitiative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Nachweisverfahren gemäß § 87 lit. a GBO . . . . . . . . . . (3) „Versäumnisverfahren“ gemäß § 87 lit. b GBO . . . . . . (4) Beschlußverfahren gemäß § 87 lit. c GBO . . . . . . . . . . ee) Rechtsbehelfe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Wiedereinsetzung in die Frist des § 89 Abs. 1 GBO. . . . . . b) Löschung eines (Amts-)Widerspruchs nach erfolgter Berichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Löschungen nach Eintragung eines Schutzvermerks gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 oder § 76 Abs. 1 GBO . . . . . . . . aa) Der Schutzvermerk nach einer Zwischenverfügung, § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Schutzvermerk aufgrund einer einstweiligen Anordnung, § 76 Abs. 1 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Der Antrag auf Durchführung des Verfahrens als Eintragungsbeschwerde? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Eintragungen und Löschungen nach dem GBBerG 1993 und dem GBMaßnG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Eintragung zugunsten eines nicht existierenden Berechtigten . . . . . 1. Bestellung eines Rechts zugunsten eines inexistenten Berechtigten a) Inhaltliche Unzulässigkeit und Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Niemals Existierender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nicht mehr Existierender – Probleme der Vorgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kein Entstehen eines Eigenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fragen des öffentlichen Glaubens und der Anwendbarkeit des § 71 Abs. 2 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Nachweis der Inexistenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Nachweis an sich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eigentümerbewilligung bei Briefrechten zur Löschung ausreichend?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Das Vorgehen gegen die Eintragung zugunsten eines inexistenten Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beschwerde bzw. Amtswiderspruch bei Vorliegen einer Gesetzesverletzung des Grundbuchamts . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Löschung: § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO versus § 84 ff. GBO . 2. Übertragung eines Rechts an einen inexistenten Berechtigten . . . . .

802 807

807 818 820 827 829 832 835 836 839 839 842 843 844 846 847 847 847 848 850 852 856 856 858 859 859 863 865

Inhaltsverzeichnis

31

E. Beseitigung einer Doppelbuchung nach § 38 GBV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsätzliches. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die sechs Varianten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Materiellrechtliche Betrachtung, insbesondere des Widerspruchs nach § 38 Abs. 1 lit. b Nr. 2 Satz 2 GBV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

866 866 866

Ergebnisse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsätzliches zu Grundbucheintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zum Beweisrecht im Grundbuchverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Amtslöschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Behandlung von Nichteintragungen und anderer, nur im weiteren Sinne unrichtiger Eintragungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zur Eintragung eines Widerspruchs im Grundbuchverfahren . . . . . . . . . 1. Zwei Arten von Widersprüchen: „echter Amtswiderspruch“ und Widerspruch im Beschwerdeweg nach § 74 GBO. . . . . . . . . . . . . . . 2. Neues zum Widerspruch von Amts wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zur Berichtigung nach § 19 oder § 22 GBO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Die unbeschränkte Beschwerde gegen Eintragungen, an deren Vornahme sich ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens anschließen kann VIII. Zum Löschungsverfahren nach den §§ 84 ff. GBO. . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Die Eintragung zugunsten eines nicht existierenden Berechtigten. . . . . X. Begriffliche Klarstellungen: Kein „gutgläubiger Erwerb“ im Immobiliarsachenrecht und kein „formelles Konsensprinzip“. . . . . . . . . . . . . . . .

872 872 873 875

870

877 879 879 879 882 885 888 891 893

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 894 Personen- und Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 934

Abkürzungsverzeichnis a. a. O. abl. AcP AlmG Bayern ALR Anm. Art. Artt. Aufl. Ausg. BadNotZ BadOLG BAGE BayAGBGB BayAGGVG

BayObLG BayObLGZ

BezG BGB BGB 1896 BGB-BR BGB-E I BGB-E II BGB-RT

am angegebenen Ort ablehnend/e/er Archiv für die Civilistische Praxis, später: Archiv für die civilistische Praxis Gesetz über den Schutz der Almen und die Förderung der Almwirtschaft – Almgesetz (Bayern) Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten vom 5. Februar 1794 (zit.: Theil Titel Paragraph) Anmerkung Artikel Artikel (Plural) Auflage Ausgabe Badische Notars-Zeitschrift Badisches Oberlandesgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bayerisches Gesetz zur Ausführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und anderer Gesetze Bayerisches Gesetz zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes und von Verfahrensgesetzen des Bundes vom 23. Juni 1981 Bayerisches Oberstes Landesgericht Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (zit. mit Band und Seite); Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen, Neue Folge (zit. mit Jahrgang und Seite) Bezirksgericht Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896 in der aktuellen Fassung Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896 in der Ursprungsfassung Bundesratsvorlage des Bürgerlichen Gesetzbuches Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches der I. BGB-Kommission vom Dezember/Januar 1887/88 Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches der II. BGB-Kommission vom Juni 1895 Reichstagsvorlage des Bürgerlichen Gesetzbuches

Abkürzungsverzeichnis BGB-Sa BGBl. I BGH BGHZ BlGBW BrandbOLG BR-Drucks. BT-Drucks. BWNotZ

CPO DFG Diss. DJ DJZ DNotI-Report DNotV DNotZ DR DSchPflG Rheinland-Pfalz EEG

ElsLothNotZ Entscheidungen des Ober-Tribunals ErbbauRG ErbbauVO f. FamFG ff. FGG FGG-E I

33

Bürgerliches Gesetzbuch für das Königreich Sachsen vom 2. Januar 1863 Bundesgesetzblatt Teil I Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Blätter für Grundstücks-, Bau- und Wohnungsrecht Brandenburgisches Oberlandesgericht Bundesratsdrucksache Bundestagsdrucksache Mitteilungen aus der Praxis – Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg (bis 1969); Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg – BWNotZ (bis 2001); BWNotZ – Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg Civilprozeßordnung vom 30. Januar 1877, RGBl. S. 83 Deutsche freiwillige Gerichtsbarkeit, Ergänzungsblatt der Deutschen Justiz Dissertation Deutsche Justiz – Rechtspflege und Rechtspolitik Deutsche Juristen-Zeitung Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notarzeitschrift Deutsches Recht Landesgesetz (Rheinland-Pfalz) zum Schutz und zur Pflege der Kulturdenkmäler vom 23. März 1978 (preußisches) Gesetz über den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke, Bergwerke und selbstständigen Gerechtigkeiten vom 5. Mai 1872 Notariats-Zeitschrift für Elsaß-Lothringen – Journal du notariat pour l’Alsace-Lorraine Entscheidungen des Königlichen Geheimen Ober-Tribunals, herausgegeben im amtlichen Auftrage Gesetz über das Erbbaurecht Verordnung über das Erbbaurecht – jetzt: Gesetz über das Erbbaurecht folgende/r (eine/r) Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit folgende (mehrere) Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Grundzüge eines Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 1896 aufgestellt im Reichs-Justizamt

34 FGG-E II

FGG-VE I

FGG-VE II

FGPrax

Fn. GBBerG 1930 GBBerG 1993 GBO GBO 1897 GBO 1935 GBO-AV

GBO-BR GBO-E I GBO-E II GBO-E Norddt. Bund GBO-RT

GBO-VE I

GBO-VE II

GbR

Abkürzungsverzeichnis Grundzüge eines Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, aufgestellt im Reichs-Justizamt am 20.3.1897 Entwurf eines Gesetzes über das Verfahren in Vormundschaftssachen und sonstigen das Familienrecht betreffenden Angelegenheiten für das Deutsche Reich, 1881 angefertigt vom Mitglied der I. BGB-Kommission Gottlieb Planck Entwurf eines Gesetzes für das Deutsche Reich, betreffend Angelegenheiten der nichtstreitigen Rechtspflege, 1888 angefertigt vom Mitglied der I. BGB-Kommission Gottlieb Planck Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, Vereinigt mit OLGZ, Neue Entscheidungen der Obergerichte aus den Bereichen: Grundstücksrecht, Wohnungseigentum, Handels- und Registersachen, Familienrecht, Erbrecht, Notarrecht, Kostenrecht, Freiheitsentziehungs- und Unterbringungssachen, Sonstige FGG-Sachen Fußnote Grundbuchbereinigungsgesetz vom 18. Juli 1930 Grundbuchbereinigungsgesetz (aktuelle Fassung) Grundbuchordnung (aktuelle Fassung) Grundbuchordnung in der Ursprungsfassung vom 24. März 1897, RGBl. S. 139 Grundbuchordnung in Fassung der Neubekanntmachung vom 5. August 1935, RGBl. I S. 1073 Verordnung zur Ausführung der Grundbuchordnung vom 8. August 1935 (RGBl. I S. 1089) – nicht mehr in Kraft durch teilweise Inkorporation in die GBO mit dem RegVBG Bundesratsvorlage des Entwurfs einer Grundbuchordnung (Bundesrathsdrucksache Nr. 159 vom 3.12.1896) Entwurf einer Grundbuchordnung der I. BGB-Kommission vom November 1888 Entwurf einer Grundbuchordnung der Kommission des Reichsjustizamtes vom Juni 1896 Entwurf einer Grundbuch-Ordnung für das Gebiet des Norddeutschen Bundes, vgl. Literaturverzeichnis Reichtagsvorlage des Entwurfs einer Grundbuchordnung (Aktenstück Nr. 631 vom 22.1.1897; 9. Legislaturperiode, IV. Session 1895/97) Entwurf einer Grundbuchordnung für das Deutsche Reich, 1883 angefertigt vom Mitglied der I. BGB-Kommission Reinhold Johow Neuer Entwurf einer Grundbuchordnung für das Deutsche Reich, 1888 angefertigt vom Mitglied der I. BGB-Kommission Reinhold Johow Gesellschaft bürgerlichen Rechts

Abkürzungsverzeichnis GHG-HH GmbH GmbHR GrStG Gruchot

GS HansOLG HessRspr. HRG Hrsg. Hyp-O InVo Jahrbuch v. Kamptz

JFG

JMBl. JW KG KGJ

KTS LBauO lit. LM LVwVfG RP

LWaG-MV LWG-SH MittBayNot

35

Gesetz über Grundeigenthum und Hypotheken vom 4. Dezember 1868 (Hansestadt Hamburg) Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHRundschau – Gesellschafts- und Steuerrecht der GmbH und GmbH & Co. Grundsteuergesetz Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, in besonderer Beziehung auf das Preußische Recht mit Einschluß des Handels- und Wechselrechts; ab 1897: Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg) Hessische Rechtsprechung (zit. mit Jahr und Seite) Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte (s. Literaturverzeichnis Erler/Kaufmann u. a.) Herausgeber (preußische) Allgemeine Hypotheken-Ordnung vom 20. Dezember 1783 (zit.: Theil Paragraph) Insolvenz & Vollstreckung (Zeitschrift) Jahrbücher für die Preußische Gesetzgebung, Rechtswissenschaft und Rechtsverwaltung, herausgegeben im Auftrage des Königl. Justiz-Ministeriums Jahrbuch der Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts (zit. mit Band und Seite) Justizministerialblatt, mit Klammerzusatz des (Bundes-) Landes Juristische Wochenschrift Kammergericht Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts (zit. mit Band und Seite, immer Abteilung A, sofern nicht anders angegeben) Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Landesbauordnung Buchstabe Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, hrsg. von Fritz Lindenmaier und Philipp Möhring Landesverwaltungsverfahrensgesetz des Landes RheinlandPfalz vom 23. Dezember 1976 (Gesetz- und Verordnungsblatt von Rheinland-Pfalz 1976, S. 308) Landeswassergesetz Mecklenburg-Vorpommern Landeswassergesetz Schleswig-Holstein Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern

36 MittRhNotK

Abkürzungsverzeichnis

Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (ab 2001: Rheinische Notar-Zeitschrift [RNotZ]) m. N. mit Nachweisen Mot. III Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band III, Sachenrecht, Amtliche Ausgabe, Berlin und Leipzig 1888 Mot. EEG/HypO Die preußischen Gesetzentwürfe über Grundeigenthum und Hypothekenrecht nebst Motiven, 1869 hrsg. vom Königlichen Justiz-Ministerium (Preußen) Mot. GBO Entwurf einer Grundbuchordnung nebst Motiven, in: Entwurf einer Grundbuchbuchordnung und Entwurf eines Gesetzes betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, Amtliche Ausgabe, Berlin 1889 m. w. N. mit weiteren Nachweisen NJW Neue Juristische Wochenschrift NotBZ Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nr. Nummer Nrn. Nummern NRW Nordrhein-Westfalen NWG Niedersächsisches Wassergesetz OLG Oberlandesgericht bzw. Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (zit. mit Band und Seite) OLGR Brandenburg OLG-Report Brandenburg, Dresden, Jena, Naumburg, etc. Rostock OLGZ Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit PfälzOLG Pfälzisches Oberlandesgericht philolog. philologisch POG Polizei- und Ordnungsbehördengesetz prGBO (preußische) Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872 prGBO-E 1871 Entwurf der prGBO von 1871 prGBO-E (HypO) Entwurf der prGBO von 1868, wurde noch als Hypotheken1868 Ordnung bezeichnet prJMBl. Justiz-Ministerial-Blatt für die Preußische Gesetzgebung und Rechtspflege Prot. [vom . . .] Protokoll der I. BGB-Kommission [vom . . .] Prot. III Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band III, Sachenrecht, Amtliche Ausgabe, Berlin 1899 Prot. VI Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band VI, Anwendung ausländischer Gesetze, Entwurf II des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Revision etc., Amtliche Ausgabe, Berlin 1899

Abkürzungsverzeichnis Recht Red. RegE RegVBG RG RGBl. I RGZ RheinZ RIDA Rn. RNotZ Rpfleger RpflJB RSiedlG S. s. a. SächsArch SächsARpfl SchlHOLG SeuffA SeuffBl Striethorsts Archiv

ThürOLG Ulrichs Archiv vgl. VIZ vs. VwVfG WM Wstr. WuM z. B. ZEV ZfIR

37

Das Recht (Zeitschrift) Redaktion Regierungsentwurf Registerverfahrenbeschleunigungsgesetz vom 20. Dezember 1993, BGBl. I S. 2182 Reichsgericht Reichgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rheinische Zeitschrift für Zivil- und Prozessrecht (hrsg. von Kohler, Rabel, Mendelssohn Bartholdy, Pagenstecher) Revue internationale des droits de l’antiquité Randnummer(n) Rheinische Notar-Zeitschrift (vor 2001: Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer [MittRhNotK]) Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspfleger-Jahrbuch Reichssiedlungsgesetz Seite siehe auch Sächsisches Archiv für Bürgerliches Recht und Prozeß Sächsisches Archiv für Rechtspflege (Fortsetzung von SächsArch) Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht J. A. Seuffert’s Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Dr. J. A. Seuffert’s Blätter für Rechtsanwendung Archiv für Rechtsfälle aus der Praxis der Rechts-Anwälte des Königlichen Ober-Tribunals; später: Archiv für Rechtsfälle, die zur Entscheidung des Königlichen Ober-Tribunals gelangt sind Thüringer Oberlandesgericht Jena Neues Archiv für Preußisches Recht und Verfahren so wie für Deutsches Privatrecht vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht versus Verwaltungsverfahrensgesetz WM Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Weinstraße Wohnungswirtschaft & Mietrecht – WM zum Beispiel Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Zeitschrift für Immobilienrecht

38 zit. ZNotV ZRpflBay ZZP

Abkürzungsverzeichnis zitiert Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern Zeitschrift für deutschen Civilprozeß (bis 1898); Zeitschrift für deutschen Civilprozeß und das Verfahren in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (bis 1920); Zeitschrift für Zivilprozeß

Ceterum censeo1 Ergänzend zu den Worten sub A. I. des Systematischen Teils (S. 215) möchte ich in wenigen Sätzen noch meine hermeneutisch-methodologischen Überzeugungen schildern, die sich als maßgebliches Ergebnis meiner nicht allzu zahlreichen, aber um so anregenderen Besuche von Lehrveranstaltungen des philosophischen Fachbereichs während des Studiums und auch der sich anschließenden Promotionszeit darstellen. Diese Gedanken leiteten mein Arbeiten (hier und andernorts) von Anfang an. Aber erst die Vorbereitung auf die mündliche Doktorprüfung wie auch die Durchführung des Rigorosums selbst ließen mich die Notwendigkeit erkennen, das Ganze nochmals klar auszusprechen: Ich halte es für zwingend2 notwendig, die „Rechtslage“ im weitesten Sinne, will sagen: die historische Entwicklung der Rechtsfragen, gemeinsam mit der Entstehungsgeschichte – letzteres wohl gängig als historische Auslegung im engeren Sinne oder genetische Auslegung bezeichnet3 – eingehend zu beleuchten. Zur Erklärung sei auf folgendes verwiesen: Das Verständnis der modernen Hermeneutik ruht nach meiner Überzeugung auf zwei Pfeilern. Den ersten dürfte Pierre Abaelard (zumeist: Petrus Abaelardus) im Prolog seiner wahrscheinlich zwischen 1120 und 1140 entstandenen Schrift Sic et non errichtet haben: die Erkenntnis (I), stets zu bedenken, daß das Verständnis eines Textes – bei ihm natürlich bezogen auf die Heilige Schrift – durch den Bedeutungswandel von Begriffen, Metaphern usw. erschwert wird. In der Literaturwissenschaft wird zum Thema pointiert formuliert, es sei ein „platonisierendes Dogma der philologischen Metaphysik“ zu glauben, ein Text vermittle zeitlos einen objektiven, ein für allemal prägenden Sinn.4 Den zweiten Pfeiler finden wir in den Arbeiten, die vorrangig mit Schleiermacher und Dilthey begannen und mit Gadamer im wesentlichen ihren Abschluß fanden: die Erkenntnis (II), daß das Verstehen ein Prozeß in der Person des Verstehenden ist, während dessen er nicht bloß 1 Dieses Kapitel wurde nachträglich hinzugefügt und ist daher nicht Teil der Doktorschrift; letztere beginnt mit dem nachfolgenden Kapitel „Einleitung“. 2 Im Ergebnis ebenso Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 789. 3 Etwa Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Berlin u. a. 1991, S. 328 ff.; Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 702. 4 Jauß, Hans Robert: Literaturgeschichte als Provokation, 10. Aufl., Frankfurt a. M. 1990, S. 43.

40

Ceterum censeo

reproduzierend tätig ist, sondern selbst etwas produziert und dabei von seinem Vorverständnis – Gadamer: „Vorurteil“ – wesentlich beeinflußt, wenn nicht gar maßgeblich geleitet wird.5 Will man eine mehr oder wenige „beliebige“ Rechtsanwendung verhindern, führt die Erkenntnis (I) dazu, daß sich der Auslegende Gewißheit über die Bedeutung der Begriffe usw. zur Zeit der Normsetzung verschafft. Diese Kenntnis, verbunden mit der Einsicht in die (Rechts-)Probleme der damaligen Zeit, was beides durch eine Beschäftigung mit den seinerzeit geltenden Gesetzen und deren Auslegung durch die zeitgenössische Literatur und Rechtsprechung erreicht werden kann, und das Wissen um die Lösungsansätze der Personen, die an der Gesetzgebung beteiligt waren, sorgen für ein „richtiges“ Vorverständnis. Richtig deshalb, weil eine bessere Gesetzesbindung und Nachvollziehbarkeit des Ergebnisses erzielt wird: Eine Nachvollziehbarkeit also, die bereits Prognosen und damit Rechtssicherheit ermöglicht – das m. E. wichtigste Essential des Rechtsstaats. Eine unhistorische Gesetzesauslegung führt also letztlich genauso zu „Blindflugmanövern“6 wie eine unhistorische Rechtsphilosophie und Rechtstheorie. Wenn man dieser Vorgehensweise eine eigenständige Bezeichnung geben wollte, böte sich Juristische Pragmatik an, in Anlehnung an den sprachwissenschaftlichen Begriff der Pragmatik, die – abweichend vom umgangssprachlichen Verständnis – die sprachliche Äußerung in besondere Beziehung zur sich äußernden Person, ihrem konkreten Zustand und ihrer konkreten Umgebung usw. setzt.7 Abschließend sei zu dieser Methode (wiederum mit Rüthers8) festgestellt, daß es hierbei nicht um einen Streit entstehungs- vs. anwendungszeitliche Auslegung (oder so genannte objektive vs. so genannte subjektive Auslegungstheorie) geht, sondern darum, die Norm und ihren Zweck überhaupt erst zu verstehen: Genau das, und nur das, so treffend Dilthey, kann man mit einem Text – nichts anderes ist ja ein Gesetz –, sonst erliegt man dem Trugschluß, man könne ihn, den Text – also das Gesetz –, erklären, d.i. die Wahrheit herausarbeiten.9 5 Wer mag, darf hier eine Parallele zu den – vermeintlichen? – Erkenntnissen der neueren Hirnforschung ziehen, die den freien Willen anzweifeln. 6 Rüthers, Rechtstheorie, S. VIII (Vorwort). 7 Vgl. dazu ausführlich Levinson, Stephen C.: Pragmatik, neu übersetzt von Marina Wiese, Tübingen 2000, S. 1 ff.; kurz und knapp siehe auch Meibauer, Jörg/ Demske, Ulrike/Geilfuß-Wofgang, Jochen/Pafel, Jürgen/Rothweiler, Monika/Steinbach, Markus: Einführung in die germanistische Linguistik, Stuttgart, Weimar 2002, S. 208; Linke, Angelika/Nussbaumer, Markus/Portmann, Paul R.: Studienbuch Linguistik, 3. Aufl., Tübingen 1996, S. 103, 177. 8 Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 785 ff., 795, 812. 9 Genau jenem Irrtum dürften wohl (u. a.) Larenz und Canaris mit ihrer „objektiv-teleologischen Auslegung“ aufgesessen sein.

Einleitung § 71 Abs. 2 GBO schließt, seinem Wortlaut nach, kategorisch aus, eine als fehlerhaft erkannte Grundbucheintragung rückgängig zu machen. Dieser Befund war Anlaß, der Frage nachzugehen, welche grundbuchverfahrensrechtlichen Vorgehensweisen bei einem unzutreffenden Grundbuchstand möglich sind. Dabei soll der Schwerpunkt auf solche Grundbuchinhalte gelegt werden, die das Grundbuchamt zu Unrecht gebucht hat. Dies gilt insbesondere für den Historischen Teil, und dort ganz besonders für die Betrachtung der Entstehung des heutigen Grundbuchrechts, um die Darstellung nicht ausufern zu lassen. Damit wurde bereits ein weiterer wichtiger Punkt erwähnt, nämlich die Aufteilung der Arbeit in die Betrachtung der geschichtlichen Entwicklung und eine systematische Analyse des heutigen Rechts. Was die Historie betrifft, ist zu berücksichtigen, daß das preußische Recht prägend für das heutige Grundbuchrecht war; es bildet daher den Schwerpunkt des ersten Teils der geschichtlichen Betrachtung. Im Anschluß soll die Entstehung des geltenden Rechts nach der Reichsgründung 1871 genauer beleuchtet werden – mit der zuvor genannten Eingrenzung. Im Systematischen Teil ist des weiteren zu berücksichtigen, daß der Stoff ferner durch meine Erläuterungen der §§ 22–26 GBO in der von Joachim Kuntze, Rudolf Ertl, Hans Herrmann und Dieter Eickmann (neu) begründeten Kommentierung der GBO, GBV und WGV begrenzt wurde. Soweit es möglich war, wurde deshalb darauf verzichtet, das dort Erörterte nur zu wiederholen. Das betrifft insbesondere die §§ 23–26 GBO. Wo eine Vertiefung notwendig erschien, ist dies geschehen. Teilweise finden sich sogar – infolge besserer Einsicht – Abweichungen zu dem in der (6. Auflage der) Kommentierung Gesagten, was in den Fußnoten auch deutlich gekennzeichnet ist. Bei gewissen erheblichen Zwischenfragen ließ es sich insbesondere aufgrund aktueller Entwicklungen1 nicht vermeiden, deren Klärung vorab in Zeitschriftenbeiträgen vorzunehmen. Im Interesse einer Straffung mußten in solchen Fällen Verweise erfolgen.

1

Insbesondere die Divergenzvorlage des SchlHOLG, ZfIR 2006, 593 ff.

Historischer Teil

A. Geschichte des Grundbuchs I. Die Publizität im Grundstücksverkehr als Ausgangspunkt 1. Das Altertum Der Grundgedanke, der hinter der Einrichtung eines Grundbuches steht, ist derjenige, eine Verlautbarung des Eigentums und der Rechte an einem Grundstück zu schaffen. Die Bedeutung einer solchen Öffentlichkeit wurde bereits in der Antike erkannt. Die Lösungen, die von den Rechtsordnungen gefunden wurden, um eine gewisse Publizität der Rechtsverhältnisse am Grundbesitz zu erreichen, sind unterschiedlich ausgefallen. Teilweise sind unsere Kenntnisse hierüber recht dunkel. Erwähnenswert sind die Darstellungen Theophrasts zu dieser Problematik, die Einrichtung der biblioffi½ kai ýgktÇsewn im römischen Ägypten und – wegen seiner allgemeinen Bedeutung für das Zivilrecht – die Lösung des römischen Rechts. a) Das griechische Recht Den Berichten Theophrasts läßt sich entnehmen, daß seinerzeit bereits versucht wurde, zum einen Publizität für die Akte der Eigentumsübertragung (bzw. der Übertragung des Rechts, das unserem heutigen Eigentum zumindest nahekommt)1 herzustellen: z. B. ein dreitägiger öffentlicher Ausruf oder (insbes. für Athen) ein sechzigtägiger Aushang der Veräußerungsabsicht und die Vornahme des Geschäfts vor der Obrigkeit2, ein fünftägiger öffentlicher Ausruf der Absicht der Veräußerung (oder Hypothekenbestellung)3, die Hinzuziehung der Nachbarn, denen ein Geldstück als Erinne1 Zum Eigentumsbegriff der Griechen vgl. Kränzlein, Eigentum und Besitz, S. 11 f., 31 ff. m. w. N. 2 Guiraud, Propriété foncière, S. 267 f.; Bernhöft, Dingliche Rechte, S. 15, 70; Partsch, FS Lenel, S. 98 ff., 102 ff.; Schönbauer, Liegenschaftsrecht, S. 123 f.; Pringsheim, The Greek law of sale, S. 135 f.; Demeyere, RIDA I (1952), S. 215, 263 f. 3 Bernhöft, Dingliche Rechte, S. 16, 61 f., 70; Hitzig, Pfandrecht, S. 50 f.; Schönbauer, Liegenschaftsrecht, S. 123 f.; Partsch, FS Lenel, S. 102 ff.; Pringsheim, The Greek law of sale, S. 135 f.

46

Historischer Teil, A. Geschichte des Grundbuchs

rungszeichen ausgehändigt wurde4. Er berichtet zum anderen von öffentlichen Büchern, die Auskunft darüber geben, wem ein Grundstück gehöre.5 Von diesen öffentlichen Büchern ist das Kaufregister von Tenos bekannt, welches Grundstücks- und Hausverkäufe sowie Mitgiftbestellungen beinhaltet.6 Unklar ist freilich, ob diesem Einschreibungserfordernis alle Grundstücke unterlagen, ob die fehlende Eintragung in jedem Fall zur Unwirksamkeit führte und – vor allem – ob es einen öffentlichen Glauben an den Buchinhalt gab.7 Ferner wird noch von Zeugen berichtet, die bei Grundstücksgeschäften hinzugezogen wurden und auf diese Weise als eine Art „lebende Grundbücher“ fungierten (mnÇmoneò).8 Neben dieser Kundbarmachung des Eigentums trat noch das Bestreben, beschränkte dingliche Rechte zu verlautbaren. Das geschah zum einen bei der Rechtsbegründung durch den vorgenannten öffentlichen Ausruf, zum anderen dauerhaft durch Verzeichnung in den oben erwähnten Büchern oder durch die Aufstellung von Õroi.9 Bei den Õroi handelte es sich zum Teil um Holztafeln, aber auch um Säulen, zumeist jedoch um viereckige Steine, die, auf dem belasteten Grundstück plaziert, ein Pfandrecht10 verkündeten.11 Die Õroi fanden sich vor allem in Attika, daneben aber auch in Amorgos, Lemnos und Naxos.12 Ob ein Õroò nur eine Beweiserleichterung für den Gläubiger war und lediglich Dritten die Belastung anzeigen sollte, ob Entstehung und Fortbestand des Pfandrechts vom zugehörigen Õroò unabhängig waren, ist unklar.13

4 Bernhöft, Dingliche Rechte, S. 16; Partsch, FS Lenel, S. 88 ff.; Pringsheim, The Greek law of sale, S. 135 f.; Demeyere, RIDA I (1952), S. 264. 5 Bernhöft, Dingliche Rechte, S. 16 f., 62.; Demeyere, RIDA I (1952), S. 265. 6 Bernhöft, Dingliche Rechte, S. 20 f.; Schönbauer, Liegenschaftsrecht, S. 124. 7 Bernhöft, Dingliche Rechte, S. 23. 8 Partsch, FS Lenel, S. 112 ff.; Schönbauer, Liegenschaftsrecht, S. 113 ff. 9 Guiraud, Propriété foncière, S. 286; Bernhöft, Dingliche Rechte, S. 16, 61 f., 70; Hitzig, Pfandrecht, S. 50 ff.; Schönbauer, Liegenschaftsrecht, S. 123; Pringsheim, The Greek law of sale, S. 135 f. 10 Es kamen im wesentlichen zwei Typen als Belastungen vor: das „normale“ besitzlose Pfand, die ëpoffiÇkh (Hypothek), und die pr@siò ýp˝ lŸsei, eine Abart der Hypothek, bei der die Sache an den Gläubiger sicherungshalber veräußert wird und der Schuldner die Sache innerhalb der Lösungsfrist zurückerwerben kann, Hitzig, Pfandrecht, S. 1 ff., 5, 67 f., 73; Finley, Land and credit, S. 10, 31 ff. 11 Guiraud, Propriété foncière, S. 285 f.; Hitzig, Pfandrecht, S. 69; Finley, Land and credit, S. 13 ff., 28 ff. 12 Guiraud, Propriété foncière, S. 285; Hitzig, Pfandrecht, S. 53, 68; Finley, Land and credit, S. 11. 13 Bejahend Guiraud, Propriété foncière, S. 286; Hitzig, Pfandrecht, S. 54, 70 f., anders Finley, Land and credit, S. 18.

I. Die Publizität im Grundstücksverkehr als Ausgangspunkt

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b) Die biblioffiÇkh ýgktÇsewn im römischen Ägypten Die frühesten grundbuchähnlichen Einrichtungen, über die umfangreichere Quellen und darauf basierende Untersuchungen vorliegen, waren die biblioffi½kai ýgktÇsewn im römischen Ägypten. Diese staatlichen Stellen bestanden ca. von Mitte des ersten nachchristlichen Jahrhunderts bis Anfang des vierten Jahrhunderts.14 Zunächst nahm die Forschung an, die biblioffi½ kai ýgktÇsewn führten mit den jeweils eine Dorfgemeinde (kÿmh) umfassenden diastrÿmata Register, die Ähnlichkeit zu den heutigen Grundbüchern besaßen.15 Die Eintragungen in das diÜstrwma erfolgten aufgrund einer Deklaration (÷pograðÇ) durch den Begünstigten, mit der die zugrundeliegenden Urkunden eingereicht wurden.16 Aber schon im Vorfeld war die jeweilige biblioffiÇkh ýgktÇsewn beteiligt: Wollte ein Grundstückseigentümer sein Grundstück veräußern oder verpfänden, so zeigte er dies der zuständigen biblioffiÇkh ýgktÇsewn an.17 Aufgrund dieser prosaggelûa erteilten die biblioðŸlakeò ýgktÇsewn das sog. ýpûstalma, wenn der Petent durch die vorliegenden Unterlagen legitimiert war.18 Und das ýpû-

14 Lewald, Grundbuchrecht, S. 13 ff., 74; Eger, Grundbuchwesen, S. 2, 14; Preisigke, Girowesen, S. 282 ff.; Mitteis/Wilcken, Papyruskunde II/1, S. 91; Woeß, Publizitätsschutz, S. 1, 102; H. J. Wolff, Papyri II, S. 49 f., 222, 254 f. 15 Mitteis, Archiv f. Papyrusforschung I, S. 178, 184, 196; Lewald, Grundbuchrecht, Vorwort, S. 86 f.; Eger, Grundbuchwesen, S. 27, 38, (77), 201 ff.; Mitteis/ Wilcken, Papyruskunde II/1, S. 106 ff.; w. N. bei H. J. Wolff, Papyri II, S. 223 Fn. 9. Der Hauptzweck soll zwar zunächst die Verbuchung zur staatlichen Vermögenserfassung gewesen sein, die privatrechtliche Grundbuchfunktion sei aber zumindest ein Akzessorium gewesen, dessen Bedeutung stets zugenommen habe. 16 Mitteis, Archiv f. Papyrusforschung I, S. 197 f.; Lewald, Grundbuchrecht, S. 40 ff., 45 ff., 51; Eger, Grundbuchwesen, S. 21, 56, 119 ff., 155 ff.; Mitteis/ Wilcken, Papyruskunde II/1, S. 99 ff.; Rupprecht, Papyruskunde, S. 141. 17 Mitteis, Archiv f. Papyrusforschung I, S. 192; Lewald, Grundbuchrecht, S. 27; Eger, Grundbuchwesen, S. 21, 26, 55, 78 ff.; Preisigke, Girowesen, S. 302; Mitteis/ Wilcken, Papyruskunde II/1, S. 97; H. J. Wolff, Papyri II, S. 247. 18 Lewald, Grundbuchrecht, S. 29 f., 46, 54; Eger, Grundbuchwesen, S. 26, 84 ff., 201; Preisigke, Girowesen, S. 301 f.; Mitteis/Wilcken, Papyruskunde II/1, S. 98; Woeß, Publizitätsschutz, S. 187 ff., 295; H. J. Wolff, Papyri II, S. 249 ff.; Rupprecht, Papyruskunde, S. 141. Hatte eine biblioffiÇkh ýgktÇsewn das ýpûstalma erteilt, so erfolgte wohl seitens der biblioðŸlakeò zwar keine regelrechte Überwachung des Gebrauchmachens durch den Antragsteller. Jedoch wurden keine weiteren ýpistÜlmata erteilt, die dem ursprünglichen ýpûstalma zuwiderliefen (Mitteis, Archiv f. Papyrusforschung I, S. 194 ff.; Lewald, Grundbuchrecht, S. 30; Eger, Grundbuchwesen, S. 86; Preisigke, Girowesen, S. 302; Mitteis/Wilcken, Papyruskunde II/1, S. 98 f.; Woeß, Publizitätsschutz, S. 198 f.). Teilweise wurde hier gar eine Parallele zur heutigen Vormerkung gezogen (Mitteis, Archiv f. Papyrusforschung I, S. 194 ff.; Lewald, Grundbuchrecht, S. 30, wieder eingeschränkt: Mitteis/ Wilcken, Papyruskunde II/1, S. 99 [Fn. 1]).

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Historischer Teil, A. Geschichte des Grundbuchs

stalma war Voraussetzung für eine öffentliche Beurkundung des Veräußerungs- oder Verpfändungsvertrages.19 Der Deutung der biblioffi½ kai ýgktÇsewn als Grundbuchämter widersprach von Anfang an Preisigke, der diese Einrichtung als „Staatsamt zur Verwahrung privater Besitzurkunden“ oder kurz „Besitzamt“ bezeichnete und dessen Aufgabe in der Verwahrung der Urkunden über Immobiliargeschäfte (und auch in bezug auf Mobilien und Besitzrechte jeder Art) erschöpft sah.20 Der zunächst herrschenden Ansicht trat Woeß mit seinen 1924 erschienenen Untersuchungen über das Urkundenwesen und den Publizitätsschutz im römischen Ägypten entgegen.21 Seine Sichtweise von der Bedeutung der biblioffiÇkh ýgktÇsewn als Kontrollorgan der Regierung hat sich heute durchgesetzt.22 Näherer Darlegung dieses Streits oder gar einer Stellungnahme bedarf es aus drei Gründen nicht.23 Einmal fehlt es an hinreichend verwertbaren Er19 Mitteis, Archiv f. Papyrusforschung I, S. 192 f.; Lewald, Grundbuchrecht, S. 30, 54; Eger, Grundbuchwesen, S. 26, 55, 82 ff., 114 ff.; Preisigke, Girowesen, S. 301; Mitteis/Wilcken, Papyruskunde II/1, S. 97, 99; Woeß, Publizitätsschutz, S. 175 ff.; H. J. Wolff, Papyri II, S. 247; Rupprecht, Papyruskunde, S. 133, 141. Das Fehlen des ýpûstalma soll für eine dennoch vorgenommene öffentliche Beurkundung nicht zur Nichtigkeit geführt haben, vgl. Lewald, Grundbuchrecht, S. 54; Eger, Grundbuchwesen, S. 118, 165; Woeß, Publizitätsschutz, S. 221 f.; H. J. Wolff, Papyri II, S. 247. 20 Preisigke, Girowesen, S. 285 ff., 289 ff.; ders., Fachwörter, S. 40. Dagegen dezidiert Mitteis, Berichte d. phil.-hist. Klasse 62 (1910), S. 249 ff., und Mitteis/ Wilcken, Papyruskunde II/1, S. 106 ff. 21 Dort besonders S. 229 ff., 293 ff. 22 H. J. Wolff, Papyri II, S. 223; Rupprecht, Papyruskunde, S. 140 f.; w. N. bei H. J. Wolff, a. a. O.10, S. 253142. 23 Dennoch sei es gestattet, anhand eines der gegen den Grundbuchamtscharakter der biblioffiÇkh ýgktÇsewn vorgebrachten Argumente exemplarisch darzustellen, daß bei den Opponenten nicht unbedingt nachvollziehbare Vorstellungen über ein Grundbuch vorliegen. So führt Woeß (Publizitätsschutz, S. 278 ff., 297, H. J. Wolff, Papyri II, S. 246, sieht insoweit ein „noch gewichtigeres Argument“) die stets vorhandenen Klauseln zur bebaûwsiò, eine Art Eviktionshaftung, zur Begründung an, weil sie „unter Herrschaft des Eintragungsprinzips“ überflüssig seien. Das trifft freilich nur dann zu, wenn entweder jeder Eintragung formale Bestandskraft beigegeben ist – wie z. B. vor Einführung des BGB in Hamburg, Lübeck und Mecklenburg, dazu unten II. 1., S. 55 ff. – oder wenn ein umfassender Schutz durch einen öffentlichen Glauben vorliegt – wie de lege lata –, der nur positive Kenntnis schaden läßt. Solche materiellrechtlichen Ausgestaltungen sind aber nicht zwingend für ein Grundbuchsystem. In bezug auf die erste Möglichkeit belehrt bereits das geltende Recht, hinsichtlich der letzteren ist ohne weiteres eine Regelung denkbar, die bereits grob fahrlässige – wie in § 932 BGB – oder gar leicht fahrlässige Unkenntnis schaden läßt (das übersieht offensichtlich H. J. Wolff, FS Wieacker, S. 186, wenn er wegen der bebaûwsiò-Klauseln den Ausschluß „eines wie auch immer gearteten Gutglaubensprinzips“ erkennen möchte).

I. Die Publizität im Grundstücksverkehr als Ausgangspunkt

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kenntnissen darüber, wie im Einzelfall, also abseits der turnusmäßigen generellen24 ÷pograðaû, mit einem fehlerhaften Inhalt des diÜstrwma umgegangen wurde. Des weiteren existiert keinerlei Kontinuität dieser Einrichtung in bezug auf das europäische oder gar das deutsche Grundbuchamt. Und auch für das Verständnis des Wissenshorizontes der Ersten Kommission, wie auch der Zweiten und der vom Reichsjustizamt eingesetzten25 Kommission, spielt diese Problematik keinerlei Rolle, denn die papyrologische Forschung in dieser Richtung begann erst gegen Ende des 19. Jahrhunderts26. Der Gesetzgeber des BGB und der GBO konnte also insoweit gar nicht beeinflußt werden.27 c) Das römische Recht Das römische Recht ging den Weg, der schon teilweise im griechischen Recht beschritten wurde: Nicht die dinglichen Rechte wurden kenntlich gemacht, sondern der Akt der Veräußerung oder Belastung des Grundstücks fand in der Öffentlichkeit statt. Die deutlichsten Beispiele sind die mancipatio und die in iure cessio, die in altrömischer Zeit die Formen der Veräußerung (privateigentumsfähiger) Grundstücke darstellten.28 Auch Real- und Personalservituten an italischen Grundstücken wurden durch mancipatio (nur Felddienstbarkeiten als res mancipi) oder in iure cessio (sowohl Feldals auch Gebäudeservituten und persönliche Dienstbarkeiten) erworben.29 Mit dem Entstehen des prätorischen Eigentums in vorklassischer Zeit, während der zudem zwischen beweglichen Sachen und Grundstücken zwar begrifflich, aber nicht systematisch unterschieden wurde,30 verloren diese Institute an Bedeutung und verschwanden in nachklassischer Zeit schließlich ganz, mit der Folge, daß der Erwerb von Eigentum und Dienstbarkeiten grundsätzlich formlos erfolgen konnte.31 Pfandrechte an Grundstücken ent24 Vgl. dazu Lewald, Grundbuchrecht, S. 3; Rupprecht, Papyruskunde, S. 141 – in bestimmten Abständen mußten die Eigentümer ihren Bestand deklarieren (Rupprecht nennt 14 Jahre, entsprechend dem Zensus). 25 Betreffend die Grundbuchordnung, dazu unten B. II, S. 167. 26 Vgl. Rupprecht, Papyruskunde, S. 15 f. 27 So erwähnt z. B. Johow, Begründung Sachenrecht, S. 96 f., in bezug auf die Antike neben dem römischen Recht lediglich die attischen Õroi. 28 Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 83; Kaser, Das Römische Privatrecht I, S. 123 m. w. N. 29 Honsell/Mayer-Maly/Selb, S. 189; Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, § 7 Rn. 18, § 28 Rn. 12; Honsell, Römisches Recht, S. 74, 76. 30 Vgl. Kaser, Das Römische Privatrecht I, S. 382. 31 Für den Eigentumserwerb: Jörs/Kunkel/Wenger, Römisches Recht, S. 130; Kaser, Römisches Privatrecht, § 24 Rn. 10 ff.; für die Servituten: Honsell/MayerMaly/Selb, S. 190; Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, § 28 Rn. 15.

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Historischer Teil, A. Geschichte des Grundbuchs

standen gleichfalls durch einfachen Vertragsschluß.32 Im Jahr 469 führte Kaiser Leo die öffentliche Hypothek ein, bei der der Vertrag vor einem Notar geschlossen (instrumentum publicum) oder von drei männlichen Zeugen unterzeichnet (instrumentum quasi publicum) sein mußte.33 Ein solches Recht hatte (lediglich) Vorrang vor anderen, nicht diesem Erfordernis entsprechenden Rechten.34

2. Die Entwicklung in Deutschland bis zur frühen Neuzeit Weder die frühe deutschrechtliche Lösung der ritualisierten Einigung vor Ort („sala“)35 noch die Übereignung vor dem „echt dink“36 konnten den infolge der strukturellen Wandlungen im Wirtschaftsleben auftretenden Bedürfnissen nach Sicherheit des Grundstücksverkehrs gerecht werden.37 Dabei führte das bei der gerichtlichen Übereignung erlassene Aufgebot38 regelmäßig zur rechten Gewere und damit schon zu einer deutlichen Sicherung des Erwerbers, und zwar aufgrund des Prinzips der Verschweigung: Ein Dritter hatte sofort in der Verhandlung Widerspruch zu erheben, bei Abwesenheit binnen Jahr und Tag.39 Der ausschließliche Gerichtsstand 32 Dernburg, Pfandrecht I, S. 181 ff.; ders., Pfandrecht II, S. 417; Mascher, Grundbuch- und Hypothekenwesen, S. 82; Honsell/Mayer-Maly/Selb, S. 197; Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, § 31 Rn. 16 ff. 33 L. 11 C. qui potiores in pignore 8, 18. 34 Dernburg, Pfandrecht II, S. 418 ff.; Mascher, Grundbuch- und Hypothekenwesen, S. 83 f.; Güthe/Triebel, Einl. Rn. 1. 35 Einzelheiten u. a. bei Conrad, Rechtsgeschichte, S. 165 f.; Planitz/Eckhardt, Rechtsgeschichte, S. 58; Wettwer, Auflassung, S. 2 ff. 36 Vgl. Sachsenspiegel, Landrecht I, Art. 52 § 1 (zit. nach Eckhardt, Sachsenspiegel, Landrecht, S. 42): ffne erven gelof unde âne echt dink ne mût nieman sîn eigen noch sîne lûte geben. Siehe auch Schwabenspiegel S. 312 (§. 22. I. [zit. nach Laßberg, Der Schwabenspiegel oder schwäbisches Land- und Lehen-Rechtbuch, S. 15]): Ane des vogts ding mac nieman seyn eygen hin geben, das es krafft mfflg haben, es antwurtet auch keyn man vmb sein eigen ob man in verklaget vor gericht, ee in vogts dinge, ob ers in seyner gewer hat, ettwa heisset es budinck. Geyt eyner seyn eygen wider seyner erben willen hin, vnd on des vogts ding, sy sullen ffflr de¯ richter varen vnnd sullend es v’sprechen, vnnd der richter soll es antwfflrten den erben. 37 Zur Geschichte der Grundstücksübereignung vgl. Sohm, Festgabe H. Thöl, S. 85 ff.; Gierke, Privatrecht II, S. 268 ff.; Buchholz, Abstraktionsprinzip, S. 28 ff., je mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 38 Zunächst erfolgte die gerichtliche Übereignung als Scheinprozeß ähnlich der römischen in iure cessio, später erging ein bestätigendes Urteil ohne Prozeß, bevor sich endlich das Aufgebotsverfahren mit Friedewirkung entwickelte, Wettwer, Auflassung, S. 6 f.

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der belegenen Sache bot die notwendige Gewähr dafür, daß der Eigentumsprätendent diese Widerspruchsmöglichkeit grundsätzlich wahrnehmen konnte. Die Probleme wuchsen um so mehr, als Gerichtsversammlungen immer weniger besucht wurden und aus diesem Grunde auch zunehmend seltener für jedermann sichtbar unter freiem Himmel stattfanden.40 Zudem setzte das zumeist vor Gericht oder vor dem Rat zu bestellende Pfandrecht älterer Satzung die Pfandgewere voraus,41 was naturgemäß Probleme in solchen Fällen bereitete, in denen der Schuldner weiterhin der umfassenden Nutzung des Grundstücks bedurfte. Es begannen nun die sich bildenden Städte, in denen Grundstücke viel mehr in den Rechtsverkehr einbezogen waren als in den agrarisch geprägten Flächenstaaten, mit der Einrichtung von Grundbüchern oder ähnlichen Systemen zur Erzeugung von dauerhafter Publizität (anstelle einer bloßen Akts-, d.h. Begründungspublizität) in bezug auf Eigentum und Belastungen der Grundstücke. Ihren Anfang nahm diese Entwicklung damit, daß die Auflassung beurkundet wurde und die angefertigten Urkunden verwahrt wurden. Die bedeutendste frühe Sammlung dieser Art (12. Jahrhundert) stellen die Kölner Schreinsbücher dar.42 Während zu Beginn die Urkunden keine selbständige Bedeutung besaßen, vielmehr nur als Gedächtnisstütze für den Fall dienten, daß die Amtleute ein Zeugnis vor Gericht abzugeben hatten, stützten sich gerichtliche Entscheidungen im weiteren Verlauf immer mehr auf die Eintragung, bis schließlich das Zeugnis der Amtleute ab Mitte der ersten Hälfte des 14. Jahrhunderts keine Erwähnung mehr findet.43 In vielen Städten erfolgte die schriftliche Fixierung der Auflassung in einem Stadtbuch: mit der nämlichen Folge der amtlichen Verwahrung des schriftlich Niedergelegten.44 Auch die Bestellung einer Rente (oder eines Leibgedings45) oder de39 Im einzelnen: Stobbe/Lehmann, Privatrecht II/1, S. 214 ff.; Buchholz, Abstraktionsprinzip, S. 24 ff., je m. w. N. 40 Vgl. Johow, Begründung Sachenrecht, S. 99. 41 Dernburg, Privatrecht I, S. 436; Stobbe/Lehmann, Privatrecht II/2, S. 128 f.; Gierke, Privatrecht II, S. 813. 42 Conrad, Liegenschaftsübereignung und Grundbucheintragung in Köln während des Mittelalters, S. 1 ff. m. w. N. 43 Conrad, S. 91, 151 ff. 44 Beispiele: Hamburg: Duhn, Immobiliarsachenrecht, S. 17; Schalk, Liegenschaftsrecht, S. 16 f., 53 ff.; 123 ff.; Buchholz, Abstraktionsprinzip, S. 82 ff. Hannover: Deckwirth, Haus- und Verlassungsbuch, S. 32 f., 41, 43 ff., 66 ff. Lübeck: Buchholz, Abstraktionsprinzip, S. 55 ff.; Duhn, Immobiliarsachenrecht, S. 17; Rehme, Das Lübecker Ober-Stadtbuch, S. 170 ff., 186 ff., 253 ff. München: Hammer, Grundbuch in Bayern, S. 60 ff. 45 Vgl. dazu z. B. aus dem Sachsenspiegel, Landrecht I, Art. 21 § 1 (zit. nach Eckhardt, Sachsenspiegel, Landrecht, S. 31):

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ren Übertragung geschah regelmäßig in Auflassungsform, so daß aus diesem Grunde eine Beurkundung stattzufinden hatte.46 Das Pfandrecht jüngerer Satzung war zumeist vor Gericht oder vor dem Rat zu bestellen und in das Gerichts- oder ein Stadtbuch einzutragen.47 Eine besondere Entwicklung nahm Bremen mit seinem Handfestesystem: Es wurden Urkunden über die Veräußerung von Grundbesitz und über dessen Belastung ausgestellt, die dem Erwerber übergeben wurden und ihm fortan als Ausweis seiner Stellung als Eigentümer oder Rechtsinhaber dienten.48 Ob man diese disparaten Rechtsschöpfungen als Grundlagen des heutigen Grundbuchsystems ansehen kann, erscheint doch zweifelhaft, insbesondere wegen des Einflusses des römischen Rechts. Es ist zu bedenken, daß spätestens mit Gründung des Reichskammergerichts 1495 das römische Recht seinen Siegeszug vollendet hatte. Das führte wegen dessen gravierender Mängel im Hinblick auf die Publizität im Immobiliarverkehr – und damit verbunden: dessen Sicherheit – zu einem deutlichen Rückschritt.49 Das zarte Men mût ouch wol vromen eigen geben zu irme lîbe mit der erven gelove, swô junk se sîn, binnen deme gerichte dâr daz eigen inne legit in iewelker stat, deste dâr koniges ban sî. 46 Mascher, Grundbuch- und Hypothekenwesen, S. 69; Johow, Begründung Sachenrecht, S. 101; Stobbe/Lehmann II/2, S. 95 f. Im einzelnen beispielhaft: Hamburg: Gries, Stadt-Erbe- und Rente-Bücher, S. 7, 22 ff.; Johow, Begründung Sachenrecht, S. 134; Buchholz, Abstraktionsprinzip, S. 82, die Auflassungsform (bzw. Verlassung) verlor sich dort mit der Zeit: Buchholz, Abstraktionsprinzip, S. 92. Hannover: Deckwirth, Haus- und Verlassungsbuch, S. 57 ff. Lübeck: Rehme, Das Lübecker Ober-Stadtbuch, S. 114 ff. (zumindest ab dem 14. Jhdt.); Buchholz, Abstraktionsprinzip, S. 72, 75. München: Hammer, Grundbuch in Bayern, S. 61. 47 Dernburg, Privatrecht I, S. 436; Stobbe/Lehmann II/2, S. 130, 131 f., 134; Gierke, Privatrecht II, S. 819 f. 48 Buchholz, Abstraktionsprinzip, S. 95 f., 99 f.; ab 1433 erfolgte jedoch eine Beurkundung der Übereignung in einem Stadtbuch, Buchholz, Abstraktionsprinzip, S. 96 f. Ein ähnliches Verfahren mit der Übergabe einer Urkunde (traditio cartae) gab es mancherorts als Weiterentwicklung der „sala“, noch bevor die gerichtliche Auflassung sich etabliert hatte, Wettwer, Auflassung, S. 4 ff.; siehe auch Hammer, Grundbuch in Bayern, S. 37 f. (levatio cartae). In seiner Kritik der preußischen Entwürfe zum Grundbuchrecht von 1868 (siehe unten II. 2. c) aa), S. 83) hatte Ziebarth, Reform des Grundbuchrechts, S. 16 ff., der dem seinerzeit zur Einführung anstehenden Eintragungsprinzip gegenüber sehr ablehnend eingestellt war, offenbar gewissen Gefallen an dieser alten Idee gefunden und meinte, es gebe nur einen Weg, daß durch die Eintragung Eigentum entstehe: Das Grundbuchblatt müsse das Grundstück repräsentieren, wie der Wechsel die Forderung, und dieses Stück Papier zur Übereignung übergeben werden. Das sei aber deswegen nicht möglich, weil beim Wechsel außer dem Papier selbst nichts weiter existiere; das Grundstück habe hingegen ein eigenes tatsächliches Dasein.

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Pflänzchen des Grundbuchrechts verkümmerte dadurch – bis zum Jahre 1722 (dazu sogleich) – zusehends. Das moderne Grundbuchwesen bildete sich zudem weniger anhand geschichtlicher Entwicklungslinien aus, sondern folgte mehr den praktischen Bedürfnissen der Zeit, der immer wichtiger werdenden50 Sicherheit des Grundkredits.51 Diesbezüglich ist festzuhalten, daß das preußische Recht („ein Meisterwerk für seine Zeit“52), das im 18. Jahrhundert entstand und stets detaillierter ausgebildet wurde, die Rolle eines Musters spielte,53 ohne eine wirkliche Kontinuität zu den erwähnten städtischen Entwicklungen aufzuweisen. Die besondere Bedeutung des preußischen Rechts zeigt sich rückblickend insbesondere auch dadurch, daß Friedrich Wilhelm I. mit der Hypothec- und Concurs-Ordnung vom 4. Februar 1722 den ersten bedeutenden Schritt zur dringend notwenigen Abkehr vom römischen Recht vollzog.54 Daher erscheint es für ein besseres Verständnis des geltenden Rechts fruchtlos, das mittelalterliche und frühneuzeitliche Recht näher zu untersuchen und darzustellen, insbesondere der entscheidenden Frage nach einem öffentlichen Glauben o. ä. in bezug auf die Urkunden oder die Stadtbucheinträge nachzugehen.55 49 Vgl. auch Mot. EEG/HypO, S. 29 f.; Mascher, Grundbuch- und Hypothekenwesen, S. 85 ff., 126 f.; Johow, Begründung Sachenrecht, S. 102 f. m. w. N. 50 Die Dramatik der Lage in vielen deutschen Staaten beschreibt Mittermaier, AcP 36, 289, im Jahre 1853 mit folgenden Worten: Das Bedürfnis der Sicherheit des Erwerbes des Grundeigenthums und einer Hypothekengesetzgebung, welche den redlichen Grundbesitzer, der Darlehen aufnehmen und seine Liegenschaften verpfänden will, [. . .] wird mit jedem Tag dringender, je lauter die Klagen über den Mangel des Realkredits werden, so daß in manchen Gegenden auch der rechtlichste [wohl gemeint: redlichste] Grundbesitzer nicht hoffen darf, Darlehen zu erhalten. 51 Johow, Begründung Sachenrecht, S. 167. 52 Mascher, Grundbuch- und Hypothekenwesen, S. 134, über das Hypothekenrecht des ALR und der Hyp-O. 53 Mittermaier, AcP 36, 289, 291; Mascher, Grundbuch- und Hypothekenwesen, S. 134 f. m. w. N. Siehe auch Schubert, Entstehung, S. 97: Das Vorbild für fast alle aus der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts stammenden Hypotheken- und Pfandbuchgesetze war die preußische Allgemeine HypothekenOrdnung vom 20.12.1783 und das materielle Grundstücksrecht des ALR. 54 Mascher, Grundbuch- und Hypothekenwesen, S. 127 f.; siehe auch Staudinger/ Gursky, Vorbem. zu §§ 873 ff. Rn. 1. 55 Die Angaben in der Literatur hierzu sind wenig ergiebig, und die Einsichtnahme der jeweiligen Rechtsbücher der Städte führte nicht nur vom Untersuchungsgegenstand weg, sondern vermag auch nichts Substantielles zu ergeben, weil nicht eine „autonome Interpretation“ der Quellen aus unserer Perspektive entscheidend ist, sondern die Sichtweise der Zeitgenossen. Und auch deren Interpretationen sind vorliegend wegen der geschilderten Diskontinuität bedeutungslos.

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Zusammenfassend läßt sich sagen, daß die (gerichts-)öffentliche Auflassung am Ort der belegenen Sache mit ihrem integrierten Aufgebot das Publizitätsmerkmal des Immobiliarverkehrs bildete. Infolge des vermehrten Einzugs der Schriftlichkeit vollzog sich eine Veränderung: Zunächst wurde der Vorgang selbst beurkundet, wodurch man ein besseres Zeugnis für das Geschehene erhielt; Protokollierung und Bucheintrag waren dabei im wesentlichen identisch. Nachdem man den bloß in der Verhandlung statthaften Widerspruch gegen das Geschäft als nicht mehr ausreichenden Rechtsbehelf ansah, trennte man die Auflassung (nebst Beurkundung) und deren Eintragung im entsprechenden Stadtbuch, damit mehr Zeit sowohl für eine Prüfung der Sache als auch für potentielle Proteste vorhanden war. Ihrem hohen Stellenwert entsprechend, konnte sich somit die Publizität im Grundstücksverkehr weiter ausprägen, bis endlich das neuzeitliche Grundbuchwesen zu entstehen begann. Die Zweigliedrigkeit der Eigentumsübertragung (Einigung – Eintragung) – wobei damit nichts über die Einschreibung als konstitutives Merkmal ausgesagt werden soll – ist denn auch das einzige sicher feststellbare Band zwischen den mittelalterlichen Rechten und dem modernen Grundbuchsystem, das – wie bereits erwähnt: vorrangig wirtschaftlichen Erwägungen folgend – den Abschluß des „Siegeszuges“ der Auflassung bildete.56

II. Die Entstehung des neuzeitlichen Grundbuchwesens Das preußische Recht hatte nicht nur, wie erwähnt, Vorbildfunktion für andere Partikularstaaten, sondern wurde in seiner letzten Ausprägung (prGBO und EEG) weitestgehend in die Vorentwürfe des BGB-Sachenrechts und der GBO übernommen;57 dieses Faktum gestand der Staatssekretär des Reichsjustizamtes Nieberding auch ausdrücklich in der ersten Lesung des Entwurfs der Grundbuchordnung in der Reichstagssitzung am 3. Februar 1897 zu.58 Das vermag angesichts der Zusammensetzung der Ersten Kommission, die neben einem Entwurf für das BGB außerdem Entwürfe für das Immobiliarverfahrensrecht (GBO und ZVG) anfertigte59, und insbesondere wegen der Besetzung des Postens des Sachenrechtsredaktors mit einem Preußen (Reinhold Johow60), dem des weiteren mit Alexander Achilles als Hauptverantwortlichem für das Immobiliarsachenrecht ein preu56 Vgl. auch Mittermaier, AcP 36, 409, 421 f.; Leonhardt (als preußischer Justizminister) in der 13. Sitzung des (preußischen) Abgeordnetenhauses am 30.11.1868, Mot. EEG/HypO, S. 161; Johow, Begründung Sachenrecht, S. 170 m. w. N. 57 So auch Schubert, in: Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 29. 58 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 183. 59 Siehe unten B. I. 1., S. 104. 60 Vgl. die Kurzbiographie bei Jakobs/Schubert, Materialien, S. 74.

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ßischer Richterkollege61 zur Seite stand, nur wenig zu verwundern; Johow vermochte es schon zu Beginn der Arbeiten der Ersten Kommission, ihre Mitglieder davon zu überzeugen, dem preußischen Vorbild zu folgen.62 Auch die vom Reichsjustizamt eingesetzte Kommission zur zweiten Lesung des Entwurfs einer Grundbuchordnung wurde von preußischen Juristen dominiert.63 Durch Johow und Achilles fand zwar im Teilentwurf des Sachenrechts eine intensive Beschäftigung mit dem übrigen Partikularrecht statt, aber an deren Ende stand die – sicherlich nicht unberechtigte – Feststellung, daß „die Entwickelung des Grundbuchsystems durch die jüngsten Reformen des Immobilienrechts in Preußen [sc. prGBO und EEG]“ den „vorläufigen Abschluß“ gefunden habe.64 Aus diesem Grund fokussiert die nachfolgende Darstellung das preußische Recht. Wegen des dogmatisch interessanten65 Ansatzes der formalen Bestandeskraft, der zudem – obwohl schon frühzeitig von der Ersten Kommission abgelehnt66 – immer wieder in den Materialien diskutiert wurde, soll aber zunächst auf das entsprechende Recht der betreffenden Hansestädte und Partikularstaaten eingegangen werden.

1. Die formale Bestandskraft der Buchung in den Hansestädten Hamburg und Lübeck sowie in Mecklenburg und Sachsen An erster Stelle zu nennen ist das System der formalen Bestandskraft67 der Buchungen, wie es in Hamburg, Lübeck, Mecklenburg und Sachsen zu finden gewesen sein soll. Darunter ist zu verstehen, daß die Eintragung im 61

Vgl. die Kurzbiographie bei Jakobs/Schubert, Materialien, S. 91 f. Siehe unten B. I. 1., Fn. 3. 63 Schubert, in: Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 43, 63. 64 Johow, Begründung Sachenrecht, S. 169. 65 Zu bedenken ist insoweit, daß im Geltungsbereich des Prinzips der formalen Bestandkraft das Grundbuchrecht mehr den Charakter eines Grundbuchverfahrensrechts hat. 66 Siehe sub B. I. 1., S. 104. 67 Johow, Begründung Sachenrecht, S. 194 ff.; Planck/Strecker, S. 15; Güthe/ Triebel, Einl. Rn. 10 (siehe auch Rn. 16 a. E.); Weber, Gruchot 53, 352; Stöber, GBO-Verfahren, Rn. 188, sprechen von formaler Rechtskraft; Eickmann, GBVerfR, S. 31 f., sogar von materieller Rechtskraft. Während man sicherlich noch diskutieren kann, ob man von formaler Bestands- oder Rechtskraft reden sollte, ist der Begriff der materiellen Rechtskraft hingegen verfehlt (KEHE/Dümig, Einl. A 60 f., A 63). Eine Entscheidung besitzt materielle Rechtskraft, wenn sie nach Eintritt der formellen Rechtskraft einen Streit mit Bindungswirkung für die Streitparteien und später angerufene Gerichte entschieden hat (Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 148 Rn. 2 f, § 150 Rn. 3 ff.; siehe auch Habscheid, FG, § 28; Keidel/Zimmermann, FGG, § 31 Rn. 18 ff.; zur materiellen Rechtskraft der Urteile bei Klagen aus § 894 BGB vgl. Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 151). Eine Eintragung beendet aber keinen Streit zwischen Parteien; sie ist folglich schon deshalb nicht der materiellen Rechts62

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Grundbuch allein und ohne weitere Voraussetzungen den Rechtserwerb bewirkt. Das geht über das Eintragungsprinzip des geltenden Rechts hinaus: Zwar ist auch de lege lata die Eintragung konstitutiv, d.i. für den Rechtserwerb notwendig, aber sie ist eben nur eine Wirksamkeitsvoraussetzung; daneben bedarf es zumindest noch der Einigung und vor allem der Berechtigung des Verfügenden. Durch die formale Bestandskraft der Buchung wird der eigentlich dingliche Anspruch des „wahren“ Berechtigten gegen den Eingetragenen zu einem bloß schuldrechtlichen. Die formale Bestandskraft bietet deshalb aus sachenrechtlicher Sicht68 naturgemäß für die Problematik eines anfänglich unrichtigen Grundbuchstandes nahezu keinen Raum.69 Ausnahmen sind die Eintragung eines bereits verstorbenen Berechtigten und widersprüchliche Buchungen. Ersteres stellt aber keine ernstzunehmende Abweichung dar. Denn zum einen ist eine solche Sachlage identisch mit dem Erbfall nach Eintragung: Berechtigter ist der Erbe unabhängig von dessen Eintragung.70 Zum anderen kommt es in dieser Konstellation ja gar nicht in Betracht, daß der zu Unrecht Eingetragene verfügt. Hinsichtlich der erwähnten Perplexität wird zunächst zu versuchen sein, sie dadurch aufzulösen, daß die letzte Buchung die anderen entkräftet, soweit ein Widerspruch besteht. a) Hamburg Besonders deutlich wird die Konstruktion im Hamburger Gesetz über Grundeigenthum und Hypotheken vom 4. Dezember 186871 (im folgenden GHG-HH), worauf exemplarisch näher eingegangen werden soll. Das Gesetz nennt Grund- und Hypothekenbücher als Medien. Für die Innenstadt und St. Pauli (Stadthypothekenbureau) waren das die seit dem Mittelalter geführten Erbe- und Rentebücher, im übrigen (Landhypothekenbureau) die beides vereinigenden Hauptbücher (Eigenthums- und Hypotekenbücher).72 Es findet sich im Gesetz u. a. folgendes:73 kraft fähig. Zudem gibt es im Grundbuchverfahrensrecht kein Verbot der Zweitbescheidung, siehe dazu im Systematischen Teil sub C. I. 6. b) bei Fn. 92, S. 410. 68 Natürlich darf der Eingetragene das Erlangte möglicherweise nicht behalten. Er ist aber einstweilen gegenüber jedermann Rechtsinhaber. 69 Weiteres zur formalen Bestandskraft sub B. I. 1., S. 106. 70 Daran bestand auch früher kein Zweifel, vgl. z. B. Baumeister, Hamburger Privatrecht I, S. 13735. 71 Hamburger Gesetzsammlung I S. 88. 72 Mittelstein, Grundeigenthum u. Hypotheken, § 2 Anm. 1 und § 46 Anm. 1. 73 Zu ergänzen ist, daß die Regelungen dieses Gesetzes nur den eingetragenen Grundbesitz betreffen. Dazu gehörte die überwiegende Mehrzahl der Grundstücke, aber selbst 1894 gab es noch nicht verbuchten Grundbesitz, für den gemeines Recht galt (Mittelstein, Grundeigenthum u. Hypotheken, § 4 Anm. 2). Diese Einzelfälle

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§ 1 GHG-HH Die bisher unter dem Namen Verlassung erforderlich gewesenen Aufrufungen von Grundeigenthum und Hypothekenposten werden hiermit aufgehoben. Eintragungen in die Grund- und Hypothekenbücher haben in Zukunft nach Maßgabe des gegenwärtigen Gesetzes die nämlichen rechtlichen Wirkungen, welche sie bisher nach vorangegangener Verlassung erlangten. § 2 Abs. 1 GHG-HH Ueber die in Grund- und Hypothekenbücher eingetragenen Zuschreibungen, Umschreibungen, Tilgungen und sonstigen Verhandlungen ist der Inhalt dieser Bücher auch in Streitfällen unbedingt entscheidend. Im Civilverfahren findet dawider kein Gegenbeweis und kein Bestreiten der Eintragungen, als nicht rechtsgültig geschehen, Statt. § 3 Abs. 174 Satz 1 GHG-HH Wer durch eine vorgenommene Eintragung sich verletzt erachtet, hat seine Rechte wider Diejenigen, die mit ihm in vertragsmäßigen oder in unmittelbar gesetzlichen Rechtsbeziehungen stehen, geltend zu machen. § 4 Satz 1 GHG-HH Die Uebertragung von Grundeigenthum und Hypothekenposten, die Belastung eines Grundstücks mit Hypothekenposten, so wie die Teilung solcher Posten in den Grund- und Hypothekenbüchern setzt regelmäßig einen von Demjenigen, welchem das Grundstück oder der Hypothekenposten darin zugeschrieben steht, seinen gesetzmäßigen Vertretern oder Rechtsnachfolgern, an das Hypothekenbureau gerichteten Antrag oder demselben ertheilten Consens voraus. § 6 GHG-HH Das Eigenthum an Grundstücken wird durch Zuschreibung im Grundbuch erworben. Der Uebergabe des Besitzes bedarf es daneben für diesen Zweck nicht. § 28 Satz 1 GHG-HH Das Recht aus einem Capital- oder Rentenposten wird durch die Einschreibung oder Umschreibung desselben in den Hypothekenbüchern erworben.

Aus § 3 Abs. 1 Satz 1 GHG-HH wird klar, daß die Frage der Gültigkeit des Rechtserwerbs von derjenigen in bezug auf das Grundgeschäft zu trennen ist.75 Das allein spricht natürlich nicht für die formale Bestandskraft der Einschreibung, handelt es sich doch bloß um eine dem Abstraktionsprinzip des heutigen Rechts vergleichbare Regelung.76 Entscheidend ist können hier unberücksichtigt bleiben – Johow, Begründung Sachenrecht, S. 134, behauptete gar, daß „im Laufe der Jahrhunderte alle Immobilien in den Verkehr gezogen wurden“ und „schließlich die Bucheinrichtung den gesamten Grundbesitz und dessen der Eintragung bedürfende Rechtsverhältnisse“ nachgewiesen habe. 74 In der Ursprungsfassung hatte die Norm nur einen aus drei Sätzen bestehenden Absatz. Mit Gesetz v. 5.12.1887 wurde ein zweiter Absatz angefügt. 75 Mittelstein, Grundeigenthum u. Hypotheken, § 3 Anm. 3. 76 Bei oberflächlicher Betrachtung des folgenden Satzes des § 3 GHG-HH

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vielmehr, ob einer wirksamen Eintragung ein wirksames (dingliches) Rechtsgeschäft zugrunde liegen muß. Und insoweit stellen § 6 und § 28 GHG-HH77 keine weiteren Forderungen und § 2 Abs. 1 GHG-HH trifft eine klare Aussage; das (nach § 49 Abs. 1 GHG-HH mündliche) „Consensprinzip“ des § 4 GHG-HH ist eine rein formellrechtliche Norm, d.h., ein fehlender Antrag oder die fehlende Zustimmung des Eingetragenen sind unschädlich.78 Vor Inkrafttreten dieses Gesetzes hatte zur Übereignung eine Verlassung vor dem Rat zu erfolgen. Die Verlassung war aber zu einem völlig inhaltslosen Formalakt verkommen, weshalb man dieses Erfordernis fallenließ, was die an die Spitze des Gesetzes gestellte Norm ausdrückt.79 Die gerichtliche Anerkennung solcher Rechtsverletzung kann auch durch die Verpflichtung, eine Aenderung in den Grund- und Hypothekenbüchern auf dem gesetzmäßigen Wege (s. § 4) herbeizuführen, Wirksamkeit erlangen. kann man der Idee verfallen, es gäbe einen Anspruch auf eine Art Berichtigungsbewilligung, was wiederum für eine Unwirksamkeit des Rechtserwerbs des Eingetragenen spräche. Jedoch kann unter Zugrundelegung der formalen Bestandskraft die Kondiktion des Eigentums ja nur in einer solchen Art und Weise erfolgen: Da kein Rechtsgeschäft notwendig ist (sogleich im Text), muß es um buchmäßige Erklärungen gehen, vgl. dazu auch Mittelstein, Grundeigenthum u. Hypotheken, § 3 Anm. 4. Hat man dies erkannt, dann erklärt sich auch, warum nach § 3 Satz 3 GHG-HH („Wenn aber auf Grund des rechtsverletzenden Aktes bereits weiter verfahren, namentlich eine Umschreibung, Tilgung oder sonstige Eintragung vorgenommen ist, so sind die durch dieselbe erworbenen Rechte unumstößlich, es sei denn, daß gegen den Berechtigten seine Mitwirkung zu einem betrügerischen Verfahren dargethan würde.“) im Falle der Kollusion (Mittelstein, Grundeigenthum u. Hypotheken, § 3 Anm. 5) ein Durchgriff auf den Eingetragenen – der das Recht aber erworben hat – möglich ist, dazu auch unten Fn. 114. 77 Für die Übertragung einer Hypothek galt nach § 36 das nämliche (vgl. Mittelstein, Grundeigenthum u. Hypotheken, § 36 Anm. 2). 78 Vgl. Mittelstein, Grundeigenthum u. Hypotheken, § 6 Anm. 2: „[. . .] allein der Formalakt der Zuschreibung im Grundbuch“ überträgt das Eigentum. „Daß die Zuschreibung zu Unrecht erfolgt ist, hindert den Eigenthumsübergang nicht, sondern gestattet nur eine Anfechtung gemäß § 3 (OLG. III, 4. VII. 1889 in B. 89 Nr. 161).“ Für Hypotheken ferner Mittelstein, Grundeigenthum u. Hypotheken, § 28 Anm. 2: „Die Zu- und Umschreibung sind Formalakte. [. . .] Das durch sie begründete Recht ist unabhängig von seiner causa und unabhängig von materiellen Mängeln [. . .].“ (Hervorhebungen jeweils im Original). 79 Mascher, Grundbuch- und Hypothekenwesen, S. 706; Johow, Begründung Sachenrecht, S. 135 f., 184; siehe auch schon Gries, Stadt-Erbe- und Rente-Bücher, S. 5. Das Gesetz wahrte den Spezialitätsgrundsatz (§ 30 GHG-HH) und nahm den „im geltenden Recht begründeten“ Pfandrechten am gesamten Vermögen in bezug auf Grundstücke die Dinglichkeit (§ 18 GHG-HH). Des weiteren wurde der Wille zum Eintragungsprinzip – zumindest hinsichtlich Eigentum und Hypotheken – durch die Aufhebung gesetzlicher Spezialhypotheken unter Beweis gestellt (§ 17 Abs. 1 GHG-HH), allerdings behielten Handwerker usw. ein Vorzugsrecht am Erlös aus der Veräußerung des Grundstücks im Konkursfalle (§ 17 Abs. 2 GHG-HH).

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Hinsichtlich des früheren Rechtszustandes führt Baumeister aus, daß bereits vor dem Rezeß von 1603 „der auf die Auflassung begründete Erwerb selbst im Resultate nicht wieder umgestoßen werden konnte.“80 Für die nachfolgende Zeit meint er:81 [D]ie Auflassung und Umschreibung eines im Stadterbebuch eingetragenen Grundstücks bewirkt die Uebertragung des Eigenthums an diesem, und Eigenthümer ist nur derjenige, dem das Grundstück im Stadterbebuch zugeschrieben ist.

Ferner findet sich:82 Nur bei der Umschreibung von Grundstücken ist außer dem bisherigen Eigenthümer auch der Consens83 desjenigen, dem das Grundstück zugeschrieben werden soll, erforderlich [. . .].

Aus dem letzten Zitat läßt sich der Eindruck gewinnen, der Verfasser gehe in bezug auf die Verlassung von einem Erfordernis für die Vornahme der Eintragung aus, nicht von einem solchen für deren Wirkung.84 Die Verlassung wäre damit eine bloß formelle Eintragungsvoraussetzung gewesen, so daß in Hamburg eine mit den §§ 19, 20 GBO vergleichbare Regelung Geltung gehabt hätte; materiellrechtlich hätte allein die Inskription den Eigentumswechsel bewirkt.85 Dagegen nimmt Gries einen Eigentumswechsel nur bei Vorliegen einer Verlassung an, „da die Regel nur von ‚verlassenen und eingeschriebenen‘ Erben spricht.“86 Das ergäbe eine modifizierte formale Bestandskraft, deren Voraussetzung die ordnungsgemäße Verlassung und Eintragung wäre, ohne daß es auf die Berechtigung ankommt. Es muß 80

Baumeister, Hamburger Privatrecht I, S. 128. Baumeister, Hamburger Privatrecht I, S. 136. 82 Baumeister, Hamburger Privatrecht I, S. 202. 83 „Consens“ ist hier als einseitige Zustimmung zu verstehen, vgl. auch Baumeister, Hamburger Privatrecht I, S. 201: Jede Veränderung an den durch das Erbe- und Rentebuch constatirten Eigenthums- und Hypotheken-Verhältnissen durch Protocollirung in jenen Büchern setzt regelmäßig den darauf gerichteten persönlichen Antrag (Consens) desjenigen, den dieselben als den bisher Berechtigten aufführen [. . .] voraus. Allgemein zum Begriff „Konsens“ oder „Consens“ im Systematischen Teil sub D. II. 7. e), S. 577 ff. 84 So z. B. Rehme, Das Lübecker Ober-Stadtbuch, S. 263, ausdrücklich für Lübeck im 15. Jhdt. 85 Somit kann sich die Aussage Baumeisters, daß Grundbuchauszüge öffentlichen Glauben genössen (Hamburger Privatrecht I, S. 204), nur auf solche Konstellationen beziehen, wie sie in § 893 Alt. 1 BGB beschrieben werden – ob derart fein ziselierte rechtliche Differenzierungen üblich waren, erscheint fragwürdig. Für den Erwerb des Eigentums oder einer Hypothek oder Rente wäre jedenfalls ein öffentlicher Glaube ohne Bedeutung, denn wegen der formalen Bestandskraft vollzöge sich mit der Eintragung des Erwerbers ja ausnahmslos der Eigentumswechsel bzw. Rechtserwerb. 86 Gries, Stadt-Erbe- und Rente-Bücher, S. 20 (vgl. auch S. 10). 81

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deshalb offenbleiben, in welchem Verhältnis Verlassung und Eintragung bis zur Reform von 1868, genauer: bis zu deren Inkrafttreten am 1. September 1869,87 standen. Das Hamburger System der formalen Bestandskraft (der bloßen Einschreibung) stellt sich so als konsequente Fortführung des Verlassungsprinzips mit seiner Verschweigungswirkung88 dar.89 Flankierend dürfte eine Besonderheit der Form der Verlassung gewesen sein, denn bis zur Gerichtsordnung von 1711 und den 1723 nachfolgenden bestärkenden Beschlüssen des Rates war bloß die Erklärung des Verlassenden – sowohl in bezug auf Geldposten als auch im Hinblick auf die Eintragung eines neuen Eigentümers – hinreichend, ohne daß es einer Mitwirkung des Erwerbers bedurfte.90 Als im besagten Jahr die Zustimmung des Erwerbers notwendig wurde, war der Verlassungsakt zugunsten der Eintragung bereits deutlich verkümmert, so daß der Boden für die Perfektion der formalen Bestandskraft nach dem GHG-HH schon bereitet war. b) Lübeck Die Entwicklung zur (angeblichen) formalen Bestandskraft in Lübeck, das bekanntermaßen lange Zeit auch für Hamburg ein Vorbild darstellte, begann früher. Schon im 15. Jahrhundert hatte die Auflassung nur noch Bedeutung als formelle Voraussetzung für die Eintragung als der allein rechtsändernde Akt.91 Eine ausführlichere Behandlung fand der Stoff mit der Stadtbuchs-Ordnung der freien Hansestadt Lübeck vom 6. Juni 1818, in Kraft getreten am 15. Juli 1818,92 und in der Hypotheken-Ordnung für das Stadt-Gebiet vom 22. März 1820, in Kraft getreten am 1. Mai 1820,93 die auch beide als Beleg für die formale Bestandskraft genannt werden.94 Wir finden im § 1 der Stadtbuchs-Ordnung, daß die öffentliche Verlassung oder Verpfändung die Voraussetzung für alle „Zu- oder Umschriften 87

Vgl. Bekanntmachung vom 28.07.1869, GS S. 221. Vgl. oben I 2, S. 50. 89 Vgl. auch Johow, Begründung Sachenrecht, S. 183, 187. 90 Baumeister, Hamburger Privatrecht I, S. 20214; Schalk, Liegenschaftsrecht, S. 40, 72; vgl. auch Gries, Stadt-Erbe- und Rente-Bücher, S. 3 f. 91 Rehme, Das Lübecker Ober-Stadtbuch, S. 260 ff. (bes. S. 263). 92 Sammlung der lübeckischen Verordnungen und Bekanntmachungen 1818, S. 19 ff. 93 Sammlung der lübeckischen Verordnungen und Bekanntmachungen 1820, S. 120 ff. 94 Johow, Begründung Sachenrecht, S. 137 mit S. 194, 196 f. m. N. Die kurze Geltung des französischen Rechts zwischen 1810 und 1813 ist nicht weiter von Belang. 88

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der Grundstücke oder Pfandpöste im Obern oder Niedern Stadtbuche, wie auch neuen Verpfändungen der Grundstücke“ bildete. Sie erfolgte gemäß § 2 in den Audienzen der Obergerichte und wurde nach § 3 Abs. 1 ins Protokollbuch eingetragen, das nach § 3 Abs. 2 mit einem Register zu versehen war. Gemäß § 4 mußte die Zu- oder Umschrift binnen drei Monaten nach der Audienz erfolgen, ansonsten war die Verlassung oder Verpfändung zu wiederholen. Diese Bestimmungen lassen m. E. nicht besonders deutlich werden, daß es eine formale Bestandskraft gegeben habe. Die Hypotheken-Ordnung für das Stadt-Gebiet läßt daran gar noch mehr Zweifel aufkommen; sie bestimmte in ihrem § 8: Verpfändungen oder Umschriften eines Grundstücks kann überhaupt nur vornehmen, wer sich als den Eigner derselben, und daß ihm solches bereits gehörig zugeschrieben worden, genugsam legitimiret. Nach den Verhältnissen der Grundbesitzer ist zu bestimmen, ob und inwiefern sie zur Umschrift oder Verpfändung der Einwilligung einer Guts- oder Grundherrschaft bedürfen.

Auch § 32, der im Abschnitt über die Wirkungen der Eintragung („Protocollation“) stand, vermag wenig Überzeugendes beizutragen, da er keinerlei Regelung in bezug auf das dingliche Recht trifft: Die Protocollation einer Forderung verschafft dem Gläubiger zuvörderst den Vortheil der schleunigen Rechtshülfe. Namentlich soll, wenn eine protocollierte Forderung eingeklagt wird, und der Beklagte nicht erscheint, sofort im ersten Termin der behufige Zahlungsbefehl – und zwar wenn Zinsen protocollierter Posten eingeklagt werden, mit einer Frist von acht Tagen – abgegeben werden, unter Anwendung der gemeinrechtlichen Grundsätze vom unbedingten Mandats-Processe.

Eine Sichtung der Gesetzestexte läßt es folglich als wenig einsichtig erscheinen, daß das Stadtrecht eine formale Bestandskraft festlegte. Das kann hier aber nicht weiter vertieft werden und ist auch gar nicht notwendig, denn entscheidend ist das Verständnis der Zeitgenossen, insbesondere der Verfasser der Entwürfe zum reichsrechtlichen Grundbuchrecht. Und diese Personen deuteten das lübische Recht als eines, das einer Eintragung formale Bestandskraft beilegte.95 c) Mecklenburg In der Mitte des 19. Jahrhunderts fand sich im Bereich des mecklenburgischen Rechts (Großherzogtümer Mecklenburg-Schwerin und Strelitz) eine Mehrzahl von Gesetzen für die einzelnen Gebiete.96 Auf die jeweiligen 95 Johow, Begründung Sachenrecht, S. 194, 196 f. m. N.; Motive III, S. 137; Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, S. 7, 28 f. – Achilles war ja u. a. Mitarbeiter Johows –; siehe auch Planck/Strecker, S. 15; Wunderlich, Eintragungsbewilligung, S. 6.

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Normen braucht nicht eingegangen werden. Vielmehr genügt die Feststellung, daß den Regelungen der „Grundsatz des Rechtsbestandes und der Unumstößlichkeit97“ für formell gültige Eintragungen gemein war:98 Jede Eintragung bildete einen von anderen Voraussetzungen und den übrigen Eintragungen (in bezug auf den Rang) unabhängigen Formalakt. War der Erwerber bösgläubig, so hatte dies lediglich schuldrechtliche Konsequenzen, erstens eine Einrede gegen die Geltendmachung und zweitens einen Anspruch auf Tilgung der Eintragung.99 Diese bedeutende Regelung wurde 96 Im einzelnen nach Meibom, Das Mecklenburgische Hypothekenrecht, S. 22 ff. (1871): Revidirte Stadtbuch-Ordnung vom 21.12.1857 für städtische Grundstücke in Mecklenburg-Schwerin und die im wesentlichen gleichlautende Revidirte StadtbuchOrdnung vom 21.12.1857 für städtische Grundstücke in Mecklenburg-Strelitz. Revidirte Hypotheken-Ordnung für [ritterschaftliche] Landgüter vom 18.10.1848. Für sonstige ländliche Grundstücke a) in Mecklenburg-Schwerin: Domanial-Hypotheken-Ordnung vom 2.1.1854, Revidirte Hypotheken-Ordnung für die Erbpachtstellen in den Klostergütern vom 8.12.1852, Hypotheken-Ordnung der Stadt Rostock vom 8.6.1831 für den ländlichen Grundbesitz im städtischen Territorium und HypothekenOrdnung vom 6.7.1839 für die Erbpachtungen auf den Gütern der Stadt Wismar; b) in Mecklenburg-Strelitz: Domanial-Hypotheken-Ordnung vom 24.3.1832 und Hypotheken-Ordnung für die Grundstücke der ritterschaftlichen Hintersassen vom 3.2.1855. 97 Natürlich ging der Grundsatz der Unumstößlichkeit „nicht so weit, daß nicht Versehen, aus welchen nachgewiesenermaßen für Niemand Rechte erwachsen sind, z. B. es ist der Wohnort des Cessionars unrichtig angegeben, redressirt werden könnten“, Meibom/Kühlewein, Das Mecklenburgische Hypothekenrecht, Ergänzungsband, S. 16. Allerdings war Tschierpe, Erörterungen, S. 153 f., der Ansicht, [. . .] daß es [. . .] für die Hypotheken-Behörde nicht zu spät ist, aktenwidrige Unrichtigkeiten, aus welchen künftig Nachtheile entstehen können, abzustellen; so lange Niemand ein Widerspruchsrecht erlangt hat, darf und muß die Behörde, in Folge der ihr im Allgemeinen zuständigen und zur Abwendung mindestens einer Dienstverantwortlichkeit obliegenden causae cognitio, das Nöthige berichtigen, wenn sie mittelst bloßen Versehens oder auch [sic!] in Folge unrichtiger faktischer Annahme und rechtlicher Beurtheilung [sic!] amtlich gefehlt haben sollte, [. . .]. Er schränkt dies zwar dahingehend ein, daß es nur möglich sei, [. . .] so lange und insoweit nicht die Grundsätze der Unumstößlichkeit entgegentreten (§. 25, Nr. 2: „ausgeschlossene Anfechtung aus dem Grunde eines frühern Versehens der Behörde“) [. . .]. Diese Einschränkung ist aber völlig unklar, denn aus den dargestellten berichtigungsfähigen Fehlern läßt sich auf eine umfassende Änderungsbefugnis schließen. Insbesondere bei den Eintragungen „in Folge unrichtiger faktischer Annahme und rechtlicher Beurtheilung“ ging es doch weitgehend um solche, die der formalen Bestandskraft unterlagen. 98 Tschierpe, Erörterungen, S. 160 f., 164; Meibom, Das Mecklenburgische Hypothekenrecht, S. 83 ff.; Mascher, Grundbuch- und Hypothekenwesen, S. 332 f., 341 f.; Johow, Begründung Sachenrecht, S. 127; siehe auch Motive III, S. 137; Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, S. 7, 28 f.; Wunderlich, Eintragungsbewilligung, S. 6.

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mit den Gesetzesrevisionen von 1848, 1854 und endlich 1857100 umfassend eingeführt.101 Vorher war die Nichterweislichkeit des bösen Glaubens die „Bedingung des Rechtsbestandes“, d.h., die Unumstößlichkeit galt für alle, die im guten Glauben erworben hatten.102 Freilich waren nur Hypotheken von der formalen Bestandskraft umfaßt, für das Grundstückseigentum galt dies nicht.103 Die Unumstößlichkeit bezog sich natürlich nur auf die dingliche Lage, so daß die obligatorischen Verhältnisse zwischen den Beteiligten unberührt blieben.104 Merkwürdigerweise spricht Meibom aber davon, daß im Fall einer zu Unrecht erfolgten Eintragung „eine Klage auf Berichtigung [sic!] des Hypothekenbuchs“ stattfinde.105 Dazu ist zu berücksichtigen, daß die dingliche Rechtslage als ein minderwertiges Interim angesehen wurde, welches der wahren Rechtslage, für die allein die obligatorischen Beziehungen der Parteien entscheidend sind, weichen mußte. Das wird deutlich, 99

Dazu auch Johow, Begründung Sachenrecht, S. 238, 249. Siehe die oben (Fn. 96) angeführten Gesetze. 101 Meibom, Das Mecklenburgische Hypothekenrecht, S. 83 Fn. 11. 102 Tschierpe, Erörterungen, S. 162, vertrat aber auch noch für die Revidirte Hypotheken-Ordnung für Landgüter vom 18.10.1848 die Ansicht, daß „durch den Beweis des bösen Glaubens die Rechtsbegünstigung der Unumstößlichkeit ausgeschlossen“ (Hervorhebungen im Original) werde. 103 Ganz deutlich Tschierpe, Erörterungen, S. 57 f. (Hervorhebungen im Original): Besondere Vorschriften, wie selbige die Stadtbuch-Ordnung über die Art und Weise des Uebergangs des Eigenthums (Institut der Verlassung), so wie von der Unumstößlichkeit des Eigenthumserwerbs enthält, giebt es für Landgüter nicht. Dieserwegen ist es vielmehr lediglich bei den bisherigen allgemeinen Rechtsgrundsätzen verblieben, namentlich gewährt das Hypothekenbuch überall keinen Schutz des Eigenthumsbesitzes, indem wider denjenigen, welcher in demselben aufgeführt ist, alle und jede Vindikationen und die gegen den Besitzer als solchen statthaften ähnlichen Klagen unbedingt stattfinden, und er dieselben niemals durch Bezug auf die Grundprinzipien des §. 25 über den Rechtsbestand und die Unumstößlichkeit zurückzuweisen vermag. Es gab drei Qualitäten des nichtstaatlichen Grundbesitzes: die städtischen Grundstücke, die ritterschaftlichen Landgüter und die sonstigen – im Wege der Erbpacht genutzten – ländlichen Grundstücke des Domaniums (vgl. Meibom, Das Mecklenburgische Hypothekenrecht, S. 14 ff., 45 ff., 47 ff., 53 ff.). Nur die städtischen Grundstücke waren wirklich verkehrsfähig und wurden durch Verlassung übereignet (Meibom, Das Mecklenburgische Hypothekenrecht, S. 46). Fragwürdig insoweit Mascher, Grundbuch- und Hypothekenwesen, S. 333, der bei dem Stichwort „Prinzip des Rechtsbestandes und der Unumstößlichkeit“ auch Ausführungen zum Eigentum macht. In bezug auf die Eintragung ist das unzutreffend; allenfalls hinsichtlich der städtischen Grundstücke war die Verlassung – und nur sie! – maßgeblich für den Eigentumserwerb (Meibom, Das Mecklenburgische Hypothekenrecht, S. 46; Tschierpe, Erörterungen, S. 57; vgl. auch Johow, Begründung Sachenrecht, S. 138, siehe aber auch Meibom, Das Mecklenburgische Hypothekenrecht, S. 85 Fn. 8). 104 Meibom, Das Mecklenburgische Hypothekenrecht, S. 87 f.; Tschierpe, Erörterungen, S. 153; siehe auch Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, S. 29. 105 Meibom, Das Mecklenburgische Hypothekenrecht, S. 88. 100

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wenn Meibom sagt, Sinn der „Berichtigung“ sei es, „das formelle Recht mit dem materiellen in Einklang zu setzen, wobei es sich entweder um Tilgung eines Eintrags oder um Tilgung einer Umschreibung unter Wiederherstellung des früheren Eintrags oder um Wiederherstellung eines getilgten Eintrags handelt“106. Die Kondiktionsfestigkeit eines Rechts war also Voraussetzung für die Zugehörigkeit zur „materiellen Rechtslage“; die bloße dingliche Zuordnung wurde hingegen als „formelle Rechtslage“ bezeichnet. Vor diesem Hintergrund wird verständlich, wieso Meibom trotz formaler Bestandskraft von einer Berichtigung des Hypothekenbuchs spricht. Mehr noch, aufgrund dieser strikten Trennung und Bewertung wirkt es konsequent, daß einer Eintragung im Hypothekenbuch formale Bestandskraft beigelegt wurde. d) Sachsen Auch Sachsen wird als Beispiel für die formale Bestandskraft der Buchungen genannt.107 Dort begann die notwendige Entwicklung erst mit dem Gesetz vom 4. Juni 1829 und trat endlich eine durchgreifende Änderung mit dem Hypothekengesetz vom 6. November 1843 ein.108 Dessen Bestimmungen wurden fast wörtlich in das Bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen vom 2. Januar 1863 (in Kraft getreten zum 1. Januar 1865, im folgenden BGB-Sa) übernommen.109 Es soll daher auch nur von dem letzteren Gesetz gesprochen werden.110 Beispielhaft ist die Rechtslage in 106

Meibom, Das Mecklenburgische Hypothekenrecht, S. 88. Motive III, S. 137; Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, S. 7; Wunderlich, Eintragungsbewilligung, S. 6; Güthe/Triebel, GBO, Einl. Rn. 10. Etwas unsicherer dagegen noch Johow, Begründung Sachenrecht, S. 141, der dies zumindest wegen ihrer Akzessorietät für die Hypothek bestreiten wollte. Das war jedoch unberechtigt, weil die „civilrechtlichen Gründe, aus denen im Verhältnisse des Gläubigers zum Schuldner die Forderung erlöscht, bei eingetragenen Forderungen nur als Rechtsgründe auf Löschung wirken [. . .]“, Siegmann, Sächsisches Hypothekenrecht, S. 19 (Hervorhebungen nicht im Original). Und in bezug auf Hypotheken für eine Forderung aus einem nichtigen oder anfechtbaren Rechtsgrund oder Hypotheken, deren Eintragungsgrund einen solchen Mangel aufwies, bestimmte § 465 BGB-Sa, daß in diesem „Falle die Löschung der eingetragenen Forderung [. . .] verlangt werden“ konnte – dies ist dieselbe Regelung wie in § 278 BGB-Sa für das Eigentum (dazu sogleich im Text), d.h., das Recht besteht zugunsten des Eingetragenen bis zur Löschung im Grundbuch. 108 Mascher, Grundbuch- und Hypothekenwesen, S. 235. 109 Siebenhaar/Siegmann, Sächsisches BGB, S. 282; Mascher, Grundbuch- und Hypothekenwesen, S. 235; Johow, Begründung Sachenrecht, S. 140. 110 Neben dem Eigentum waren Hypotheken, Reallasten sowie Bau- und Kellerrechte (vergleichbar dem heutigen Erbbaurecht, im ersteren Fall über-, im zweiten Fall unterirdisch) eintragungsbedürftig: §§ 387 Satz 1, 506 Satz 1, 661 Satz 1 BGBSa. 107

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bezug auf das Eigentum zu erwähnen: Aufgrund des sog. Ingrossationssystems fand der (rechtsgeschäftliche)111 Eigentumserwerb allein aufgrund der Eintragung statt (§ 276 BGB-Sa).112 Falls dieser Erwerb nicht hätte stattfinden dürfen, so blieb das Eigentum in der Hand dieses „Unberechtigten“, bis dessen Eintragung zugunsten des Vormannes aufgehoben wurde.113 Nach § 278 BGB-Sa konnte der ursprüngliche Veräußerer – anders als nach hamburgischem Recht (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über Grundeigenthum und Hypotheken)114 – den Mangel des Rechtsgrundes zum Erwerb auch einem insoweit unredlichen Dritterwerber (Kenntnis notwendig) gegenüber geltend machen.115 Den unbefangenen Leser der für die Frage der formalen Bestandskraft maßgeblichen Normen (§§ 276, 387, 506 BGB-Sa)116 mögen Zweifel am Gesagten befallen, denn stets war in den betreffenden Normen festgelegt: die Eintragung des jeweiligen Rechts „setzt einen Rechtsgrund voraus“. Das ließe sich für eine Abhängigkeit vom Kausalgeschäft halten, wurde aber eben nicht so verstanden. Es handelte sich statt dessen um eine bloß schuldrechtliche Regelung.117 111

Für den Eigentumserwerb des Erben scheint nach den §§ 276, 277 BGB-Sa die Eintragung auch konstitutiv gewesen zu sein, denn eine Norm wie § 385 oder § 437 BGB-Sa, die den unmittelbaren Übergang von Forderung und Hypothek auf den Erben aussprachen, fehlte. § 2286 Satz 2 BGB-Sa jedoch gestattete dem Erben u. a. die Veräußerung eines geerbten Grundstücks ohne vorherige Eintragung, woraus folgt, daß er auch ohne Ingrossation Eigentümer sein mußte, vgl. auch Siebenhaar/ Siegmann, Sächsisches BGB, S. 285; Hoffmann/Kaden/Scheele, Sächsisches BGB I, §§ 276, 276 Anm. 10 (S. 133): „Der Erbe erlangt das Eigenthum an den Erbschaftsgrundstücken nicht erst durch die Verlautbarung im Grundbuche, sondern durch den Erbschaftsantritt [. . .]“; Johow, Begründung Sachenrecht, S. 192. 112 Hoffmann/Kaden/Scheele, Sächsisches BGB I, §§ 276, 276 Anm. 1 (S. 131); Siebenhaar/Siegmann, Sächsisches BGB, S. 281 f.; Siegmann, Sächsische Hypothekenordnung, S. 7 f. 113 Siegmann, Sächsische Hypothekenordnung, S. 10 f.; siehe auch Johow, Begründung Sachenrecht, S. 141. 114 Nach Satz 3 der Norm bestand aber bei „einem betrügerischen Verfahren“ die Möglichkeit, gegen den eingetragenen Dritten vorzugehen. Dazu reichte die bloße Kenntnis des Erwerbers jedoch nicht aus, sondern er mußte mit seinem Vertragspartner bewußt zum Nachteil des ursprünglichen Veräußerers zusammenwirken. Klagegrund bildete dann die „dolose Kollusion“, Mittelstein, Grundeigenthum u. Hypotheken, § 3 Anm. 5; siehe auch Baumeister, Hamburger Privatrecht I, S. 118. 115 Dazu auch Mot. III, S. 138; Güthe/Triebel, Einl. Rn. 10. 116 Auch Wunderlich, Eintragungsbewilligung, S. 6, weist zur Begründung der formalen Bestandskraft auf diese Normen hin. 117 Nach den formellrechtlichen Bestimmungen zum BGB-Sa, die in der Verordnung, das Verfahren in nichtstreitigen Rechtssachen betreffend, vom 9. Januar 1865, in den §§ 83 ff. (Verfahren in den die Grund- und Hypothekenbücher betreffenden

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Recht verwunderlich erscheinen die literarische Betonung des Öffentlichkeitsprinzips und die damit verbundene Frage der Redlichkeit eines Erwerbers.118 Das wirkt auf den ersten Blick sinnlos, weil bei einem Grundbuchsystem mit einer formalen Bestandskraft grundsätzlich keine Grundbuchunrichtigkeit möglich ist; und selbst wenn sie einmal vorläge, so entstünde jedenfalls für den Erwerber infolge seiner Eintragung das Recht. Im Ergebnis ging es bei diesen Problemen um das Behaltendürfen des Rechts, nicht um den Bestand des dinglichen Rechts während des Eingetragenseins der jeweiligen Person.119 Eine derartige Verknüpfung schuldrechtlicher Fragen mit dinglichen ist aber nur dann fragwürdig, wenn man ein strenges Abstraktions- und insbesondere Trennungsprinzip zugrundelegt. Demzufolge ist es für zweifelhaft zu halten, wenn die Motive behaupten120, im königlich-sächsischen Recht habe eine abgeschwächte formale Bestandskraft vorgelegen.

2. Das preußische Grundbuchrecht Erste mißglückte Versuche der Ordnung des Grundbuchrechts waren das für die Residenzstädte Berlin und Cölln geltende Edikt vom Erb- und Lagerbuch vom 28. September 1693, das die Praxis weitgehend ignorierte (!), und das Edikt vom 20. September 1704, mit dem die vorgenannten Regelungen allgemein eingeführt werden sollten, was aber durch das Patent vom 22. November 1704 schon wieder zurückgenommen wurde.121 Diese Anordnungen bestimmten, daß der Erwerbstitel, d.i. die schuldrechtliche Grundlage,122 dinglicher Rechte „zur Vermeidung der Rechtsfolge, daß derselbe sonst für nichtig zu halten sei“, einzutragen sei.123 Damit wurde m. E. kein materiellAngelegenheiten) enthalten waren, war der Rechtsgrund nachzuweisen (§ 169) und hatte das Gerichtsamt (Grundbuchamt) ihn auch zu prüfen (§ 94). 118 Vgl. insbes. Hoffmann/Kaden/Scheele, Sächsisches BGB I, § 278 Anm. 1, 4, 6 f.; Siegmann, Sächsische Hypothekenordnung, S. 8 ff.; ders., Sächsisches Hypothekenrecht, S. 16 ff. 119 So war Bezugspunkt des guten Glaubens der dem jeweiligen Rechtserwerb zugrundeliegende Titel (z. B. §§ 278, 465 BGB-Sa), vgl. auch Hoffmann/Kaden/ Scheele, Sächsisches BGB I, § 278 Anm. 7; Siegmann, Sächsische Hypothekenordnung, S. 9. 120 Mot. III, S. 138. Völlig unzutreffend sogar Johow, Begründung Sachenrecht, S. 141: Aber das Prinzip [sc.: die formale Bestandskraft] schützt nur dritte Personen, und auch diese nur, wenn sie bei der Erwerbung ihres Rechts nicht in bösem Glauben sich befunden haben. 121 Dernburg/Hinrichs, Hypothekenrecht I, S. 6 f.; vgl. auch Mot. EEG/HypO, S. 30; Mascher, Grundbuch- und Hypothekenwesen, S. 128; Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, S. 7. 122 Vgl. Dernburg, Privatrecht I, S. 425. 123 Dernburg, Privatrecht I, S. 437.

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rechtliches Eintragungserfordernis statuiert, sondern vielmehr – aus recht durchsichtigen fiskalischen Gründen124 – eine ordnungsrechtliche Eintragungspflicht begründet, wie später mit der Zwangstitelberichtigung125. Erwähnenswert ist noch das Edikt vom 20. Februar 1695, das den Vorrang für die vor einem Notar oder Zeugen errichtete Hypothek126 aufhob und damit einen wichtigen Schritt der Abkehr vom römischen Recht bedeutete.127 Es folgte die Allgemeine Hypotheken- und Konkurs-Ordnung vom 4. Februar 1722, die (grundbuchrechtlich) durch die Hypotheken-Ordnung vom 20. Dezember 1783 und das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten vom 5. Februar 1794 ersetzt wurde.128 Seine Vollendung fand das preußische Recht sodann durch das Gesetz über den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke, Bergwerke und selbstständigen Gerechtigkeiten sowie die Grundbuch-Ordnung, beide vom 5. Mai 1872. a) Die Hypothec- und Concurs-Ordnung vom 4. Februar 1722 Die im Jahre 1722 erlassene Hypothec- und Concurs-Ordnung bedeutete noch keine wirkliche Einführung eines Grundbuchs im modernen Sinne. Dieses Gesetz enthielt vorwiegend Regelungen für den Konkursfall. So erhielten die eingetragenen Hypotheken eine bessere Klasse als die (nicht eingetragenen) Privathypotheken.129 Das bedeutet aber, daß die Eintragung des Rechts keine Wirksamkeitsvoraussetzung war. Es handelte sich auch bei den nicht eingetragenen Hypotheken um dingliche Rechte, auch wenn sie sich mit den Chirographarien (Ansprüche aus besonderen Schuldscheinen) eine Rangklasse teilten.130 Wiederum als einen Rückschritt in Richtung des römischen Rechts stellte sich die Beseitigung dieses Gleichrangs zugunsten der Privathypothek durch die Prozeßordnung vom 3. April 1748 dar.131 Am 4. August 1750 erließ Friedrich der Große die Land- und Hypothekenordnung für das Herzogtum Schlesien. Im Zirkular-Reskript132 vom 124 Vgl. Dernburg, Privatrecht I, S. 437; Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, S. 7. 125 Dazu sub b) aa), Fn. 150. 126 Vgl. oben Fn. 33. 127 Dernburg/Hinrichs, Hypothekenrecht I, S. 6 f. 128 Die beiden letztgenannten Gesetze wurden später insbesondere abgeändert bzw. ergänzt durch das Gesetz vom 24.5.1853 (GS S. 521) und die Konkurs-Ordnung vom 8.5.1855 (GS S. 321). 129 Dernburg/Hinrichs, Hypothekenrecht I, S. 9 f. 130 Dernburg/Hinrichs, Hypothekenrecht I, S. 10, 13. 131 Dernburg/Hinrichs, Hypothekenrecht I, S. 11 ff. 132 Ein Reskript ist ein vom Landesherrn oder von Behörden innerstaatlich an eine bestimmte, durch Amt oder Ort im Territorium bzw. sonst nach- oder unterge-

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25. September 1750133 wurde für dieses Gesetz bestimmt, daß „dasjenige, was in derselben zur Sicherheit derer Creditorum disponiret wird, auf Unsere übrigen Lande auch applicable ist“.134 Im genannten Gesetz für das schlesische Herzogtum wurde die erwähnte romanistische Reminiszenz wieder aufgehoben und für den Bestand des Vorzugsrechts einer rechtsgeschäftlichen Hypothek die Notwendigkeit der Eintragung im Hypothekenbuch vorgeschrieben.135 Für den Eigentumsübergang galt weiterhin das Traditionsprinzip, es bestand nur eine verschärfte Pflicht, die Verbuchung zu bewirken. Einen öffentlichen Glauben an den Buchinhalt gab es dennoch nicht;136 für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand ist das Gesetz folglich ohne besondere Bedeutung. Insgesamt soll es trotz der Anweisung im Zirkular-Reskript in der Praxis weiterhin beim vorhergehenden Rechtszustand geblieben sein.137 b) Die Allgemeine Hypotheken-Ordnung vom 20. Dezember 1783 und das Allgemeine Landrecht vom 5. Februar 1794 aa) Allgemeines Die Hyp-O war ein äußerst umfangreiches Gesetz zur Regelung des Hypothekenwesens. Sie war in derselben (unübersichtlichen) kasuistischen Weise aufgebaut wie das spätere ALR. Trotz ihres großen Umfangs fehlten wichtige (materiellrechtliche) Regelungen, die erst 1794 mit dem ALR in Kraft traten.138 ordnete, individuell zu bezeichnende Person oder Personengruppe gerichtete Anweisung; ein Zirkular-Reskript bezeichnet ein einzelnes, an mehrere gleichartige, durch Amt oder Ort im Territorium bzw. sonst individuell zu bezeichnende Empfänger gerichtetes Reskript (vgl. die Erklärungen des Geheimen Staatsarchivs Preußischer Kulturbesitz zur Amtlichen Aktenkunde, http://www.gsta.spk-berlin.de/uploads/ pdf_aktenkunde/aktenkunde_gesamt.pdf [März 2008], S. 49 ff. [Reskript allgemein], 51 [Zirkular-Reskript]). 133 Abgedruckt bei Mylius, CCM Cont. IV, S. 263 ff. Das Zirkular-Reskript richtete sich u. a. an die Preußische Regierung. 134 Vgl. auch Dernburg/Hinrichs, Hypothekenrecht I, S. 13; Mascher, Grundbuch- und Hypothekenwesen, S. 129; Johow, Begründung Sachenrecht, S. 103; Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, S. 7. 135 Dernburg/Hinrichs, Hypothekenrecht I, S. 13 ff. 136 Dernburg/Hinrichs, Hypothekenrecht I, S. 13 f., 65. 137 Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, S. 7; Johow, Begründung Sachenrecht, S. 103. 138 Dernburg, Privatrecht I, S. 438 f.; Mascher, Grundbuch- und Hypothekenwesen, S. 130 f.; Johow, Begründung Sachenrecht, S. 103 f., behaupteten, das neue materielle Recht – bis dahin galten unterschiedliche Regelungen in Landes- und Provinzialgesetzen, vgl. die Einleitung der Hyp-O sowie Koch, Hyp-O, S. 4 f. – sei

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Es wurde das strenge Legalitätsprinzip eingeführt: Dem Kollegium139, das den Eintragungsantrag zu prüfen hatte, oblag es nicht nur festzustellen, „ob bei Vollziehung des Aktus, welcher in den Büchern vermerkt werden soll, die zu dessen Gültigkeit und Rechtsbeständigkeit vorgeschriebenen Erfordernisse beobachtet [. . .] und ob sie mit derjenigen äußeren Form versehen sind, welche dabei, nach den verschiedenen Arten der Geschäfte, nothwenig ist“, sondern auch, zu beurteilen, „ob die darüber errichteten Instrumente deutlich, bestimmt und vollständig genug abgefaßt“ sind.140 Dieser Prüfungsumfang wurde durch eine Haftung der Richter gesichert.141 Im einzelnen waren der genaue Umfang der Prüfungspflicht und eine daraus möglicherweise entstehende Haftpflicht jedoch unklar.142 Jedenfalls wirkten sich die Normen faktisch in einer umfassenden – und, aus Furcht vor einer Haftung, über das Ziel weit hinausschießenden – Prüfung durch die Hypothekengerichte aus, die zu langwierigen Eintragungsverfahren führte.143 Die Probleme der Publizität und Spezialität konnten durch die Eintragungspflicht für Hypotheken nach ALR I 20 §§ 411, 412 gleichzeitig gelöst werden: Die Einschreibung macht die Belastung kenntlich und beschränkt sie gleichzeitig auf den betroffenen Grundbesitz.144 Im übrigen bestanden insgesamt erst im ALR enthalten gewesen. Diese Aussage ist in ihrem gesamten Umfang nicht zutreffend, denn auch in der Hyp-O waren Regelungen zu finden, die materiellrechtlichen Charakter besaßen. In diesen Fällen wurden mit dem ALR dann aber zumeist jeweils nahezu gleichlautende leges posteriores geschaffen, z. B. die Eigentumsvermutung zugunsten des Eingetragenen nach Hyp-O II § 92 und ALR I 10 § 7 sowie die Haftung der Bediensteten nach Hyp-O I §§ 76 ff., II §§ 172, 173, 316, 317 und ALR I 20 §§ 428 ff. (s. dazu Förster, Hyp-O, S. 40 ff.), vgl. ferner die Vorschriften über den Erwerb kraft öffentlichen Glaubens unten im Text. Genau besehen verhält es sich mit dem materiellen Recht so, wie in der Einleitung der Hyp-O geschildert: Was zur gültigen Erlangung, Uebertragung und Aufhebung eines Eigenthums, hypothekarischen, oder andern dinglichen Rechts auf unbewegliche Grundstücke, überhaupt gehöre, solches soll in dem künftigen Gesetz-Buche näher bestimmt werden [. . .]. Die Beantwortung dieser Fragen ist zwar notwendig, aber allein noch nicht hinreichend für ein Grundbuchrecht. 139 Die kollegialische Besetzung der Grundbuchämter wurde erst mit den Gesetzen von 1872 aus Effizienzgründen abgeschafft, vgl. dazu Achilles, Grundeigenthum und Hypothekenrecht2, S. 156 f.; Schubert, in: Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 18. 140 Hyp-O II § 13; dazu insgesamt die dortigen §§ 11–18. 141 Hyp-O I §§ 76–78; ALR I 20 §§ 428–431. 142 Förster, Hyp-O, S. 48 f.; Koch, Hyp-O, S. 64 ff. 143 Mot. EEG/HypO, S. 26, 87 f.; Mascher, Grundbuch- und Hypothekenwesen, S. 695 ff.; Johow, Vorlage 8/1876, S. 11, 13; Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, S. 11.

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m. A. des dinglichen Vorkaufsrechts145 und der – dem heutigen Widerspruch und der Vormerkung ähnlichen – Protestationen146 keine konstitutiven Eintragungserfordernisse. Das Eigentum wurde weiterhin durch die Übergabe aufgrund eines gültigen Titels übertragen (traditio als modus ac144 Dazu auch Mascher, Grundbuch- und Hypothekenwesen, S. 132: Das ALR habe den deutschen „Grundsätzen der Publizität, Spezialität und Priorität in deutscher Sprache von Neuem Geltung“ verliehen. 145 ALR I 20 § 570. 146 Allgemein: Hyp-O II § 298 und ALR I 14 § 468 Var. 2; speziell Hyp-O II §§ 18, 57, 153, 177, 188 und ALR I 11 §§ 738, 739, I 20 §§ 417 ff., I 20 § 523, II 18 § 884. Förster, Hyp-O, S. 185 f., definiert sie als „Veröffentlichungen bestimmter bescheinigter Zustände, Thatsachen oder Verhältnisse durch den Richter, zu dem Zweck, daß durch willkürliche Verfügungen über eine Sache oder ein Recht, die aus den veröffentlichten Zuständen, Thatsachen oder Verhältnissen erhellenden Rechte eines Betheiligten nicht verändert werden sollen“. Nach der Hyp-O gebe es zwei Typen von Protestationen, die eigentliche „gegen die Folgerungen aus einer Handlung oder Willenserklärung [. . .] (protestationes pro conservandis exceptionibus)“ – also der heutige Widerspruch, der einer Rechtsbeeinträchtigung oder einem Rechtsverlust infolge eines redlichen Dritterwerbs vorbeugen soll – oder diejenige zur vorläufigen Eintragung eines dinglichen oder Hypothekenrechts mit der Intention, das (endgültig) einzutragende Recht vor Beeinträchtigungen oder gar Vereitlungen zu schützen, wobei erst die Praxis das Verständnis dahingehend erweitert habe, daß nicht nur freiwillige Verfügungen des Eigentümers, sondern auch Zwangsmaßnahmen vom Schutz erfaßt seien – d.i. die Vormerkung modernen Verständnisses. Etwas verwirrend sind in diesem Zusammenhang Hyp-O II § 290 und ALR I 14 § 468 Var. 2, von denen die erstere Norm Protestationen wegen „blos persönlicher Anforderungen“ ausschließen und die zweite ein Realrecht voraussetzen wollte. Spätestens durch ALR I 20 § 418 wird klar, daß ein gültiger Titel für eine Protestation ausreichte, vgl. Graevell, Protestationen, S. 4 ff.; Koch, ALR 1,23, S. 883 Anm. 55. Die Eintragung der Protestationen setzte nicht stets ein Ersuchen des Prozeßrichters voraus, sondern konnte auch auf Antrag bei dem Hypothekenamt erfolgen, näheres hierzu (vgl. insoweit Förster, Hyp-O, S. 187 f., siehe auch unten bei Fn. 155) ist jedoch nicht von Interesse. Die „Veröffentlichung [. . .] durch den Richter“ ist also so zu verstehen, daß die Eintragung vom Richter (Kollegium) angeordnet wird. 147 Wenngleich man zu Beginn, insbesondere wegen Hyp-O II § 92 (siehe auch Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, S. 8 f.; Willenbücher, Preußisches Grundbuchrecht, S. 6), noch z. T. von einer Eintragungspflicht für die Wirksamkeit des Eigentumswechsels ausging, so stellte das Plenum des Ober-Tribunals im Präjudiz 2501 vom 6.3.1854 (Entscheidungen des Ober-Tribunals Band 27, S. 287 ff.) endgültig fest, daß allein die Tradition das Eigentum übertrage (siehe auch Entscheidungen des Ober-Tribunals Band 21, S. 10, 12, 16) und die Eintragung des Redlichen keine Wirkung gegenüber dem wahren Eigentümer habe, vgl. auch Bornemann, Preußisches Civilrecht II, S. 128; Justizminister Leonhardt in seiner Rede vom 30.11.1868 vor dem Abgeordnetenhaus, Mot. EEG/HypO, S. 160 f. (siehe. sub c) bb)); Regierungskommissar Förster in seiner Rede vom 23.1.1869 vor dem Abgeordnetenhaus (Mot. EEG/HypO, S. 167): Denn bekanntlich ist es in der preußischen Rechtsliteratur vielfach behauptet, daß dieser Satz [sc. das Eintragungsprinzip des § 1 d. Entw.: „Das Eigenthum an einem Grundstück wird im Falle der freiwilligen Veräußerung nur durch Eintragung

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quirendi).147 Die Eintragung des Eigentumswechsels, die, so das Ober-Tribunal, nach ALR I 10 § 6 den Nachweis des erlangten Eigentums erforderte,148 war für dessen Wirksamkeit bedeutungslos. Die daraus folgende Unterscheidung zwischen bürgerlichem Eigentum, d.i. die Stellung des Buchberechtigten – er konnte das Grundstück belasten149, aber nicht veräußern –, und natürlichem Eigentum – der natürliche Eigentümer konnte das Grundstück veräußern, aber nicht belasten – zeigt, daß Juristen weiterhin vom römischen Recht deutlich beeinflußt waren, obwohl sich die Gesetzgebung im Grundstücksrecht von dessen Ideen durchaus entfernt hatte. Es bestand nur die in der Folgezeit mehrfach aufgehobene und wieder eingeführte Pflicht zur Berichtigung der Eintragung (sog. Zwangstitelberichtigung150). Gerade während ihrer Suspension zeigte sich überaus deutlich die geschilderte Problematik des fragwürdigen doppelten Eigentums.151 Zur Eintragung einer Hypothek war die Mitwirkung des Gläubigers nach Hyp-O II § 145 nicht nötig. Das galt auch dann, wenn von den dem Gläubiger günstigen typischen Ausgestaltungen (Kündigungsfrist kürzer als drei Monate) abgewichen wurde.152 Hierin sind möglicherweise die Ursprünge des Konsensprinzips153 zu erkennen, das zunächst nur eine Abkehr vom strengen Legalitätsprinzip war, das aber schließlich zum heutigen Bewilligungsgrundsatz nach § 19 GBO führte. Es findet sich eine weitere Besonderheit, die für eine Regelung des heutigen Grundbuchverfahrensrechts Vorbild gewesen sein könnte: Standen der Eintragung einer Hypothek Hindernisse entgegen, die nicht Erfordernisse „zum Wesen und zur Gültigkeit der Handlung, oder des Anspruchs“ waren, so konnte nach ALR I 20 §§ 418–420 eine Protestation für den Berechtigim Hypothekenbuch erworben.“], wenn auch unklar und einigermaßen verdunkelt, doch schon in der Hypotheken-Ordnung und im Allgemeinen Landrecht enthalten sei, und daß erst eine neuere romanisirende Richtung der Jurisprudenz auf den Abweg geführt habe, daß das Eigenthum an Grundstücken auch erworben werden könnte durch Uebergabe unter einem Rechtstitel auch ohne die Eintragung, – eine Jurisprudenz, die durch den vielbesprochenen Plenarbeschluß des Ober-Tribunals vom Jahre 1854 festgestellt worden ist. 148 Entscheidungen des Ober-Tribunals Band 27, S. 287, 289. 149 ALR I 20 § 410 i. V. m. I 10 §§ 7–11. 150 Die Zwangstitelberichtigung hatte im Gegensatz zu dem mit dem EEG von 1871 eingeführten Eintragungsprinzip (siehe sub c) cc) (1), S. 84) keinen wirklichen zivilrechtlichen Hintergrund, sondern war „eine polizeiliche Einrichtung im Interesse der öffentlichen Ordnung“, wie schon der durch Ordnungsstrafen ausgeübte Zwang beweist, so zu Recht Regierungskommissar Förster in der 37. Sitzung des Abgeordnetenhauses am Samstag, 23.1.1869, abgedruckt: Mot. EEG/HypO, S. 168. 151 Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, S. 9. 152 Förster, Hyp-O, S. 121; Koch, Hyp-O, S. 132. 153 Dazu c) cc) (2) und (3) sowie B. I. 2. b) bb) (1) (b) (bb), Fn. 300, 301.

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ten (ähnlich einer Vormerkung des heutigen Rechts) eingetragen werden.154 Die Protestation reservierte nach ALR I 20 § 421 den Rang. Wenngleich der Wortlaut des ALR155 nicht für die Eintragung von Amts wegen, sondern auf Antrag spricht,156 so erinnert dies doch an die Amtsvormerkung des heutigen Rechts (§ 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 Alt. 1 GBO). Diese Möglichkeit wurde mit § 46 des Änderungsgesetzes zur Hyp-O vom 24. Mai 1853157 beseitigt,158 denn nun war ein Ersuchen (Requisition) des Prozeßrichters notwendig.159 Auch das spätere EEG bot insoweit nur die Möglichkeit der Eintragung einer Vormerkung aufgrund eines Ersuchens des Prozeßrichters, wenn der Anspruch vom Berechtigten glaubhaft gemacht wurde (§§ 22 Abs. 1, 70 EEG).160 bb) Öffentlicher Glaube Endlich161 zog man auch die notwendigen Konsequenzen aus der Eintragung des Eigentümers und des Hypothekars im Grundbuch resp., wie es seinerzeit hieß, im Hypothekenbuch: die Möglichkeit eines redlichen Erwerbs des Eigentums vom eingetragenen Besitzer162 nach ALR I 10 §§ 7– 11, 18163 und der bereits erwähnte Erwerb einer Hypothek kraft öffent154

Dazu auch Bornemann, Preußisches Civilrecht IV, S. 218; Koch, Privatrecht I, S. 641; Förster, Theorie und Praxis III, S. 434. Ferner Böhm, § 18 GBO, S. 3 ff., die allerdings die frühere Regelung des ALR übersieht, statt dessen nur Hyp-O II § 18 Abs. 2 erwähnt. 155 Die Hyp-O II § 18 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 ordnete hingegen ausdrücklich eine Eintragung von Amts wegen an. 156 Siehe auch Bornemann, Preußisches Civilrecht IV, S. 218: „kann [. . .] verlangt werden“; a. A. Graevell, Protestationen, S. 14; P. Wolff, Verfügungen in Hypothekensachen2, S. 67; Förster, Hyp-O, S. 187. 157 GS S. 521; siehe auch Fn. 128. 158 Koch, ALR 1,23, S. 883 Anm. 55a; übersehen von Böhm, § 18 GBO, S. 5. 159 Anders offenbar P. Wolff, Verfügungen in Hypothekensachen2, der 1855 noch die Eintragung einer Protestation für einen mangelhaften Antrag auf Eintragung eines lebenslangen Wohnrechts beschreibt. 160 Achilles weist in Koch, ALR 28, S. 867 Anm. 28, darauf hin, daß ALR I 20 §§ 418–420 durch § 70 EEG weggefallen seien. Infolge der geschilderten Änderung im Jahre 1853 war jedoch schon zu dieser Zeit die Besonderheit entfallen, die Protestation ohne richterliches Ersuchen eintragen zu lassen. 161 Die Frage stellte sich auch schon im Jahre 1750 bei der Land- und Hypothekenordnung für Schlesien; damals unterwarf man das Hypothekenbuch aber völlig dem materiellen Recht, das allein die Tradition entscheiden ließ, vgl. Dernburg/Hinrichs, Hypothekenrecht I, S. 65. 162 Die Eintragung allein war nicht ausreichend, weil zur Übereignung ja die Übergabe notwendig war, vgl. oben Fn. 147. 163 Dazu Bornemann, Preußisches Civilrecht II, S. 130 f.; Koch, ALR 1,23, S. 702 ff., 713. Auch der lastenfreie Erwerb kraft öffentlichen Glaubens (also insbe-

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lichen Glaubens bei fehlendem (natürlichem) Eigentum des Eingetragenen (bürgerlicher Eigentümer) nach ALR I 20 § 410 i. V. m. I 10 §§ 7–11164 sowie (in unklarem Umfang) der Zweiterwerb einer Hypothek nach ALR I 20 § 423165 und z. B. auch ein redlicher Erwerb einer mit Arrest belegten Hypothek nach Hyp-O II §§ 233, 234, solange die Beschlagnahme nicht eingetragen war. Des weiteren ist der Erwerb des Vorrangs kraft öffentlichen Glaubens vor einer zu Unrecht gelöschten Hypothek nach HypO II § 285 und ALR I 20 §§ 526, 527 zu nennen. Das galt auch für denjenigen, dem die nachrangige Hypothek, die noch vor der Löschung eingetragen worden war, nach der Löschung abgetreten oder verpfändet wurde.166 Der Inhalt des Hypothekenbuchs galt nach ALR I 4 § 19 als jedermann bekannt.167 sondere nach einer „Löschung zur Ungebühr“ [dazu sub dd) (1)]) war möglich, und zwar nach ALR I 19 § 5, nicht nach ALR I 20 §§ 526–530: Entscheidungen des Ober-Tribunals Band 26, S. 46 ff. 164 Das galt nach einem Plenarbeschluß des Ober-Tribunals vom 18.12.1837 sogar für im Wege der Zwangsvollstreckung eingetragene Hypotheken: Entscheidungen des Ober-Tribunals Band 3, S. 235 ff.; zust. Förster, Theorie und Praxis III, S. 432 Fn. 29; siehe auch Bornemann, Preußisches Civilrecht IV, S. 218. 165 Förster, Theorie und Praxis III, S. 427 f.; Koch, Privatrecht I, S. 642; Möbius, Ulrichs Archiv 16, 213, 217 f.; Achilles in Koch, ALR 28, S. 870 Anm. 36. Insgesamt waren Einzelheiten des Umfangs umstritten, vgl. z. B. Bornemann, Preußisches Civilrecht IV, S. 222 (kein Erwerb bei Erkennbarkeit des Mangels im Hypothekeninstrument); Förster, Theorie und Praxis III, S. 436 (kein Erwerb bei Geschäftsunfähigkeit des Schuldners und bei fehlender Einsichtnahme in das Hypothekeninstrument); Achilles in Koch, ALR 28, S. 869 Anm. 34 (zur Geschäftsunfähigkeit des Schuldners m. N.); Möbius, Ulrichs Archiv 16, 213, 214 f. (kein Erwerb bei „in sich ungültiger“ [vgl. ALR I 20 § 12] Forderung). Weiteres dazu auch sub dd) (2), S. 80. Fehlte die Valutierung, dann konnte ein Zessionar das Recht erst nach 38 Tagen redlich erwerben, wenn der Schuldner bis dahin noch keine Protestation hatte eintragen lassen, Hyp-O II § 181 und ALR I 11 §§ 738, 739, näheres im Rescript vom 18.7.1835 (Jahrbuch v. Kamptz, Band 46, S. 149 ff.); überhaupt konnte sich nach ALR I 20 §§ 424 ff. der Schuldner durch Vermerke im Hypothekenbuch schützen lassen (siehe dazu auch die Beispiele bei P. Wolff, Verfügungen in Hypothekensachen2, S. 73 f.). Der redliche Erwerb nach Zahlung war nochmals gesondert erwähnt: Hyp-O II §§ 241, 242 und ALR I 20 § 522 (dazu P. Wolff, Verfügungen in Hypothekensachen2, S. 75). Der redliche Erwerb der Hypothek war auch durch Überweisung im Wege der Zwangsvollstreckung möglich: Entscheidung des OberTribunals vom 20.1.1854 (Striethorsts Archiv, 11 [1854], 253, 256 f.) sowie insbes. Plenarbeschluß vom 7.5.1855 (Entscheidungen des Ober-Tribunals Band 30, S. 408, 416 ff. = prJMBl. 1855, 166 ff.; siehe auch Dernburg, Privatrecht I, S. 467). Nach dem Plenarbeschluß des Ober-Tribunals vom 19.3.1855 (prJMBl. 1855, S. 126 ff.) bezog sich ALR I 20 § 423 nur auf die Hypothek, nicht auf die zugrundeliegende persönliche Forderung. 166 Zunächst Hyp-O II § 287 und später dann nach ALR I 20 § 529 nur, wenn er seine Berechtigung eintragen ließ, vgl. auch Förster, Hyp-O, S. 185; Koch, Hyp-O, S. 185.

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Man ging im festen Glauben einmal an die heilsame Wirkung des strengen Legalitätsprinzips und des weiteren an die Einsichtsfähigkeit der Beteiligten, im Eigeninteresse die Eigentumseintragungen vornehmen zu lassen, davon aus, daß für einen Eigentumsprätendenten die Notwendigkeit eines Rekurses auf jene Normen kaum bestehe.168 Realiter sah es aber anders aus. Die mit dem Legalitätsprinzip verknüpfte Hoffnung erscheint aus heutiger Sicht naiv, und die Beteiligten maßen natürlich ihren pekuniären Interessen – für die Eintragung des Besitztitels entstanden nicht unerhebliche Gebühren – die entscheidende Bedeutung zu. Voraussetzung des Erwerbs kraft Buchstandes war nicht nur die Unkenntnis des Nichteigentums und ein fehlender Vermerk über die Streitigkeit oder Zweifelhaftigkeit des Rechts im Hypothekenbuch,169 sondern schon das zur Zeit der Übergabe oder Eintragung vorhandene Wissen über den älteren Titel eines Dritten, d.i. ein Anspruch auf Übertragung des Eigentums am Grundstück, der durch Tradition zu erfüllen gewesen wäre, war nach ALR I 10 § 25 schädlich. Das stellte eine deutliche Einschränkung des öffentlichen Glaubens dar. Grund war das nach ALR I 2 § 124 aufgrund des Titels bestehende „Recht zur Sache“ (jus ad rem) als dritte Kategorie neben persönlichen und dinglichen Rechten.170 cc) Nachweise Nach Hyp-O II §§ 3 ff. war ein rein schriftliches Verfahren vorgesehen. Wenngleich in der Praxis stets auch die protokollarische Aufnahme eines mündlichen Gesuchs erfolgte,171 so wurde dies gesetzlich erst durch § 3 des Gesetzes vom 24. Mai 1853172 ausdrücklich gestattet. Die HypothekenInstrumente konnten zwar auch privatschriftlich verfaßt werden,173 dann mußte aber „der Richter die erforderliche Vorsicht anwenden, um sich von der Richtigkeit der Hand und Unterschrift des Ausstellers zu versichern.“174 Das dazu notwendige (schwerfällige und umständliche) Prozedere in den verschiedenen Fällen der Einreichung durch Schuldner, Schuldner-Vertreter 167 Die Norm sprach zwar nur von eingetragenen Verfügungen, doch die Fiktion betraf den gesamten Inhalt: Dernburg/Hinrichs, Hypothekenrecht I, S. 135 Fn. 1; Koch, ALR 28, S. 141 Anm. 30 m. N. 168 Dernburg/Hinrichs, Hypothekenrecht I, S. 65 f. 169 ALR I 10 §§ 10, 24 und ALR I 10 § 11. 170 Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, S. 10; siehe auch Motive Werner, Materialien II, S. 14 f. 171 Koch, Hyp-O, S. 61. 172 GS S. 521; siehe auch Fn. 128. 173 Hyp-O II § 140. 174 Hyp-O II § 141.

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oder Gläubiger175 entfiel jedoch nach Hyp-O II § 149 bei gerichtlicher oder notarieller Ausstellung des mit „Intabulations-Clausel“ (Eintragungsbewilligung) versehenen Instruments. dd) Änderung von Eintragungen (1) Wiedereintragung nach unberechtigter Löschung Der oben [lit. bb)] erwähnte Erwerb des Vorrangs kraft öffentlichen Glaubens nach einer „Löschung zur Ungebühr“176 warf auch die Frage auf, ob und mit welchen Folgen das Versehen des Gerichts rückgängig gemacht werden könne, wie also mit diesem unzutreffenden Hypothekenbuchstand umzugehen sei. Die Hyp-O enthielt hierzu keine Regelung. Nach verbreiteter Deutung des Reskripts des Justizministers Mühler vom 24. August 1838177 sei von Amts wegen eine Wiedereintragung vorzunehmen gewesen.178 Die von Bornemann als abweichend angeführte Ansicht179 entstammt einer Schrift aus dem Jahre 1840 und geht auf das genannte Reskript gar nicht ein, so daß dem Autor diese Entscheidung des Justizministers wohl unbekannt war und deshalb darin keine Gegenauffassung zu sehen ist. Die Möglichkeit, das Recht wieder einzutragen, bestand, „so lange keine Besitzveränderung eingetreten und keine neue Post eingetragen ist.“180 Der Rechtsprechung ist zu dieser Frage folgendes zu entnehmen: Nach einer Entscheidung des Ober-Tribunals vom 1. April 1837 konnte im Fall der unberechtigten Löschung das Recht auf Antrag des Berechtigten wiedereingetragen werden.181 Weitere Voraussetzungen wurden nicht ge175

Vgl. i. e. insbesondere Hyp-O II §§ 142–146, 150–155. Hyp-O II § 285. 177 Abgedruckt im Jahrbuch v. Kamptz, Band 52, S. 217, 221 ff. Zur Rechtsnatur eines Reskripts siehe Fn. 132. 178 Bornemann, Preußisches Civilrecht IV, S. 265; Förster, Hyp-O, S. 184; Koch, Hyp-O, S. 184; ders., ALR 1,23, S. 920 Anm. 53 Abs. 2 = ALR 28, S. 902 Anm. 60 Abs. 2; siehe auch RGZ 5, 288, 292. Allerdings fehlt bei P. Wolff, Verfügungen in Hypothekensachen2, S. 17 ff., 29 ff., ein entsprechender Eintragungsvorschlag. 179 Schmidt, Pfandrecht, S. 521. 180 Koch, Hyp-O, S. 184. Dem Duktus des vom Autor zu dieser Frage Gesagten läßt sich entnehmen, daß die Wiedereintragung als rechtlich völlig problemlos angesehen wurde. Komplikationen wurden nur in der technischen Durchführung erblickt, wie nämlich die erneute Einschreibung vorzunehmen sei, da sie „an derselben Stelle thatsächlich unmöglich ist.“ Förster, Hyp-O, S. 184, sieht die Möglichkeit der Wiedereintragung nur, „wenn nicht inzwischen eine Besitzveränderung vorgekommen ist (Entsch. Bd. 26 S. 46).“ Zur angeführten Entscheidung des Ober-Tribunals vgl. oben Fn. 163. 176

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nannt. Vorweg geprüft hatte das Gericht zum einen die Frage, ob das Recht durch die Löschung erloschen war oder ein (eintragungsbedürftiger)182 Vorrangerwerb stattgefunden hatte.183 Zum anderen erörterte es eine mögliche Verjährung des Anspruchs aus der zu Unrecht gelöschten Hypothek.184 Letzteres läßt sich mit der Überlegung begründen, daß das Hypothekenbuch durch die Wiedereintragung vollumfänglich den zutreffenden Rechtszustand widerspiegeln soll – de lege lata vergleichbar mit dem im Fall der Eintragung eines Amtswiderspruchs anerkannten Erfordernis der fortdauernden Grundbuchunrichtigkeit185. Die Entscheidung läßt sich also dahingehend deuten, daß auf Antrag des durch die vorzunehmende Eintragung Begünstigten eine Hypothekenbuchberichtigung bei nachgewiesener Unrichtigkeit möglich war (vgl. de lege lata § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO). Allerdings war dieser als begründet angesehene Antrag als Eventualantrag in einem Klageverfahren gestellt worden. Dennoch wird man davon ausgehen müssen, daß das 181 Entscheidungen des Ober-Tribunals Band 3, 88, 102. Der Entscheidung lag verkürzt (die eingetragene Protestation wird unberücksichtigt gelassen, weil sie auch in der Begründung des Ober-Tribunals keine Rolle spielt) folgendes zugrunde: Ein aus mehreren Grundstücken bestehendes Gut wurde mit einer Hypothek belastet. Die Hypothekenforderung wurde teilweise abgetreten, und dieser Teil gelangte später an die Kläger. Ein Grundstück des Gutes wurde an den Erblasser der Beklagten verkauft und übergeben (und damit übereignet, vgl. oben Fn. 147). Der Besitztitel wurde jedoch nicht berichtigt; das Grundstück blieb auf dem Gutsfolium eingetragen. Die beim ursprünglichen Eigentümer verbliebenen Grundstücke des Gutes wurden in dessen Nachlaßkonkurs zwangsversteigert. Dabei erlitten die Kläger einen Ausfall – in Höhe dieses Ausfalls haftete das veräußerte Grundstück also noch. Versehentlich wurde die Hypothek auf allen Grundstücken des Gutes gelöscht, obwohl das an den Erblasser der Beklagten veräußerte Grundstück im Adjudikationsbescheid (Zuschlagsbeschluß) nicht erwähnt war. Später wurde das maßgebliche Grundstück auf ein eigenes Hypothekenblatt eingetragen, natürlich ohne die (Rest-)Hypothek. Die Kläger erhoben nun wegen des im Zwangsversteigerungsverfahren erlittenen Ausfalls die Hypothekenklage mit Eventualantrag auf (Wieder-)Eintragung der Ausfallforderung. Das Ober-Tribunal erklärte den „eventuellen Antrag auf [Wieder-]Eintragung der den Klägern noch zustehenden Restforderung [sc.: der Ausfall]“ (Hervorhebung im Original) ausdrücklich für begründet, sah aber auch den Prinzipalantrag (die Hypothekenklage) als begründet an. 182 Zur Eintragungspflicht in bezug auf Zessionen und Verpfändungen nachrangiger Rechte vgl. oben Fn. 166. 183 A. a. O. (Fn. 181), 95 ff. 184 A. a. O. (Fn. 181), 99 ff. Es ging in dem Fall um eine (Rest-)Hypothek wegen ausgefallener Zinsen, und solche Zinsen unterlagen nach ALR I 20 §§ 535, 248, I 11 § 849 einer zehnjährigen Verjährung, während die im Hypothekenbuch eingetragene Hauptforderung nach ALR I 9 § 511, I 20 § 534 nicht verjährte. 185 Je m. w. N.: Demharter, § 53 Rn. 26; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 56 f.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 395; Meikel/Streck, § 53 Rn. 62. Ferner Achilles/Strecker, GBO, § 54 Anm. 3 lit. b mit S. 25, 27; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 14 a. E.; Hesse/Saage/Fischer, § 53 Anm. II 3 c; KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 8.

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Ober-Tribunal mit dieser Entscheidung auch und gerade einen an das Hypothekenamt gestellten Antrag auf Wiedereintragung für möglich erklärte, weil zum Eventualantrag auf Wiedereintragung – aus heutiger Sicht müßte man sagen: auf Bewilligung der Wiedereintragung – ja wegen Begründetheit des Hauptantrags (Hypothekenklage) gar nichts zu sagen war. Da insoweit klare Regeln für das Verfahren in Hypothekensachen fehlten, ist nachvollziehbar, daß die Prätendenten typischerweise den Prozeßweg beschritten, um eine Wiedereintragung zu erreichen.186 Auch Förster versteht das Urteil so, daß es nicht lediglich um die prozessual erkämpfte Richtigstellung geht, denn er führt es an der Stelle an, an der er die gemäß dem oben genannten Reskript zulässige Wiedereintragung von Amts wegen erwähnt.187 Am 28. Mai 1867 erließ das Ober-Tribunal zum Problem der nachträglichen Änderung von Eintragungen eine Entscheidung mit folgendem Leitsatz:188 Hat durch ein Versehen des Hypothekenrichters eine Eintragung oder Löschung einer Hypothek zu Unrecht stattgefunden, so ist es zulässig, denjenigen rechtlichen Zustand, wie er eigentlich hätte sein sollen und bei ordnungsmäßigem Verfahren des Hypothekenrichters gewesen sein würde, soweit dies unbeschadet der wohlerworbenen Rechte des auf den öffentlichen Glauben des Hypothekenbuchs vertrauenden Dritten geschehen kann, herbeizuführen, und kann derjenige Gläubiger, welcher sich mit dem Schaden des Anderen bereichern würde, dem nicht widersprechen.

Das Gericht bezog sich in seiner Begründung189 auf eine Entscheidung vom 1. Mai 1860190. Beide Male lag ein Fall zugrunde, in dem Hypotheken entgegen der Präsentationsreihenfolge eingetragen wurden; der Gläubiger des zu Unrecht nachrangig eingetragenen Rechts verlangte jeweils die Einräumung der Priorität. Die Entscheidungen wurden mit Ableitungen aus der Haftpflicht des Hypothekenrichters begründet und hier insbesondere aus deren Subsidiarität nach ALR I 20 § 433191 angeführt.192 Aus dem aus dieser 186

Auch heute noch ist man nicht generell der Ansicht, daß einer Klage nach § 894 BGB das Rechtsschutzinteresse fehlt, wenn die Grundbuchberichtigung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO erreicht werden kann; z. T. wird von gleichwertigen Alternativen des Berechtigten ausgegangen, vgl. Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 6; Soergel/Stürner, § 894 Rn. 2; MünchKomm-BGB/Wacke, § 894 Rn. 3, je m. w. N.; siehe ferner dazu im Systematischen Teil sub B. I. 1. b) aa) (3), S. 243. 187 Förster, Hyp-O, S. 184. 188 Striethorsts Archiv 65 (1868), 364 f. 189 Striethorsts Archiv 65 (1868), 364, 368. 190 Striethorsts Archiv 37 (1861), 216 ff. 191 Die Norm lautete: Ehe der Richter wegen eines von ihm begangenen Fehlers in Anspruch genommen werden kann, muß zuvörderst derjenige haften, welcher sich mit dem Schaden des Gläubigers widerrechtlich bereichern würde.

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Norm sowie aus ALR I 20 § 528 zu entnehmenden Bereicherungsverbot für eingetragene Berechtigte im Fall einer fehlerhaften Eintragung oder Löschung folgerte das Ober-Tribunal das Recht eines durch den Fehler Betroffenen auf Wiederherstellung des richtigen Buchstandes.193 Damit läßt sich aber nicht die Herleitung eines Anspruchs auf Zustimmung zur Vornahme der berichtigenden Eintragung gegen den durch den unzutreffenden Buchstand Begünstigten begründen. Abgesehen davon, daß nicht immer nur ein Begünstigter in Frage kommt (z. B. sind im Fall der unberechtigten Löschung der Eigentümer und alle nachfolgenden Berechtigten begünstigt) und diese Vielzahl der Anspruchsgegner die Problemlösung verkompliziert, spricht das Ober-Tribunal an keiner Stelle unmittelbar von einem Anspruch gegen eine Person, sondern bloß davon, daß der durch den Fehler Betroffene die Herbeiführung des richtigen Buchstandes verlangen und der Begünstigte dem nicht widersprechen könne.194 Es geht folglich doch darum, daß der Betroffene die Richtigstellung unmittelbar durch das Hypothekenamt verlangen kann.195 Das Gericht führt in beiden Entscheidungen nichts zur Verfahrensart (vor dem Hypothekenamt) aus: Wiedereintragung auf Antrag des Berechtigten des gelöschten Rechts oder von Amts wegen. Mangels eines klaren Antragsgrundsatzes im Hypothekenbuchverfahren – derartiges wurde erst mit § 30 prGBO eingeführt – kann man auch nicht ohne weiteres von ersterem ausgehen. Man wird also nicht nur wegen des o. g. Reskripts, sondern auch aufgrund der Judikatur des Ober-Tribunals behaupten können, es war zulässig, die Wiedereintragung in das Hypothekenbuch von Amts wegen vorzunehmen. Das entspricht auch dem Verständnis Bahlmanns, der das Erkenntnis des Ober-Tribunals vom 28. Mai 1867 bei der Kommentierung des § 30 prGBO und dort zum Problem anführt, was von Amts wegen geschehen könne, wenn versehentliche Eintragungen erfolgt sind.196 Nicht ganz geklärt werden kann, ob die Wiedereintragung generell als unzulässig angesehen wurde, wenn zwischenzeitlich ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens stattgefunden hatte. Wie erwähnt,197 war Koch der Ansicht, daß sowohl der redliche Erwerb des Eigentums als auch der einer später eingetragenen Hypothek die Wiedereintragung ausschloß, während Förster 192

Striethorsts Archiv 37 (1861), 216, 218 f.; Striethorsts Archiv 65 (1868), 364,

366 f. 193

Striethorsts Archiv 37 (1861), 216, 219 f.; Striethorsts Archiv 65 (1868), 364,

367 f. 194 Striethorsts Archiv 37 (1861), 216, 220; Striethorsts Archiv 65 (1868), 364, 365, 368. 195 Vgl. auch oben Fn. 186. 196 Bahlmann, Preußisches Grundbuchrecht, § 30 GBO Anm. 4. 197 Oben Fn. 180.

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nur einen Eigentumswechsel als hinderlich ansah. Allerdings hat Koch an anderer Stelle, nämlich bei der Kommentierung des dem Hyp-O II § 285 nachgebildeten ALR I 20 § 526,198 ebenfalls nur den Eigentumswechsel angeführt. Es kann also sein, daß Förster – ebenso wie Koch am zuletzt genannten Ort – die Eintragung einer Hypothek schlicht übersehen hat. Neben der Eintragung einer Hypothek hätte Koch jedoch auch die nach ALR I 20 § 529 eintragungsbedürftige Verfügung über nachrangige Hypotheken als Hinderungsgrund ansehen müssen. Andererseits wäre es aber doch nicht besonders sinnvoll gewesen, nach Eintragung einer Hypothek oder nach Eintragung einer Verfügung über eine nachrangige Hypothek die Wiedereintragung völlig zu verbieten, denn dann hätten weitere Gläubiger und ein Erwerber des Grundstücks das Vorrecht bzw. das weniger belastete Eigentum erwerben können. Zudem ist eine unterschiedliche Beantwortung der Frage der Wiedereintragung bei einem Eigentumswechsel und einer Belastung deshalb möglich, weil letztere eintragungsbedürftig und damit hypothekenbuchersichtlich war. Das o. g. Reskript kann zur Beantwortung der Fragen keine Hilfestellung geben, denn es behandelt nur einen Fall, in dem das Problem nicht bestand, und enthält über diesen konkreten Fall hinaus keinerlei weiterführende Bemerkungen. Die Äußerung Achilles’, daß mit den Gesetzen von 1872 im wesentlichen keine Änderung stattgefunden habe,199 kann zur Lösung ebenfalls nichts beitragen: Nach § 118 prGBO war die Wiedereintragung auch im Fall des stattgefundenen redlichen Erwerbs möglich, wirkte jedoch nicht gegenüber dem Redlichen,200 so daß Achilles zwar anscheinend meinte, die Wiedereintragung sei stets möglich gewesen. Die Stellungnahme Achilles’ ist aber zu allgemein gehalten („nicht wesentlich geändert“ – was war seiner Auffassung nach wesentlich?), um ernsthaft als dritter Weg gewertet zu werden. (2) Löschung unberechtigter Eintragung Für den umgekehrten Fall, nämlich die offenbar zu Unrecht erfolgte Eintragung, soll diese nach Kurlbaum201 Koch, ALR 1,23, S. 920 Anm. 53 = Koch, ALR 28, S. 902 Anm. 60. Achilles, Grundeigenthum und Hypothekenrecht2, S. 236. Er verweist auf Rönne, Erläuterungen, S. 886 (zu ALR I 20 §§ 526 ff.). Über solche Details ist dort aber nichts zu entnehmen. 200 Einzelheiten dazu sub c) cc) (6) (b) (aa), S. 96. 201 Kurlbaum, Hyp-O, S. 49; ebenso Bornemann, Preußisches Civilrecht IV, S. 218; Möbius, Ulrichs Archiv 16, 213, 215; Dernburg/Hinrichs, Hypothekenrecht I, S. 146. Wiederum fehlt es jedoch an einem Eintragungsvorschlag bei P. Wolff, Verfügungen in Hypothekensachen2, S. 123 ff. 198 199

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[. . .] zufolge Rescripts vom 18. Oktober 1832 (Jahrb. Bd. 40 S. 478.)202 der Regel nach von Amtswegen und auch ohne Consens der Interessenten oder Judicat wieder gelöscht werden. Nur dann soll hiervon eine Ausnahme stattfinden, wenn ein Dritter, veranlaßt durch die ungerechtfertigte Eintragung oder Löschung, ein Hypothekenrecht in der Meinung erworben hat, daß ihm dieses eine größere Sicherheit gewähre, als es ohne jene der Fall sein würde.

Diese Aussage ist allerdings ein wenig unklar, denn es stellt sich die Frage, wie der genannte Erwerber aufgrund einer zu Unrecht erfolgten Eintragung besser stehen solle. Die Ausführungen im genannten Reskript führen hier weiter:203 Diese Befugnis zur Berichtigung des Irrthums von Amtswegen erleidet im Falle einer unrichtig geschehenen Löschung nur in den Fällen der §. §. 527. 529 Tit. 20. Thl. I. des Allgemeinen Landrechts204 eine Ausnahme. Die nämliche Ausnahme kann unter gleichen Umständen bei irrthümlich erfolgten Eintragungen, z. B. bei Eintragung eines Vorzugsrechts eintreten. Diese Ausnahme greift nämlich bei Eintragungen und Löschungen Platz, wenn ein Dritter, veranlaßt durch die irrthümliche Löschung oder Eintragung, dem Glauben des Hypothekenbuchs folgend, ein Hypothekenrecht erworben hat, in der Meinung, daß das erworbene Recht eine größere Sicherheit gewähre, als ihm beigelegt ist.

Wichtig nun das daselbst Folgende:205 Außer diesem Falle steht der Berichtigung des Irrthums von Amtswegen nichts entgegen.

Demnach war lediglich die unberechtigte Eintragung eines Vorzugsrechts oder einer Rangänderung problematisch. Justizminister Mühler berücksichtigte also insbesondere nicht die Möglichkeit eines – gemäß ALR I 20 § 513 nicht eintragungsbedürftigen – Erwerbs des durch die fehlerhafte Eintragung verlautbarten Rechts nach ALR I 20 § 423. Er muß also davon ausgegangen sein, daß kein redlicher Erwerb einer zu Unrecht eingetragenen Hypothek möglich sei, übersah also die Anwendbarkeit der genannten Norm des ALR. Möbius problematisierte im Jahre 1854 im Fall der Ungültigkeit der Forderung (vgl. ALR I 20 §§ 12, 415 zur Akzessorietät der Hypothek) nur den Schutz eines Dritten, der mit dem Eingetragenen ins Geschäft kommen will, nicht denjenigen des Eigentümers, denn auch er verneinte die Möglichkeit eines redlichen Erwerbs in dieser Konstellation.206 202 Richtig: Reskript vom 12. Oktober 1832 (Jahrbuch v. Kamptz, Band 40, S. 478 ff.). 203 Jahrbuch v. Kamptz, Band 40, S. 478, 479 (Hervorhebung im Original). 204 Die Normen regeln den redlichen Vorrangerwerb später eingetragener, abgetretener oder verpfändeter Hypotheken, siehe oben sub bb), S. 73; dazu auch die Entscheidung des Ober-Tribunals vom 1. April 1837 a. a. O. (Fn. 181), 99. 205 Hervorhebung im Original. 206 Möbius, Ulrichs Archiv 16, 213, 214 f.

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Für ausgeschlossen hielt er die Löschung dann, wenn kein Zweifel bestand, daß die Forderung doch noch zur Entstehung gelangt und dadurch die Hypothek nach ALR I 20 § 13 ex tunc konvalesziert war.207 Förster sah jedoch auch beim Fehlen der Forderung den redlichen Erwerb der Hypothek als möglich an und deutete das Rescript so, daß im Fall eines solchen Erwerbs die Löschung ausgeschlossen sei.208 Auch das Ober-Tribunal hielt den Erwerb der Hypothek bei fehlender Forderung für möglich.209 Einigkeit scheint in der Literatur darin bestanden zu haben, daß sich bei formellen oder materiellen Mängeln der Hypothekenbestellung ein redlicher Erwerb des Rechts anschließen konnte.210 Im Jahre 1864 entschied das Ober-Tribunal, daß durch den redlichen Erwerb der Hypothek sowohl die „Einreden“ (im heutigen Sinne v. a. Einwendungen) gegen die persönliche als auch die dingliche Schuld verlorengingen.211 Das Reichsgericht billigte 1889 – also nach Außerkrafttreten des ALR I 20 § 423 – in einer Entscheidung zur Möglichkeit des redlichen Erwerbs nach § 38 Abs. 2 i. V. m. §§ 9 Abs. 2, 49 EEG ausdrücklich die Ausführungen des Ober-Tribunals.212 Es vollzog sich also ein Wandel in der Anschauung, ob ein redlicher Zweiterwerb möglich sei. Die extensive Deutung des dargestellten Rescripts vom 12. Oktober 1832 durch Förster213 scheint demzufolge gerechtfertigt gewesen zu sein, und zwar nicht nur in bezug auf das Fehlen der Forderung, sondern für alle Mängel. Diesen Befund verdeutlicht nochmals die bereits im vorgehenden Abschnitt zitierte214 Entscheidung des Ober-Tribunals vom 28. Mai 1867. Das Ober-Tribunal setzte dort die Möglichkeit eines Zweiterwerbs kraft Grundbuchstandes ohne Einschränkungen als möglich voraus und ließ ohne weiteres die Löschung zu, wenn kein solcher Erwerb stattgefunden hat – allerdings bleibt es wiederum zunächst bei der dargestellten Dunkelheit in bezug auf die Frage nach einem Tätigwerden von Amts wegen, die jedoch, wie oben gezeigt, nach näherer Würdigung zugunsten einer Zulässigkeit desselben weicht. 207 Möbius, Ulrichs Archiv 16, 213, 215. Zu ALR I 20 §§ 12, 13 vgl. auch OberTribunal, Striethorsts Archiv 37 (1861), 196, 200 f.; Koch, ALR 1,23, S. 780 Anm. 13, S. 881 Anm. 52. 208 Förster, Theorie und Praxis III, S. 431. 209 Striethorsts Archiv 11 (1854), 73, 75. Der in mehreren Aufl. vorhandene, aber unverständliche Verweis Kochs „Zu vergl. §. 423 d. T.“ bei der Kommentierung des ALR I 20 § 12 (Koch, ALR 1,23, S. 780 Anm. 12; ALR 28, S. 742 Anm. 40) deutet darauf hin, daß er insoweit ebenso von der Möglichkeit des redlichen Erwerbs der Hypothek ausging. 210 Koch, Privatrecht I, S. 642; Möbius, Ulrichs Archiv 16, 213, 216 ff. 211 Entscheidungen des Ober-Tribunals Band 59, 139, 141 ff. 212 RG, prJMBl. 1889, 291, 293 f. 213 Oben Fn. 208. 214 Oben Fn. 188.

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(3) Vermerk gegen die Richtigkeit Neben der Unklarheit hinsichtlich der Verfahrensart, in der fehlerhafte Löschungen oder andere Eintragungen rückgängig gemacht werden konnten, ergibt sich das Problem, wie ein redlicher Erwerb festgestellt werden solle und was zu tun sei, wenn diese Frage nicht zu klären ist. Eine – offenbar in der Praxis des öfteren gehandhabte215 – Lösung stellte Möbius bereits im Jahre 1854 dar: Für die Fälle, in denen die Unrichtigkeit des Hypothekenbuchs nicht feststand oder eine rückwirkende Konvaleszenz nach ALR I 20 § 13 nicht ausgeschlossen werden konnte, plädierte er für die amtswegige Eintragung von Protestationen.216 Es gebe zwar keine Norm, die solches ausdrücklich anordnet, aber dafür fehle es auch an einem Bedürfnis, „weil die Nothwendigkeit dieser Maaßregel aus dem Prinzipe der Legalität und Oeffentlichkeit des Hypotheken-Wesens folgt.“217 Ohnehin könne keine gesetzliche Regelung zur Fehlerbeseitigung geschaffen werden, weil jeweils eine Einzelfallbeurteilung geboten sei.218 Das Hypothekenbuch verschaffe dem „Publico“ Kenntnis vom einzelnen Hypothekenrecht, also müsse auf demselben Wege die Unterrichtung über die gegen dieses Recht obwaltenden Bedenken geschehen. Und die Rechte des gefährdeten Publikums im allgemeinen und eines eventuellen Interessenten im besonderen, der keinerlei Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Eintragung habe und auch keinen Antrag stellen könne, „sind unzweifelhaft von Amtswegen wahrzunehmen.“219 Die Bedeutung des einzutragenden Vermerks entnimmt Möbius einer Parallele zu ALR I 10 § 11, der einen redlichen Eigentumserwerb ausschloß, wenn Zweifel über das Eigentum des eingetragenen Besitzers im Hypothekenbuch vermerkt waren.220

215 So stellt es jedenfalls Möbius dar; bei P. Wolff, Verfügungen in Hypothekensachen2, S. 17 ff., 29 ff., 62 ff., 96 f., 123 ff., findet sich kein entsprechender Eintragungsvorschlag, was jedoch nicht dagegen spricht, da er die Problematik der unberechtigten Eintragungen und Löschungen offenbar insgesamt übersehen hat (siehe oben Fn. 178, 201). 216 Möbius, Ulrichs Archiv 16, 213, 214 ff. Anlaß des Beitrags war die Beschwerdeentscheidung eines Appellationsgerichts, das die Eintragung eines derartigen Vermerks mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung für unzulässig hielt. 217 Möbius, Ulrichs Archiv 16, 213, 215 f., 219. 218 Möbius, Ulrichs Archiv 16, 213, 216. 219 Möbius, Ulrichs Archiv 16, 213, 219. 220 Möbius, Ulrichs Archiv 16, 213, 218 f.

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c) Das Gesetz über den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke, Bergwerke und selbstständigen Gerechtigkeiten und die Grundbuch-Ordnung vom 5. Mai 1872 aa) Entstehung Die verschiedenen Änderungen der Rechtsquellen des Grundbuchrechts221 hatten keine erwähnenswerten Auswirkungen auf die dargestellten Probleme. Neues brachte hingegen das Gesetz, betreffend die Einführung von Grund- und Hypothekenbüchern und die Verpfändung von Seeschiffen in Neuvorpommern und Rügen vom 21. März 1868222, mit dem auch die engere Entstehungsgeschichte der Gesetze vom 5. Mai 1872 begann. Dieses Gesetz war „Ausdruck einer neuen Richtung“ des Grundbuchrechts223 und beinhaltete „die wesentlichen Grundgedanken der Reformwünsche in reichem Maße“224. Der besondere Fortschritt lag insbesondere in der klaren Struktur, die das Gesetz aufwies. Es war ein modernes Gesetz, das sich deutlich vom unübersichtlichen kasuistischen Aufbau des ALR und der Hyp-O abhob. Weniger bedeutsam war der Entwurf einer Grundbuchordnung für den Norddeutschen Bund, der im Januar 1868 veröffentlicht wurde, was sicherlich auch an übertriebenen Zielsetzungen lag:225 Z. B. sollten nach dessen § 20 im Interesse des Spezialitätsprinzips von den Grundbuchbehörden Grundkarten, die die Grenzen aller gebuchten Grundstücke mit geodätischer Genauigkeit verzeichnen, angelegt werden und war eine Art Banktätigkeit für die Buchbehörden geplant.226 Der erste Entwurf des EEG nebst dem seinerzeit als Hypotheken-Ordnung betitelten Verfahrensrecht (und einem Entwurf für ein Zwangsversteigerungsgesetz227) wurde Ende 1868 dem Landtag vorgelegt, jedoch nicht verabschiedet.228 Die revidierte Vorlage eines EEG und einer prGBO konnte in der Sitzungsperiode 1869/1870 wegen des Ausbruchs des deutsch-französischen Krieges nicht mehr weiter bearbeitet werden. Nach Ende des Krieges wurden neue Entwürfe des EEG und der prGBO Ende 221

Insbesondere die Hypothekennovelle vom 24. März 1853, GS S. 521. GS S. 293. 223 Dernburg/Hinrichs, Hypothekenrecht I, S. 57. 224 Willenbücher, Preußisches Grundbuchrecht, S. 3. 225 Dernburg/Hinrichs, Hypothekenrecht I, S. 58; zu diesem Entwurf siehe auch die Besprechung von Silberschlag, Gruchot 12 (1868), S. 332 ff. 226 Dazu GBO-E Norddt. Bund, S. 61. 227 Subhastations-Ordnung vom 15. März 1869, GS S. 421. 228 Einzelheiten zum Gang des Gesetzgebungsverfahrens bei Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, S. 12 ff. 222

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1871 dem Landtag vorgelegt und nach diversen Änderungen schließlich im folgenden Jahr verabschiedet. bb) Hintergrund und Ziele Die wesentlichen Zielsetzungen und deren Hintergründe wurden von Justizminister Leonhardt in der 13. Sitzung des Abgeordnetenhauses am 30. November 1868 erläutert:229 Es seien Grundlagen zu schaffen, die Geltung für das gesamte Gebiet des Norddeutschen Bundes erlangen könnten.230 Denn eine einheitliche Regelung sei konsequenterweise, wenn schon im Strafprozeßrecht, so auch im Zivilverfahrensrecht notwendig. Dazu müsse auch eine gemeinsame Konkursordnung geschaffen werden, die wiederum ein einheitliches Hypothekenrecht erfordere. Das deutsche Immobiliarrecht habe nach deutschrechtlicher Auffassung „fest und sicher auf dem Institut der gerichtlichen Auflassung“ geruht; und weiter:231 [. . .] es konnte das Grundeigenthum, sowie dingliche Rechte an solchem, nur durch Erklärung vor Gericht erworben werden. [. . .] Nach der Jurisprudenz des Ober-Tribunals, wie sie jetzt allgemein angenommen wird, besteht für das Grundeigenthum ein doppeltes Eigenthum; ein „Bucheigenthümer“ und ein anderer Eigenthümer, welchen das Landrecht als „wahren Eigenthümer“ bezeichnet, können neben einander vorkommen, und dann ist die rechtliche Lage die, daß der eine veräußern, aber nicht verpfänden, und der andere verpfänden, aber nicht veräußern kann. Das ist eine außerordentliche Anomalie. [. . .] Das Prinzip der gerichtlichen Auflassung hat in sich eine so bedeutende Triebkraft, daß es im Stande gewesen ist, allmälig rückwärts ein großes Gebiet sich zu erobern; es besteht nicht allein in einzelnen Theilen der neuerworbenen Landestheile, es besteht z. B. auch in Mecklenburg, wenigstens in den Städten232; es besteht in Thüringischen Staaten; insbesondere aber ist es eingeführt in dem Königreich Sachsen, und der neueste Entwurf des Civilrechts für das Königreich Bayern schließt sich ganz offen dem Prinzip der gerichtlichen Auflassung an.

cc) Einzelfragen (1) Eintragungsprinzip Für den rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerb war nach § 1 EEG die Eintragung notwendig. Für privatrechtliche beschränkte dingliche Rechte 229 Stenographische Berichte über die Verhandlungen der S. 320 ff., abgedruckt: Mot. EEG/HypO, S. 157 bis 163. 230 Mot. EEG/HypO, S. 159. 231 Mot. EEG/HypO, S. 160 f. 232 Vgl. dazu oben Fn. 103 3. Abs.

Abgeordneten,

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m. A. der gesetzlichen Vorkaufsrechte, der Grundgerechtigkeiten233, der Miete und Pacht234 und der bergrechtlichen Gebrauchs- und Nutzungsrechte galt nach § 12 EEG ein modifiziertes Eintragungserfordernis: Ohne die Eintragung bestand das Recht (nur) zwischen den Parteien, aber auch insofern, als der Berechtigte gegen den Eigentümer und dessen Gesamtrechtsnachfolger aufgrund der dinglichen Klage vorgehen konnte.235 Die Rechte wiesen also eine Komponente des dinglichen Rechts auf, nämlich die Sache als Gegenstand des Rechts, während die absolute Wirkung eingeschränkt236 war.237 Die Hypothek und die Grundschuld jedoch entstanden nur durch Einschreibung im Grundbuch, auch im Verhältnis zwischen Gläubiger und Eigentümer: § 18 EEG. Dementsprechend fand nach § 37 Satz 1 EEG die dingliche Klage auch nur im Fall der Eintragung statt. Die Eintragung des Eigentumswechsels im Fall der freiwilligen Veräußerung war eine Wirksamkeitsvoraussetzung; es gab also keine formale Bestandskraft der Eintragung. Gleichwohl verstand das Reichsgericht im Urteil vom 23. Mai 1880 die Eigentumsvermutung des § 7 EEG238 in einer Art, 233 Nach ALR I 22 §§ 11, 12 waren Grundgerechtigkeiten solche Grunddienstbarkeiten, die den Eigentümer „in der freyen Ausübung seiner Eigenthumsrechte“ einschränken. Förster/Eccius, Privatrecht III, S. 383, wollten den Begriff hingegen als (reine) Nutzungsdienstbarkeit entsprechend § 1018 Var. 1 BGB verstehen. 234 Miete und Pacht waren im Fall des Besitzübergangs nach preußischem Recht dingliche Rechte, um den römisch-rechtlichen Grundsatz „Kauf bricht Miete“ zu umgehen: ALR I 21 §§ 2, 3. Der Besitzübergang konnte nach ALR I 21 § 4 durch Grundbucheintragung (als Eigentumsbeschränkung i. S. d. § 11 Abs. 1 Nr. 2 prGBO) ersetzt werden, Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, § 12 Satz 2 EEG Anm. 3 lit. a (S. 98); Turnau, GBO, § 11 Anm. 3 (S. 61); § 12 EEG Anm. 4 lit. c (S. 683), Anm. 8 (S. 687 f.); Willenbücher, Preußisches Grundbuchrecht, § 12 EEG Anm. 4 lit. c. 235 Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, § 12 Satz 1 EEG Anm. 2 (S. 91); Bahlmann, Preußisches Grundbuchrecht, § 12 EEG Anm. 4; Dernburg, Privatrecht I, S. 679 ff.; Willenbücher, Preußisches Grundbuchrecht, § 12 EEG Anm. 2. 236 Die Absolutheit fehlte gegenüber einem Sondernachfolger des Eigentümers, aber im Konkurs des bestellenden Eigentümers und gegenüber eingreifenden Dritten war der Berechtigte geschützt; auch im Fall der Zwangsversteigerung war das Recht zwar nach allen eingetragenen Rechten und dem Recht des betreibenden Gläubigers, aber dennoch zu berücksichtigen, Förster/Eccius, Privatrecht III, S. 342, 344. 237 Allgemein dazu Förster/Eccius, Privatrecht III, S. 3 f., 341 f. Das vertragliche Vorkaufsrecht erhalte aber wegen ALR I 20 § 570 insgesamt erst durch die Eintragung den Charakter eines dinglichen Rechts, siehe auch Koch, ALR 28, S. 912 Anm. 4. 238 § 7 EEG lautete: Der eingetragene Eigenthümer ist kraft seiner Eintragung befugt, alle Klagerechte des Eigenthümers auszuüben, und verpflichtet, sich auf die gegen ihn als Eigenthümer gerichteten Klagen einzulassen.

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die dem teilweise doch nahekommt: Der Dritte Hilfssenat entschied seinerzeit, daß die Legitimation des Eingetragenen nur von demjenigen bestritten werden könne, der die Eintragung nach § 9 Abs. 1 EEG239 anfechten kann, der also selbst der Eigentümer oder Inhaber eines dinglichen Rechts am Grundstück ist.240 Er verstand die Materialien241 so, daß „das bloße Bucheigenthum seine Wirksamkeit erst durch eine besondere Anfechtung verlieren und diese Anfechtung nicht dem bloßen Besitzer, sondern (abgesehen von schuldrechtlichen Ansprüchen) nur dem wahren Eigenthümer gestattet sein“ solle.242 Aus der Regelung des § 7 Abs. 2 Satz 2 EEG, deren Tatbestand es im entschiedenen Fall als nicht erfüllt ansah (es fehlte die Stellung des Vindizierenden als Rechtsnachfolger), scheint das Reichsgericht gar den Umkehrschluß gezogen zu haben, daß der Besitzer des Grundstücks das Nichteigentum des vindizierenden Bucheigentümers nicht geltend machen kann.243 Das Reichsgericht widersprach damit insbesondere vorherigen eigenen Entscheidungen seines Fünften Zivil- und Ersten Hilfssenats244 und Entscheidungen des Ober-Tribunals245 sowie der Sichtweise der Literatur246. Der Standpunkt wurde später durch den zuständigen Fünften Zivilsenat wieder revidiert, allerdings ohne das abweichende Judikat zu erwähnen.247 Mit Turnau ist deshalb festzustellen, daß „alle anderen, im Abs. 2 des § 7 nicht erwähnten Einreden auch dem Bucheigenthümer gegenüber zulässig“ waren.248 Eine abgewandelte Gestalt der formalen Bestandskraft gab es somit im preußischen Recht nicht – das anderslautende Urteil des Dritten Hilfssenats vom 23. Mai 1880 war eine singuläre, klare Fehlentscheidung.249 Gegen seine Eigenthumsklage steht dem Beklagten die Einrede der Verjährung nicht zu. Hat der Beklagte von dem Kläger oder seinem Rechtsvorgänger auf Grund eines den Eigenthumserwerb bezweckenden Rechtsgeschäfts den Besitz des Grundstücks erhalten, so sind die aus dem Rechtsgeschäft herzuleitenden Ansprüche nicht als Einrede, sondern nur durch Klage oder Widerklage geltend zu machen. 239 Normtext sub (4), S. 90. 240 RGZ 2, 228, 231 f. 241 Das RG verweist auf Werner, Materialien I, S. 18 – richtig: Werner, Materialien II, S. 18. 242 RGZ 2, 228, 232 (Hervorhebungen im Original). 243 RGZ 2, 228, 233. 244 RG, Gruchot 24, 545, 546; 24, 1019, 1022. 245 Entscheidungen des Ober-Tribunals Band 76, 81, 83 ff. m. w. N.; 78, 86, 93 f.; Striethorsts Archiv 94 (1876), 188, 190 ff.; 96 (1877), 84, 89 ff.; 96 (1877), 154, 160. 246 Dernburg, Privatrecht I, S. 470 f.; Turnau, GBO, § 7 EEG Anm. 12 (S. 649); w. N. in der Entsch. des Ober-Tribunals, Striethorsts Archiv 94 (1876), 188, 191. 247 RG, Gruchot 25, 1075, 1076; prJMBl. 1886, 278, 279 f.; RGZ 20, 225, 229. 248 Turnau, GBO, § 7 EEG Anm. 12 (S. 649), siehe auch § 9 EEG Anm. 5 (S. 656).

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(2) Auflassung und „Konsensprinzip“ Für einen Eigentumswechsel war nach § 1 EEG „die auf Grund einer Auflassung erfolgte Eintragung des Eigenthumsüberganges“ erforderlich. Die Auflassung war mündlich und gleichzeitig vor dem zuständigen Grundbuchamt zu erklären, wobei der Eigentümer die Eintragung des Erwerbers bewilligen und letzterer sie beantragen mußte (§ 2 EEG).250 Beschränkte dingliche Rechte und die Vormerkung251 erforderten zur Eintragung die Bewilligung des Eigentümers (§§ 8, 13, 19 Nr. 1 EEG).252 Für andere Rechte als Hypotheken und Grundschulden unterschied zwar § 13 EEG zwischen Antragstellung durch Eigentümer und Berechtigten, wobei im ersteren Fall der Antrag ausreichend, während ansonsten eine Bewilligung des Eigentümers notwendig war. Aber auch bei Grundpfandrechten enthielt der nach § 30 prGBO notwendige Antrag die Bewilligung, sofern er den Erfordernissen des § 23 EEG entsprach.253 Diese Voraussetzungen waren im EEG ausgesprochen;254 die prGBO enthielt insoweit keine weiteren Regelungen. Hintergrund war folgendes: Die Grundpfandrechte entstanden erst durch die Eintragung (§ 18 EEG), und der Eigentumswechsel fand ebenfalls erst mit der Eintragung statt (§ 1 EEG). „Rechtsgrund“ der Eintragung, nach heuti249

Siehe auch Turnau, GBO, § 9 EEG Anm. 5 (S. 656). Die Auflassung wurde als abstrakter Vertrag angesehen, „der in der Form der Eintragung sich vollendet“, Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, § 1 Satz 1 EEG Anm. 1 a; siehe auch Motive zum EEG bei Werner, Materialien II, S. 15; Turnau, GBO, § 1 EEG Anm. 3 (S. 168) m. w. N. Der Vertragscharakter wurde von Förster, Preußisches Grundbuchrecht, S. 88, zunächst bestritten, später jedoch zugestanden, vgl. Achilles/Strecker und Turnau je a. a. O. 251 Die Vormerkung schloß, wie schon die Protestation, sowohl die Fallgestaltungen des heutigen Widerspruchs als auch solche der heutigen Vormerkung ein, dazu sub (6) (b) (bb), S. 100. 252 Natürlich konnten solche Eintragungen auch zwangsweise erfolgen, bei der Vormerkung aufgrund eines Ersuchens des Prozeßrichters (§ 8 EEG), bei beschränkten dinglichen Rechten aufgrund eines rechtskräftigen Urteils oder aufgrund eines Ersuchens der zuständigen Behörde (§ 19 Nrn. 2 und 3 für Grundpfandrechte und § 14 EEG für sonstige Rechte). 253 Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, § 19 Nr. 1 EEG Anm. 4 a (S. 132); Willenbücher, Preußisches Grundbuchrecht, § 19 EEG Anm. 4 (S. 52). Bahlmann, Preußisches Grundbuchrecht, § 19 EEG Anm. 2 c (S. 94 f.), diskutiert die umgekehrte Frage – enthält die Bewilligung den Antrag? – und bejaht sie. Nach KGJ 3, 178, 179 f. kann ein Löschungsantrag die Löschungsbewilligung enthalten. 254 Konsequenterweise sah man die Bewilligung auch als Willenserklärung an, Dernburg, Hypothekenrecht II, S. 96. Vgl. auch die Definition der Auflassung in § 2 EEG: Die Auflassung eines Grundstücks erfolgt durch die [. . .] Erklärungen des eingetragenen Eigenthümers, daß er die Eintragung des neuen Erwerbers bewillige [. . .]. 250

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gem Verständnis: das zum Entstehen notwendige dingliche Rechtsgeschäft, waren die einseitige Bewilligung (§ 19 Nr. 1 Satz 1 EEG) bzw. die Auflassung255 (§§ 1, 2 EEG).256 Andere dingliche Rechte entstanden jedoch weiterhin nach landrechtlichen Normen, d.h., es war ein Titel257 (persönlicher Anspruch) Entstehungsvoraussetzung (ALR I 3 §§ 134, 135). Die Drittwirkung trat, wie schon gesagt, erst mit der Eintragung ein (§ 12 EEG). Diese Eintragung erfolgte nach § 13 Abs. 1 EEG, wenn der Eigentümer sie bewilligte. Diese Norm sollte ursprünglich, anders als die Regelungen für das Eigentum und die Grundpfandrechte, in der prGBO enthalten sein.258 Insoweit ging es demzufolge um formelle Eintragungsvoraussetzungen. Im übrigen, also in bezug auf das Eigentum sowie die Grundschuld und die Hypothek, wurde folglich nicht zwischen materiellen Entstehungs- und formellen Eintragungsvoraussetzungen unterschieden. Für die Notwendigkeit der Bewilligung wird in der Literatur stets der Begriff des Konsensprinzips verwendet.259 In diesem Ausdruck kommt die Abkehr vom strengen Legalitätsprinzip (siehe sogleich) zum Ausdruck.260 Bahlmann und Willenbücher definierten das Konsensprinzip zudem noch mit der Notwendigkeit eines 255 Die Auflassung war zwar, wie u. a. Dernburg/Hinrichs, Hypothekenrecht I, S. 278, zutreffend ausführen, ein Formalakt. Das negiert jedoch nicht die Zugehörigkeit zum materiellen Recht. Die Auflassung war also kein formeller Akt, sondern ein materiellrechtliches Geschäft, für das ganz enge Formerfordernisse bestanden. 256 Turnau, GBO, § 19 EEG Anm. 1 (S. 302); Ober-Tribunal, Gruchot 23 (1879), 756, 758: [. . .] weil dasselbe [sc. das EEG] die Gültigkeit der Hypothek ausschließlich auf das Konsensprinzip zurückführt und die Einwilligung des Eigenthümers, losgelöst von der Mangelhaftigkeit oder Unanfechtbarkeit des Schuldgrundes, als die allein wesentliche Quelle des Hypothekenrechts hinstellt. Siehe auch Dernburg/Hinrichs, Hypothekenrecht I, S. 136; Förster/Eccius, Privatrecht III, S. 270; Mot. III, S. 159 = Mugdan III, S. 88. 257 Allgemein zum Titelbegriff des ALR Dernburg, Privatrecht I, S. 425 f. 258 § 64 prGBO-E (HypO) 1868; § 73 prGBO-E 1871. Statt von einer „Bewilligung“ war jedoch von einem „Antrag“ die Rede, wie auch die entsprechenden Normen der Entwürfe des EEG das Verb „beantragen“ anstelle von „bewilligen“ verwandten. 259 Z. B. Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, § 8 EEG Anm. III 2 b, § 13 EEG Anm. 1, § 19 Anm. 2 (S. 127), § 46 GBO Anm. 1 (S. 353); Bahlmann, Preußisches Grundbuchrecht, § 19 EEG Anm. 1, 2 c (S. 93); Förster, Preußisches Grundbuchrecht, S. 58 f.; Turnau, GBO, § 13 EEG Anm. 2 (S. 283); Willenbücher, Preußisches Grundbuchrecht, § 13 EEG Anm. 1 (S. 43), § 19 EEG Anm. I (S. 51), siehe insbes. auch S. 8: Konsensprinzip bedeute, daß, wie kein Recht an Grundstücken ohne Eintragung entstehen kann (Eintragungsprinzip), keine Eintragung ohne Bewilligung [sic!] desjenigen, gegen den sie sich richtet, möglich ist. 260 Vgl. B. I. 2. b) bb) (1) (b) (bb), Fn. 300, 301. Siehe auch Dernburg, Privatrecht I, S. 426, wobei er etwas fragwürdig von einer „abstrakten“ Bewilligung spricht, ist diese Bewilligung doch die materiellrechtliche Erklärung (oben Fn. 254);

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Antrags des verlierenden Teils,261 was dessen Bedeutung zu Unrecht verwischt – immerhin läßt es jedoch das damalige Verständnis des Wortes „Konsens“ als einer einseitigen Zustimmung deutlich werden.262 (3) Legalitätsprinzip Der Grund dafür, warum man es – anders als nach geltendem Recht – nicht für notwendig ansah, neben dem Antrag generell weitere formelle Eintragungsvoraussetzungen festzulegen, lag im Legalitätsprinzip. Nach jener Maxime hatte seit 1783 die Hypothekenbehörde die gesamten rechtlichen Beziehungen der Parteien zu prüfen, die der Hypothekenbestellung zugrunde lagen.263 Die lähmende Kraft dieses umfassenden Legalitätsprinzips wurde mit den Gesetzen vom 5. Mai 1872 verringert.264 Es war nun nach § 46 Abs. 1 prGBO „die Rechtsgültigkeit der vollzogenen Auflassung, Eintragungs- oder Löschungsbewilligung nach Form und Inhalt zu prüfen.“ Aber (§ 46 Abs. 2 prGBO): Mängel des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts „berechtigen nicht, die beantragte Eintragung oder Löschung zu beanstanden.“265 Aufgrund dieser Pflicht bestand nun natürlich keine Notwendigkeit mehr, eine selbständige verfahrensrechtliche Lösung wie diejenige des geltenden § 19 GBO zu entwickeln. Statt dessen reichte immerhin (m. A. der Auflassung) die – materiellrechtliche! – Erklärung des verlierenden Teils hin, um die Eintragung vorzunehmen; das nannte man, wie bereits erwähnt, das Konsensprinzip. er meint damit jedoch die Unabhängigkeit von der causa, mehr nicht, wie schon der Verweis auf § 46 Abs. 2 prGBO (dazu sogleich sub (3) im Text) zeigt. 261 Bahlmann, Preußisches Grundbuchrecht, § 19 Anm. 2 c (S. 93); Willenbücher, Preußisches Grundbuchrecht, § 30 GBO Anm. 2 (S. 171); vgl. auch Rocholl, Rechtsfälle, S. 216. Willenbücher sieht im Antragserfordernis sogar einen Gegensatz zum „Legalitätsprinzip des älteren Rechts“. Aus dem nachfolgenden Satz, der von der amtswegigen Eintragung der Nebenbestimmungen einer Hypothekenforderung nach § 28 des Gesetzes vom 24.5.1853 (GS S. 521, vgl. auch Fn. 157) handelt, ergibt sich aber, daß er insoweit nur von der einzuschreibenden inhaltlichen Ausgestaltung des Rechts ausgeht, nicht von der Eintragung des Rechts selbst. 262 Zu den Problemen aufgrund des heute abweichenden Verständnisses siehe im Systematischen Teil sub D. II. 7. e), S. 577 ff. 263 Vgl. oben lit. b) aa). 264 Die darin zum Ausdruck gekommene Abkehr von der friderizianischen Bevormundung im Verfahrensrecht hatte ihren Anfang in der Mitte des 19. Jahrhunderts mit der Abschaffung der Inquisitionsmaxime im Zivilprozeß genommen, Dernburg/ Hinrichs, Hypothekenrecht I, S. 47. 265 In bezug auf die Hypothek bestand wegen ihrer Akzessorietät jedoch Unklarheit und damit Streit über die Bedeutung dieser Norm, dazu Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, § 19 EEG Anm. 3 (S. 128 ff.), und Bahlmann, Preußisches Grundbuchrecht, § 46 GBO Anm. 6 m. w. N.

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(4) Öffentlicher Glaube Der öffentliche Glaube des Grundbuchs war sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht gewährleistet, allerdings nicht umfassend und zudem legislatorisch etwas ungeschickt umgesetzt. In negativer Hinsicht waren nur die Lastenfreiheit des Eigentums und die Verfügungsbefugnis des Eigentümers verbürgt (§§ 11, 12, 18 EEG). In positiver Hinsicht konnten das Eigentum und ein beschränktes dingliches Recht vom Nichteigentümer erworben werden, aber nur im Falle der Entgeltlichkeit. Des weiteren konnte wegen des § 38 Abs. 3 EEG ein Redlicher von einem zu Unrecht eingetragenen Hypotheken- oder Grundschuldgläubiger das Recht erwerben, insoweit war also z. B. auch der so genannte Zweiterwerb nach h. M. möglich.266 Die Möglichkeit eines Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens wurde jedoch nicht unmittelbar ausgesprochen – wie im geltenden Recht nach den §§ 892, 893 BGB –, sondern wegen ALR I 10 §§ 7–11 von § 9 EEG vorausgesetzt: Die Eintragung des Eigenthumsübergangs und deren Folgen können nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts angefochten werden. Es bleiben jedoch die in der Zwischenzeit von dritten Personen gegen Entgelt und im redlichen Glauben an die Richtigkeit des Grundbuchs erworbenen Rechte in Kraft. Gegen diesen Rechtsnachtheil kann sich der Anfechtungskläger durch die von dem Prozeßrichter nachzusuchende Eintragung einer Vormerkung sichern.

In der Praxis wurde die Norm so verstanden, daß nicht nur rechtsgeschäftliche Erwerbsvorgänge, sondern auch solche im Wege der Zwangsvollstreckung erfaßt waren.267 Die Redlichkeit im Sinne des § 9 Abs. 2 EEG wurde trotz eines dahingehenden Vorschlags im Herrenhaus während der zweiten Vorlage 1869/70268 nicht legaldefiniert, weil das Abgeordnetenhaus und die Regierung das richterliche Ermessen insoweit nicht einschrän266 RG, prJMBl. 1889, 291, 293 f.; Bahlmann, Preußisches Grundbuchrecht, § 38 EEG Anm. 6; Dernburg, Privatrecht I, S. 467, 813; Förster/Eccius, Privatrecht III, S. 597. Rocholl, Rechtsfälle, S. 255 f., meint hingegen, in bezug auf das Nichtbestehen des Rechts a) wegen unwirksamer Bestellung oder b) im Fall einer aufgrund Bösgläubigkeit oder fehlender Entgeltlichkeit mißglückten Bestellung durch den bloßen Bucheigentümer gelte dies jedoch nur gegenüber dem Zessionaren einer Grundschuld, während im Falle einer Hypothek die Einwendung durchgreife, daß a) keine wirksame Bestellung i. S. d. § 19 EEG vorgelegen oder b) der (Erst-)Erwerb kraft öffentlichen Glaubens nicht stattgefunden habe. 267 RGZ 2, 258, 259, 261 f. 268 Vgl. oben aa), S. 83.

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ken und die Beweismöglichkeiten des Anfechtungsklägers nicht erschweren wollten.269 Auch im Rahmen der dritten Vorlage 1871/72 gab es in der Kommission des Herrenhauses den Antrag, eine Norm mit der Definition einzufügen.270 Der Antrag wurde abgelehnt; eine Begründung findet sich im Kommissionsbericht nicht.271 Die Redlichkeit setzte nach verbreiteter Ansicht voraus, daß der Erwerber bis zur Eintragung weder Kenntnis hatte noch infolge Fahrlässigkeit272 in Unkenntnis war.273 Bezugspunkt war nur noch das Recht selbst, nicht mehr wie in ALR I 10 § 25 der mögliche Titel eines Dritten (§ 4 EEG).274 Allerdings ging es nicht unmittelbar um die Unrichtigkeit des Grundbuchs, sondern es war ausreichend, wenn Kenntnis oder (grob)275 fahrlässige Unkenntnis in bezug auf solche Tatsachen vorlag, aus denen die Unrichtigkeit gefolgert werden konnte.276 § 38 Abs. 2 EEG 269 Bahlmann, Preußisches Grundbuchrecht, § 9 EEG Anm. 3 a (S. 58); er verweist auf S. 34 des Berichts der Kommission des Herrenhauses a. d. Jahre 1870 – diese Quelle ist nicht auffindbar. 270 Werner, Materialien II, S. 50: In redlichem Glauben befindet sich Derjenige nicht, 1. der es weiß, daß der Veräußerer schon früher ein Rechtsgeschäft abgeschlossen hat, dem zu Folge er verbindlich ist, das Grundstück einem Anderen aufzulassen, 2. der die Nichtigkeit, Ungültigkeit oder Anfechtbarkeit derjenigen Rechtshandlungen kennt, auf Grund deren der Veräußerer die Umschreibung für sich erlangt hat. 271 Werner, Materialien II, S. 51. 272 Man sprach oft – so z. B. Bahlmann, Preußisches Grundbuchrecht, § 9 EEG Anm. 3 a (S. 59); Dernburg, Privatrecht I, S. 467 Fn. 12 – von einem unentschuldbaren Irrtum. ALR I 7 § 13 ist zu entnehmen, daß „grobes oder mäßiges Versehen“ einen unentschuldbaren Irrtum bildeten, also die heutige Fahrlässigkeit. 273 Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, § 9 Abs. 2 EEG Anm. 2 b (S. 72); Bahlmann, Preußisches Grundbuchrecht, § 9 EEG Anm. 3 a (S. 59); Dernburg, Privatrecht I, S. 467; Turnau, GBO, § 9 EEG Anm. 7 b (S. 661); Willenbücher, Preußisches Grundbuchrecht, § 9 EEG Anm. 5 lit. b (S. 34). Rocholl, Rechtsfälle, S. 246, hingegen hielt nur grobe Fahrlässigkeit für ausreichend, einen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens zu verhindern. Gänzlich gegen eine Schädlichkeit der fahrlässigen Unkenntnis hingegen (wohl in Anlehnung an ALR I 10 §§ 10, 24) noch Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht2, § 9 EEG Fn. 17 (S. 49); Förster, Preußisches Grundbuchrecht, S. 54 ff.; siehe auch Johow, Begr. Sachenrecht, S. 238. 274 Dazu Regierungskommissar Förster in seiner Rede vom 23.1.1869 vor dem Abgeordnetenhaus (Mot. EEG/HypO, S. 169): War einmal das Institut [der Auflassung] anerkannt, so ergaben sich daraus die weiteren Konsequenzen, die der Entwurf zieht, von selbst: das Absehen von dem Veräußerungsgeschäft, das Absehen von Tradition, und die Beseitigung der über das Maß hinaus gespannten sogenannten Schlechtgläubigkeit in dem Gebiete des Sachenrechts, wie sie das Allgemeine Landrecht aufstellt. 275 Vgl. den insoweit bestehenden Streit, oben Fn. 273. 276 Rocholl, Rechtsfälle, S. 246, mit Bezügen zur Rechtsprechung: Hiernach ist unter einem schlechtgläubigen ersten Erwerber einer Hypothek oder Grundschuld derjenige zu verstehen, der beim Erwerbe Thatsachen kannte oder

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schloß nicht eingetragene persönliche Einwendungen gegen eine Hypothek des entgeltlichen Erwerbers aus, wenn dieser keine Kenntnis von der Einrede hatte. Einreden gegen eine Grundschuld waren nach § 38 Abs. 1 EEG nur zulässig, wenn sie unmittelbar zwischen den Parteien bestanden277, sich aus dem Grundschuldbrief ergaben278 oder der Zessionar von den einredebegründenden Tatsachen bei der Abtretung Kenntnis hatte279. (5) Beweis- bzw. Nachweisfragen Die Auflassung hatte nach § 2 EEG mündlich und gleichzeitig vor dem Grundbuchamt zu erfolgen280 und wurde sofort vollzogen, § 48 Abs. 3 prGBO. Im übrigen waren die Eintragungsvoraussetzungen in Urkundsform nachzuweisen. Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 prGBO mußten die „zu einer Eintragung oder Löschung erforderlichen [. . .] Urkunden [. . .] gerichtlich oder notariell aufgenommen oder beglaubigt sein.“ Unter dergleichen Urkunden verstand man jedoch nur solche, „welche die zur Begründung oder Aufhebung der in das Grundbuch einzutragenden oder eingetragenen Rechte von den Betheiligten abgegebenen Willenerklärungen nachweisen sollen“.281 § 33 Abs. 1 Satz 1 prGBO entsprach somit dem heutigen § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO. Während zunächst Einzelheiten der Beglaubigung unklar waren,282 regelte § 8 der Notariatsnovelle vom 15. Juli 1890283 die Form derart, wie sie sich heute aus § 129 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 39, 40 BeurkG dem solche nicht ohne grobe Fahrlässigkeit unbekannt sein konnten, aus welchen sich die Nichtigkeit der Eigenthums-Eintragung seines Constituenten ergab. Ebenso Förster, Preußisches Grundbuchrecht, S. 54 f. 277 Bahlmann, Preußisches Grundbuchrecht, § 38 EEG Anm. 4 a; Förster/Eccius, Privatrecht III, S. 602. 278 Im Fall eines nachträglich divergierenden Buchstandes hatte nach Bahlmann, Preußisches Grundbuchrecht, § 38 EEG Anm. 4 b, der Brief Vorrang: „[D]er Grundschuldbrief entscheidet und nicht, wie bei den Hypothekenbriefen der Inhalt des Grundbuchs, vorausgesetzt, daß eine Grundschuld nach § 18 d. Eig.-Ges. in eingeklagter Höhe entstanden ist“. 279 § 38 Abs. 1 Var. 3 EEG betraf nur den Fall, daß „die Grundschuld sich nicht mehr in den Händen des ursprünglichen Gläubigers befindet“, Bahlmann, Preußisches Grundbuchrecht, § 38 EEG Anm. 4 c. 280 Nach § 48 Abs. 1 prGBO durfte der Grundbuchrichter „die Auflassung erst entgegennehmen, wenn er nach Prüfung der Sache dafür hält, daß der sofortigen Eintragung des Eigenthums ein Hinderniß nicht entgegensteht.“ 281 KGJ 5, 119, 120; siehe auch KGJ 3, 101, 102; Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, § 33 GBO Anm. 4; Bahlmann, Preußisches Grundbuchrecht, § 33 GBO Anm. 1 b; Willenbücher, Preußisches Grundbuchrecht, § 33 GBO Anm. 2 (S. 173). 282 Vgl. Willenbücher, Preußisches Grundbuchrecht, Aufl. 1882, § 33 GBO Anm. 2 b.

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(für die öffentliche Beglaubigung i. S. d. § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO) ergibt. Soweit ein Nachweis „anderer thatsächlicher oder rechtlicher Verhältnisse“ als die Abgabe bestimmter Erklärungen der Beteiligten notwendig war, so hatte dies in öffentlicher Urkunde zu geschehen284 – genauso wie im geltenden Recht nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO. (6) Änderung von Eintragungen Zur Frage einer nachträglichen Änderung von unrichtigen Eintragungen finden sich im Gesetz zwei Normen, zum einen die Beschwerderegelung des § 24 Abs. 2 prGBO und zum anderen der § 118 prGBO, der die Wiedereintragung eines versehentlich gelöschten Rechts sowohl auf Antrag des Gläubigers als auch von Amts wegen gestattete. (a) Änderungen bei eingelegter Beschwerde, § 24 Abs. 2 prGBO § 24 Abs. 2 prGBO: Beschwerden über Verfügungen des Grundbuchrichters gehen an das Appellationsgericht des Bezirks, bei dessen Entscheidung es sich bewendet.

Mit der Norm des § 24 Abs. 2 prGBO lag nun eine klare Regelung für ein Rechtsmittel innerhalb des Grundbuchverfahrens vor. Die Vorschrift wurde durch das Ausführungsgesetz zum GVG vom 24. April 1878285 überlagert, in dessen §§ 26, 40, 51 ff. zum Zwecke der Rechtsprechungsvereinheitlichung bestimmt wurde, daß zunächst Beschwerde an das Landgericht und sodann weitere Beschwerde (in der Form einer Rechtsbeschwerde) an das Kammergericht286 statthaft war; im übrigen fand keine Änderung statt. Mit der Beschwerde nach § 24 Abs. 2 prGBO konnte man jegliche Verfügung des Grundbuchrichters angreifen, insbesondere auch Eintragungen. Dazu das Kammergericht in einem insoweit bedeutenden Beschluß vom 30. Januar 1882:287 283 Gesetz, enthaltend Bestimmungen über das Notariat und über die gerichtliche oder notarielle Beglaubigung von Unterschriften oder Handzeichen, GS S. 229. 284 KGJ 5, 119, 121; Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, § 33 GBO Anm. 4; siehe auch Willenbücher, Preußisches Grundbuchrecht, § 33 GBO Anm. 2. 285 GS S. 230. 286 Soweit es um die Verletzung von Normen ging, die im Bezirk des KG nicht anwendbar waren, war hingegen dasjenige OLG zuständig, in dessen Bezirk das Beschwerdegericht seinen Sitz hatte, § 56 Abs. 1 des Ausführungsgesetzes. 287 KGJ 3, 82, 83; Turnau, GBO, §§ 20–24 Anm. 13 lit. c (S. 89); siehe auch KGJ 3, 83, 83; Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, § 20–24

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Nach dem letzterwähnten Gesetze [sc.: § 24 prGBO] ist das Rechtsmittel der Beschwerde gegen jegliche Verfügung des Grundbuchrichters ohne Einschränkung gegeben, die vorgesetzte Instanz hat sich daher der Prüfung von Beschwerden, welche Grundbuchoperationen als illegal anfechten, zu unterziehen und etwa vorgekommene Mißgriffe zu beseitigen, soweit nicht der stattgehabte oder mögliche Erwerb buchmäßiger Rechte seitens dritter Personen die Wiederherstellung des früheren Zustandes unthunlich macht. Auf den nach § 9 a. a. O. [sc.: § 9 Abs. 1 EEG] statthaften Prozeßweg sind die Interessenten also nur beschränkt, wenn der Grundbuchrichter durchweg legal verfuhr und die Klage ausschließlich auf Gesichtspunkte des materiellen Rechts zu gründen ist.

Die Beschwerde umfaßte eine vollständige Prüfung der Rechtslage, dazu instruktiv das Kammergericht in einem Beschluß vom 18. Dezember 1882:288 Die Zulassung wiederholter Erörterung der maßgebenden Rechtsfragen bezweckt, den Eintragungen im Grundbuche möglichst zuverlässige Grundlagen zu sichern ohne prozessualische Weiterungen, von den dazu berufenen Behörden konstatirte Mißgriffe zu beseitigen. Es handelt sich nicht um die Aufhebung wohlerworbener Rechte, sofern außer Zweifel steht, daß in solchen Fällen Rechtserwerb nicht durch die Eintragung vermittelt wurde, sondern um Herstellung des Zustandes des Grundbuchs, welcher der Auffassung der mit der entsprechenden Kognition befaßten Behörden entspricht, deren Entscheidung zudem nie volle Rechtskraft gewinnt, sondern durch Prozeß nach § 9 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 [sc.: EEG] angefochten werden kann. Erst wenn dritte Personen auf den Glauben des Grundbuchs vom eingetragenen Erben Rechte durch weitere Eintragungen erworben haben, sind zu Gunsten dieser weitere Erörterungen im Beschwerdewege für ausgeschlossen zu erachten.

Zusammenfassend läßt sich also sagen, daß mit Hilfe der Beschwerde Eintragungen beseitigt werden konnten, die der Grundbuchrichter unter Verletzung gesetzlicher Normen vorgenommen hatte. Die angefochtene Einschreibung durfte aber nicht zum Rechtserwerb des Eingetragenen geführt, sondern mußte eine Grundbuchunrichtigkeit verursacht haben. Hatte ein Dritter das Recht des Eingetragenen kraft öffentlichen Glaubens erworben, schied eine Anfechtung aus – das rechtfertigte sich nicht bloß wegen des notwendigen Schutzes dieses Dritten, vielmehr lag in solchen Fällen auch gar keine Grundbuchunrichtigkeit mehr vor, es wäre folglich statt dessen „um die Aufhebung wohlerworbener Rechte“ gegangen. Allerdings fanden die Änderungen nur im Wege einer Anordnung durch das Landgericht oder das Kammergericht statt, denn die Beschwerde wurde ohne Abhilfeprüfung unmittelbar an das Beschwerdegericht weitergeleitet;289 ein nach § 118 GBO Anm. 5 c aa); Dernburg/Hinrichs, Hypothekenrecht I, S. 147; Mathis, Preußische Grundbuchgesetze, § 9 EEG Anm. 4, §§ 20–24 GBO Anm. 4 (S. 113); Willenbücher, Preußisches Grundbuchrecht, §§ 20–24 GBO Anm. 5 (S. 164). 288 KGJ 3, 83, 85.

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Satz 1 prGBO mögliches „Verlangen des Gläubigers“ zur Wiedereintragung hatte nur die Bedeutung einer Anregung des Amtsverfahrens.290 (b) Änderungen von Amts wegen, § 118 prGBO § 118 prGBO: Eine aus Versehen des Grundbuchamts gelöschte oder bei Ab- und Umschreibung nicht übertragene Post ist auf Verlangen des Gläubigers oder von Amtswegen mit ihrem früheren Vorrecht wieder einzutragen. Diese Wiedereintragung wirkt jedoch nicht zum Nachtheil Derjenigen, die nach der Löschung Rechte an dem Grundstück oder auf eine der gelöschten gleich- oder nachstehenden Post in redlichem Glauben erworben haben.

Hintergrund bzw. dogmatische Rechtfertigung für die Möglichkeit, von Amts wegen die eigene Entscheidung zu ändern, war die fehlende Rechtskraft der Verfügungen in nichtstreitigen Angelegenheiten, wie sie insbesondere Grundbuchsachen darstellten (und auch heute darstellen). Für solche Entscheidungen (Verfügungen) galt nach Dernburg291, daß sie [. . .] zufolge später gewonnener besserer Einsicht von dem Verfügenden auch ohne Antrag wieder aufgehoben werden können, solange nicht Dritte auf Grund derselben Rechte erworben haben, was etwa in Folge einer im Grundbuch erfolgten Eintragung, oder der Genehmigung eines Geschäfts durch den Vormundschaftsrichter eintreten kann.

(aa) Wiedereintragung und Löschung Nach § 118 Satz 1 prGBO konnte eine zu Unrecht292 gelöschte oder nicht mitübertragene Post auf Verlangen293 des Rechtsinhabers oder von 289 Turnau, GBO, § 33 Anm. 13 lit. a (S. 84); Willenbücher, Preußisches Grundbuchrecht, §§ 20–24 Anm. 5. Z. T. gab es in bestimmten Gebieten Sonderregelungen über Verfahren bei Einlegung von Beschwerden (Turnau a. a. O.), auf die hier nicht im einzelnen eingegangen werden kann. Nach KGJ 2, 5 war das Landgericht nicht befugt, im Fall der Beschwerde dem Amtsgericht eine nochmalige Prüfung aufzugeben, d.h., es bestand keine Abhilfepflicht für das Grundbuchamt. Abweichend war später im Geltungsbereich des Rheinischen Rechts nach § 21 des Gesetzes vom 12. April 1888 (GS S. 52) gegen Verfügungen des Grundbuchrichters die Beschwerde nach Maßgabe §§ 532–538 CPO statthaft, folglich bestand auch die Abhilfepflicht nach § 534 CPO (Normtext S. 112). Dernburg/Hinrichs, Hypothekenrecht I, S. 148, hielten jedoch den Grundbuchrichter immerhin für befugt, einer Beschwerde abzuhelfen. 290 KGJ 8, 120, 122; Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, § 118 GBO Anm. 5 (S. 443); Mathis, Preußische Grundbuchgesetze, § 118 GBO Anm. 2. 291 Dernburg, Privatrecht I, S. 291.

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Amts wegen wiedereingetragen werden. Diese Wiedereintragung wirkte zwar nach Satz 2 der Norm nicht zu Lasten Dritter, die später ein Grundstücksrecht oder ein Recht an einer gleich- oder nachstehenden Post erworben hatten. Gleichwohl erfolgte aber die Wiedereintragung ohne Prüfung, ob ein solcher Fall vorlag, denn dem jeweiligen Rangprätendenten blieb es überlassen, die Sache klageweise einer Klärung zuzuführen.294 Anders war dies nach verbreiteter Auffassung allerdings, wenn das Eigentum – natürlich nur im Wege der Einzelrechtsnachfolge – gewechselt hatte; der neue Eigentümer mußte der Wiedereintragung zustimmen und der Gläubiger, dessen Recht gelöscht wurde, hatte im Klagewege vorzugehen (mit Erfolg jedoch nur im Fall der Bösgläubigkeit).295 Turnau und Strecker vertraten demgegenüber die Ansicht, die Wiedereintragung sei auch in diesem Fall uneingeschränkt zulässig, der neue Eigentümer müsse seinerseits im Wege der Klage gegen den erneut eingetragenen Berechtigten vorgehen, um die Löschung von dessen (wiedereingetragenem) Recht zu erwirken.296 Das war zum einen konsequent, verglichen mit dem geschilderten Vorgehen bei möglicher Konkurrenz anderer beschränkter dinglicher Rechte, und zum 292 Das Gesetz nannte „aus Versehen“ gelöschte Rechte (siehe oben im Text). Während Willenbücher in der Erstauflage seines Kommentars (Preußisches Grundbuchrecht, Berlin 1882, § 118 GBO Anm. 1a) für die Anwendung der Norm auch im Fall vorgelegter fehlerhafter Urkunden plädierte, nahm er davon jedoch zu Recht Abstand, Willenbücher, Preußisches Grundbuchrecht, § 118 GBO Anm. 1 (S. 264). Nicht nur, daß die herangezogene Entscheidung RGZ 1, 168, 170, sich an der entscheidenden Stelle explizit auf ALR I 20 §§ 524, 526 bezog, sondern der im Gegensatz zum früheren Recht abweichende Wortlaut „aus Versehen“ statt „zur Ungebühr“ (Hyp-O II § 285, ALR I 20 § 526) sprach eine deutliche Sprache. 293 Dieses Verlangen war eine bloße Anregung, das Amtsverfahren durchzuführen, wurde hingegen nicht als Antrag i. S. d. §§ 30 ff. prGBO verstanden, oben Fn. 290. 294 KGJ 2, 163, 164 f.; Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, § 118 GBO Anm. 4 (S. 443); Bahlmann, Preußisches Grundbuchrecht, § 118 GBO Anm. 2; Turnau, GBO, § 118 Anm. 6 (S. 572); Willenbücher, Preußisches Grundbuchrecht, § 118 GBO Anm. 3 (S. 264). Der Grundbuchrichter war folglich zwar nicht verpflichtet, Wirksamkeit und Rangordnung der Rechte durch Verhandlung mit den Beteiligten festzustellen, nach Ansicht Bahlmanns, Preußisches Grundbuchrecht, § 118 GBO Anm. 2, war es ihm aber möglich, derartige Verhandlungen einzuleiten. 295 KGJ 5, 144, 149 f.; 189, 190 f.; 192, 196 f.; RGZ 5, 288, 292; Willenbücher, Preußisches Grundbuchrecht, § 118 GBO Anm. 3 (S. 265). Vgl. auch schon KGJ 3, 146, 147, für den Fall der Anwendung des § 118 auf andere Eintragungen als Löschungen (dazu sogleich im Text). 296 Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, § 118 GBO Anm. 4 (S. 443); Turnau, GBO, § 118 Anm. 6, 9 (S. 574). Ebenso Bahlmann, Preußisches Grundbuchrecht, § 118 GBO Anm. 2, allerdings ohne auf die Entscheidungen des KG (Fn. 295) einzugehen.

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anderen berücksichtigte es den Gesetzeswortlaut des § 118 Satz 2 prGBO, der (nur) anordnete, daß die Wiedereintragung gegenüber Redlichgläubigen nicht wirke, also für die Einschreibung insoweit gerade nicht differenzierte. Des weiteren fand eine derartige Unterscheidung, die es im Gesetzesentwurf297 noch gegeben hatte, gerade nicht Eingang in das Gesetz.298 Interessant an dieser Rechtslage ist, daß ein Beschwerdeführer nach § 24 Abs. 2 prGBO mit seinem Rechtsmittel in solchen Fällen erfolglos blieb (siehe oben), jedoch eine (Wieder-)Eintragung von Amts wegen zwar ohne Wirkung gegen den Redlichen, aber dennoch möglich war. Die fehlende Wirkung gegen denjenigen, der zwischenzeitlich redlich das Eigentum (lastenfrei), das Vorrecht oder ein Recht an einem (eigentlich) nachrangigen Recht erworben hatte, war eine deutliche Vereinfachung zum vorherigen Rechtszustand, der nur dann die Wiedereintragung gestattete, wenn kein derartiger redlicher Erwerb stattgefunden hatte.299 Der Grundbuchrichter konnte nun gemäß § 118 Satz 1 GBO ohne jegliche nähere Prüfung eines hindernden Dritterwerbs das zu Unrecht gelöschte Recht wiedereintragen.300 Zunächst legte man § 118 Satz 1 prGBO in Literatur und Rechtsprechung extensiv aus und ließ auch die Rückgängigmachung anderer Eintragungen als Löschungen zu.301 In der Praxis war dies möglicherweise jedoch nicht so verbreitet, denn Paul Wolffs Mustersammlung (in der letzten Auflage vor der sogleich erwähnten Entscheidung des Kammergerichts) für Grundbuchsachen enthält weder ein Eintragungsmuster für eine derartige Rückgängigmachung nach § 118 Satz 1 prGBO, also (v. a.) eine Löschung302, noch führte er solche Löschungen als Beispiele für von Amts wegen vorzuneh297

§ 119 Satz 1 der Regierungsvorlage (Werner, Materialien I, S. 73; siehe auch Werner, Materialien II, S. 158, mit einem Verweis auf ALR I 20 §§ 527–530 und die in Fn. 163 a. E. genannte Entscheidung des Ober-Tribunals): Die Wiedereintragung irrig gelöschter Posten kann der Grundbuchrichter von Amtswegen oder auf Antrag des Gläubigers bewirken, wenn nicht das Grundstück inzwischen auf einen neuen Sondernachfolger übergegangen, oder eine neue Post eingetragen, oder bei einer der gelöschten Post nachstehenden Hypothek in dem Grundbuch eine Abtretung oder Verpfändung eingetragen ist. 298 Darauf verweisen auch Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, § 118 GBO Anm. 4 (S. 443); Turnau, GBO, § 118 Anm. 9 (S. 574). 299 Näheres dazu oben b) dd) (1), S. 78. 300 Damit korrespondierte, daß der redliche Erwerb eines Rechts an einem eingetragenen Recht (insbesondere durch Abtretung oder Verpfändung) nun nicht mehr (vgl. ALR I 20 § 529, oben Fn. 166) die Eintragung voraussetzte, Achilles, Hypothekenrecht ALR/EEG, S. 162 f. Anm. 64; Turnau, GBO, § 118 Anm. 3 (S. 570). 301 KGJ 3, 146, 147; Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, § 118 GBO Anm. 3 (S. 442); Mathis, Preußische Grundbuchgesetze, § 118 GBO Anm. 1 (S. 204); Turnau, GBO, § 118 Anm. 8 (S. 572); Willenbücher, Preußisches Grundbuchrecht, § 118 GBO Anm. 2; siehe auch RGZ 4, 324, 327. 302 P. Wolff, Verfügungen in Grundbuchsachen5, S. 169 ff.

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mende Löschungen303 an.304 1884 änderte das Kammergericht seine Sichtweise.305 Diese Änderung soll auf einer Bemerkung Rocholls306 aus dem vorhergehenden Jahr beruhen;307 das Kammergericht erwähnt den Beitrag Rocholls jedoch (zumindest in der veröffentlichten Fassung) nicht. Wegen des engen Wortlauts der Norm befand das Kammergericht seit 1884 mehrfach, daß die Anwendung des § 118 Satz 1 prGBO auf die Fälle von Löschungen zu beschränken sei und daß es aufgrund des umfassenden Beschwerderechts nach § 24 prGBO kein Bedürfnis für die bisher vorgenommene Auslegung gebe.308 Die Literatur schloß sich dem nicht ungeteilt an.309 In den Motiven zur GBO wird an § 118 prGBO kritisiert, er leide an einer „gewissen Unbestimmtheit“.310 Zur Frage, was unter „Versehen“ zu verstehen sei, findet sich kaum etwas. Einzelnen Entscheidungen des Kammergerichts läßt sich entnehmen, daß § 118 prGBO nicht nur ein Vorgehen im Fall von Versehen im engeren Sinne zulasse, sondern auch im Fall fehlerhafter rechtlicher Beurteilung.311 Geht man vom Wortlaut „VerP. Wolff, Verfügungen in Grundbuchsachen5, S. 167 ff. Wie bereits oben Fn. 178, 201 und 215 erwähnt, schwieg P. Wolff in der Ausgabe aus der Zeit der Geltung des ALR und der Hyp-O völlig zum Problemfeld der zu Unrecht erfolgten Eintragungen und Löschungen. Ein echter Rückschluß auf das Verfahren in der Praxis ist demzufolge nicht möglich. 305 KGJ 5, 189, 191. 306 Rocholl, Rechtsfälle, S. 210. 307 Willenbücher, Preußisches Grundbuchrecht, § 118 GBO Anm. 2. 308 KGJ 5, 189, 191; 6, 147, 148; 8, 120, 122 f.; fragwürdig aber wieder KGJ 12, 79, 81. 309 Zustimmend wohl Turnau, GBO, § 118 Anm. 8 (S. 573); ablehnend Achilles/ Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, § 118 GBO Anm. 3 (S. 442); Mathis, Preußische Grundbuchgesetze, § 118 GBO Anm. 1 (S. 204 f.); Willenbücher, Preußisches Grundbuchrecht, § 118 GBO Anm. 2. Dernburg, Privatrecht I, S. 454 (Fn. 1), 464, sprach sich für die extensive Auslegung aus, allerdings ohne die Judikate des KG zu erwähnen. Bahlmann, Preußisches Grundbuchrecht, § 30 GBO Anm. 4, sprach sich dagegen aus, aber ebenfalls ohne näher auf die Diskussion einzugehen (siehe auch Fn. 296). 310 Mot. GBO, S. 94; siehe auch unten B. I. 2. b) bb) (1) (b) (aa), S. 158. 311 Vgl. z. B. KGJ 3, 178 ff. Siehe auch Turnau, GBO, § 118 Anm. 5: Wird ein in der Beschwerdeinstanz ergangener Beschluß des Landgerichts, in dessen Ausführung eine Löschung angeordnet ist, vom Kammergericht aufgehoben und die Sache zur nochmaligen Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, so hat damit die Löschung jede rechtliche Grundlage verloren und ist gleichzeitig die Wiederherstellung des früheren Zustandes des GBuchs durch Wiedereintragung der für jetzt zur Ungebühr gelöschten Post anzuordnen (KG. v. 28.5. und 15.9.83, JohK. 6 S. 134). Die genannten Entscheidungen sind aber a. a. O. (KGJ 6, 134) nicht abgedruckt. Der Entscheidung RGZ 39, 234, 236 kann dazu nichts entnommen werden, da das Reichsgericht die Anwendbarkeit der Norm ablehnte, weil die Löschung aus der Sicht des Grundbuchamts nicht fehlerhaft war. 303 304

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sehen“312 und insbesondere vom erwähnten Fall der Nichtübertragung aus, so scheint die Norm allerdings nur in Fällen der Unachtsamkeit, des Vergessens oder bei internen Fehlern (Mißverständnisse zwischen Grundbuchrichter und Schreiber) anwendbar, und nicht im Fall einer unzutreffenden juristischen Würdigung. Für die unmittelbare Löschung mag man insoweit schon Zweifel haben.313 Und bei der im vorigen Absatz angesprochenen Rückgängigmachung geht es aber typischerweise nicht um einfache Versehen, sondern um Rechtsanwendungsfehler. Soweit ersichtlich, wurde die Fragestellung nicht näher problematisiert. Insbesondere wegen des offenen Streits in bezug auf die Möglichkeit der Anwendung des § 118 prGBO auf andere Eintragungen als Löschungen kann hierzu kein abschließendes Ergebnis formuliert werden. Die Aussage in KGJ 3, 178 ff. allein scheint mangels einer Rezeption nicht hinreichend für die Aussage, ein Versehen im Sinne der Norm habe stets auch Rechtsfehler umfaßt, die dem Grundbuchrichter unterlaufen sind.314 Eine nichtige Eintragung, d.i. eine solche, die „unverständlich ist, oder gar nicht in das Grundbuch gehört oder sonst gegen die wesentlichen auf die Form der Eintragungen sich beziehenden Vorschriften verstößt“315, hatte keine rechtliche Wirkung und konnte deshalb von Amts wegen entfernt werden.316 Das ist vergleichbar mit der heutigen Amtslöschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO und der (Amts-)Löschung bei unwirksamen Eintragungen317.

312 Hinzuweisen ist darauf, daß Güthe/Triebel, § 53 Rn. 3, 6, 9, auch für das geltende Recht bei diesem Begriff blieben und darunter (nun notwendigerweise) auch Rechtsanwendungsfehler faßten. 313 Um einen solchen Fall ging es z. B. auch in KGJ 3, 178 ff. (Fn. 311). 314 Der Leitsatz lautete (Hervorhebung im Original): Eine Ermächtigung zu Löschungs-Bewilligungen und Anträgen enthaltende Generalvollmacht berechtigt den Bevollmächtigten nicht, die Löschung auf seinem Grundstück für den Machtgeber eingetragener Rechte zu beantragen [und zu bewilligen]. Der Grundbuchrichter begeht ein Versehen, wenn er auf Grund eines derartigen Antrags [und einer derartigen Bewilligung] eine Löschung bewirkt.“ 315 Dernburg, Privatrecht I, S. 463. 316 Dernburg, Privatrecht I, S. 463 mit Verweis auf den Rechtsgedanken der §§ 97, 98 prGBO; siehe auch Dernburg/Hinrichs, Hypothekenrecht I, S. 140. 317 Auch aus anderen Gründen als inhaltlicher Unzulässigkeit unwirksame Eintragungen sind nach h. M. von Amts wegen zu löschen: Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 110; Demharter, § 53 Rn. 1; Meikel/Ebeling, § 44 Rn. 45; Bauer/von Oefele/ Meincke, § 53 Rn. 15; KEHE/Munzig, Einl. B Rn. 51 mit Rn. 45; Meikel/Streck, § 53 Rn. 10 a. E.; tlw. a. A. Lutter, AcP 164 (1964), 122, 155; siehe dazu im Systematischen Teil sub B. I. 1. a), S. 223 ff., und C. II, S. 420 ff.

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(bb) Amtsvormerkung Anstelle der Rückgängigmachung der Eintragung schlugen Teile der Literatur einen anderen Weg vor. Es sollte im Fall „versehentlicher Eintragungen“ statt dessen eine „Vormerkung“ von Amts wegen eingetragen werden, damit „den aus Versehen möglicher Weise entstehenden Nachtheilen vorgebeugt wird.“318 Dernburg, auf den sich Bahlmann beruft319, hielt in dem Fall, daß möglicherweise ein Dritterwerb des zu Unrecht eingetragenen Rechts kraft öffentlichen Glaubens stattgefunden hatte, anstelle der nun ausgeschlossenen Entfernung der Eintragung die Einschreibung einer „Vormerkung“ für zulässig.320 Beide rekurrieren auf den bereits erwähnten321 Beitrag Möbius’ aus dem Jahre 1854, also vor dem EEG und der prGBO. Die Erwägungen Möbius’ ließen sich auch auf das neue Recht übertragen; dessen Bezugnahme auf das Legalitätsprinzip konnte ebenfalls Bestand haben, denn das Prinzip wurde durch § 46 Abs. 2 prGBO nur im Hinblick auf die Prüfungskompetenz hinsichtlich der schuldrechtlichen Beziehungen der Parteien zueinander beschnitten. Die Fortführung der bisherigen Praxis lag also zunächst einmal nahe. Bei dem von Dernburg geschilderten Beispiel muß man zwar wegen des bereits stattgefundenen Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens und der damit verbundenen, gerade nicht mehr vorliegenden Grundbuchunrichtigkeit Zweifel haben, aber die Kritik von Achilles/Strekker, der Begriff der Vormerkung sei „nicht korrekt“,322 geht jedenfalls fehl. Aus heutiger Sicht handelt es sich um die Eintragung eines Widerspruchs, den es begrifflich nur für den Fall der Grundbuchunrichtigkeit bei einer Hypothek oder Grundschuld gab (§ 60 EEG323). Aber § 8 EEG sah freilich die Eintragung einer Vormerkung auch für solche Fälle vor, daß ein Eigentumserwerb außerhalb des Grundbuchs stattgefunden hatte. Des weiteren ließ § 9 Abs. 3 EEG die Eintragung einer Vormerkung, die einen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens nach § 9 Abs. 2 EEG verhindern sollte, im Fall einer materiellrechtlichen Anfechtung des Eigentumsübergangs zu. Die Eintragung erfolgte aufgrund eines Ersuchens des Prozeßrichters;324 hier ging es um beides, einen Widerspruch sowie eine Vormerkung im heutigen 318

Bahlmann, Preußisches Grundbuchrecht, § 30 GBO Anm. 4 m. N. Dernburg hat diese Ansicht seit der ersten Auflage 1872 vertreten, vgl. auch Johow, Begründung GBO-VE I, S. 118 Fn. 1. 320 Dernburg, Privatrecht I, S. 464 Fn. 6. 321 Oben sub b) dd) (3), S. 82. 322 Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, § 118 GBO Anm. 3 a. E. (S. 442). 323 Normtext und weiteres unten Fn. 334. 324 Insbes. § 9 Abs. 3 EEG, Normtext oben (4), S. 90. Förster, Preußisches Grundbuchrecht, S. 59, betonte ausdrücklich, daß die Vormerkung nur aufgrund eines richterlichen Ersuchens eingetragen werden könne. 319

II. Die Entstehung des neuzeitlichen Grundbuchwesens

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Sinne, denn die Anfechtung nach § 9 Abs. 1 EEG betraf sowohl den Fall der Unwirksamkeit des Eigentumserwerbs als auch den Fall der Kondiktion des Eigentums.325 Jedenfalls war die Sachlage, bei der heute der Anspruch nach § 894 BGB interimistisch durch einen Widerspruch gesichert werden kann, von § 8 und § 9 Abs. 3 EEG umfaßt (mit Ausnahme des in der lex specialis des § 60 EEG geregelten Falles). Die Rechtsfigur der in den genannten Normen behandelten Vormerkung traf demnach die Problemgestaltung. Das Kammergericht hatte jedoch in einem Fall im Jahre 1885 – also deutlich nach der ersten Publikation der Vorschläge Dernburgs und Bahlmanns –, der Anlaß für das beschriebene, dem § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO ähnliche Vorgehen bot, darauf verwiesen, daß die Beteiligten im Rechts-, also Prozeßwege vorgehen mögen und daß der Prozeßrichter über die mögliche Eintragung einer Vormerkung zu befinden habe.326 Ferner findet man in Paul Wolffs Mustersammlung keinen Vorschlag für eine derartige Vormerkung oder einen wie auch immer zu benennenden Vermerk,327 was beides den Schluß nahelegt, daß sich Dernburg und Bahlmann (sowie auch Möbius) mit ihrer Idee in der Praxis nicht durchzusetzen vermochten. (c) Die Klage auf Berichtigung nach § 9 Abs. 1 EEG und die Besonderheiten der §§ 60, 63 EEG Es ist noch kurz auf die materiellrechtlichen Fragen einzugehen, die sich stellen, wenn das Grundbuch unrichtig ist. Einzelheiten können dahinstehen, da vorliegend die soeben erörterten grundbuchverfahrensrechtlichen Mittel den Untersuchungsgegenstand bilden. Im Fall der Grundbuchunrichtigkeit konnte der wahre Eigentümer nach § 9 Abs. 1 EEG seine Eintragung im Klagewege erreichen.328 Eine freiwillige Berichtigung war als solche nicht 325

Rocholl, Rechtsfälle, S. 220 f.; Achilles/Strecker, Grundeigenthum und Hypothekenrecht4, § 9 Abs. 1 EEG Anm. 1 b (S. 67); Dernburg/Hinrichs, Hypothekenrecht I, S. 367; Förster/Eccius, Privatrecht III, S. 272 ff. 326 KGJ 6, 147, 149. 327 Vgl. insbesondere den fünften Abschnitt, der von der „Eintragung von Vormerkungen, Vermerken und Arresten, und Umschreibung von Vormerkungen in Hypotheken“ (5. Aufl.) bzw. von der „Eintragung von Vormerkungen, Vermerken und Beschränkungen des Verfügungsrechts über das Grundstück oder ein eingetragenes Recht, sowie Umschreibung von Vormerkungen in Hypotheken“ (7. Aufl.) handelt, P. Wolff, Verfügungen in Grundbuchsachen5, S. 106 ff.; ders., Verfügungen in Grundbuchsachen7, S. 127 ff. 328 Turnau, GBO, § 72 GBO zu § 9 EEG Anm. 1 (S. 279), § 9 EEG Anm. 3 (S. 654 f.); Willenbücher, Preußisches Grundbuchrecht, § 9 EEG Anm. 1; Grolle, Eintragungsbewilligung, S. 60 ff.; siehe auch Fn. 325. Die Klage nach § 9 EEG war aber umfassend: Mit ihr konnten auch bloß schuldrechtliche Begehren auf Änderung der Eintragung durchgesetzt werden, vgl. oben Fn. 325, siehe auch Goldmann, Grundbuchberichtigung, S. 9 f.

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Historischer Teil, A. Geschichte des Grundbuchs

möglich, vielmehr konnte nur eine Wiedereintragung des wahren Eigentümers im Wege der Auflassung durch den formal Legitimierten erfolgen;329 die Klage lautete hingegen gerade nicht auf Auflassung, da der Eingetragene ja nicht Eigentümer war, eine Eigentumsübertragung also gar nicht in Rede stand, sondern auf Anerkennung der Nichtigkeit durch den Eingetragenen oder auf Nichtigerklärung der Eintragung gegenüber dem Kläger.330 Wenn der Eigentümer auf die Hypothek oder Grundschuld gezahlt hatte, so erwarb er nach allgemeiner Ansicht das Recht.331 Nach § 63 EEG konnte der Eigentümer sodann vom Eingetragenen verlangen, „entweder Quittung oder Löschungsbewilligung zu ertheilen, oder die Post ohne Gewährleistung abzutreten.“ Da der Rechtsübergang aber bereits stattgefunden hatte, konnte es sich rechtlich nicht um eine echte Abtretung handeln.332 Die Norm regelte also den Anspruch auf eine Berichtigungsbewilligung, wenngleich das seinerzeit niemand so nannte.333 Bestand eine Hypothek nicht, so konnte der Eigentümer gegen den Eingetragenen in extensiver Auslegung des § 60 EEG auf Löschung klagen (sog. Eigentumsfreiheitsklage).334 Daraus ließe sich schließen, auch hier habe der zu Unrecht Eingetragene eine Berichtigungsbewilligung abgeben können – soweit ersicht329

Turnau, GBO, § 9 EEG Anm. 5 a (S. 656). Förster/Eccius, Privatrecht III, S. 275 f.; Turnau, GBO, § 72 GBO zu § 9 EEG Anm. 1 (S. 279), § 9 EEG Anm. 3 (S. 654 f.); Willenbücher, Preußisches Grundbuchrecht, § 9 EEG Anm. 1; Grolle, Eintragungsbewilligung, S. 61. Es überrascht allerdings ein wenig, daß trotz des dinglichen Charakters der Klage nur die Nichtigkeit „dem Kläger gegenüber“ festgestellt werden sollte. 331 Entscheidungen des Ober-Tribunals Band 81, S. 30, 34; RGZ 2, 206, 207; Dernburg, Privatrecht I, S. 850 ff.; Förster/Eccius, Privatrecht III, S. 619 ff.; Willenbücher, Preußisches Grundbuchrecht, §§ 63–67 Anm. II 2; Grolle, Eintragungsbewilligung, S. 62. Die Entscheidung RGZ 3, 266 ff. ist widersprüchlich: Während das Reichsgericht auf S. 268 ausführt, „daß nicht bloß Zahlung, sondern jede andere Tilgung [. . .] zu dieser Eigenthümerhypothek berechtigen“, sagt er auf S. 269, daß der Eigentümer die Hypothek (erst) erwerbe, wenn er „diese Forderung bezahlt oder sonst tilgt und von dem bisherigen Hypothekengläubiger Cession oder Quittung oder Löschungsbewilligung erlangt hat“ (Hervorhebung nicht im Original) – die Verbindung mit dem „und“ dürfte wohl nicht ernst gemeint sein, denn sollte nach Ansicht des I. Hilfssenats wirklich erst die Erteilung einer Quittung für den Rechtsübergang gesorgt haben? 332 Daß das Gesetz nicht ausdrücklich den Übergang der Hypothek oder Grundschuld auf den Eigentümer infolge der Tilgung aussprach (anders noch § 68 des Gesetzes, betreffend die Einführung von Grund- und Hypothekenbüchern und die Verpfändung von Seeschiffen in Neuvorpommern und Rügen, vom 21. März 1868), lag wohl an der eingeschränkten Stellung des Eigentümers als Inhaber der Hypothek oder Grundschuld, vgl. Förster/Eccius, Privatrecht III, S. 615 f. 333 Goldmann, Grundbuchberichtigung, S. 11 f.; Grolle, Eintragungsbewilligung, S. 63. 330

II. Die Entstehung des neuzeitlichen Grundbuchwesens

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lich, finden sich jedoch in der zeitgenössischen Literatur derartige Überlegungen nicht.

3. Sonstige Grundbuch- und Hypothekenbuchsysteme sowie Transkriptions- und Inskriptionssystem Das rheinisch-französische Transkriptions- und Inskriptionssystem, das in Teilen der preußischen Rheinprovinz (OLG-Bezirk Köln), in der bayerischen Pfalz, der hessischen Provinz Rheinhessen, Elsaß-Lothringen, Baden und Birkenfeld galt,335 befand Johow wegen des gänzlich fehlenden öffentlichen Glaubens und der Unabhängigkeit jeglichen Rechtserwerbs von der Eintragung für ungeeignet, bei der Schaffung des Reichsrechts Berücksichtigung zu finden.336 Eine nähere Darstellung hierzu unterbleibt schon aufgrund dieser Bedeutungslosigkeit im vorliegenden Zusammenhang. Wegen des überragenden Einflusses des preußischen Rechts auf die spätere reichsrechtliche Regelung des Untersuchungsgegenstandes bedarf es aber auch keiner Betrachtung der Grundbuch- und Hypothekenbuchsysteme der übrigen Länder.337

334

Förster/Eccius, Privatrecht III, S. 609. § 60 EEG lautete nur: Weigert der Gläubiger die Bewilligung der Löschung, so bleibt dem Eigenthümer überlassen, zugleich mit der Klage gegen den Gläubiger bei dem Prozeßgericht den Antrag zu begründen, das Grundbuchamt zu ersuchen, daß bei der Hypothek oder Grundschuld Widerspruch gegen weitere Verfügungen des Gläubigers vermerkt werde. 335 Johow, Begründung Sachenrecht, S. 115. 336 Johow, Begründung Sachenrecht, S. 162 ff. 337 Vgl. dazu Johow, Begründung Sachenrecht, S. 121 ff. m. w. N.

B. Das Grundbuchrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs vom 18. August 1896 und der Grundbuchordnung vom 24. März 1897 I. Die Erste Kommission 1. Kurzdarstellung des Verlaufs bis zu den Entwürfen vom Dezember 1887 (BGB-E I) und vom Oktober 1888 (GBO-E I) Die Erste Kommission, eingesetzt durch einen Bundesratsbeschluß vom 2. Juli 1874, sollte fünf Teilentwürfe fertigen, entsprechend der Gliederung des heutigen BGB in fünf Bücher. Der Teilentwurf des Sachenrechts, der allein hier von Interesse ist, wurde 1880 fertiggestellt. Die zugehörige Begründung umfaßt drei Bände, deren Inhalt aufgrund der Ausführlichkeit für das Verständnis des heutigen Rechts von hohem Interesse ist. Der Teilentwurf des Sachenrechts enthielt nicht nur materiellrechtliche, sondern auch formellrechtliche Normen. Zu diesem Entwurf wurde eine Grundbuchordnung geschaffen; die Arbeiten dazu dauerten bis zum Jahre 1883 (GBO-VE I). Ebenfalls geschaffen wurde ein Entwurf für ein Gesetz über das Verfahren in Vormundschaftssachen etc. (FGG-VE I von 1881), ein Vorläufer des FGG. Die Erste Kommission begann im Oktober 1881 mit den Hauptberatungen, obwohl nicht alle Teilentwürfe vollendet waren.1 Am Ende dieser Beratungen stand die Zusammenführung der Teilentwürfe zum BGB-E I, der im Dezember 1887 fertiggestellt war und an den Bundesrat gesandt wurde.2 Der Sachenrechtsredaktor Johow legte in Juni 1888 den GBO-VE II vor, der eine auf den Ergebnissen der Beratungen zum BGB-E I beruhende Modifikation des GBO-VE I darstellte; er wurde vom 4. Juni bis 20. Oktober 1888 von der Ersten Kommission beraten. Im November 1888 leitet die Kommission den daraus resultierenden GBO-E I dem Bundesrat zu. Planck legte ebenfalls einen zweiten Entwurf für ein – jetzt allgemeines – Gesetz für die Angelegenheiten der nichtstreitigen Rechtspflege vor (FGG-VE II von 1888). Bevor Johow mit der Ausarbeitung des Teilentwurfs begann, legte er der Kommission 1874/75 einen Vorentwurf zum Sachenrecht vor, in dem er bestimmte Weichenstellungen vorschlug. In der Beratung darüber einigte sich 1 2

Schubert, Entstehung, S. 25. Schubert, Entstehung, S. 34.

I. Die Erste Kommission

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die Kommission u. a. darauf, daß dem preußischen Vorbild eines Grundbuchsystems zu folgen sei.3 Man beschloß auch, den Eigentumswechsel im Fall der Veräußerung unter Lebenden nur durch Auflassung4 und Eintragung zuzulassen.5 Ferner billigte man die grundsätzliche Möglichkeit des 3

Prot. der Sitzung vom 13.10.1875, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 68: Nach ausführlichen und eingehenden Besprechungen wurde zunächst einstimmig die Annahme des sowohl den Vorschlägen des Herrn Referenten, als denen des Herrn Ober-Tribunals-Direktor Dr. von Kuebel zu Grunde liegenden Grundbuch-Systems [. . .] beschlossen. Siehe dazu § 1 Abs. 1 des zweiten Titels des ersten Abschnitts des Vorentwurfs Johows zum Sachenrecht aus den Jahren 1874/75 für die Redaktorenkonferenz, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 5: Rechte an Grundstücken erlangen Rechtswirkung gegen Dritte, sofern das Gesetz nicht etwas anderes besonderes bestimmt, nur durch Eintragung im Grundbuche. Es ging also zunächst nur um die Drittwirkung, nicht die Entstehung inter partes; das ist dieselbe Regelung wie in § 12 Abs. 1 EEG, siehe oben A. II. 2. c) cc) (1), S. 84. Zum Eintragungsprinzip beachte ferner: Prot. der Sitzungen vom 20.9. und 5.10.1877, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 97 f., 100 (am 5.10.1877 wurde der Beschluß vom 20.9.1877 dahingehend geändert, daß auch für Grunddienstbarkeiten die Eintragung notwendig sei). Über die Eintragung als Voraussetzung des Erlöschens war damit jedoch keine Entscheidung getroffen: So sah nämlich nur § 415 Abs. 1 TE-Sachenrecht für die Hypothek das Erlöschen des Rechts die Eintragung als Voraussetzung an. Dienstbarkeiten sollten nach § 249 Abs. 1 TE-Sachenrecht durch Parteivereinbarung erlöschen, persönliche Dienstbarkeiten (beschränkte persönliche Dienstbarkeit und Nießbrauch) gemäß § 248 Abs. 1 auch durch den Tod der berechtigten Person (bei jur. Personen nach 50 Jahren), Grunddienstbarkeiten (bei denen nach § 250 TE-Sachenrecht stets auch die Nießbraucher und Hypothekare des herrschenden Grundstücks mitwirken mußten) nach § 249 Abs. 1 Alt. 1 i. V. m. § 248 Abs. 1 TE-Sachenrecht auch durch letztwilligen Verzicht und Reallasten gemäß § 363 i. V. m. § 249 TE-Sachenrecht nur durch Parteivereinbarung, während das Erbbaurecht nach § 230 Abs. 3 Satz 1 TE-Sachenrecht durch bloß einseitigen Verzicht gegenüber dem Eigentümer untergehen sollte. Sowohl bei Dienstbarkeiten als auch bei Erbbaurechten und Reallasten sollte natürlich auch bei zeitlicher Befristung das Recht mit Zeitablauf erlöschen (§§ 230 Abs. 1, 248 Abs. 1, 362 TE-Sachenrecht), bei den beiden letztgenannten Rechten war auch eine auflösende Bedingtheit möglich (§§ 230 Abs. 2, 362 TE-Sachenrecht). 4 Folgendermaßen definiert im Prot. der Sitzung vom 15.10.1875, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 69: Erklärungen des bisher eingetragenen Eigenthümers, daß er die Eintragung des neuen Erwerbers bewillige, und des letzteren, daß er diese Eintragung beantrage, ohne daß es erforderlich ist, daß das den Erklärungen zu Grunde liegende Geschäft deklarirt werde. 5 Prot. der Sitzung vom 15.10.1875, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 69 f. Johow, Begründung Sachenrecht, S. 189 ff. (zusammenfassend S. 193), gibt als dogmatische Erklärung an, daß die Eintragung nicht die Erwerbungsart (modus acquirendi) sei, sondern daß die Erklärung des Übertragungs-

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Historischer Teil, B. Das Grundbuchrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs

auf einer Grundbucheintragung beruhenden Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens.6 Damit war der Würfel wider eine formale Bestandskraft der Grundbucheintragung gefallen. Johow diskutierte später in der Begründung des Teilentwurfs zum Sachenrecht dennoch diese beiden Ausgestaltungsmöglichkeiten eines Grundbuchsystems und fand den Fehler des der formalen Bestandskraft zugrundeliegenden Verschweigungsprinzips zu Recht darin, daß es zunächst denjenigen schützt, der zu Unrecht eingetragen wird, und zwar auch dann, wenn er sich dessen bewußt ist, anstelle (nur) demjenigen Sicherheit zu gewähren, der vom Eingetragenen ein Recht erwerben möchte.7 Mehr als diesen Verkehrsschutz muß und darf man von einem Grundbuchsystem schließlich nicht fordern.

2. Einzelne Schritte Die Ausgestaltung des Grundstücksrechts im einzelnen ist für den Gegenstand der Untersuchung nicht mehr von näherem Interesse. Im Mittelpunkt stehen die verfahrensrechtlichen Fragen nach der Änderung unzutreffender Eintragungen und das diesbezügliche Beweisrecht; ausgespart bleiben die im Rahmen einstweiliger Anordnungen durch das Gericht der Beschwerde oder der weiteren Beschwerde möglichen Eintragungen,8 weil es sich dabei um keine endgültigen, verfahrensbeendenden Entscheidungen handelt. In materiellrechtlicher Hinsicht sind die Folgen einer Grundbuchunrichtigkeit kurz zu erörtern, namentlich also die Regelung des öffentlichen Glaubens, mögliche Sicherungen des wahren Berechtigten (heutiger Widerspruch) und der Grundbuchberichtigungsanspruch. Wir betrachten dabei die beiden Vorentwürfe Johows zur Grundbuchordnung sowie seinen Teilentwurf des Sachenrechts. Das Sachenrecht des BGB-E I (im Rahmen des geschilderten Umwillens des Eigentümers (auf S. 191 stellt er aber statt dessen auf die Einigung ab, deren Vertragscharakter die Kommission in der Sitzung vom 13.10.1875 bereits bejahte, vgl. das Prot., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 69 f.) in der Form der Eintragung erfolge. 6 Prot. der Sitzung vom 16.10.1875, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 70; siehe auch Prot. der Sitzungen vom 11. und 13.10.1876, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 90, 92. 7 Johow, Begründung Sachenrecht, S. 186; siehe auch Planck/Strecker, S. 15. 8 Die entsprechenden Normen sind § 33 Abs. 2 GBO-VE I/II i. V. m. § 535 Abs. 3 CPO; § 73 Abs. 2 GBO-E I; § 74 GBO-BR/RT; § 76 GBO 1897; § 76 Abs. 1, 2 GBO. Große Änderungen gab es ohnehin nicht: Während mit dem Verweis auf die CPO nur allgemein einstweilige Anordnungen zulässig sein sollten, wurde dies ab dem GBO-E I dahingehend spezifiziert, daß die Eintragung von Vermerken zum einstweiligen Schutz des Beschwerdeführers (Veräußerungsverbot oder „Vormerkung“, später Vormerkung oder Widerspruch) sollten angeordnet werden können.

I. Die Erste Kommission

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fangs) wird aber, obwohl vor Abfassung des GBO-VE II fertiggestellt, erst einleitend zu beschreiben sein, wenn wir zur Diskussion der Arbeiten der Ersten Kommission kommen. Dies ist sinnvoll, da für den GBO-VE II keine Begründung vorliegt, die eine unmittelbare Verknüpfung ermöglicht; zudem ist der BGB-E I ja gleichfalls ein Ergebnis der Kommissionsdiskussion, was dieses ein wenig anachronistische Vorgehen systematisch rechtfertigt.9 a) Vorentwürfe von Johow aa) Teilentwurf des Sachenrechts von 1880 und Entwurf einer Grundbuchordnung von 1883 (Erster Vorentwurf) Der TE-Sachenrecht enthielt formelle und materielle Regelungen; eine strenge Trennung zwischen materiellem Recht und Verfahrensrecht war nicht durchgeführt. Wie im preußischen Recht10 gab es keine Unterscheidung zwischen den Voraussetzungen für die Entstehung oder das Erlöschen eines Rechts und denjenigen für die Vornahme einer entsprechenden Eintragung. Der GBO-VE I stellte keine eigenen Erfordernisse auf, was der Antragsteller zur Begründung seines Begehrens vorzulegen habe. Die Notwendigkeit (und sogar deren Form, dazu unten im Text) einer Bewilligung des Berechtigten ergab sich aus dem TE-Sachenrecht (§ 3011).12 Für Johow war seinerzeit kein Grund ersichtlich, der eigenständige Forderungen des Verfahrensrechts erzwingen würde. Nach seiner Auffassung reichten die Bestimmungen des TE-Sachenrechts aus, weil das Grundbuchamt aufgrund des Legalitätsprinzips verpflichtet war, über die Einhaltung der dortigen Erfordernisse zu wachen.13 Hier zeigen sich wiederum die Einflüsse des sei9 Ferner ist, wie sub bb) dargestellt wird, dem GBO-VE II ohnehin nur wenig Neues für den Untersuchungsgegenstand zu entnehmen. 10 Siehe oben A. II. 2. c) cc) (2) und (3), S. 87 ff. 11 Siehe Fn. 301. 12 Dazu auch Grolle, Eintragungsbewilligung, S. 73 ff. 13 Johow, Begründung Sachenrecht, S. 179. Der Wortlaut des § 30 Abs. 1 TE-Sachenrecht (Fn. 301) läßt aufgrund der Formulierung „Eintragungen und Löschungen in dem Grundbuche erfolgen“ möglicherweise an eine formelle Eintragungsvoraussetzung denken, aber die in dieser Vorschrift geregelte Bewilligung wurde von Johow als materiellrechtliche Erklärung aufgefaßt (siehe nur a. a. O., S. 204, 276). Nach Johow sind für die Voraussetzungen der Löschung „im Allgemeinen die Vorschriften der §§. 30 ff. maßgebend“ (a. a. O., S. 335), die bloße Löschung im Grundbuch selbst habe – wie im preußischen Recht – keine Auswirkungen auf den Rechtsbestand (a. a. O., S. 334). Zuletzt zeigt noch § 46 Abs. 1 TE-Sachenrecht (Fn. 19) in aller Deutlichkeit, daß es sich bei § 30 TESachenrecht um eine rein materiellrechtliche Norm handelt, denn nur dann kann im Fall ihrer Verletzung Grundbuchunrichtigkeit eintreten.

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nerzeitigen preußischen Status quo.14 Gleiches gilt für § 54 Abs. 2 GBOVE I15, der dem § 46 Abs. 2 prGBO gleich bestimmte, daß das Grundbuchamt das der Bewilligung zugrundeliegende Rechtsgeschäft nicht zu prüfen habe; diese Norm wurde von der Ersten Kommission als selbstverständlich und damit überflüssig gestrichen.16 Das materielle Recht regelte in den §§ 24, 47 TE-Sachenrecht den rechtsgeschäftlichen17 Erwerb kraft öffentlichen Glaubens.18 § 24 Abs. 3 führte nur die Kenntnis als Hinderungsgrund an. Der Grundbuchberichtigungsanspruch wurde durch § 46 TE-Sachenrecht gewährt.19 Dabei fällt auf, daß nicht eine bestehende Grundbuchunrichtigkeit ausdrückliche Tatbestands14

Vgl. oben A. II. 2. c) cc) (3), S. 89. § 54 Abs. 2 GBO-VE I war wortgleich mit § 54 Abs. 3 GBO-VE II, der in Fn. 240 abgedruckt ist. 16 Prot. vom 25.6.1888, S. 13475, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 195. Johow, Begründung GBO-VE I, S. 199 ff., sah eine solche Norm noch für zweckmäßig an, weil es namentlich in Süddeutschland eben gerade anders war als in Preußen nach 1872 (dazu oben A. II. 2. c) cc) (3)) sowie in Hamburg, Lübeck und Mecklenburg (dazu oben A. II. 1. a)–c)). 17 § 24 Abs. 1 TE-Sachenrecht ließ nicht eindeutig erkennen, ob ein Erwerb im Wege der Zwangsvollstreckung ebenfalls geschützt war; auch Johow, Begründung Sachenrecht, S. 230 ff. schweigt hierzu. Klarheit herrschte insoweit in § 837 Abs. 1 BGB-E I, dazu unten b) aa), S. 138. 18 Norm des § 24 TE-Sachenrecht siehe unten (1), S. 112. § 47 TE-Sachenrecht lautete: Gegen einen Dritten, der nach der angegriffnen Einschreibung das Grundstück oder ein Recht an demselben erworben hat, kann ein Anspruch aus §. 46 [vgl. Fn. 19] nur geltend gemacht werden, wenn nach §. 24 die Berufung des Dritten auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs ausgeschlossen ist. 19 § 46 TE-Sachenrecht lautete: Soweit eine Entscheidung ohne eine der in den §§. 30, 35, und 36 bestimmten Voraussetzungen erfolgt oder die angenommene Voraussetzung ungültig ist, hat der Verletzte den Anspruch auf eine die Rechtsverletzung aufhebende neue Einschreibung. Wird das Konkursverfahren über das Vermögen des Verpflichteten eröffnet, so haftet diesem Anspruch auch die Konkursmasse, wenn die angegriffene Einschreibung der Voraussetzung ermangelt oder auf einer nichtigen Voraussetzung beruht. Der Anspruch auf Bewilligung einer neuen Einschreibung ist auch auf Grund des Rechtsgeschäfts zulässig, in dessen Veranlassung die angegriffene Einschreibung bewilligt worden ist. Dieser Norm kann man natürlich auch die Figur der Berichtigungsbewilligung entnehmen (unrichtig deshalb Grolle, Eintragungsbewilligung, S. 81 ff., 96), denn wenn nach Absatz 1 der „Anspruch auf eine die Rechtsverletzung aufhebende neue Einschreibung“ besteht, muß er auch freiwillig erfüllbar sein – eben durch Bewilligung der Eintragung. Hier liegt ein Unterschied zum preußischen Recht (§ 9 Abs. 1 EEG, vgl. oben A. II. 2. c) cc) (6) (c)), welches (allein) auf die klageweise Geltendmachung verwies. Zudem ist dies dem Absatz 3 der Norm zu entnehmen, die ausdrücklich von der Bewilligung spricht; wie die Begründung (Johow, Begründung 15

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voraussetzung war, sondern das Fehlen der Eintragungsvoraussetzungen (Bewilligung nach § 30, deren Ersetzung durch Urteil oder behördliches Ersuchen nach § 35 oder Vorlage des Erbscheins nach § 36). – Wegen des Charakters der Bewilligung als materiellrechtliche Erklärung führte ihr Fehlen natürlich ohne weiteres zur Grundbuchunrichtigkeit. – Damit waren nur Fälle der anfänglichen Unrichtigkeit erfaßt; auch Johow spricht nur solche Konstellationen an.20 Der bereits genannte § 47 TE-Sachenrecht schloß (natürlich) den Anspruch im Fall eines zwischenzeitlichen Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens aus. Der Grundbuchberichtigungsanspruch konnte nach § 37 Abs. 1 TE-Sachenrecht durch eine „Vormerkung“ – die nicht nur dingliche Rechte, sondern auch schuldrechtliche Ansprüche21 schützen sollte, und damit also Widerspruch und Vormerkung im heutigen Sinne darstellte – gesichert werden.22 § 37 Abs. 2 Satz 1 TE-Sachenrecht schloß den redlichen Erwerb nach § 24 TE-Sachenrecht aus, wenn der Grundbuchberichtigungsanspruch vorgemerkt wurde. Eingetragen werden sollte die Vormerkung nur aufgrund eines Ersuchens nach Erlaß einer einstweiligen Verfügung, § 38 TE-Sachenrecht.23 Dabei wurde das Bestehenbleiben des „Vormerkungs-Widerspruchs“ durch § 39 TE-Sachenrecht an die Klage auf Sachenrecht, S. 347 lit. c [simulierte und damit nichtige Bewilligung, was zur Unrichtigkeit führt]) zeigt, war dabei auch an den dinglichen Anspruch gedacht. 20 Johow, Begründung Sachenrecht, S. 342 ff. (besonders S. 342, erster Absatz, und S. 343, zweiter Absatz). 21 Vgl. dazu neben dem uneingeschränkten Wortlaut (Fn. 22) Johow, Begründung Sachenrecht, S. 304: Jede Vormerkung bezweckt die endgültige Einschreibung eines Rechts [d.i. der Fall des heutigen Widerspruchs] oder der [gemeint: die] Uebertragung, Beschränkung oder Aufhebung eines solchen [d.i. die Konstellation der heutigen Vormerkung]. Ihre Eintragung setzt ein Rechtsverhältniß voraus, welches einen Anspruch darauf begründet, daß die Einschreibung vollzogen werde. Das Rechtsverhältniß kann ein dingliches oder ein obligatorisches sein. Jenem gewährt die Vormerkung Schutz gegen die Gefahren aus dem öffentlichen Glauben, diesem gegen die Gefahren aus dem Eintragungsprinzip. Das dingliche Rechtsverhältniß erzeugt unmittelbar einen „Anspruch auf Eintragung“ [d.i. der Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 46 Abs. 1 TE-Sachenrecht], das obligatorische dagegen nur einen Anspruch auf Mitwirkung des Verpflichteten zur Vollendung der Rechtserwerbung durch das Grundbuch, d.i. „zur Bewilligung der Einschreibung“. 22 § 37 TE-Sachenrecht lautete: Zur Erhaltung des Anspruchs auf Einschreibung oder auf Bewilligung einer solchen kann eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden. Derjenige, gegen dessen Recht die Vormerkung gerichtet ist, kann über dasselbe zum Nachtheil des vorgemerkten Anspruchs nicht verfügen. Wird über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet, so verliert dadurch die Vormerkung ihre Wirksamkeit nicht. 23 § 38 TE-Sachenrecht lautete: Die Eintragung der Vormerkung erfolgt auf das Ersuchen des nach der Civilprozeßordnung zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständigen Gerichts.

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Grundbuchberichtigung gebunden, indem durch das Gericht der Hauptsache auf Antrag die Löschung anzuordnen war, wenn entweder die Klage nicht binnen einer bestimmten Frist erhoben oder wenn die Klage zurückgenommen oder abgewiesen wurde.24 Kommen wir zum bedeutsameren Verfahrensrecht: Im Fall der Löschung einer Hypothek bestimmte § 416 Abs. 1 TE-Sachenrecht, daß nur der Eigentümer den Antrag stellen kann und daß dieser Antrag die durch § 34 TE-Sachenrecht25 vorgeschriebene Form haben müsse.26 Begründet wurde dies mit der Möglichkeit des Erwerbs der Hypothek durch den Eigentümer.27 Die Norm verwischt wiederum die Grenze zwischen formellem und materiellem Recht; unklar ist ferner, ob sie sich auch auf Berichtigungen bezieht, wofür der Wortlaut freilich offen ist, die Begründung aber nicht ohne weiteres passend. Immerhin bildet diese Norm den Ursprung des § 27 GBO 1897. Vorab zu den nachträglich unrichtigen Eintragungen: § 42 Abs. 2 TE-Sachenrecht behandelte die Löschung eines Rechts, das auf die Lebenszeit eines Berechtigten beschränkt ist.28 Satz 1 gestattete die Löschung aufgrund des Todesnachweises. Für solche Rechte, bei denen rückständige Leistungen möglich sind, sollte nach Satz 2 die Löschung erst nach Ablauf eines Jahres und bei fehlender Eintragung eines Widerspruchs hiergegen möglich Das Gericht hat auf den Antrag der Partei das Grundbuchamt um Eintragung zu ersuchen, wenn ihm der vorzumerkende Anspruch glaubhaft gemacht ist. 24 § 39 TE-Sachenrecht lautete: Ist der Anspruch wegen der endgültigen Einschreibung noch nicht rechtshängig, so hat das für die Klage zuständige Gericht auf den Antrag desjenigen, gegen dessen eingetragenes Recht die Vormerkung gerichtet ist, dem Gegner eine Frist zur Erhebung der Klage zu bestimmen. Wird die Klage nicht innerhalb dieser Frist erhoben, oder wird die erhobene Klage zurückgenommen oder rechtskräftig abgewiesen, so hat das Gericht auf Antrag das Grundbuchamt um Löschung der Vormerkung zu ersuchen. 25 Normtext unten (2), S. 131. 26 § 416 Abs. 1 und 2 TE-Sachenrecht lauteten: Die Löschung erfolgt nur auf Antrag des eingetragenen Eigenthümers. Der Antrag unterliegt der Vorschrift des §. 34. 27 Johow, Begründung Sachenrecht, S. 1770. 28 § 42 TE-Sachenrecht lautete: Durch die Löschung einer Eintragung im Grundbuche wird die Eintragung dergestalt aufgehoben, daß sie als nicht mehr bestehend gilt. Ohne Löschungsbewilligung (§. 30 Abs. 1) werden Eintragungen, deren Wirksamkeit auf die Lebenszeit des Berechtigten beschränkt ist, gelöscht, wenn der Tod desselben durch eine öffentliche Urkunde nachgewiesen ist. Ist nach dem Inhalt der Eintragung ein Anspruch auf rückständige Leistungen möglich, so kann die Löschung nach Ablauf eines Jahres erfolgen, wenn nicht bis dahin Widerspruch hiergegen im Grundbuch eingetragen ist.

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sein. Johow begründete den Satz 2 damit, daß die sofortige Löschung ohne einen Nachweis des Nichtbestehens von Rückständen „denselben den dinglichen Charakter entziehen“ würde.29 Dennoch erlaubte der Entwurf die Löschung nach einem Jahr, wobei offenblieb, ob das zum Erlöschen führen sollte; nach den Ausführungen an anderer Stelle30 wäre dies wohl zu verneinen, was die Unklarheit erst recht steigert.31 (1) Änderung anfänglich unrichtiger Eintragungen Die Frage der Änderung solcher unrichtiger Eintragungen, denen ein (ggf. nur behauptetes) fehlerhaftes Vorgehen des Grundbuchamts zugrunde liegt, wurde von den folgenden Normen des GBO-VE I behandelt. § 33 GBO-VE I: Gegen die von den Grundbuchämtern erlassenen Verfügungen findet das Rechtsmittel der Beschwerde an das Landgericht statt. Auf die Beschwerde finden die Vorschriften der Civilprozeßordnung §§. 532–538 entsprechende Anwendung, soweit nicht nachstehend etwas Anderes bestimmt ist. § 36 GBO-VE I: Das Grundbuchamt ist zu der Abänderung einer erfolgten Einschreibung nur insoweit befugt, als die Abänderung ohne Gefährdung der Rechte Dritter geschehen kann. § 37 Abs. 1 GBO-VE I: Wird die Beschwerde für begründet erachtet, so hat das Gericht die Herstellung eines dem Rechte des Beschwerdeführers entsprechenden Zustandes anzuordnen, soweit dazu das Grundbuchamt nach §. 36 befugt gewesen sein würde. § 40 Abs. 2 GBO-VE I: Auf die weitere Beschwerde finden die §§. 34, 35 Abs. 1, 37, 38 sowie die Vorschriften der Civilprozeßordnung §§. 535–538 entsprechende Anwendung. § 83 GBO-VE I: Beruht die Löschung auf einem Verschulden eines Beamten des Grundbuchamtes, so ist die gelöschte Post von Amtswegen mit ihrem frühren Range wieder einzutragen. Ist nach der Löschung für einen Dritten eine Eintragung vollzogen, oder besteht die Möglichkeit, daß ein Dritter Rechte an einer der gelöschten Post gleich- oder nachstehenden Eintragung erworben hat, so ist die Wiedereintragung mit dem Vorbehalte der den betheiligten Dritten nach den Vorschriften des Sachenrechts §. 24 zustehenden Rechte zu bewirken. 29 30 31

Johow, Begründung Sachenrecht, S. 337. Johow, Begründung Sachenrecht, S. 337. Dazu auch unten b) aa), S. 141.

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Relevant ist noch der Umgang mit dem Hypothekenbrief. § 89 GBO-VE I: Alle Veränderungen und Löschungen, welche bei der Hypothek zur Einschreibung gelangen, werden auf der Urkunde vermerkt und diese Vermerke mit der Unterschrift und dem Siegel des Grundbuchamts [gemeint wohl: mit der Unterschrift des Grundbuchbeamten und dem Siegel des Grundbuchamts] versehen. § 391 TE-Sachenrecht: Zur Eintragung einer Vormerkung gegen den Gläubiger oder einer Beschränkung desselben in der Verfügung über die Hypothek ist die Vorlegung des Hypothekenbriefes erforderlich.

Aus der CPO sind die von § 33 GBO-VE I u. a. für anwendbar erklärten §§ 533, 534 von Interesse. § 533 CPO: Die Beschwerde kann auf neue Thatsachen und Beweise gestützt werden. § 534 CPO: Erachtet das Gericht oder der Vorsitzende, dessen Entscheidung angefochten wird, die Beschwerde für begründet, so haben sie derselben abzuhelfen; andernfalls ist die Beschwerde vor Ablauf einer Woche dem Beschwerdegerichte vorzulegen.

Der in § 83 GBO-VE I angeführte § 24 TE-Sachenrecht lautete: Die Gültigkeit und Wirksamkeit der im Grundbuch eingeschriebenen Rechtsverhältnisse bestimmt sich zu Gunsten dritter Personen, welche das Grundstück oder ein Recht an demselben erworben haben, durch den Inhalt der Einschreibungen. In Fällen, in welchen die Erwerbung unmittelbar kraft Gesetzes sich vollzogen hat, steht diese Vergünstigung dem Erwerber nur insoweit zu, als dessen Rechtsvorgänger oder Rechtsurheber sie in Anspruch nehmen konnte. Wer zur Zeit seiner Erwerbung gewußt hat, daß ein eingeschriebenes Rechtsverhältniß ungültig oder unwirksam ist, kann auf diese Einschreibung sich nicht berufen.

Die §§ 33, 36, 37, 40 GBO-VE I standen im Unterabschnitt „Rechtsmittel gegen Verfügungen in Grundbuchsachen“ und setzten demnach das Vorgehen eines Beteiligten voraus (Einlegen der Beschwerde und evtl. der weiteren Beschwerde).32 Es trifft folglich nicht zu, wenn Schubert33 für den (gleichlautenden) § 36 GBO-VE II behauptet, es sei insoweit um ein Vorgehen von Amts wegen gegangen. Die Wiedereintragung nach § 83 GBOVE I stellte hingegen ein Amtsverfahren dar. Für die erstgenannte Normengruppe stand ganz klar der oben erläuterte § 24 Abs. 2 prGBO in seiner praktischen Anwendung Pate, für den § 83 GBO-VE I der § 118 prGBO.34 32

Es setzt sich hier also der Antragsgrundsatz des § 46 GBO-VE I durch: Die Grundbuchämter verfahren, mit Ausnahme der im Gesetze bestimmten Fälle, nur auf Antrag. 33 Schubert, in: Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 38.

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Folgende Normen beschäftigten sich ebenfalls noch mit der Beseitigung unrichtiger Eintragungen, ohne jedoch unmittelbar ein wirkliches oder von einem Beschwerdeführer behauptetes fehlerhaftes Vorgehen des Grundbuchamts zugrunde zu legen: § 80 GBO-VE I: Die Löschung eines bedingten oder betagten Rechts auf Auflassung sowie einer Vormerkung zur Erhaltung des Anspruchs auf Auflassung oder Eintragung des Eigenthums erfolgt von Amtswegen, wenn der Berechtigte als Eigenthümer eingetragen wird. § 81 GBO-VE I: Eine Eintragung, deren Wirkungen kraft des Gesetzes aufgehoben sind, kann von Amtswegen gelöscht werden. § 82 GBO-VE I: Die Löschung der Umschreibung einer Eintragung auf den Namen eines neuen Gläubigers ist nur zulässig, wenn die Umschreibung durch rechtskräftiges Urtheil für nichtig erklärt oder die Nichtigkeit durch Anerkenntniß der Betheiligten festgestellt ist.

Aus der näheren Betrachtung auszuscheiden sind die §§ 80, 81 GBOVE I. Beim § 81 GBO-VE I ging es um den Fall, daß später einmal möglicherweise bestimmte Rechtstypen durch ein Gesetz aufgehoben werden.35 Das ist ein recht singuläres Problem und eine Vertiefung desselben führt eher in die Irre, als dazu, den Untersuchungsgegenstand voranzutreiben. Aus diesem Grunde muß die Norm, die im übrigen von der Ersten Kommission ersatzlos gestrichen wurde, weil das aufhebende Gesetz die notwendigen Bestimmungen über den Grundbuchvollzug zu enthalten habe,36 ohne weitere Beachtung bleiben. § 80 GBO-VE I übersah, daß der Sinn der genannten Schutzeintragungen (sc. Verhütung eines zwischenzeitlichen beeinträchtigenden Rechtserwerbs) nur gewahrt werden kann, wenn sie auch nach der Eintragung des neuen Eigentümers fortbestehen.37 Als Merkposten verbleibt lediglich der Befund, daß der GBO-VE I das Bestreben beinhaltete, das Grundbuch von überflüssigen Eintragungen zu befreien, so auch Johow ausdrücklich im Rahmen der Begründung des § 80 GBO-VE I:38 34 Für § 83 GBO-VE I und § 118 prGBO ausdrücklich Johow, Begründung GBO-VE I, S. 265. Vgl. auch Schubert, in: Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 29. Zu den genannten preußischen Normen siehe oben A. II. 2. c) cc) (6), S. 93 ff. 35 Johow, Begründung GBO-VE I, S. 262, siehe auch Prot. der I. Komm. vom 10.9.1888, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 221. 36 Prot. vom 10.9.1888, S. 13535, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 221. 37 Vgl. dazu auch Prot. vom 10.9.1888, S. 13534, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 220. 38 Johow, Begründung GBO-VE I, S. 261.

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Andernfalls aber steht der Löschung nichts entgegen, und daß dieselbe von Amtswegen vorzunehmen ist, rechtfertigt sich durch den Zweck der Bucheinrichtung. Das Grundbuch soll die Rechtsverhältnisse am Grund und Boden klar stellen; die Buchführung muß daher, soweit es ohne Gefährdung der Rechtssicherheit möglich ist, so funktioniren, daß Rechtsverhältnisse, welche nicht mehr bestehen, auch nicht mehr als bestehende erscheinen können, daß Eintragungen, welche erledigt sind, auch als erledigt gekennzeichnet, d.h. gelöscht werden.

§ 82 GBO-VE I regelte einen speziellen Fall der anfänglichen Unrichtigkeit, nämlich wenn der neu eingetragene Berechtigte nicht Gläubiger geworden ist, wobei das dies feststellende Urteil oder Anerkenntnis die Umschreibung für nichtig zu erklären hätte.39 Wie die in der Norm erwähnte Vorlage des Urteils oder eines Anerkenntnisses zeigt, war dabei stillschweigend ein Berichtigungsantrag eines der Beteiligten vorausgesetzt, der diese Unterlagen vorweist. In der ersten Alternative bildet die Norm daher den Ursprung des § 22 GBO, die zweite läßt an die Berichtigungsbewilligung denken. Die Ausführungen Johows zur Begründung der Vorschrift40 sind viel zu vage, um das Problem an dieser Stelle zu vertiefen; er stellte auch keine Verbindung zum Anspruch aus § 46 TE-Sachenrecht41 her. Das Thema der Grundbuchberichtigung auf Antrag ist daher erst bei der Darstellung der Arbeiten der Ersten Kommission zu betrachten.42 Kehren wir wieder zurück zu den Eintragungen, die das Grundbuchamt zu Unrecht vorgenommen hat. Angenommen, die Normen des TE-Sachenrecht und des GBO-VE I (und der in Bezug genommenen Normen der CPO) wären geltendes Recht. Eine Anwendung stellte sich wie folgt dar: Vorab einige Bemerkungen zum Problem des Hypothekenbriefs. § 89 GBO-VE I schreibt nur vor, die Änderungen im Grundbuch auf dem Brief nachverfolgbar werden zu lassen; er macht die Eintragung im Grundbuch jedoch nicht davon abhängig, daß der Brief vorgelegt wird. Zudem sind nur „Veränderungen und Löschungen [. . .] bei der Hypothek“ betroffen, Eintragungen an anderer Stelle, die sich jedoch auf die Hypothek auswirken (z. B. die Wiedereintragung nach § 83 GBO-VE I), dagegen nicht – jedenfalls nicht ausdrücklich. Das heißt, eine Eintragung, die das Recht des Hypothe39

Johow, Begründung GBO-VE I, S. 263: Dies auszusprechen, erachtet der Entwurf für rathsam. Die Ausdrucksweise der Norm ist sehr unglücklich gewählt, denn nicht die Eintragung als solche ist ja nichtig, sondern der Rechtsübergang, die Eintragung also bloß unrichtig; daß auch Johow davon ausgeht, ergibt sich aus den Ausführungen a. a. O. 40 Johow, Begründung GBO-VE I, S. 262 ff., den tatsächlichen Regelungsbereich der Norm selbst spricht er nur ganz kurz im letzten Absatz an, a. a. O., S. 263 f. 41 Normtext oben Fn. 19. 42 Siehe sub b) bb) (1) (a) (aa), S. 151, und b) bb) (1) (a) (bb), S. 156.

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kengläubigers betrifft, kann ohne weiteres erfolgen; der Brief ist nur noch später zu berichtigen, falls die Vorlage erfolgt. Zweifel daran können sich ergeben, wenn man sich den TE-Sachenrecht anschaut. Von dessen Regelungen, die den Brief betreffen,43 ist nur der oben abgedruckte § 391 TESachenrecht relevant. Die Vorschrift verlangt für die eine Hypothek betreffende Eintragung von Vormerkungen und Verfügungsbeschränkungen die Briefvorlage. In der Begründung weist Johow darauf hin, daß es zwar schwierig sein wird für denjenigen, der durch die Eintragung geschützt werden soll, den Briefbesitzer zu dessen Vorlage zu bewegen; das sei aber um der Bedeutung des Briefes willen hinzunehmen, denn im Rahmen der einstweiligen Verfügung könne das Gericht auch den Gläubiger zur Briefvorlage anhalten.44 Derartiges kann das Grundbuchamt oder das Beschwerdegericht oder das Gericht der weiteren Beschwerde mangels einer ermächtigenden Norm jedoch nicht tun, so daß man geneigt ist, die Briefvorlage im Rahmen der Eintragungen nach den §§ 36, 37 Abs. 1, 83 GBO-VE I für entbehrlich zu halten. Dafür spricht zudem, wenn Johow in der Begründung zum § 391 TE-Sachenrecht des weiteren sagt:45 Was im Grundbuche steht, muß gegen Dritte wirken, auch wenn die Urkunde darüber schweigt.

Insgesamt ist aber festzustellen, daß die in diesem Zusammenhang sich ergebenden Fragen weder in der Begründung des TE-Sachenrecht noch in derjenigen des GBO-VE I beantwortet, wohl auch gar nicht gesehen wurden. Einzig im Rahmen des § 83 GBO-VE I schreibt Johow etwas zum Hypothekenbrief, und zwar daß ein neuer zu erteilen sei („[. . .] so muß auch über die Wiedereintragung eine Urkunde ausgefertigt und in der Ausfertigung die Sachlage dargelegt werden.“46) – nicht nur eigentlich eine Selbstverständlichkeit, sondern zudem deshalb fragwürdig, weil im typischen Fall der Löschung durch Nichtübertragung der „alte“ Hypothekenbrief gar nicht nach § 92 Abs. 1 GBO-VE I vernichtet wurde, so daß statt dessen eine Ergänzung dieses Briefs in Betracht kommt, in der „die Sachlage dargelegt“ wird. Das viel virulentere Problem eines Vermerks auf den Briefen später eingetragener Hypotheken wird gar nicht aufgeworfen.

43 §§ 391, 404, 405, 413, 417, 424, 425, 428 TE-Sachenrecht; siehe auch Johow, Begründung GBO-VE I, S. 283 Fn. 1. 44 Johow, Begründung Sachenrecht, S. 1690. 45 Johow, Begründung Sachenrecht, S. 1690. 46 Johow, Begründung GBO-VE I, S. 266.

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(a) Einlegung einer Beschwerde Nimmt das Grundbuchamt eine Eintragung vorschriftswidrig vor und hat sie dann nicht „die Wirkung, welche sie hervorrufen sollte, in der That hervorgerufen“47, ist also das Grundbuch in bezug auf diese Eintragung unrichtig, dann ist das Grundbuchamt nach § 33 Abs. 2 GBO-VE I i. V. m. § 534 Halbsatz 1 CPO48, § 36 GBO-VE I befugt, einer eingelegten Beschwerde49 abzuhelfen und die Eintragung rückgängig zu machen – also ein etwa gelöschtes Recht wieder einzutragen oder ein eingetragenes Recht usw. wieder zu löschen –, wenn dadurch niemand beeinträchtigt wird. Diese sich aus dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs ergebende Einschränkung könne nicht näher durch das Gesetz spezifiziert werden.50 Vielmehr müsse es im Einzelfall der pflichtgemäßen Beurteilung des jeweiligen Grundbuchbeamten überlassen bleiben, ob Dritte gefährdet würden.51 Das sei regelmäßig grundbuchersichtlich; sind aber, wie z. B. bei der Hypothek,52 Verfügungen auch außerhalb des Grundbuchs möglich, so sei es notwendig, „durch den Inhalt der korrektorischen Einschreibung selbst zu erkennen [zu] geben, daß dieselbe gegen das Recht eines gutgläubigen Dritten nicht wirken solle.“53 Das heißt, 47

Johow, Begründung GBO-VE I, S. 117. Normtext oben S. 112. 49 Nach § 45 Abs. 1 GBO-VE I hat derjenige, der durch „die Handlung eines Beamten des Grundbuchamtes in seinen Rechten verletzt ist“, dies dem Grundbuchamt unverzüglich nach Kenntnis der Rechtsverletzung anzuzeigen, § 45 Abs. 2 GBOVE I: Soweit im Beschwerdewege Abhülfe geschaffen werden kann, wird durch die Einlegung der Beschwerde bei dem Grundbuchamte die Anzeige ersetzt. 50 Johow, Begründung GBO-VE I, S. 117 f. 51 Johow, Begründung GBO-VE I, S. 118. 52 Nach dem TE-Sachenrecht ist die Hypothek als reines Briefrecht ausgestaltet (§ 376 Abs. 1), das nicht nur nach § 377 Abs. 1 erst nach Übergabe an den Gläubiger von diesem erworben wird, sondern das nach § 399 Abs. 2 auch nur durch Übergabe des Briefes abgetreten werden kann (der Grundbuchvollzug der Abtretung aufgrund einer Bewilligung und der Vorlage des Briefes hat nur eine Beweiswirkung, §§ 403, 404). Und gemäß § 487 Abs. 1 hat die Verpfändung eines Rechts in der Form der Rechtsübertragung zu erfolgen. – Insgesamt also vergleichbar den Regelungen der §§ 1117 Abs. 1 Satz 1, 1154 Abs. 1 Satz 1, 1274 Abs. 1 Satz 1 BGB, allerdings spricht der Entwurf von der Abtretung der Hypothek, nicht von der Abtretung der Forderung (der die Hypothek, wie de lege lata nach der zwingenden Regelung des § 1153 Abs. 1 BGB, als bloßes Akzidens folgt). Das liegt daran, daß er eine nichtakzessorische („selbständige“) Hypothek (die heutige Grundschuld, vgl. die Ausführungen von Johow, Begründung Sachenrecht, S. 1722) und eine akzessorische („Sicherungshypothek“) kennt; für letztere ist in § 427 ausgesprochen, daß diese „Sicherungshypothek“ nicht ohne die Forderung abgetreten werden könne (umgekehrt aber schon, Johow, Begründung Sachenrecht, S. 1791). 53 A. a. O. (Fn. 51). 48

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die Rückgängigmachung ist möglich (vgl. § 36 GBO-VE I: „insoweit“),54 es muß nur ein die Rechte des potentiell Betroffenen wahrender Vermerk miteingetragen werden. Hilft das Grundbuchamt der Beschwerde zu Unrecht nicht ab, so kann das Beschwerdegericht (oder das Gericht der weiteren Beschwerde) statt dessen die begehrte Rückgängigmachung der Eintragung dem Grundbuchamt befehlen, ggf. mit dem beschriebenen rechtswahrenden Vermerk. Die Möglichkeit der Rückgängigmachung einer Entscheidung, soweit Rechte Dritter nicht entgegenstehen, fand sich auch im FGG-VE I. Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 FGG-VE I sollte das Vormundschaftsgericht insoweit Verfügungen sogar von Amts wegen55 ändern können, nach § 51 FGG-VE I bei Beschwerdeeinlegung zur Abhilfe befugt sein und das Beschwerdegericht nach § 54 Abs. 1, 2 FGG-VE I (dito in bezug auf das Gericht der weiteren Beschwerde wegen des Verweises in § 57 Abs. 2 FGG-VE I) im selben Rahmen Anordnungen treffen können. Johow verwies in der Begründung des § 36 GBO-VE I auf die §§ 38, 51 FGG-VE I und sah den GBO-VE I hier „im Einklange“ mit dem FGG-VE I;56 er übersah dabei jedoch, daß § 38 Abs. 1 Satz 1 FGG-VE I auch eine Änderung von Amts wegen gestattete, während § 36 GBO-VE I nur eine Regelung über das Abhilfeverfahren ist. Sowohl für die grundbuchamtliche Abhilfe als auch für die gerichtliche Anordnung ist Voraussetzung, daß57 die Nichtigkeit oder die Unrichtigkeit der Eintragung oder der Löschung liquide vorliegt. Kontradiktorische Verhandlungen und Beweisaufnahmen prozessualischer Natur sind ausgeschlossen. Dies ergibt sich aus der Stellung, welche der Sachenrechtsentwurf dem Grundbuchamt anweist, und aus der Gestaltung des Verfahrens, welche der vorliegende Entwurf in Aussicht nimmt.

In bezug auf einen möglichen Dritterwerb folgt aus dem Aufbau des § 24 TE-Sachenrecht, daß von der Unkenntnis eines Erwerbers auszugehen ist (wie im geltenden Recht des BGB), es sei denn, dem Grundbuchamt ist ausnahmsweise das Wissen des Betreffenden von der Grundbuchunrichtigkeit bekannt:58 Absatz 1 stellt den Grundsatz des öffentlichen Glaubens 54 Im Ergebnis jedoch nur grundsätzlich, weil eine rechtswahrende „korrektorische Einschreibung“ z. T. undurchführbar ist, dazu im einzelnen im Text. 55 So ausdrücklich Planck, Begründung FGG-VE I, S. 81. 56 Johow, Begründung GBO-VE I, S. 118. 57 Johow, Begründung GBO-VE I, S. 117. 58 Dazu Johow, Begründung Sachenrecht, S. 186 Fn. 1: Hieraus [sc.: daß nur der redliche Erwerber geschützt wird] darf aber nicht geschlossen werden, daß der Beweis des guten Glaubens die Vorbedingung der Berufung auf den öffentlichen Glauben des Grundbuches sei. Der gute Glaube wird vielmehr bis zum Beweise des Gegentheils vermuthet. Und S. 241: Der öffentliche Glaube steht ihm [sc. dem Erwerber] von Rechtswegen so lange zur Seite, bis er überführt ist, die Unrichtigkeit des Buchinhalts gekannt zu haben.

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auf; Absatz 2 nimmt die Erwerbsvorgänge kraft Gesetzes und Absatz 3 schließlich einen Erwerb mala fide aus.59 Wie der erwähnte rechtswahrende Vorbehaltsvermerk auszusehen habe, darüber schwieg Johow. Auch fehlen Angaben darüber, in welchen Konstellationen die Eintragung eines derartigen Vermerks überhaupt in Frage kommt. Es ist hier zu unterscheiden, ob es um eine fehlerhafte Löschung oder die unberechtigte Vornahme einer Eintragung geht. Gegen den Vorbehaltsvermerk kann übrigens nicht eingewandt werden, der außerbuchliche Erwerber könne sein besseres Recht ja belegen, denn das Grundbuch ist nun einfach unrichtig und ein Erwerber des wiedereingetragenen Rechts kann jetzt den alten Vorrang (zurück-)erwerben. Eine andere Sichtweise hat zur Folge, daß der Grundbuchinhalt stets unter einem ominösen Vorbehalt eventueller extratabularer Vorgänge zu lesen ist; damit wäre das Grundbuch deutlich entwertet.60 (aa) Fehlerhafte Löschungen Bei fehlerhaften Löschungen sind folgende Konstellationen denkbar: – Erwerb des Eigentums am nun nach Grundbuchlage weniger oder gar nicht belasteten oder nicht mehr von einer Verfügungsbeschränkung61 erfaßten Grundstück oder Erwerb eines Rechts an einem von der gelöschten Verfügungsbeschränkung erfaßten Grundstücksrecht, – Eintragung eines weiteren Rechts (auch im Fall einer zu Unrecht gelöschten Verfügungsbeschränkung gegen den Eigentümer) oder – Übertragung oder Belastung eines bereits eingetragenen Rechts, das Rang nach dem zu Unrecht gelöschten Recht hat (betrifft nur die Löschung eines Rechts, nicht die einer Verfügungsbeschränkung). Die beiden ersten Fälle sind völlig unproblematisch, da sie dem Grundbuch entnommen werden können (im ersten Fall geht es natürlich nur um den rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerb, also mit konstitutiver EintraAll das entsprach auch einem verbreiteten Standpunkt partikularer Gesetzgebung, Nachw. bei Johow, Begründung Sachenrecht, S. 241 f., wobei der Verweis auf das mecklenburgische Recht wegen dessen Besonderheiten (dazu oben A. II. 1. c), S. 61 f.) fragwürdig ist. 59 Normtext oben S. 112. 60 Vgl. auch Johow, Begründung GBO-VE I, S. 266; siehe dazu unten bei Fn. 101 f. 61 Gerichtliche Verfügungsbeschränkungen sind nach § 40 Abs. 1 TE-Sachenrecht auf Ersuchen des anordnenden Gerichts hin eintragbar (§ 40 Abs. 2 regelt dasselbe für die Eintragung des Konkursvermerks), da sie nach § 24 TE-Sachenrecht dem Redlichen gegenüber nur im Fall ihrer Eintragung wirken.

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gung). Es ist also klar, daß der objektive Tatbestand eines Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens vorliegt.62 Eine Berichtigung der Eintragung ist folglich im Fall des Eigentumserwerbs oder des Rechtserwerbs an einem von einer Verfügungsbeschränkung erfaßten Grundstücksrecht vollständig ausgeschlossen, im Fall der Eintragung eines weiteren Rechts nur noch mit Rang nach diesem Recht möglich. Im letzten Fall gilt dasselbe, wenn es um ein Recht geht, das nur durch Eintragung übertragen (oder belastet) werden kann – das trifft auf alle Rechte m. A. der Hypothek zu.63 Bei der Hypothekenzession (§ 399 TE-Sachenrecht) hingegen stellt sich zuerst die Frage, ob der Zessionar überhaupt den Vorrang aufgrund der außerbuchlichen Abtretung erwerben kann. Nach § 24 Abs. 1 TE-Sachenrecht ist der „Inhalt der Einschreibungen“ für den Erwerber eines Grundstücksrechts maßgebend. Durch die Formulierung im Plural wird klar, daß es nicht nur um die Eintragung geht, die den Rechtserwerb vermittelt, sondern um alle Eintragungen im Grundbuch, also den „Inhalt des Grundbuchs“ (§ 892 Abs. 1 Satz 1 BGB); mithin ergibt sich insoweit folglich eine Kongruenz zum Recht des BGB. Für § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB ist anerkannt, daß der rechtsgeschäftliche Nachfolger eines Grundschuld- oder Hypothekengläubigers das Recht mit dem Rang erwirbt, den es zur Zeit des Rechtsübergangs ausweislich des Grundbuchstandes hat.64 Allerdings wird zumeist von der Fallgestaltung ausgegangen, daß im Grundbuch unzutreffende Rangvermerke eingetragen sind.65 Bei Baur/Stürner findet sich hingegen ausdrücklich der Fall der unberechtigten Löschung und der danach erfolgenden Abtretung einer Hypothekenforderung Erwähnung.66 Zwischen beidem kann kein Unterschied bestehen, denn es ist unerheblich, ob sich der Rang des betreffenden Rechts aus eingetragenen Rangvermerken oder nach Maßgabe der „Leseregel“67 des § 879 Abs. 1 ergibt. Auch kann keine Differenzierung danach 62

Vom Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen ist auszugehen, oben S. 117. Erbbaurecht: § 227, § 2 Abs. 2 i. V. m. § 26 Abs. 1; Reallast: § 361 Abs. 1. Grunddienstbarkeiten gehen (nur) mit dem Eigentum am herrschenden Grundstück über: § 236 Abs. 1. Persönliche Dienstbarkeiten (beschränkte persönliche Dienstbarkeit und Nießbrauch) sind gemäß § 236 Abs. 2 zwar unveräußerlich. Der Nießbrauch kann aber zur Ausübung überlassen werden, was nach § 238 Abs. 2 Alt. 2 der Eintragung bedarf; gleiches gilt nach § 239 Abs. 1 Satz 2 für die beschränkte persönliche Dienstbarkeit. Zur Verpfändung und Belastung mit einem Nießbrauch vgl. unten Fn. 70. 64 RGZ 130, 64, 66 ff.; BayObLGZ 1989, 136, 140 (= NJW-RR 1989, 907 ff.); Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 41; MünchKomm-BGB/Wacke, § 892 Rn. 10; Baur/ Stürner, Sachenrecht, § 17 Rn. 28 a. E. 65 RG, BayObLG und Gursky je a. a. O. Wacke macht keine besonderen Ausführungen. 66 A. a. O. (Fn. 64). 63

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erfolgen, ob es um ein Buch- oder Briefrecht geht. Zwar erfolgt kein Vermerk über den nun vermeintlich bestehenden Vorrang auf dem zu übergebenden Brief, aber maßgeblich ist ohnedies nur das Grundbuch, wie man § 1140 BGB entnehmen kann. Dabei ist es vollkommen unerheblich, ob der Erwerber überhaupt ins Grundbuch geschaut hat; aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs gilt dessen Inhalt immer zu seinen Gunsten.68 All dies entspricht auch der Regelung des § 24 Abs. 1 TE-Sachenrecht: Wie bereits erwähnt, decken sich einmal insoweit die Formulierungen des Entwurfs und des § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB. Zum anderen stellen die §§ 395 Abs. 1, 398 TE-Sachenrecht dieselbe Leseregel wie § 879 Abs. 1 BGB auf. Ferner läßt sich schon aus § 23 TE-Sachenrecht, der lautete: Die Unkenntniß des Grundbuchinhaltes ist ungeeignet zur Begründung von Ansprüchen und Einreden.

der Umkehrschluß ziehen, daß zum Genuß des durch § 24 Abs. 1 TE-Sachenrecht vermittelten Vorteils keine tatsächliche Kenntnis des Grundbuchinhalts notwendig ist, weil § 24 Abs. 1 TE-Sachenrecht dazu schweigt. Auch Johow führte ausdrücklich aus, daß der Entwurf dem partikularrechtlich vereinzelt aufgestellten Erfordernis eines besonderen Vertrauens des Erwerbers auf den Grundbuchstand gerade nicht folge.69 Die gestellte Frage ist folglich zu bejahen: Es besteht die Möglichkeit, daß ein Hypothekenzessionar nach unberechtigter Löschung einer vorgehenden Post den Vorrang vor diesem Recht erwirbt. Gleiches muß für einen Pfandgläubiger oder Nießbrauchsberechtigten gelten, wenn die Hypothek in einer dieser Formen belastet wurde.70 Dies läßt sich in einem rechtswahren67

Jungwirth, Vereinbarter Rang, S. 80. RGZ 86, 353, 356; BGH, NJW 1980, 2413, 2414; BGHZ 104, 139, 143; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 6, 170; Soergel/Stürner, § 892 Rn. 30; MünchKommBGB/Wacke, § 892 Rn. 48; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 23 Rn. 32; Lutter, AcP 164, 122, 165, 166; Wiegand, JuS 1975, 205, 209. 69 Johow, Begründung Sachenrecht, S. 234, 237. Im übrigen wird für das geltende Recht auch auf Mot. III, S. 212 verwiesen. Die dortigen Ausführungen stellen aber letztlich nur die Übernahme der Gedanken Johows dar, mit der er bereits den TE-Sachenrecht in diesem Punkt begründet hat. Auch diese Rezeption an sich spricht gleichfalls dafür, daß es für die im Text gerade in Rede stehende Frage keinen Unterschied zwischen BGB und dem TE-Sachenrecht gibt. 70 Nach § 479 Abs. 1 TE Sachenrecht ist ein Recht verpfändbar, wenn es oder seine Ausübung abtretbar ist, und wird nach § 487 Abs. 1 TE-Sachenrecht in der Form der Übertragung verpfändet. Für den Nießbrauch gibt es keine dem § 479 Abs. 1 TE-Sachenrecht ausdrücklich entsprechende Norm, aber die Belastung mit einem Nießbrauch geschieht gemäß § 329 Abs. 1 TE-Sachenrecht ebenfalls wie die Übertragung. In bezug auf eine Hypothek bedeutet das, daß die Briefübergabe notwendig ist, nicht jedoch eine Grundbucheintragung. 68

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den71 Vermerk bei der Wiedereintragung des Rechts (in der Hauptspalte)72 folgendermaßen darstellen (Löschung der Post Nr. 2 am 1.2. x; im Grundbuch ist noch eine weitere Post, Nr. 3, eingetragen; Wiedereintragung 1.6. x): [Bezeichnung des Rechts wie vorher]; Rang nach der Hypothek Abt. III Nr. 3, soweit die Hypothek Abt. III Nr. 3 zwischen dem 1.2. x und dem 1.6. x abgetreten wurde; ferner Nachrang gegenüber dem Berechtigten73 einer zwischen dem 1.2. x und dem 1.6. x erfolgten Verpfändung oder Nießbrauchsbestellung bzgl. der Hypothek Abt. III Nr. 3; wiedereingetragen am 1.6. x.

(bb) Fehlerhafte Eintragungen im engeren Sinne Im Fall der unberechtigten Vornahme einer anderen Eintragung als einer Löschung geht es bei der Frage nach einem Erwerb kraft öffentlichen Glaubens zunächst nur um diese Eintragung; es muß sich bei dieser Eintragung also um ein übertragbares (und damit auch mit einem Pfandrecht oder Nießbrauch belastbares)74 Recht handeln. Daneben sind aber auch Eintragungen denkbar, die sich auf andere Rechte auswirken, z. B. ein Rangrücktritt oder eine Inhaltsänderung. In einem solchen Fall sind die nachfolgende Eintragung eines weiteren Rechts und die Abtretung oder Verpfändung eines nachrangigen Rechts zu berücksichtigen. Im einzelnen ergibt sich folgendes: Ein möglicher Erwerb des zu Unrecht eingetragenen Rechts nach § 24 TE-Sachenrecht außerhalb des Grundbuchs ist, wie bereits erwähnt,75 nur bei der Hypothek möglich. Ansonsten zeigt die Grundbucheintragung, daß ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens in Betracht kommt, und verhindert eine Beseitigung nach § 36 GBO-VE I. Im Fall der fehlerhaften Eintragung einer Hypothek ist keine Löschung möglich, ohne das Recht eines redlichen Zessionars, Pfandgläubigers oder Nießbrauchsberechtigten zu beeinträchtigen. Gleichzeitig muß aber etwas geschehen, um einen der beschriebenen Rechtserwerbe zu verhindern, falls bisher noch keine Verfügung des zu Un71 „Rechtswahrend“ ist der Vermerk deshalb, weil er verhindert, daß ein Erwerber des wiedereingetragenen Rechts dieses mit dem alten Vorrang erwirbt. Daß durch die Wiedereintragung der redliche Dritte seinen Vorrang nicht verliert, ist wegen § 24 Abs. 1 TE-Sachenrecht natürlich nicht von einem derartigen Vermerk abhängig! 72 Johow, Begründung GBO-VE I, S. 266. 73 Diese komplizierte Fassung ist notwendig, weil die Unwirksamkeit im Fall der Belastung ja nur zugunsten des Begünstigten dieser Belastung der Hypothek Abt. III Nr. 3 gilt, nicht gegenüber dem unveränderten Inhaber der Hypothek. 74 Vgl. Fn. 70. 75 Oben Fn. 63.

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recht Eingetragenen erfolgt ist. § 36 GBO-VE I spricht nicht von einer „Rückgängigmachung“, sondern von einer „Abänderung einer erfolgten Eintragung“. Es ist also an die Eintragung eines Vermerks zu denken, der die Rechte desjenigen wahrt, der durch die fehlerhafte Eintragung beeinträchtigt ist, d.i. regelmäßig der Eigentümer.76 Johow (und Achilles) war aufgrund seiner Kenntnis des preußischen Rechts das Problem wohl bewußt, denn er führt insoweit aus:77 Es muß vielmehr der pflichtgemäßen Beurtheilung des Grundbuchbeamten im einzelnen Fall überlassen bleiben, ob und wie [sic!] ohne Gefährdung des Dritten [sc. des möglichen redlichen Erwerbers] Abhülfe geschaffen werden kann.

Er verweist in der zugehörigen Fußnote u. a. auf den Vorschlag Dernburgs für das preußische Recht78, im Fall einer unrichtigen Eintragung eine (Amts-)„Vormerkung“ einzutragen, um einem weiteren Schaden vorzubeugen. Demzufolge ist an die Eintragung einer Vormerkung im Sinne des § 37 TE-Sachenrecht79 zu denken. Die Vormerkung beinhaltet auch den Schutz bestehender Rechte, so daß infolge dieser vorläufigen Eintragung ein redlicher Erwerb verhindert wird, weil aus dem Öffentlichkeitsprinzip des Grundbuchs auch insoweit folgt, „daß Niemand auf seine Unkenntniß des Buchinhalts rechtlich sich berufen kann.“80 Allerdings setzt nach § 38 Abs. 1 TE-Sachenrecht die Eintragung einer Vormerkung das Ersuchen des Prozeßgerichts voraus,81 und Johow spricht sich in der Begründung des 76 An die Eintragung eines solchen Vermerks ist übrigens natürlich auch bei einer fehlerhaften Löschung zu denken. 77 Johow, Begründung GBO-VE I, S. 118 (Hervorhebung nicht im Original). 78 Dernburg, Privatrecht I, S. 464 Fn. 6 (Johow zitiert die nicht abweichenden ersten drei Auflagen); näheres dazu oben sub A. II. 2. c) cc) (6) (b) (bb), S. 100. 79 Normtext oben Fn. 22, S. 109. 80 Johow, Begründung Sachenrecht, S. 211. Siehe auch § 23 TE-Sachenrecht, Normtext oben S. 120. Noch deutlicher stellte Johow vorher (a. a. O., S. 182) fest: Allein diese Fiktion [sc. daß der Inhalt des Grundbuchs allgemein bekannt ist] ist für das Gesetzbuch unabweislich, weil, wenn sie fehlte, es nicht möglich sein würde, den Gefahren, welchen die Grundbucheinrichtung die außerhalb des Buches bestehenden Rechte aussetzt, durch schützende Einschreibungen vorzubeugen. Er stand folglich auf dem Standpunkt, daß es Aufgabe des Grundbuchsystems sei, sowohl den Schutz des Redlichen als auch den des Berechtigten zu gewährleisten. Letzteres erfordert die Eintragung von Schutzvermerken (d.i. insbesondere die im Text diskutierte Vormerkung – der heutige Widerspruch), die sich jeder entgegenhalten lassen muß. Das war auch die Rechtslage in Preußen nach ALR I 4 § 19, oben A. II. 2. b) bb) Fn. 167, S. 74. 81 Das war im preußischen Recht genauso, hinderte aber nicht, die Eintragung einer Vormerkung in solchen Fällen zu fordern, oben sub A. II. 2. c) cc) (6) (b) (bb), S. 100. Zumindest für die Zeit vor der prGBO und dem EEG belegt der Beitrag des Praktikers Kreisgerichts-Rath Möbius, Ulrichs Archiv 16, 213 ff. (dazu

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TE-Sachenrecht ausdrücklich gegen eine Eintragung von Amts wegen aus.82 Indes geht es nun um die Eintragung einer solchen Vormerkung (im Wege der Abhilfe) aufgrund einer Beschwerde, also gerade nicht von Amts wegen.83 Eine eigene Regelung hielten Johow und Achilles offenbar für nicht notwendig, gleichwohl erachteten sie es jedoch als zulässig – das belegt der bereits genannte, im Rahmen der Begründung der Beschwerdevorschriften enthaltene Verweis auf Dernburg –, einen Vermerk einzutragen, der die Fehlerhaftigkeit der betreffenden Inskription verdeutlicht, der also insoweit gegen die Richtigkeit des Grundbuchs Widerspruch erhebt.84 Als positivrechtliche Grundlage dafür läßt sich § 36 GBO-VE I anführen. Fassungsvorschlag für die Eintragung in der Veränderungsspalte85: Die Hypothek ist für den eingetragenen Gläubiger Franz Schmidt nicht entstanden; berichtigt am 1.6. x.

Nun kann kein Zessionar mehr die Hypothek und kein Pfandgläubiger oder Nießbrauchsberechtigter mehr ein Recht an der Hypothek durch eine Verfügung des Eingetragenen erwerben.86 Bei einem Rangrücktritt oder einer eingetragenen87 (nachrangige Rechte begünstigenden)88 Inhaltsänderung muß im Fall der Übertragung oder Belastung (Verpfändung, Belastung mit einem Nießbrauch) eines nachrangigen Rechts die Rückgängigmachung gegenüber dem Begünstigten dieser Verfügung ohne Folgen bleiben. Als Problemfall bleibt hier wiederum nur die Hypothek – die zudem auch den sinnvollsten Gegenstand eines Pfandrechts oder Nießbrauchs bildet –, weil im übrigen die Verfügung eintragungsbedürftig ist. Die Rechtswahrung läßt sich in einem Vermerk (in der Veränderungsspalte) folgendermaßen darstellen (fehlerhafter Rangrücktritt bei der Post Abt. II Nr. 1 hinter Hypothek Nr. 1 oder fehlerhafte Inhaltsänderung oben sub A. II. 2. b) dd) (3), S. 82), daß die Hypothekenrichter auch ohne gesetzliche Bestimmung dergestalt verfuhren. 82 Johow, Begründung Sachenrecht, S. 305. 83 Zur Eintragung einer Vormerkung von Amts wegen siehe sub (b) (cc), S. 126. 84 Ein solcher Vermerk befände sich jedenfalls in der von Möbius, Ulrichs Archiv 16, 213 ff. (dazu oben sub A. II. 2. b) dd) (3), S. 82, und A. II. 2. c) cc) (6) (b) (bb), S. 100), beschriebenen und näher begründeten Praxis der preußischen Hypotheken- bzw. Grundbuchämter. Die Erwägungen Möbius’ treffen weitgehend noch immer zu. 85 Der Einfachheit halber soll das Formular der GBV zugrunde gelegt werden. 86 Vgl. Fn. 80. 87 Bei Dienstbarkeiten erfolgt nach §§ 254, 249 TE-Sachenrecht die Inhaltsänderung durch schlichte Vereinbarung der Parteien, ohne daß eine Eintragung notwendig ist. 88 Andere Inhaltsänderungen, also Erweiterungen, hätten ja ohnedies keine Wirkung gegenüber den nachrangigen Berechtigten.

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des Erbbaurechts Abt. II Nr. 189 am 1.2. x; Aufhebung dieser Eintragung am 1.6. x): Das Recht Abt. II Nr. 1 hat Rang vor der Hypothek Abt. III Nr. 1, soweit die Hypothek Abt. III Nr. 1 nicht zwischen dem 1.2. x und dem 1.6. x abgetreten wurde; der Rangrücktritt vom 1.2. x bleibt gleichfalls wirksam gegenüber Berechtigten einer zwischen dem 1.2. x und dem 1.6. x erfolgten Verpfändung oder Nießbrauchsbestellung bzgl. der Hypothek Abt. III Nr. 1; eingetragen am 1.6. x.90 Das Erbbaurecht Abt. II Nr. 1 hat gegenüber der Hypothek Abt. III Nr. 1 sowie gegenüber Berechtigten einer Verpfändung oder Nießbrauchsbestellung bzgl. der Hypothek Abt. III Nr. 1 den Inhalt vom 1.2. x, soweit die Hypothek Abt. III Nr. 1 zwischen dem 1.2. x und dem 1.6. x abgetreten bzw. verpfändet oder mit einem Nießbrauch belastet wurde; eingetragen am 1.6. x.

(b) Amtsverfahren nach § 83 GBO-VE I (aa) Dogmatischer Hintergrund Die Möglichkeit der Fehlerbeseitigung ohne Antrag des Betroffenen entspringt der fehlenden Rechtskraft grundbuchverfahrensrechtlicher Verfügungen.91 Nach § 83 Abs. 1 GBO-VE I können Mißgriffe von Amts wegen berichtigt werden, allerdings beschränkt auf eine fehlerhafte Löschung. Im § 118 prGBO war gleichfalls eine derartige Beschränkung enthalten, was jedoch die Praxis und die Literatur nicht hinderte, die Anwendung der Norm auch auf andere Eintragungen als Löschungen auszudehnen.92 Eine Änderung trat erst mit der Entscheidung des Kammergerichts vom 30. Juni 188493 ein, also nach Abfassung des GBO-VE I im Jahre 1883. Man muß davon ausgehen, daß Johow, als versiertem Kenner des preußischen Grundbuchrechts, die damalige Auslegung bekannt war. Da er, was die Begründung des Gesetzesentwurfs verschiedentlich94 deutlich macht, daran interessiert war, Unklarheiten des in weiten Teilen übernommenen preußischen Rechts im GBO-VE I zu beseitigen, hat man also dem insoweit gleichen Wortlaut zu entnehmen, daß eine erweiternde Auslegung, anders als zu Beginn im preußischen Recht, nicht in Frage kommt. Es kann also nur um die 89 Eintragungsbedürftig nach § 226 TE-Sachenrecht, siehe Johow, Begründung Sachenrecht, S. 1101. 90 Zur Fassung vgl. oben Fn. 73. 91 Dernburg, Privatrecht I, S. 291, vgl. bereits sub A. II. 2. c) cc) (6) (b), S. 95. Johow, Begründung GBO-VE I, S. 118 Fn. 1, nimmt auf die in den ersten drei Auflagen insoweit identische Stelle im § 134 des Lehrbuchs Bezug. 92 Vgl. sub A. II. 2. c) cc) (6) (b) (aa) Fn. 301 (S. 97). 93 KGJ 5, 189, 191. 94 Z. B. nachfolgend bei Fn. 95.

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Rückgängigmachung von Löschungen gehen. Voraussetzung ist das „Verschulden eines Beamten des Grundbuchamtes“. Mit dieser Formulierung sollte gegenüber § 118 prGBO Klarheit dahingehend geschaffen werden, daß vorsätzliches und fahrlässiges Handeln umfaßt ist.95 Unter den Begriff des „Verschuldens“ kann man auch leichter Fälle einer unzutreffenden rechtlichen Beurteilung fassen als unter den Begriff des „Versehens“.96 Aufgrund der Verwendung eines unbestimmten Artikels in bezug auf „Beamter“ darf sowohl der Grundbuchrichter97 als auch der Eintragende den berichtigungsfähigen Fehler begangen haben. (bb) Rechtswahrung auch durch Eintragung oder nur kraft Gesetzes Anstelle einer bloßen materiellrechtlichen Anordnung des Vorrangs, wie es § 118 Satz 2 prGBO bestimmte, sieht § 83 Abs. 2 GBO-VE I die Wiedereintragung mit einem Vorbehalt zugunsten redlicher Dritter vor. – Die materiellrechtliche Lage ergibt sich schon aus § 24 Abs. 1 TE-Sachenrecht.98 – Diese rechtswahrende99 Eintragung hat immer zu erfolgen, es sei denn, dem Grundbuchamt ist ausnahmsweise bekannt, daß der zu Schützende von der Grundbuchunrichtigkeit weiß.100 Zum Inhalt eines solchen Vermerks machte Johow (wiederum) keine näheren Ausführungen, er befand lediglich (zu Recht), daß zwar durch einen solchen Vorbehalt „freilich die ungewisse Rangordnung nicht zu einer gewissen“ werde, aber man erreiche immerhin, „daß das Grundbuch die Ungewißheit erkennen läßt und damit wenigstens die Auskunft gibt, welche es nach Lage der Sache zu geben vermag.“101 Dies sei besser als „eine größere Einfachheit des Wiedereintragungsvermerks“, weil „die vorbehaltlose Wiedereintragung mehr besagt, als sie besagen will, also ein richtiges Bild der Wirklichkeit nicht entwirft. Mit diesem Nachtheil ist die an sich wünschenswerte Einfachheit des 95

Johow, Begründung GBO-VE I, S. 265. Zu diesem Problem im preußischen Recht siehe oben bei A. II. 2. c) cc) (6) (b) (aa), S. 98. 97 Johow, Begründung Sachenrecht, S. 179, hielt die Befähigung zum Richteramt für nicht erforderlich (zu regeln war diese Frage jedoch vom Landesrecht, a. a. O., S. 178 f.), dennoch soll um der Klarheit willen mit diesem Begriff derjenige bezeichnet werden, der die Eintragung verfügt. 98 Siehe auch Johow, Begründung GBO-VE I, S. 266. 99 Zur Rechtswahrung siehe oben Fn. 71. 100 So Johow zur Wiedereintragung im Rechtsmittelverfahren, oben sub (a), S. 117. Für Wiedereintragung nach § 83 GBO-VE I kann nichts anderes gelten. 101 Johow, Begründung GBO-VE I, S. 266. Dem läßt sich zum „Ob“ eines rechtswahrenden Vermerks entnehmen, daß Johow nur das oben sub (a) (aa), S. 119 ff., dargestellte Rangproblem bei Hypotheken als relevant ansieht. 96

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Vermerks zu theuer erkauft.“102 Diese Argumentation nimmt sehr schön dem möglichen Einwand Wind aus den Segeln, die im vorigen Abschnitt (a) jeweils vorgeschlagenen Vermerke seien zu lang und zu umständlich. Was die Notwendigkeit eines Vermerks nach § 83 Abs. 2 GBO-VE I und seinen Inhalt betrifft, so ergibt sich kein Unterschied zu dem unter (a) (aa)103 zur Beschwerde gegen fehlerhafte Löschungen Ausgeführten. (cc) Zur Möglichkeit einer Amtsvormerkung Zu überlegen ist, welche Bedeutung die bereits erwähnte Eintragung einer Vormerkung, die zur Sicherung vor einem Erwerb kraft öffentlichen Glaubens dem Grundbuchinhalt widerspricht, im Rahmen des Amtsverfahrens nach § 83 GBO-VE I hat. Wie bereits erwähnt, schloß Johow in der Begründung des TE-Sachenrecht die von Amts wegen erfolgende Eintragung einer Vormerkung ausdrücklich aus.104 Möglicherweise widerspricht dies jedoch seinen Ausführungen in der Begründung des § 36 GBO-VE I, mit denen er die erforderlichen Maßnahmen der „pflichtgemäßen Beurtheilung des Grundbuchbeamten“ überließ und gerade auf die bereits mehrfach geschilderten Überlegungen Dernburgs zur prGBO105 verwies.106 Freilich bezog sich das von Johow Gesagte darauf, wie das Grundbuchamt im Wege der Abhilfe nach § 36 GBO-VE I vorgehen kann. Dernburgs Vorschlag jedoch betraf die Eintragung einer „Vormerkung“ von Amts wegen, und zwar obwohl auch nach § 30 prGBO der Antragsgrundsatz galt. Er sah im Antragsgrundsatz des preußischen Rechts mithin kein Hindernis. Johow sprach sich aber nicht nur gegen die amtswegige Eintragung einer Vormerkung aus, sondern er hat mit § 83 GBO-VE I bewußt107 nur eine Möglichkeit geschaffen, von Amts wegen gegen einen Fehler des Grundbuchamts vorzugehen, nämlich die Wiedereintragung nach einer unrichtigen Löschung. Das muß als klare Regelungsintention Berücksichtigung finden, denn die unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich daraus, daß es einmal um ein Amtsverfahren geht (§ 83 GBO-VE I) und im anderen Fall um ein Vorgehen im Wege der Abhilfe bei eingelegter Beschwerde (§ 36 GBOVE I), also aufgrund einer Beteiligteninitiative. Da nach § 46 GBO-VE I die Grundbuchämter grundsätzlich nur auf Antrag verfahren, hätte es konsequenterweise einer ausdrücklichen Ermächtigung bedurft. Wenn Dernburg 102 103 104 105 106 107

Johow, Begründung GBO-VE I, S. 266. Oben S. 118 ff. Johow, Begründung Sachenrecht, S. 305. Sub (a) (bb), S. 122, sowie sub A. II. 2. c) cc) (6) (b) (bb), S. 100. Johow, Begründung GBO-VE I, S. 118. Vgl. sub (aa), S. 124.

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insoweit für das preußische Recht keine Probleme sah, so liegt es daran, daß er sich gedanklich offenbar noch nicht ganz vom Rechtszustand vor 1872, also z. Z. der Geltung des ALR und der Hyp-O,108 verabschiedet hatte; der Verweis auf den schon 1854 erschienenen Beitrag Möbius’ – der verschiedentlich das Legalitätsprinzip heranzieht – anstelle einer Begründung spricht da eine deutliche Sprache. Im GBO-VE I muß man diesbezüglich, nicht nur aufgrund des Geltungsanspruchs für das gesamte Deutsche Reich, einen Neuanfang sehen, der für das Verfahrensrecht klare Grundsätze und Prinzipien aufstellt, die unbedingt einzuhalten sind. Das Grundbuchamt hat sich wegen des Bewilligungsgrundsatzes (§ 30 Abs. 1 TE-Sachenrecht) einer Prüfung der obligatorischen Rechtsverhältnisse zwischen den Parteien zu enthalten, was zur Folge hat, daß es Sache der Beteiligten ist, die nach § 30 Abs. 1 TE-Sachenrecht erforderliche Bewilligung ggf. im Prozeßwege ersetzen zu lassen (§ 35 Alt. 1 TE-Sachenrecht).109 Die Eintragung einer Vormerkung greift nun aber erheblich in das Verhältnis der Parteien ein, so daß die Entscheidung darüber dem Prozeßrichter als demjenigen Staatsorgan obliegen muß, das zur Verwirklichung von Rechten gegen den Willen der verpflichteten Person berufen ist.110 Anders ist es jedoch zu sehen, wenn der durch das Vorgehen des Grundbuchamts Verletzte gegen diese Verletzung im Wege der Beschwerde vorgeht. Das Grundbuchamt111 hat nun die Beschwer des Betroffenen zu beseitigen, was zur völligen Rückgängigmachung des Geschehenen führen müßte. Bestehen jedoch noch Zweifel, ob die Restitution wirklich richtig und unbeschadet der Rechte Dritter möglich ist, dann ist als Minus die Eintragung einer Vormerkung notwendig. Das ist die Konsequenz des Anfechtungsrechts nach § 33 Abs. 1 GBO-VE I. Die Ermächtigung des Grundbuchamts zur Eintragung der Vormerkung folgt demgemäß als Minus aus der Abhilfekompetenz nach § 36 GBO-VE I. Der Gedanke der Vermeidung einer Amtshaftung, der nach allgemeiner Ansicht112 der Regelung des heutigen § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO zumindest 108

Siehe dazu auch sub A. II. 2. b) dd) (1), S. 78. Johow, Begründung Sachenrecht, S. 217. 110 Johow, a. a. O. (Fn. 109). 111 Dieselben Erwägungen rechtfertigen natürlich auch, daß das Beschwerdegericht oder das Rechtsbeschwerdegericht die Eintragung einer Vormerkung anordnet. 112 KG, JFG 13, 228, 230 f.; BGHZ 25, 16, 25; 30, 255, 260; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 2, 13 (S. 1060), 16 (S. 1063); Hesse/Saage/Fischer, § 53 Anm. I; Eickmann, GBVerfR, Rn. 397; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 2; KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 1; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 393; Meikel/Streck, § 53 Rn. 2. Siehe auch schon die Denkschrift zum § 54 GBO 1897, bei Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 167. Zum Telos des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO siehe im Systematischen Teil D. I. 1. b), S. 436 ff. 109

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als ein Ziel zugrunde liegt, läßt sich auch nicht als Argument für eine Amtsvormerkung anführen, denn das bloße fiskalische Interesse kann nicht über die gesetzlich gerade nicht zugebilligte Kompetenz hinweghelfen. Aus der Sicht des potentiell Geschädigten ist die Amtsvormerkung ebenfalls nicht zwingend notwendig, weil nach § 44 Abs. 2 GBO-VE I die Staatshaftung nicht bloß, wie dies in weiten Teilen des Deutschen Reichs war,113 subsidiär der persönlichen Haftung des Grundbuchbeamten folgt, sondern zur primären Schadloshaltung zur Verfügung steht.114 (c) Fazit Der GBO-VE I läßt es zu, auf Beschwerde jede Eintragung, auch eine löschende, rückgängig zu machen, wenn kein redlicher Erwerb stattgefunden hat. Ist dies nicht sicher, so ist die Rückgängigmachung unter dem „Vorbehalte der den betheiligten Dritten nach den Vorschriften des Sachenrechts §. 24 zustehenden Rechte zu bewirken“; dies besagt § 83 Abs. 2 GBO-VE I ausdrücklich für die amtswegige Aufhebung einer fehlerhaften Löschung, aber die Gesetzesbegründung115 setzte die Anwendung dieses Rechtssatzes auch für Entscheidungen nach Beschwerdeeinlegung voraus. Von Amts wegen können nur Löschungen aufgehoben werden. Dabei ist der geschilderte Vorbehalt nach § 83 Abs. 2 GBO-VE I einzutragen, wenn ein zwischenzeitlicher redlicher Erwerb in Frage kommt. Ein solcher Vermerk ist ein taugliches und handhabbares Mittel, das Interesse eines Dritten, der möglicherweise ein Recht kraft öffentlichen Glaubens erworben hat, und das Interesse an der Richtigstellung des Grundbuchs miteinander in Einklang zu bringen. Lediglich in wenigen Konstellationen ist es nicht grundbuchersichtlich, daß besagter Erwerb stattgefunden hat, und nur dann ist – sowohl im Amtsverfahren nach § 83 GBO-VE I, das bloß die Rückgängigmachung von Löschungen betrifft, als auch im jegliche Eintragungen (inkl. Löschungen) erfassenden Beschwerdeverfahren – der beschriebene Vermerk nötig. Für die Löschungen geht es allein um den Rang bereits eingetragener Hypotheken, über die nach der Löschung des vorgehenden Rechts im Wege der Übertragung oder Belastung116 verfügt worden sein kann. Hier hat die 113

Im einzelnen dazu Johow, Begründung GBO-VE I, S. 154 f. Anders mag dies unter Heranziehung des Art. 14 Abs. 1 GG sein, was an dieser Stelle aber zu weit führt; zur Bedeutung des Eigentumsgrundrechts in bezug auf den Amtswiderspruch de lege lata siehe im Systematischen Teil D. I. 1. b), S. 438 f. 115 Oben Fn. 53. 116 In diesem Fall ist sogar nur der Rang aus Sicht des Berechtigten der Belastung (Pfandrecht, Nießbrauch) der Hypothek betroffen, nicht jedoch derjenige der Hypothek selbst; siehe auch Fn. 73. 114

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Wiedereintragung mit einem entsprechenden rechtswahrenden Vermerk zu erfolgen, da die geschilderten Verfügungen nicht eintragungsbedürftig sind. Bei fehlerhaften Eintragungen ist die Löschung einer Hypothek ausgeschlossen, weil kein Vollzug dieser Löschung mit einem rechtswahrenden Vorbehalt möglich ist. Statt dessen muß die diesbezügliche Grundbuchunrichtigkeit in einem Vermerk in der Veränderungsspalte bei dem betreffenden Recht dargestellt werden. Auf einen möglicherweise bereits erfolgten Erwerb der Hypothek oder eines Pfandrechts oder Nießbrauchs an der Hypothek hat das natürlich keinen Einfluß, aber insbesondere wegen des § 23 TESachenrecht117 ist ein künftiger Erwerb kraft öffentlichen Glaubens ausgeschlossen. Als andere fehlerhafte Eintragungen kommen rückgängig zu machende Inhaltsänderungen, durch die eine nachrangige Hypothek begünstigt wird, und Rangrücktritte hinter eine Hypothek in Betracht; beide Fälle sind vorbehaltsbedürftig i. S. d. § 83 Abs. 2 GBO-VE I. Die Inhaltsänderungen dürften allenfalls in bezug auf Erbbaurechte besondere Bedeutung haben, während hingegen bei Rangrücktritten Fehler häufiger denkbar sind.118 Hinsichtlich der Wiedereintragung zu Unrecht gelöschter Rechte fällt wegen der zwar durch § 36 GBO-VE I eingeschränkten, aber dennoch möglichen Abhilfe folgendes auf: Das Grundbuchamt ist insoweit sowohl nach § 83 GBO-VE I von Amts wegen („[. . .], so ist die gelöschte Post von Amtswegen mit ihrem frühren Range wieder einzutragen.“) als auch nach § 33 Abs. 2 GBO-VE I i. V. m. § 534 Halbsatz 1 CPO119 im Fall der Einlegung einer Beschwerde im Wege der Abhilfe zur Wiedereintragung verpflichtet.120 Dabei muß ggf., wie bereits im vorigen Absatz erwähnt, in beiden Fällen ein rechtswahrender Vermerk miteingetragen werden. Das Amtsverfahren setzt ein vorwerfbar fehlerhaftes Vorgehen des Grundbuchamtes voraus,121 während die Abhilfepflicht wegen der Möglichkeit, nach § 33 Abs. 2 GBO-VE I i. V. m. § 533 CPO122 neue Tatsachen und Beweise vorzubringen, auch in solchen Fällen besteht, wenn dem Grundbuchamt kein Mißgriff vorzuwerfen ist, z. B. bei Vorlage einer gefälschten Bewilligung oder eines unrichtigen Erbscheins. Die teilweise Parallelität beider Wiedereintragungsmöglichkeiten muß Johow bewußt gewesen sein, denn er weist in der Begründung des § 83 GBO-VE I ausdrücklich auf die Pflicht des 117

Normtext oben S. 120. Typisch z. B. der Fall (des geltenden Rechts) BayObLGZ 1989, 136 ff. 119 Normtext oben S. 112. 120 Auf die Abhilfepflicht weist Johow, Begründung GBO-VE I, S. 116, ausdrücklich hin. 121 Vgl. den Wortlaut des § 83 Abs. 1 GBO-VE I: Beruht die Löschung auf dem Verschulden [sic!] eines Beamten des Grundbuchamtes, [. . .]. 122 Normtext oben S. 112. 118

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durch eine Eintragung – im weitesten Sinne, also auch eine Löschung – Verletzten hin, nach § 45 GBO-VE I die Rechtsverletzung „zur Abhülfe anzuzeigen“.123 Dieses Nebeneinander ist eine Abweichung zum preußischen Recht. Dort gab es für die Wiedereintragung zu Unrecht gelöschter Rechte zwar auch das Amtsverfahren des § 118 prGBO neben dem Beschwerdeverfahren des § 24 Abs. 2 prGBO. Allerdings ging die Beschwerde ohne Abhilfeprüfung unmittelbar an das Landgericht,124 und das nach § 118 Satz 1 prGBO mögliche „Verlangen des Gläubigers“ zur Wiedereintragung hatte nur die Bedeutung einer Anregung des Amtsverfahrens.125 Johow wollte den § 118 prGBO in modifizierter Form übernehmen, führte insoweit aber nur die Verbesserung hinsichtlich der Fassung („Verschulden“ statt „Versehen“) und die Verdeutlichung einer evtl. Unsicherheit in bezug auf den Rang des wiedereingetragenen Rechts durch entsprechende Vermerke an.126 Den Unterschied zum preußischen Recht bezüglich der parallelen Abhilfepflicht hat Johow aber weder als Abweichung noch überhaupt wahrgenommen. Bleibt abschließend noch zu bemerken, daß eine Berichtigung auf Antrag wegen nachgewiesener (anfänglicher) Unrichtigkeit nicht vorgesehen ist. Es gibt auch keine Notwendigkeit für ein solches Verfahren, denn das Ziel wird von einem möglicherweise Antragsberechtigten schlichtweg im Beschwerdeweg zu verfolgen sein. Das Fehlen einer entsprechenden Norm wie der des § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO ist somit in bezug auf eine anfängliche Unrichtigkeit konsequent. (2) Beweisrecht Johow hatte bereits im GBO-VE I den Urkundsbeweisgrundsatz entwikkelt, allerdings fehlte es an einer Generalnorm (wie heute § 29 GBO). Er ergab sich vielmehr aus der Zusammenschau mehrerer Normen, u. a. auch aus dem § 34 TE-Sachenrecht. § 47 GBO-VE I: Anträge, welche auf Eintragung oder auf Löschung im Grundbuche gerichtet sind, unterliegen den Vorschriften des Sachenrechts §. 34 über die Einschreibungsbewilligungen. Ein schriftlich eingereichter Antrag bedarf der Beglaubigung nicht, wenn die ihn rechtfertigenden Urkunden in beglaubigter Form beiliegen. 123 124 125 126

Johow, Begründung GBO-VE I, S. 264 f. Vgl. sub A. II. 2. c) cc) (6) (a) Fn. 289. KGJ 8, 120, 122; w. N. oben A. II. 2. c) cc) (6) (a) Fn. 290. Johow, Begründung GBO-VE I, S. 265 f.

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§ 34 TE-Sachenrecht: Die Einschreibungsbewilligungen werden entweder vor dem Grundbuchamt zu Protokoll oder schriftlich erklärt. Die Erklärung soll mit einer anderen, die bewilligte Einschreibung nicht berührenden Willenserklärung nicht verbunden sein. Auf schriftliche Erklärungen, welche nicht in der Form öffentlicher Urkunden im Sinne der Civilprozeßordnung §§. 380 ff. vorliegen, soll die Einschreibung nur erfolgen, wenn wenigstens die Unterschrift des Ausstellers der Erklärung von einem Gericht oder Notar beglaubigt ist. § 49 GBO-VE I: Der Vertreter eines Betheiligten muß seine Befugniß zur Vertretung desselben durch öffentliche oder durch beglaubigte Urkunden nachweisen. Zur Stellung eines Antrages, dessen Beglaubigung nicht erforderlich ist, genügt eine unbeglaubigte Vollmacht [. . .]127

Was unter Beglaubigung zu verstehen sei, wurde in § 48 Abs. 1 GBOVE I der heutigen öffentlichen Beglaubigung nach § 129 Abs. 1 Satz 1 BGB, §§ 39, 40 BeurkG entsprechend definiert. Abs. 2 der Norm stellte klar, daß behördliche (darunter waren auch Gerichte zu verstehen) Urkunden als typische öffentliche Urkunden keiner Beglaubigung bedürfen: § 48 GBO-VE I: Zur Beglaubigung eines Antrags oder einer anderen Urkunde genügt es, wenn unter der Namensunterschrift des Ausstellers von dem Gericht oder dem Notar bezeugt wird, entweder daß der Aussteller die Unterschrift eigenhändig vollzogen, oder daß er dieselbe als die seinige anerkannt hat. Urkunden deutscher Behörden bedürfen, wenn sie ordnungsmäßig unterschrieben und untersiegelt sind, keiner Beglaubigung.

Auch hier standen eindeutig die preußischen Regelungen und deren herrschende Auslegung Pate.128 Was die detaillierte Regelung der Unterschriftsbeglaubigung betrifft, war Johow sogar der Partikulargesetzgebung Preußens (§ 8 der Notariatsnovelle vom 15. Juli 1890129) voraus. All diese Normen betrafen das Eintragungsverfahren. Im GBO-VE I fanden sich daneben nur im Rahmen des Anlegungsverfahrens Regelungen, wie andere Eintragungsvoraussetzungen als die notwendigen Erklärungen nachzuweisen sind (§§ 98 ff. GBO-VE I).130 Im übrigen schwieg der Ent127

Abs. 3 betraf die Vollmachtsvermutung für den Urkundsnotar. Vgl. oben A. II. 2. c) cc) (5), S. 92. 129 Gesetz, enthaltend Bestimmungen über das Notariat und über die gerichtliche oder notarielle Beglaubigung von Unterschriften oder Handzeichen, GS S. 229. 130 Für das Verfahren zur Wiederherstellung zerstörter Grundbücher wurde in § 107 Abs. 2 GBO-VE I auf diese Normen verwiesen. 128

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wurf dazu. Insbesondere in bezug auf das Rechtsmittelverfahren nach §§ 33 ff. GBO-VE I und das Amtsverfahren nach § 83 GBO-VE I fehlen Regelungen. Für das Rechtsmittelverfahren findet sich in der Gesetzesbegründung der bereits zitierte Hinweis131 auf ein „liquides Vorliegen“ der Nichtigkeit oder Unrichtigkeit der Eintragung oder Löschung. Unter dem Begriff eines „liquiden“ Beweises, der v. a. im Recht der Bürgschaft auf erstes Anfordern und ähnlichen Sicherungsmitteln gebraucht wird, versteht man heute zumeist die sofortige Möglichkeit der Sachverhaltsaufklärung infolge Offenkundigkeit oder eines Urkundsbeweises.132 Das heutige Verständnis rechtfertigt jedoch nicht ohne weiteres den Rückschluß darauf, was Johow mit dem „liquiden Vorliegen“ meinte. Hier weisen die weiteren Ausführungen den Weg. Johow meinte, aufgrund der dem Grundbuchamt durch den Sachenrechtsentwurf zugewiesenen Stellung und der Gestaltung des Verfahrens seien kontradiktorische Verhandlungen und Beweisaufnahmen nach Art eines Prozesses ausgeschlossen. Das bedeutet, es hätte nach Aktenlage aufgrund der vorgelegten Urkunden entschieden werden sollen. Fraglich ist, was insoweit für das Amtsverfahren nach § 83 GBO-VE I anzunehmen wäre. Wegen der Korrespondenz der beiden Berichtigungsmöglichkeiten133 liegt es nahe, davon auszugehen, auch hier seien allein die vorgelegten Urkunden zur Entscheidung heranzuziehen gewesen. Dem steht möglicherweise entgegen, daß in dieser Hinsicht für das Grundbuchverfahren als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine Regelung des allgemeinen Verfahrensrechts hier eine Amtsermittlung vorschreibt.134 Denn die Kommission ging spätestens seit Oktober 1881 davon aus, daß neben einer Grundbuchordnung auch ein allgemeines Verfahrensgesetz zur freiwilligen Gerichtsbarkeit zu beraten sei.135 Johow war auch der von Gottlieb Planck verfaßte FGG-VE I bekannt, denn er bezog sich im Rahmen der Begründung des GBO-VE I z. B. bei den Ausführungen zu den §§ 36, 37 GBO-VE I auf Plancks Vorlage.136 Im FGG-VE I existierte aber keine dem § 12 FGG vergleichbare Norm. Zwar fallen in der Begründung des § 38 FGG-VE I die Begriffe „Offizialthätigkeit“137 und „Offizialverfahren“138. Aber damit 131

Oben Fn. 57. Dazu Lukas, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern, S. 72 ff. m. w. N.; siehe auch BGH, NJW 2002, 1493 f. 133 Vgl. oben (1) (c). 134 So wie heute im Rahmen des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO, Hesse/Saage/Fischer, § 53 Anm. II. 3 d a. E.; Demharter, § 53 Rn. 17; Eickmann, GBVerfR, Rn. 403; Meikel/Streck, § 53 Rn. 36. 135 Schubert, Redaktorenvorentwürfe Familienrecht I, S. XXV. 136 Johow, Begründung GBO-VE I, S. 118. 137 Planck, Begründung FGG-VE I, S. 70 f. 138 Planck, Begründung FGG-VE I, S. 71. 132

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wurde nur der Charakter des Verfahrens dahingehend klargestellt, daß das Gericht von Amts wegen die notwendigen Verfügungen trifft, z. B. Erklärungen der Eltern oder des Vormundes genehmigt – hier lebte und lebt auch heute noch der (preußisch-)absolutistische Bevormundungsstaat weiter –; den Gegenbegriff zu diesem Amtsverfahren bildet das Antragsverfahren.139 Eine Aussage darüber, wie die tatsächlichen Grundlagen für die von Amts wegen zu treffenden Entscheidungen gewonnen werden – also Untersuchungs- oder Amtsermittlungsgrundsatz (Inquisitionsmaxime) versus Verhandlungs- oder Beibringungsgrundsatz –140, war damit nicht zwingend verbunden.141 Des weiteren ist zu bedenken, daß der Entwurf nur partielle Regelungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit enthielt, nämlich ausschließlich solche über das Familienrecht,142 also gerade kein allgemeines Verfahrensgesetz – wie das FGG – darstellen sollte,143 das Lücken des GBO-VE I ausfüllen könnte. Man muß deshalb wohl bei der naheliegenden Übertragung des Ergebnisses bleiben, nach Aktenlage aufgrund der vorgelegten Urkunden zu entscheiden. bb) Neuer Entwurf einer Grundbuchordnung von 1888 (Zweiter Vorentwurf) Die Änderungen des GBO-VE II beruhten auf den Ergebnissen der Diskussion der Ersten Kommission zum BGB-E I und dessen Fassung. Für den GBO-VE II erstellte Johow keine Begründung; soweit sich Neuerungen fan139

Vgl. auch Pikart/Henn, FG, S. 76; Keidel/Schmidt, FGG, § 12 Rn. 7 ff. Daß die Frage nach einem Amtsverfahren und diejenige nach Amtsermittlungen von den Gesetzesverfassern als zusammenhängend angesehen wurden, zeigt sich u. a. darin, daß in der Denkschrift zum FGG bei der Motivierung des § 12 FGG auch auf ersteres eingegangen wurde, Hahn/Mugdan, Materialien VII, S. 37. 140 Vgl. Jansen, FGG, § 12 Rn. 1; Pikart/Henn, FG, S. 77; Keidel/Schmidt, FGG, § 12 Rn. 4. 141 So aber wohl Hesse/Saage/Fischer, § 53 Anm. II. 3. d a. E., und KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 8 a. E., die für § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO allein aus der Anordnung der Eintragung des Widerspruchs von Amts wegen den Schluß ziehen, auch die Entscheidungsgrundlagen seien von Amts wegen zu ermitteln. 142 Das entsprach dem materiellrechtlichen Aufgabenbereich Plancks (das Familienrecht) – die Kommission hatte vereinbart, der jeweilige Redaktor werde, „wenn im Verlaufe seiner Arbeit Gesetzesbestimmungen in Frage kommen, welche den Bestand gewisser Organe für die Handhabung der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit zur Voraussetzung haben, hierüber Vortrag erstatten“ (Prot. der Redaktorenkonferenz vom 21.10. [sub 8] und 28.11.1874 [sub 5], abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Materialien, S. 238, 241), wobei Planck dies offenbar, wie der FGG-VE I zeigt, als Auftrag verstand, insoweit einen verfahrensrechtlichen Gesetzentwurf vorzulegen; vgl. auch Schubert, Redaktorenvorentwürfe Familienrecht I, S. XXIII. Der Erbrechtsredaktor Gottfried Schmitt machte hingegen keine Vorschläge, Schubert, Redaktorenvorentwürfe Familienrecht I, S. XXIV. 143 Dazu auch Pikart/Henn, FG, S. 13.

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den, beschränkte er sich auf Verweise auf die entsprechende Stelle in den Verhandlungsprotokollen der Kommission zum materiellen Recht, an der die zugrundeliegenden Beschlüsse gefaßt wurden, und auf die amtlichen Motive zum Sachenrecht. Wir können uns deshalb im wesentlichen darauf beschränken, den Wortlaut der Normen anzusehen. Die §§ 33, 36, 37 Abs. 1, 40 Abs. 2, 82, 83 GBO-VE I wurden im Zweiten Vorentwurf inhaltlich unverändert übernommen; die geringen teilweisen Abweichungen betrafen nur die sprachliche Fassung. (1) Der Umgang mit dem Hypothekenbrief, § 89 GBO-VE I/II § 89 GBO-VE I, der den Umgang mit dem Hypothekenbrief regelte, sagte nun nicht mehr lediglich, daß Veränderungen und Löschungen zu vermerken seien, sondern forderte die Vorlage des Briefs: § 89 GBO-VE II: Soll bei der Hypothek eine Eintragung gegen das Recht des Gläubigers erfolgen, so muß der Hypothekenbrief vorliegen. Auf dem Briefe wird die Eintragung vermerkt und dieser Vermerk von dem Grundbuchamte [wohl gemeint: Grundbuchbeamten] unter Beifügung des Datums und des Siegels unterschrieben.

Der Änderung lag der bei Beratung des Sachenrechts des BGB-E I entwikkelte Wunsch zugrunde, der Brief müsse „die Gewähr dafür bieten, daß seit seiner Ertheilung eine aus ihm nicht ersichtliche die Hypothek betreffende Eintragung in das Grundbuch nicht erfolgt sei.“144 Der Antrag Kurlbaums, bei Eintragung gerichtlicher Veräußerungsverbote von der Notwendigkeit der Briefvorlage zu befreien, fand wegen der sich daraus ergebenden Lücke der Richtigkeits- und Vollständigkeitsgewähr keine Mehrheit.145 Die Eintragung im Grundbuch ohne die Möglichkeit eines Vermerks auf dem Brief führe zum Verlust der Verkehrsfähigkeit der Hypothek, und einem Zessionar sei es gerade wegen des Briefes nicht zuzumuten, in das Grundbuch zu schauen.146 Einen ausreichenden Schutz biete die Strafbarkeit desjenigen, gegen den das Verfügungsverbot verhängt wurde.147 Für eine über den Anspruch des Berechtigten gegen den Inhaber des Briefes hinausgehende Pflicht zur Vorlage des Briefes beim Grundbuchamt sah die Kommission keinen Bedarf.148 Aus 144 Prot. vom 21.1.1885, S. 5263 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 1018–1296, S. 475. 145 Prot. vom 21.1.1885, S. 5263 (Antrag) bzw. S. 5264 (Ablehnung), abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 1018–1296, S. 475. 146 Prot. vom 21.1.1885, S. 5264 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 1018–1296, S. 475 f. 147 Prot. vom 21.1.1885, S. 5265, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 1018–1296, S. 476.

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dem Gedanken der Richtigkeits- und Vollständigkeitsgewähr des Hypothekenbriefs ließe sich auch schließen, daß Änderungen aufgrund einer Beschwerde nicht ohne Brief vorgenommen werden dürften, denn die in Anwendung des § 36 GBO-VE I/II einzutragenden rechtswahrenden Vermerke sollen ja nur einen bis dahin eingetretenen Rechtserwerb schützen, einen späteren jedoch gerade verhindern. Allerdings fehlte es an einem Regulativ, das der von der Kommission erwähnten Strafbarkeit entspricht. Was die Frage eines Anspruchs desjenigen betrifft, der z. B. gegen die Eintragung einer Hypothek Beschwerde einlegt, so kommt allenfalls in Betracht, diesen in einer erweiterten Auslegung als vom Grundbuchberichtigungsanspruch umfaßt anzusehen,149 so daß der Beschwerdeführer nur Erfolg haben kann, wenn er gleichzeitig den Hypothekenbrief vorlegt – ein unrealistisches Szenario. Die Kommission hatte derartiges wohl kaum im Auge, als sie von einem „Recht auf Eintragung“ des „Berechtigte[n] gegen den Inhaber“150 sprach; vielmehr muß sie mit dem „Berechtigte[n]“ den wahren Inhaber der Hypothek im Gegensatz zum bloßen Besitzer des Briefs gemeint haben. Es wäre aber ein absurdes Ergebnis, den Führer einer an sich begründeten Beschwerde gegen eine Eintragung bei bzw. gegen die Eintragung einer Briefhypothek völlig rechtlos zu stellen – es wäre ja noch nicht einmal ein die Unrichtigkeit ausdrückender Vermerk eintragbar, weil dies gegen die Richtigkeits- und Vollständigkeitsgewähr des Hypothekenbriefs verstieße –, so daß einiges dafür spricht anzunehmen, es ergebe sich insoweit keine Änderung zum GBO-VE I. Auch die Wiedereintragung nach § 83 GBO-VE I/II ist insoweit problembehaftet: Sie müßte zwar mit dem Vorbehalt eines zwischenzeitlichen Rechtserwerbs erfolgen, würde aber einen nachträglichen Rechtserwerb gerade ausschließen und damit die Richtigkeits- und Vollständigkeitsgewähr des Hypothekenbriefs aushöhlen. Immerhin befand die Kommission – wie schon Johow in der Begründung zum § 391 TE-Sachenrecht151 –, daß das Grundbuch im Falle fehlender Übereinstimmung mit dem Brief maßgeblich sei; ein fehlender Vermerk mache nur den Grundbuchbeamten schadensersatzpflichtig.152 Für unser Problem hilft das natürlich nicht weiter. 148 Prot. vom 21.1.1885, S. 5265, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 1018–1296, S. 476. 149 Kritisch insoweit auch zu Recht später die Kommission bei der Beratung des § 89 GBO-VE II: Prot. vom 17.9.1888, S. 13566, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 234. 150 Prot. vom 21.1.1885, S. 5265, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 1018–1296, S. 476. 151 Siehe oben aa) (1) bei Fn. 45. 152 Prot. vom 21.1.1885, S. 5266, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 1018–1296, S. 476; siehe auch Prot. vom 17.9.1888, S. 13565, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 234.

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Nach alledem ist festzustellen, daß § 89 Abs. 1 GBO-VE II mit den Richtigstellungsmöglichkeiten der §§ 36, 83 GBO-VE I/II nicht vereinbar war; die Kommission hatte hier eine Entscheidung getroffen, die Johow bei Anfertigung des GBO-VE II nicht mit dem Konzept der zuletzt genannten Normen in Einklang brachte. Ursache ist wahrscheinlich, daß der Zusammenhang Hypothekenbrief – Änderung unrichtiger Eintragungen (und Löschungen), wie schon im GBO-VE I,153 sowohl von Johow als auch (bei der Beratung des materiellen Rechts)154 von der Kommission insgesamt nicht erkannt wurde. (2) Der Sonderfall der Berichtigung nach § 81a GBO-VE II und die Löschung einer Hypothek nach § 81b GBO-VE II Neu hinzugekommen war § 81a GBO-VE II: Soll die Löschung eines Rechts aufgrund des Todes des Berechtigten erfolgen, so muß entweder eine den Sterbefall nachweisende öffentliche Urkunde oder ein die Todeserklärung aussprechendes Urteil vorliegen.

§ 81a GBO-VE II betrifft einen Fall der später eintretenden Unrichtigkeit, steht folglich in keinem Zusammenhang mit einem fehlerhaften Vorgehen des Grundbuchamts; er spielt daher eine Rolle für § 20 GBO-E I und wird dort angesprochen.155 Aus dem § 416 Abs. 1, 2 TE-Sachenrecht wurde § 81b GBO-VE II:156 Die Löschung von Hypotheken und Grundschulden darf, sofern das Gesetz nicht ein Anderes bestimmt, nur auf Antrag des Eigenthümers erfolgen. Der Antrag unterliegt der Vorschrift des §. 47.

Der Absatz 1 entspricht der materiellen Rechtslage (§ 1091 Abs. 1 BGBE I157). In Verbindung mit Absatz 2 scheint sich hier eine Unterscheidung zwischen materiellrechtlicher und formellrechtlicher Zustimmung anzubahnen. Dem Wortlaut nach betrifft die Norm, wie schon § 416 Abs. 1, 2 TESachenrecht, auch Berichtigungsfälle.158 153

Dazu oben aa) (1), S. 114. Bei der Beratung des GBO-VE II (zum GBO-E I) erkannte die Kommission jedoch das Problem, vgl. sub b) bb) (1) (a) (aa), S. 146. 155 Siehe unten b) bb) (1) (a) (bb), S. 156. 156 Siehe aber auch unten b) aa), S. 142, zum § 1091 Abs. 1 BGB-E I. 157 § 1091 Abs. 1 BGB-E I lautete: Zur Aufhebung der Hypothek durch Rechtsgeschäft ist ein zwischen dem Eigenthümer des belasteten Grundstücks und dem Gläubiger zu schließender Vertrag, der Löschungsantrag des Eigenthümers und die Löschung der Hypothek im Grundbuch erforderlich. 154

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(3) Das Beweisrecht, § 47 GBO-VE II Das Beweisrecht erfuhr keine sachliche Veränderung, aber jetzt fand sich in § 47 GBO-VE II eine dem § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO entsprechende Zentralnorm für die zu einer Eintragung erforderlichen Erklärungen: Einem Antrage auf Eintragung in das Grundbuch darf nur stattgegeben werden, wenn die zu derselben erforderlichen Erklärungen der Betheiligten vor dem Grundbuchamte zu Protokoll gegeben oder in öffentlich beglaubigten Urkunden vorgelegt sind.

Grundlage dieser Norm war der entsprechend formulierte Beschluß Nr. 4 lit. b der Ersten Kommission über die Gestaltung des formellen Grundbuchrechts aus den Jahren 1884/85.159 Für den Beweis anderer Eintragungsvoraussetzungen – de lege lata gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO grundsätzlich nur in öffentlicher Urkunde möglich – fehlte weiterhin eine klare Regelung. Für die Frage nach dem Weg der Gewinnung der Entscheidungsgrundlagen für das Wiedereintragungsverfahren nach § 83 GBO-VE I/II ergeben sich auch dem FGG-VE II keine weiteren Erkenntnisse. Zwar nimmt die Begründung des FGG-VE II, der sich nun nicht mehr nur auf familienrechtliche Verfahren beschränkte, sondern allgemein die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit regeln sollte, verschiedentlich auf korrespondierende Regelungen des Grundbuchverfahrensrechts Bezug.160 Allerdings ist nicht der GBO-VE II die Quelle der Rekurse, sondern der GBO-E I; daher ist darauf im folgenden Abschnitt erneut kurz einzugehen.161 b) Arbeiten der Ersten Kommission aa) Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches von 1887 Mit dem BGB-E I setzte man den ersten Fuß auf den Weg, den jedoch erst die Zweite Kommission und die auf ihren Ergebnissen aufbauende GBO-Kommission des Reichsjustizamts konsequent beschritten162 und der zu einer Differenzierung zwischen den Voraussetzungen zur Wirksamkeit einer Verfügung und den Voraussetzungen zur entsprechenden Eintragung 158

Siehe aber unten b) aa), S. 142, bei der Darstellung des § 1091 Abs. 1 BGB-

E I. 159 Bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 118; siehe insbesondere auch das Prot. vom 4.4.1884, S. 3667 ff. (und zwar nicht nur bis S. 3671, wie im GBO-VE II von Johow angeführt, sondern bis einschließlich S. 3674), abgedruckt bei Jakobs/ Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 268 ff. 160 Planck, Begründung FGG-VE II, S. 2 ff., 16, 20 ff. 161 Sub b) bb) (2), S. 165. 162 Siehe dazu auch einleitend sub II.

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führte. Für ersteres statuierte § 828 Abs. 1 BGB-E I die Notwendigkeit eines Vertrages, dessen Inhalt Absatz 2 der Norm als Bewilligung der Rechtsänderung durch den Verfügenden und deren Annahme durch den Erwerber definierte.163 Man lehnte die lediglich einseitige Bewilligung, wie es z. B. das preußische Recht für Hypotheken und Grundschulden vorsah,164 als hinreichende Entstehungsvoraussetzung ab, einigte sich jedoch darauf, daß die (materiellrechtliche, d.h. im Sinne des § 828 Abs. 2 BGB-E I abgegebene) Bewilligung als Eintragungsvoraussetzung ausreichen müsse, und beschloß daher, daß die Grundbuchordnung derartiges zu bestimmen habe.165 Zum § 837 BGB-E I, der Vorgängernorm des § 892 BGB, ist zu erwähnen, daß sie auch den Erwerb von Rechten im Wege der Zwangsvollstreckung und der Arrestvollziehung umfaßte;166 hier setzte sich wiederum der preußi163 § 828 Abs. 1 und 2 BGB-E I lautete: Zur Uebertragung des Eigenthumes, sowie zur Begründung, Uebertragung oder Belastung eines anderen Rechtes an einem Grundstücke durch Rechtsgeschäft ist ein zwischen dem eingetragenen Berechtigten und dem Erwerber zu schließender Vertrag und Eintragung in das Grundbuch erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein Anderes bestimmt. Der Vertrag erfordert die Erklärung des Berechtigten, daß er die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch bewillige, und die Annahme der Bewilligung von Seiten des anderen Theiles. Die Absätze 3 und 4 enthielten Regeln zur Bindungswirkung, Absatz 3 eine dem § 873 Abs. 2 BGB und Absatz 4 eine dem § 153 BGB ähnliche. 164 Siehe oben A. II. 2. c) cc) (2), S. 87. 165 Prot. vom 21.3.1884, S. 3634 ff., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 230 f.; Mot. III, S. 160, 184 f. = Mugdan III, S. 88, 102; Beschluß Nr. 4 lit. e und h, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 119. Dazu auch schon Johow, Begründung Sachenrecht, S. 204, 276; unzutreffend ist die Behauptung Grolles, Eintragungsbewilligung, S. 78 f., Johow habe nicht entscheiden wollen, ob die Zustimmung des gewinnenden Teils notwendig sei – dazu Johow, Begründung Sachenrecht, S. 276 (Hervorhebung nicht im Original): Nach dem Konsensprinzip, auf welchem der Entwurf beruht, ist die Erklärung des Berechtigten, daß er die nachgesuchte Eintragung oder Löschung will, an sich ausreichend, das Grundbuchamt zur Vollziehung dieses Willens zu verpflichten. Da jedoch die Rechtsveränderung, welche durch die Einschreibung vollendet oder wenigstens veröffentlicht wird, regelmäßig das Erzeugniß eines Vertrages ist, so liegt es nahe, hieraus den Satz abzuleiten, daß die Einschreibung, welche das Grundbuchamt vornehmen soll, nicht bloß von dem passiv Betheiligten bewilligt, sondern auch von dem anderen Theil genehmigt sein muß. 166 § 837 BGB-E I lautete: Bei dem durch Rechtsgeschäft oder im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung sich vollziehenden Erwerbe eines Rechtes an einem Grundstück oder an einem eingetragenen Rechte an einem Grundstück gilt zu Gunsten des Erwerbers der Inhalt des Grundbuches, wie er zu der Zeit des sich vollziehenden Erwerbes des Rechtes besteht, als richtig, insgleichen ein zu dieser Zeit nicht eingetragenes Veräußerungsverbot, welches nur zum Schutz des Interesses bestimmter Personen durch Gesetz, Verfügung des Gerichts oder Rechtsgeschäft begründet ist, als nicht bestehend.

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sche Rechtszustand (§ 9 Abs. 2 EEG) durch.167 Anders als im § 46 Abs. 1 TE-Sachenrecht168 war nun im § 843 Abs. 1 Satz 1 BGB-E I die Grundbuchunrichtigkeit als maßgebliche Tatbestandsvoraussetzung für den Grundbuchberichtigungsanspruch genannt.169 Damit waren nun auch Fälle der nachträglichen Grundbuchunrichtigkeit erfaßt. Mit § 844 sah der BGB-E I die Eintragung eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit des Grundbuchs vor; dieser im Entwurfstext per Legaldefinition als „Vormerkung“ bezeichnete Widerspruch sollte nach Absatz 2 der Norm einen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens verhindern.170 Zur Eintragung war entweder eine aufgrund der Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen ergangene richterliche Entscheidung (§ 845 Abs. 1, 2 BGB-E I) oder eine Bewilligung des Betroffenen (§ 845 Abs. 3 BGB-E I) notwendig.171 Meibom kritisierte, daß anstelle einer gerichtlichen Anordnung der Die Vorschriften des Abs. 1 finden keine Anwendung, wenn der Erwerber zu der angegebenen Zeit die Thatsachen gekannt hat, aus welchen sich die Nichtübereinstimmung des Grundbuches mit der wirklichen Rechtslage oder das Veräußerungsverbot ergiebt. Die Kenntniß der Anfechtbarkeit eines Rechtsgeschäfts steht, wenn die Anfechtung erfolgt, der Kenntniß der mit der Anfechtung eingetretenen rechtlichen Wirkungen gleich. 167 Vgl. oben A. II. 2. b) bb), Fn. 165, und A. II. 2. c) cc) (4), S. 90. 168 Dazu oben a) aa) bei Fn. 19. 169 § 843 Abs. 1 Satz 1 BGB-E I lautete: Steht der Inhalt des Grundbuches mit der wirklichen Rechtslage im Widerspruche, so ist derjenige, für welchen ein ihm nicht zustehendes Recht eingetragen, oder zu dessen Vortheile ein noch bestehendes Recht gelöscht ist, verpflichtet, demjenigen, dessen Recht durch die Eintragung beeinträchtigt wird, auf Verlangen die der wirklichen Rechtslage entsprechende Eintragung in der nach der GrundbO. erforderlichen Form zu bewilligen. 170 § 844 BGB-E I lautete: Zur Erhaltung eines Rechts auf Eintragung eines bestehenden Rechts an dem Grundstücke oder auf Löschung eines aufgehobenen Rechts kann ein Widerspruch in das Grundbuch eingetragen werden (Vormerkung). Soweit durch die Vormerkung der Richtigkeit des Grundbuchs widersprochen wird, finden die Vorschriften des § 837 Abs. 1 und des § 838 keine Anwendung. Die §§ 837, 838 BGB-E I sind die Vorgänger der heutigen §§ 892, 893 BGB – der Widerspruch als Hinderungsgrund war, wie sich der zitierten Norm entnehmen läßt, nicht in den §§ 837 Abs. 1, 838 selbst ausgesprochen. Anders als noch in § 37 Abs. 1 TE-Sachenrecht (dazu oben a) aa), S. 109) umfaßte die „Vormerkung“ nur noch den Grundbuchberichtigungsanspruch, also den heutigen Widerspruch. 171 § 845 BGB-E I lautete: Die Eintragung einer Vormerkung erfolgt auf Grund einer Anordnung des Gerichts. Das Gericht hat die Eintragung der Vormerkung anzuordnen, wenn die Thatsachen glaubhaft gemacht sind, durch welche der Widerspruch seine Rechtfertigung findet. Das Verfahren bestimmt sich nach den für die Erlassung einstweiliger Verfügungen geltenden Vorschriften der CPO. mit der Maßgabe, daß die Eintragung der

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Antrag des wahren Rechtsinhabers genügen müsse, da es um die bloße Tatsache der Widerspruchserhebung gehe.172 Eine Glaubhaftmachung der die Unrichtigkeit rechtfertigenden Tatsachen, wie nach § 845 Abs. 2 Satz 1 BGB-E I, sei nicht erforderlich.173 Es gehe allein darum, daß jemand Widerspruch erhebe und dessen Eintragung begehre, so daß keinerlei nähere Prüfung erforderlich und mit der Eintragung allein das Grundbuchamt zu befassen sei. An anderer Stelle spricht Meibom jedoch davon, daß der Widersprechende „ein rechtliches Interesse glaubhaft macht“;174 in Anbetracht des öffentlichen Glaubens ist ein solches Interesse jedoch selbstverständlich – falls es Meibom darum gegangen sein sollte, daß dem Widersprechenden auch ein zu schützendes dingliches Recht zustehen müsse, so versteht sich das von selbst. Mit seinem Vorschlag für den Widerspruch wollte Meibom also die materiellrechtlichen Erfordernisse für die Eintragung der „Vormerkung“ auf Null senken. Zu einer möglichen Reflexwirkung auf aufgrund der verfahrensrechtlichen Bestimmungen einzutragenden Widerspruch (dazu im folgenden) läßt er sich nicht aus. Der BGB-E I enthielt in § 836 die Entwurfsnorm zum heutigen § 23 GBO.175 Abs. 1 erkannte die Kommission als rein formellrechtliche Bestimmung, die nur zu einem erleichterten Verständnis in der Norm enthalten sei, da sich die materiellrechtliche Folge des Todes bereits aus § 142 Abs. 1 BGB-E I176 ergebe.177 Zum § 836 Abs. 2 BGB-E I meinte die Kommission:178 Vormerkung anzuordnen ist, auch wenn die Gefährdung des dem Widerspruche zu Grunde liegenden Rechtes nicht glaubhaft gemacht ist. Das Gericht hat das Grundbuchamt um die Eintragung der Vormerkung zu ersuchen. Eine Vormerkung kann auch auf Grund der Bewilligung desjenigen eingetragen werden, gegen dessen eingetragenes Recht sie sich richtet. 172 Meibom, AcP 74, 337, 374; 75, 430, 444 f., 469. 173 Meibom, AcP 74, 337, 374. 174 Meibom, AcP 75, 430, 469. 175 § 836 BGB-E I lautete: Zur Löschung eines eingetragenen, auf die Lebenszeit des Berechtigten beschränkten Rechtes ist, wenn der Berechtigte verstorben ist, die Löschungsbewilligung des Rechtsnachfolgers nicht erforderlich. Ist nach dem Inhalte der Eintragung ein Anspruch auf rückständige Leistungen nicht ausgeschlossen, so findet die Vorschrift des Abs. 1 nur dann Anwendung, wenn seit dem Tod des Berechtigten ein Jahr verstrichen und nicht innerhalb dieser Frist wegen rückständiger Leistungen von demjenigen, welchem der Anspruch auf dieselben zustehen würde, die Eintragung eines Widerspruches gegen die Löschung bei dem Grundbuchamte beantragt ist. Die Eintragung erfolgt auf einseitigen Antrag des zum Widerspruche Berechtigten. 176 Die Entwurfsnorm des heutigen § 163 BGB. 177 Prot. vom 7.4.1884, S. 3682, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 273.

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[Die Norm] habe zwar auch eine formelle Seite, da er die Befugniß des Eigenthümers, von der Buchbehörde die Löschung des Rechtes nach dem Tode des Berechtigten zu verlangen, von dem Ablauf einer Frist und der Nichteintragung eines Widerspruchs abhängig mache. Allein seine hauptsächliche Bedeutung liege auf dem Gebiete des materiellen Rechts, indem er die Wirksamkeit des durch den Tod des Berechtigten nicht erlöschenden Rechtes auf etwaige Rückstände abschwäche.

Anders als Johow, dessen Ausführungen in der Begründung des Teilentwurfs auch von der Kommission als unklar bezeichnet wurden,179 stellte man fest, daß die Löschung im Grundbuch kein Erlöschen der Rückstände zur Folge habe, sondern nur einen Ausschluß der „Wirksamkeit gegen Dritte nach den Vorschriften des § 24 [d.i. die Entwurfsnorm des heutigen § 892 BGB]“.180 Schaut man sich dies alles an, wird die angeblich „hauptsächliche Bedeutung [. . .] auf dem Gebiete des materiellen Rechts“ nicht recht nachvollziehbar. Die Norm hatte m. E. vielmehr ihren Schwerpunkt im formellen Recht; zu überlegen ist, ob die materiellrechtliche Bedeutung nicht in einem Ausschluß der Wiedereintragung nach einer vorzeitigen oder trotz Widerspruchs erfolgten Löschung besteht.181 Die Begrenzung der Widerspruchsmöglichkeit auf ein Jahr nach § 836 Abs. 2 Satz 1 BGB-E I – de lege lata kann der Widerspruch auch noch später erhoben werden182 – sah die Kommission als eine dem Interesse der Erben hinreichend Rechnung tragende Regelung an; die Zulassung einer Widerspruchsmöglichkeit für die gesamte Verjährungsfrist gefährde das Interesse des Eigentümers.183 In den Motiven zum BGB wird das von der Ersten Kommission Gesagte bloß zusammenfassend wiederholt,184 ohne die offene Frage nach einem echten materiellrechtlichen Gehalt des § 836 Abs. 2 BGB-E I zu klären. Ähnlich dem heutigen § 25 GBO beschäftigte sich § 846 Abs. 2 BGB-E I mit der Löschung von Eintragungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Vollziehung einer einstweiligen Verfügung vorgenommen wur178 Prot. vom 7.4.1884, S. 3683 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 274. 179 Prot. vom 7.4.1884, S. 3684, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 274; siehe auch oben a) aa), S. 111. 180 Prot. vom 7.4.1884, S. 3682 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 273. 181 Zur Frage eines Anspruchs – de lege lata – auf Wiedereintragung nach § 894 BGB siehe im Systematischen Teil B. I. 2. d) bb) (2) (f), S. 283 f. 182 Achilles/Strecker, GBO, §§ 23, 24 Anm. 3 b; Güthe/Triebel, § 23 Rn. 16; Meikel/Böttcher, §§ 23, 24 Rn. 52; Bauer/von Oefele/Kohler, §§ 23, 24 Rn. 53; KEHE/Dümig, § 23 Rn. 37. 183 Prot. vom 7.4.1884, S. 3684 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 274 f. 184 Mot. III, S. 206 f. = Mugdan III, S. 114 f.

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den.185 Die Quellenlage ist dürftig,186 zur Begründung kann man nur die Motive zum BGB heranziehen. Die Abkehr vom Bewilligungsgrundsatz für solche Eintragungen im Fall der Aufhebung der Eintragungsgrundlage wurde dort mit Gründen der Gleichbehandlung von Vollstreckungsgläubiger bzw. Antragsteller des einstweiligen Verfügungsverfahrens und Vollstrekkungsschuldner bzw. Antragsgegner gerechtfertigt.187 § 1115 S. 2 BGB-E I bildete den Ursprung des § 26 GBO.188 Der Norm liegt der Beschluß der Ersten Kommission vom 23. Januar 1885 zugrunde, daß im Fall einer Abtretung außerhalb des Grundbuchs eine Bewilligung nicht als Eintragungsgrundlage in Betracht komme, da das Grundbuchamt den Übergang prüfen und nach dem Ergebnis der Prüfung verfahren müsse.189 Gleiches gelte für die Belastung einer Hypothekenforderung.190 § 1091 Abs. 1 BGB-E I191 band das Erlöschen einer Hypothek an die Mitwirkung des Eigentümers, wie bereits § 416 Abs. 1, 2 TE-Sachenrecht. In der Diskussion wurde in Frage gestellt, ob insbesondere das Erfordernis eines Eigentümerantrags nicht in die Grundbuchordnung gehöre,192 mit dem Ergebnis, daß es sowohl im materiellen als auch im formellen Recht (heute: 185 § 846 BGB-E I lautete: Die Eintragung im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Vollziehung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung erfolgt auf den unmittelbar an das Grundbuchamt zu richtenden Antrag des Berechtigten, sofern nicht das Gesetz ein Anderes bestimmt. Das Gleiche gilt in Ansehung der Löschung, wenn die Zwangsvollstreckung oder die Vollziehung des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung mit der Wirkung einzustellen ist, dass zugleich bereits die erfolgten Vollstreckungsmassregeln aufzuheben sind, oder wenn der Arrest oder die einstweilige Verfügung durch eine vollstreckbare Entscheidung aufgehoben worden ist. 186 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 338 ff. 187 Mot. III, S. 249 = Mugdan III, S. 138. 188 § 1115 BGB-E I lautete: Eine nach den Vorschriften der §§ 1112–1114 erfolgte Uebertragung wird auf Antrag des neuen Gläubigers in das Grundbuch eingetragen. Zur Begründung des Antrags genügt die Vorlegung des Hypothekenbriefes und der Abtretungserklärung oder des Ueberweisungsbeschlusses nebst der auf diesen sich beziehenden Zustellungsurkunde und, wenn mehrere Uebertragungen stattgefunden haben, die Vorlegung der für die Eintragung jeder einzelnen Uebertragung erforderlichen Urkunden. 189 Prot. vom 23.1.1885, S. 5281, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 616; ebenso Mot. III, S. 755 = Mugdan III, S. 422; siehe auch Prot. vom 18.2.1885, S. 5466 und 5469, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 618 f. und 620. 190 Prot. vom 23.1.1885, S. 5281 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 616. 191 Normtext oben 2. a) bb) (2) Fn. 157. 192 Prot. vom 19.1.1885, S. 5233, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 695. Siehe auch Mot. III, S. 719 f. = Mugdan III, S. 402, mit

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§ 27 GBO, aber schon im GBO-VE II: § 81b193) enthalten war. Da es aber immer nur um das Problem der Eigentümerhypothek ging, kommen Zweifel auf, ob sich die Norm des § 81b GBO-VE II und des § 35 GBO-E I194 auch auf Unrichtigkeitsfälle beziehen sollten – vom Wortlaut her bestehen sicherlich keine Bedenken. bb) Entwurf einer Grundbuchordnung von 1888 Durch Beschluß des Bundesrats vom 14. Juni 1888 erhielt die Erste Kommission erstmals den ausdrücklichen Auftrag, den Entwurf für eine Grundbuchordnung zu erstellen. Es hatte sich die Ansicht durchgesetzt, daß die völlige Überlassung des formellen Grundbuchrechts an die Landesgesetzgebung die Gefahr beinhalte, sich auf das gewünschte Ergebnis eines einheitlichen materiellen Grundstücksrechts hindernd auszuwirken. (1) Änderung unrichtiger Eintragungen Für die entscheidende Frage nach dem Umgang mit einem fehlerhaften Grundbuchstand trat hier eine wichtige Wendung ein: Die Möglichkeit der Berichtigung einer rechtswirksamen Eintragung wurde beseitigt. An schriftlichen Begründungen hierfür und für andere Änderungen der Vorlage (GBO-VE II) liegen zum einen die Protokolle der Kommissionsberatungen vor, zum anderen die von einem Hilfsarbeiter (Viktor von Liebe) zusammengestellten Motive. (a) Kommissionsberatungen (aa) Beschwerde- und Amtsverfahren (§ 36 und § 83 GBO-VE I/II), § 82 GBO-VE I/II Die Kommission sprach sich mehrheitlich gegen die Möglichkeit des Grundbuchamtes aus, eine unrichtige Grundbucheintragung von Amts wegen zu beseitigen, ausgenommen allerdings die Fälle einer inhaltlich unzulässigen Eintragung, die „deshalb unter keinen Umständen ein Recht habe begründen können.“195 Überhaupt, also auch nicht aufgrund eines Eindem weiteren Hinweis auf die Verkehrsüblichkeit der Antragstellung durch den Eigentümer. 193 Siehe oben 2. a) bb) (2), S. 136. 194 Dazu unten b) bb) (1) (a) (bb), S. 157. 195 Prot. vom 11.6.1888, S. 13363 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 146 f., und vom 13.6.1888, S. 13365 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert,

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schreitens der Beteiligten, solle das Grundbuchamt nicht befugt sein, die Aufhebung einer Eintragung anzuordnen, wenn durch die Eintragung eine Rechtsänderung eingetreten sei oder wenn später andere Tatsachen vorgebracht werden oder eintreten, die die Eintragung als falsch erscheinen lassen; in solchen Fällen sei ausschließlich der Prozeßweg zu beschreiten, auch durch Eintragung einer im Wege der einstweiligen Verfügung zu erlangenden „Vormerkung“ (heutiger Widerspruch nach § 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB).196 Für den Fall der versehentlichen Anordnung oder Vornahme einer Eintragung sei ein Tätigwerden von Amts wegen zwar möglicherweise wünschenswert.197 Zwei Gründe wurden jedoch vorgebracht, weshalb dem Grundbuchbeamten die Aufhebung einer Eintragung zu untersagen sei: erstens die aus § 826 BGB-E I198 erwachsende Rechtsposition und die mögliche Begründung weiterer Rechte nach § 837 BGB-E I199, zweitens die fehlende Unterscheidbarkeit der versehentlichen Anordnung von einer Eintragung nach sorgfältiger Prüfung, die sich jedoch später als unzutreffende Beurteilung herausstellt und deren Änderung für den Rechtsverkehr „in hohem Grade bedenklich“ sei.200 Das Vorgehen sei den Beteiligten (nach Maßgabe des § 843 BGB-E I201) zu überlassen, dem Grundbuchbeamten lediglich die Möglichkeit der Eintragung einer Vormerkung nach § 844 BGB-E I202 zu geben.203 Dementsprechend wurde in § 54 GBO-E I bestimmt:204 Beratung GBO, S. 147; siehe auch Prot. vom 23.6.1888, S. 13448 f. abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 183. 196 Prot. vom 11.6.1888, S. 13362, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 146. 197 Prot. vom 11.6.1888, S. 13363, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 146. 198 Entwurfsnorm des heutigen § 891 BGB. 199 Entwurfsnorm des heutigen § 892 BGB; Normtext Fn. 166. 200 Prot. vom 11.6.1888, S. 13363, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 146 f. 201 Entwurfsnorm des heutigen § 894 BGB; Text des maßgeblichen Satzes 1 des 1. Absatzes siehe Fn. 169. 202 Entwurfsnorm des heutigen § 899 BGB, Normtext siehe Fn. 170. 203 Prot. vom 11.6.1888, S. 13364, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 147. 204 In der ersten Fassung lautete die Norm folgendermaßen (Prot. vom 11.6.1888, S. 13361, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 145, in den folgenden Sitzungen als „§ a“ bezeichnet): Erachtet das Grundbuchamt eine erfolgte Eintragung nachträglich für nicht gerechtfertigt, so hat es die Eintragung einer Vormerkung anzuordnen; die Vorschrift des § 844 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches findet Anwendung. Die Aufhebung einer Eintragung kann nur angeordnet werden, wenn die letztere nach ihrem Inhalte an sich unzulässig war.

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Erachtet das Grundbuchamt eine erfolgte Eintragung nachträglich für nicht gerechtfertigt, so hat es von Amtswegen, wenn die Eintragung ihrem Inhalte nach unzulässig war, die Aufhebung der Eintragung, in anderen Fällen die Eintragung einer Vormerkung anzuordnen. Auf die Vormerkung findet die Vorschrift des §. 844 Abs. 2205 des Bürgerlichen Gesetzbuches Anwendung.

Die Unrichtigkeit des Grundbuchs ist nicht ausdrücklich im Normtext genannt. Jedoch nicht nur der Hinweis im betreffenden Protokoll, daß das Grundbuchamt an seiner Entscheidung nichts mehr ändern dürfe, wenn eine Rechtsveränderung eingetreten sei – was bedeutet, daß trotz des Fehlers des Grundbuchamts keine Unrichtigkeit des Grundbuchs vorliegt –,206 sondern vor allem der Verweis auf § 844 Abs. 2 BGB-E I und überhaupt die Verwendung des als zum BGB-E I kongruent zu betrachtenden Begriffs „Vormerkung“ machen deutlich, daß es um eine unrichtige Eintragung geht. Denn die Vormerkung i. S. d. § 844 BGB-E I207 – und folglich auch i. S. d. Satzes 1 der obigen Fassung des § 54 GBO-E I – betraf ja allein den Fall eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit des Grundbuchs.208 Zum § 46 GBO-VE I/II (§ 46 GBO-E I), der den Antragsgrundsatz aussprach (siehe Fn. 255), hatte Planck folgenden Zusatz beantragt (Prot. vom 15.6.1888, S. 13386, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 155 f.): Ist eine Eintragung erfolgt, welche nicht hätte erfolgen sollen, so kann die Anordnung einer Vormerkung oder Aufhebung der Eintragung, soweit sie nach Maßgabe des § a (des in der Sitzung vom 11. Juli d. J. zu § 36 des Entw. gefaßten Beschlusses, Prot. S. 13361) zulässig ist, von Amtswegen erfolgen. Der bezeichnete § a war der spätere § 54 GBO-E I in der obigen Fassung. Der Vorschlag fand in dieser Weise kein Gehör, statt dessen wurde im Wortlaut der nun beschlossenen Fassung des späteren § 54 GBO-E I deutlicher gemacht, daß von Amts wegen zu verfahren sei (a. a. O., S. 156): Erachtet das Grundbuchamt eine erfolgte Eintragung nachträglich für nicht gerechtfertigt, so hat es von Amtswegen die Eintragung einer Vormerkung und, wenn die Eintragung nach ihrem Inhalte an sich unzulässig war, die Aufhebung der Eintragung anzuordnen. Auf die Vormerkung findet die Vorschrift des § 844 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches Anwendung. Sodann lautete die Norm als § 49 des Entwurfs in der redigierten Fassung vom 27.9.1888, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 281: Erachtet das Grundbuchamt eine erfolgte Eintragung nachträglich für nicht gerechtfertigt, so hat es von Amtswegen die Eintragung einer Vormerkung oder, wenn die Eintragung nach ihrem Inhalte unzulässig war, die Aufhebung der Eintragung anzuordnen. Auf die Vormerkung findet die Vorschrift des § 844 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches Anwendung. Der sachliche Gehalt des späteren § 54 GBO-E I ist demzufolge stets derselbe geblieben. 205 Normtext siehe Fn. 170. 206 Prot. vom 11.6.1888, S. 13362, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 146. 207 Normtext siehe Fn. 170. 208 Vgl. dazu auch den Hinweis Achilles’ in seinem Gutachten, unten II. 1. a) aa), S. 168.

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Bei einer Briefhypothek oder einer (nach § 1138 BGB-E I nur als Briefrecht ausgestalteten) Grundschuld209 entschied sich die Kommission dafür, die (im Entwurf so genannte) Vormerkung nach § 54 GBO-E I auch ohne Vorlage des Briefes eintragbar sein zu lassen: § 31 Abs. 1 Satz 1, 2 GBO-E I: Eine Eintragung, durch welche das Recht des Gläubigers einer Briefhypothek oder einer Grundschuld beeinträchtigt wird, soll nur angeordnet werden, wenn der Hypothekenbrief oder der Grundschuldbrief vorliegt. Diese Vorschrift findet auf die Eintragung einer Vormerkung nur Anwendung, wenn die Eintragung auf Grund der Bewilligung des Gläubigers erfolgen soll.

Damit wurde endlich das in den GBO-VE I/II versteckte Problem erkannt.210 Die Kommission entschied sich für die durch § 31 Abs. 1 Satz 2 GBO-E I ausgesprochene Entbehrlichkeit der Briefvorlage, weil dem Interesse desjenigen, der durch die Eintragung der Vormerkung der Richtigkeit des Grundbuchs widersprechen wolle, der Vorrang gegenüber der Verkehrssicherheit gebühre, da die genannte Person meist nicht in der Lage sei, den Brief zu beschaffen; selbst wenn sie den Besitzer des Briefes kenne, habe sie nicht ohne weiteres einen Anspruch auf Herausgabe.211 Dieser Gedanke treffe erst recht zu für den Fall einer unberechtigten Eintragung (oder Löschung); die Briefvorlage dürfe keinesfalls der Eintragung einer Amtsvormerkung nach § 54 GBO-E I entgegenstehen.212 Der Erwerber einer durch eine Briefhypothek gesicherten Forderung dürfe schließlich nicht umfassend dem Brief vertrauen, sondern habe auch das Grundbuch einzusehen, insbesondere z. B. im Fall der Löschung der Hypothek aufgrund eines Zwangsversteigerungsverfahrens, die nicht die Vorlage des Briefes erfordere.213 Trotz der Abschaffung der Berichtigungsmöglichkeit ergab sich gegenüber den GBO-VE I/II aber auch eine Kompetenzerweiterung.214 Denn nach § 54 GBO-E I konnte das Grundbuchamt gegen jede Eintragung von Amts wegen durch die Eintragung einer „Vormerkung“ einschreiten. Nach § 83 GBO-VE I/II fand hingegen das Amtsverfahren nur im Falle von unberechtigten Löschungen statt,215 und die Änderungsbefugnis nach § 36 GBO209 Der BGB-E I kannte nun auch dem Worte nach die Grundschuld (§§ 1135 ff. BGB-E I), die der TE-Sachenrecht noch als selbständige Hypothek bezeichnete (siehe auch Fn. 52). 210 Dazu oben a) aa) (1), S. 114, und a) bb), S. 134. 211 Prot. vom 17.9.1888, S. 13565 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 234. 212 Prot. vom 17.9.1888, S. 13566 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 234 f. 213 Prot. vom 17.9.1888, S. 13567, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 235. 214 Dazu auch Achilles unten Fn. 350.

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VE I/II betraf, wie sich eindeutig aus der systematischen Stellung im Unterabschnitt „II. Rechtsmittel gegen Verfügungen in Grundbuchsachen“ ergibt, nur die Kompetenz des Grundbuchamts zur Abhilfe im Fall einer eingelegten Beschwerde, war also gerade kein Amtsverfahren. Unzutreffend ist deshalb die Behauptung Schuberts, die Befugnisse für ein Tätigwerden von Amts wegen seien eingeschränkt worden.216 Gleiches gilt für die Angabe217, erst in der zweiten Lesung der Grundbuchordnung habe man die Eintragung des ab dann als Widerspruch zu bezeichnenden Vermerks auch ohne Vorlage des Grundpfandrechtsbriefs zugelassen. Nach § 31 Abs. 1 Satz 2 GBO-E I war die Briefvorlage nur notwendig, wenn die „Vormerkung“ aufgrund einer Bewilligung eingetragen werden sollte. Nach der zweiten Lesung fand sich die entsprechende Regelung zudem zusätzlich auch in der Norm, die die Eintragung des Amtswiderspruchs anordnete (§ 52 GBO-E II).218 Die geschilderten Bedenken der Kommission219, man könne den Fall einer versehentlichen Anordnung nicht von einer Eintragung nach sorgfältiger Prüfung unterscheiden, die jedoch später als unzutreffende Beurteilung erkannt wird, bestehen auch allgemein für die gesamte freiwillige Gerichtsbarkeit, für deren Entscheidungen wegen der fehlenden Rechtskraft die Möglichkeit der Fehlerbeseitigung von Amts wegen existiert, solange kein Dritter aufgrund der Entscheidung Rechte erworben hat.220 Planck sah bei der Abfassung der korrespondierenden Regelung des § 28 Abs. 1 FGGVE II221 insoweit keine Probleme.222 215

Oben sub a) aa) (1) (b) (aa), S. 124. Schubert, in: Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 38; siehe auch oben bei Fn. 33. 217 Schubert, in: Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 45. 218 Dazu unten II. 2. c), S. 147. 219 Prot. vom 11.6.1888, S. 13363 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 146 f. 220 Zur Abänderbarkeit vgl. Dernburg, Privatrecht I, S. 291. 221 § 28 FGG-VE II, aus dem die §§ 18, 55 FGG wurden, lautete vollständig: Erachtet das Vormundschaftsgericht eine von ihm erlassene Verfügung nachträglich für nicht gerechtfertigt, so ist es dieselbe, soweit nicht aus dem Gesetze ein Anderes sich ergiebt, zu ändern berechtigt. Die Aenderung soll von Amtswegen, sofern jedoch die Verfügung einen Antrag voraussetzte und der letztere zurückgewiesen ist, nur auf Antrag erfolgen. Die Aenderung wirkt nur für die Zukunft, es sei denn, daß sie eine Verfügung betrifft, durch welche eine Verutheilung zur Zahlung von Kosten oder Auslagen erfolgt oder durch welche eine Strafe verhängt ist. Eine Verfügung, welche der sofortigen Beschwerde unterliegt, kann von dem Vormundschaftsgerichte nicht mehr geändert werden. Das Gleiche gilt von einer Verfügung, durch welche die Genehmigung zu einem Rechtsgeschäft ertheilt oder versagt ist, sofern die Verfügung gegenüber einem Dritten Wirksamkeit erlangt hat. 222 Vgl. Planck, Begründung FGG-VE II, S. 15 ff. 216

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Die Inkongruenz der Normen § 54 GBO-E I und § 28 Abs. 1 FGGVE II fiel nicht auf, was sicherlich daran lag, daß die Beratung des FGGVE II aus Zeitmangel nicht stattfinden konnte:223 Das Reichsjustizamt war der Ansicht, die Beratung einer Grundbuch- und einer Subhastationsordnung (das heutige ZVG) sei dringlich, die des FGG-VE II bloß „wünschenswerth“.224 Aufgrund dessen beschloß der Bundesrat am 14. Juni 1888, die Kommission möge ein Gesetz über die Angelegenheiten der nichtstreitigen Rechtspflege nur beraten, soweit dadurch der Abschluß der übrigen Beratungen (BGB, EGBGB, GBO und ZVG) nicht über den 31. März 1889 hinaus verzögert werde.225 Da dies nicht gelang, blieb der FGG-VE II unberaten. Die Arbeiten am FGG wurden dann durch das Reichsjustizamt fortgesetzt.226 Die Beratungen innerhalb des Reichsjustizamts und auch diejenige227 im Januar und März 1897 mit dem preußischen Vertreter Oskar Küntzel fanden ebenso wie die Stellungnahmen der Bundesregierungen228 unabhängig von der Behandlung der GBO statt. Im Reichsjustizamt selbst fiel die Diskrepanz offenbar nicht (mehr) auf. Zur Zeit der Verhandlungen des FGG im Bundesrat (Oktober und November 1897) und im Reichstag (ab Dezember 1897) war die GBO bereits vollzogen und verkündet (4. März und 3. April 1897). Johow hatte beim Abfassen des GBO-VE I noch auf die Übereinstimmung mit dem FGG-VE I geachtet,229 aber mit dem GBO-E I ist sie insoweit (auch de lege lata) verlorengegangen – eine ausdrückliche Willensentscheidung der Kommission liegt dem jedoch nicht zugrunde.230 Für den Fall der Beschwerde wurden die Abhilfebefugnis des Grundbuchamts und die Entscheidungsbefugnis des Beschwerdegerichts (sowie für das Gericht der weiteren Beschwerde nach § 76 Abs. 3 Satz 2, der u. a. § 74 für anwendbar erklärte) entsprechend angepaßt:

223 Schubert, Redaktorenvorentwürfe Familienrecht I, S. XXVI; siehe auch ders., in: Jakobs/Schubert, Beratung BGB – EG I, S. 13. 224 Schreiben des Reichsjustizamtes vom 27.3.1888 an die im Justizausschuß des Bundesrates vertretenen Regierungen, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Materialien, S. 326. 225 Jakobs/Schubert, Materialien, S. 327 f. (Antrag im Justizausschuß des Bundesrates S. 327, Annahme durch das Plenum gemäß S. 328). 226 Schubert, Redaktorenvorentwürfe Familienrecht I, S. XXVII. 227 Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB – EG II, S. 1660 ff. 228 Zusammenstellung durch das Reichsjustizamt abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB – EG II, S. 1695 ff. 229 Siehe oben a) aa) (1) (a) Fn. 56. 230 Vgl. auch Jastrow, ArchBürgR 13, 313, 317 f., der gleichfalls auf Kompatibilitätsprobleme aufgrund der zeitlichen Abfolge verweist.

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§ 71 GBO-E I231, 232 Erachtet das Grundbuchamt die bei ihm eingelegte Beschwerde für begründet, so hat es derselben abzuhelfen, in Ansehung einer erfolgten Eintragung jedoch nur nach Maßgabe des §. 54. § 74 GBO-E I233, 234 Erachtet das Beschwerdegericht die Beschwerde gegen eine erfolgte Eintragung für begründet, so finden die Vorschriften des §. 54 entsprechende Anwendung.

Außerdem weicht § 72 GBO-E I von der Regelung des § 33 Abs. 2 GBO-VE I/II i. V. m. § 533 CPO ab: § 72 GBO-E I235 Die Beschwerde kann auf neue Thatsachen und Beweise nicht gestützt werden.

Während in den GBO-VE I/II wegen des Verweises in § 33 Abs. 2 GBO-VE I/II auf § 533 CPO die Beschwerde auf neue Tatsachen und Beweise gestützt werden konnte,236 sprach § 72 GBO-E I das Gegenteil aus. Die Erste Kommission begründete dies folgendermaßen: Zunächst stellte man fest, das Zulassen neuer Tatsachen und Beweise stelle eine positive Vorschrift dar, ergebe sich also nicht aus der Natur des Beschwerderechts.237 Die Regelung der CPO stehe im Zusammenhang mit den Vorschriften über die Berufung. Im Grundbuchverfahren sei die Sachlage je231 Die Norm ist identisch mit § 68 des Entwurfs in der redigierten Fassung vom 27.9.1888, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 283. 232 Vgl. auch § 37 FGG-VE II: Erachtet das Vormundschaftsgericht die bei ihm eingelegte Beschwerde für begründet, so hat es derselben abzuhelfen, soweit es nach Maßgabe des §. 28 Abs. 1, 3 [siehe Fn. 221] zur Änderung der angefochtenen Entscheidung berechtigt ist. Die Vorschrift des §. 28 Abs. 2 [siehe Fn. 221] findet entsprechende Anwendung. 233 § 71 des Entwurfs in der redigierten Fassung vom 27.9.1888, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 283, lautete: Bei der Entscheidung über die Beschwerde findet die Vorschrift des § 49 [§ 54 GBO-VE I, siehe oben Fn. 204] entsprechende Anwendung. 234 Vgl. auch § 40 FGG-VE II: Bei der Entscheidung über die Beschwerde finden die Vorschriften des §. 28 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 [siehe Fn. 221], im Falle der Aufhebung einer der im § 35 Nr. 5 bezeichneten Verfügungen [nicht relevant, betr. Anordnung einer Vormundschaft über Volljährige] die im §. 613 Abs. 2 der Civilprozeßordnung enthaltenen Vorschriften entsprechende Anwendung. 235 Die Norm ist identisch mit § 69 des Entwurfs in der redigierten Fassung vom 27.9.1888, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 283. 236 Vgl. auch § 38 FGG-VE II: Die Beschwerde kann auf neue Thatsachen und Beweise gestützt werden, auf neue Thatsachen jedoch nur insoweit, als dieselben schon vor dem Erlasse der angefochtenen Verfügung entstanden sind. 237 Prot. vom 13.6.1888, S. 13368, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 148.

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doch eine andere, denn es handele sich um die verwaltende Tätigkeit einer Behörde, die den Verhältnissen näher stehe als das Beschwerdegericht. Lasse man neue Tatsachen und Beweise zu, umgehe man die Prüfung und Entscheidung durch das Grundbuchamt.238 Aber noch gravierender seien die Folgen für den Rang nach § 840 BGB-E I239 i. V. m. §§ 52d, 54 GBOVE II240.241 Wolle man den Gedanken des § 54 Abs. 2 GBO-VE II, daß die Nachreichung notwendiger Unterlagen als neuer Antrag zu werten ist242, auch im Beschwerdeverfahren verwirklichen, so sei anzuordnen, daß die Entscheidung des Beschwerdegerichts so wirke wie ein neuer Antrag, wenn sie auf neuen Tatsachen und Beweisen beruht. Das führe zu Komplikatio238 Prot. vom 13.6.1888, S. 13368 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 148 f. 239 § 840 BGB-E I sprach das Tempus- und Lokusprinzip des heutigen § 879 BGB aus; die geringen Unterschiede sind hier nicht weiter relevant. 240 § 52d sprach das Prioritätsprinzip des heutigen § 17 i. V. m. § 13 Abs. 2 GBO aus; er lautete: Aus mehreren Eintragungsanträgen für dasselbe Grundstück erfolgt die Eintragung in der durch den Zeitpunkt der Anbringung der Anträge bei dem Grundbuchamte bestimmten Reihenfolge und aus gleichzeitig angebrachten Anträgen zu gleichem Rechte, wenn nicht eine andere Reihenfolge in denselben bestimmt ist. Ein Antrag gilt als angebracht in dem Zeitpunkte, in welchem er zu Protokoll des Grundbuchamtes erklärt oder schriftlich dem zur Feststellung der Anbringungszeit berufenen Beamten vorgelegt ist. Liegen im Falle des §. 49e bei der Eintragung des Berechtigten gegen denselben mehrere Anträge vor, welche sich auf Eintragungsbewilligungen des Berechtigten für dessen Rechtsurheber und für einen Dritten gründen, so erfolgt in Ermangelung der Bestimmung einer anderen Reihenfolge die Eintragung für den Rechtsurheber vor der Eintragung für den Dritten. Der angeführte § 49e GBO-VE II lautete: Ist derjenige, gegen dessen Recht der Eintragungsantrag sich richtet, nicht als der Berechtigte eingetragen, so ist, sofern nicht das Gesetz ein Anderes ergiebt, der Antrag zurückzuweisen, wenn nicht vorher die Eintragung des Berechtigten bewirkt wird. § 54 GBO-VE II lautete: Kann dem Eintragungsantrage nicht stattgegeben werden, so ist dies dem Antragsteller unter Mittheilung des der Eintragung entgegenstehenden Hindernisses zu eröffnen. Wird der abgelehnte Antrag nach Hebung des Hindernisses wiederholt, so ist er als neuer Antrag zu behandeln. Auf das Rechtsgeschäft, welches der Eintragung zu Grunde liegt, erstreckt sich die dem Grundbuchamte obliegende Sachprüfung nicht. 241 Prot. vom 13.6.1888, S. 13369, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 149. 242 Im § 54 Abs. 2 GBO-VE II wurde dies klar angesprochen, in der Ursprungsnorm des § 54 GBO-VE I, der den zweiten Absatz nicht enthielt, aber ansonsten identisch war, wurde dies stillschweigend vorausgesetzt, wie die Begründung zeigt: Johow, Begründung GBO-VE I, S. 198.

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nen, weil es nicht zweifelsfrei feststellbar sei, ob und inwieweit sich die Entscheidung des Beschwerdegerichts durch die neuen Tatsachen und Beweise begründe. Zudem ergebe sich die unangemessene Folge des Vorrangs eines zwischenzeitlich eingegangenen Antrags, was bedeute, daß eine ungerechtfertigte Entscheidung des Grundbuchamts unwiederbringlichen Schaden anrichten könne.243 Diese Übelstände wögen schwerer als die Verfahrensvereinfachungen, die man durch die Zulassung des Vorbringens neuer Tatsachen und Beweise erreichen könne.244 Es sei natürlich selbstverständlich dem Beschwerdeführer möglich, gleichzeitig seinen früheren Antrag aufgrund der neuen Tatsachen und Beweise beim Grundbuchamt zu wiederholen. Auch führe § 72 GBO-E I nicht zu einer Beschränkung der Prüfungskompetenz des Beschwerdegerichts auf eine reine Rechtskontrolle, denn es könne die Tatsachen, auf denen die Entscheidung des Grundbuchamts beruht, selbständig würdigen, insbesondere die Urkunden autonom auslegen. Abschließend stellte die Kommission fest, daß die Frage der Zulässigkeit eines neuen Vorbringens wegen ihrer Folgen und des Zusammenspiels mit anderen Normen nicht der Landesgesetzgebung überlassen werden dürfe.245 In den Überlegungen der Kommission findet sich der Hinweis auf eine gewisse Inkonsistenz des Entwurfs, denn die Kommission wollte sich, wie erwähnt, nicht damit abfinden, daß die unberechtigte Zurückweisung eines Antrags dem Antragsteller „einen unwiederbringlichen Schaden zufügen könne“246. Es geht also darum, daß ein schadensträchtiger Fehler des Grundbuchamts korrigierbar sein sollte, was man mit der Streichung der §§ 36, 83 GBO-VE II in einem anderen Bereich ja gerade geändert hatte. § 82 GBO-VE I/II wurde mit der Begründung gestrichen, es ergebe sich bereits aus § 843 BGB-E I (genauer § 843 Abs. 1 Satz 1 BGB-E I247) und § 54 GBO-E I, wie die Übereinstimmung des Grundbuchstandes mit der wahren Rechtslage erreicht werden könne.248 Der Verweis auf § 54 GBOE I geht fehl, denn die dort beschriebenen Maßnahmen führen lediglich zu einer interimistischen Sicherung des wahren Berechtigten, nicht jedoch zu einer Beseitigung der unzutreffenden Buchlage. Den Ausführungen ist aber 243 Prot. vom 13.6.1888, S. 13369 f., abgedruckt bei GBO, S. 149. 244 Prot. vom 13.6.1888, S. 13370, abgedruckt bei GBO, S. 149. 245 Prot. vom 13.6.1888, S. 13370 f., abgedruckt bei GBO, S. 149. 246 Prot. vom 13.6.1888, S. 13370, abgedruckt bei GBO, S. 149. 247 Normtext Fn. 169. 248 Prot. vom 10.9.1888, S. 13537, abgedruckt bei GBO, S. 222.

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etwas Wichtiges in bezug auf das Verständnis des § 20 GBO-E I zu entnehmen (dazu im folgenden Abschnitt). Der verfehlte Rekurs auf § 54 GBOE I ist wiederum ein Indiz dafür, daß sich die Kommission offenbar selbst nicht ganz mit der Abschaffung der vorher nach § 36 GBO-VE I/II gegebenen Möglichkeit für das Grundbuchamt angefreundet hatte, unberechtigte Eintragungen zu beseitigen. (bb) § 20 GBO-E I (sowie § 35 GBO-E I) – Berichtigung auf Antrag Neben der Frage, welche Nachweise zur Vornahme einer Eintragung notwendig sind (dazu weiter unten im Text)249, stellte der GBO-E I in seinem § 20 ausdrücklich fest:250 249

Sub (2), S. 164. Die Idee des § 20 GBO-E I fand sich als Singularregelung im § 82 der GBOVE I/II. Zudem läßt sich noch § 49 f. GBO-VE II ins Feld führen: Die beantragte Eintragung darf, sofern nicht das Gesetz ein Anderes ergiebt, nur erfolgen, wenn sie von demjenigen bewilligt worden ist, gegen dessen eingetragenes Recht sie sich richten soll. Die Bewilligung genügt zur Eintragung, wenn nicht das Gesetz dieselbe von dem Nachweise einer anderen Voraussetzung abhängig macht. Der Text läßt das Verständnis einer formellrechtlichen (!) Bewilligung als Eintragungsgrundlage zu (a. A. Grolle, Eintragungsbewilligung, S. 87). Der Norm lagen die Beschlüsse Nr. 4 lit. e und h der Ersten Kommission über die Gestaltung des formellen Grundbuchrechts zugrunde (bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 119; Mot. III, S. 184 f., 186 f.); zunächst schien die I. Kommission bei der Beratung der Grundbuchordnung auch in diese Richtung mitgehen zu wollen (vgl. Prot. vom 19.6.1888, S. 13420, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 172; anders noch die zum BGB-E I führende Beratung: Prot. vom 28.3.1884, S. 3635 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 231). Im GBO-E I fand sich statt dessen folgender § 21: Ist zu einer einzutragenden Rechtsänderung ein Vertrag erforderlich, so genügt zur Begründung des Antrags auf Eintragung an Stelle des Vertrages die einseitige Eintragungsbewilligung des eingetragenen Berechtigten, es sei denn, daß der Vertrag vor dem Grundbuchamte geschlossen werden muß. Die Eintragungsbewilligung des Rechtsnachfolgers des eingetragenen Berechtigten genügt, wenn der Vertrag von diesem Rechtsnachfolger ohne dessen vorherige Eintragung wirksam geschlossen werden kann. Meibom AcP 75, 430, 455, hielt diese Norm für eine zweckmäßige Erleichterung, gegen die keine Bedenken obwalteten, da bei Vorliegen der – materiellrechtlichen! – Bewilligung des verlierenden Teils – als Erklärung zum dinglichen Vertragsschluß! – an der vertragsmäßigen Zustimmung des anderen Teils nicht zu zweifeln sei. Liebe, Mitarbeiter Johows und Verfasser der Motive des GBO-E I, sah § 20 GBO-E I als das vorrangige dogmatische Prinzip an, denn er führte in seiner Kritik des Sachenrechts des BGB-E I aus, daß das Grundbuchamt „nicht um deswillen etwas in das Grundbuch hineinschreiben soll und darf, weil der unter dem Einschriebe leidende Theil eingewilligt hat [. . .], sondern um deswillen, weil die Eintragung der materiellen Rechtslage entspricht“, Liebe, Erörterungen, S. 81. 250

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Eine beantragte Eintragung ist anzuordnen, wenn zur Zeit des Antrags die Thatsachen vorliegen, von welchen die Zulässigkeit der Eintragung abhängig ist.

Der Wortlaut der Norm umfaßte auch den Fall der Grundbuchunrichtigkeit – durch die im vorigen Abschnitt erläuterten Änderungen ergab sich nun auch (erst) die Notwendigkeit dafür251 –; als maßgebliche Tatsache, die die angestrebte Eintragung rechtfertigt, sie zu einer „zulässigen“ macht, konnte hier sowohl die Unrichtigkeit selbst als auch die Bewilligung des Eingetragenen nach § 843 Abs. 1 Satz 1 BGB-E I252 angesehen werden.253 Unter Einbeziehung der Kommissionsprotokolle möchte man jedoch auf den ersten Blick gewisse Zweifel an diesem Befund hegen: Die Notwendigkeit einer solchen Norm wurde darin gesehen, daß der BGB-E I nur Regelungen enthalte, die die Voraussetzungen einer Rechtsänderung nennen; für das Grundbuchamt solle deshalb bestimmt werden, daß bei Vorhandensein dieser Voraussetzungen die Eintragung vorzunehmen sei.254 Dies konveniere außerdem mit dem Antragsgrundsatz des § 46 GBO-VE II.255 Schaut man sich nun den von Kurlbaum in diesem Zusammenhang gestellten Antrag an, so kann man auf die Idee kommen, die Kommission sei allenfalls von der Möglichkeit der Berichtigung aufgrund einer Bewilligung ausgegangen. Kurlbaum hatte beantragt, in den § 54 GBO-E I folgendes einzufügen:256 Die Aufhebung einer Eintragung, welche ihrem Inhalte nach an sich zulässig ist, soll von dem Grundbuchamte nur mit Bewilligung desjenigen angeordnet werden, dessen eingetragenes Recht durch die Aufhebung beeinträchtigt wird. [. . .]

Obwohl von einer Beeinträchtigung des eingetragenen Rechts die Rede ist, ist die Beseitigung einer unrichtigen Buchung erfaßt: Einmal verdeutlicht die Formulierung „Aufhebung einer Eintragung“, daß es eben nicht Ausführlich zur Diskussion in der I. Kommission Achilles, Gutachten, S. 78 ff. (zu § 20 GBO-E I), insbes. S. 85, siehe auch S. 87 f. (zu § 21 GBO-E I). 251 Vgl. oben a) aa) (1) (c) a. E., S. 130. 252 Normtext oben Fn. 169. 253 Anders, aber ohne Begründung, Güthe/Triebel, § 22 Rn. 1, § 27 Rn. 1: Der GBO-E I habe keine Berichtigung aufgrund Nachweises der Unrichtigkeit gekannt. 254 Prot. vom 23.6.1888, S. 13446 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 182. 255 Prot. vom 23.6.1888, S. 13447, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 182. § 46 GBO-VE II lautete schlicht: Die Grundbuchämter verfahren, sofern nicht das Gesetz ein Anderes ergiebt, nur auf Antrag. Im GBO-VE I hatte der § 46 folgende Fassung: Die Grundbuchämter verfahren, mit Ausnahme der im Gesetze bestimmten Fälle, nur auf Antrag. 256 Prot. vom 23.6.1888, S. 13440, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 179.

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um die Aufhebung des – im Fall der Unrichtigkeit nicht bestehenden! – Rechts geht. Zum anderen spricht auch § 894 BGB von einem Betroffensein des Rechts, und man nimmt heute ja in derartigen Fällen auch ohne weiteres an,257 daß das Recht im Sinne des § 19 GBO betroffen wird. Hintergrund ist, daß es einer recht gekünstelten Formulierung bedürfte, wollte eine Norm nach einer Betroffenheit oder Beeinträchtigung fragen, die unter Zugrundelegen der Richtigkeit der Buchung anzunehmen wäre.258 Neben diesen am Wortlaut orientierten Überlegungen ist die gewünschte Stellung im § 54 GBO-E I ein klares Kriterium dafür, daß die von Kurlbaum intendierte Regelung die Grundbuchberichtigung betrifft, und zwar ausschließlich, denn der § 54 GBO-E I setzte auch in der seinerzeitigen Fassung259 einen unrichtigen Grundbuchstand gerade voraus. Zu diesem Antrag auf Ergänzung des § 54 GBO-E I meinte die Mehrheit, daß eine solche Bestimmung entbehrlich sei. Die Löschung von Amts wegen sei nur bei inhaltlicher Unzulässigkeit möglich, so daß im übrigen die Aufhebung der Eintragung nur auf Antrag erfolgen könne. Und wichtig: Die dann vorliegende Notwendigkeit einer Bewilligung ergebe sich aus dem hier anwendbaren § 843 Abs. 1 Satz 1 BGB-E I, und zwar auch für den Fall der Beschwerde und der Gegenvorstellung, weil insoweit auf § 54 GBO-E I verwiesen werde.260 – Bei dieser Argumentation zeigt sich wieder die fehlende Trennung zwischen materiellem und formellem Recht, denn aus § 843 Abs. 1 Satz 1 BGB-E I sollte sich wie aus § 894 BGB nur der Anspruch auf Abgabe der Berichtigungsbewilligung ergeben, nicht jedoch die verfahrensrechtliche Notwendigkeit dieser Bewilligung. – Es wurde hier gerade nicht auf die Möglichkeit einer Berichtigung eingegan257 Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 93 m. w. N.; siehe auch im Systematischen Teil sub D. II. 7. a), S. 569 ff. 258 Also für den oben im Text genannten Vorschlag etwa: Die Aufhebung einer Eintragung, welche ihrem Inhalte nach an sich zulässig ist, soll von dem Grundbuchamte nur mit Bewilligung desjenigen angeordnet werden, dessen eingetragenes Recht beeinträchtigt würde, wenn die aufzuhebende Eintragung der wirklichen Rechtslage entspräche. Oder in bezug auf § 894 BGB: Steht der Inhalt des Grundbuchs in Ansehung eines Rechts an dem Grundstück, eines Rechts an einem solchen Recht oder einer Verfügungsbeschränkung der in § 892 Abs. 1 bezeichneten Art mit der wirklichen Rechtslage nicht im Einklang, so kann derjenige, dessen Recht nicht oder nicht richtig eingetragen oder durch die Eintragung einer nicht bestehenden Belastung oder Beschränkung beeinträchtigt ist, die Zustimmung zu der Berichtigung des Grundbuchs von demjenigen verlangen, dessen Recht dadurch betroffen würde, wenn es bestünde. 259 Wortlaut zu dieser Zeit der Beratungen siehe Fn. 204 (dort Fassung vom 11.6.1888). 260 Prot. vom 23.6.1888, S. 13449, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 183.

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gen, die zwar auf Antrag erfolgt, der aber keine Bewilligung nach § 843 Abs. 1 Satz 1 BGB-E I, sondern ein Nachweis der Unrichtigkeit zugrunde gelegt werden soll. Daraus läßt sich allerdings nicht der Schluß ziehen, letzteres sei nicht möglich. Das zeigt die Würdigung der Gesamtberatung des § 20 GBO-E I. Ein deutliches Indiz für die eingangs formulierte These, der § 20 GBOE I umfasse sowohl die Berichtigung aufgrund Bewilligung als auch aufgrund eines Unrichtigkeitsnachweises, bietet der Verweis der Kommission auf den § 39 GBO-E I261 und dessen bisherige Verhandlung; man stellte fest, daß für das Grundbuchamt auch jene Norm maßgeblich sei,262 deren Fassung bereits in dieser Phase263 auf die Frage des Nachweises anderer Voraussetzungen als Erklärungen einging. In der Diskussion über die Beweisnorm des § 39 GBO-E I wurde ausgeführt,264 der GBO-VE II stelle hinsichtlich des Nachweises anderer zur Begründung der Eintragung erforderlicher Thatsachen [. . .] ein allgemeines Prinzip nicht auf; vielmehr suche derselbe insoweit die einzelnen in Betracht kommenden Fälle durch Spezialvorschriften zu decken. Angemessener sei es jedoch, auch insoweit das Prinzip selbst auszusprechen, weil auf diese Weise die Gefahr der Unvollständigkeit vermieden und eine Vereinfachung des Gesetzes erreicht werde.

Wenn die Kommission nun im Rahmen der Beratung des späteren § 20 GBO-E I hierauf verweist, drückt sie damit aus, daß im Fall der Grundbuchunrichtigkeit ein Nachweis der Tatsache der Unrichtigkeit durch öffentliche Urkunde anstelle der Vorlage einer Bewilligung nach § 843 Abs. 1 Satz 1 BGB-E I genüge. Des weiteren läßt sich bereits den vorherigen Verhandlungen für die Fälle einer nachträglichen Grundbuchunrichtigkeit entnehmen, daß die Eintragung lediglich auf der Grundlage des Nachweises der außerbuchlich eingetretenen Rechtsänderung sollte vorgenommen werden können.265 261

Dazu sub (2), S. 164. Prot. vom 23.6.1888, S. 13447, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 182. 263 Der spätere § 39 GBO-E I hatte seinerzeit folgende Fassung (im Prot. vom 16.6.1888, S. 13392, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 158, dem GBO-VE II entsprechend, als § 47 bezeichnet): Eine Eintragung in das Grundbuch soll nur dann angeordnet werden, wenn die zur Begründung der Eintragung erforderlichen Erklärungen vor dem Grundbuchamte zu Protokoll gegeben oder in öffentlich beglaubigten, dem Grundbuchamte vorgelegten Urkunden enthalten sind, andere zu jener Begründung erforderliche Thatsachen, sofern sie nicht bei dem Grundbuchamte offenkundig sind, durch öffentliche Urkunden nachgewiesen werden. 264 Prot. vom 16.6.1888, S. 13392 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 158. 262

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Relevanz für die Auslegung des späteren § 20 GBO-E I besitzen auch die Beweggründe für die Streichung des § 82 GBO-VE I/II und des § 81a GBO-VE II. § 82 GBO-VE II gestattete die Rückgängigmachung einer (von Anfang an) unwirksamen, aber eingetragenen Rechtsübertragung, wenn ein dies bezeugendes (rechtskräftiges) Urteil oder ein Anerkenntnis der Beteiligten vorlag. Eine solche Regelung war nun wegen der §§ 20, 39 GBO-E I überflüssig, denn das die Unwirksamkeit der Übertragung bezeugende Urteil ist eine öffentliche Urkunde, die die Unrichtigkeit des Grundbuchs beweist, und das Anerkenntnis der Beteiligten ist auf der Seite des durch die Eintragung Begünstigten, d.i. der Buchberechtigte, nichts anderes als die zur Eintragung (alternativ) erforderliche Bewilligung nach § 843 Abs. 1 Satz 1 BGB-E I. Auf diese Norm verweist auch die Kommission,266 die damit zu Recht eine Erklärung des wahren Berechtigten für unnötig hält. Zwar rekurriert die Kommission an dieser Stelle nicht ausdrücklich auf die §§ 20, 39 GBO-E I, das kann aber den Befund nicht beeinträchtigen. § 81a GBOVE II behandelte einen Fall der Berichtigung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises, nämlich den Tod des Berechtigten, der durch „eine den Sterbefall nachweisende öffentliche Urkunde“ oder „ein die Todeserklärung aussprechendes Urteil“, also eine andere öffentliche Urkunde, nachzuweisen sei.267 Diese Norm hielt die Erste Kommission gerade wegen des § 20 GBO-E I für entbehrlich;268 und man muß ergänzen: in Verbindung mit dem § 39 GBO-E I, der den Nachweis durch eine öffentliche Urkunde forderte, was durch eine der in § 81a GBO-VE II bezeichneten Typen möglich ist. Letzter Beleg dafür, daß § 20 GBO-E I auch die Grundbuchberichtigung aufgrund des Nachweises der Unrichtigkeit beinhaltete, ist das Gutachten Achilles’ zum GBO-E I aus dem Jahre 1894, in welchem er genau davon ausgeht:269 Wenn das Grundbuch unrichtig ist, so setzt seine Berichtigung nach § 20 voraus, daß die Thatsachen vorliegen, von welchen die Zulässigkeit der berichtigenden Eintragung oder Löschung abhängt.

Er schlug nun zur Erleichterung der Grundbuchberichtigung vor, daß anstelle des Nachweises der Unrichtigkeit die Berichtigungsbewilligung 265 Prot. vom 21.6.1888, S. 13431 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 176; Prot. vom 23.6.1888, S. 13441 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 179, 180. Siehe auch Grolle, Eintragungsbewilligung, S. 99. 266 Prot. vom 10.9.1888, S. 13537, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 222. 267 Normtext sub a) bb) (2), S. 136. 268 Prot. vom 10.9.1888, S. 13535, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 221. 269 Achilles, Gutachten, S. 89, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 364.

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des Eingetragenen ausreichen solle.270 Achilles war als Hilfskraft Johows in die Kommissionsarbeit eingebunden und wird deshalb gewußt haben, welchen Umfang § 20 GBO-E I nach Ansicht der Kommission haben sollte. Für die Löschung einer Hypothek oder Grundschuld ist noch auf § 35 GBO-E I zu verweisen, der wie § 81b Abs. 1 GBO-VE II nur den Eigentümer für antragsberechtigt erklärte.271 Die Diskussion in der Kommission – es war der Antrag gestellt, den § 81b GBO-VE II zu streichen – drehte sich nicht nur um die materiellrechtliche Rechtfertigung der Mitwirkung des Eigentümers, d.h. Fälle des Erlöschens, sondern es wurde auch „ein anderer Umstand, z. B. Nichtigkeit des Rechts“ genannt, also Fälle, in denen es um die Berichtigung einer (anfänglichen) Grundbuchunrichtigkeit geht,272 so daß nun klar war, daß die Norm auch in einer solchen Konstellation anwendbar sein soll. Der Grund für das formellrechtliche Erfordernis der Antragstellung durch den Eigentümer wurde darin gesehen, in jedem Fall einen Rechtsverlust desselben zu verhindern.273 (b) Ausführungen in den Motiven Für die Motive zum BGB hat Schubert darauf hingewiesen, daß sie vorwiegend eine Kompilation der Kommissionsdiskussion darstellen, die von den Mitarbeitern der Redaktoren angefertigt wurde.274 Den Motiven fehlt insbesondere eine Genehmigung der Ersten Kommission, was an der – wegen fehlender Berücksichtigung dieser Tatsachen weithin unkritisch akzeptierten – Bedeutsamkeit zweifeln läßt. Sie beruhen jedoch auf den Sitzungsprotokollen – z. T. waren die Hilfskräfte auch bei der Beratung selbst zugegen – und den Motiven der Teilentwürfe und wurden unter der Aufsicht des Redaktors erarbeitet, so daß sie doch eine gewisse Aussagekraft besit270

Näheres dazu sub II. 1. a) cc), S. 169. Die Norm lautete: Zu dem Antrage auf Löschung einer Hypothek oder einer Grundschuld ist nur der Eigenthümer des Grundstücks berechtigt. Dazu ist noch § 43 GBO-E I (a. E.) zu beachten, in den der § 81b Abs. 2 GBOVE II integriert wurde: Der Antrag auf Eintragung sowie die Vollmacht zu einem solchen Antrage bedürfen der Beglaubigung nur dann, wenn der Antrag zugleich die Eintragungsbewilligung zu ersetzen bestimmt oder auf Löschung einer Hypothek oder Grundschuld gerichtet ist. 272 Prot. vom 10.9.1888, S. 13536, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 221. 273 Prot. vom 10.9.1888, S. 13536 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 221. 274 Schubert, Entstehung, S. 34 f. 271

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zen. Für die von Johows Mitarbeiter Viktor von Liebe angefertigten Motive zur GBO gilt ähnliches.275 (aa) §§ 54, 72 GBO-E I In den Motiven zum § 54 GBO-E I findet sich folgendes:276 [D]em Grundbuchamte [kann] regelmäßig nicht die Wiederaufhebung einer als unrichtig erkannten Eintragung gestattet werden, weil dasselbe hierdurch hinter dem Rücken der Berechtigten in die Rechtspositionen eingreifen würde, welche durch den thatsächlichen Bestand der Eintragungen begründet werden.

Aber wegen der sich aus dem öffentlichen Glauben ergebenden Gefahren, denen sich nicht durch Aktenvermerke und Beteiligtenbenachrichtigungen abhelfen lasse, werde die Eintragung einer nach § 844 BGB-E I277 zu beurteilenden „Vormerkung“ zugelassen. Dabei werde nicht danach unterschieden, ob der Eintragung eine unzutreffende rechtliche Beurteilung oder ein Versehen zugrunde liege, weil diese Differenzierung im Einzelfall schwierig sei.278 Die Regelung des § 118 prGBO leide insoweit („Versehen“) an einer „gewissen Unbestimmtheit“.279 Für die inhaltlich unzulässigen Eintragungen wurde zu Recht erkannt, daß von Ihnen keinerlei Gefahr ausgehen kann, weil sie nicht am öffentlichen Glauben des Grundbuchs teilnehmen.280 Deren Beseitigung liege jedoch in öffentlichem Interesse, damit die Bedeutungslosigkeit klargemacht werde und „insbesondere damit bei Auszügen aus dem Grundbuchblatte (§ 57281) die bedeutungslosen Eintragungen weggelassen werden können.“ Insgesamt ergibt sich also wenig zur näheren Fundierung, warum jetzt die Eintragungen nicht mehr rückgängig gemacht werden durften. Es findet sich lediglich der Hinweis auf einen möglicherweise eintretenden Rechtsverlust eines Dritten. Interessant ist jedoch der für die Amtslöschung angeführte Grund einer erleichterten Anfertigung der Grundpfandrechtsbriefe, was jedoch nur auf die bis zum Gesetz vom 22.6.1977282 geltende Fassung des § 57 GBO zutraf, nämlich die Angaben nach dessen Abs. 2 lit. d (kurze Bezeichnung des Inhalts der vorgehenden und gleichstehenden Eintragungen).283 275 276 277 278 279

Vgl. Schubert, in: Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 40. Mot. GBO, S. 93. Entwurfsnorm des heutigen § 899 BGB; Normtext siehe Fn. 170. Mot. GBO, S. 93 f. Mot. GBO, S. 94; zu diesem Monitum vgl. oben A. II. 2. c) cc) (6) (b) (aa),

S. 98. 280 281 282

Mot. GBO, S. 94. Entwurfsnorm des heutigen § 57 GBO. BGBl. I S. 998.

I. Die Erste Kommission

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Die Motivierung des § 72 GBO-E I enthält nur eine Wiederholung dessen, was bereits den Protokollen der Ersten Kommission zu entnehmen ist. Die einzige Abweichung ist der zusätzliche Hinweis, daß das Beschwerdegericht über bestimmte Tatsachen, wie z. B. „die Geschäftsunfähigkeit einer Person oder die Nichtigkeit eines Testaments“, nicht entscheiden dürfe; das sei „[i]n Fällen der bezeichneten Art“ ausschließlich Sache des Prozeßgerichts, das dem betreffenden Beteiligten auch schleunigen Schutz durch die Anordnung einer Vormerkung284 im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gewähren könne.285 (bb) §§ 20, 35 GBO-E I (sowie § 39 GBO-E I) Den Motiven zu § 20 GBO-E I ist für die Frage der Berichtigung eines unrichtigen Grundbuchstandes nichts zu entnehmen, was nicht bereits bei der Darstellung der Kommissionsdiskussion erwähnt wurde. Der Hinweis darauf, daß die Berichtigungsbewilligung nach § 843 Abs. 1 Satz 1 BGBE I eine materiellrechtliche Erklärung sei,286 wobei die Rechtsnatur des Rechtsgeschäfts nicht näher geklärt wird,287 verdeutlicht noch einmal den obigen Befund: § 20 GBO-E I betraf auch die Grundbuchberichtigung; freilich ist den Motiven an dieser Stelle nichts zur Möglichkeit der Berichtigung aufgrund nachgewiesener Unrichtigkeit zu entnehmen. Anders sieht es jedoch in bezug auf § 39 GBO-E I aus. Hierzu findet sich,288 daß nach der Vorschrift des § 39 eine Buchberichtigung nicht etwa schon um deswillen vorgenommen werden darf, weil eine die Unrichtigkeit des Buches klarstellende öffentliche Urkunde, z. B. über den Eintritt eines zur Bedingung gesetztem Ereignisses, vorgelegt wird. Aus § 843289 des B. G. B. ist ersichtlich, daß zur Buchberichtigung eine Eintragungsbewilligung, also eine rechtgeschäftliche 283 Diese Stelle in den Motiven darf nicht dahingehend mißverstanden werden, daß von einer Arbeitsersparnis für die Anfertigung von Grundbuchauszügen ausgegangen würde, was ja nun seit der flächendeckenden Einführung der Fotokopiergeräte bei den Grundbuchämtern, und erst recht durch die Möglichkeit des Ausdrucks nach § 131 GBO im Fall der elektronischen Grundbuchführung, gerade nicht mehr trüge. Der Klammerzusatz (vgl. bei Fn. 281) macht deutlich, daß es nur um die im Grundpfandrechtsbrief aufzunehmenden, dem betreffenden Grundpfandrecht vorgehenden Eintragungen in bezug auf das haftende Grundstück geht. Weiteres hierzu auch im Systematischen Teil sub C. I. 1., S. 391. 284 Vgl. den Wortlaut des § 844 Abs. 1 BGB-E I in Fn. 170. 285 Mot. GBO, S. 115. 286 Mot. GBO, S. 54; siehe auch Grolle, Eintragungsbewilligung, S. 103, 106. 287 Vgl. Mot. GBO, S. 54 f. 288 Mot. GBO, S. 74. 289 Gemeint ist nur § 843 Abs. 1 Satz 1 BGB-E I, d.i. die Entwurfsnorm des heutigen § 894 BGB, Normtext siehe oben Fn. 169.

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Historischer Teil, B. Das Grundbuchrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs

Erklärung des leidenden Theiles, erforderlich ist. In § 836 Abs. 1290 des B. G. B. wird die Ausnahme bestimmt, daß zur Löschung eines eingetragenen auf die Lebenszeit des Berechtigten beschränktes Rechtes nach dem Tode des Berechtigten die Löschungsbewilligung des Rechtsnachfolgers nicht erforderlich ist. Durch die Ausnahme wird die Regel in ein deutliches Licht gesetzt.

Diese Stellungnahme der Motive ist kaum verständlich, denn die oben291 im Ansatz bereits dargestellte Diskussion der Ersten Kommission zeichnete genau das gegenteilige Bild. Der Verfasser hat hier offenbar seinen Aufgabenbereich überschritten. Die Begründung mit einem Umkehrschluß aus § 836 Abs. 1 BGB-E I mag zunächst schlüssig klingen,292 vermischt aber materielles und formelles Recht – was natürlich dem insoweit kaum vorhandenen Problembewußtsein der Ersten Kommission entspricht. Außerdem obwalten nicht nur wegen der systematischen Stellung des § 836 BGB-E I Bedenken – diese Norm soll nach dem vorstehenden Zitat die Ausnahmevorschrift sein, sie ist aber vor der Regel, d.i. der § 843 BGB-E I, plaziert –, sondern die Norm muß in toto berücksichtigt werden: Die Widerspruchslösung des zweiten Absatzes setzt regelungstechnisch – worauf zudem die Erste Kommission zutreffend hinwies293 – den ersten Absatz voraus, was am zwingenden Charakter des argumentum e contrario doch deutliche Zweifel aufkommen läßt. Die Idee des Umkehrschlusses ist offenbar vom Verfasser selbst entwickelt worden. Die fehlende Vereinbarkeit des Gesagten mit der wirklichen Diskussion in der Kommission zeigt sich nicht nur im (späteren) Gutachten Achilles’294, sondern in der bereits geschilderten295 Behandlung des Antrags Kurlbaums, die Frage der Berichtigungsbewilligung ausdrücklich zu regeln. Noch krasser wird der Widerspruch von Liebes (als Verfasser der Motive) zur Ersten Kommission, wenn er folgendes296 erklärt: Wird Berichtigung des Grundbuches mit Rücksicht auf die Nichtigkeit des der gebuchten Eigenthumsübertragung zu Grunde liegenden Geschäftes oder wegen Eintrittes einer dem Eigenthumsübertragungsvertrages beigefügten Resolutivbedingung verlangt, so bleibt die Auflassungsform erforderlich.

Hier ist nicht nur die unvorsichtige Ausdrucksweise „Nichtigkeit des der gebuchten Eigenthumsübertragung zu Grunde liegenden Geschäftes“ zu kri290

Normtext § 836 BGB-E I siehe Fn. 175. Sub (a) (bb), S. 155. 292 Selbst daran läßt sich zweifeln. Die §§ 836 Abs. 1, 843 Abs. 1 Satz 1 BGBE I schließen nicht zwingend aus, daß das Verfahrensrecht weitere Möglichkeiten der Berichtigung vorsieht. 293 Prot. vom 7.4.1884, S. 3682, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 273. 294 Dazu oben (a) (bb), S. 156, und unten II. 1. a) cc), S. 169. 295 Oben (a) (bb), S. 153. 296 Mot. GBO, S. 74. 291

I. Die Erste Kommission

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tisieren, die an eine unwirksame Causa denken läßt, aber sinnvollerweise nur die Auflassung meinen kann, sondern eben, daß die Erste Kommission weder bei der Beratung des BGB-E I297 noch im Rahmen des GBO-E I298 insoweit die „Auflassungsform“ vorschreiben wollte. Die Motive sind also in diesem Punkt völlig unbrauchbar, ja sie führen sogar in die Irre. Die Frage der Grundbuchberichtigung ist ein sehr instruktives Beispiel für die teilweise höchst zweifelhafte Aussagekraft der Motive (der GBO, aber für das BGB gilt ähnliches). Der Vollständigkeit halber sei noch auf das unzutreffende Verständnis der Motive in bezug auf den Begriff des formellen Konsensprinzips hingewiesen: Dort wird es definiert als „Unantastbarkeit einer Eintragung ohne Einwilligung des eingetragenen Buchberechtigten“299, während die Kommission300, wie schon Johow in der Begründung des TE-Sachenrecht301, darunter eine Abkehr vom weit verbreiteten (strengen) Legalitätsprinzip sah, indem die bloße Bewilligung (der Konsens, d.i. die einseitige Zustimmung302) des Buchberechtigten zur Eintragung hinreichte. Die weitergehende Unbrauchbarkeit der Motive zum § 39 GBO-E I dürfte nun ausreichend belegt sein. Möglicherweise läßt sich die fehlerhafte Darstellung von Liebes damit erklären, daß er mit dem Immobiliarsachenrecht des BGB-E I und des GBOE I unzufrieden war, wie seiner 1891 erschienenen Kritik zum Sachenrecht des BGB-E I zu entnehmen ist.303 Überaus bemerkenswert an dieser Kritik ist, daß von Liebe dort für Fälle des Eintritts auflösender Bedingungen304 297 Prot. vom 9.4.1884 (zu § 843 Abs. 1 BGB-E I), S. 3718 ff., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 399 ff.; siehe auch Johow, Begründung Sachenrecht, S. 342 ff. 298 Prot. vom 16.6.1888 (zu § 39 GBO-E I), S. 13391 ff., abgedruckt bei Jakobs/ Schubert, Beratung GBO, S. 157 f., und vom 23.6.1888 (zu § 20 GBO-E I), S. 13444 ff., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 181 ff. 299 Mot. GBO, S. 74. 300 Prot. vom 28.3.1884 (BGB-E I), S. 3633 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 230, vom 15.6.1888 (GBO-E I), S. 13388 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 157, vom 19.6.1888, S. 13420, abgedruckt a. a. O., S. 172, und vom 21.6.1888, S. 13433, abgedruckt a. a. O., S. 177. Zum Abstellen auf die Buchposition vgl. auch Prot. vom 19.6.1888, S. 13419, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 172. 301 Johow, Begründung Sachenrecht, S. 276. Siehe neben § 21 Abs. 1 GBO-E I (Fn. 249) auch schon § 30 TE-Sachenrecht: Eintragungen und Löschungen in dem Grundbuche erfolgen, wenn derjenige sie bewilligt, gegen dessen Recht die Einschreibung gerichtet ist. Des Nachweises der Zustimmung des anderen Theils bedarf es nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen. 302 Zu dem insoweit – heute! – bestehenden Begriffsproblem siehe auch im Systematischen Teil sub D. II. 7. e), S. 577 ff. 303 Liebe, Erörterungen, S. 59 ff.

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Historischer Teil, B. Das Grundbuchrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs

genau das Gegenteil dessen sagte, was er in den Motiven zu § 39 GBO-E I ausgeführt hatte, denn er stellte dort fest:305 Soweit die Entscheidung [d.i. der Eintritt der Resolutivbedingung – als Beispiele wurden vorher genannt: Tod des Nießbrauchers sowie sonstige Todes-, Geburtsoder Heiratsfälle als Auslöser eines Rückfallsrechts] durch öffentliche Urkunden bewiesen werden kann, genügt die Vorlegung dieser Urkunden auch nach dem jetzigen Entwurfe der Gruchbuchord. § 39. [. . .] Man braucht z. B. bei dem Rückfall § 871, Abs. 4306 [BGB-E I] den § 843307 [BGB-E I] gar nicht heranzuziehen, damit das Grundbuchamt weiß, was es zu thun hat. Sobald ihm der Eintritt der Resolutivbedingung nachgewiesen ist, erkennt es, daß von dem Zeitpunkte des Eintrittes an der Rückfallsberechtigte Eigenthümer geworden ist und hat es diese Rechtsänderung zu registriren.

Für den Fall des Eintritts der Gütergemeinschaft äußerte von Liebe:308 Aendert sich das Recht außerhalb des Buches, so genügt § 39 der Grundbuchordnung, wo bestimmt wird, wie eine solche Rechtsänderung dem Grundbuchamte nachzuweisen ist.

Allgemein befand er abschließend:309 In den bisherigen Fällen, wenn eine Bedingung sich entschieden, ein Pfandrecht entsprechend dem Schicksal der Forderung sich gestaltet, eine Rechtsveränderung kraft Gesetzes stattgefunden hat, handelt es sich um Buchführung nicht aber um Buchberichtigung. Für die Buchführung gilt das Prinzip, daß der materielle Thatbestand der Rechtsänderung dem Grundbuchamte notorisch, in Erklärungen, welche dem Grundbuchamte abgegeben, oder sonst durch öffentliche Urkunden [sic!] dargethan sein muß. Diese Buchführung darf man nicht mit der Buchberichtigung vermengen. Nur von der letzteren sollte in § 843310 [BGB-E I] gehandelt werden.

Er nahm damit seine fehlerhaften Ausführungen in den Motiven – stillschweigend, so tuend, als ob dort nichts anderes stünde – zurück. Auffällig ist des weiteren sein etwas verquerer Begriff der Grundbuchunrichtigkeit, den er im letzten Zitat erläuterte. 304 Es sei darauf hingewiesen, daß nach § 870 BGB-E I nur die Auflassung unter einer aufschiebenden Bedingung (und unter Angabe eines Anfangstermins) unmöglich war; § 871 Abs. 1 BGB-E I gestatte die auflösende Bedingung sogar ausdrücklich. 305 Liebe, Erörterungen, S. 79 und S. 80. 306 § 871 Abs. 4 BGB-E I lautete: Mit dem Eintritte der Bedingung oder des Endtermines geht das Eigenthum an dem Grundstücke auf den Rückfallsberechtigten über. In Ansehung der Eintragung desselben als gegenwärtigen Eigenthümers und der Löschung der unwirksam gewordenen Rechte Dritter finden die Vorschriften des § 843 Anwendung. 307 Normtext des maßgeblichen § 843 Abs. 1 Satz 1 BGB-E I oben Fn. 169. 308 Liebe, Erörterungen, S. 84. 309 Liebe, Erörterungen, S. 84 (Hervorhebungen nicht im Original). 310 Normtext des maßgeblichen § 843 Abs. 1 Satz 1 BGB-E I oben Fn. 169.

I. Die Erste Kommission

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In bezug auf § 35 GBO-E I wurde dessen Anwendbarkeit bei Grundbuchunrichtigkeit ausdrücklich angesprochen und damit begründet, daß die Löschungsbewilligung nicht offenzulegen brauche, ob ein Fall der konstitutiven Löschung oder der Berichtigung vorliege,311 und daß selbst wenn eine ausdrückliche Berichtigungsbewilligung zur Löschung erteilt wurde, die Unrichtigkeit dadurch nicht hinreichend belegt sei; hinzutreten müsse „eine einwilligende Erklärung des Eigenthümers in Gestalt des Löschungsantrages“, zu deren Abgabe er auch nach § 843 Abs. 1 BGB-E I312 verpflichtet sei.313 (c) Fortführung von Vorschlägen aus der preußischen Literatur Schaut man sich an, daß anstelle des Rückgängigmachens einer Eintragung nun eine „Vormerkung“ eingetragen werden sollte, so erinnert dies doch stark an die oben dargestellten Vorschläge (insbesondere Bahlmanns und Dernburgs) in der preußischen Literatur. Mit der Vormerkung des § 54 GBO-E I verschaffte sich nun endlich die Idee Möbius’314 zum preußischen Grundstücksrecht Geltung. Wie bereits erwähnt, war dessen insbesondere von Dernburg weiter propagierter Vorschlag315 Johow geläufig, hatte im Text der GBO-VE I/II jedoch keinen Ausdruck gefunden.316 Die Verweise Johows in der Begründung des GBO-VE I317 auf Dernburgs bereits zu Beginn des neuen Grundstücksrechts von 1872 vorgenommene Rezeption der Überlegungen Möbius’ sind ein (weiterer) sichtbarer Beleg für den Einfluß der preußischen Literatur auf das werdende Grundbuchverfahrensrecht des Reichs. Man darf daher auch mutmaßen, die Amtsvormerkung des § 54 GBO-E I wurde von Johow als Minus zu den von ihm vorgeschlagenen Beseitigungsbefugnissen in die Beratungen eingebracht. Während das preußische Recht keine wirkliche Basis für die Eintragung einer solchen „[Amts]Vormerkung“ angeboten hatte, wurde mit dem GBO-E I von 1888 und dessen § 54 nun eine klare positiv-rechtliche Grundlage geschaffen. Auch hier zeigt sich, daß man das Grundstücksrecht des BGB und der GBO als eine Weiterentwicklung des preußischen Grundbuchrechts bezeichnen kann. 311

Diese Annahme entspricht zwar den Ausführungen der I. Kommission (Prot. vom 10.9.1888, S. 13536, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 221, siehe auch oben (a) (bb), S. 157) und der auch heute noch h. M., ist aber so nicht zutreffend, dazu im Systematischen Teil D. II. 7. b) cc), S. 573. 312 Entwurfsnorm des heutigen § 894 BGB; Text des maßgeblichen Satzes 1 des 1. Absatzes siehe Fn. 169. 313 Mot. GBO, S. 70. 314 Siehe oben A. II. 2. b) dd) (3), S. 82. 315 Siehe oben A. II. 2. c) cc) (6) (b) (bb), S. 100. 316 Siehe oben a) aa) (1) (b) (cc), S. 126. 317 Johow, Begründung GBO-VE I, S. 118.

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Historischer Teil, B. Das Grundbuchrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs

(2) Beweisrecht318 Mit § 39 GBO-E I fand endlich eine Generalnorm319 Eingang in das werdende Gesetz, die sowohl die Form bestimmte, in welcher die zur Eintragung erforderlichen Erklärungen vorzulegen sind (Alt. 1), als auch regelte, wie andere Eintragungsvoraussetzungen als die notwendigen Erklärungen nachzuweisen sind (Alt. 2):320 Eine Eintragung soll nur angeordnet werden, wenn die zur Begründung der Eintragung erforderlichen Erklärungen vor dem Grundbuchamte zu Protokoll gegeben oder in öffentlich beglaubigten, dem Grundbuchamte vorgelegten Urkunden enthalten sind und andere, zu jener Begründung erforderliche Thatsachen bei dem Grundbuchamte offenkundig sind, oder durch öffentliche Urkunden nachgewiesen werden.

Die Norm entspricht weitgehend dem § 29 Abs. 1 GBO des geltenden Rechts. Neben der heute infolge der Einführung des BeurkG vom 28. August 1969321 gestrichenen Möglichkeit der Abgabe von zur Eintragung erforderlichen Erklärungen zu Protokoll des Grundbuchamts unterscheidet sich diese Fassung in bezug auf den Regelungsgegenstand des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO. Während in § 39 Alt. 2 GBO-E I nur von „zu jener Begründung erforderliche Thatsachen“ die Sprache war, erwähnt das geltende Recht den auf den ersten Blick weiteren Begriff der „[a]ndere[n] Voraussetzungen“; ob dies eine Bedeutung hat, ist im Systematischen Teil322 zu klären. Meibom schlug in einem Zeitschriftenbeitrag vor, man solle es dem Grundbuchamt gestatten, im Fall einer Auflassung durch Stellvertreter die Vertragsparteien persönlich vorzuladen, um letzte Klarheit über die Willensmeinung der Vertragsschließenden zu erhalten.323 Wie aber das geltende Recht zeigt, fand er kein Gehör mit der Forderung nach einer Zulässigkeit der Parteivernehmung als Beweismittel.

318

Weiteres zu § 39 GBO-E I siehe auch oben (1) (b) (bb), S. 159 ff. Im Prot. vom 16.6.1888, S. 13392 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 158, wird hinsichtlich des Tatsachennachweises ausdrücklich der Charakter als „allgemeines Prinzip“ herausgestellt; die Motive zur GBO (S. 73) übernehmen dies und weisen darauf hin, daß es derartiges bisher auch nicht im Partikularrecht gegeben habe. 320 Die Norm ist bis auf eine Änderung der Zeichensetzung mit § 37 des Entwurfs in der redigierten Fassung vom 27.9.1888 identisch, abgedruckt bei Jakobs/ Schubert, Beratung GBO, S. 279. 321 BGBl. I S. 1513. 322 Dort B. II. 1. b) aa) (1) (a) (dd), S. 300 f. 323 Meibom AcP 75, 430, 460; der Beitrag wird auch in der durch das Reichsjustizamt 1894 gefertigten Zusammenstellung der gutachtlichen Äußerungen zum GBO-E I erwähnt, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 311. 319

I. Die Erste Kommission

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Was die Gewinnung der Beweisgrundlagen und die Beweisarten für die Amtseintragung nach § 54 GBO-E I betrifft, so finden sich wiederum weder im GBO-E I noch, wie erwähnt, im FGG-VE II nähere Bestimmungen. Wenig hilfreich ist auch der Hinweis in den Motiven, § 39 GBO-E I beziehe sich „nur auf den Fall, daß die Eintragung von den Betheiligten selbst betrieben wird“324, denn mit dieser Aussage wurde nur eine Abgrenzung zu Eintragungen auf Ersuchen von Behörden vorgenommen.325 Das Problem des Beweisrechts in bezug auf § 54 GBO-E I wurde folglich nicht erkannt. Bis zur Verabschiedung der GBO änderte sich am Schweigen des Grundbuchverfahrensrechts nichts mehr. Was das FGG betrifft, so fand mit dem heutigen Amtsermittlungsgrundsatz des § 12 FGG (§ 10 der Bundesratsvorlage326) eine Norm vorrangig auf Vorschlag Badens327 Eingang, die noch in § 113 FGG-E II328 nur für die Handelssachen gelten sollte. Es fehlt jedoch insoweit in den Materialien ein Hinweis darauf, daß auch im Amtsverfahren nach dem heutigen § 53 Abs. 1 GBO an die Anwendung der Regelung gedacht war. Aus dem Vorschlag Meiboms zur Eintragung der „Vormerkung“ nach § 844 BGB-E I auf bloßen Antrag des Widersprechenden, ohne die Berechtigung auch nur in irgendeiner Weise durch das Grundbuchamt prüfen zu lassen,329 ließe sich folgern, daß für die Amtsvormerkung keine besonders strengen Maßstäbe angelegt werden dürfen. Meibom selbst hat sich insoweit, wie bereits erwähnt, nicht geäußert, dürfte diesen Reflex wohl auch übersehen haben.

324

Mot. GBO, S. 72. Vgl. den sich unmittelbar anschließenden Satz (Mot. GBO, S. 72): [V]erlangt eine Behörde vom Grundbuchamte eine Eintragung, so hat letzteres nach § 50 nur die gesetzliche Befugnis der Behörde, nicht die materielle Begründung der Eintragung zu prüfen. 326 Wortgleich (m. A. der Orthographie) mit der heutigen Norm, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB – EG II, S. 1762. 327 Siehe die Anträge in den Äußerungen der Bundesregierungen zum FGG-E II, bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB – EG II, S. 1701, 1725. Auch Württemberg äußerte sich dahingehend (a. a. O., S. 1725) und stellte im Rahmen der Bundesratsberatungen auch erfolglos einen geringfügigen Änderungsantrag zum § 10 der Bundesratsvorlage (siehe den Antrag des württembergischen Referenten Schicker vom 18.10.1897 und den Bericht Schnells über die Verhandlung im Justizausschuß des Bundesrates vom 25.10.1897, abgedruckt a. a. O., S. 1806, 1809). 328 § 113 FGG-E II lautete (abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB – EG II, S. 1688): Die Registergerichte können behufs der Verhütung unrichtiger Eintragungen sowie zur Berichtigung und Vervollständigung des Handelsregisters die erforderlichen Ermittlungen veranstalten. 329 Dazu oben aa), S. 140. 325

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Historischer Teil, B. Das Grundbuchrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs

II. Die Kommission des Reichsjustizamtes und die Parlamente Folgender Paradigmenwechsel der Zweiten Kommission (für das BGB), der zwar für die Frage des Umgangs mit einem unrichtigen Grundbuchstand nicht in einem zwingenden Zusammenhang steht, dessen Ergebnis aber doch als ein Grundsatz des Grundbuchverfahrensrechts Relevanz besitzt, sei vorausgeschickt: Während der Teilentwurf des Sachenrechts als Voraussetzung für die Verfügung über Grundstücke und Grundstücksrechte noch einen Vertrag gefordert hatte, „der in der Form der Eintragung seine Vollendung findet“,330 und § 828 Abs. 1, Abs. 2 BGB-E I immerhin noch von einem aus Bewilligung331 und deren Annahme bestehenden Vertrag sprach332 – und damit kategorial333 nicht zwischen Eintragungs- und Wirksamkeitsvoraussetzungen differenzierte –, enthielt sich der BGB-E II einer Bestimmung des Inhalts und machte auf diese Weise den Weg frei für eine formfreie Einigung über das Entstehen des Rechts.334 Damit konnte nun zwischen der materiellen Einigung und der formellen Bewilligung, die allein für das Grundbuchverfahren Bedeutung hat und nur in der GBO ihre Regelung finden sollte, unterschieden werden.335 Dazu recht deutlich das Protokoll der 183. Sitzung der Zweiten Kommission:336 330 Johow, Begründung Sachenrecht, S. 204, siehe auch S. 189 ff. (193), 276, 343; Liebe, Erörterungen, S. 59. 331 Zum Bewilligungsverständnis beim GBO-E I siehe auch die in Fn. 249 a. E. geschilderte Einschätzung Liebes zu den §§ 20, 21 GBO-E I. 332 Nach Liebe, Erörterungen, S. 59, sah auch der BGB-E I die Eintragung als Form des Rechtsgeschäfts an. 333 Die für das Grundbuchverfahren grundsätzlich hinreichende Bewilligung war die materiellrechtliche Erklärung des Verfügenden, dazu sub I. 2. b) aa), S. 138, und Fn. 249. 334 Dazu auch Achilles, Gutachten, S. 88: Die Fassung des § 21 [GBO-E I, siehe Fn. 249] paßt nach der II. Lesung des B.G.B. nicht mehr. Das Erforderniß des Vertrages, welches der Entw. I in seinem § 828 aufstellte und durchführte, ist bei der II. Lesung (§§ 794, 798, 838 etc. [entsprechen den §§ 873, 877, 925 BGB]) durch das Erforderniß der Einigung des Berechtigten und des anderen Theils ersetzt worden. 335 Siehe auch Grolle, Eintragungsbewilligung, S. 119 f., 121, 126. Unverständlich ist, daß er a. a. O., S. 138, dann die Bewilligung aus historischer Sicht doch wieder dem materiellen Recht zuordnet. Zur Entwicklung vgl. auch Achilles, Gutachten, S. 81. Diese Tatsache sollte u. a. Berücksichtigung finden bei der Frage, welchem Recht die in § 883 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 und § 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB angeführte Bewilligung angehört: Es kann nur noch um eine dem materiellen Recht zuzuordnende Erklärung gehen, da seit dem BGB-E II zwischen formellem und materiellem Recht unterschieden wurde. 336 Prot. III, S. 55 = Mugdan III, S. 525 (zitiert nach der amtlichen Ausgabe).

II. Die Kommission des Reichsjustizamtes und die Parlamente

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Ob für den Grundbuchverkehr eine streng formelle Erklärung vorgeschrieben werden solle, werde beim Erlasse der G.B.O. vom Gesetzgeber zu entscheiden sein.

Ein weiterer Beleg für die nun vorgenommene Trennung zwischen materiellem und formellem Recht ist, daß die §§ 836, 846, 1115 BGB-E I gestrichen und in die Grundbuchordnung verwiesen wurden,337 in der sie in modifizierter Form als §§ 23, 25, 26 Eingang gefunden haben;338 in bezug auf § 836 Abs. 2 Satz 1 BGB-E I entschied die Zweite Kommission zugleich, daß die Erhebung des Widerspruchs auch nach Ablauf eines Jahres möglich sein solle, bis das Recht gelöscht wird.339 Zudem ist noch auf die Diskussion zum § 1091 BGB-E I zu verweisen, in der herausgestellt wurde, daß der Antrag des Eigentümers zur Löschung als ein bloß340 [. . .] formeller, die Thätigkeit des Grundbuchamts in Bewegung setzender Akt aufzufassen sei, der nicht die Bedeutung einer rechtsgeschäftlichen Erklärung haben solle.

Materiellrechtlich ist noch folgendes vorauszuschicken: Der Erwerb kraft öffentlichen Glaubens war nach § 810 Abs. 1 Satz 1 BGB-E II nur noch möglich, wenn es sich um einen rechtsgeschäftlichen Erwerb handelte (wozu natürlich – was die Norm noch ausdrücklich erwähnte – auch der Fall zählt, daß eine Willenserklärung durch ein Urteil ersetzt wird). Der Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 813 BGB-E II erfuhr keine sachliche Änderung. Der Widerspruch hieß nun auch Widerspruch, nicht mehr Vormerkung (§ 814 BGB-E II); letztere fand Eingang in das werdende BGB als Sicherungsmittel schuldrechtlicher Ansprüche (§ 803 BGB-E II). Die zweite Lesung des Entwurfs einer Grundbuchordnung durch eine vom Reichsjustizamt (Staatssekretär Nieberding) im Herbst 1895 eingesetzte Kommission341 – anders als beim GBO-E I waren für das sachliche Recht und das Verfahrensrecht nun also verschiedene Kommissionen verantwortlich – wurde vorbereitet durch das im August 1894 fertiggestellte Gutachten Alexander Achilles’ zum GBO-E I. Die Kommission des Reichsjustizamtes, in der Achilles ebenfalls Mitglied war,342 erarbeitete sodann vom Oktober 1895 bis Juni 1896 den GBO-E II, der vom Reichs337

Prot. III, S. 74, 117, 658 = Mugdan III, S. 538 f., 573, 835 f. Zu den §§ 836, 846, 1115 BGB-E I siehe oben I. 2. b) aa), S. 140. 339 Prot. III, S. 74 = Mugdan III, S. 538; zu den ferneren Weiterungen (Redaktionskommission) siehe Achilles, Gutachten, S. 161. 340 Prot. III, S. 615 = Mugdan III, S. 854 f. Im übrigen handeln die Protokolle an dieser Stelle und auf der folgenden Seite nur von materiellrechtlichen Fragen, dennoch findet sich bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 75, in bezug auf § 27 GBO 1897 ein Verweis dorthin. 341 Schubert, in: Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 43. 342 Achilles saß zudem noch als einer der drei Reichskommissare in der Zweiten (BGB-)Kommission, Jakobs/Schubert, Materialien, S. 58, 91. 338

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Historischer Teil, B. Das Grundbuchrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs

justizamt an alle Regierungen der Partikularstaaten gesandt wurde. Das Reichsjustizamt änderte im November 1896 den GBO-E II aufgrund von Beschlüssen des preußischen Justizministeriums zur GBO-BR. Diese Änderungen betrafen allerdings nicht die für die vorliegende Untersuchung relevanten Teile des Gesetzentwurfs, so daß sie nicht näher betrachtet werden müssen.343 Am 3. Dezember 1896 erfolgte die Vorlage der GBO-BR an den Bundesrat.344 Nach zwei Lesungen wurde der Entwurf am 21. Januar 1897 verabschiedet und am Folgetag dem Reichstag vorgelegt, der ihn sogleich am 3. Februar 1897 an die XVI. Kommission des Reichstags überwies. Die dort verabschiedete Fassung wurde nach zweiter (26. Februar) und dritter Lesung (8. März 1897) vom Plenum des Reichstages angenommen. Im einzelnen ist zu den dargestellten Schritten das Folgende zu berichten.

1. Das Gutachten Achilles’ aus dem Jahre 1894 a) Änderung unrichtiger Eintragungen aa) Amtsverfahren (§ 54 GBO-E I) Die Ausführungen Achilles’ zum Amtsverfahren nach § 54 GBO-E I beschränken sich im wesentlichen auf die Wiederholung der Argumentation der Ersten Kommission und der Motive zum GBO-E I.345 Dabei stellt er nochmals346 ausdrücklich klar, daß § 54 GBO-E I wegen des Verbots für das Grundbuchamt, die eine Rechtsänderung bewirkt habende Entscheidung aufzuheben, die Unrichtigkeit des Grundbuchs voraussetze.347 Er schlägt zwei Änderungen vor, die den sachlichen Gehalt der Norm jedoch nicht modifizieren: Zum einen geht es um die Möglichkeit der Eintragung des (jetzt so genannten, siehe sogleich) Widerspruchs, ohne daß ein Grundpfandrechtsbrief vorgelegt wird; hier werde nun eine ausdrückliche Erwähnung dieser Besonderheit in der Norm notwendig, wenn § 31 GBO-E I seinem Vorschlag entsprechend geändert würde. Zum anderen sei der Verweis des § 54 Satz 2 GBO-E I wegen der Änderungen im BGB-E II (dessen 343 Genauer gesagt gab es mehrere „Zwischenentwürfe“, die jedoch in den Passagen, die den vorliegenden Untersuchungsgegenstand betreffen, keine Abweichungen aufweisen oder allenfalls in der Fassung differieren; zu den einzelnen Entwürfen vgl. Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 69. 344 Bundesrathsdrucksache Nr. 159. 345 Achilles, Gutachten, S. 211 ff. 346 Vgl. oben I. 2. b) bb) (1) (a) (aa), S. 145. 347 Achilles, Gutachten, S. 213; siehe auch seinen Vorschlag für die Neufassung sogleich im Text.

II. Die Kommission des Reichsjustizamtes und die Parlamente

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§§ 810, 814) nicht mehr notwendig. Er ersetzt zudem den im § 54 GBOE I genannten Begriff der Vormerkung durch den in den §§ 810, 814 BGBE II verwandten (und heutigen) Ausdruck „Widerspruch“. Sein Vorschlag zur Neufassung des § 54 GBO-E I lautete:348 Ueberzeugt sich das Grundbuchamt, daß durch die Eintragung das Grundbuch unrichtig geworden ist, so hat es von Amtswegen, wenn die Eintragung nach ihrem Inhalt unzulässig war, die Eintragung aufzuheben, anderenfalls einen Widerspruch einzutragen; die Vorschrift des § 31 Abs. 1349 findet keine Anwendung.

Es fällt zweierlei auf. Erstens hielt Achilles die Überzeugung des Grundbuchamts von der Unrichtigkeit für notwendig, gab aber keinerlei Hinweise dafür, wie das Verfahren der Überzeugungsbildung verlaufen soll; es findet sich auch kein Verweis auf das künftige FGG. Zweitens stellt seine Fassung nur noch (jetzt explizit) auf die Unrichtigkeit des Grundbuchs ab, nicht jedoch auf einen Fehler des Grundbuchamts. Bei der Begutachtung des § 71 GBO-E I meinte Achilles, die Kommission habe mit § 54 GBO-E I den Grundsatz der §§ 33 Abs. 2, 36 GBOVE I/II „verallgemeinert“.350 Er spielt also darauf an, daß hier die Kompetenz des Grundbuchamts auch erweitert wurde, indem man dem Grundbuchamt gestatten wollte, gegen jede fehlerhafte Eintragung vorzugehen.351 bb) Beschwerdeverfahren Hinsichtlich des § 71 GBO-E I (Beschränkung der Abhilfebefugnis) wies Achilles darauf hin, daß der FGG-VE II mit seinem § 37352 eine entsprechende Vorschrift enthalte.353 Der Verbesserungsvorschlag betraf nur die sprachliche Fassung und ist nicht weiter interessant. Bei der Erörterung des § 74 GBO-E I, der das Beschwerdegericht gleichfalls auf das Instrument der Amtsvormerkung des § 54 GBO-E I beschränkte, wenn eine Eintragung Verfahrensgegenstand war, nahm er auf § 54 FGG-VE I354 und den FGGVE II Bezug.355 Er sah also, daß hier parallele Regelungen geplant waren; man kann wohl davon ausgehen, daß er insoweit einen Gleichlauf als wünschenswert, wenn nicht sogar als notwendig ansah. 348

Achilles, Gutachten, S. 214. Die Norm betraf die Notwendigkeit der Vorlage der Grundpfandrechtsbriefe, Text der Sätze 1 und 2 oben S. 146. 350 Achilles, Gutachten, S. 245. 351 Genaueres dazu oben I. 2. b) bb) (1) (a) (aa), S. 146. 352 Normtext oben Fn. 232. 353 Achilles, Gutachten, S. 245. 354 Zu dieser Norm vgl. oben I. 2. a) aa) (1) (a), S. 117. 355 Achilles, Gutachten, S. 250. 349

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Dem § 72 GBO-E I (Ausschluß neuer Tatsachen und Beweise) und den von der Ersten Kommission in den Protokollen niedergelegten Erwägungen zur Begründung stimmte Achilles vollumfänglich zu:356 Er bekräftigte nochmals, daß § 533 CPO „nicht für die Beschwerde gegen rechtspolizeiliche Entscheidungen, die weder selbst der Rechtskraft fähig, noch zur Vorbereitung einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung bestimmt sind“, passe.357 Lägen neue Tatsachen und Beweise vor, so sei es der einfachste Weg, die nunmehr unhaltbare Entscheidung des Grundbuchamts zu revidieren, den Antrag erneut zu stellen und dabei die Neuerungen vorzulegen. Erst gegen eine wiederum ablehnende Entscheidung des Grundbuchamts sei der Beschwerdeweg einzuschlagen. Als letztes Argument nennt er wiederum das Rangproblem mit zwischenzeitlich eingegangenen Anträgen.358 cc) §§ 20, 35 GBO-E I, §§ 836, 1115 BGB-E I Achilles schrieb zum Problem der Grundbuchberichtigung, der Beweis der Unrichtigkeit sei „kaum anders als durch eine den Mangel anerkennende Erklärung des Betheiligten oder durch ein rechtskräftiges Urteil“ festzustellen.359 Zur Ergänzung des § 20 GBO-E I schlug er sodann folgenden § 21a vor:360 Die Eintragungsbewilligung desjenigen, zu dessen Gunsten eine unrichtige Eintragung besteht, oder eine Löschung mit Unrecht erfolgt ist, genügt zur Berichtigung des Grundbuchs, soweit sie im Falle der Richtigkeit des Buches zur Eintragung der entsprechenden Rechtsänderung genügen würde.

Das entspricht im Ergebnis dem Antrag Kurlbaums während der Verhandlungen der Ersten Kommission.361 Die Norm führe für die Fälle der Unrichtigkeit zu einer erleichterten Sachprüfung für das Grundbuchamt und damit zu einer Verfahrensvereinfachung, „falls die Eintragung von demjenigen bewilligt ist, dem sie präjudizieren soll.“362 Ohne die vorgeschlagene 356

Achilles, Gutachten, S. 246 f. Achilles, Gutachten, S. 246. 358 Einzelheiten dazu oben I. 2. b) bb) (1) (a) (aa), S. 150. 359 Achilles, Gutachten, S. 83, Achilles macht dort den – wahrscheinlich auf bloßer Leichfertigkeit beruhenden – Fehler, in einem Klammerzusatz „öffentliche bezw. öffentlich beglaubigte [sic!]“ Urkunden als geeignete Nachweise zu benennen; im Rahmen seiner Äußerungen zum § 39 GBO-E I spricht er insoweit zu Recht nur noch von öffentlichen Urkunden, dazu sogleich bei Fn. 377. 360 Achilles, Gutachten, S. 90 f. 361 Siehe oben I. 2. b) bb) (1) (a) (bb) bei Fn. 256. Achilles, Gutachten, S. 90, betont ausdrücklich, daß er der Ansicht der Ersten Kommission nicht folge, die eine solche Regelung für entbehrlich hielt. 362 Achilles, Gutachten, S. 89. 357

II. Die Kommission des Reichsjustizamtes und die Parlamente

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Ergänzung sei das Gesetz wegen der Erleichterungen nach § 21 GBOE I363 inkonsequent. Achilles meinte weiter, die Norm (§ 21a) passe nur für eine anfängliche Unrichtigkeit, nicht für eine spätere.364 Im übrigen seien spezielle Normen in der GBO oder dem ZVG zu finden. Allerdings führt er dann als Anwendungsbeispiel den Fall an, daß „eine Hypothek, eine Grundschuld oder eine Rentenschuld in Folge der Befriedigung des Gläubigers oder in Folge eines anderen Ereignisses auf den Eigenthümer oder einen Regreßberechtigten kraft des Gesetzes übergegangen ist.“365 Dabei handelt es sich aber gerade um eine nachträgliche Grundbuchunrichtigkeit. Den Grund für die Notwendigkeit der Mitwirkung des Eigentümers bei der Löschung eines Grundpfandrechts (§ 35) – Achilles sprach sich dafür aus, statt eines Antrags des Eigentümers dessen Zustimmung (wie de lege lata) zu fordern366 – liege darin, daß auf anderem Wege als durch eine entsprechende Erklärung desselben die Unrichtigkeit nicht nachgewiesen werden könne.367 Achilles kritisierte § 836 Abs. 1 BGB-E I368 (Löschung der auf die Lebenszeit des Berechtigten befristeten Rechte), da er den Eindruck vermittele, zur Löschung sei eigentlich eine Bewilligung notwendig, während die §§ 20, 21a seiner Vorschläge doch gerade deutlich machten, daß primär die Unrichtigkeit nachzuweisen sei, während die Bewilligung der Berichtigung bloß hinreiche.369 Sachlich hatte er keine Bedenken gegen die Regelung und verlangte ihre Aufnahme in die Grundbuchordnung. Der Kommission legte er zudem noch eine Norm vor, die für die Fälle der Erreichung eines bestimmten Lebensalters oder der Heirat des Berechtigten eine entsprechende Anwendung der geschilderten Regelung vorsah. Hinsichtlich § 1115 BGB-E I370 stimmte Achilles dem Vorschlag der Zweiten Kommission371 zu, die Regelung in die Grundbuchordnung zu verweisen, und schlug eine entsprechende Norm vor.372 Anders als bei Jakobs/Schubert dargestellt,373 363

Normtext siehe Fn. 249. Achilles, Gutachten, S. 90. 365 Achilles, Gutachten, S. 90, siehe aber auch a. a. O., S. 84. 366 Achilles, Gutachten, S. 165. Er schlug folgende Fassung vor (abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 461): Einem Antrag auf Löschung einer Hypothek, einer Grundschuld oder einer Rentenschuld ist nur stattzugeben, wenn der Eigenthümer zustimmt. 367 Achilles, Gutachten, S. 166 f. 368 Zu § 836 BGB-E I siehe oben I. 2. b) aa), S. 140. 369 Achilles, Gutachten, S. 161 f. 370 Zu § 1115 BGB-E I siehe oben I. 2. b) aa), S. 142. 371 Siehe oben S. 167. 372 Achilles, Gutachten, S. 143 f. 373 Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 75. 364

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fand erst in der zweiten Lesung eine entsprechende Regelung in die werdende Grundbuchordnung Eingang; § 36 GBO-E I hat keinen sachlichen Gehalt, der demjenigen des § 26 GBO entspricht. b) Beweisrecht, § 39 GBO-E I Zum unumgänglichen Beweis der Echtheit sah es Achilles als notwendig an, daß die für das Grundbuchverfahren notwendigen schriftlichen Erklärungen dort in öffentlich beglaubigter Form vorgelegt werden müssen, sofern nicht das materielle Recht – z. B. bei der Auflassung – eine besondere Form vorschreibe.374 Dabei sei für das Grundbuchamt eine öffentliche Urkunde stets auch als öffentlich beglaubigte anzusehen.375 Die Erfordernisse für eine öffentliche Beglaubigung seien nicht für das Grundbuchverfahren separat zu regeln, sondern allgemein in einem Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit (vgl. § 183 FGG a. F., seit dem BeurkG vom 28. August 1969: §§ 39, 40 BeurkG); hilfsweise sei das (bisherige) Landesrecht maßgebend.376 Bei der Frage des Nachweises anderer „Thatsachen, welche nicht in der Erklärung eines Betheiligten beruhen“, befand Achilles die in § 39 GBOE I vorgesehene Vorlage öffentlicher Urkunden für unerläßlich.377 Er kritisierte die Norm lediglich als sprachlich mißlungen und schlug deshalb eine ihm angenehmere Fassung vor. Er hielt ferner einen gesetzlichen Hinweis auf die Offenkundigkeit für überflüssig.378 Auch Achilles erkannte nicht, daß § 39 GBO-E I offensichtlich nur auf Antragsverfahren – einschließlich der Beschwerdeverfahren, wobei man in der Beschwerdeeinlegung den Antrag zu sehen hat – zugeschnitten ist; in bezug auf ein Amtsverfahren nach § 54 GBO-E I schweigt der GBO-E I, wie bereits erwähnt.379 Bei Achilles findet sich zur Frage der Nachweise im Amtsverfahren auch bei der Äußerung zum § 39 GBO-E I, wie schon oben für § 54 GBO-E I erwähnt, kein Verweis auf das werdende FGG.

374 375 376 377 378 379

Achilles, Gutachten, S. 174. Achilles, Gutachten, S. 174 mit Verweis auf Mot. III, S. 177–182. Achilles, Gutachten, S. 174 f. Achilles, Gutachten, S. 175. Achilles, Gutachten, S. 175 f. Oben I. 2. b) bb) (2), S. 165.

II. Die Kommission des Reichsjustizamtes und die Parlamente

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2. Beratung der Kommission des Reichsjustizamtes Die Beratung durch die Kommission des Reichsjustizamtes birgt das Problem, daß keine Protokolle über den Inhalt existieren. Hinsichtlich der vorhandenen 37 Anträge der Kommissionsmitglieder380 kann deshalb nur eingeschränkt festgestellt werden, warum sich das Begehren nicht durchsetzte, insbesondere nicht, ob ein Antrag etwa als unzutreffend oder überflüssig angesehen wurde. Anstelle von Beratungsprotokollen finden sich die Bemerkungen zu der Vorläufigen Zusammenstellung der Beschlüsse der Kommission für die zweite Lesung einer Grundbuchordnung381. Sie zeigen zumindest die Ergebnisse der „I. Berathung“ in 26 Sitzungen vom 12. Oktober 1895 bis zum 16. Mai 1896. Die Beratungen orientierten sich an der numerischen Abfolge der Paragraphen des GBO-E I. Das Ergebnis war die Vorläufige Zusammenstellung der Beschlüsse der Kommission für die zweite Lesung einer Grundbuchordnung: I. Berathung382. Vom 16. Mai 1895 (gleichzeitig letzte Sitzung der „I. Berathung“) bis zum 29. Mai 1896 fand in drei Sitzungen die „II. Berathung“ statt. Aufgrund der Ergebnisse der beiden Durchgänge stellte das Reichsjustizamt im Juni/Juli 1896 den mit einer Denkschrift versehenen GBO-E II auf, der am 15. Juli 1896 an sämtliche Bundesregierungen gesandt wurde. Der GBO-E II wird im Anschluß sub c auszugsweise abgedruckt. a) Die I. Berathung Die nachfolgende Darstellung der gestellten Anträge und der Ergebnisse gliedert sich nach den heutigen §§ 22–26, 29, 53, 71 ff. GBO. Der Antrag Nr. 1 von Achilles383 braucht nicht behandelt zu werden, da er aus den oben erörterten Vorschlägen seines Gutachtens resultiert. Die Ausführungen in den „Bemerkungen“ sind teilweise im Bericht über die Anträge erhalten, zumeist aber jeweils am Ende angefügt. aa) Betreffend §§ 22–27 GBO Was die Richtigstellung des Grundbuchs angeht, so sind hier nur die Vorschläge von Interesse, die sich mit den in den §§ 19, 22 GBO niedergeleg380 Die Anträge Nr. 1 bis Nr. 33 wurden in der „I. Berathung“ und die Nrn. 34 bis 37 in der „II. Berathung“ gestellt; zu diesen „Berathungen“ siehe sogleich im Text. 381 Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 522 ff. 382 Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 507 ff. 383 Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 455 ff.

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ten Grundsätzen der Berichtigungsbewilligung und des Unrichtigkeitsnachweises befassen.384 Die Anträge, die die in § 23 bis § 27 GBO geordneten Ausnahmefälle und Beweisregeln betreffen, können dagegen praktisch unbeachtet bleiben, da es um Einzelfallregelungen geht, welche dem Blick auf den Grundsatz nur hinderlich sind. Zu den späteren §§ 23, 24 GBO ist freilich zu erwähnen, daß nach den „Bemerkungen“ der Ausnahmecharakter der Regelungen nicht in der Möglichkeit der Löschung ohne Bewilligung nach Ablauf der Jahresfrist, sondern darin liege, „daß zu einer Löschung, die innerhalb der Jahresfrist erfolgen soll, die Löschungsbewilligung unter allen Umständen beigebracht werden muß und ein anderer Nachweis für das Erloschensein des Rechts nicht zugelassen wird.“385 In bezug auf § 26 GBO ist darauf hinzuweisen, daß die aus § 1115 S. 2 BGB-E I hervorgegangene Norm386 die Bewilligung und die Abtretungserklärung des Zedenten als gleichwertige Eintragungsgrundlagen nennt, damit aber auch nach Ansicht der Kommission klarstellt, daß in der Bewilligung nicht die materiellrechtliche Erklärung gefunden werden könne.387 Der § 35 GBO-E I erhielt die dem heutigen § 27 Satz 1 GBO entsprechende Fassung, indem statt eines Antrags die Zustimmung des Eigentümers gefordert wird.388 In den „Bemerkungen“ findet sich die von Achilles schon gegebene Begründung für die Abschaffung des Antragsprivilegs des Eigentümers zugunsten eines Zustimmungserfordernisses und in bezug auf die Notwendigkeit der Mitwirkung des Eigentümers an sich auch in Unrichtigkeitsfällen abermals der Hinweis, daß ein Nachweis kaum ohne Anerkenntnis des Eigentümers möglich sei.389 384 Das sind die Anträge Nr. 7 (Mügel), 9 (Skonietzki), 29 (Achilles), 31 (Skonietzki) sowie 33 (Mügel), maßgebliche Stellen abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 472 und 473, 477, 492, 498 sowie 501. 385 Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 539 f. 386 § 31b lautete in der Fassung vom 1.2.1896 (zu § 1115 S. 2 BGB-E I siehe oben I. 2. b) aa), S. 142): Wird die Eintragung der Uebertragung einer Hypothek beantragt, über die ein Brief erteilt ist, so genügt zur Begründung des Antrags, unbeschadet der Vorschriften des § 31 [betr. Briefvorlage], die Abtretungserklärung oder Eintragungsbewilligung des eingetragenen Gläubigers oder desjenigen, dessen Gläubigerrecht sich aus einer zusammenhängenden, auf den eingetragenen Gläubiger zurückführenden Reihe von Abtretungserklärungen ergiebt. Einer Abtretungserklärung steht gleich ein gerichtlicher Ueberweisungsbeschluß und das Anerkenntniß einer kraft Gesetzes erfolgten Uebertragung. Auf die Grundschuld und die Rentenschuld finden diese Vorschriften entsprechende Anwendung. 387 „Bemerkungen“ zu § 31b, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 538. 388 Vgl. Antrag Nr. 7 (Mügel), abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 472; Fassung der vorläufigen Zusammenstellung, a. a. O., S. 513.

II. Die Kommission des Reichsjustizamtes und die Parlamente

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Mügel beantragte, eine Norm einzufügen, die als Grundsatz den Nachweis der Unrichtigkeit zur Voraussetzung machte und die die Bewilligung390 als dessen bloße Ersetzung ansah (§ o Satz 1 und 2 des Antrags); zudem sollte aufgrund von Bewilligungen auch eine nur teilweise Berichtigung (soweit Bewilligungen vorlagen) möglich sein.391 Für die Berichtigung durch Eintragung einer Verfügungsbeschränkung wurden Nachweis ihres Bestehens und Bewilligung als gleichwertige Voraussetzungen nebeneinandergestellt.392 Skonietzki legte zu der Frage der Verfügungsbeschränkungen eine Norm vor, die auch insoweit das Regel-Ausnahme-Verhältnis von Nachweis und Bewilligung betonte.393 Später stellte Skonietzki hingegen den Antrag, die Berichtigung nur aufgrund einer Bewilligung zu ermöglichen.394 Achilles favorisierte eine Norm, die insgesamt, d.h. auch in bezug auf Verfügungsbeschränkungen, der Idee des Mügel’schen § o Satz 1 und 2 folgte und die im Fall der Eintragung des Eigentümers oder des Erbbauberechtigten zusätzlich die Notwendigkeit der Zustimmung dieser Personen festlegte.395 Mügel rückte sodann vom propagierten Regel-Ausnahme-Verhältnis von Nachweis und Bewilligung (sowie von der ausdrücklichen Nennung der teilweisen Berichtigung aufgrund der vorliegenden Bewilligungen) ab und schlug das umgekehrte Konzept vor: der Nachweis als Ausnahme zur Bewilligung.396 Er setzte sich damit jedoch (noch) nicht durch – die §§ 19, 22 GBO geben ihm freilich im nachhinein recht. Der am 28. Dezember 1895 beschlossene § 21a lautete:397 Steht der Inhalt des Grundbuchs mit der wirklichen Rechtslage nicht im Einklange, so erfolgt die Berichtigung des Grundbuchs auf Grund des Nachweises der Unrichtigkeit; der Nachweis wird dadurch ersetzt, daß derjenige, dessen Recht durch die Bewilligung betroffen wird, ihr zustimmt. Die Eintragung eines Eigenthümers oder eines Erbbauberechtigten im Wege der Berichtigung ist nur mit seiner Zustimmung zulässig.

In den „Bemerkungen“ ging man zunächst auf die Bewilligung des Buchberechtigten ein und befand, daß es Fälle gebe, in denen diese Bewilligung, 389

„Bemerkungen“ zu § 35, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 540. 390 Anstatt „Bewilligung“ wurde der Ausdruck „Zustimmung“ gewählt, ohne daß klar ist, welche Bedeutung die abweichende Terminologie haben könnte. 391 Antrag Nr. 7 (a. a. O., S. 472). 392 § t im Antrag Nr. 7 (a. a. O., S. 473). 393 § t im Antrag Nr. 9 (a. a. O., S. 477). 394 § 21a im Antrag Nr. 31 (a. a. O., S. 498). 395 §§ 21a, 21b im Antrag Nr. 29 (a. a. O., S. 492). 396 §§ 21 Abs. 1, 21c im Antrag Nr. 33 (a. a. O., S. 501); siehe auch Grolle, Eintragungsbewilligung, S. 129. 397 Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 510.

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zu der der Betroffene auch nach § 879 BGB-BR (§ 878 BGB-RT, § 894 BGB) verpflichtet sei, nicht erlangt werden könne, z. B. wenn „eine nicht bestehende natürliche oder juristische Person eingetragen ist“.398 Man wollte daher, daß der Unrichtigkeitsnachweis und die Zustimmung zur Berichtigung durch das Gesetz „als gleichwerthige Voraussetzungen der Berichtigung bezeichnet“ werden. Der beschlossene Normtext (insbesondere „wird dadurch ersetzt“) spricht jedoch nicht für eine Gleichwertigkeit des Nachweises und der Zustimmung, sondern für ein Regel-Ausnahme-Verhältnis. Weder hier noch später fiel jemandem die fehlende Vereinbarkeit der (nun expliziten) Regelung in § 21a Satz 1 Halbsatz 1 und der Beschwerdebeschränkung bei Eintragungen seit dem GBO-E I (§§ 71, 74 GBO-E I, heute § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO) auf.399 bb) Betreffend § 29 GBO In bezug auf das Beweisrecht ist nichts zu berichten. Die gestellten Anträge400 unterschieden sich von der im § 39 GBO-E I ausgesprochenen Regelung nur der Fassung nach; die Weichen waren bereits gestellt: Nachweis von zur Eintragung erforderlichen Erklärungen in öffentlich beglaubigter oder in öffentlicher Urkunde (oder Abgabe der Erklärung zu Protokoll des Grundbuchamts), sonstige, nicht offenkundige Eintragungsvoraussetzungen nur durch eine öffentliche Urkunde. Schauen wir uns das Beratungsergebnis in Gestalt des beschlossenen § 39 an, dessen Absatz 2 Satz 2401 auf den von Achilles im Antrag Nr. 29 vorgeschlagenen § 25a402 zurückgeht:403 398

Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 532. Zu den §§ 20, 71, 74 GBO-E I hätte sich ja noch zwecks Ineinklangbringens der Regelungen die Herausnahme der anfänglichen Grundbuchunrichtigkeit propagieren lassen, da ja ein gewisser – freilich überzeugender – Begründungsaufwand nötig war (vgl. oben I. 2. b) bb) (1) (a) (bb), S. 152 ff.), die Grundbuchberichtigung unter § 20 GBO-E I zu fassen. Weiteres zu diesem Widerstreit im Systematischen Teil sub D. II. 8, S. 583, und 12 c) bb), S. 611 f., sowie D. III. 5. a) bb) (3), S. 679 ff., und (4), S. 689. 400 Anträge Nr. 7 (Mügel), 28 (Struckmann), 29 (Achilles), 31 (Skonietzki) sowie 33 (Mügel), maßgebliche Stellen abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 473, 490, 493, 499 sowie 502. 401 Siehe zu diesem Satz auch § 21a i. d. F. vom 14.12.1895 (abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 509), dessen Aussage in § 39 Abs. 2 Satz 2 übernommen wurde (siehe dazu Anm. 2 zum § 21 i. d. F. vom 28.12.1895, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 509 f., „Bemerkungen“ zu § 21, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 532, sowie „Bemerkungen“ zu § 39 mit Verweis auf S. 73 der Mot. GBO, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 543), während § 21a i. d. F. vom 28.12.1895 sich mit der Grundbuchberichtigung beschäftige [siehe vorhergehenden Unterabschnitt aa)]: 399

II. Die Kommission des Reichsjustizamtes und die Parlamente

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Eine Eintragung soll nur erfolgen, wenn ihre Voraussetzungen bei dem Grundbuchamt offenkundig oder durch öffentliche Urkunden nachgewiesen sind. Ist zur Eintragung die Erklärung eines Betheiligten erforderlich, so ist sie vor dem Grundbuchamte zu Protokoll zu geben oder durch eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde nachzuweisen. Des Nachweises, daß die Erklärung einem Anderen gegenüber abgegeben ist, bedarf es nicht. Die Vorschriften des Abs. 2 finden im Falle der Auflassung eines Grundstücks sowie im Falle der Bestellung oder Uebertragung eines Erbbaurechts keine Anwendung.404

cc) Betreffend § 53 GBO Für das Amtsverfahren nach § 54 GBO-E I (§ 53 GBO) ist zudem noch § 31 GBO-E I von Bedeutung, denn es stellt sich die Frage, ob der Grundpfandrechtsbrief vorliegen muß, wenn das Grundbuchamt die Eintragung vornimmt. Mügel stellte einen Antrag, mit dem er den Dispens von der Notwendigkeit der Briefvorlage insgesamt aus dem § 31 GBO-E I entfernen wollte,405 und zwei Anträge, in deren Folge für die Eintragungen nach § 54 GBO-E I die Briefvorlage notwendig gewesen wäre.406 Damit scheiterte er jedoch. Die anderen Anträge – auch ein vorheriger Antrag Mügels! – liefen darauf hinaus, u. a. die Eintragung des Amtswiderspruchs unabhängig von der Vorlage des Grundpfandrechtsbriefs zu machen, entweder durch eine entsprechend weite Formulierung des § 31 bzw. eines § 31a oder durch die Anordnung einer entsprechenden Anwendung dieser Norm im § 54.407 Die Möglichkeit der Amtslöschung war offenbar (und zu Bedarf eine Rechtsänderung der Zustimmung eines Dritten, so braucht nicht nachgewiesen zu werden, daß die beigebrachte Erklärung des Dritten dem Grundbuchamt oder einem Betheiligten gegenüber abgegeben worden ist. 402 Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 493. 403 Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 513. 404 § 21 sah für diesen Fall den Nachweis der Einigung vor. Die beiden Normen im Zusammenhang gelesen ergeben daher den Eindruck, die Auflassung sei nach § 39 Abs. 1 nur in öffentlicher Urkunde nachzuweisen, während die Auflassung nach § 868 BGB-E I ausschließlich vor dem Grundbuchamt zu erklären war und § 838 BGB-E II die Erklärung vor dem Grundbuchamt, vor einem Gericht oder vor einem Notar vorsah. Dem § 39 Abs. 3 fügte man deshalb folgenden Hinweis bei: Der zweiten Lesung [sc. der „II. Berathung“] bleibt die Prüfung der Frage vorbehalten, ob der Abs. 3, insofern er seinem Wortlaute nach die Erklärung der Auflassung zu Protokoll des Grundbuchamtes auszuschließen scheint, einer Aenderung der Fassung bedarf und wie alsdann sein Verhältniß zu § 21 Abs. 1 zu gestalten ist. 405 Antrag Nr. 23 (Mügel), maßgebliche Stelle abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 485. 406 Anträge Nr. 11 (Mügel) und 33 (Mügel), maßgebliche Stellen abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 478 und 501.

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Recht) unstreitig, denn insoweit wurden keine widerstreitenden Anträge vorgelegt und in den „Bemerkungen“ wurde festgestellt408, daß keine Bedenken bestünden. Der erste der beiden Fassungsvorschläge für den § 54 GBO-E I war im Grunde identisch mit demjenigen, den Achilles in seinem Gutachten (und demzufolge auch im Antrag Nr. 1) machte.409 Der von Achilles jedoch später gestellte Antrag Nr. 29 beinhaltete endlich auch die Voraussetzung der Gesetzesverletzung durch das Grundbuchamt.410 NB: Diese Frage berührt nur den Amtswiderspruch, für die Amtslöschung existiert dieses Problem nicht, denn eine inhaltlich unzulässige Eintragung ist schon wegen ihres Mangels stets unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften vorgenommen. Die sodann beschlossenen Normen lauteten wie folgt:411 § 31a Zur Eintragung eines Widerspruchs auf Grund einer einstweiligen Verfügung bedarf es der Vorlegung des Briefes nicht, wenn der Widerspruch darauf gestützt wird, daß die Hypothek, die Forderung, für welche sie bestellt ist, die Grundschuld oder die Rentenschuld nicht bestehe oder einer Einrede unterliege, oder daß der Inhalt oder der Rang des Rechtes im Grundbuch unrichtig eingetragen sei. § 54 Ergiebt sich, daß das Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften eine Eintragung vorgenommen hat, so ist, wenn durch die Eintragung das Grundbuch unrichtig geworden ist, von Amtswegen ein Widerspruch einzutragen; soweit die Eintragung nach ihrem Inhalte unzulässig ist, wird sie von Amtswegen gelöscht. Die Vorschrift des § 31a findet entsprechende Anwendung.

In den „Bemerkungen“ wurde hervorgehoben, daß der Amtswiderspruch das Mittel zum Schutz vor den Folgen des öffentlichen Glaubens sei und daß seine Eintragung folglich kongruent mit § 883 BGB-RT, d.i. § 899 BGB, auf Fälle der Grundbuchunrichtigkeit zu beschränken sei.412 Die Notwendigkeit des Amtswiderspruchs wurde auch nur dann gesehen, 407 Anträge Nr. 7 (Mügel), 29 (Achilles) und 31 (Skonietzki), maßgebliche Stellen abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 474, 495 und 499. 408 Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 555. 409 Antrag Nr. 7 (Mügel), maßgebliche Stelle abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 475; zum Vorschlag Achilles’ siehe sub 1. a) aa), S. 169. 410 Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 495. Nach § 21c Abs. 1 Satz 1 des Antrags (a. a. O., S. 492) sollte ein Widerspruch nur aufgrund Bewilligung gelöscht werden – der nach § 54 GBO-E I (dort noch als Vormerkung bezeichnet) eingetragene war mangels Präzisierung mitumfaßt –; nach Satz 2 genügte für den Widerspruch, der aufgrund einer einstweiligen Verfügung beruht, die Aufhebung der Entscheidung. 411 Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 511 und 515. 412 Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 555.

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wenn das Grundbuchamt durch die Vornahme der die Grundbuchunrichtigkeit herbeiführenden Eintragung mit oder ohne [sic!] Verschulden, gesetzliche Vorschriften verletzt hat; denn nur unter dieser Voraussetzung ist das Grundbuchamt der Gefahr einer Schadensersatzpflicht ausgesetzt.

Fehle ein Normverstoß, könne man die Beteiligten auf den Weg des Widerspruchs nach § 883 BGB-RT verweisen. Auffällig ist, daß auch die Gesetzesverletzung ohne Verschulden ausdrücklich erwähnt wurde, obwohl doch in einem solchen Fall gar nicht die Möglichkeit der Inanspruchnahme auf Schadensersatz (nach § 823 BGB-RT) bestand (und nach dem nur der Fassung nach abweichenden § 839 BGB besteht). Um den bei Briefgrundpfandrechten in noch höherem Maße bestehenden Gefahren des öffentlichen Glaubens zu begegnen und dadurch die Bedenken mancher Partikularstaaten gegen Briefgrundpfandrechte zu zerstreuen, nahm man die Ausnahmevorschrift des § 31a an.413 Beim Amtswiderspruch sah man eine Parallele zur Eintragung eines Widerspruchs aufgrund einstweiliger Verfügung, die eine Anwendung des § 31a rechtfertige.414 dd) Betreffend §§ 71 ff. GBO Mügel beantragte, die Statthaftigkeitsregel des § 68 Abs. 1 GBO-E I um einen Satz 2 zu ergänzen, der die Beschwerde gegen Eintragungen dahingehend beschränkte, daß nur die inhaltliche Unzulässigkeit oder eine durch die Eintragung eingetretene Unrichtigkeit des Grundbuchs sollte gerügt werden können.415 Das war aber deshalb nicht sinnvoll, weil er nicht gleichzeitig eine Änderung der Verweise in den §§ 71 und 74 GBO-E I auf § 54 GBO-E I beantragte; eine Abweichung zum GBO-E I lag in diesem Begehren nicht, die verlangte Beschränkung war eigentlich überflüssig, denn sie wurde bereits durch die §§ 71, 74 GBO-E I bewirkt. Der Antrag Skonietzkis berücksichtigte das Zusammenspiel der §§ 68, 71, 74 GBO-E I, indem er forderte, im § 68 GBO-E I auszusprechen, daß gegen eine Eintragung „Abhülfe nur nach Maßgabe des § 54 verlangt werden“ könne, um § 71 GBOE I vom Verweis auf § 54 GBO-E I zu befreien und § 74 GBO-E I zu streichen.416 Er setzte sich damit auch durch. Im vorerwähnten Antrag verlangte Mügel ferner, im § 72 GBO-E I neue Tatsachen und Beweise zuzulassen, „sofern sie [sc. die Beschwerde] nicht gegen die Zurückweisung eines Eintragungsantrags gerichtet ist“.417 Mit 413 414 415 416 417

Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 537. Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 555 f. Antrag Nr. 19, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 482. Antrag Nr. 26, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 486. Antrag Nr. 19, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 483.

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dieser Einschränkung sorgte er dafür, daß man dem von der Ersten Kommission und Achilles angeführten Rangproblem gerecht wurde.418 Offenbar setzte er sich insoweit durch, denn § 72 GBO-E I wurde sogar komplett gestrichen; das dadurch nun ungelöste Rangproblem wurde demzufolge als doch nicht so gravierend empfunden, wie man den „Bemerkungen“ entnehmen kann (dazu sogleich). Die übrigen entscheidenden Normen sollten nach der „I. Berathung“ folgendermaßen lauten (die §§ 72, 74 GBO-E I wurden gestrichen):419 § 68 Gegen Entscheidungen des Grundbuchamts findet das Rechtsmittel der Beschwerde statt. Gegenüber einer vom Grundbuchamte vorgenommenen Eintragung kann im Wege der Beschwerde nur verlangt werden, daß nach § 54 verfahren wird. § 71 Erachtet das Grundbuchamt die bei ihm eingelegte Beschwerde für begründet, so hat es derselben abzuhelfen.

In den „Bemerkungen“ hob man hervor, daß durch die Neugestaltung der §§ 68, 71, 74 die in § 74 GBO-E I deutlich gewordene Absicht des GBOE I besser zutage trete, eine umfassende Beschwerde gegen Eintragung nicht zuzulassen.420 Als Begründung für den Beschwerdeausschluß findet sich nur ein knapper zustimmender Hinweis auf die in den Motiven zur GBO genannten421, durch das Grundbuchamt „geschaffenen Rechtspositionen“; der Konflikt mit § 21a Satz 1 Halbsatz 1422 wurde weder hier noch später jemals gesehen.423 Im Falle einer unberechtigten Eintragung, die zur Grundbuchunrichtigkeit geführt hat, reiche es nicht aus, den Beschwerten auf den Weg der einstweiligen Verfügung oder auf einen gegebenenfalls anzufechtenden Antrag auf Vornahme einer Eintragung nach § 54 zu verweisen; „vielmehr muß die Eintragung des Widerspruchs unmittelbar im Wege der Beschwerde herbeigeführt werden können.“424 In bezug auf den gestrichenen § 72 GBO-E I wurde darauf hingewiesen, daß die Anwendung der CPO – und damit ihres § 533 – nur in Frage komme, wenn die Grundbuchordnung überhaupt auf die CPO verweise, ein insoweitiges Schweigen also 418

Siehe oben I. 2. b) bb) (1) (a) (aa), S. 150, und bei Fn. 358. Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 517. 420 Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 567; siehe auch zu den §§ 71, 74 a. a. O., S. 569, 570. 421 Mot. GBO, S. 110. 422 Norm siehe oben bei Fn. 397. 423 Siehe auch Fn. 399. Weiteres dazu im Systematischen Teil sub D. III. 5. a) bb) (1), S. 666 ff. (Kritik der Gesetzesbegründung); ferner sub D. II. 8, S. 583, und 12. c) bb), S. 611 f., sowie D. III. 5. a) bb) (3), S. 679 ff., und (4), S. 689. 424 Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 568. 419

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gerade gegen die Anwendung des § 533 CPO spreche.425 Zudem wurde darauf verwiesen, daß die Frage der Zulässigkeit neuer Tatsachen und Beweismittel „in großen Rechtsgebieten, insbesondere im Geltungsbereich der Preußischen Grundbuchordnung“ nicht gesetzlich geregelt worden sei, ohne daß sich dies als Mangel gezeigt habe.426 Diese Ausführungen sprechen bisher noch nicht dafür, daß die Kommission das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweise als zulässig ansah, aber zuletzt stellte man fest: Die Beschwerde gegen eine Eintragung427 aber würde, soweit sie nach § 68 Abs. 2 überhaupt zulässig ist, häufig ihren Zweck, dem durch die Eintragung Gefährdeten schleunigen Schutz zu verschaffen, völlig verfehlen, wenn die Möglichkeit, sie durch neue Thatsachen oder Beweismittel zu begründen, ausgeschlossen wäre. Auf Grund dieser Erwägungen ist der § 72 gestrichen.

b) Die II. Berathung Von den während der II. Berathung gestellten Anträgen Nr. 34 bis Nr. 37 betreffen nur die Nrn. 35 und 37 die heute geltenden Normen. Antrag Nr. 35 vom 21. Mai 1896 (Skonietzki), beinhaltete die Abänderung des § 21a dahingehend, daß nun „soweit nicht das Gesetz ein Anderes vorschreibt“ die Berichtigung nur aufgrund einer Bewilligung428 vorgenommen werden könne.429 Unklar bleibt, was er mit der Einschränkung gemeint haben könnte. Skonietzki brachte mit dem Antrag Nr. 37 vom 13. Juni 1896 auch den zweiten maßgeblichen Modifikationswunsch vor; er wollte, daß die Amtslöschung alleine im Absatz 2 des § 54 steht, daß der Absatz 1 in Satz 1 nur vom Amtswiderspruch handele und in Satz 2 durch einen Verweis geregelt werde, daß die Briefvorlage entbehrlich sei, wenn der Widerspruch aussage, die Hypothek oder die zu sichernde Forderung bestehe nicht oder unterliege Einreden oder die Hypothek sei unrichtig eingetragen.430 Sehr interessant ist aber des weiteren Antrag Nr. 36 von Mügel. Er schlug in einem § x vor, Wirksamkeitsvermerke einzutragen, wenn der Begünstigte einer Verfügungsbeschränkung einer Verfügung zugestimmt hat 425

Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 569 f. Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 570. 427 Hervorhebung im Original. 428 Wie schon in dem in Fn. 394 (S. 175) genannten Antrag spricht Skonietzki auch wörtlich von einer „Bewilligung“ und nicht von einer „Zustimmung“. 429 Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 504; der Antrag ist eine andere sprachliche Fassung desjenigen, der in Fn. 394 (S. 175) nachgewiesen ist. 430 Nr. 7 des Antrags mit Nr. 4, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 505 f. 426

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oder die Verfügung aus anderen Gründen voll wirksam ist.431 Zur Begründung wies er darauf hin, daß das Grundbuch erkennen lassen müsse, ob die betreffende Verfügung ausnahmsweise unbeschränkt wirksam sei; nach Eintragung des Vermerks greife auch der Schutz des öffentlichen Glaubens. Nicht ganz klar wird, ob die Wirksamkeitsvermerke nur auf Antrag oder von Amts wegen einzutragen sein sollten; die Formulierung „[. . .] so ist im Grundbuch zu vermerken, daß [. . .]“ scheint auf letzteres hinzudeuten, wenn das Grundbuchamt Kenntnis von der Zustimmung oder anderen wirksamkeitsbegründenden Umständen hat. Im § y schlug Mügel die entsprechende Anwendung des geschilderten Rechtssatzes gegenüber Vormerkungen und Widersprüchen vor. Er wies auf die Ermöglichung hin, Verfügungen als voll wirksam im Grundbuch zu vollziehen, ohne die Schutzvermerke zu löschen.432 Den Widerspruch betreffend, zeigte Mügel eine Verfahrensvereinfachung für die Fälle auf, daß der Widerspruch zu Unrecht eingetragen ist: Der Begünstigte einer Verfügung über das widerspruchsbetroffene Recht, die nur in der Belastung, nicht in einer Rechtsübertragung bestehe, könne vom Widerspruchsinhaber nämlich nur die Einwilligung in die Verfügung verlangen, nicht aber die gänzliche Löschung des Widerspruchs; das sei demjenigen vorbehalten, gegen dessen Stellung sich der Widerspruch richte. c) Der GBO-E II Die für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand interessierenden Normen lauteten im GBO-E II wie folgt.433 § 22 GBO-E II Zur Berichtigung des Grundbuchs bedarf es nicht der Bewilligung des Berechtigten, wenn die Unrichtigkeit nachgewiesen wird. Dies gilt insbesondere für die Eintragung oder Löschung einer Verfügungsbeschränkung. Ein Eigenthümer oder Erbbauberechtigter darf, sofern nicht der Fall des § 14 vorliegt, nur mit seiner Zustimmung eingetragen werden. § 23 GBO-E II Ein Recht, das auf die Lebenszeit des Berechtigten beschränkt ist, darf nach dessen Tode, falls Rückstände von Leistungen nicht ausgeschlossen sind, nur mit Bewilligung des Rechtsnachfolgers gelöscht werden, wenn die Löschung vor dem Ablauf eines Jahres nach dem Tode des Berechtigten erfolgen soll oder wenn der Rechtsnachfolger der Löschung bei dem Grundbuchamte widersprochen hat. Der Widerspruch ist von Amtswegen in das Grundbuch einzutragen. 431 432 433

Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 504. Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 504 f. Der GBO-E II ist abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 576 ff.

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Ist der Berechtigte für todt erklärt, so beginnt die einjährige Frist mit der Erlassung des die Todeserklärung aussprechenden Urtheils. § 24 GBO-E II Die Vorschriften des § 23 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung, wenn das Recht mit der Erreichung eines bestimmten Lebensalters des Berechtigten oder mit dem Eintritt eines sonstigen bestimmten Zeitpunktes oder Ereignisses erlischt. § 25 GBO-E II Ist eine Vormerkung oder ein Widerspruch auf Grund einer einstweiligen Verfügung eingetragen, so bedarf es zur Löschung nicht der Bewilligung des Berechtigten, wenn die einstweilige Verfügung durch eine vollstreckbare Entscheidung aufgehoben ist. Diese Vorschrift findet im Falle des § 779a der Civilprozeßordnung entsprechende Anwendung. § 26 GBO-E II Soll die Uebertragung einer Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld, über die ein Brief ertheilt ist, eingetragen werden, so bedarf es nicht der Eintragungsbewilligung des bisherigen Gläubigers, wenn dessen Abtretungserklärung vorgelegt wird. Diese Vorschrift findet entsprechende Anwendung, wenn eine Belastung der Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld oder die Uebertragung oder Belastung einer Forderung, für die ein eingetragenes Recht als Pfand haftet, eingetragen werden soll. § 27 GBO-E II Eine Hypothek, eine Grundschuld oder eine Rentenschuld darf nur mit Zustimmung des Eigenthümers des Grundstücks gelöscht werden. § 29 GBO-E II Eine Eintragung soll nur erfolgen, wenn die Eintragungsbewilligung oder die sonstigen zu der Eintragung erforderlichen Erklärungen vor dem Grundbuchamte zu Protokoll gegeben oder durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden. Andere Voraussetzungen der Eintragung bedürfen, soweit sie nicht bei dem Grundbuchamt offenkundig sind, des Nachweises durch öffentliche Urkunden. § 40 Abs. 1 GBO-E II Bei einer Hypothek434, über die ein Brief ertheilt ist, soll eine Eintragung nur erfolgen, wenn der Brief vorgelegt wird. Der Vorlegung bedarf es nicht, wenn durch eine einstweilige Verfügung die Eintragung eines Widerspruchs angeordnet ist und der Widerspruch sich darauf gründet, daß die Hypothek oder die Forderung, für welche sie bestellt ist, nicht bestehe oder einer Einrede unterliege oder daß die Hypothek unrichtig eingetragen sei. § 52 GBO-E II Ergiebt sich, daß das Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften eine Eintragung vorgenommen hat, durch die das Grundbuch unrichtig geworden 434 § 41 GBO-E II sprach aus, daß § 40 GBO-E II für Grund- und Rentenschuld entsprechend anzuwenden sei.

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ist, so ist von Amtswegen ein Widerspruch einzutragen. Erweist sich eine Eintragung nach ihrem Inhalt als unzulässig, so ist sie von Amtswegen zu löschen. Bei einer Hypothek, einer Grundschuld oder einer Rentenschuld bedarf es zur Eintragung eines Widerspruchs der Vorlegung des Briefes nicht, wenn der Widerspruch den im § 40 Abs. 1 Satz 2 bezeichneten Inhalt hat. § 68 GBO-E II Gegen die Entscheidungen des Grundbuchamts findet das Rechtsmittel der Beschwerde statt. Die Beschwerde gegen eine Eintragung ist unzulässig. Im Wege der Beschwerde kann jedoch verlangt werden, daß das Grundbuchamt angewiesen wird, nach § 52 einen Widerspruch einzutragen oder eine Löschung vorzunehmen. § 71 GBO-E II Erachtet das Grundbuchamt die Beschwerde für begründet, so hat es ihr abzuhelfen.

Schaut man sich die §§ 40, 52 GBO-E II an, so fällt folgendes auf: Nach § 40 Abs. 1 Satz 2 GBO-E II wird nun nicht wie in § 31 Abs. 1 Satz 2 GBO-E I die Briefvorlage auch für Widersprüche verlangt, wenn eine Bewilligung die Eintragungsgrundlage bildet, sondern sie wird für entbehrlich erklärt, wenn der Widerspruch aufgrund einer einstweiligen Verfügung eingetragen werden soll. Diese umgekehrte Formulierung hätte nun einen anderen Reflex auf den Amtswiderspruch bewirken können, da aber § 52 Abs. 2 GBO-E II die Frage der Entbehrlichkeit der Briefvorlage ausdrücklich ansprach, ergibt sich im Ergebnis insoweit doch kein sachlicher Unterschied zum GBO-E I435. Die §§ 31 Abs. 1 Satz 2, 52 Abs. 2 GBO-E II dürften Schubert zu der unzutreffenden Behauptung436 veranlaßt haben, erst im Rahmen der Lesung durch die Kommission des Reichsjustizamts sei die Eintragung eines Widerspruchs gegen ein Grundpfandrecht auch ohne Briefvorlage zugelassen worden.437 Die §§ 22–26, 29, 40 Abs. 1, 52, 68, 71 GBO-E II entsprechen vom sachlichen Gehalt nahezu438 uneingeschränkt dem geltenden Recht (§§ 22– 26, 29 Abs. 1, 41 Abs. 1, 53, 71, 75 GBO). Im § 27 GBO-E II fehlt der zweite Absatz des § 27 GBO 1897, der außer in Fällen der Berichtigung die Zustimmung des Grundpfandrechtsgläubigers zur Löschung eines das Grundpfandrecht belastenden Rechts für notwendig erklärte.439 Die Frage der Zulässigkeit neuer Tatsachen und Beweise (§ 74 GBO) wurde im GBO435 Zur Behandlung der Frage der Briefvorlage im GBO-E I siehe oben I. 2. b) bb) (1) (a) (aa), S. 146. 436 Schubert, in: Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 45. 437 Siehe auch oben I. 2. b) bb) (1) (a) (aa), S. 184. 438 § 22 Abs. 2 GBO weicht infolge einer Änderung im Jahr 1942 etwas ab; dazu sub C. I. 1., S. 208.

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E II nicht angesprochen. Der erwähnte440 Hinweis in den „Bemerkungen“ auf die fehlende Regelung dieses Problems in der prGBO und insoweit nicht zutage getretenen Schwierigkeiten zeigen, daß dieses Schweigen bewußt gewählt wurde, um die Lösung der Praxis zu überlassen, wobei die Kommission441 ein neues Vorbringen nicht als grundsätzlich ausgeschlossen ansah. d) Die Denkschrift zum GBO-E II Die (nicht veröffentlichte) Denkschrift zum GBO-E II entspricht nach Aussage Schuberts442 im wesentlichen der Denkschrift der Reichstagsvorlage, auf die später443 eingegangen wird. Die Abweichungen zwischen den Denkschriften zum GBO-E II, zur GBO-BR und zur GBO-RT ergeben sich nur aus den jeweiligen Änderungen. Für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand betrifft das also nur die Frage des Vorbringens neuer Tatsachen und Beweise. Wie der Äußerung Elsaß-Lothringens444 zu entnehmen ist, enthielt die Denkschrift an dieser Stelle die aus den „Bemerkungen“ entnommenen Hinweise445. Wir können also davon absehen, auf die Denkschrift zum GBO-E II einzugehen.

3. Die Äußerungen der Bundesregierungen zum GBO-E II Das Reichsjustizamt übersandte den GBO-E II im Juli 1896 an alle Bundesregierungen. Die Äußerungen der Exekutivspitze der Partikularstaaten wurden sodann paragraphenweise zusammengeführt und gedruckt.446 a) Berichtigung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises, §§ 22–27 GBO-E II Preußen beantragte eine geänderte Formulierung des § 22 GBO-E II,447 die in § 21 der Reichstagsvorlage übernommen wurde und auch zur identi439 De lege lata fehlt wiederum der zweite Absatz; er wurde im Jahre 1942 gestrichen (und der bisherige Absatz 1 durch einen zweiten Satz ergänzt), siehe unten C. II. 3., S. 209. 440 Oben b) dd), S. 180. 441 Vgl. das Zitat sub a) dd) a. E., S. 181. 442 Schubert, in: Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 4 Fn. 15. 443 Sub 4. b) aa), S. 194. 444 Siehe sub 3. d), S. 188. 445 Oben a) dd), S. 180. 446 Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 602 ff.

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schen Fassung des § 22 GBO 1897 führte. Mecklenburg-Schwerin wollte als zusätzliche Voraussetzung der Berichtigung aufgrund nachgewiesener Unrichtigkeit die Glaubhaftmachung der Tatsache, daß der Eingetragene oder sein Aufenthalt unbekannt ist, wodurch gleichzeitig der Absatz 2 der Norm weggefallen wäre.448 Begründet wurde das Begehren damit, daß es dem Grundbuchbeamten „zuweilen nicht unerhebliche Schwierigkeiten bereiten“ könne, die Grundbuchunrichtigkeit festzustellen, auch wenn der Nachweis durch öffentliche Urkunden geführt werden müsse. Man solle daher nur dann auf die Bewilligung verzichten, wenn der Berechtigte oder sein Aufenthalt unbekannt sei. Ein dem entsprechender Antrag wurde auch (von einem mecklenburgischen Abgeordneten) in den Ausschußverhandlungen des Reichstags gestellt;449 auf diese Frage muß hier deshalb noch nicht eingegangen werden. Reuß jüngere Linie bemängelte pauschal und ohne weitere Darlegungen eine zu unbestimmte Fassung des § 22 GBOE II.450 Hamburg wollte § 23 GBO-E II dahingehend geändert wissen, daß auch eine Löschungsmöglichkeit aufgrund Todesnachweises geschaffen wird, wenn das Jahr noch nicht vorbei ist: die heutige Vorlöschungsklausel des § 23 Abs. 2 GBO.451 Reuß jüngere Linie befand den § 25 GBO-E II für überflüssig und verlangte deshalb seine Streichung.452 § 26 GBO-E II sollte nach Ansicht Preußens eine andere sprachliche Fassung erhalten, während Mecklenburg-Schwerin eine Ergänzung in einem § 26a dahingehend forderte, daß die Löschung eines Grundpfandrechts aufgrund der Vorlage des Briefs und einer Quittung erfolgen kann, weil bloße Briefübergabe und Quittierung verkehrsüblich seien. Zum § 27 GBO-E II finden sich keinerlei Anträge, dennoch unterscheidet sich § 27 GBO-BR darin, daß er einen zweiten Absatz enthält, der die Zustimmung des Grundpfandrechtsgläubigers zur Löschung eines das Grundpfandrecht belastenden Rechts für notwendig erklärte.453 Es kann nicht festgestellt werden, warum das Reichsjustizamt diesen Zusatz aufnahm.

447

Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 611. Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 611. 449 Siehe unten 4. b) cc) (1) (a), S. 201. 450 Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 611; siehe auch Fn. 469. 451 Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 611. 452 Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 612. 453 Die Ausnahme für Fälle der Berichtigung ist im § 27 Abs. 2 GBO-BR noch nicht enthalten; siehe unten 4. a) Fn. 464, S. 189. 448

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b) Beweisrecht, § 29 GBO-E II Um die Verkehrfähigkeit der Briefhypothek zu erhalten, beantragte Mecklenburg-Schwerin, einen zweiten Absatz in den § 29 GBO-E II aufzunehmen, der als Eintragungsgrundlage für Übergänge solcher Rechte eine unbeglaubigte schriftliche Erklärung zulassen sollte, „wenn das Grundbuchamt kein Bedenken gegen die Echtheit der Urkunde hat.“454 Begründet wurde das Anliegen damit, daß im Geltungsbereich des mecklenburgischen Hypothekenrechts keine Erfahrungen vorlägen, die die Formstrenge des § 29 GBO-E II rechtfertigten. Des weiteren wurde angeregt, in der Denkschrift klarzustellen, daß die Norm auch ausländische öffentliche Urkunden umfasse. Die Möglichkeit des erleichterten Nachweises fand kein Gehör. In der Reichstagsdebatte ging der mecklenburgische Abgeordnete von Buchka nochmals auf das Thema ein, traf aber die resignierende Feststellung, daß gegen die Bestimmung „nicht viel zu machen sein“ werde;455 in der Beratung der XVI. Kommission wurde ein entsprechendes Begehren auch von ihm nicht nochmals vorgebracht. c) Amtswiderspruch und Amtslöschung sowie Briefvorlage, §§ 40 Abs. 1 Satz 2, 52 GBO-E II Die §§ 40 Abs. 1 Satz 2 und 52 Abs. 2 GBO-E II ernteten massive Kritik Sachsens und Mecklenburg-Schwerins; die Normen sollten ersatzlos entfallen.456 Sachsen sah den Hypothekenverkehr durch die kritisierten Nomen gefährdet. Ein sorgfältiger Mann müsse das Grundbuch einsehen, um Sicherheit zu haben; das vereitle den Zweck der Briefhypothek. Dem Verkehrsschutz sei der Vorrang einzuräumen. Wegen des Anspruchs nach § 896 BGB habe sich die Ausnahme „in einer sehr erheblichen Beziehung erledigt“. Der Widerspruch habe ohnehin dadurch an Wert verloren, daß er sich nur auf den Bestand der Hypothek457 beziehe und deshalb nur für die noch in erster Hand befindliche Briefhypothek Relevanz besitze, da ein Zessionar nach Briefübergabe bereits kraft des öffentlichen Glaubens die Hypothek erworben habe; ein Widerspruch sei danach folglich nutzlos. Vom Gesichtspunkt der Verkehrsfähigkeit her betrachtet, ist die Forderung nach Streichung uneingeschränkt nachvollziehbar. Das Reichsjustizamt 454 455 456 457

Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 613. Siehe sub 4. b) bb), S. 200. Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 616. So nicht zutreffend, vgl. den Normtext oben 2. c), S. 183.

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maß jedoch dem Interesse des Eigentümers offenbar größere Bedeutung zu und verzichtete auf die Streichung. Statt dessen fand sich in § 61 Abs. 2 GBO-BR (vgl. § 62 Abs. 2 GBO 1897) ein gewisses Korrektiv: Ist in den Fällen des § 41 Abs. 1 Satz 2 und des § 53 Abs. 2 der Brief nicht vorgelegt, so hat das Grundbuchamt den Besitzer des Briefes zur nachträglichen Vorlegung anzuhalten, um den Widerspruch darauf zu vermerken.

Diese Neuerung ging zurück auf den Vorschlag Mecklenburg-Schwerins zum § 52 GBO-E II. Zum § 52 GBO-E II wurden nur die bereits erörterten Anträge in bezug auf die Briefvorlage gestellt.458 Im übrigen fand die Norm folglich uneingeschränkten Beifall. d) Beschwerdeverfahren, §§ 68 ff. GBO-E II Hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens ist der Vorschlag Elsaß-Lothringens zu nennen, (wieder einmal!) eine Norm in das Gesetz aufzunehmen, die das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweise ausschließt.459 Zur Begründung wurde auf die Motive zum GBO-E I verwiesen. Die Ausführungen in der Denkschrift zum GBO-E II, daß das Fehlen einer Regelung in der bisherigen Praxis (in Preußen) zu keinen Schwierigkeiten geführt habe,460 könne von Elsaß-Lothringen „nicht als völlig zutreffend erachtet werden“. Elsaß-Lothringen stellte ferner den aus Sicht der Forderung nach Rechtsklarheit nicht uninteressanten Antrag, die weitere Beschwerde nur binnen einer Notfrist von zwei Wochen zuzulassen. Die GBO-BR berücksichtigte keine der beiden Forderungen Elsaß-Lothringens.

458

Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 618. Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 623.Unzutreffend meint Schubert, in: Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 47, Elsaß-Lothringen habe vorgeschlagen, „das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweise wieder zuzulassen.“ Das widerspricht nicht nur dem tatsächlichen Antrag des Landes, sondern zudem ist die inbegriffene Behauptung falsch, daß im GBO-E I derartiges zugelassen gewesen sei (siehe § 72 GBO-E I und oben I. 2. b) bb) (1) (a) (aa) S. 149); nur die GBO-VE I/ II ließen ein neues Vorbringen zu (§ 33 Abs. 2 GBO-VE I/II i. V. m. § 533 CPO, oben I. 2. a) aa) (1), S. 111). 460 Dieses Argument ist den „Bemerkungen“ zur „I. Berathung“ entnommen, siehe bei Fn. 426. 459

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4. Parlamentarische Arbeit a) Bundesrat Die §§ 22, 23–25, 29, 40 Abs. 1 Satz 2, 52, 68, 71 GBO-E II sind identisch mit den §§ 22, 23–25, 29, 41 Abs. 1 Satz 2, 53, 70, 73 der Bundesratsvorlage461. § 23 GBO-E II wurde aufgrund des hamburgischen Antrags462 um einen Abs. 2 ergänzt (die bisherigen drei Absätze wurden im Abs. 1 zusammengefaßt), der die sog. Vorlöschungsklausel beinhaltet. § 26 erhielt die von Preußen gewünschte463 Fassung. Auf die Erweiterung des § 27 GBOE II durch einen zweiten Absatz wurde bereits hingewiesen.464 Der Bundesrat nahm den von seinem Justizausschuß geänderten Entwurf im wesentlichen an.465 Die wenigen Modifikationen betreffen nicht die für uns maßgeblichen Normen. Zu handeln ist daher im folgenden nur von der in zwei Lesungen durchgeführten Beratung im Justizausschuß des Bundesrates. § 29 GBO-E II blieb insgesamt unbeanstandet und darf deshalb nachstehend fehlen.466 Die GBO-BR war wie schon der GBO-E II vom Reichsjustizamt mit einer Denkschrift versehen worden. Aus den bereits geschilderten467 Gründen gehen wir auf diese (wiederum nicht publizierte) Denkschrift nicht näher ein, sondern beschränken uns auf die veröffentlichte Denkschrift zur GBORT468. 461

Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 590 ff. Siehe oben 3. a), S. 186. 463 Siehe oben 3. a), S. 186. 464 Oben 3. a a. E., S. 186. § 27 GBO-BR lautete: Eine Hypothek, eine Grundschuld oder eine Rentenschuld darf nur mit Zustimmung des Eigentümers des Grundstücks gelöscht werden. Ein Recht, mit dem eine Hypothek, eine Grundschuld oder eine Rentenschuld belastet ist, darf nur mit Zustimmung desjenigen gelöscht werden, welchem die Hypothek, die Grundschuld oder die Rentenschuld zusteht. 465 Prot. vom 21.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 659. Mit wenigen Ausnahmen nahm der Bundesrat die Vorschläge des Justizausschusses einstimmig an, u. a. bzgl. der §§ 41 Abs. 1 Satz 2 und 53 Abs. 2 gab es nur eine Mehrheit, da Hessen und die beiden Mecklenburg ihre Zustimmung – wie schon in der Ausschußberatung [dazu sub bb)] – verweigerten, vgl. den Bericht Hellers vom 21.1.1897 über die Bundesratssitzung vom selben Tag, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 659; siehe auch Schubert, in: Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 52. 466 Vgl. allenfalls bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 630, 643; Mecklenburg-Schwerin hielt seinen oben 3. b, S. 187, erwähnten Antrag nicht aufrecht: Vorbemerkung des Antrags Mecklenburg-Schwerins vom 29.12.1896 im Justizausschuß des Bundesrates, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 633. 467 Siehe oben 2. d), S. 185. 468 Dazu sub b) aa), S. 194. 462

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aa) Berichtigung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises, §§ 22–27 GBO-E II/GBO-BR Reuß jüngere Linie forderte, den § 22 GBO zu streichen.469 Zur Begründung trug man vor, daß die Norm dem Grundbuchbeamten zu sehr richterliche Befugnisse erteile. Es fehle eine Garantie, daß durch eine leichtfertig nach § 22 erfolgende Eintragung das Grundbuch nicht erst unrichtig werde. Der materiellrechtliche Anspruch auf Bewilligung der Eintragung genüge für gewöhnlich, so daß die Norm entbehrlich sei; für bestimmte Ausnahmefälle halte der Entwurf in den §§ 23, 24 die notwendigen Vorschriften zur Hilfe bereit. § 22 GBO-E II wurde vom Justizausschuß in erster Lesung unverändert angenommen, der Antrag Reuß’ von keiner Seite unterstützt.470 In der zweiten Lesung war die Norm kein Thema mehr. Auf Antrag des württembergischen Referenten von Schicker wurde der Verweis in § 24 GBO-BR auf den gesamten § 23 GBO-BR ausgedehnt und § 25 Satz 2 GBO-BR dahingehend geändert, daß nicht mehr auf die CPO verwiesen, sondern deren Regelung beschrieben wurde (wie de lege lata in bezug auf § 895 Satz 1 ZPO).471 In der zweiten Lesung änderte man die Fassung der §§ 24, 25 Satz 2 im Hinblick auf die Formulierungen im Singular oder Plural.472 Zum § 27 Abs. 2 GBO-BR beantragte der württembergische Referent von Schicker – auf Wunsch des Reichsjustizamts473 – die Zustimmung in Berichtigungsfällen für entbehrlich zu erklären, was in erster Sitzung auch gebilligt wurde.474 Merkwürdigerweise wurde für die zweite Lesung dieselbe wortgleiche475 Änderung nochmals beantragt und angenommen.476 469

Nr. 4 des Antrags vom 7.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 637. 470 Bericht Hellers vom 13.1.1897 über die Sitzung vom 12.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 643. 471 Nr. 5 und Nr. 6 des Antrags, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 638; Bericht Hellers vom 13.1.1897 über die Sitzung vom 12.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 643. 472 Nr. 8 und Nr. 9 der „Vorschläge für die zweite Lesung des Entwurfs einer Grundbuchordnung auf Grund der von dem Ausschusse des Bundesraths für Justizwesen in erster Lesung gefaßten Beschlüsse“, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 652; Bericht Hellers vom 18.1.1897 über die Sitzung vom 18.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 656. 473 Vgl. den Bericht Hellers vom 13.1.1897 über die Sitzung vom 12.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 643. 474 Nr. 7 des Antrags, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 638 (zu lesen „Grundbuchs“ statt „Grundstücks“); Bericht Hellers vom 13.1.1897 über die Sitzung vom 12.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 643.

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Während der zweiten Lesung versuchte Heller die Ausnahmebestimmung auf Fälle anfänglicher Unrichtigkeit zu begrenzen.477 Struckmann hielt dem entgegen, in Fällen eines nachträglichen Erlöschens durch einen Verzicht habe der Pfandgläubiger und ein nachrangiger Hypothekengläubiger ein Interesse an der sofortigen Löschung, die dann nicht noch von einer Zustimmung des Inhabers des ehemals belasteten Grundpfandrechts abhängig sein dürfe.478 Verwunderlich ist in diesem Zusammenhang der Hinweis Struckmanns auf das nicht in Betracht kommende Interesse des Eigentümers,479 denn § 27 Abs. 1 GBO-BR war insoweit nicht anwendbar und § 27 Abs. 2 GBO-BR forderte nur die Zustimmung des Grundpfandrechtsgläubigers. bb) Amtswiderspruch usw., §§ 40 Abs. 1 Satz 2 bzw. 41 Abs. 1 Satz 2 und §§ 52 bzw. 53 GBO-E II/GBO-BR sowie § 61 Abs. 2 GBO-BR Bayern beantragte, das in § 61 Abs. 2 GBO-BR angeordnete Recht des Grundbuchamts, vom Besitzer die Vorlage des Grundpfandrechtsbriefs zu fordern – ohne aber davon die Eintragung eines Amtswiderspruchs abhängig zu machen –, in den § 53 Abs. 2 GBO-BR aufzunehmen.480 Eine sachliche Änderung beinhaltete der Änderungswunsch also nicht. Hessen war hingegen äußerst kritisch, was den Dispens von der Notwendigkeit der Briefvorlage vor der Eintragung betraf, und verlangte in Anlehnung an § 1139 BGB eine Befristung auf einen Monat nach Ausstellung des Grundpfandrechtsbriefs.481 Dementsprechend forderte das Land auch die Aufnahme einer solchen Befristung in § 53 Abs. 2 GBO-BR.482 Es 475

Ein Unterschied findet sich in der Beseitigung des Druckfehlers („Grundbuchs“ statt „Grundstücks“). 476 Nr. 10 der „Vorschläge für die zweite Lesung des Entwurfs einer Grundbuchordnung auf Grund der von dem Ausschusse des Bundesraths für Justizwesen in erster Lesung gefaßten Beschlüsse“, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 652; Bericht Hellers vom 18.1.1897 über die Sitzung vom 18.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 657. 477 Bericht Hellers vom 18.1.1897 über die Sitzung vom 18.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 656. 478 Bericht Hellers vom 18.1.1897 über die Sitzung vom 18.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 656 f. 479 Bericht Hellers vom 18.1.1897 über die Sitzung vom 18.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 656. 480 Nr. 8 des Antrags vom 8.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 628. 481 „Zu § 41.“ im Antrag des Großherzoglich Hessischen Justizministeriums, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 631. 482 „Zu § 53.“ im Antrag des Großherzoglich Hessischen Justizministeriums, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 632.

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argumentierte, daß die in § 41 Abs. 1 Satz 2 GBO-BR genannten Widerspruchsgründe „schon mit Ausstellung des Briefes hervortreten, der zum Widerspruch Berechtigte daher alsbald in der Lage“ sei, die Eintragung des Widerspruchs herbeizuführen.483 § 61 Abs. 2 gewähre keinen ausreichenden Schutz, da die Vorschrift leerlaufe, wenn der Besitzer des Briefes unbekannt sei. Mecklenburg-Schwerin, das bekanntlich erhebliche Probleme mit dem Dispens hatte, schloß sich dem Hessischen Antrag an.484 Sachsen nahm seinen im Rahmen der Äußerungen der Bundesregierungen gestellten Antrag auf Streichung des § 41 Abs. 1 Satz 2 GBO-BR wieder auf.485 Mecklenburg-Schwerin verlangte ferner eine Änderung des § 61 Abs. 2 GBO-BR dahingehend, daß das Grundbuchamt den Besitzer zur Briefvorlage auch in den Fällen der Eintragung eines Amtswiderspruchs anhalten kann, wenn die Vorlage nicht nach § 53 Abs. 2 GBO-BR entbehrlich ist.486 Der Referent (von Schicker aus Württemberg) bat nur um eine Fassungsänderung des § 41 Abs. 1 Satz 2 GBO-BR.487 Diesem Ansinnen wurde in der Sitzung vom 13.1.1897 entsprochen, die anderen Begehren hinsichtlich des Dispenses wegen der höher zu bewertenden Interessen der Grundstückseigentümer gegen die Stimmen Sachsens, Hessens und Lübecks (und möglicherweise488 der anderen Hansestädte) abgelehnt.489 § 53 GBO-BR blieb unverändert, dem bayerischen Antrag folgte man also nicht. Man nahm aber die erforderliche und logische Kompetenzerweiterung für das Grundbuchamt gemäß dem mecklenburgischen Antrag an, die vorherige Briefvorlage „nach Maßgabe der Landesgesetze durch Zwangsstrafen“ durchsetzen zu können, wenn sie zur Eintragung eines Amtswiderspruchs notwendig ist, weil der Widerspruch nicht den im § 41 Abs. 1 Satz 2 GBO-BR bezeichneten Inhalt hat.490 483 „Zu § 41.“ im Antrag des Großherzoglich Hessischen Justizministeriums, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 631. 484 Nr. 6 und Nr. 9 des Antrags vom 29.12.1896, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 634. 485 Siehe den Bericht Hellers (Bayern) vom 14.1.1897 über die Sitzung vom 13.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 644. 486 Nr. 13 des Antrags vom 29.12.1896, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 635. 487 Nr. 9 des Antrags, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 638. 488 Die vorliegenden Berichte (Fn. 489) decken sich insoweit nicht. 489 Berichte Hellers vom 14.1.1897 über die Sitzung vom 13.1.1897 und Klügmanns vom 15.1.1897 über die Sitzungen vom 12. und 13.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 644 und 649; vgl. auch Schubert, in: Jakobs/ Schubert, Beratung GBO, S. 52. 490 Bericht Hellers vom 14.1.1897 über die Sitzung vom 13.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 644, 645.

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Die entsprechende Fassung des § 61 Abs. 2 GBO-BR – die mit der späteren Gesetzesfassung identisch ist und daher nicht abgedruckt wird – wurde auch in der zweiten Lesung angenommen (Sitzung vom 18.1. 1897).491 Der Vorschlag Hellers, das hinzugekommene Recht des Grundbuchamts auf Durchsetzung der Briefvorlage von § 61 Abs. 2 in § 53 Abs. 1 GBO-BR zu versetzen, fand kein Gehör.492 Mecklenburg-Schwerin hielt erfolglos weiterhin daran fest, die §§ 41 Abs. 1 Satz 2 und 53 Abs. 2 GBO-BR zu streichen, hilfsweise die oben beschriebene Monatsfrist einzufügen.493 cc) Beschwerdeverfahren, §§ 68 ff. bzw. §§ 70 ff. GBO-E II/GBO-BR Hessen verlangte aufgrund der in den Motiven zum GBO-E I494 geschilderten Bedenken einen ausdrücklichen Ausschluß des Vorbringens neuer Tatsachen und Beweise, konzedierte nur – was den Erwägungen in den „Bemerkungen“ zur „I. Berathung“495 nahekommt – eine Ausnahme für die Beschwerde mit dem Ziel der Eintragung eines Amtswiderspruchs oder der Amtslöschung.496 Der Partikularstaat Reuß jüngere Linie schloß sich dem an.497 Die Anträge wurden nach längerer Diskussion abgelehnt; man entschied sich im Gegenteil in der Sitzung vom 13.1.1897 (erste Lesung) dafür, das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweise im Beschwerdewege ausdrücklich zuzulassen.498 Leider finden sich weder im Heller’schen noch im Klügmann’schen Bericht Gründe für diese Entscheidung. In der Sitzung vom 18.1.1897 wurde der entsprechende Vorschlag in zweiter Lesung unverändert angenommen.499 491 Nr. 23 der Vorschläge für die 2. Lesung und Bericht Hellers vom 18.1.1897 über die Sitzung vom 18.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 653 und 657. 492 Bericht Hellers vom 18.1.1897 über die Sitzung vom 18.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 657. 493 Nr. 3 des Antrags vom 16.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 655; Berichte Hellers und Klügmanns vom 18.1.1897 über die Sitzung vom gleichen Tag, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 657 und 658; vgl. auch Schubert, in: Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 52. 494 Dort auf S. 115, dazu oben bei Fn. 285. 495 Siehe oben 2. a) dd) a. E., S. 181. 496 „Zu § 70. flg.“ im Antrag des Großherzoglich Hessischen Justizministeriums, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 632 f. 497 Nr. 9 des Antrags vom 7.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 637. 498 Berichte Hellers vom 14.1.1897 über die Sitzung vom 13.1.1897 und Klügmanns vom 15.1.1897 über die Sitzungen vom 12. und 13.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 645 und 650.

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b) Reichstag §§ 22–26, 29, 53, 70, 73 der Bundesratsvorlage entsprachen den §§ 21– 25, 28, 52, 69, 73 der Reichstagsvorlage (§§ 22–26, 29 Abs. 1, 53, 71, 75 GBO). Das Zustimmungserfordernis des § 27 Abs. 2 GBO-BR wurde im § 26 GBO-RT durch einen Dispens in Unrichtigkeitsfällen eingeschränkt (§ 26 Abs. 2 Satz 2 GBO-RT). § 41 Abs. 1 Satz 2 GBO-BR hatte als § 40 Abs. 1 Satz 2 GBO-RT die von Schicker500 beantragte andere Fassung (ohne inhaltliche Änderung). § 60 Abs. 2 GBO-RT (§ 62 Abs. 3 GBO) war der um das zusätzliche Vorlagerecht des Grundbuchamtes erweiterte501 § 61 Abs. 2 GBO-BR. Gemäß der Entscheidung des Justizausschusses des Bundesrates ließ die GBO-RT mit ihrem § 72 (§ 74 GBO) das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweise zu. aa) Die Denkschrift zur GBO-RT Die GBO-RT enthielt die bei Hahn/Mugdan veröffentlichte Denkschrift.502 Sie entspricht weitgehend den unveröffentlichten Denkschriften zum GBO-E II und zur GBO-BR.503 Aufgrund der Übereinstimmungen hatten wir bisher davon abgesehen, auf diese regierungsseitigen Motivierungen einzugehen. Das soll nun anhand der Denkschrift zur Reichstagsvorlage geschehen. (1) Berichtigung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises, §§ 21–26 GBO-RT § 21 Abs. 1 GBO-RT wird damit begründet, „den Verkehr nicht über Gebühr zu erschweren“, indem die Berichtigung auch ohne Bewilligung zugelassen werde.504 Als besonders bedeutsam wurde die Vorschrift für die Fälle der Vereinigung eines Grundpfandrechts mit dem Eigentum angesehen; es genüge nun die Vorlage der Quittung. Gleiches gelte im Fall der Drittsiche499 Nr. 24 der Vorschläge für die 2. Lesung und Bericht Hellers vom 18.1.1897 über die Sitzung vom 18.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 654 und 657. 500 Siehe oben Fn. 487. 501 Siehe oben 4. a) bb), bei Fn. 486. 502 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 147 ff. 503 Schubert, in: Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 4 Fn. 15. 504 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 157; das Zitat ist der Motivierung des § 20 GBO-RT (§ 21 GBO) entnommen, auf die insoweit beim § 21 GBO-RT verwiesen wurde.

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rung bei einer Hypothek, wenn der persönliche Schuldner den Gläubiger befriedige. § 21 Abs. 2 GBO-RT wurde mit der Bedeutung der in Frage stehenden Rechte gerechtfertigt. Es fällt das für den ersten Absatz genannte Beispiel auf. Die Quittung, die als Unrichtigkeitsnachweis dienen soll, beweist selbst dann, wenn sie in einer öffentlichen Urkunde vorliegt, nur die Abgabe der Erklärung, nicht hingegen die tatsächliche Befriedigung. D.h., die Denkschrift hält hier § 28 Satz 1 GBO-RT (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO) für einschlägig. Diese Deutung widerspricht den Überlegungen der Ersten Kommission, nach denen für den Unrichtigkeitsnachweis § 39 Alt. 2 GBO-E I (§ 28 Satz 2 GBO-RT, § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO) die zutreffende Norm sein sollte.505 Das Beispiel entspricht aber denjenigen, an die die vom Reichsjustizamt eingesetzte Kommission dachte.506 Mit diesen Überlegungen macht man aber das Geständnis des Gläubigers in der Quittung zu nichts anderem als zu einer Berichtigungsbewilligung.507 Unberechtigt ist hingegen insoweit die Kritik von Turnau/Förster508, daß wegen des Übergangs des Rechts auf den Eigentümer die Löschung nicht erfolgen könne, denn in der Denkschrift509 wurde gerade darauf abgestellt, daß „eine Hypothek (Grundschuld oder Rentenschuld) sich [. . .] mit Eigenthum in einer Person vereinigt“; ein Erlöschen behauptete man also gerade nicht. Wenn in der Denkschrift sodann von der Löschung gesprochen wurde, so stellte man damit nur verkürzt dar, daß der Eigentümer keine Löschungsbewilligung des Gläubigers vorlegen muß, sondern daß er die Löschung (auch im gemischten Antrag nach § 29 GBO-RT [§ 30 GBO]) selbst bewilligen kann, wenn er sich durch die Vorlage der Quittung als Rechtsinhaber ausweist. Die §§ 22, 23 GBO-RT werden damit begründet, daß die in der in diesen Normen geschilderten Weise beschränkten Rechte nach § 21 Abs. 1 GBORT sofort gelöscht werden könnten, wenn der Tod oder das Erreichen eines bestimmten Lebensalters des Berechtigten oder der Eintritt des sonstigen Zeitpunkts oder Ereignisses nachgewiesen wäre, was eine erhebliche Gefahr bedeute, wenn Leistungsrückstände nicht ausgeschlossen seien.510 Wegen möglicher Kosten und Probleme bei der Beschaffung der Bewilligung gewähre der Entwurf den Beteiligten aber die Möglichkeit, das Erfordernis einer Bewilligung von vornherein gänzlich auszuschließen. 505

Vgl. oben I. 2. b) bb) (1) (a) (bb), S. 155. Vgl. z. B. Achilles, Gutachten, S. 84, 90, dazu oben 1. a) cc), S. 170. 507 Zu diesem Thema siehe auch im Systematischen Teil sub D. II. 4. d) aa), S. 535 ff., und 6. c), S. 556 ff. 508 Turnau/Förster, § 22 Anm. I 2 (S. 119). 509 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 157. 510 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 157. 506

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Historischer Teil, B. Das Grundbuchrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs

Es verwundert, daß man ohne nähere Begründung davon ausgeht, ein rückstandsfähiges Recht könne durch Nachweis des Endtermins oder der auflösenden Bedingung gelöscht werden, ohne daß gleichzeitig der Nachweis des Nichtbestehens von Rückständen erbracht wird. Dieses Problem wird im Systematischen Teil näher beleuchtet werden müssen.511 Zu § 24 GBO-RT führt die Denkschrift aus, daß mit Aufhebung der einstweiligen Verfügung der nach § 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB eingetragene Widerspruch und die nach § 885 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB eingetragene Vormerkung ohne weiteres ihre Berechtigung verlieren.512 Deshalb bestimme der Entwurf in Anlehnung an das preußische Recht, „daß es in dem bezeichneten Falle zur Löschung der Vormerkung oder des Widerspruchs einer Bewilligung des Berechtigten nicht bedarf“.513 Gleiches gelte für die Vormerkung oder den Widerspruch, die in Anwendung des zur Ergänzung der CPO in Aussicht genommenen § 779a (der heutige § 895 ZPO) eingetragen wurden. Es überrascht hier, daß die Verfasser der Denkschrift offenbar vom Bestehen einer Grundbuchunrichtigkeit infolge Aufhebung des Eintragungstitels ausgehen, aber dennoch meinen, es sei erforderlich, von der Notwendigkeit der Vorlage einer Löschungsbewilligung zu suspendieren, wo sich doch die Anwendung des § 21 Abs. 1 S. 1 GBO-RT aufdrängt.514 § 25 GBO-RT: Da es verkehrsüblich sei, daß der Zedent bei Abtretung eines Briefgrundpfandrechts nur eine Abtretungserklärung erteile, aber keine Eintragungsbewilligung, lasse der Entwurf nach dem Vorbild des § 80 prGBO die Eintragung aufgrund der einseitigen materiellrechtlichen Erklärung des Abtretenden zu.515 Dabei stehen nach § 1155 Satz 2 BGB ein gerichtlicher Überweisungsbeschluß und das öffentlich beglaubigte Anerkenntnis eines gesetzlichen Übergangs der öffentlich beglaubigten Abtretungserklärung gleich. Diese Erwägungen, auf denen § 25 Abs. 1 GBO-RT beruhe, gelten auch für die Belastung eines Grundpfandrechts, so daß der Abs. 2 für diese Fälle die entsprechende Anwendung des Abs. 1 ausspreche. Wegen § 401 Abs. 1 BGB gehe das Pfandrecht an einem eingetragenen Recht außerhalb des Grundbuchs auf den Zessionaren über, wenn die gesicherte Forderung abgetreten wird. Die Möglichkeit der Wahrung dieses Übergangs in Grundbuch liege im Interesse des Gläubigers. Und nun:516 511 512 513 514 515 516

Dort sub D. II. 4. b), S. 530 ff. Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 157 f. Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 158. Dazu weiteres im Systematischen Teil sub D. II. 4. c), S. 532 ff. Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 158. Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 158.

II. Die Kommission des Reichsjustizamtes und die Parlamente

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Um die Statthaftigkeit einer solchen Eintragung außer Zweifel zu stellen, bestimmt der § 25 Abs. 2 weiter, daß die Vorschriften des Abs. 1 auch dann entsprechende Anwendung finden, wenn die Uebertragung oder Belastung einer Forderung, für die ein eingetragenes Recht als Pfand haftet, eingetragen werden soll.

Eine Erstreckung des öffentlichen Glaubens auf die gesicherte Forderung sei damit jedoch nicht verbunden. Etwas verwunderlich ist die starke Herausstellung dessen, daß § 25 Abs. 2 Fall 2 und Fall 3 GBO-RT die Funktion haben, die Eintragungsfähigkeit des Übergangs der gesicherten Forderung zu dokumentieren. Die Ausführungen lassen die Erkenntnis vermissen, daß es im § 25 GBO-RT um einen Unrichtigkeitsnachweis geht. Das fügt sich jedoch in das Bild, das oben in bezug auf die Motivierung des § 21 GBO-RT gezeichnet wurde, nämlich die Neigung, Erklärungen der Beteiligten im Wege einer zwingenden Extension die Bedeutung einer Berichtigungsbewilligung beizulegen.517 Zum § 26 GBO-RT wird ausdrücklich die Anwendbarkeit in Unrichtigkeitsfällen herausgestellt.518 An sich sei zwar unmittelbar eine Löschung nach § 21 GBO-RT durch den Nachweis der Unrichtigkeit möglich, dieser Nachweis gelinge jedoch nur selten ohne Anerkenntnis des Eigentümers; ansonsten sei zur Löschung aus materiellrechtlichen Gründen ohnehin die Bewilligung des Eigentümers vonnöten, so daß das Zustimmungserfordernis zu einer Vereinfachung des Verfahrens führe.519 Das ist prägnant zusammengefaßt, was von der Kommission des Reichsjustizamts und insbesondere von Achilles hierzu diskutiert wurde. (2) Beweisrecht, § 28 GBO-RT Zum Beweisrecht interessiert wegen des gerade dargestellten Problems die Deutung des § 28 Satz 2 GBO-RT. Die Denkschrift besagt:520 Für diejenigen Voraussetzungen der Eintragung, die nicht in Erklärungen (§ 28 Satz 1) bestehen (Nachweis der Bestellung zum gesetzlichen Vertreter, Nachweis einer gerichtlichen Entscheidung usw.), bestimmt der Entwurf (§ 28 Satz 2), daß 517

Oben S. 195; siehe auch (2); ausführlich hierzu im Systematischen Teil sub D. II. 4. d) aa), S. 535 ff.; ferner D. II. 6. c), S. 556 ff. 518 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 158. 519 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 158 f. Auf das Zustimmungserfordernis in § 26 Abs. 2 Satz 1 GBO-RT für Fälle der Aufhebung von Belastungen eines Grundpfandrechts ist wegen des Dispenses in Unrichtigkeitsfällen durch § 26 Abs. 2 Satz 2 GBO-RT, den die Denkschrift nochmals betont (Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 159), nicht einzugehen. 520 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 160.

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Historischer Teil, B. Das Grundbuchrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs

sie, soweit sie nicht beim Grundbuchamt offenkundig sind, des Nachweises durch öffentliche Urkunden bedürfen; [. . .].

Diese Äußerung paßt natürlich zur Motivierung des § 21 Abs. 1 GBORT, denn die Quittung ist eine Erklärung, so daß nicht § 28 Satz 2, sondern § 28 Satz 1 GBO-RT Anwendung zu finden hätte. Daß dadurch die Grenze zwischen Berichtigungsbewilligung und Unrichtigkeitsnachweis verwischt wird, wurde bereits gesagt. (3) Amtswiderspruch und Amtslöschung sowie Briefvorlage, § 40 Abs. 1 Satz 2, §§ 52, 60 Abs. 2 GBO-RT Trage das Grundbuchamt Unrichtiges ein, ohne dabei gesetzliche Vorschriften zu verletzen, so könne man es den Beteiligten überlassen, nach § 899 BGB vorzugehen.521 Wegen des Schadensersatzanspruchs sei es aber im Fall einer Gesetzesverletzung „das Recht und die Pflicht“ des Grundbuchamts, einen Amtswiderspruch einzutragen. Gehe es um ein Briefgrundpfandrecht, so würde der Zweck des Verfahrens vereitelt, wenn man im Rahmen der in § 40 Abs. 1 Satz 2 GBO-RT genannten Fälle die Eintragung von der vorherigen Briefvorlage abhängig mache.522 Wegen der Notwendigkeit der Vorlage für die nicht erfaßten Fälle sei ein redlicher Erwerber hinreichend geschützt; im übrigen biete das Korrektiv des § 60 Abs. 2 GBORT eine ausreichende Schutzvorkehrung.523 Die Amtslöschung wurde damit gerechtfertigt, daß mangels eines öffentlichen Glaubens an inhaltlich unzulässige Eintragungen die Löschung nicht nur möglich, sondern wegen eines (nicht näher spezifizierten) allgemeinen Interesses am Ersichtlichmachen der Bedeutungslosigkeit sogar geboten sei.524 Merkwürdig ist, daß die Ausführungen zu § 52 GBO-RT mit „Berichtigung [sic!] ungerechtfertigter Eintragungen von Amtswegen“ überschrieben sind. (4) Zum Beschwerdeverfahren, § 69 Abs. 2 und §§ 72, 73 GBO-RT Die Einschränkung des § 69 Abs. 2 GBO-RT wurde mit der Rechtsstellung begründet, die durch die Eintragung für Dritte geschaffen wurde.525 Und weiter:526 521 522 523 524 525 526

Hahn/Mugdan, Hahn/Mugdan, Hahn/Mugdan, Hahn/Mugdan, Hahn/Mugdan, Hahn/Mugdan,

Materialien Materialien Materialien Materialien Materialien Materialien

V, V, V, V, V, V,

S. S. S. S. S. S.

167. 167 mit S. 163. 167 mit S. 163. 167. 172 f. 173.

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Von praktischer Bedeutung ist diese Beschwerde namentlich für den Fall, daß das Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften eine Eintragung vorgenommen hat, durch die das Grundbuch unrichtig geworden ist.

Wegen der in einem solchen Fall für den Benachteiligten durch den öffentlichen Glauben drohenden Gefahren müsse ihm die Möglichkeit gegeben werden, möglichst rasch im Wege der Beschwerde einen Widerspruch eintragen zu lassen. Die Denkschrift stellt somit zur Rechtfertigung der Beschwerdebeschränkung, anders als die Erste Kommission für den Amtswiderspruch nach § 54 GBO-E I527, nur noch auf Dritte ab, nicht zusätzlich auf den Eingetragenen. Auch das von der Ersten Kommission gesehene528 Problem einer fehlenden Unterscheidbarkeit der versehentlichen Anordnung von einer Eintragung nach sorgfältiger Prüfung, die sich jedoch später als unzutreffende Beurteilung herausstellt und deren Änderung für den Rechtsverkehr „in hohem Grade bedenklich“ sei, war scheinbar nicht mehr relevant. Die Verwendung des Begriffs der „praktischen Bedeutung“ und das völlige Aussparen der Amtslöschung läßt einen Schluß auf die dogmatische Einordnung derjenigen Beschwerde zu, die eine solche Löschung zu erreichen sucht: nämlich eine unbeschränkte nach § 69 Abs. 1 GBO-RT.529 Die Zulässigkeit des Vorbringens neuer Tatsachen und Beweise nach § 72 GBO-RT wurde mit Vereinfachungs- und Beschleunigungsgründen gerechtfertigt.530 Freilich verstehe es sich von selbst, daß im Fall der Beschwerde gegen eine Antragszurückweisung der Beschwerdeentscheidung keine Rückwirkung beikomme, denn es handele sich um die gleiche Sachlage, als ob der Beschwerdeführer statt dessen einen neuen Antrag stelle und mit diesen Tatsachen und Beweisen begründe. In bezug auf die Abhilfe durch das Grundbuchamt (§ 73 GBO-RT) wird auf eine Parallele zur CPO verwiesen. bb) Erste Lesung im Plenum Der Reichstag überwies den Entwurf in dessen erster Lesung am 3. Februar 1897 auf Antrag des Abgeordneten Spahn an die XVI. Kommission; diese Kommission war vom Reichstag zur Beratung des Entwurfs zum ZVG gewählt worden.531 Die vorangegangene, zuweilen amüsante und mit Erfahrungen ehemals als Grundbuchrichter tätig gewesener Abgeordneter 527 528 529 530 531

Dazu oben I. 2. b) bb) (1) (a) (aa) Fn. 1305. Oben I. 2. b) bb) (1) (a) (aa) Fn. 1305. Dazu weiteres im Systematischen Teil sub C. I. 4, S. 403 f. Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 173. Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 184, 200.

200

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gespickte Debatte enthielt nur wenig Äußerungen, die für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand von Bedeutung sind. Erster Redner war der Staatssekretär des Reichsjustizamtes Nieberding. Er wies darauf hin, daß die prGBO dem Entwurf als Vorbild gedient habe.532 Der Abgeordnete Pieschel ging auf das Legalitätsprinzip ein.533 Ihm war nicht ganz klar, „ob nicht auf das alte Konsensprinzip hat zurückgegriffen werden sollen, dergestalt, daß der Grundbuchrichter auch etwa abgeschlossene Verträge hat prüfen sollen.“ – Hier erhebt sich bereits die Frage nach seinem Begriffsverständnis, stellte doch das Konsensprinzip, nach dem die Erklärung des leidenden Teils zur Eintragung genügte, gerade eine Abkehr vom (strengen) Legalitätsprinzip dar.534 – Aber „nach Einsicht des Liegenschaftsrechts, nach den Ausdrücken, die da gebraucht sind“, glaube er nicht, daß „der alte Grundsatz des Konsensprinzips“ habe eingeführt werden sollen, sondern daß es Aufgabe des Grundbuchrichters nur sei, Bewilligung und Antrag zu prüfen. Er habe also keine Zweifel, „daß die Verträge nicht noch zu prüfen sind.“ Offenbar nickte daraufhin Nieberding, denn Pieschel sagte nun laut Protokoll: „Der Herr Regierungskommissar bestätigt es.“ Ferner begrüßte Pieschel die durch § 22 Abs. 1 GBO-RT geschaffene Möglichkeit, nach Ablauf der Jahresfrist das auf die Lebenszeit des Berechtigten befristete Recht ohne weiteres zu löschen, als eine wesentliche Erleichterung, die nach seinen Erfahrungen als Grundbuchrichter notwendig sei.535 Der Abgeordnete von Buchka kritisierte die durch § 28 Satz 1 GBO-RT (§ 29 Satz 1 GBO 1897) wider das materielle Recht auftretende Notwendigkeit der öffentlichen Beglaubigung der Abtretungserklärung des Zedenten bei Briefhypotheken, wenn der Grundbuchvollzug erfolgen soll.536 Dies sei eine nicht unerhebliche Erschwerung des Hypothekenverkehrs, die in seiner Heimat (Mecklenburg-Schwerin) als unangenehm empfunden werde. Das Grundbuchamt könne doch die Unterschrift selbst prüfen. Er gab jedoch zu, daß eine solche Pflicht für das Grundbuchamt möglicherweise bedenklich sei, „wie denn auch alle diejenigen praktischen Juristen, mit denen ich über die Sache sprach, die Hände über dem Kopf zusammengeschlagen haben, wie es nur möglich sei, mit einer solchen Praxis auszukommen“. Er sah ein, daß gegen die strengere Regelung des Grundbuchverfahrensrechts „nicht viel zu machen“ sei. 532

Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 183. Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 193. 534 Siehe z. B. oben Fn. 300 und 301. 535 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 194. 536 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 196; vgl. auch den Antrag MecklenburgSchwerins zum GBO-E II, oben 3. b), S. 187. 533

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cc) Beratung der XVI. Kommission des Reichstags (1) § 21 GBO-RT/§ 22 GBO Hinsichtlich der §§ 21–25 GBO-RT befaßte sich die XVI. Reichstagskommission nur mit § 21 GBO-RT. Er lautete: Zur Berichtigung des Grundbuchs bedarf es der Bewilligung desjenigen, dessen Recht durch die Eintragung betroffen wird, nicht, wenn die Unrichtigkeit nachgewiesen wird. Dies gilt insbesondere für die Eintragung oder Löschung einer Verfügungsbeschränkung. Die Berichtigung des Grundbuchs durch Eintragung eines Eigenthümers oder eines Erbbauberechtigten darf, sofern nicht der Fall des § 13537 vorliegt, nur mit Zustimmung des Eigenthümers oder des Erbbauberechtigten erfolgen.

Es lagen dazu zwei Anträge vor. Der erste Antrag (von Buchka – Mecklenburg-Schwerin) lautete dahingehend, § 21 Abs. 1 Satz 1 GBO-RT wie folgt zu fassen:538 Zur Berichtigung des Grundbuchs bedarf es der Bewilligung des Berechtigten nicht, wenn die Unrichtigkeit nachgewiesen und glaubhaft gemacht wird, daß der Berechtigte oder dessen Aufenthalt unbekannt ist.

Die Ausnahme der Norm sei „prinzipiell bedenklich, da es unter Umständen recht zweifelhaft sein könne, ob der Nachweis der Unrichtigkeit erbracht sei“.539 Im Interesse der Rechtssicherheit sei es wünschenswert, daß die Berichtigung nur mit Vorwissen und Gehör des Betroffenen erfolge. Dagegen wurde (von einem Vertreter der verbündeten Regierungen) ausgeführt, eine Grundbuchberichtigung komme nicht nur in Fällen fehlerhaften Vorgehens des Grundbuchamts vor, sondern die ursprünglich richtige Eintragung könne nachträglich durch außerhalb des Grundbuchs eingetretene Änderungen fehlerhaft werden.540 Für solche Berichtigungen sei die vom Entwurf beabsichtigte Erleichterung erforderlich. Als Beispiel wurde einmal der Fall des verstorbenen Hypothekengläubigers genannt, dessen Forderung zwar befriedigt, aber der keine Löschungsbewilligung, sondern nur eine Quittung541 erteilte; dann müßte von den u. U. zahlreichen Erben die Löschungsbewilligung verlangt werden, notfalls im Klageweg. Zum anderen wurde der Fall des persönlichen Gläubigers des Erblassers geschildert, der 537

§ 13 GBO-RT ist identisch mit § 14 GBO. Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 217; Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 662. 539 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 217. 540 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 218. 541 Zu bedenken ist, daß diese Quittung eine Berichtigungsbewilligung enthält, vgl. schon oben aa) (1), S. 197, und aa) (2), S. 198, sowie im Systematischen Teil sub D. II. 6. c), S. 556 ff.; siehe auch dort sub D. II. 4. d) aa), S. 535 ff. 538

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eine Zwangshypothek auf ein Nachlaßgrundstück eintragen lassen wolle; nach § 13 GBO-RT542 sei er zwar zum Stellen des Berichtigungsantrags berechtigt, müsse jedoch ohne die Ausnahme des § 21 Abs. 1 Satz 1 GBORT den Erben ggf. „von Neuem verklagen, und zwar darauf, daß er sich als Eigenthümer eintragen lasse.“ Ferner sei bedenklich, daß bei Unbekanntheit einer Person oder ihres Aufenthalts diese Tatsache nach § 28 Satz 2 GBORT543 in öffentlicher Urkunde nachzuweisen sei, was angesichts der „negativen Natur des Beweisthemas den Betheiligten in vielen Fällen schwer möglich und jedenfalls für sie mit Weiterungen und Kosten verknüpft sein“ würde. Des weiteren mangele es an einem Bedürfnis für die beantragte Änderung insbesondere deshalb, weil nach dem Entwurf das Grundbuchamt befugt sei, die Bewilligung des Berechtigten zu verlangen, wenn der erbrachte Nachweis nicht völlig sicher erscheine. Somit sei der Gefahr des Rechtsverlusts eines materiell Berechtigten ausreichend vorgebeugt. Gemäß dem zweiten Antrag (Schwarze – Westfalen) sollte der § 21 Abs. 2 GBO-RT gestrichen werden.544 Die Norm sei eine Ausnahme von der Ausnahme545, die nach den Ausführungen in den Motiven546 wegen der Bedeutung der in Frage stehenden Rechte aufgenommen sei. Dagegen sei es aber nicht zweifelhaft, „daß bei unrichtiger Löschung und unrichtiger Eintragung von Gesammthypotheken viel größere Werthe in Frage stehen“ könnten „als bei Eigentum und Erbbaurecht der einzelnen kleinen Grundstücke“. Die Regelung der kritisierten Norm sei insbesondere deshalb ungerechtfertigt, weil es häufig vorkomme, daß bei zwei gleichnamigen Grundbesitzern in derselben Gemeinde richtig aufgelassene Grundstücke auf das Grundbuchblatt des Falschen eingetragen würden. In derartigen Fällen müsse auch ohne Zustimmung des unberechtigten Namensvetters das Grundstück „wieder dem richtigen Eigenthümer [sic!] zugeschrieben werde[n]“ können.547 – Schwarze übersah eindeutig, daß im Beispielsfall der Veräußerer (noch) der „richtige Eigentümer“ ist, denn der Erwerber hat ja 542

Vgl. oben Fn. 537. § 28 Satz 2 GBO-RT ist identisch mit § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO. 544 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 217; Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 663. 545 Was er meint, ist folgendes: § 21 Abs. 1 GBO-RT als Ausnahme vom Bewilligungsgrundsatz des § 18 GBO-RT und § 21 Abs. 2 GBO-RT wiederum als Ausnahme von § 21 Abs. 1 GBO-RT. Das ist genaugenommen Unsinn, denn die Zustimmung des Einzutragenden ersetzt nicht den Nachweis der Unrichtigkeit oder kehrt zum Grundsatz des § 18 GBO-RT (§ 19 GBO) zurück – das wäre nämlich die Notwendigkeit der Bewilligung durch den Eingetragenen –, sondern statuiert ein weiteres Zustimmungserfordernis. 546 Gemeint war die Denkschrift, und zwar Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 157; siehe auch oben aa) (1), S. 194. 547 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 218. 543

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mangels Eintragung noch gar kein Eigentum erworben! Des weiteren forderte § 21 Abs. 2 GBO-RT nicht die Zustimmung des unberechtigten Namensvetters, sondern die des Einzutragenden! – Demgegenüber gab ein Vertreter der verbündeten Regierungen zu bedenken, „daß das Eigenthum, abgesehen von der ihm an sich innewohnenden Bedeutung, nicht bloß Rechte gewähre, sondern auch Verpflichtungen öffentlich-rechtlicher Natur, insbesondere in polizeilicher und steuerlicher Hinsicht auferlege“.548 Das sei nicht nur bei rechtsgeschäftlicher Umschreibung des Eigentums, sondern auch bei bloßer Berichtigung zu bedenken. Deswegen sei ja auch die Sonderregelung des § 19 GBO-RT549 als speziellere Regelung zu § 18 GBORT550 vorhanden, mit der § 21 Abs. 2 GBO-RT korrespondiere. Beide Anträge wurden abgelehnt und § 21 GBO-RT unverändert angenommen.551 Regierungskommissar Skonietzki betonte in der Sitzung vom 10. Februar 1897 noch einmal, daß die Norm einem dringenden Bedürfnis des Verkehrs entspreche; ferner sei die Notwendigkeit der Berichtigung des Grundbuchs nicht auf den Fall der Unrichtigkeit infolge eines Versehens bei der Eintragung beschränkt.552 (2) Beweisrecht, § 28 GBO-RT Zum § 28 GBO-RT wurden keine Anträge, sondern nur Fragen an den Regierungsvertreter gestellt.553 Ein Abgeordneter wollte wissen, ob es beabsichtigt sei, daß der zweite Satz nur noch von öffentlichen Urkunden, nicht mehr jedoch von öffentlich beglaubigten spreche. Das wurde bejaht mit dem Hinweis, daß nur im Falle des Satzes 1 eine öffentlich beglaubigte Erklärung hinreichen könne. Die zweite Frage zielte darauf ab, ob man von Offenkundigkeit ausgehen könne, wenn z. B. der Erbschein sich in anderen 548 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 219. Siehe dazu auch schon Johow im Vorentwurf zum Sachenrecht, Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 27. 549 Der unverändert angenommene § 19 GBO-RT entspricht (m. A. der Rechtschreibung [„Theiles“ statt „Teils“]) dem heutigen § 20 GBO, allerdings war damals die Inhaltsänderung des Erbbaurechts nicht genannt. 550 § 18 GBO-RT ist wortgleich mit § 19 GBO. 551 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 219; Bericht des bayerischen Bundesratsbevollmächtigten Heller vom 12.2.1897 über die Sitzung am 10.2.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 670, sowie Bericht Hellers vom 16.2.1897 über die Sitzung am 16.2.1897, a. a. O., S. 676. 552 Bericht Hellers vom 12.2.1897 über die Sitzung vom 10.2.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 670. 553 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 219; siehe auch Bericht Hellers vom 16.2.1897 über die Sitzung vom gleichen Tag, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 676.

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Historischer Teil, B. Das Grundbuchrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs

Akten derjenigen „Behörde“ befinde, die auch das Grundbuch führe; der Regierungsvertreter bejahte dies ebenfalls. (3) § 52 GBO-RT/§ 54 GBO-1897/§ 53 GBO und die Frage der Briefvorlage In bezug auf § 52 GBO-RT war nur noch die Frage der Briefvorlage umstritten. Vom mecklenburgischen Abgeordneten von Buchka wurde die Streichung der §§ 40 Abs. 1 Satz 2, 52 Abs. 2 GBO-RT beantragt.554 Das Begehren scheiterte wie schon ähnliche (u. a. von Mecklenburg-Schwerin vorgebrachte) im Bundesrat daran, daß man dem Interesse des Eigentümers und des Schuldners555 höheren Wert als dem des Verkehrs beimaß.556 § 52 Abs. 2 GBO-RT wurde durch einen zweiten Satz ergänzt, der die Besonderheiten der Inhabergrund- und -rentenschulden berücksichtigt.557 Für solche Rechte sollte stets die Briefvorlage vor der Eintragung des Amtswiderspruchs notwendig sein.558 Mit der Natur dieser Rechte sei es nicht vereinbar, wenn dem Inhaber des Briefes etwas entgegengehalten werden könne, das nicht eingetragen sei.559 (4) Zum Beschwerdeverfahren, §§ 69 Abs. 2, 72, 79 GBO-RT Der Abgeordnete Schwarze nahm seinen Antrag auf Fassungsänderung des § 69 Abs. 2 GBO-RT560 wieder zurück, bevor eine Debatte darüber begann.561 554

Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 221; Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 662. Das Abstellen auf den persönlichen Schuldner mag auf den ersten Blick unverständlich erscheinen, aber z. B. im Hinblick auf § 1143 Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Gedanke doch zutreffend. 556 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 221, 223; siehe auch Berichte Hellers vom 12.2.1897 über die Sitzung vom 10.2.1897 und vom 16.2.1897 über die Sitzung vom gleichen Tag, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 671 und 676; Schubert, in: Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 54. 557 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 223. 558 Siehe den heutigen § 53 Abs. 2 Satz 2 GBO, der im Vergleich zu § 54 Abs. 2 Satz 2 GBO 1897 lediglich ein wenig umformuliert ist („ist nicht anzuwenden“ statt „findet keine Anwendung“). 559 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 223 mit S. 222. 560 Die Vorschrift sollte lauten: Die Beschwerde gegen eine Eintragung ist nur insoweit zulässig, als verlangt werden kann, daß das Grundbuchamt angewiesen wird, nach § 52 einen Widerspruch einzutragen oder eine Löschung vorzunehmen. 555

II. Die Kommission des Reichsjustizamtes und die Parlamente

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Hinsichtlich des § 72 GBO-RT lag kein förmlicher Änderungsantrag vor, aber die Anregung, das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweise auszuschließen.562 Der Regierungsvertreter verwies auf die entsprechende Bestimmung in der CPO sowie auf eine Vereinfachung und Kostenersparnis. Zudem könne sich die Beschwerde in solchen Fällen durch die nach § 73 GBO-RT mögliche Abhilfe des Grundbuchamts auf einfache Weise erledigen. Ein anderes Kommissionsmitglied äußerte gleichfalls Bedenken gegen die Regelung des § 72 GBO-RT, jedoch ohne Erfolg. Die Vorschrift wurde unverändert angenommen.563 Merkwürdig ist, was zu § 79 GBO-RT (§ 81 GBO 1897) ausgeführt wurde. Die Norm an sich ist hier nicht von näherem Belang, aber im Kommissionsbericht steht folgendes: Es wird von einem Kommissionsmitgliede eine Bestimmung darüber vermißt, ob das Beschwerdegericht berechtigt sei, vor der Entscheidung über eine Beschwerdesache letztere zu instruiren. Von Seiten eines Vertreters der verbündeten Regierungen wird erwidert, daß nach dem Entwurfe das Beschwerdegericht nicht gehindert sei [sic!], vor Abgabe seiner Entscheidung das Grundbuchamt mit der etwa erforderlichen Instruktion der Sache zu beauftragen [sic!].

Die Einlassung des Regierungsvertreters ist unverständlich. An keiner Stelle in den Materialien wird für die Antragsverfahren ein Ermittlungsrecht des Grundbuchamts oder des Beschwerdegerichts unter Zuhilfenahme des Grundbuchamts propagiert. Die Behauptung ist nur in bezug auf Amtsverfahren überhaupt nachvollziehbar, also z. B. bei der Beschwerde mit dem Ziel der Eintragung eines Amtswiderspruchs. Aber insoweit fragt es sich, wieso das Landgericht als Tatsacheninstanz hier die Ermittlungen regelmäßig solle delegieren können. Hierzu findet sich gleichfalls nichts Verwertbares in den Materialien. Man darf demzufolge dem Kommissionsbericht in diesem Punkte keine Bedeutung beimessen; im übrigen ist auch darauf zu verweisen, daß es sich um eine Einzelmeinung eines nichtparlamentarischen Kommissionsmitglieds handelt. dd) Zweite und dritte Lesung im Plenum In zweiter Lesung (26. Februar 1897) wurde die GBO-RT nach Maßgabe der Beschlüsse der XVI. Kommission vom Reichstag einstimmig en bloc 561 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 225; Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 663; Bericht Hellers vom 12.2.1897 über die Sitzung vom gleichen Tag, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 672. 562 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 225. 563 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 225; Berichte Hellers vom 12.2.1897 über die Sitzung vom 10.2.1897 und vom 16.2.1897 über die Sitzung vom gleichen Tag, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 672 und 676.

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Historischer Teil, B. Das Grundbuchrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs

angenommen, in dritter Lesung (8. März 1897) mit Mehrheit.564 Eine sachliche Debatte fand nicht mehr statt.

III. Das Ergebnis Am 24. März 1897 wurde die GBO 1897 vom Kaiser vollzogen und am 3. April 1897 im Reichsgesetzblatt Nr. 15 verkündet (S. 139 bis 157). Sie trat gemeinsam mit dem BGB zum 1. Januar 1900 in Kraft.565 Beide Gesetze wurden mit anderen wichtigen Reichsgesetzen, die zum selben Zeitpunkt erstmals oder zumindest in geänderter Form in Kraft traten, gemeinschaftlich am 20. Mai 1898 bekanntgegeben.566 Die heutigen §§ 22–26, 29 Abs. 1, 41 Abs. 1 Satz 2, 53, 62 Abs. 3, 71 Abs. 2, 74, 75 GBO entsprechen den §§ 22–26, 29, 42 Abs. 1 Satz 2, 54, 62 Abs. 2, 71 Abs. 2, 74, 75 GBO 1897. Zu den geringfügigen Änderungen kommen wir sogleich im nächsten Abschnitt.

564

Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 234, 236. Genauer nach § 82 Abs. 1 GBO 1897: Dieses Gesetz tritt, soweit es die Anlegung des Grundbuchs betrifft, gleichzeitig mit dem B.G.B., im Uebrigen für jeden Grundbuchbezirk mit dem Zeitpunkt in Kraft, in welchem das Grundbuch als angelegt anzusehen ist. 566 RGBl. 1898 S. 369 (GBO 1897: S. 754). 565

C. Die Änderungen nach 1900 I. Allgemeines und die Neubekanntmachung der GBO im Jahre 1935 Die materiellrechtlichen Normen (§§ 891 bis 894, 899 BGB) blieben insgesamt unverändert. Die GBO 1897 wurde bis heute mehrfach geändert. Die für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand maßgeblichen Normen der Grundbuchordnung (nach aktueller Fassung: §§ 22, 29, 53, 71 Abs. 2, 74 sowie § 41 Abs. 1 Satz 2 und § 62 Abs. 3) blieben jedoch im wesentlichen unberührt.1 Infolge der Neubekanntmachung vom 5. August 19352 erhielten einige Normen eine andere Nummer; die §§ 42, 54 GBO 1897 wurden zu den §§ 41, 53. Bei der Neubekanntmachung griff man allerdings in den Wortlaut der §§ 22 Abs. 1 Satz 1, 24, 25 Satz 2, 53 Abs. 2 Satz 2 GBO 1897 ein, was zwar keine inhaltliche Veränderung brachte, aber bis heute fortgeführt wird: Anstelle von „Bewilligung desjenigen, dessen Recht von der Berichtigung betroffen wird,“ fand sich nun im § 22 Abs. 1 Satz 1 „Bewilligung nach § 19“, und die im Nominalstil formulierten §§ 24, 25 Satz 2, 53 Abs. 2 Satz 2 GBO 1897 („finden entsprechende Anwendung“, „findet keine Anwendung“) wurden in den Verbalstil gesetzt.3 Im einzelnen zu den Änderungen der §§ 22, 27, 29, 42, 62 GBO 1935 (m. A. der geschilderten Modifikationen der §§ 22 Abs. 1 Satz 1, 25 Satz 2 sind die jeweiligen Normen in der Neubekanntmachung von 1935 mit denjenigen der GBO 1897 identisch): 1

Zu den §§ 82 ff. GBO siehe nachfolgend IV, S. 211. RGBl. I S. 1073; siehe dazu Fn. 7. 3 Das scheint teilweise nicht aufgefallen zu sein, so findet sich im Abdruck der GBO-Fassung vom 5.8.1935 bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 92 und 93, der Hinweis, daß der § 22 bzw. die §§ 45 bis 53 der Neubekanntmachung mit dem § 22 GBO 1897 bzw. den §§ 46 bis 54 GBO 1897 identisch seien; bei Siefert, Das neue Grundbuchrecht, S. 60, 69, wird die Abweichung nicht kenntlich gemacht; Henke/Mönch2 weisen bei den §§ 22, 53 hingegen jeweils darauf hin, daß die „Fassung sachlich unverändert“ sei, während bei tatsächlich unverändert gebliebenen Normen (z. B. §§ 19, 20) angemerkt wurde: „Fassung unverändert“ – siehe auch Henke/Mönch3; Meikel/Imhof4 sprechen in der jeweiligen Rn. 1 zu § 22 und zu § 53 nur von einer fehlenden sachlichen Veränderung, aber Meikel/Imhof/Riedel5 führen in Rn. 1 zu § 22 aus, die Norm sei „bei der Neufassung der GBO im Jahre 1936 [gemeint: 1935] unverändert gelassen“ worden, während sie in Rn. 1 zu § 53 sagen, diese Vorschrift sei (nur) „sachlich unverändert geblieben“. 2

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Historischer Teil, C. Die Änderungen nach 1900

II. Die Änderungen der §§ 22, 25, 27, 29, 42, 62 GBO 1935 1. § 22 GBO 1935 Durch § 1 der VereinfVO vom 5. Oktober 1942 wurde in § 22 Abs. 2 GBO 1897 im Nebensatz die Alternative „oder die Unrichtigkeit nachgewiesen wird“ eingefügt (vgl. den Wortlaut de lege lata).4 Hintergrund und Ziele der Verordnung erläuterte der Ministerialdirigent im Reichsjustizministerium William Hesse in einem Beitrag in der Deutschen Freiwilligen Gerichtsbarkeit: Die infolge von Erbfällen unrichtig gewordenen Grundbücher waren oft nicht auf den aktuellen Stand zu bringen, weil die Erben die notwendigen Nachweise nach § 36 Abs. 1 und 2 GBO 1897 (de lege lata § 35 Abs. 1 und 2 GBO) häufig nicht beibringen konnten oder aus Kostengründen nicht beibrachten.5 Um zutreffende Grundbuchstände herbeizuführen, führte man zum einen den heutigen § 35 Abs. 3 GBO ein, der die Berichtigung nach einem Erbfall ohne Vorlage der in Abs. 1 und 2 der Norm genannten Nachweise und ohne die strengen Anforderungen des § 29 Satz 2 GBO 1897 (§ 29 Abs. 1 Satz 2 GBO) gestattet, wenn das Grundstück „von geringem Wert6 und die Beschaffung des Erbscheins oder des Zeugnisses nach § 1507 des Bürgerlichen Gesetzbuchs nur mit unverhältnismäßigem Aufwand an Kosten oder Mühe möglich ist.“ Zum anderen wurde nun im Grundbuchberichtigungszwangsverfahren nach §§ 82, 83 GBO7 der § 82a GBO eingeführt, der eine Berichtigung von Amts wegen ermöglichte.8 Da jedoch § 22 Abs. 2 GBO 1897 regelmäßig eine solche Eigentümereintragung verhindert hätte, weil nach dieser Norm stets die Zustimmung des Eigentümers notwendig war, wurde § 22 Abs. 2 entsprechend ergänzt. Der 4

RGBl. I S. 573. Hesse, DFG 1943, 17, 18; siehe auch Schubert, in: Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 66. Wenig nachvollziehbar ist die nicht näher begründete Behauptung Schäfers (RpflStud 2006, 171, 179), es habe sich um „kriegsbedingt[e] [. . .] Verfahrenserleichterungen“ gehandelt. 6 Heute ist ein ausdrücklicher Wert (3.000 EUR) genannt. 7 Dieses Verfahren fand mit der Verordnung zur Änderung des Verfahrens in Grundbuchsachen vom 5.8.1935 (RGBl. I S. 1065) Eingang in die GBO 1897; die in der Verordnung als §§ 81a, 81b numerierten Normen wurden in der Neubekanntmachung vom gleichen Tage (RGBl. I S. 1073) zu den §§ 82, 83. Die Verordnung wurde aufgrund des Art. 5 des I. RpflÜG (Erstes Gesetz zur Überleitung der Rechtspflege auf das Reich vom 16.2.1934, RGBl. I S. 91) erlassen; das I. RpflÜG war ein „Gesetzgebungsakt“ der Reichsregierung in Anwendung des Art. 1 des Ermächtigungsgesetzes (Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich vom 24.3.1933, RGBl. I S. 141). 8 Dazu Hesse, DFG 1943, 17, 19. 5

II. Die Änderungen der §§ 22, 25, 27, 29, 42, 62 GBO 1935

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hinter dem Erfordernis der Zustimmung stehende Gedanke, die Eintragung als Eigentümer wegen ihrer Bedeutung und ihrer öffentlich-rechtlichen Folgen nur unter Mitwirkung des Einzutragenden zuzulassen, verfehlte nach Ansicht des „Gesetzgebers“ sein Ziel, wenn es um die Berichtigung des Grundbuchs aufgrund nachgewiesener Unrichtigkeit geht; nur im Fall der Eintragung aufgrund einer Bewilligung sei der Einzutragende schutzwürdig, im übrigen liege die sofortige Eintragung im Interesse der Grundbuchwahrheit.9 Es reiche aus, daß der Einzutragende durch die Mitteilung nach § 55 GBO über die erfolgte Einschreibung in Kenntnis gesetzt werde.

2. § 25 GBO 1935 Infolge Art. 11 § 4 des 2. VermRÄndG vom 14. Juli 199210 wurden in § 25 Satz 2 GBO 1935 die Vormerkung und der Widerspruch aufgrund des damaligen § 34 Abs. 1 S. 3 VermG (heute § 34 Abs. 1 S. 8 VermG) einbezogen.

3. § 27 GBO 1935 Durch § 2 der bereits genannten VereinfVO vom 5. Oktober 1942 wurde § 27 Abs. 2 GBO 1897 gestrichen und dessen Ausnahmebestimmung für Fälle des Nachweises der Unrichtigkeit als Satz 2 dem (nunmehrigen) § 27 Satz 1 GBO 1935 angefügt.11 § 27 Abs. 2 Satz 1 GBO 1935 wurde zu Recht als sachlich ungerechtfertigt gestrichen, da der Grundpfandrechtsgläubiger in bezug auf das belastende Recht – anders als der Eigentümer hinsichtlich eines Grundpfandrechts – keinerlei gesetzliche Anwartschaft hat.12 Im übrigen hielt man die Regelung auch für überflüssig, weil sich das Zustimmungserfordernis teilweise bereits aus § 19 GBO ergebe.13 Mit dem Dispens von der Notwendigkeit einer Eigentümerzustimmung (§ 27 Abs. 1 GBO 1935, § 27 Satz 1 GBO) im Fall des Nachweises der Unrichtigkeit folgte man der in der Literatur insoweit erhobenen Kritik.14

9

Hesse, DFG 1943, 17. BGBl. I S. 1257. 11 RGBl. I S. 573. 12 Hesse, DFG 1943, 17, 18. 13 Vgl. Krech/Gummel, § 22 Anm. 3; Hoeniger/Weißler, § 27 Anm. 1 A; wohl auch Meikel/Böttcher, § 27 Rn. 5 a. E.; abw. Güthe/Triebel, § 27 Rn. 7. 14 Vgl. Güthe/Triebel, § 27 Rn. 1 a. E.; Hoeniger/Weißler, § 27 Anm. 1 B. Hesse, DFG 1943, 17 f., ging zwar – in der „Quasi-Gesetzesbegründung“ – nicht ausdrücklich auf die Literaturstimmen ein, argumentierte aber ebenso. 10

210

Historischer Teil, C. Die Änderungen nach 1900

4. § 29 GBO 1935 Durch die Verordnung zur Änderung des Verfahrens in Grundbuchsachen vom 5. August 193515 wurde der Wortlaut des § 29 GBO 1897 zum Absatz 1 der neuen Norm, wobei man die Worte „vor dem Grundbuchamte zu Protokoll gegeben“ durch „vor dem Grundbuchamt zur Niederschrift des Grundbuchrichters abgegeben“ ersetzte, und folgende beiden Absätze angefügt: Auf die Niederschrift des Grundbuchrichters sind die Vorschriften über die gerichtliche Beurkundung eines Rechtsgeschäfts anzuwenden. Erklärungen oder Ersuchen einer Behörde, auf Grund deren eine Eintragung vorgenommen werden soll, sind zu unterschreiben und mit Siegel oder Stempel zu versehen.

Mit der Einführung des BeurkG am 28. August 196916 wurde die Möglichkeit für das Grundbuchamt gestrichen, Erklärungen i. S. d. § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO (§ 29 Satz 1 GBO 1897) – also zur Eintragung erforderliche Erklärungen – zu Protokoll zu nehmen. Das geschah, indem aus Satz 1 des Absatzes 1 die Worte „vor dem Grundbuchamt zur Niederschrift des Grundbuchrichters abgegeben oder“ und Absatz 2 völlig gestrichen wurden. Damit hatte der § 29 die heutige Fassung.

5. § 42 GBO 1897/§ 41 GBO 1935 § 42 GBO 1897, der nach der Neubekanntmachung im Jahre 1935 zum § 41 wurde, ist nur wegen des Verweises in § 53 Abs. 2 Satz 1 GBO von Belang. Die insoweit maßgebliche Norm des § 42 Abs. 1 Satz 2 GBO 1897 wurde jedoch nie verändert. Das Gesetz vom 22. Juni 197717 fügte in den ersten Absatz einen dritten Satz ein, der zur Eintragung einer Löschungsvormerkung nach § 1179 BGB die Briefvorlage für entbehrlich erklärte.

6. § 62 GBO 1935 Die Änderungen des § 62 GBO 189718 betrafen inhaltlich nicht den uns interessierenden zweiten Absatz. Durch das RegVBG vom 20. Dezember 199319 wurde der heutige § 62 Abs. 2 GBO eingefügt und der bisherige zweite Absatz zum dritten. 15

Siehe Fn. 7. BGBl. I S. 1513. 17 BGBl. I S. 998. 18 Neben dem RegVBG (dazu sogleich im Text) ist hier das bereits genannte Gesetz vom 22.6.1977 (Fn. 17) zu erwähnen. 19 BGBl. I S. 2182. 16

IV. Die Einführung der Berichtigung des Eigentümers von Amts wegen

211

III. Bedeutung der Änderungen Die Änderungen der §§ 29, 42, 62 GBO 1897 sind ohne Belang für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand. Die Modifikationen des § 22 Abs. 2 und des § 25 Satz 2 GBO 1935 können Einfluß auf dieses Problem haben; zu denken ist insoweit vor allem an die Fragen der systematischen Einordnung der Vorschrift des § 22 GBO und eines materiellrechtlichen Gehalts des § 25 GBO.20 Durch den Dispens vom Erfordernis der Eigentümerzustimmung zur Löschung eines Grundpfandrechts im Fall des Nachweises der Unrichtigkeit des Grundbuchs fällt nun § 27 GBO fast völlig aus dem vorliegenden Untersuchungsgegenstand heraus.21

IV. Die Einführung der Berichtigung des Eigentümers von Amts wegen nach § 82a GBO und der Löschung gegenstandsloser Eintragungen gemäß §§ 84 ff. GBO 1. Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO Infolge der Verwerfungen durch die Hyperinflation wurde das Grundbuchbereinigungsgesetz vom 18. Juli 1930 erlassen.22 Dessen § 22 lautete: Die Landesgesetzgebung kann anordnen, daß Eintragungen über Rechte, auch sofern sie nicht von der Aufwertung betroffen sind, von Amts wegen gelöscht werden können, wenn festgestellt ist, daß sie gegenstandslos sind.

Unter anderem Preußen machte von dieser Befugnis Gebrauch. 1935 wurde dieser partikularrechtliche Vorbehalt natürlich beseitigt.23 Das nun reichsweit eingeführte Verfahren der §§ 84 ff. GBO stimmt (einmal mehr) sachlich24 vollständig, teilweise sogar wörtlich, mit den preußischen Bestimmungen überein.25 Zum einen ist das das Ausführungsgesetz vom 20 Dazu im Systematischen Teil sub D. II. 1., S. 516 ff., und D. II. 4. c), S. 532 ff. 21 Weiteres dazu im Systematischen Teil sub D. II. 4. a), S. 529. 22 RGBl. I S. 305. 23 Vgl. oben Fn. 7. 24 Hesse zufolge (bei Hesse/Saage, Einführung, S. 7 f.) entsprachen sich die landesrechtlichen Regelungen im gesamten Reich ohnehin weitgehend; durch die Einführung der reichsrechtlichen Normen sei somit keine wirkliche Änderung eingetreten. 25 Siehe auch Güthe/Triebel, Vorbemerkungen §§ 82 ff. Rn. 2 lit. b a. E.; Meikel/ Ebeling, Vorbemerkungen zu den §§ 82 bis 115 Rn. 3 a. E.; Schäfer, RpflStud 2006, 171, 178; dasselbe gilt übrigens – natürlich, wie man schon fast geneigt ist zu sagen –

212

Historischer Teil, C. Die Änderungen nach 1900

16. März 193126 und des weiteren die aufgrund des § 8 dieses Gesetzes erlassene Durchführungsverfügung des preußischen Justizministers, ebenfalls vom 16. März 193127.28 Echte Materialien gibt es aufgrund des speziellen NS-„Gesetzgebungsverfahrens“ nicht. Zur Verfügung stehen statt dessen Zeitschriftenbeiträge zweier maßgeblich beteiligter Ministerialbeamter (William Hesse und Erwin Saage) und natürlich Kommentierungen des preußischen Rechts, aus denen sich die Bedeutung der neuen reichsrechtlichen Normen erschließt. Darauf wird erst im Systematischen Teil einzugehen sein.29

2. Verfahren nach § 82a GBO Mit dem § 4 der bereits erwähnten VereinfVO vom 5. Oktober 1942 führte man auch die Möglichkeit der Eigentümerberichtigung von Amts wegen nach § 82a GBO ein.30 Hesse begründete dies damit, daß das Zwangsverfahren nach § 82 GBO insbesondere bei sich im Ausland befindenden oder vermögenslosen Verpflichteten nicht genüge.31 Das Erbenermittlungsersuchen an das Nachlaßgericht solle dabei einander widersprechenden Entscheidungen vorbeugen, falls mehrere Grundbuchämter betroffen sind.

auch in bezug auf das Rangklarstellungsverfahren der §§ 90 ff. GBO und der aufgrund § 24 des Bereinigungsgesetzes ergangenen Preußischen Verordnung vom 16.3.1931 (GS S. 20), Güthe/Triebel, Vorbemerkungen §§ 82 ff. Rn. 2 lit. c; Meikel/ Ebeling, Vorbemerkungen zu den §§ 82 bis 115 Rn. 3 a. E.; Schäfer, RpflStud 2006, 171, 178. 26 GS S. 16. 27 Ebd. 28 Folgende Tabelle zur Verdeutlichung (AG ist das Ausführungsgesetz, DV die Ministerialverfügung): § 84 GBO § 1 AG § 85 Abs. 1 GBO § 1 DV § 85 Abs. 2 GBO § 2 AG § 86 GBO § 2 DV § 87 GBO § 3 AG § 88 Abs. 1 GBO § 4 Abs. 2 AG § 88 Abs. 2 GBO § 5 AG § 89 GBO § 6 AG § 4 Abs. 1 AG erklärte § 12 FGG für anwendbar, was durch die reichsrechtliche Übertragung der Grundbuchführung auf die Amtsgerichte für die GBO entbehrlich war (vgl. § 1 FGG). § 7 AG und § 3 DV betrafen Kostenregelungen. 29 Dort D. IV. 4, S. 749 ff. (zum Gesetzeszweck insbesondere dort sub a) aa)). 30 Oben II. 1., insbesondere Fn. 8. 31 Hesse, DFG 1943, 17, 19.

Systematischer Teil

A. Vorbemerkungen I. Bedeutung der Entstehungsgeschichte und der Materialien Der Versuch einer Auslegung ohne Berücksichtigung der Erwägungen, Pläne und Ziele der an der Gesetzesentstehung beteiligten Personen verzichtete darauf, die Frage zu verstehen, gar erst zu erkennen, auf die das heute geltende Recht eine Antwort geben will, und muß daher letztlich eine oberflächliche bleiben. Um also dieser hermeneutischen Grundregel gerecht zu werden, war es notwendig, die Entstehungsgeschichte der Grundbuchordnung und des korrespondierenden materiellen Rechts intensiv zu beleuchten. Es war des weiteren wichtig, auf das preußische Recht einzugehen, weil die meisten Personen, die sich mit den unser Themengebiet betreffenden Normen beschäftigten, preußische Juristen waren. Deren Denkweise kann nur dann richtig gedeutet werden, wenn man ihr Hintergrundwissen berücksichtigt. Der hier zugrunde gelegten Methode, den Willen und das Verständnis der Kommissionen insgesamt und einzelner ihrer Mitglieder, insbesondere Johow und Achilles, für die Auslegung als maßgeblich zu erachten, mag manchem vielleicht als mit Art. 20 Abs. 2 GG wenig vereinbar erscheinen. Ein solches Vorgehen entspricht aber bei genauerer Betrachtung dem heute üblichen. Immer wieder nimmt man zur Auslegung Bezug auf den angeblichen Willen des Gesetzgebers, der in dieser und jener Gesetzesbegründung zum Ausdruck komme. Schaut man sich die Bundestagsdrucksache an, dann stellt man nicht selten fest, daß es sich um einen Regierungsentwurf handelt, also mitnichten um Bekundungen – ohnehin bloß einzelner Personen und nicht aller Mitglieder – des Parlaments. Nun als Rettung die Figur des Sich-zu-eigen-Machens durch den Gesetzgeber zu bemühen, ist ein allzu durchsichtiges Manöver, um hier die Bedenken auszuräumen, wenn man sie denn wirklich ernst meint. Da dieses geschilderte Vorgehen allgemein üblich ist und praktisch keine Kritik erfährt, kann gegen die vorliegende Methode auch nicht ihre Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz vorgebracht werden. Im übrigen ist noch die Besonderheit zu berücksichtigen, daß es sich bei den maßgeblichen Normen der GBO um vorkonstitutionelles Recht handelt. Wenn solches Recht nach Art. 125 GG fortgilt, dann doch wohl in der Weise,

216

Systematischer Teil, A. Vorbemerkungen

wie es „gemeint“ war, d.h. weiterhin unter Zugrundelegen des Verständnisses derjenigen Personen, die es geschaffen haben. Mittels der Figur des Bestätigungswillens ist dies auch nicht zu konterkarieren. Zwar wird der Bestätigungswille inhaltlich so zu beschreiben sein, daß er sich auf das Verständnis der Normen bezieht, wie es zur Zeit der Bestätigung herrschte. Aber die Grundbuchordnung wurde nicht insgesamt neu gefaßt, sondern nur in einzelnen, nicht maßgeblichen1 Bestimmungen. Und nach der Rechtsprechung des BVerfG genügt eine bloße Neubekanntmachung – wie sie am 26. Mai 1994 erfolgt ist2 – nicht für die Annahme eines Bestätigungswillens.3

II. Inhalt und Gang der Darstellung Vorbemerkung: Vom Gegenstand dieser Arbeit nicht erfaßt ist das einigungsbedingte Sonderrecht. Bevor wir den einzelnen Handlungsmöglichkeiten der Beteiligten und des Grundbuchamtes nachgehen, befassen wir uns zunächst mit der Unrichtigkeit des Grundbuchs. Dabei sind als erstes der Begriff der Grundbucheintragung und anschließend die verschiedenen Arten des unzutreffenden Grundbuchstandes zu erörtern. Nach diesen Klärungen widmen wir uns der Frage, wie das Grundbuchamt die Fehlerhaftigkeit des Grundbuchs feststellen kann, sprich: dem Beweisrecht. Erst danach ist detailliert darauf einzugehen, welche Möglichkeiten der Korrektur bestehen, und zwar getrennt nach den zuvor ermittelten Arten der Unrichtigkeit (im weiteren Sinne). Zur Begrenzung des Umfangs liegt, wie schon einleitend dieser Arbeit angekündigt, der Schwerpunkt auf der Beseitigung solcher Fehler, die von Anfang an vorlagen, insbesondere aufgrund eines unrichtigen Vorgehens des Grundbuchamts. Zudem soll das Regel-Ausnahme-Verhältnis berücksichtigt werden, d.h. vorrangig ist von den Verfahren der Berichtigung auf Antrag, insbesondere aufgrund nachgewiesener Unrichtigkeit (§ 22 Abs. 1 GBO), der Eintragung eines Amtswiderspruchs und der Beschwerde nach § 71 Abs. 2 GBO zu handeln; als Ausnahmetatbestände in diesem Sinne sind die Amtsverfahren nach den §§ 9 Abs. 2, 48, 51, 52, 82a Satz 1, 84 ff. GBO, § 38 GBV und nach dem GBBerG 1993 zu sehen. 1 Von den für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand interessierenden Vorschriften sind dies die §§ 25, 29 GBO, für deren Verständnis die Entstehungsgeschichte nicht die herausragende Bedeutung hat, wie dies vor allem für die §§ 53, 71 GBO der Fall ist. 2 BGBl. I S. 1114. 3 BVerfGE 11, 126, 131 f., 14, 245, 249 f.; 64, 217, 220 ff.; 67, 217, 221; Mangoldt/Klein/Starck/Siekmann, GG, Art. 100 Rn. 29 Fn. 135; Jarass/Pieroth, GG, Art. 100 Rn. 8.

II. Inhalt und Gang der Darstellung

217

Die weiteren Amtsverfahren nach den §§ 9 Abs. 3, 116 ff., 137 Abs. 2, 140 GBO liegen außerhalb des Problemkreises der vorliegenden Arbeit. Gleiches gilt für das Rangklarstellungsverfahren nach den §§ 90 ff. GBO, denn es hat die Schaffung einer neuen Rangordnung zum Ziel (§ 112 GBO).4 Es geht also nicht um die bloße Beseitigung einer Unrichtigkeit, sondern um die Vornahme konstitutiver Eintragungen. Diese Verfahren sollen nur in gebotener Kürze im Rahmen des Beweisrechts Berücksichtigung finden; im übrigen ist nicht weiter auf sie einzugehen, allenfalls, soweit dies zum Verständnis nutzbringend erscheint. Eine Sonderstellung nimmt der Komplex des § 18 Abs. 2 GBO ein. Zum einen resultiert das aus der Parallele zu den Schutzvermerken nach § 76 Abs. 1 GBO, die insbesondere bei der Darstellung des Rechts der Beschwerde zu erläutern sind. Zum anderen ist zu überlegen, ob ein Tätigwerden nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO veranlaßt ist, wenn ein Schutzvermerk nach § 18 Abs. 2 Satz 1 GBO zu Unrecht eingetragen oder gelöscht wurde. Des weiteren stellen sich im Rahmen des § 18 Abs. 2 Satz 2 GBO noch zwei Fragen: (1) Besteht Handlungsbedarf in bezug auf die Folgeeintragung, wenn die Löschung des Schutzvermerks nach § 18 Abs. 2 Satz 2 GBO (aufgrund Zurücknahme oder Zurückweisung des Antrags) erfolgt ist? (2) Was hat mit der nachfolgenden Eintragung zu geschehen, die mit der durch den Schutzvermerk nach § 18 Abs. 2 Satz 1 GBO vorbereiteten Eintragung in existentieller5 Konkurrenz steht, wenn der Schutzvermerk in die endgültige Eintragung umgeschrieben wird? Der zweiten Frage ist bei der Erörterung des Verfahrens nach den §§ 84 ff. GBO nachzugehen.6 Die erste soll bereits jetzt beantwortet werden: § 18 Abs. 2 GBO regelt nur, was hinsichtlich des ersten Antrags, also desjenigen, aufgrund dessen der Schutzvermerk eingetragen wurde, im Fall der Zurückweisung zu geschehen hat; der Schutzvermerk ist nach Satz 2 der Norm von Amts wegen zu löschen. Bei Rangkonkurrenz innerhalb derselben Abteilung braucht nichts weiter veranlaßt zu werden, da sich die Nachrangigkeit der Zweiteintragung ja gemäß § 879 Abs. 1 Satz 1 BGB aus deren Ort ergeben hätte; entsprechendes gilt bei existentieller Konkurrenz, wenn bei 4 Eickmann, RpflStud 1984, 1, 2; Demharter, § 90 Rn. 4; Meikel/Ebeling, § 90 Rn. 2; unverständlich insofern Riedel, Rpfleger 1969, 149, 152, der dort von den §§ 90 ff. GBO im Rahmen der Pflicht des Grundbuchamts handelt, auf die Bereinigung von Unrichtigkeiten zu dringen. 5 Bei bloßer Rangkonkurrenz besteht keinerlei Veränderungsbedarf, da die Buchungen die Rangfolge klar erkennen lassen, vgl. statt vieler Bauer/von Oefele/ Wilke, § 18 Rn. 29; Meikel/Böttcher, § 18 Rn. 154 m. w. N. 6 Dazu sub D. IV. 4. d) aa), S. 839.

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Systematischer Teil, A. Vorbemerkungen

der zweiten Einschreibung kein Vorbehaltsvermerk7 eingetragen wurde. Im Fall der Rangkonkurrenz zwischen Abt. II und Abt. III oder bei Eintragung eines Vorbehaltsvermerks stellt sich hingegen die Frage nach der Behandlung des Rang- oder Vorbehaltsvermerks. Falls das Problem überhaupt erörtert wird, plädiert mancher für eine Rötung der Vermerke.8 Andere sprechen von einer Löschung des Vorbehaltsvermerks.9 Dieser Unterschied ist kein bloßer Streit um Begriffe, denn eine echte Löschung geschieht durch Eintragung eines Löschungsvermerks nach § 46 Abs. 1 GBO und die darauf hinweisende Vornahme der Rötung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 GBV (im maschinell geführten Grundbuch: schwarze Unterstreichung, § 91 Satz 2 GBV). Zuzugeben ist insofern jedoch, daß möglicherweise aus Unvorsichtigkeit anstelle von einer Rötung von der Löschung gesprochen wird. Der weitere Unterschied zwischen Rötung und Löschung ist der bloß deklaratorische Charakter der ersteren.10 Allerdings finden wir in der Löschung des Schutzvermerks nach § 18 Abs. 2 Satz 2 GBO schon einen konstitutiven Akt, der dann eben nicht nur gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 GBV die Rötung des Schutzvermerks, sondern entsprechend § 17 Abs. 2 Satz 2 GBV eben auch die Rötung des Vorbehalts- oder Rangvermerks bei der späteren Eintragung rechtfertigt.

III. Überlegungen zur Möglichkeit für das Grundbuchamt, eine fehlerhafte Eintragung rückgängig zu machen Einen völlig neuen Weg werden wir beschreiten (müssen) bei der Erörterung der Möglichkeit, eine fehlerhafte Eintragung rückgängig zu machen, 7 Teile der Literatur fordern bei existentieller Konkurrenz eine ausdrückliche Hervorhebung, daß die Eintragung vorbehaltlich der vorrangig zu vollziehenden und durch den Vermerk nach § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 GBO geschützten Eintragung erfolgt ist: Eickmann, GBVerfR, Rn. 311; Meikel/Böttcher, § 18 Rn. 134 f.; Bauer/von Oefele/Wilke, § 18 Rn. 25 a. E. – Formulierungsbeispiel nach Eickmann, ebd., und Meikel/Böttcher, § 18 Rn. 135: [. . .] eingetragen unter dem sich aus der Vormerkung [dem Widerspruch] Abt. [. . .] Nr. [. . .] vom [. . .] und der Zwischenverfügung vom [. . .] ergebenden Vorbehalt [. . .]. Das Reichsgericht (RGZ 110, 203, 207) hat jedoch schon 1925 ausgesprochen, daß ein solcher Vorbehalt kraft Gesetzes besteht, also dessen Erwähnung in der späteren Eintragung nicht zwingend ist, was die genannten Proponenten bei Nennung dieser Entscheidung freilich übersehen. 8 Meikel/Böttcher, § 18 Rn. 158. 9 Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 321; Bauer/von Oefele/Wilke, § 18 Rn. 31 – er nennt den Vorbehaltsvermerk dort „Löschungsvorbehalt“. 10 Siehe nur BGH, Urt. v. 19.10.2007 – V ZR 211/06, Abs. 21; Demharter, § 46 Rn. 21; Schöner/Stöber, Rn. 281; Bauer/von Oefele/Knothe, § 46 Rn. 12.

III. Überlegungen zur Möglichkeit für das Grundbuchamt

219

insbesondere in einem Beschwerdeverfahren. Der entscheidende Ausgangspunkt hierfür ist die gesetzesgeschichtliche Entwicklung in dieser Frage. Wir haben gesehen, daß es in Preußen solche Möglichkeiten gab, sowohl von Amts wegen11 als auch auf Initiative eines Beteiligten, d.h. im Beschwerdeweg.12 Johow übernahm dies in einer verbesserten Form in die GBO-VE I/II. Von Amts wegen sollten jedoch nur Löschungen rückgängig gemacht werden können.13 Sowohl bei der Korrektur aufgrund einer Beschwerdeentscheidung als auch bei einer von Amts wegen erfolgenden Berichtigung sollten Vermerke eingetragen werden, die die Rechte derjenigen Personen zum Ausdruck zu bringen hatten, zu deren Gunsten möglicherweise der öffentliche Glauben seine Wirkung entfaltet hatte; ist ein solcher erkenntlichmachender Vermerk nicht möglich, dann sollte die Rückgängigmachung ausgeschlossen sein.14 Die Erste Kommission sprach sich dagegen aus, dem Grundbuchamt die Möglichkeit zu geben, eine Eintragung von Amts wegen zu beseitigen.15 Aber damit nicht genug, denn sie stellte überhaupt das Verbot der Aufhebung einer Eintragung auf und verwies für Fälle des nachträglichen Eintritts oder Nachweises hindernder Tatsachen „ausschließlich“ auf den Prozeßweg und die einstweilige Verfügung.16 Als erstes fällt auf: Offenbar wurde übersehen, daß es nach den GBO-VE I/II gar nicht die Möglichkeit gegeben hätte, jede Eintragung von Amts wegen zu beseitigen, sondern nur Löschungen. Zweitens sind die hier angeführten Gründe nicht stichhaltig. Einmal wurde die Vermutung des heutigen § 891 BGB angeführt, des weiteren, daß es „in hohem Grade bedenklich“ sei, wenn das Grundbuchamt neben Versehen eine unzutreffende Beurteilung korrigieren könne. Die Bestehensoder Nichtbestehensvermutung infolge einer Eintragung oder Löschung spricht jedoch keinesfalls gegen die Möglichkeit einer Beseitigung der vorgenommenen Änderung des Buchstandes durch eine Löschung der Eintragung oder Wiedereintragung des Gelöschten. Da der Zeitpunkt der Lö11

Es war umstritten, ob von Amts wegen nur eine Löschung oder auch eine Eintragung (im engeren Sinn) rückgängig gemacht werden konnte, Einzelheiten siehe im Historischen Teil A. II. 2. c) cc) (6) (b) (aa), S. 95 ff. 12 Historischer Teil A. II. 2. c) cc) (6) (a) und (b), S. 93 ff. 13 Vom Wortlaut des § 118 prGBO her galt dies auch für Preußen, aber man legte die Norm erweiternd aus (Fn. 11). Z. Z. der Abfassung des GBO-VE I war die extensive Auslegung des § 118 prGBO ganz herrschende Ansicht, so daß sich Johow mit dem insoweit gleichen Wortlaut gegen eine derartige Extension entschied, vgl. Historischer Teil B. I. 2. a) aa) (1) (b) (aa), S. 124. 14 Im Historischen Teil zusammenfassend B. I. 2. a) aa) (1) (c), S. 128. 15 Prot. vom 11.6.1888, S. 13363 f. abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 146 f.; siehe Historischer Teil B. I. 2. b) bb) (1) (a) (aa), S. 143. 16 Prot. vom 11.6.1888, S. 13362 abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 146.

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Systematischer Teil, A. Vorbemerkungen

schung oder Wiedereintragung grundbuchersichtlich ist, kann ohne weiteres die zeitliche Dauer des Bestehens der Vermutung nachvollzogen werden. Gleiches gilt natürlich für einen möglichen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens.17 Nicht von der Hand zu weisen ist der Einwand, daß eine Beseitigungsbefugnis von Amts wegen für den Rechtsverkehr bedenklich sei. Aber das betrifft jegliche selbständige Rückgängigmachung, egal, ob eine Unachtsamkeit oder eine rechtlich unzutreffende Würdigung zugrunde liegt.18 Zudem erscheint es im Hinblick auf diesen Einwand inkonsequent, die Möglichkeit des Amtswiderspruchs (damals noch als Vormerkung bezeichnet) auch gegen zu Unrecht vorgenommene Eintragungen (im engeren Sinne) zuzubilligen, also die Möglichkeiten des Grundbuchamts zu erweitern, „im Stillen“ seine Entscheidung durch den Amtswiderspruch in gewisser Hinsicht zu konterkarieren. Des weiteren beantworten diese Bedenken der Kommission gegen ein Vorgehen von Amts wegen noch lange nicht die Frage, ob es nicht einem Beteiligten ermöglicht werden sollte, die Eintragung oder Löschung im Grundbuchverfahren rückgängig zu machen. Wenn die betreffende Person ein auf einem eingetragenen Recht fußendes Interesse daran hat, ist das nämlich ein ganz anderer Sachverhalt, der nicht mit dem kritisierten „Vorgehen im stillen Kämmerlein“ vergleichbar ist, gegen das sicherlich Bedenken erhoben werden können. Und genau hier liegt ein großer Fehler der Ersten Kommission, wenn sie die Überlegungen, die zum heutigen § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO geführt haben, auf den Umfang der Anfechtung einer Eintragung überträgt, wie dies durch § 71 Abs. 2 GBO geschehen ist. Das insofern von ihr zu Beginn der Erörterungen propagierte Verbot der Aufhebung einer Eintragung und der Verweis auf den Prozeßweg einschließlich 17 Dabei kann es natürlich nur um einen außerbuchlichen Erwerb gehen, da ansonsten die Rückgängigmachung entweder von vornherein ausgeschlossen ist oder nur unter Eintragung der geschilderten Vermerke erfolgt. Schauen wir uns das an einem Beispiel an: Die Grundschuld – einerlei, ob Brief- oder Buchrecht – Abt. III Nr. 1 für A wird zu Unrecht gelöscht. Nun wird unter lfd. Nr. 2 für B eine weitere Briefgrundschuld eingetragen. Das Recht wird an C abgetreten, ohne daß dies im Grundbuch verlautbart wird. Nun bemerkt man den Fehler in bezug auf die Grundschuld Nr. 1 und trägt sie wieder ein mit dem Vermerk, daß das Recht Nr. 2 möglicherweise Vorrang habe. Hatte B keine Kenntnis vom Weiterbestehen des Rechts Nr. 1, so hat er es mit Vorrang erworben und C natürlich so, wie es in den Händen des B bestand (Rang vor dem Recht Nr. 1). Hatte B hingegen Kenntnis, so hat erst C den Vorrang erworben. Anhand des Datums der Wiedereintragung ist dies eindeutig belegbar. Siehe zu einem ähnlichen Problem, bezogen auf das geltende Recht (Amtswiderspruch statt Rückgängigmachen der Eintragung) BayObLGZ 1986, 294 ff. 18 Im übrigen ist das ein Bedenken, das gleichzeitig gegen die in § 18 Abs. 1 Halbsatz 1 FGG vorgesehene Beseitigungsmöglichkeit obwalten müßte, siehe auch im Historischen Teil B. I. 2. b) bb) (1) (a) (aa), S. 147.

III. Überlegungen zur Möglichkeit für das Grundbuchamt

221

des einstweiligen Rechtsschutzes nach dem heutigen § 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 BGB war des weiteren nicht mehr die Ansicht der späteren GBO-Kommission, denn in den Bemerkungen zu der Vorläufigen Zusammenstellung der Beschlüsse der Kommission für die zweite Lesung einer Grundbuchordnung findet sich:19 Namentlich in den Fällen der ersteren Art [sc. eine Eintragung, durch die das Grundbuch unrichtig geworden ist] muß der durch die unrichtige Eintragung Benachtheiligte im Hinblick auf die zufolge des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs für ihn bestehende Gefahr eines Rechtsverlustes möglichst schnell die Eintragung eines Widerspruchs erlangen können. Hierzu reicht aber weder der Weg der einstweiligen Verfügung aus [sic!], noch würde es genügen, wenn die Eintragung des Widerspruchs zuvor bei dem Grundbuchamte beantragt werden müßte und erst gegen die Ablehnung des Antrags Beschwerde statthaft wäre; vielmehr muß die Eintragung des Widerspruchs unmittelbar im Wege der Beschwerde herbeigeführt werden können.

Und diese Kommission entschied sich auch für die Aufhebung der Norm des GBO-E I, die ein neues Vorbringen in der Beschwerde ausschloß.20 Das und vor allem die Einführung des Berichtigungsverfahrens nach § 22 Abs. 1 GBO stellt doch eine deutliche teilweise Abkehr vom Konzept der Ersten Kommission dar.21 Damit wurde unbemerkt in das Gesamtgefüge auf eine Art eingegriffen, die Überlegungen nach weitgehenden Möglichkeiten der Anfechtung einer Eintragung – sowohl beschränkt, d.h. mit dem Ziel eines Widerspruchs, aber auch unbeschränkt, d.h. mit dem Ziel der Beseitigung – geradezu herausfordert. Schon Güthe sagte 1905 zur Beschwerdebeschränkung des § 71 Abs. 2 GBO:22 Diese Vorschrift paßt in ein System, in dem die Berichtigung auf Grund eines Nachweises der Unrichtigkeit zugelassen ist, überhaupt nicht hinein.

Allerdings fanden bisher weder er noch andere den Mut, eine befriedigende, insgesamt konsistente Lösung zu entwickeln. Den ersten zaghaften Ansatz bildet BGHZ 64, 194 ff., aber den dadurch eröffneten Weg wollte keiner weiter beschreiten. Nur Mattern setzte in seiner Anmerkung zu diesem Beschluß einen Fuß auf den Pfad:23 Das Auslegungsergebnis dürfte nicht nur für Zwangshypotheken, sondern auch für rechtsgeschäftliche Sicherungshypotheken und weitere Grundbucheintragungen zutreffen; der BGH hatte hier keinen Anlaß, sich darüber auszusprechen. 19

Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 568. Siehe im Historischen Teil B. II. 2. a) dd), S. 179 f. 21 Siehe auch im Historischen Teil B. II. 2. a) aa) bei Fn. 399, S. 176, und dd) bei Fn. 423, S. 180. 22 Güthe, § 71 Rn. 7 (S. 1000 im Fettdruck). 23 Mattern, LM § 71 GBO Nr. 4 a. E. 20

222

Systematischer Teil, A. Vorbemerkungen

Der Denkanstoß wurde jedoch nicht angenommen.24 Einen neuen Versuch startete 1987 Köstler, allerdings mit einem anderen Ansatz. Er legt § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO dahingehend aus, daß die Bezugnahme auf § 53 GBO nur den Widerspruch betreffe, also nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO die Löschung insgesamt begehrt werden könne.25 Auch diese Idee fand keinen Widerhall. Streuer erkannte 1999 ebenso wie Mattern die über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung des Beschlusses des Fünften Senats und fügte an, dadurch sei der h. M. der Boden entzogen, aufgrund der bloßen Möglichkeit eines Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens die Beschwerde für unzulässig zu halten; er blieb jedoch am Ende bei diesem Befund stehen, ohne deutliche Forderungen zu stellen.26 Mit der vorliegenden Arbeit soll der vom BGH erkannte Weg nun zu Ende gegangen werden.27

24 25 26 27

Mehr dazu siehe D. III. 5. a) aa) (2) (c) (bb), S. 654. Köstler, JR 1987, 402, 403. Streuer, RpflStud 1999, 69, 74, 75. Wie schon anderenorts angedeutet, Dümig, Rpfleger 2004, 1, 16 (Fn. 208).

B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 1. Begriff der Grundbucheintragung a) Nichteintragungen aa) Eingetragensein eines unterzeichneten Vermerks (1) Eingetragenwerden und Eingetragensein Der Begriff der Eintragung ist schon sprachlich ambivalent. Er bezeichnet sowohl den Vorgang des Eingetragenwerdens als auch den Zustand des Eingetragenseins.1 Für das BGB und die GBO kann nicht umfassend gesagt werden, in welcher Bedeutung der Begriff verwendet wird. So findet man in bezug auf § 873 Abs. 1 BGB teilweise die Behauptung, die Norm meine den Vorgang.2 Eindeutig ist § 891 BGB, der sich ausschließlich auf den Zustand beziehen kann; § 892 BGB meint auch das Eingetragensein, spricht aber nicht von „der Eintragung“, sondern dem „Inhalt des Grundbuchs“. Die §§ 12c Abs. 2 Nr. 2, 16 Abs. 2, 17, 18, 19, 20, 29, 39 Abs. 1 GBO handeln von der Tätigkeit des Eintragens und Löschens, während der Begriff im § 44 Abs. 1 GBO noch differenzierter gebraucht wird: Im Satz 1 ist er im Sinne des Vorgangs gemeint; in den beiden folgenden Sätzen ist hingegen der „nackte“ Eintragungstext als solcher gemeint (dazu auch sogleich3 im Text).4 1 Siehe auch Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 31 I (S. 95); Meikel/Böttcher, Einl. B 34. 2 RGZ 131, 97, 100; Soergel/Stürner, § 873 Rn. 18; a. A. Meikel/Böttcher, Einl. B 34 a. E.; wohl auch Bamberger/Roth/Kössinger, § 873 Rn. 23; zumeist wird die Frage nicht angesprochen. Richtig ist, daß das Ergebnis des Eintragungsvorgangs, dessen Bestand für die vielbeschworene juristische Sekunde, die Eintragung im Sinne des § 873 Abs. 1 BGB darstellt. Keinesfalls kann es um einen echten dauerhaften Zustand gehen, denn dann führte jede bloße Änderung des Grundbuchinhalts unmittelbar auch eine Rechtsänderung herbei – die §§ 873 Abs. 1, 875 Abs. 1, 876 Satz 1, 877 BGB zeigen unmißverständlich das Gegenteil! 3 Sub (2) (b) und (d).

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

(2) Notwendigkeit der Unterzeichnung § 44 Abs. 1 GBO enthält die Voraussetzung, unter der man von einer Eintragung im Rechtssinne im Unterschied zum eben erwähnten „nackten“ Eintragungstext sprechen kann, nämlich wenn die in § 44 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 bzw. § 44 Abs. 1 Satz 3 GBO genannten zwei Unterschriften geleistet sind.5 Landesrechtlich (Baden-Württemberg [§ 29 Abs. 2 Satz 2 des Landesgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 12. Februar 19756] und neue Länder, vgl. §§ 143 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, 144 Nr. 1 Satz 3 GBO) ist teilweise bestimmt, daß eine Unterschrift genügt.7 Beim elektronischen Grundbuch liegt eine wirksame Eintragung erst vor, wenn nach § 129 Abs. 1 Satz 1 GBO die Aufnahme in den Datenspeicher erfolgt ist.8 Das ist zwar alles nicht umstritten, aber Begründungen werden nicht geliefert, so daß es notwendig ist zu fragen, ob tatsächlich keine Eintragung vorliegt, wenn die Unterzeichnung nach § 44 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2, Satz 3 GBO fehlt. (a) Entwicklung des Problems seit der GBO 1897 Dazu ist kurz die Entwicklung des § 44 GBO und der zugehörigen Ausführungsvorschriften darzustellen. Ursprünglich, also in der GBO 1897, galt folgende Regelung: § 45. Jede Eintragung soll den Tag, an welchem sie erfolgt ist, angeben und mit der Unterschrift des Grundbuchbeamten versehen werden.

Diese bloße Sollvorschrift war der Kompromiß, der daraus resultierte, daß teilweise die Notwendigkeit einer reichseinheitlichen Regelung dieser Problematik in Frage gestellt wurde.9 Die damalige Literatur nahm aufgrund der Formulierung „soll“ dementsprechend auch an, es handele sich 4 Siehe auch Hesse/Saage/Fischer, § 44 Anm. III 4 a; Meikel/Ebeling, § 44 Rn. 25; Bauer/von Oefele/Knothe, § 44 Rn. 2. KEHE/Eickmann, § 44 Rn. 8, sagt (ebenfalls ohne Begründung), das Wort „Eintragung“ sei in § 44 Abs. 1 Satz 2 GBO als „Eintragungsvermerk“ zu lesen. 5 PfälzOLG Zweibrücken, Rpfleger 2000, 267; Demharter, § 44 Rn. 65; Meikel/ Ebeling, § 44 Rn. 35; KEHE/Eickmann, § 44 Rn. 8; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 261; Bauer/von Oefele/Knothe, § 44 Rn. 27; MünchKomm-BGB/Wacke, § 873 Rn. 48. 6 GVBl. Baden-Württemberg 1975, S. 116. 7 Siehe dazu Meikel/Böhringer, § 143 Rn. 3 f., § 144 Rn. 82 ff.; Meikel/Böttcher, § 1 Rn. 8 ff.; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 261; Bauer/von Oefele/Knothe, § 44 Rn. 52 ff.; Schöner/Stöber, Rn. 227. 8 Meikel/Ebeling, § 44 Rn. 7; Meikel/Göttlinger, § 129 Rn. 1, 5. 9 Vgl. insoweit Prot. vom 25.6.1888, S. 13471 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 192 f.; Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 164.

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 225

um eine bloße Ordnungsvorschrift, deren Verletzung die Wirksamkeit der Eintragung nicht berühre.10 Das änderte sich mit der GBO 1935: § 44. Jede Eintragung soll den Tag, an welchem sie erfolgt ist, angeben. Sie ist von den zuständigen Beamten zu unterschreiben.

Zusätzlich bestimmte § 2 AVO-GBO11: Die Eintragung in das Grundbuch soll der Richter, regelmäßig unter Angabe des Wortlauts, verfügen und der Urkundsbeamte veranlassen; sie ist von beiden zu unterschreiben.12

Intendiert war, mehr Rechtssicherheit zu schaffen, und zwar dadurch, daß es für die Wirksamkeit von nun an nicht mehr darauf ankam, ob die nicht unterschriebene Eintragung auf dem Willen des zuständigen Beamten beruhte, sondern daß die Unterzeichnung ein zwingendes Wirksamkeitserfordernis darstellt.13 Schon diese Entwicklung stützt das unumstrittene Ergebnis. Schauen wir aber genauer hin: (b) Grammatische Betrachtung Die fraglichen Normen (§ 44 Satz 2 GBO 1935 und § 44 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GBO) sprachen und sprechen beide davon, daß „sie“ unterschrieben werden muß. Das als Subjekt fungierende Personalpronomen bezieht sich dabei auf das Subjekt des vorangehenden Halbsatzes (§ 44 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GBO) bzw. Satzes (§ 44 Satz 2 GBO 1935), nämlich „die Eintragung“, so daß man annehmen könnte, eine Eintragung liege auch ohne Unterzeichnung vor, ihre rechtliche Existenz setze demnach keine Unterschriften voraus. Die Literatur weist insoweit auf das oben bereits erwähnte unterschiedliche Begriffsverständnis hin: einmal im Sinne der fertigen, zum anderen im Sinne der noch werdenden Eintragung.14 Nun war und ist allerdings sowohl für die alte als auch die neue Fassung eine Formulierung denkbar, die solche Zweifel ausräumen würde. § 44 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GBO müßte nur lauten: „der Text der Eintragung ist von 10 Oberneck, Reichsgrundbuchrecht I, § 32 Anm. 4 (S. 304); Turnau/Förster, GBO, § 45 Anm. A (S. 334 f.), bzgl. Preußens: § 45 Anm. B 1 d; Woerle, JW 1934, 3172, 3173; ebenso schon die XVI. Kommission des Reichstags, Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 222; siehe auch Schäfer, RpflStud 2006, 171, 177. 11 Verordnung zur Ausführung der Grundbuchordnung v. 8.8.1935, RGBl. I S. 1089. 12 Durch § 29 d. Gesetzes v. 20.12.1963 (BGBl. I S. 986) wurde die Norm um die Möglichkeit der Unterzeichnung durch vom Behördenvorstand ermächtigte Justizangestellte ergänzt. 13 Hesse, DJ 1935, 1291, 1293; Saage, JW 1935, 2769, 2772; Hesse, in: Hesse/ Saage, Einführung, S. 21 f. 14 Vgl. Fn. 4.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

beiden zu unterschreiben, [. . .]“ oder „der Eintragungsvermerk ist von beiden zu unterschreiben, [. . .]“; § 44 Satz 2 GBO 1935 hätte demgemäß lauten müssen: „Der Text der Eintragung [Der Eintragungsvermerk] ist von den zuständigen Beamten zu unterschreiben.“ Auch lädt die zutreffendenfalls recht anachronistische Anordnung der Normen – Satz 1 thematisiert die „fertige“, die folgenden Sätze 2 und 3 des § 44 Abs. 1 GBO bzw. der folgende Satz 2 in § 44 GBO 1935 hingegen wieder die noch entstehende Eintragung – zu Zweifeln an der Differenzierung in der Wortbedeutung ein. Und in § 44 GBO 1935 spricht der Gebrauch eines Personalpronomens wegen des typischerweise anaphorischen15 Einsatzes eher für eine völlige Identität mit dem Begriff der Eintragung, wie er in Satz 1 verwandt wurde. Das führt freilich zu deutlichen weiteren Unsicherheiten in der Auslegung. Die literarische Interpretation erweist sich deshalb wegen der gezeigten Möglichkeit, recht einfach einen klareren Wortlaut zu verwenden, nur dann nicht als bloße petitio principii, wenn sich gewichtige Gründe dafür finden lassen. (c) Zweck der Änderung im Jahre 1935 In Anbetracht der Genese fällt der Blick naturgemäß auf die legislative Absicht, denn diese Norm wurde insoweit ja geändert. Das geschah 1935 im Verordnungswege durch das Reichsjustizministerium auf der Grundlage des Art. 5 des I. RpflÜG16, welches selbst in Anwendung des Art. 1 des Ermächtigungsgesetzes17 von der Reichsregierung erlassen wurde. Zunächst ergibt sich daraus das Problem, daß keine begründeten Gesetzesvorlagen oder Protokolle über Reichstagsdebatten oder Ausschußsitzungen vorliegen. Diesbezüglich läßt sich aber auf einen Zeitschriftenbeitrag Erwin Saages18 und ein gedrucktes Referat William Hesses19 vom 14. Januar 1936 zurückgreifen – beide (gleichfalls Mitautoren des GBO-Kommentars von Hesse/ Saage/Fischer) waren seinerzeit beim Reichsjustizministerium tätig und dürften deshalb die Überlegungen authentisch wiedergeben. Gewiß läßt sich fragen – und damit sind wir beim zweiten Problem –, ob Intentionen des 15 Vgl. dazu Eisenberg, Grundriß der deutschen Grammatik, S. 196 f.; es unterliegt keiner Ungewißheit, daß es hier nicht um den Ausnahmefall des selbständigen Gebrauchs eines Personalpronomens geht – schließlich hält § 44 Abs. 1 Satz 1 GBO das passende Antezedens vor. 16 Erstes Gesetz zur Überleitung der Rechtspflege auf das Reich v. 16.2.1934, RGBl. I S. 91. 17 Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich v. 24.3.1933, RGBl I S. 141. 18 Saage, JW 1935, 2769 ff. 19 Hesse, in: Hesse/Saage, Einführung, S. 1 ff.

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 227

NS-Regimes Relevanz besitzen. Zwar war die Änderung der GBO kein typischerweise „braunes Recht“, aber man sollte dennoch vorsichtig sein und nur solche Erwägungen gelten lassen, die uneingeschränkt nachvollziehbar sind, d.h. allgemeine Gültigkeit beanspruchen können – also das, was man als „objektiven Geist“ der Regelung bezeichnen würde.20 Im allgemeinen wird als Anlaß für die GBO-Reform die durch die weitgehenden landesrechtlichen Vorbehalte der GBO 1897 (§§ 82 ff.) verursachte „Zersplitterung auf dem Gebiete des Grundbuchwesens, wie man sie sich schlimmer kaum vorstellen kann“, genannt.21 Das entspricht natürlich dem Gleichschaltungsgedanken Hitlers, aber Rechtseinheit zu erstreben, ist zweifellos auch generell in gewissem Umfang legitim (vgl. die insoweit uneingeschränkt bestehende konkurrierende Kompetenz des Bundes, Artt. 72 Abs. 2, 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) und damit akzeptabel.22 Im besonderen wird in bezug auf die Änderung des § 45 GBO 1897 die Absicht genannt, mehr Rechtssicherheit zu schaffen.23 Das ist freilich eine ebenfalls nicht zu beanstandende Motivation. Auch läßt sich für eine subjektive Auslegung des § 44 Abs. 1 Satz 2 GBO aufgrund der schlichten Darstellung in der Regierungsvorlage24 zum RegVBG annehmen, der heutige demokratische Gesetzgeber habe sich die Argumente des Reichjustizministeriums zu eigen25 gemacht. (d) Fazit Folglich bieten die die Norm rechtfertigenden Vernunftgründe (Schaffung von Rechtssicherheit durch die Notwendigkeit zweier Unterschriften26) die Erklärung für die in der Literatur und Rechtsprechung27 lediglich behauptete unterschiedliche Bedeutung des Terminus „Eintragung“ in Satz 1 und 20 Zum Problem der Gültigkeit von NS-Recht vgl. Mangoldt/Klein/Starck/Wolff, GG, Art. 123 Rn. 20 ff.; Jarass/Pieroth, GG, Art. 123 Rn. 7 m. N. 21 Saage, JW 1935, 2769; siehe auch Hesse (seinerzeit ebenfalls im Reichsjustizministerium beschäftigt), DNotZ 1935, 700 (ähnlich auch Hesse, in: Hesse/Saage, Einführung, S. 5 f.): Das Grundbuchrecht in Deutschland befand sich auch nach Inkrafttreten der Reichsgrundbuchordnung im Zustand größter Zersplitterung und Buntscheckigkeit. 22 Siehe auch Schäfer, RpflStud 2006, 171, 179. 23 Vgl. oben Fn. 13. 24 BR-Drucks. 360/93, S. 199; BT-Drucks. 12/5553, S. 66. 25 Zum Parallelproblem des Bestätigungswillens für vorkonstitutionelle Gesetze vgl. Mangoldt/Klein/Starck/Nolte, GG, Art. 103 Rn. 53 ff.; Jarass/Pieroth, GG, Art. 100 Rn. 8 m. N. 26 Siehe oben (a) bei Fn. 13, S. 225. 27 Oben Fn. 5.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

Satz 2 (und 3) des § 44 Abs. 1 GBO bzw. Satz 1 und Satz 2 des § 44 GBO 1935. Verstärkt wird dieser Befund noch durch eine eingehendere Untersuchung des Wortlauts, allerdings nur in bezug auf die neugefaßte Norm (deren erster Absatz). Satz 1 spricht von „jeder Eintragung“ und bestimmt sie dahingehend näher, daß sie „erfolgt ist“. Satz 2 Halbsatz 1 handelt hingegen von einer Eintragung, die verfügt (und veranlaßt) wird. Verfügt wird aber nur der Text der Eintragung, d.h. der Eintragungsvermerk. In dem hier zu beurteilenden Halbsatz 2 wird als Subjekt das Personalpronomen „sie“ gebraucht, was wegen dessen Rückbezüglichkeit für eine Identität mit dem Begriff der Eintragung spricht, wie er in Satz 2 Halbsatz 1 verwandt wurde, also gerade anders als in Satz 1. Demzufolge geht es in § 44 Abs. 1 Satz 1 und § 44 Abs. 1 Satz 2 GBO – anders als in § 44 Satz 1 und § 44 Satz 2 GBO 1935! – auch formalsprachlich um eine andere Bedeutung des Begriffs der Eintragung. Gegen das Ergebnis ist demnach nichts zu erinnern: Eine rechtlich wirksame Eintragung liegt nur nach Unterzeichnung vor. Aufgrund der dargestellten Gegenargumente hat sich gezeigt, daß es insbesondere hinsichtlich § 44 GBO 1935 durchaus nicht als völlig „unvertretbare“ Ansicht erscheint, auch ohne vollständige Unterzeichnung eine wirksame Eintragung anzunehmen; die einhelligen, oftmals apodiktischen Urteile der Literatur mußten also zu Recht hinterfragt werden. (3) Mängel der Unterzeichnung § 44 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GBO fordert die Leistung der Unterschrift durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle und die für die Führung des Grundbuchs zuständige Person. Nach § 11 GBO ist die Unterzeichnung durch einen ausgeschlossenen Beamten unschädlich, ebenso nach § 8 Abs. 1 RPflG bei Unterzeichnung durch den Richter anstelle des Rechtspflegers als der für die Führung des Grundbuchs zuständigen Person – wegen § 3 Nr. 1 lit. h RPflG ist der umgekehrte, von § 8 Abs. 2, 4 RPflG geregelte Fall nicht denkbar –, und nach § 8 Abs. 5 RPflG beim Handeln des Rechtspflegers (oder a fortiori § 8 Abs. 1 RPflG: des Richters) anstelle des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle. Gleiches gilt nach § 7 FGG im Fall der Mißachtung der örtlichen Zuständigkeit.28 Die Geschäftsunfähigkeit eines Unterzeichners oder dessen Beeinflussung durch eine Täuschung oder die Bearbeitung entgegen dem Geschäftsverteilungsplan haben auch keinen Einfluß auf die Wirksamkeit der Eintragung.29 28

Meikel/Ebeling, § 44 Rn. 38; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 288; Bauer/von Oefele/Knothe, § 44 Rn. 31. 29 Meikel/Ebeling, § 44 Rn. 41 f.; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 288; Bauer/von Oefele/Knothe, § 44 Rn. 32; MünchKomm-BGB/Wacke, § 873 Rn. 48.

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 229

Liegt hingegen ein Verstoß gegen die sachliche Zuständigkeit vor (z. B. der recht theoretische Fall der Unterzeichnung durch einen Richter der Beschwerdekammer), so ist der Eintragungsakt nichtig.30 Das ist ohne weiteres der Bestimmung des § 44 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GBO zu entnehmen. Ebenfalls nichtig ist eine Eintragung, wenn sie unter Zwang oder infolge einer Drohung erfolgt ist, der standzuhalten dem Beamten nicht angesonnen werden kann (insbesondere Bedrohung mit Lebensgefahr).31 Holzer behauptet, eine nicht von der Eintragungsverfügung gedeckte Eintragung sei nichtig.32 Er bezieht sich dabei auf eine Entscheidung des Kammergerichts aus dem Jahre 1903.33 Dort wurde allerdings nur eine unberechtigte Durchstreichung vom Urkundsbeamten vorgenommen. Das ist etwas anderes als eine zu unterzeichnende Eintragung. Weicht die Eintragung von der Verfügung ab, so wird sie dennoch zu einer wirksamen Eintragung nach erfolgter Unterzeichnung, denn die Eintragungsverfügung ist eine innergerichtliche Anweisung ohne Außenwirkung.34 Erst und nur durch die Unterzeichnung tritt die Eintragung in Kraft. Der Ansicht Holzers ist demzufolge zu widersprechen; es liegt keine Nichteintragung vor, wenn der Eintragungstext über die Verfügung hinausgeht. (4) Die Überlegungen Lutters zu den nichtigen Eintragungsakten Im Jahre 1964 entwickelte Lutter in einem Beitrag im Archiv für die civilistische Praxis den Gedanken, daß die §§ 892, 893 BGB ja nicht von „Eintragungen“, sondern vom „Inhalt des Grundbuchs“ sprechen und deshalb ein erweiterter Erwerberschutz notwendig sei. Er anerkannte zwar, daß die im vorgehenden Absatz als nichtig bezeichneten Eintragungsakte keine wirksame Eintragung im Sinne des § 873 Abs. 1 BGB darstellen,35 wollte sie aber dennoch unter den Grundbuchinhalt im Sinne der §§ 892, 893 BGB subsumieren, da der Einsichtnehmende, anders als bei inhaltlich unzulässigen Eintragungen [dazu später sub b)] oder solchen Einschreibungen, denen die wesentlichen Merkmale fehlen [dazu sogleich sub cc)], die Nich30 Meikel/Ebeling, § 44 Rn. 39a; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 288; MünchKomm-BGB/Wacke, § 873 Rn. 48; anders Bauer/von Oefele/Knothe, § 44 Rn. 31 unter nicht einschlägiger Bezugnahme auf Meikel/Ebeling, § 44 Rn. 39. 31 BGHZ 7, 64, 69; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 291; Bauer/von Oefele/Knothe, § 44 Rn. 32; MünchKomm-BGB/Wacke, § 873 Rn. 48. 32 Holzer, Richtigstellung des GB, S. 94. 33 KG, OLG 7, 190, 191 f. 34 Vgl. Mot. GBO, S. 92; KG, JFG 11, 178, 181; OLG Neustadt/Wstr., Rpfleger 1961, 17, 18; OLG Frankfurt, Rpfleger 1961, 397, 399; Bauer/von Oefele/Bauer, § 44 Rn. 11; Meikel/Ebeling, § 44 Rn. 5; Eickmann, GBVerfR, Rn. 314. 35 Lutter, AcP 164 (1964), 122, 152 f. (siehe insbesondere Fn. 104).

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

tigkeit nicht erkennen könne.36 Er glaubte, seine Ansicht mit dem Hinweis zu untermauern, daß § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO nur die inhaltlich unzulässigen Eintragungen einer Löschung von Amts wegen preisgibt, jedoch nicht diejenigen, die aufgrund öffentlichrechtlicher Grundsätze nichtig sind. Gegen Lutters Sichtweise erheben sich zwei Einwände, ein dogmatisch-logischer und einer, der auf einer Rechtsfolgenbetrachtung beruht. Lutter weist – freilich zu Recht – darauf hin, daß der Konzeption der §§ 892, 893 BGB keinerlei Vertrauen des Erwerbers auf den Grundbuchstand zugrunde liegt, da er niemals das Grundbuch eingesehen oder sich auf andere Weise Kenntnis von dessen Inhalt verschafft haben muß.37 Die durch die §§ 892, 893 BGB aufgeworfene Frage einer Kenntnis der Unrichtigkeit deutet er – wiederum ist nichts dagegen zu erinnern – als „negatives Regulativ“, so daß die Möglichkeit des Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens einen formalen und absoluten Verkehrsschutz darstellt.38 Es findet durch die §§ 892, 893 BGB also eine Projektion des Grundbuchinhalts in das Wissen des Erwerbers statt, die durch eine entgegengesetzte Kenntnis dieser Person natürlich aufgehoben wird. Hierin liegt die Friktion der Überlegungen. Das Recht kann nur solches in den Kenntnisstand des Erwerbers hineinprojizieren, was zumindest formal rechtmäßig ist. Dazu gehört aber nicht, was das Ergebnis eines nichtigen Eintragungsaktes ist. Träfe die Ansicht Lutters zu, hätte das zur Folge, daß bei Verstößen gegen die sachliche Zuständigkeit oder im Fall der Vornahme der Einschreibung durch Außenstehende noch nicht einmal ein Amtswiderspruch nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO möglich wäre, weil es an einer Gesetzesverletzung durch das Grundbuchamt fehlt.39 Das mag man aus fiskalischer Sicht für unbedenklich halten, weil ja mangels Amtspflichtverletzung durch das Grundbuchamt auch keine Amtshaftungsansprüche im Raum stehen. Ein vertretbares Ergebnis ist dies dennoch nicht, denn § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO ist keine Norm, die allein im Allgemeininteresse Haftungsansprüche abwehren bzw. zumindest vermindern soll, was sich schon daran zeigt, daß die Frage nach einem Verschulden nicht erhoben wird.40 Zudem scheidet eine Amtshaftung bei einem Verstoß gegen die sachliche Zuständigkeit im Ergebnis wohl doch nicht aus, denn es liegt eine Verletzung der Amtspflichten desjenigen vor, der seine Kompetenzen überschritten hat. 36 Lutter, AcP 164 (1964), 122, 155; ihm folgend MünchKomm-BGB/Wacke, § 891 Rn. 2, § 892 Rn. 18. 37 Lutter, AcP 164 (1964), 122, 123, 165. 38 Lutter, AcP 164 (1964), 122, 123 f. 39 Das übersieht offensichtlich auch MünchKomm-BGB/Wacke, § 891 Rn. 2. 40 Vgl. zum Sinn des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO: Dümig, Rpfleger 2004, 1, 12; unten D. I. 1. b), S. 436.

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 231

bb) Eintragungsgrundlage als Bestandteil der Eintragung Nach § 874 BGB kann „zur näheren Bezeichnung des Inhalts des Rechts auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.“ Bei einer Vormerkung kann gemäß § 885 Abs. 2 BGB die nähere Bezeichnung des zu sichernden Anspruchs durch die Bezugnahme auf die Eintragungsgrundlage geschehen, d.i. die einstweilige Verfügung oder die Eintragungsbewilligung. Für den Widerspruch soll zur näheren Bezeichnung des Inhalts des zu schützenden dinglichen Rechts ebenfalls eine Bezugnahme auf die Eintragungsgrundlage nach § 899 Abs. 2 Satz 1 BGB möglich sein, und zwar in entsprechender Anwendung des § 874 BGB oder des § 885 Abs. 2 BGB.41 Dagegen wurde vor allem in der früheren Literatur vorgebracht, daß sich § 874 BGB explizit auf Rechte beziehe und § 885 Abs. 2 BGB die entsprechende Bestimmung für die Vormerkung vorhalte, während es in bezug auf den Widerspruch keine solche Regelung gebe.42 Darin liegt das Argument, aus § 885 Abs. 2 BGB ergebe sich im Umkehrschluß die Ungeeignetheit des § 874 BGB für einen Analogieschluß. Im Rahmen der Revisionsarbeiten der Zweiten Kommission wurde der Antrag gestellt, u. a. § 804 Abs. 2 BGB-E II (der heutige § 885 Abs. 2 BGB) auch in bezug auf den Widerspruch für anwendbar zu erklären; der Antrag wurde zurückgezogen.43 Da weder eine Diskussion über den Antrag noch eine nähere Begründung der Rücknahme protokolliert sind,44 kann gegen eine Analogie nur die methodologische Argumentation streiten. Sie ist jedoch nicht sonderlich zwingend und führt zu Wertungswidersprüchen.45 Die Meinung, eine Analogie abzulehnen, wird heute auch ersichtlich nicht mehr vertreten. Soweit auf die Eintragungsgrundlage Bezug genommen wurde, gehört sie – in der bei den Grundakten liegenden Fassung – zur Eintragung.46 Gemeinsam mit dem unterzeichneten Eintragungstext bildet sie den Inhalt des Grundbuchs im Sinne der §§ 892 bis 894 BGB.47 Nimmt die Eintragungs41 Planck/Strecker, § 899 Anm. 4 b; Meikel/Ebeling, Vorbemerkungen GBV Rn. 90; Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 62, je m. w. N. 42 Oberneck, Reichsgrundbuchrecht I, § 51 Anm. 2 c (S. 469); ebenso, aber ohne nähere Begründung: KGJ 23, 133, 135; Turnau/Förster, Sachenrecht, § 899 Anm. I 13 (S. 310); Goldmann/Lilienthal, § 45 VI 2 a. E. (S. 327); w. N. bei Rosenberg, § 899 Anm. III 2 d b. 43 Prot. VI, S. 222 f. 44 Das übersieht KGJ 23, 133, 135. 45 Vgl. Planck/Strecker, § 899 Anm. 4 b; Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 62. 46 RGZ 113, 223, 229; BGHZ 21, 34, 41; 35, 378, 381 f.; BGH, DNotZ 2002, 721, 722; BayObLGZ 1981, 117, 119; 1986, 513, 516; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1987, 1102; Demharter, § 44 Rn. 15; Staudinger/Gursky, § 874 Rn. 23; Bauer/von Oefele/Knothe, § 44 Rn. 48.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

bewilligung selbst auf andere, bei den Grundakten befindliche Urkunden Bezug, so sind auch diese Teil der Eintragung.48 Bei widerspruchsvollem oder unklarem Eintragungsvermerk entscheidet nach Ansicht des Kammergerichts der Wortlaut der Bewilligung über den Inhalt der Eintragung.49 Dem wird man zustimmen können.50 Aus der Begründung der Entscheidung wird allerdings klar, daß das Kammergericht die Widersprüchlichkeit nicht innerhalb des Eintragungstextes, sondern nur im Zusammenhang zwischen Eintragungstext und Bewilligung festgestellt hat, so daß der Leitsatz eigentlich hätte lauten müssen: „Bei Widersprüchen oder Unklarheiten zwischen dem Eintragungsvermerk und der in Bezug genommenen Bewilligung entscheidet der Wortlaut der Bewilligung über den Inhalt der Eintragung.“ Das erscheint kaum mit dem Publizitätsprinzip des Grundbuchs vereinbar: Der von der Rechtsprechung stets angeführte „unbefangene Betrachter“51 hat keinen Anlaß, dem Eintragungsvermerk, und damit der Arbeit des Grundbuchamts, grundsätzlich zu mißtrauen und sich auch bei einem Eintragungsvermerk, der alle seine Fragen beantwortet, die Bewilligung anzuschauen. Mit einem unbefangenen Vertrauen auf die Richtigkeit des Grundbuchs wäre es anderenfalls vorbei. Dem Eintragungsvermerk kommt deshalb eine dominierende rechtliche Bedeutung für den Inhalt des Grundbuchs zu.52 Die teilweise propagierte Annahme einer inhaltlichen Unzulässigkeit53 ist in solchen Fällen (Vollständigkeit des Vermerks) aus denselben Gründen abzulehnen. Anderes gilt freilich, wenn der Eintragungstext hinsichtlich des widerspruchsvollen Teils mit der in Bezug genommenen Bewilligung in einem konstitutiv sinngebenden Zusammenhang steht.54 Diese Überlegungen sind eine konsequente Fortentwicklung der Rechtsprechung des BGH, der 47

Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 13, § 894 Rn. 20. Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 262; Bauer/von Oefele/Knothe, § 44 Rn. 48 mit Rn. 40; umfassend dazu Meikel/Ebeling, Vorbemerkungen GBV Rn. 97, 107 ff. 49 KG, DNotZ 1956, 555, 556 f. 50 Ebenso Meikel/Böhringer, Einl. G 107. 51 RGZ 136, 232, 234; BGHZ 47, 190, 195 f.; 59, 205, 208 f.; 60, 226, 230 f.; 92, 351, 355; 145, 16, 20 f.; BGH, DNotZ 2002, 721, 722 = Rpfleger 2002, 511; BayObLG, MittBayNot 2005, 307; Meikel/Böhringer Einl. G 97, 104 m. w. N. 52 Ertl, MittBayNot 1989, 297, 299; siehe auch Reuter, MittBayNot 1994, 115, 116 mit demselben Ergebnis, allerdings nur im Hinblick auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs nach den §§ 892, 893 BGB, nicht in bezug auf den „objektiven Grundbuchinhalt“, um den es „im Rahmen der §§ 874, 894 BGB“ gehe (a. a. O., S. 115). Ähnlich wie hier auch BayObLGZ 1986, 513, 517 = Rpfleger 1987, 101, 102 – Demharter, § 44 Rn. 15 (siehe nachfolgend Fn. 53) führt diese Entscheidung freilich für die gegenteilige Aussage an! –; OLG Hamm, Rpfleger 1989, 448; Meikel/Streck, § 53 Rn. 96. 53 So BayObLGZ 1998, 39, 43 = Rpfleger 1998, 242; BayObLG, MittBayNot 2005, 307; Demharter, § 44 Rn. 15; ähnlich Bauer/von Oefele/Knothe, § 44 Rn. 48. 54 Dazu sub b) aa) (2), S. 241. 48

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 233

einen Widerspruch verneint, wenn in der Bewilligung weitere Grundstücke als Belastungsgegenstand genannt werden, da für die Essentialia allein der Eintragungsvermerk maßgebend ist.55 cc) Umfang der Bezugnahmemöglichkeit auf die Eintragungsgrundlage Eine Bezugnahme nach § 874 BGB darf nur den Inhalt des Rechts betreffen. Das Recht selbst muß aus der Eintragung hervorgehen. Zu diesen konstituierenden Essentialia gehören der Typ des Rechts (bei Dienstbarkeiten und Reallasten muß zusätzlich der Inhalt zumindest schlagwortartig bezeichnet werden56), der Berechtigte oder die Berechtigten und der Belastungsgegenstand.57 Fehlen diese Angaben, so liegt keine wirksame Eintragung vor. Ist ein Recht bedingt oder befristet, muß dies ebenfalls im Eintragungstext erwähnt werden; nur hinsichtlich der Einzelheiten der Beschränkung ist eine Bezugnahme möglich.58 Hintergrund ist, daß eine Bedingung oder Befristung ja den Bestand des Rechts bestimmt, nicht bloß dessen Inhalt. Stimmen Einigung und Eintragung in bezug auf die Beschränkung des Rechts nicht überein, liegt eine zwar wirksame, aber ggf. materiell unrichtige Eintragung vor; Einzelheiten dazu werden später59 erörtert, für weitere Probleme in Zusammenhang mit dem Mindestinhalt siehe weiter unten60 im Text. Nach § 885 Abs. 2 BGB darf die Bezugnahme nur zur näheren Bezeichnung des durch die Vormerkung zu sichernden Anspruchs geschehen. Welche Verfügung vorgemerkt werden soll, bei der Neubestellung eines Rechts insbesondere auch dessen Art und Umfang, muß bereits aus dem Eintra55 BGH, Rpfleger 1998, 104, 105; siehe auch BGHZ 123, 297, 301 f. zur Nennung eines anderen Berechtigten in der Bewilligung: entscheidend auch hier der Eintragungsvermerk. 56 BGHZ 35, 378, 382; BayObLGZ 1973, 21, 26; 1981, 117, 119 f.; BayObLG, Rpfleger 1986, 296; DNotZ 1989, 572; Rpfleger 1998, 334; OLG Karlsruhe, Rpfleger 2005, 79, 80; Demharter, § 44 Rn. 17; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 264; Schöner/Stöber, Rn. 225, 1145, 1305, je m. w. N. Möglich ist aber, bei einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit aus der Person des Berechtigten Rückschlüsse auf den Inhalt zu ziehen und auf diese Weise doch zu einer wirksamen Eintragung zu kommen, siehe etwa BayObLG, Rpfleger 1981, 479 („Benutzungsrecht“ für eine Elektrizitätsgesellschaft mangels sonstiger Anhaltspunkte üblicherweise als Hochspannungsleitungsrecht zu werten – dieses Beispiel dürfte heute insbesondere wegen Windenergieanlagen etc. nicht mehr zutreffen). 57 Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 263 ff., § 874 Rn. 19. 58 Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 267, § 874 Rn. 19, 21. 59 Sub 2. d) aa) (1) Fn. 192. 60 Sub b) aa) (2), S. 241.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

gungsvermerk hervorgehen.61 Ferner hat klar zu sein, daß es sich bei der Eintragung um eine Vormerkung handelt; die Bezeichnung „Vormerkung“ ist dafür freilich nicht erforderlich.62 Diese beiden Erfordernisse zusammen entsprechen dem bei dinglichen Rechten anzugebenden Typus. Auch im übrigen ergeben sich hinsichtlich der Mindestanforderungen keine Unterschiede zu dinglichen Rechten (Berechtigter, belastetes Grundstück, Bedingungen und Befristungen).63 Beim Widerspruch muß der Eintragungstext ergeben, gegen welches Recht zu wessen Gunsten – maßgeblich ist der Inhaber des Anspruchs nach § 894 BGB, nicht ein evtl. Pfändungsgläubiger oder die um Eintragung ersuchende Behörde64 – protestiert wird, und das Recht dieser Person ist zu beschreiben.65 Der im Grundbuch eingeschriebene Text muß auch ergeben, daß es sich um einen Widerspruch handelt, ohne jedoch zwingend den Begriff „Widerspruch“ zu verwenden.66 Da auch die Bewilligung eines Widerspruchs (§ 899 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BGB) ein Rechtsgeschäft darstellt, können seine Wirkungen nach §§ 163, 158 Abs. 2 BGB bedingt oder befristet sein.67 Solche Bedingungen und Befristungen sind wie bei Rechten und der Vormerkung in den Eintragungstext aufzunehmen.68 Gleiches muß gelten, wenn das zu sichernde Recht bedingt oder befristet ist: Zum einen ist dann auch der Grundbuchberichtigungsanspruch in derselben Weise bedingt oder befristet. Des weiteren ist das zu sichernde Recht zu beschreiben, was es erforderlich macht, die Beschränkung zu erwähnen. Die praktische Relevanz dieser Überlegung dürfte jedoch verschwindend gering sein. dd) Ergebnis: Abgrenzung Eintragung – Nichteintragung; Rechtsfolge Im Fortgang dieser Untersuchung soll unter Eintragung das wirksame Eingetragensein verstanden werden, also der vorhandene und mit den not61

Staudinger/Gursky, § 885 Rn. 68. RGZ 82, 20, 23; Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 65; vgl. auch RGZ 55, 340, 343 f. 63 Staudinger/Gursky, § 885 Rn. 66 f. 64 Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 62 m. w. N., zur Frage, ob im Fall des § 1368 BGB auch der revozierende Ehegatte einzutragen ist siehe dort und unten D. I. 7. a), S. 482. 65 KGJ 23, 133, 135; Meikel/Böttcher, § 25 Rn. 32; Meikel/Ebeling, Vorbemerkungen GBV Rn. 144, 146 f.; Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 62 m. w. N. 66 Güthe/Triebel, § 44 Rn. 23; Meikel/Böttcher, § 25 Rn. 32; Meikel/Ebeling, Vorbemerkungen GBV Rn. 145; KEHE/Erber-Faller, Einl. H 15; Staudinger/ Gursky, § 899 Rn. 64 m. w. N. 67 Siehe auch Meikel/Böttcher, §§ 23, 24 Rn. 16; Bauer/von Oefele/Kohler, §§ 23, 24 Rn. 19. 68 Meikel/Böttcher, § 25 Rn. 32; KEHE/Erber-Faller, Einl. H 15. 62

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 235

wendigen Unterschriften versehene Eintragungsvermerk (bzw. die entsprechende elektronische Form). Ansonsten ist von einer Nichteintragung zu sprechen. Gleiches gilt, wenn der zwar ordnungsgemäß unterschriebene (bzw. in den Datenspeicher aufgenommene) Eintragungstext der genannten69 wesentlichen Bestandteile ermangelt. Ebenfalls unter den Begriff der Nichteintragung fallen solche Akte, die gar nicht den äußeren Anschein einer Eintragung haben, wie z. B. Löschungen durch bloße Rötung, Durchstreichen oder Radierung.70 In allen Fällen der Nichteintragung ist derjenige Antrag nicht erledigt, der dem Handeln des Grundbuchamts zugrunde lag. Es muß also die begehrte Eintragung noch vorgenommen werden. Die fehlende Erledigung ist insbesondere auch im Hinblick auf § 17 GBO wichtig. D.h., das Grundbuchamt begeht eine Gesetzesverletzung, wenn es eine dasselbe Recht betreffende Eintragung aufgrund eines später eingegangenen Antrags vornimmt, bevor der noch unerledigte Antrag durch eine wirksame Eintragung abschließend bearbeitet wurde. b) Inhaltlich unzulässige Eintragungen Neben den Nichteintragungen gibt es die inhaltlich unzulässigen Eintragungen, die nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO aufgrund ihrer Unwirksamkeit zu löschen sind. Eintragungen auf dem falschen Grundbuchblatt können hierzu gehören, nämlich wenn der Fehler aus dem Eintragungsvermerk hervorgeht und damit unter die sogleich vorgestellte Fallgruppe (4) subsumiert werden kann; im übrigen handelt es sich um Fälle der materiellen Unrichtigkeit [dazu unten Nr. 2 lit. d)].71 Auch bei Doppelbuchungen, d.h. wenn 69

Oben lit. cc). Heute allgemeine Meinung: OLG Frankfurt, Rpfleger 1981, 479; Meikel/Böhringer, § 46 Rn. 3; Demharter, § 46 Rn. 1; KEHE/Eickmann, § 46 Rn. 1; Staudinger/Gursky2000, § 873 Rn. 291 (in der Neubearbeitung 2007 Rn. 295 leider druckfehlerhaft), § 875 Rn. 68; Bauer/von Oefele/Knothe, § 46 Rn. 9; KEHE/Munzig5, Einl. B 45; teilweise a. A. Güthe/Triebel, § 46 Rn. 10 (Durchstreichen sei eine wirksame Löschung); wie die heute allgemeine Ansicht aber auch schon die Denkschrift, Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 165; Achilles/Strecker, GBO, § 47 Anm. 3; Predari, § 47 Anm. 1; Fischer, § 47 Anm. 2; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 47 Anm. 1 A a; Hesse/Saage/Fischer1/2, § 46 Anm. I 2 b; Henke/Mönch2/3, § 46 Anm. 1 a. 71 So richtig Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 294. Teilweise wird undifferenziert behauptet, jede Eintragung auf einem falschen Grundbuchblatt sei unwirksam: Planck/Strecker, § 873 Anm. IV 4 a; Staudinger/Seufert11, § 873 Rn. 84 (2 a) d und 2 b 2. Abs.) bzw. Staudinger/Ertl12, § 873 Rn. 178. Es ist keine Begründung, darauf hinzuweisen, daß nach § 3 Abs. 1 Satz 2 GBO nur das betreffende Grundbuchblatt das Grundbuch im Sinne des BGB darstellt, denn daraus ist nicht mehr als die materiellrechtliche Unwirksamkeit – d.h.: keine Rechtsänderung – zu ent70

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

dasselbe Grundstück auf zwei oder mehreren Grundbuchblättern eingetragen ist, handelt es sich in bezug auf die unzutreffende Eintragung oder das unzutreffende Fehlen einer Eintragung (nur) um eine materielle Unrichtigkeit, nicht um eine Unwirksamkeit; freilich gelten im Hinblick auf die §§ 891 ff. BGB Besonderheiten.72 aa) Die Fälle der inhaltlichen Unzulässigkeit (1) Systematisierung Inhaltlich unzulässig ist eine Eintragung dann, wenn sie einen Rechtszustand verlautbart, den es nicht geben kann.73 Die inhaltliche Unzulässigkeit kann man nach den in der Literatur genannten Unterscheidungen und Beispielen74 in vier Fallgruppen unterteilen: (1) etwas seiner Art nach nicht Eintragungsfähiges,75 (2) das Recht mit einem gesetzlich (überhaupt76) nicht erlaubten Inhalt, (3) das Recht, dessen Essentialia nicht in der Eintragung angegeben werden,77 oder (4) in sich widersprüchliche oder unklare Eintragungen. nehmen, was natürlich außer Frage steht (vgl. auch die Argumente bei Planck/Strekker a. a. O., die ja im Ergebnis nur darauf hinauslaufen). 72 Steffen, Verdopplung, S. 8 f.; im einzelnen dazu sub 2. d) aa) (2), S. 261, und 2. d) bb) (2) (d), S. 280. 73 Demharter, § 53 Rn. 42; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 99; Meikel/ Streck, § 53 Rn. 92, je m. w. N. 74 Güthe/Triebel, § 53 Rn. 28; Hesse/Saage/Fischer, § 53 Anm. IV 2; Demharter, § 53 Rn. 44 ff.; KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 15 ff.; Eickmann, GBVerfR, Rn. 408; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 212; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 292; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 104 ff.; Meikel/Streck, § 53 Rn. 101 ff. 75 Dazu gehört auch die Aufgabe eines Miteigentumsbruchteils, die nach dem Beschluß des BGH vom 10.5.2007 – V ZB 6/07 – „unzulässig“. 76 Deshalb kommt bei einem Verstoß gegen die §§ 305 ff. BGB keine inhaltliche Unzulässigkeit in Frage, da individualvertraglich ein entsprechender Rechtsinhalt vereinbart werden kann, Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 37 a. E. Zudem ist das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht dem Eintragungstext und der in Bezug genommenen Bewilligung zu entnehmen; vielmehr ergibt sich das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen erst durch eine Würdigung der Gesamturkunde, in der die Bewilligung lediglich enthalten ist. 77 Teilweise wird diese Fallgruppe bezeichnet als Problem des „nicht vom Gesetz gebotenen Inhalts“ (Meikel/Streck, § 53 Rn. 104), was zumindest mißverständlich ist; der Begriff „Inhalt“ bezieht sich dabei nicht auf das Recht, sondern den Eintragungsvermerk (vgl. Güthe/Triebel, § 53 Rn. 28); wenn Streck a. a. O. von Eintragungen spricht, „die ein an sich eintragungsfähiges Recht nicht mit dem vom Gesetz

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 237

Die Fallgruppe (3) wurde bereits als Nichteintragung charakterisiert und die Unwirksamkeit des Eingeschriebenen damit begründet;78 insofern gibt es also eine Überschneidung der Begriffe. Es verbleiben also nur noch die Fallgruppen (1), (2) und (4). Als Beispiel für (1) werden genannt: die Eintragung eines Ankaufs-, Miet- oder Wiederkaufsrechts oder anderer bloß persönlicher (relativer) Rechte oder von Tatsachen (die über diejenigen hinausgehen, die zur Bezeichnung des Grundstücks im Bestandsverzeichnis notwendig sind).79 Auf öffentlichem Recht beruhende dingliche Rechte und Verfügungsbeschränkungen, deren Eintragung nicht ausdrücklich geregelt ist, werden von der h. M. wegen des § 54 GBO – der freilich nur von öffentlichen Lasten handelt – für nicht eintragungsfähig gehalten, mit der Folge, daß eine inhaltliche Unzulässigkeit zu bejahen ist.80 Für die Fallgruppe (2) werden beispielsweise angeführt:81 (a) ein Recht, das keinen echten Regelungsgehalt hat, da sein Inhalt nicht über dasjenige hinausgeht, was sich ohnehin aus dem Gesetz ergibt (z. B. Dienstbarkeit mit einer dem § 912 Abs. 1 BGB entsprechenden Duldungspflicht, Bauverbot, das den öffentlichrechtlichen Verhältnissen entspricht, Löschungsvormerkung mit einem dem § 1179a Abs. 1 Satz 1 BGB entsprechenden Inhalt oder Duldung der Einwirkungen aus dem Bergbau82);83 die direkte Bindung einer Grundschuld an den Bestand der zu sichernden Forderung;84 eine Hypothek, bei der der Gläugebotenen Inhalt verlautbaren“, ist dies erst recht schief formuliert, denn die Person des Berechtigten (a. a. O. Rn. 105) ist ja keine Frage des Rechtsinhalts. Der Sache nach geht es Streck aber um das Fehlen der Mindesterfordernisse im Eintragungstext. 78 Oben a) cc), dd), S. 233 f. Unrichtig deshalb Bestelmeyer, Rpfleger 1997, 7, der jede inhaltlich unzulässige Eintragung als „formell wirksamen Eintragungsvermerk“ bezeichnet. Zum Sonderfall, daß aus der Bezeichnung des Berechtigten auf dessen fehlende Existenz geschlossen werden kann, so daß deshalb eine inhaltliche Unzulässigkeit (in der Form der Nichteintragung) vorliegt, siehe sub D. V. 1. a) aa), S. 847. 79 Demharter, § 53 Rn. 44; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 104; Meikel/ Streck, § 53 Rn. 103. 80 Demharter, § 53 Rn. 44; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 105; Meikel/ Streck, § 53 Rn. 103. Für eine Eintragbarkeit hingegen Meikel/Böttcher, Einl. B 14 m. w. N. Siehe dazu auch KGJ 40, 227, 231. 81 Wenn das Recht zur Zeit seiner Eintragung zulässig war, wird das Grundbuch infolge eines gesetzlichen Erlöschens unrichtig, ohne die Möglichkeit des Erwerbs nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB (bei einem übertragbaren Recht, versteht sich) zu vermitteln, dazu 2. d) aa) (2) Fn. 214, S. 261; zur Frage, ob eine Löschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO erfolgen kann, siehe C. I. 7. c), S. 416. 82 OLG Hamm, Rpfleger 2006, 462; vgl. §§ 8, 9 BBergG. 83 Meikel/Streck, § 53 Rn. 107; einschränkend Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 114.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

biger Befriedigung nur aus den Nutzungen ziehen darf;85 eine Sicherungshypothek, die auch ohne Eintragung rechtsgeschäftlich übertragen werden kann;86 (b) ein Recht, das am Anteil eines Miterben lasten soll;87 Grunddienstbarkeit oder beschränkte persönliche Dienstbarkeit an einem Miteigentumsanteil;88 eine Zwangshypothek, die (anfänglich89) auf mehreren Grundstücken lastet (vgl. § 867 Abs. 2 Satz 1 ZPO);90 (c) eine Höchstbetragshypothek für eine bestimmte Forderung oder mit laufenden Zinsen;91 eine Zwangshypothek unter (heute) 750 Euro (vgl. § 866 Abs. 3 Satz 1 ZPO);92 (d) eine Auflassung unter einer Bedingung oder Befristung;93 (e) ein Erbbaurecht, das nicht die erste Rangstelle hat.94 Nur die Beispiele (a) betreffen wirklich den Rechtsinhalt. Im übrigen liegen Probleme in bezug auf die Essentialia vor, betreffend den Belastungsgegenstand (b) oder die Haftungsgrundlage im Hinblick auf ihre Eignung, durch den betreffenden Rechtstyp gesichert zu werden (c), oder hinsichtlich des generellen Bestands des Rechts zugunsten des Berechtigten (d). Hält man den Rang eines Rechts für eine Komponente seines Inhalts,95 so geht es auch beim Beispiel (e) um den Rechtsinhalt. Dasjenige, was die Bei84

Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 107. Güthe/Triebel, § 22 Rn. 28. 86 Güthe/Triebel, § 22 Rn. 28. 87 Demharter, § 53 Rn. 47; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 107. 88 Demharter, § 53 Rn. 47; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 107. 89 Infolge einer Teilung des belasteten Grundstücks kann nachträglich ein Gesamtrecht entstehen, MünchKomm-ZPO/Eickmann, § 867 Rn. 67 f.; Wieczorek/ Schütze/Storz, § 867 Rn. 75 m. w. N. 90 Demharter, § 53 Rn. 46; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 107; Meikel/ Streck, § 53 Rn. 109 (der dort immer noch angeführte Streit in bezug auf den Höchstbetrag für den Fall einer Verteilung nach § 867 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist seit 1.1.1999 durch die 2. Zwangsvollstreckungsnovelle [Gesetz vom 17.12.1997, BGBl. I S. 3039] erledigt: § 867 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO). 91 Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 107; Meikel/Streck, § 53 Rn. 109. 92 Demharter, § 53 Rn. 46; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 107; Meikel/ Streck, § 53 Rn. 109 (der dort immer noch angeführte Streit in bezug auf den Höchstbetrag für den Fall einer Verteilung nach § 867 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist seit 1.1.1999 durch die 2. Zwangsvollstreckungsnovelle [Gesetz vom 17.12.1997, BGBl. I S. 3039] erledigt: § 867 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO). 93 Demharter, § 53 Rn. 47; Meikel/Streck, § 53 Rn. 109. Zu beachten ist, daß ein Eigentumsübergang, der nicht auf einer Auflassung, sondern insbesondere auf einer Erbanteilsübertragung beruht, auflösend bedingt oder befristet sein kann, vgl. dazu KEHE/Dümig, Einl. B 26 m. w. N. 94 Demharter, § 53 Rn. 46. 85

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 239

spiele (a) bis (e) verbindet, ist der Typenzwang, mit dem die Fallgruppe (2) insgesamt korrespondiert, während der Hintergrund der Fallgruppe (1) der Numerus clausus des Immobiliarsachenrechts96 ist. Versucht man, auch die Fallgruppe (4) sachenrechtlichen Grundsätzen unterzuordnen, so rücken der Bestimmtheits- und der Offenkundigkeitsgrundsatz ins Blickfeld. In der Tat widerspricht es der Funktion des Grundbuchs, über Umfang, Inhalt und Bestand dinglicher Rechte Auskunft zu geben, wenn eine Eintragung widerspruchsvoll oder unklar ist. Soweit es dabei um den Belastungsgegenstand geht, ist auch der Grundsatz der Spezialität (Bestimmtheitsgrundsatz) tangiert. Etwas schwierig ist die Einordnung der Eintragung einer Vorlöschungsklausel nach § 23 Abs. 2 GBO, obwohl das betreffende Recht entweder nicht rückstandsfähig oder gar nicht auflösend bedingt oder befristet ist. Klar ist, daß der Löschungserleichterungsvermerk in einem solchen Fall als inhaltlich unzulässig zu löschen ist.97 Gleiches gilt für die Eintragung eines Widerspruchs nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 GBO, wenn eine Vorlöschungsklausel eingetragen, das betreffende Recht nicht rückstandsfähig oder nicht auflösend bedingt oder befristet ist.98 Das Problem ist der bloß formellrechtliche Charakter99 dieser Eintragungszusätze, die eine Zuordnung zum Typenzwang im Wege stehen. Im Ergebnis geht es um eine dem vergleichbare Konstellation. Zu bemerken ist in diesem Zusammenhang, daß eine Eintragung auch in anderen Fällen nur teilweise inhaltlich unzulässig sein kann und damit nur insoweit nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO zu löschen ist.100 In der Literatur und Rechtsprechung findet sich stets der Hinweis, daß die maßgebliche Fundstelle für die inhaltliche Unzulässigkeit die Eintragung im Rechtssinn sei, d.i. der Eintragungsvermerk inklusive101 der zuläs95

So Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 42 (S. 134); Grunsky, Rangfragen, S. 26 ff.; Palandt/Bassenge, § 877 Rn. 2; a. A. Planck/Strecker, Vorbm. zu §§ 879–881 Anm. 3; w. N. ebd. und bei Stadler, AcP 189 (1989), 425, 430 f. 96 Wegen des § 1007 BGB bestehen für das Recht der beweglichen Sachen erhebliche Zweifel, ob dort die Zahl der dinglichen Rechte wirklich begrenzt ist, vgl. dazu instruktiv Wieling, FS Hattenhauer, S. 557 ff. 97 LG Bonn, NJW 1963, 819, 820; Wufka, MittBayNot 1996, 156, 161; Meikel/ Böttcher, §§ 23, 24 Rn. 48a; KEHE/Dümig, § 23 Rn. 47. Das wurde in BayObLGZ 1983, 113, 117 nicht gesehen, siehe dazu sub 2. a) bb), S. 249. 98 Güthe/Triebel, § 23 Rn. 16 a. E., 23; KEHE/Dümig, § 23 Rn. 37; Schöner/Stöber, Rn. 1354 („keine Wirkungen“ bzw. „Wirkungslos“). 99 Vgl. BGHZ 66, 341, 347 f.; BayObLGZ 1983, 113, 117. 100 Vgl. etwa BayObLGZ 2001, 301 ff.; im Tenor wurde das Grundbuchamt angewiesen, „im Bestandsverzeichnis des Erbbaugrundbuchs die Wörter „zur Vermietung oder Verpachtung“ als inhaltlich unzulässig zu löschen“; siehe auch BayObLG, DNotZ 2000, 205, 207.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

sigerweise in Bezug genommenen Urkunden.102 Bei der mangelnden Eintragungsfähigkeit, Fallgruppe (1), liegt es auf der Hand, daß dies immer schon aus der Eintragung folgt. In bezug auf unstatthafte inhaltliche Ausgestaltungen oder sonstige Verstöße gegen den Typenzwang, Fallgruppe (2), kann gleichfalls auch nur aus dem Eintragungstext oder der Bewilligung hervorgehen, daß ein solcher Fall vorliegt, da alles (ggf. nach § 874 BGB) eintragungspflichtig ist, was dinglicher Rechtsinhalt werden soll oder was den Typus betrifft. Wichtig ist hierbei, daß die Auslegung gegen einen unzulässigen Rechtsinhalt sprechen kann, so etwa, wenn ein Recht als Grunddienstbarkeit bezeichnet wird, im weiteren Eintragungstext (insbesondere im Klammerzusatz) aber eine positive Leistungspflicht beschrieben wird, so daß man zum Ergebnis gelangt, als handelt sich statt dessen um eine Reallast.103 Widersprüchlich oder unklar im Sinne der Fallgruppe (4) kann ebenfalls nur die Eintragung sein, so daß der sich gebetsmühlenartig wiederholende Hinweis auf die Maßgeblichkeit allein des Eintragungsvermerks und der Eintragungsbewilligung überflüssig erscheint. Es läßt sich auch nicht als Gegenbeispiel die Eintragung einer zweiten Zwangshypothek für dieselbe Titelforderung angeben. Entweder liegt die Fallgruppe (2) vor, weil ein Mithaftvermerk eingetragen wurde (Verstoß gegen § 867 Abs. 2 Satz 1 ZPO), oder es ist kein Recht entstanden, weil der Titel als Eintragungsgrundlage verbraucht ist, solange die zuerst eingetragene Zwangshypothek nicht aufgegeben und gelöscht wurde, was bedeutet, daß keine der Fallgruppen (1) bis (4) überhaupt einschlägig ist.104 Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der inhaltlichen Zulässigkeit einer Eintragung ist derjenige ihrer Vornahme;105 zu den sich daraus ergebenden Problemen und Fragen kommen wir später.106 101

Siehe oben a) bb), S. 231. Vgl. nur RGZ 88, 83, 86 ff.; 113, 223, 229; Demharter, § 53 Rn. 55; Meikel/ Streck, § 53 Rn. 96 m. w. N.; abweichend (im Ergebnis völlig unverständlich) Arnheim, § 54 Rn. 25; a. A. nur das KG in der Vorlage zu RGZ 88, 83 ff. Fragwürdig insofern Rosenberg, § 892 Anm. I 1 a b Abs. 5 (S. 408), der den Verstoß gegen § 1019 BGB als Fall der inhaltlichen Unzulässigkeit nennt – allerdings ohne auf das Problem einzugehen. 103 So richtig BayObLGZ 1973, 21, 26 f. (mit „Zaunhaltungspflicht“ charakterisierte Grunddienstbarkeit als Eintragung einer Reallast anzusehen). 104 Vgl. auch BayObLG, Rpfleger 1986, 372 f.; Demharter, § 53 Rn. 42; Stein/ Jonas/Münzberg, § 867 Rn. 39; Dümig, Rpfleger 2004, 1, 15, je mit dem oberflächlichen Hinweis, hinsichtlich des Titelvermerks nach § 867 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO fehle es mangels Bezugnahmemöglichkeit an einer Ersichtlichkeit aus dem Grundbuch. 105 Güthe/Triebel, § 53 Rn. 27; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 54 Anm. 5 A b a; Mügel, Neue Aufwertungsgesetze, § 22 GBBerG; Meikel/Imhof/Riedel, § 53 Rn. 60; Demharter, § 53 Rn. 50; Meikel/Streck, § 53 Rn. 97; Bauer/von Oefele/ Meincke, § 53 Rn. 101, alle m. N. 102

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 241

(2) Besondere Fälle der Widersprüchlichkeit (Diskrepanzen beim Raumeigentum zwischen Eintragungstext, Bewilligung und Aufteilungsplan) Im Zusammenhang mit der Fallgruppe (4) ist daran zu erinnern, daß dem Eintragungsvermerk eine dominierende rechtliche Bedeutung zukommt,107 so daß trotz eines Widerspruchs zur in Bezug genommenen Bewilligung keine inhaltliche Unzulässigkeit anzunehmen ist, wenn der Grundbuchtext alle wesentlichen Fragen klärt. Wie in diesem Zusammenhang bereits angedeutet, kann es Sonderfälle geben, in denen diese Dominanz entfällt. Das ist zu bejahen, wenn der Eintragungstext mit bestimmten Teilen der Bewilligung in einem so engen Zusammenhang steht, daß der Eintragungstext noch gar keine wirkliche Aussage über den Inhalt der Eintragung zuläßt. Auf den ersten Blick denkt man hier, dies sei nicht möglich, weil die Essentialia im Eintragungstext zu bezeichnen sind. Das wichtigste Problemfeld für das hier Gemeinte ist die Eintragung von Sondereigentum. Im Grundbuch wird (zulässigerweise) regelmäßig nur die auch im Aufteilungsplan verwendete Nummer108 derjenigen Räume angegeben, die Sondereigentum sein sollen.109 Der Aufteilungsplan gehört dann als Anlage der in Bezug genommenen Bewilligung (§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 1 WEG) zur Eintragung im Rechtssinne.110 Erst durch das Zusammenspiel des Eintragungstextes, der Bewilligung und des Aufteilungsplans kann man feststellen, an welchen Räumen Sondereigentum besteht. Möglich sind drei Konstellationen:

106 Unten 2. d) aa) (2) Fn. 214, S. 261, C. I. 7. c), S. 416, und D. IV. 4. c), S. 838. 107 Siehe oben a) bb), S. 232. 108 § 7 Abs. 4 Satz 2 WEG schreibt vor, daß die in der Bewilligung und dem Aufteilungsplan verwendeten Nummern übereinstimmen „sollen“. Werden, wie üblich (vgl. aber auch Fn. 109), die vom Sondereigentum erfaßten Räume im Eintragungstext durch die Nennung einer Nummer gekennzeichnet, so geht es nicht mehr um ein bloßes Sollen, sondern um ein Müssen, da ansonsten der Gegenstand des Sondereigentums nicht klar wäre. Merkwürdigerweise geht die Literatur auf diese Norm nicht ein; MünchKomm-BGB/Commichau, § 7 WEG Rn. 34, erwähnt sie zwar wörtlich, aber inhaltlich geht es statt dessen um § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 WEG. 109 Denkbar wäre aber auch, statt dessen im Eintragungstext die Lage der Räume genau zu beschreiben. In diesem Fall gebührte entsprechend dem oben 1. b), S. 232 f., Gesagten dem Eintragungstext der Vorrang. 110 BGHZ 130, 159, 166; OLG Frankfurt, Rpfleger 1978, 380, 381; BayObLG, Rpfleger 1980, 294, 295; OLG Stuttgart, Rpfleger 1981, 109; Weitnauer/Briesemeister, § 7 Rn. 12; MünchKomm-BGB/Commichau, § 7 WEG Rn. 26; Bamberger/ Roth/Hügel, § 7 WEG Rn. 5; Lutter, AcP 164 (1964), 122, 142; Bärmann/Pick/ Merle, § 7 Rn. 66.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

(a) Bestimmte Räume sind an der einen Stelle als Sondereigentum, an der anderen als gemeinschaftliches Eigentum bezeichnet. (b) Im Eintragungstext und der Bewilligung werden unterschiedliche Nummern genannt, die beide im Aufteilungsplan für verschiedene Räume verwendet werden. (g) Einmal ist die Rede von zu Wohnzwecken dienenden Räumen, das andere Mal von Teileigentum. In den Varianten (a) und (b) ist der im Grundbuch eingeschriebene Text nicht aus sich allein verständlich, sondern es bedarf eines Blicks in den Aufteilungsplan. Da er jedoch Teil der Bewilligung ist, liegt aufgrund dieser Inkorporation hinsichtlich der fraglichen Punkte eine enge Bindung an die Bewilligung vor. Diese enge Bindung läßt die Dominanz des Eintragungstextes entfallen.111 Und nun sind wir bei der weiteren Frage nach dem Verhältnis von Aufteilungsplan und Teilungserklärung, d.i. die Bewilligung, die der BGH zu Recht folgendermaßen beantwortet: Stimmen die wörtliche Beschreibung des Gegenstands von Sondereigentum in der Teilungserklärung und die Angaben im Aufteilungsplan nicht überein, ist grundsätzlich keiner der sich widersprechenden Erklärungsinhalte vorrangig und Sondereigentum nicht entstanden.112 Zur Klarstellung: Durch diese Widersprüchlichkeit liegt eine inhaltliche Unzulässigkeit vor, die eben die Entstehung von Sondereigentum verhindert. Bei der Konstellation (g) ist zu bedenken, daß Eintragungstext und Bewilligung samt Aufteilungsplan dahingehend übereinstimmen, welche Räume Sondereigentum sein sollen; die Abweichung betrifft nur die Nutzungsart. Der Inhalt des Eintragungstextes ist insoweit aber allein aussagekräftig, d.h. einer Zuhilfenahme der Bewilligung oder des Aufteilungsplans bedarf es nicht. Folglich muß entsprechend der aufgestellten Regel dem Grundbuchtext der Vorrang gebühren; eine inhaltliche Unzulässigkeit scheidet demzufolge ebenso aus.113 Entspricht die im Eintragungstext erwähnte Nutzungsart nicht dem Willen der Beteiligten bzw. des teilenden Eigentümers, so ist kein Sondereigentum entstanden; das Grundbuch ist unrichtig, ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens aber (natürlich) möglich – anders als bei Annahme einer inhaltlichen Unzulässigkeit.114 Dieses Ergebnis entspricht der vergleichbaren Rechtsprechung des BGH115, wenn im Eintra111

Siehe oben a) bb) bei Fn. 52, S. 232. BGHZ 130, 159 ff. (Leitsatz zu 4.). 113 A. A. BayObLG, Rpfleger 1998, 242. 114 Hier kann aber Beschwerde gegen die fehlerhafte Eintragung eingelegt werden mit dem Ziel, die zutreffende Nutzungsart einzutragen, siehe unten D. III. 5. a) bb) (5), S. 691. 115 BGHZ 123, 297, 300 f.; siehe auch BayObLG, DNotZ 1997, 335, 336. 112

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 243

gungstext einer Grunddienstbarkeit das falsche herrschende Grundstück genannt ist. (3) Rechtsfolge Wie bei einer Nichteintragung116 ist im Falle einer inhaltlich unzulässigen Eintragung der zugrundeliegende Antrag noch nicht erledigt. Die begehrte Eintragung ist also noch vorzunehmen – bzw. der Antrag zurückzuweisen, wenn sich die inhaltliche Unzulässigkeit gerade aus dem begehrten Rechtsinhalt etc. ergibt –, und zwar gemäß § 17 GBO vor einer später beantragten, die dasselbe Recht betrifft. Die inhaltlich unzulässige Eintragung ist nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO von Amts wegen aus dem Grundbuch zu entfernen.117 Wegen der Vergleichbarkeit mit einer Nichteintragung und der dadurch begründeten Wirkungslosigkeit118 einer inhaltlich unzulässigen Eintragung verneint die h. M.119 zu Recht schon einen Anspruch nach § 894 BGB, nicht lediglich das Rechtsschutzbedürfnis einer Klage. Überlegenswert ist allenfalls ein Anspruch nach § 1004 BGB,120 was für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand jedoch von keinem näheren Interesse ist.

116

Siehe oben a) dd), S. 235. Dazu sub C. I, S. 391 ff. 118 Prot. vom 11.6.1888, S. 13363, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 147; siehe auch Prot. vom 23.6.1888, S. 13448 f. abgedruckt bei Jakobs/ Schubert, Beratung GBO, S. 183. Das ist völlig unstreitig, statt vieler Demharter, § 53 Rn. 52; Meikel/Streck, § 53 Rn. 5, 91; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 98, je m. w. N. 119 Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 7, 21 m. w. N.; anders zunächst das KG (KGJ 31, 331, 337 = RJA 7, 69, 74 = OLG 13, 231, 235), das 1906 noch einen Widerspruch gegen eine inhaltlich unzulässige Eintragung für zulässig hielt – bemerkenswert, daß Meikel/Imhof/Riedel, § 53 Rn. 5, diesen Beschluß für die (richtige) gegenteilige Behauptung heranziehen; zutreffend die Entscheidung ausdrücklich ablehnend hingegen Güthe/Triebel, § 53 Rn. 13 (S. 1060). Nach Güthe/Triebel, ebd., gab das KG in der unveröffentlichten Entscheidung vom 6.10.1927 – 1 X 682/27 – seine Ansicht auf (Hintergrund: der Widerspruch wurde im Hinblick auf ne ultra petita bejaht, später erkannte der Senat, daß die Antragsbindung keine Rolle spielt, da es ja um ein Amtsverfahren geht; die von Demharter, § 77 Rn. 18 a. E., und Meikel/Streck, § 77 Rn. 13, genannte Entscheidung KGJ 49, 187, 190 f., enthält eine derartige Aussage noch nicht, denn dort wurde das Begehren statt dessen ausgelegt); wie heute auch z. B. OLG München, JFG 14, 105, 113 (15.6.1936). 120 Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 7, 21 m. w. N. 117

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

bb) Zulässigkeit einer Umdeutung In allen Fällen der inhaltlichen Unzulässigkeit ist an die Möglichkeit der Umdeutung zu denken, denn die Amtslöschung muß das letzte Mittel bleiben.121 Die Umdeutung einer unwirksamen Eintragung in eine wirksame wird von vielen Stimmen unter Hinweis auf den hoheitlichen Charakter der Eintragung und die Publizitätsfunktion des Grundbuchs verneint.122 Der vielfach angeführte öffentliche Glaube123 spricht jedenfalls nicht gegen die Umdeutung: Wer in das Grundbuch Einsicht nimmt, muß ebenso wie der nachfolgend Eingetragene im laienhaften Verständnis von einer wirksamen Eintragung ausgehen, weil der äußere Anschein dafür spricht. Erkennen sie die inhaltliche Unzulässigkeit, was eine gewisse Vorbildung erfordert, so haben sie redlicherweise ihre Rechtskenntnis zur Vornahme einer Konversion einzusetzen.124 Zudem ist ein Vertrauen in die Unwirksamkeit der Eintragung ebensowenig anzuerkennen, wie dasjenige, die Ungültigkeit einer Norm betreffend.125 Da § 140 BGB einen allgemeinen Rechtsgedanken ausspricht und eine Auslegung nicht klar gegen die Konversion abgrenzbar ist126, ist es grundsätzlich möglich, eine inhaltlich unzulässige Grundbuch121 Siehe auch Holzer, Richtigstellung des GB, S. 97: Da die Amtslöschung eine der einschneidendsten Maßnahmen des Grundbuchrechts darstellt, kann sie zur Behandlung von Unklarheiten des Grundbuchs nur herangezogen werden, wenn sich diese auf anderem Wege nicht ausräumen lassen. Betrachtet man die Amtslöschung in diesem Sinne als ultima ratio, wird auch das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit gewahrt (Art. 20 III GG), weil das mildeste Mittel zur Anwendung kommt. Eine Amtslöschung ist deshalb nur möglich, wenn aus der fraglichen Eintragung überhaupt kein rechtlicher Sinn entnommen werden kann. Diese Ausführungen sind ein überzeugendes Plädoyer für eine Umdeutung; freilich wird auf die Schlußfolgerung einer möglichen Umdeutung doch nur halbherzig hingewiesen (Holzer, Richtigstellung des GB, S. 98). 122 BayObLG, NJW-RR 1997, 1511, 1512 = DNotZ 1998, 295, 298 (nur obiter dictum); Demharter, § 53 Rn. 4; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 280; MünchKommBGB/Mayer-Maly/Busche, § 140 Rn. 7; KEHE/Munzig5, Einl. C 31; Staudinger/ Roth, § 140 Rn. 10 a. E.; w. N. bei Meikel/Böhringer, Einl. G 139, und Meikel/ Streck, § 53 Rn. 33; offengelassen BayObLG, MittBayNot 1995, 460, 461. BayObLG, JW 1928, 1513, verneinte hingegen nicht die grundsätzliche Möglichkeit der Umdeutung, sondern nur für den konkreten Fall, weil „die Parteien ausdrücklich und ausschließlich auf die Bestellung einer Grunddienstbarkeit ihre Einigung abgestellt haben.“ 123 So Gursky, Mayer-Maly/Busche und Roth je a. a. O. 124 Vgl. Meikel/Streck, § 53 Rn. 33; MünchKomm-BGB/Wacke, § 873 Rn. 55; siehe auch die Argumentation des LG Darmstadt, Rpfleger 2004, 349, 350. 125 Vgl. dazu insbesondere BVerwGE 66, 116, 122; 75, 262, 267; ferner BVerfGE 7, 89, 94; 11, 64, 72 f.; 13, 261, 272. 126 Siehe dazu instruktiv Krampe, Konversion, S. 286 ff., 290 ff., und konkret für das Grundbuchrecht das oben aa) (1) Fn. 103, S. 240, geschilderte Beispiel.

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 245

eintragung zu konvertieren.127 Kaum etwas anderes kann es in seiner Konsequenz bedeuten, wenn das OLG Hamm meint:128 Aus der Sicht eines unbefangenen Betrachters verbietet sich jedoch geradezu eine Auslegung der Eintragungsbewilligung [und damit der Eintragung], die sogleich zur inhaltlichen Unzulässigkeit des Rechts129 führen würde.

Die notwendige Klarheit und Bestimmtheit von Grundbucheintragungen zieht der Möglichkeit einer Umdeutung jedoch enge Grenzen. Die Umdeutung darf nicht zu einem Mehr führen, sondern nur zu einem Minus oder zu einem inhaltlich und wirtschaftlich ähnlichen Aliud.130 Ist die Umdeutung möglich, dann wurde dadurch der der Eintragung zugrundeliegende Antrag nur teilweise beschieden; es fehlt die Zurückweisung im übrigen.131 Bei später eingegangenen Anträgen ist insoweit dennoch nicht der Anwendungsbereich des § 17 GBO eröffnet, da durch den noch unerledigten Teil des früheren Antrags aufgrund der Unzulässigkeit des Begehrens gar kein Recht betroffen sein kann.

2. Begriff der Grundbuchunrichtigkeit: Einfach fehlerhafte Eintragung – ordnungswidrige Eintragung – formelle Unrichtigkeit – materielle Unrichtigkeit Nachdem wir nun den Begriff der Grundbucheintragung geklärt haben, wenden wir uns dem der Unrichtigkeit zu. Damit klar ist, wovon jeweils die Rede ist, sollte man die denkbaren Unzulänglichkeiten einer Grundbucheintragung qualitativ unterscheiden, denn nur eine davon, nämlich die materielle Unrichtigkeit, ist die Unrichtigkeit, die die §§ 892 bis 894 BGB und §§ 22, 53 Abs. 1 Satz 1 GBO voraussetzen.

127 OLG Jena, JW 1929, 3319; LG Darmstadt, Rpfleger 2004, 349 f.; Dümig, ZfIR 2002, 960, 964; KEHE/Dümig, Einl. C 31 f.; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 27; Meikel/Streck, § 53 GBO Rn. 33; MünchKomm-BGB/Wacke, § 873 Rn. 55; w. N. bei Bauer/von Oefele/Meincke a. a. O. 128 OLG Hamm, Rpfleger 2006, 462, 463. 129 Genauer müßte formuliert werden: „der Eintragung“, denn wenn eine inhaltliche Unzulässigkeit vorliegt, ist gerade kein Recht entstanden. 130 Dümig, ZfIR 2002, 960, 964; KEHE/Dümig, Einl. C 31; Bauer/von Oefele/ Meincke, § 53 Rn. 27; Meikel/Streck, § 53 Rn. 33; MünchKomm-BGB/Wacke, § 873 Rn. 55. Weiteres zur Wirkungsweise und den Folgen der Umdeutung einer Eintragung: KEHE/Dümig, Einl. C 33 f. 131 Weiteres zur Umdeutung auch sub C. I. 2. a. E., S. 394, und C. I. 5, S. 405.

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a) Einfach fehlerhafte Eintragung: Fassungsfehler, Schreibversehen usw. aa) Allgemeines Das Kammergericht hat schon frühzeitig erkannt, daß Schreibfehler, versehentliche Beschreibungen, unzutreffende Bezeichnungen oder Undeutlichkeiten in der Fassung nicht im Antragsverfahren nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO zu berichtigen, sondern von Amts wegen richtigzustellen sind.132 Das ist heute allgemein anerkannt.133 Diese recht „lockere“ Formulierung verleitet zu Fehlschlüssen bzw. läßt Klärungsbedarf aufkommen, insbesondere im Hinblick auf eine Abgrenzung zur Fallgruppe (4)134 der inhaltlichen Unzulässigkeit. Es gibt deshalb weitere Voraussetzungen: Entweder muß die Fehlerhaftigkeit offenkundig sein, oder die Unzulänglichkeit darf keine Bedeutung für den Bestand des Rechts haben.135 Offenkundig sind beispielsweise:136 – Eintragungen in der falschen Abteilung137 oder – Betragsangaben in Sp. 6 der Abt. III (Veränderungsspalte) höher als der Nennbetrag des Rechts. Bedeutungslos für den Rechtsbestand bzw. die Wirkung der Eintragung sind z. B.: – Wohnort, Geburtsdatum oder Beruf des Berechtigten (vgl. § 15 Abs. 1 lit. a GBV),138 – Grundlage der Eigentümerstellung in Sp. 4 der Abt. I (vgl. § 9 lit. d GBV),139 132

KGJ 27, 244, 248 = OLG 8, 309, 310; KG, OLG 16, 171. Demharter, § 22 Rn. 26; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 75; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 15; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 303 ff.; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 15; Bauer/ von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 39; aus der früheren Literatur z. B. Hoeniger/Weißler/ Bergmann, § 54 Anm. 2 D c g. 134 Siehe oben 1. b) aa) (1), S. 236. 135 Vgl. Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 303; Holzer, Richtigstellung des GB, S. 217. 136 Siehe auch Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 305 ff. 137 Der Ort der Eintragung ist materiellrechtlich unerheblich, es sei denn, das materielle Recht schreibt eine bestimmte Stelle vor (vgl. § 881 Abs. 2 BGB): RGZ 55, 340, 343; 94, 5, 7 f.; 98, 215, 219; BayObLGZ 1967, 397, 402; 1995, 413, 417; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 54 Anm. 2 E b; Demharter, § 3 Rn. 11, § 44 Rn. 57; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 294; Holzer, Richtigstellung des GB, S. 215 f. m. w. N. Siehe auch schon RGZ 31, 307, 315; 54, 248, 250 ff. für die Zeit vor Inkrafttreten des BGB. 138 Siehe auch Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 23. 139 BGHZ 7, 64, 67 f.; BayObLGZ 2002, 30, 31 f.; Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 20; Holzer, Richtigstellung des GB, S. 213 m. w. N. 133

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– Größe eines Grundstücks, seine Nutzungsart oder die Lagebeschreibung,140 – Urkundenrollennummer (vgl. § 44 Abs. 2 Satz 2 GBO) oder – Bezeichnung einer Vormerkung als Widerspruch oder umgekehrt, und zwar auch bei den Vermerken nach den §§ 18 Abs. 2, 76 Abs. 1 GBO.141 Die beschriebenen Fehler sind durch einen sog. Klarstellungsvermerk von Amts wegen zu bereinigen.142 Wenn der Berechtigte einer Vormerkung einer Verfügung zustimmt (insbesondere bei einer Eigentumsvormerkung in bezug auf die Finanzierungsgrundschuld), die seinen Anspruch beeinträchtigt, so fehlt es natürlich an einer relativen Unwirksamkeit nach § 883 Abs. 2 BGB. Lange Zeit ließ man den Vormerkungsberechtigten einen Rangrücktritt seiner Vormerkung erklären und trug dies ein. Heute anerkennt man mehr und mehr, daß statt dessen ein Wirksamkeitsvermerk [dazu auch sub lit. c ee)] in das Grundbuch einzutragen ist.143 Ein Rangrücktritt bedeutet nichts anders als die Zustimmung zu der entsprechenden Verfügung, und die eingetragene Rangänderung ist in einen Wirksamkeitsvermerk richtigzustellen.144 Nach dem Gesagten versteht es sich von selbst, daß eine versehentlich falsche Bezeichnung des herrschenden Grundstücks keine auf diese Weise korrigierbare einfach fehlerhafte Eintragung darstellt.145 Das Grundbuch weist durch die Eintragung ein bestimmtes Grundstück eindeutig als herrschendes aus.146 Weicht diese Bezeichnung von der Einigung147 ab – was 140

Dieser Fehler kann auch erst nachträglich eintreten, siehe sub c) aa), S. 254. RGZ 55, 340, 343 f.; 82, 20, 23; Meikel/Ebeling, Vorbemerkungen GBV Rn. 141, 145; Staudinger/Gursky, § 885 Rn. 65, § 899 Rn. 64 je m. w. N. 142 BayObLG, MittBayNot 2004, 191; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 75; Demharter, § 22 Rn. 26; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 15; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 39; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 15; weiteres dazu sub C. III, S. 422. 143 BGHZ 141, 169, 171 ff.; OLG Düsseldorf, Rpfleger 2000, 568 f.; OLG Köln, JurBüro 2001, 376, 377; SchlHOLG, Rpfleger 2002, 226, 227; BayObLGZ 2003, 226 ff.; Keller, BWNotZ 1998, 25 ff.; Böhringer, Rpfleger 2005, 225, 231; Demharter, § 22 Rn. 19; KEHE/Eickmann, § 46 Rn. 13; KEHE/Keller, Einl. J 25 lit. b; Bauer/von Oefele/Mayer, AT IV 64; Meikel/Morvilius, Einl. C 25a; Bauer/ von Oefele/Wilke, § 13 Rn. 58 (S. 595 f.). 144 Schubert, DNotZ 1999, 967, 974, 984; vgl. auch Bauer/von Oefele/Wilke, § 13 Rn. 58 (S. 596); a. A. HansOLG Bremen, Rpfleger 2005, 529 (wahlweise Eintragung von Rangrücktritt oder Wirksamkeitsvermerk); Böhringer, Rpfleger 2003, 157, 160 f.; 2007, 178, 183 (dto.); so wohl auch LG Darmstadt, Rpfleger 2004, 482 = BWNotZ 2006, 43. 145 Vgl. BayObLG, DNotZ 1997, 335, 336; Demharter, § 22 Rn. 26; KEHE/ Munzig5, § 22 Rn. 15; siehe auch BGHZ 123, 297, 300 f. 146 BayObLG, DNotZ 1997, 335, 336. 141

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regelmäßig der Fall sein wird148 –, so ist das Grundbuch materiell unrichtig, denn die eingetragene Grunddienstbarkeit ist mangels Einigung (§ 873 Abs. 1 BGB) nicht entstanden.149 Eine Berichtigung kann allein durch Löschung erfolgen, denn die gewollte Dienstbarkeit ist mangels Eintragung (§ 873 Abs. 1 BGB) nicht entstanden.150 Eine Sonderkonstellation liegt einer Entscheidung des LG Chemnitz vom 25. Januar 2006 zugrunde.151 Für ein Versorgungsunternehmen war nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GBBerG 1993 eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit entstanden, das Grundbuch also insoweit unrichtig. Die zuständige Behörde bescheinigte ein Leitungsrecht, was auch so eingetragen wurde. Über das betreffende Grundstück verlief aber keine Leitung, sondern die Dienstbarkeit hatte nur den Inhalt, das Grundstück betreten und befahren zu dürfen, um zu der Leitung auf dem Nachbargrundstück zu gelangen. Der Eigentümer klagte erfolgreich nach § 9 Abs. 5 Satz 4 Alt. 1 GBBerG 1993 auf Berichtigung gegen die Dienstbarkeitsberechtigte. Das LG Chemnitz hielt nun die Eintragung eines Klarstellungsvermerks für möglich.152 Die Kammer wies aber gleichzeitig darauf hin – was natürlich richtig ist –, daß durch einen solchen Vermerk nicht „in das Recht selbst eingegriffen“ werden darf, „insbesondere dadurch, dass dessen Abgrenzung und damit dessen Inhalt geändert wird.“153 Holzer stimmt dem zu, während Hintzen sie als unrichtig bezeichnet.154 Wenngleich Hintzens Kritik zum richtigen Ergebnis kommt, so geht er fehl mit seiner Annahme, das Grundbuch sei nur in bezug auf das Eingetragensein des Leitungsrechts unrichtig, während das Wegerecht mangels Eintragung (noch) nicht bestehe. Richtig ist vielmehr folgendes: Außerhalb des Grundbuchs ist ein Wegerecht entstanden.155 Eingetragen wurde im 147 Allein die Inkongruenz zur Einigung ist für die materielle Rechtslage maßgebend (vgl. § 873 Abs. 1 BGB), nicht diejenige zur Bewilligung. 148 Vorstellbar wäre aber, daß die Parteien sich über Grundstück Flurstück 1234 als herrschendes einigen, der Eigentümer in der Bewilligung aber Flurstück 1243 nennt, das Grundbuchamt nun seinerseits einem Zahlendreher erliegt und Flurstück 1234 als herrschendes einträgt – das Grundbuch ist dann richtig! 149 Das gilt sowohl dann, wenn die Bewilligung der Einigung entspricht, aber das Grundbuchamt abweichend einträgt, als auch, wenn die Bewilligung von der Einigung abweicht und das Grundbuchamt formal richtig, d.h. der Bewilligung entsprechend, einträgt. 150 BGHZ 123, 297, 300 f.; BayObLG, DNotZ 1997, 335. 151 LG Chemnitz, Rpfleger 2006, 319 f. 152 LG Chemnitz, Rpfleger 2006, 319, 320. 153 LG Chemnitz, Rpfleger 2006, 319. 154 Holzer, NotBZ 2006, 288; Hintzen, Rpfleger 2006, 466. 155 Es soll hier nun unterstellt werden, daß die Entstehung eines Wegerechts als von § 9 Abs. 1 Satz 1 GBBerG erfaßt anzusehen ist, obwohl die Norm von Grundstücken spricht, „die von der Energieanlage [sic!] in Anspruch genommen werden“,

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 249

Grundbuch ein Leitungsrecht; dieses Recht wäre eigentlich zu löschen und statt dessen das bisher noch nicht eingetragene, aber gleichwohl bestehende (!) Wegerecht einzutragen. Wenn nun aber § 9 Abs. 5 Satz 4 GBBerG 1993 vorsieht, daß der Eigentümer den in der Bescheinigung bezeichneten Dienstbarkeitsberechtigten auf „Berichtigung des Grundbuchs“ verklagen kann, also nicht etwa eine Klage nur auf Löschung der unrichtigen Eintragung vorsieht, während die Norm für den Widerspruch zugunsten des Versorgungsunternehmens ausdrücklich nur von der Löschung spricht, so möchte der Gesetzgeber es ermöglichen, daß eine fehlerhaft eingetragene Dienstbarkeit unmittelbar berichtigt wird. Das ist also eine Abweichung vom normalen Weg: Löschung und Neueintragung, statt dessen Einschreibung eines berichtigenden Vermerks. Damit ist aber auch klar, daß dieser Vermerk keine Klarstellung sein kann, sondern er ist eine Berichtigung des Grundbuchs. bb) Unberechtigte Eintragung einer Vorlöschungsklausel oder deren Fehlen Den Schreibversehen ähnlich ist die Problematik der Eintragung einer Vorlöschungsklausel ohne die notwendige Bewilligung oder ihr Fehlen trotz Bewilligung – eine Frage, die in der Literatur kaum aufgeworfen wird156 –, denn der Vermerk nach § 23 Abs. 2 GBO ist materiell bedeutungslos, wie im folgenden zu zeigen ist. Nach Ansicht des BayObLG scheide ein Erwerb des Rechts mit der Löschungserleichterung nach § 23 Abs. 2 GBO kraft des öffentlichen Glaubens aus, da die Vorlöschungsklausel rein formellrechtlicher Natur sei.157 Im zugrundeliegenden Fall war ein Löschungserleichterungsvermerk eingetragen, obwohl eines der Rechte (die Reallast zur Unterhaltung des Grabs) eines Leibgedings, die nach § 49 GBO in einem einheitlichen Vermerk eingetragen wurden, teilweise nicht auf die Lebenszeit des Berechtigten befristet war. Daß insoweit kein Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB möglich was ja im entschiedenen Fall gerade nicht vorlag. Die Inhaltsbestimmung durch § 4 Abs. 1 Nr. 1 SachenR-DV, auf den Holzer abstellt, ist weniger eingeschränkt – nahe liegt jedoch auch hier zunächst ein solches Verständnis –, aber ein solches Betretungs- und Benutzungsrecht kann nicht aus der Verordnung folgen, wenn dies im zugrundeliegenden Gesetz (im formellen Sinne) nicht vorgesehen ist. Aber all dies soll hier unberücksichtigt bleiben, da es von den interessierenden verfahrensrechtlichen Fragen fortführte. 156 Maier BWNotZ 1951, 85, 90 f., spricht sich für die nachträgliche Eintragung der vergessenen und Holzer, Richtigstellung des GB, S. 202 mit S. 272 ff., 290, sowohl dafür als auch für die Löschung der zu Unrecht eingetragenen Vorlöschungsklausel aus. 157 BayObLGZ 1983, 113, 117; zust. u. a. Meikel/Böttcher, §§ 23, 24 Rn. 42.

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ist, liegt auf der Hand, denn die Eintragung ist in bezug auf das nicht im Sinne des § 23 GBO beschränkte Recht inhaltlich unzulässig.158 Es war also überflüssig, sich auf einen formellrechtlichen Charakter der Eintragung zu berufen. Unsere Fragestellung hat das BayObLG mithin nicht entschieden. Aber auch der BGH hat schon vorher festgestellt:159 Sie [sc.: die Vorlöschungsklausel] ist allerdings nicht materiellrechtlicher, sondern formellrechtlicher Natur: Sie bedeutet (für sich allein) keine Einschränkung des Rechts in seinem materiellen Umfang und Bestand, sondern gewährt eine formellrechtliche Erleichterung der Löschbarkeit für den Fall des Todes des Berechtigten. Durch die Löschung (allein) tritt ein Verlust des materiellen Rechts auf die Leistungsrückstände nicht ein, sie verlieren auch nicht ihre dingliche Sicherung; beseitigt wird nur das „Eingetragensein“, dem dinglichen Recht wird also die buchmäßige Grundlage entzogen, ohne daß es selbst – soweit Rückstände vorhanden sind – zum Erlöschen käme.

Man wird beide Entscheidungen dahingehend verstehen können, daß im Fall der Eintragung eines Löschungserleichterungsvermerks ohne die notwendige Bewilligung – also kein Fall der inhaltlichen Unzulässigkeit – ein Erwerber des Rechts nicht durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs geschützt wird, so wie es das BayObLG im geschilderten Fall des Leibgedings sah. Die Eintragung ist daher materiellrechtlich bedeutungslos. Dagegen läßt sich auch nicht einwenden, die eingetragene Löschungserleichterungsklausel berge in sich die Gefahr, daß das Recht ohne weiteres mit Eintritt der Bedingung oder des Endtermins gelöscht wird und sodann ein insoweit lastenfreier Eigentumserwerb möglich ist, denn das Grundbuchamt hat bei Vornahme der Löschung zu prüfen, ob eine wirksame Vorlöschungsklausel vorliegt.160 Tut es dies nicht, liegt eine Gesetzesverletzung vor, die eine selbständige Ursache für den möglichen Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB bildet. Hintergrund hierfür ist, daß eine fehlende Bewilligung für das Grundbuchamt offenkundig ist, da den Akten zu entnehmen. Dem kann auch nicht die oben161 propagierte Rolle eines eindeutig formulierten Eintragungsvermerks entgegengehalten werden, denn zum einen ist das Grundbuchamt nicht in der Position des „unbefangenen Betrachters“, zum anderen geht es gerade nicht um etwas, das für den öffentlichen Glauben von Relevanz ist.

158 159 160 161

Siehe oben 1. b) aa) (1) Fn. 97. BGHZ 66, 341, 347 f. Vgl. auch Böttcher, MittRhNotK 1987, 219, 225. 1. a) bb), S. 232.

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 251

cc) Zu Unrecht nach § 17 Abs. 2 GBV gerötete Eintragungen Die Rötung gemäß § 17 Abs. 2 GBV – beim elektronischen Grundbuch nach § 91 Satz 2 GBV eine Schwarzunterzeichnung – hat keinerlei materiellrechtliche Bedeutung, nimmt auch keinesfalls am öffentlichen Glauben teil oder eröffnet die Vermutung nach § 891 Abs. 2 BGB.162 Sie dient nur der Grundbuchübersichtlichkeit.163 Der Grund für den bloß deklaratorischen Charakter der Rötung liegt übrigens darin, daß § 46 GBO die einzig maßgebliche Norm ist, die regelt, wann eine Löschung im Sinne des § 875 Abs. 1 Satz 1 BGB anzunehmen ist, nämlich durch die Eintragung eines Löschungsvermerks oder die Nichtmitübertragung. Von der Verordnungsermächtigung des § 1 Abs. 4 Satz 1 GBO ist nur noch erfaßt, wie dieser Vermerk auszusehen hat, so daß deshalb die Beachtung des § 17 Abs. 2 GBV weder notwendig noch erst recht hinreichend für die Wirksamkeit einer Löschung sein kann. Trotz der geschilderten (fehlenden) Bedeutung soll eine Amtshaftung bei unberechtigter Rötung möglich sein.164 Ohne diese Frage nun klären zu wollen, sei der Hinweis gestattet, daß es fraglich erscheint, demjenigen einen Schadensersatzanspruch zuzubilligen, der diesen Schaden infolge einer eigenen Fehlbewertung erlitten hat. Eine Parallele zur fehlerhaften Rechtsauskunft eines Grundbuchbediensteten zu sehen, ist ein wenig schief; es ist wohl eher so, als ob diese Auskunft falsch verstanden wird. Ein Anspruch ist daher vorrangig in der Richtung denkbar, daß durch das Unterbleiben der Löschung der entsprechende Antrag nicht vollzogen wurde.165 Kommen wir nun zur Einordnung. Man beachte die Wortwahl der Überschrift: Es geht um die gerötete Eintragung, nicht um die Rötung einer Eintragung. Für letzteres hat Holzer recht, wenn er sie als bloß buchungstechnisches Mittel bezeichnet.166 Zu kurz gegriffen ist aber die Konsequenz, die er daraus ziehen möchte (keine Durchführung des Richtigstellungsverfahrens).167 Einzuordnen ist nämlich nicht die Vornahme der Rötung, sondern deren Folge, nämlich die gerötete Eintragung. Diese Eintragung ist insofern einfach fehlerhaft. 162 Siehe nur BGH, Urt. v. 19.10.2007 – V ZR 211/06, Abs. 21; Staudinger/ Gursky, § 891 Rn. 34; Schöner/Stöber, Rn. 281; Bauer/von Oefele/Knothe, § 46 Rn. 12. 163 Statt vieler Meikel/Schöner/Stöber, Rn. 281; Bauer/von Oefele/Knothe, § 46 Rn. 12. 164 Schöner/Stöber, Rn. 281 a. E. 165 Vgl. Güthe/Triebel, § 46 Rn. 10 (S. 990). 166 Holzer, Richtigstellung des GB, S. 93. 167 Vgl. Holzer, Richtigstellung des GB, S. 274; dazu sub C. III. 4., S. 425.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

b) Ordnungswidrige Eintragung (§ 47 GBO) Mit dem Begriff soll nicht die Vornahme einer Eintragung beschrieben werden, die entgegen den Voraussetzungen des formellen Rechts erfolgte (z. B. ohne Bewilligung oder Voreintragung), sondern das Ergebnis, also ein Eintragungstext, der bestimmten Anforderungen nicht entspricht, ohne daß dadurch der Akt der Eintragung materiell unwirksam ist. Der Sache nach ist hier ein Verstoß gegen § 47 GBO zu nennen: Fehlt die Angabe des maßgebenden Rechtsverhältnisses, so verhindert dies nicht den Erwerb durch die Beteiligten.168 Das gilt freilich nur, wenn zumindest die dingliche Einigung eine Vereinbarung darüber beinhaltete.169 Weicht das im Grundbuch verlautbarte Beteiligungsverhältnis von demjenigen der Einigung ab, so haben wir einen Fall der materiellen Unrichtigkeit;170 das gilt auch bei Gesamthandseigentum, wenn mehrere Gemeinschaften zusammen berechtigt sind und eine Person Mitglied bei zwei oder mehreren der Gemeinschaften ist, aber nicht in allen Gemeinschaften aufgeführt wird.171 In RGZ 54, 85, 86 f. bejahte das Reichsgericht in folgendem Fall einen Anspruch aus § 894 BGB für die Hypothekengläubigerin: Die Hypothek war auf dem „ideellen Anteil“ einer Miteigentümerin eingetragen; diese Miteigentümerin war in Abt. I ohne weitere Angaben mit einer weiteren Person als Eigentümer eingetragen. Da „aus dem Grundbuche auch nicht 168 OLG Hamm, DNotZ 1965, 408, 409; Predari, § 48 Anm. 4 (S. 660 f.); Güthe/Triebel, § 47 Rn. 10 (S. 1001); Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 48 Anm. 1 A, 4 b; Meikel/Böhringer, § 47 Rn. 245; Demharter, § 47 Rn. 26; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 265, § 892 Rn. 18; Schöner/Stöber, Rn. 257. 169 Meikel/Böhringer, § 47 Rn. 245; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 18; Schöner/ Stöber, Rn. 257, inzident auch OLG Hamm, DNotZ 1965, 408, 409. Wegen des Verstoßes gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des Sachenrechts ist die Einigung unwirksam, RGZ 76, 409, 412 f.; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 57 m. w. N. 170 Bauer/von Oefele/Wegmann, § 47 Rn. 181 ff. Allerdings ist nicht nachvollziehbar, wenn er in Rn. 182 behauptet, bei Auflassung an A zu 4/10 und B zu 6/10 und der umgekehrten Eintragung seien A und B gemeinschaftliche Eigentümer geworden; vielmehr ist wegen der in § 1114 BGB zum Ausdruck kommenden Gleichstellung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück mit „normalem“ Eigentum, sprich: der Behandlung des Miteigentumsanteils als Grundstück im Rechtssinn, ein Miteigentumsanteil von 2/10 beim Auflassenden verblieben, A und B sind hingegen nur jeweils Eigentümer zu 4/10. 171 Beispiel: A, B und C sind als Erbengemeinschaft (des X) eingetragen; A verstirbt und wird von C, D und E beerbt, aber es werden für den Anteil des A nur D und E vorgetragen. Das Grundbuch ist insofern unrichtig, aber entgegen der Behauptung des OLG Colmar, KGJ 47, 264, 270 f., führt das nicht unmittelbar zur Möglichkeit eines Erwerbs nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB, auch wenn C seinen Erbanteil am Nachlaß des A an F überträgt, denn ein nun möglicher Erwerb des Eigentums am Grundstück durch gemeinschaftliche Verfügung von B, C, D und E rührt nicht von der fehlenden weiteren Eintragung des C her, sondern der des F.

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 253

genau ersichtlich ist, was für die Hypothek der Klägerin haftet“, hielt der Senat die Hypothekarin für aktivlegitimiert (vgl. § 894: „[. . .] derjenige, dessen Recht nicht oder nicht richtig eingetragen [. . .] ist [. . .]“). Die Voraussetzung der Grundbuchunrichtigkeit bejahte das Reichsgericht mit der Begründung, daß für die Anwendung des § 894 BGB „nach seinem eigenen Wortlaute ein ‚Nichtineinklangstehen‘ von Grundbuch und Wirklichkeit genügen.“ § 894 fordere hingegen nicht „einen schroffen Widerspruch zwischen dem Inhalt des Grundbuchs und der wirklichen Rechtslage“; somit sei für den Fall des Fehlens des Gemeinschaftsverhältnisses die Norm einschlägig. Gursky wendet gegen dagegen ein: Das Grundbuch ist in diesen Fällen eher lückenhaft als unrichtig; es spiegelt ja nicht eine andere Rechtslage als die bestehende vor, sondern verweigert nur auf eine bestimmte Frage die Antwort.

Er plädiert im Ergebnis aber für eine entsprechende Anwendung des § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO. Für die uns hier interessierende Frage der Einordnung dieser Nichtübereinstimmung zeigt die Kritik Gurskys, daß es richtig ist, den Verstoß gegen § 47 GBO von der materiellen Unrichtigkeit (nachfolgend lit. d) zu sondern. c) Formelle Unrichtigkeit Die bloß formell unrichtigen Eintragungen unterscheiden sich von den unter lit. a und b behandelten Fällen – bei der inhaltlichen Unzulässigkeit und den Nichteintragungen liegt ja überhaupt keine wirksame Eintragung vor – dadurch, daß sie erst später unrichtig geworden sind, also keine fehlerhafte Sachbehandlung durch das Grundbuchamt zugrunde liegt; sofern das Grundbuchamt bei Vornahme der Eintragung Angaben nachfolgend beschriebenen Art von Anfang an fehlerhaft übernimmt, so liegt eine bereits erörterte172 einfach fehlerhafte Eintragung vor. Die bloß formell unrichtigen Eintragungen weichen von der unter lit. d zu erläuternden materiellen Unrichtigkeit darin ab, daß es keinen Anspruch nach § 894 BGB gibt, vielfach schon allein deshalb [vgl. lit. aa) bis cc)], weil niemand durch den Buchstand begünstigt und damit auch niemand ein tauglicher Anspruchsgegner ist. Im übrigen kann auch in den Fällen der materiellen Unrichtigkeit ein Fehler des Grundbuchamts zugrunde liegen (z. B. ein Verstoß gegen § 20 GBO).

172

Oben a) aa), S. 247.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

aa) Grundstücksbeschreibung173 Hier ist an die Konstellationen zu denken, daß tatsächliche Angaben im Grundbuch unzutreffend werden, z. B. die Größe eines Grundstücks war zunächst falsch errechnet worden, seine Nutzungsart oder die Lagebeschreibung hat sich geändert. Da das Grundstück selbst gemäß § 2 Abs. 2 GBO durch die Bezugnahme auf das Liegenschaftskataster in bezug auf seine Grenzen und seine Lage eindeutig bezeichnet ist, kommt es auf diese Angaben im Grundbuch nicht an. Sie sind rechtlich nicht weiter relevant und folglich auch nicht vom öffentlichen Glauben erfaßt. bb) Bezeichnung des Berechtigten Die Richtigstellung der Bezeichnung des Berechtigten, die seine Identität unverändert läßt, ist auch kein Fall des § 22 Abs. 1 Satz 1; sie erfolgt von Amts wegen, wobei das Strengbeweisverfahren nach § 29 Abs. 1 nicht gilt.174 Folgende Beispiele für eine einfach fehlerhafte Eintragung in bezug auf die Bezeichnung des Berechtigten sind zu nennen: – Namensberichtigungen wegen Heirat, Scheidung, Adoption,175 – Firmenänderungen,176 – Wechsel der Rechtsform von Gesellschaften, soweit dadurch die Identität der Gesellschaft nicht verändert wird,177 z. B. Verwandlung einer oHG in eine KG oder BGB-Gesellschaft oder umgekehrt178 sowie formwechselnde Umwandlungen nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 4, 190 Abs. 1, 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG179, 173

Bea. hierzu auch sub C. V. 1. c), S. 429 f. Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 77; Demharter, § 22 Rn. 22; Holzer, Richtigstellung des GB, S. 156 ff., 276 ff.; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 13; Schöner/Stöber, Rn. 291; siehe auch Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 23; anders noch KG, OLG 16, 151, 152 (ohne Begründung). 175 LG Mainz, FGPrax 1999, 87 f. = Rpfleger 1999, 390 (LS). 176 OLG Frankfurt, Rpfleger 1995, 346, 347; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 77; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 13; Schöner/Stöber, Rn. 290; a. A. Kuntze, DNotZ 1990, 172, 174. 177 BGH, Rpfleger 1982, 23, 24; BayObLGZ 1951, 426, 430. 178 KG, JFG 1, 368, 371; BayObLGZ 2002, 137, 140; Schöner/Stöber, Rn. 984a. Nach Ansicht des LG Berlin, Rpfleger 2008, 22, 23 ist der Übergang von der GbR zur oHG (oder KG) nicht von Amts wegen richtigzustellen, sondern im Antragsverfahren nach § 15 Abs. 3 GBV durchzuführen. 179 OLG Oldenburg, NJW-RR 1997, 1129; BayObLGZ 2002, 137, 140; OLG Köln, FGPrax 2002, 270; Timm NJW 1995, 3209, 3214; Böhringer, Rpfleger 2001, 59, 66; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 77; Demharter, § 22 Rn. 23; Staudinger/Gursky, 174

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 255

– Übergang von einer fiskalischen Stelle auf eine andere (vgl. § 15 Abs. 2 GBV), die derselben Rechtspersönlichkeit angehört180 (nicht jedoch der Übergang auf die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben nach § 2 Abs. 2 Satz 1 BImAG, weil hier kraft Gesetzes ein Übergang vom Bund auf die rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts stattgefunden hat181) oder – Umbenennung einer öffentlichrechtlichen Anstalt (z. B. der Treuhandanstalt182 oder der Bundesanstalt für Arbeit zum 1. Januar 2004183). cc) Euroeinführung Die Ersetzung der Deutschen Mark durch den Euro ab dem 1. Januar 2002 wird von der h. M. zutreffend nicht als ein Fall der Grundbuchberichtigung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO angesehen.184 § 26a Abs. 1 Satz 2 GBMaßnG schreibt insoweit vor, daß das Grundbuchamt die Eintragung von Amts wegen umzustellen hat, wenn auf dem betreffenden Grundbuchblatt eine Eintragung vorgenommen wird; nach § 26a Abs. 1 Satz 3 GBMaßnG hat das Grundbuchamt auf Antrag des Gläubigers oder Eigentümers die Umstellung einzutragen. Abweichend von der h. M. vertritt Bauer die Ansicht, § 22 GBO sei anzuwenden; er spricht ohne nähere Begründung von einer Inhaltsänderung, die zu einer Unvollständigkeit des Grundbuchs, d.i. eine nachträgliche Unrichtigkeit, führe.185 Detailliert geht Holzer auf diese Frage ein und kommt gleichfalls zu einem Ergebnis, das von der h. M. abweicht; es liege eine Unrichtigkeit vor, die eigentlich zu einer Anwendbarkeit des § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO führe, jedoch sei diese Norm durch § 26a Abs. 1 Satz 2 GBMaßnG verdrängt.186 Grundlage dieses Ergebnisses ist die Behauptung des Verfassers, der öffentliche Glaube sei betroffen, weil eine Änderung der „Recheneinheit“, die die im Grundbuch angegebene Währung nur darstelle, vorliege.187 Das kann jedoch nicht rich§ 894 Rn. 31; Holzer, Richtigstellung des GB, S. 162; jetzt (13. Aufl.) auch Schöner/Stöber, Rn. 995h mit Rn. 290 ff. Grund: Nicht der Rechtsträger wechselt, sondern eine unzutreffende Bezeichnung des Berechtigten oder nicht mehr zutreffende Firmenbezeichnung wird der Wirklichkeit angepaßt. 180 LG Freiburg, BWNotZ 1982, 66, 67; siehe auch RGZ 59, 400, 404. 181 Vgl. BT-Drucks. 15/2720 S. 13 (Gesetzesbegründung, aber noch andere Fassung des § 2 Abs. 2); BT-Drucks. 15/4066, S. 4 (Bericht Haushaltsausschuß); N. N., DNotZ 2005, 1; N. N., DNotI-Report 2005, 54 f.; KEHE/Dümig, § 22 Rn. 46. 182 Demharter24, § 22 Rn. 23. 183 Drittes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl. I S. 2848. 184 Böhringer, BWNotZ 2003, 97, 98; Demharter, § 28 Rn. 23 m. w. N. 185 Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 190. 186 Holzer, Richtigstellung des GB, S. 195.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

tig sein. Niemand kann ein Recht, das mit einem Nennbetrag in Deutscher Mark eingetragen ist, als ein auf diese Währung lautendes Recht nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB erwerben, denn die Deutsche Mark existiert nicht mehr. Der Fall ist im Hinblick auf seine Einordnung mit der Änderung der Rechtsform einer Gesellschaft durch eine formwechselnde Umwandlung nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 4, 190 Abs. 1, 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG vergleichbar.188 Und für solche Fälle ist Holzer der zutreffenden Ansicht, es liege keine materielle Unrichtigkeit vor.189 dd) Bloß hinweisende Vermerke Bestimmte hinweisende Vermerke haben keine Bedeutung für den öffentlichen Glauben und sind ebenfalls unter die einfach fehlerhaften Eintragungen zu fassen, falls die von ihnen getroffene Verlautbarung nicht zutrifft, z. B. der Hofvermerk nach § 2 Abs. 1 HöfeVfO190 oder der Herrschvermerk nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GBO (vgl. auch den zugehörigen Hinweisvermerk nach § 9 Abs. 3 GBO).191 Die Richtigstellung ist ausdrücklich geregelt: beim Hofvermerk gemäß § 3 Abs. 1 HöfeVfO auf Ersuchen des Landwirtschaftsgerichts und beim Herrschvermerk nach § 9 Abs. 2 GBO von Amts wegen. d) Materielle Unrichtigkeit aa) Anwendungsbereich der §§ 892, 893 BGB (1) Fallgruppen Die wichtigste und größte Gruppe der unrichtigen Eintragungen sind diejenigen, die vom öffentlichen Glauben erfaßt sind. Das sind Rechte, einschließlich des Eigentums, die (1) gar nicht oder (2) nicht mit dem im Grundbuch mitgeteilten 187

Holzer, Richtigstellung des GB, S. 193 f. Siehe oben bb), S. 254. 189 Holzer, Richtigstellung des GB, S. 162. 190 Die HöfeO und die HöfeVfO sind bundesgesetzliche Regelungen für die einst britisch besetzten Länder Hamburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein, § 1 Abs. 1 Satz 1 HöfeO. 191 Vgl. Demharter, § 9 Rn. 14; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 16; Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 20; Holzer, Richtigstellung des GB, S. 201, Fn. 743; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 16. 188

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 257

(a) Umfang (auch in bezug auf das Fehlen einer Bedingung oder Befristung192), einschließlich der Fälle einer nicht eingetragenen Belastung oder Beschränkung,193 (b) Inhalt oder (c) Rang bestehen oder (3) die zwar so bestehen, wie es das Grundbuch ausweist, aber (a) dem eingetragenen Berechtigten nicht oder nicht im beschriebenen Umfang194 zustehen oder (b) deren Inhaber einer eintragungsfähigen195, aber nicht eingetragenen – zumeist relativen – Verfügungsbeschränkung unterliegt. Hinzu kommen noch die Fälle, in denen (4) ein Recht, eine Vormerkung oder eine (eintragbare, d.h. von § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB erfaßte) Verfügungsbeschränkung zu Unrecht gelöscht wurde. Vormerkungen fallen auch unter die ersten drei Fallgruppen, wenn zumindest der zu sichernde Anspruch besteht. Nur dann ist ein Erwerb der Vormerkung möglich, d.h. der öffentliche Glaube des Grundbuchs erstreckt sich nicht auf diesen Anspruch.196 Umstritten ist, ob der Zedent auch Gläu192 War ein bedingtes oder befristetes Recht gewollt, so weist das Grundbuch ein Mehr aus, wenn die Bedingung oder Befristung fehlt, ist also teilweise materiell unrichtig: Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 14; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 57; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 194 m. w. N.; siehe auch RGZ 106, 109, 113; BGH, NJW 1990, 112, 114 (in Rpfleger 1989, 404 f. nicht abgedruckt); a. A. Maier, BWNotZ 1951, 85, 88 (mit nicht nachvollziehbarer Begründung). War hingegen ein unbedingtes und unbefristetes Recht gewollt, so ist es mangels Eintragung als solches nur als bedingtes oder befristetes entstanden, es sei denn, es entspricht dem Willen der Parteien, daß statt dessen nichts entstehen sollte (dann, und nur dann, läge eine materielle Grundbuchunrichtigkeit vor): Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 15; Staudinger/ Gursky, § 873 Rn. 196 m. w. N.; siehe auch BayObLG, DNotZ 1988, 167, 168; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 54 f. 193 Bea. dazu unten den Sonderfall einer Löschung nach § 23 Abs. 2 GBO: bb) (2) (g), S. 283. 194 Einen Sonderfall stellt die Konstellation dar, daß bei Gesamthandseigentum mehrere Gemeinschaften zusammen berechtigt sind und eine Person Mitglied bei zwei oder mehreren der Gemeinschaften ist, aber nicht in allen Gemeinschaften aufgeführt wird. Hier liegt eine Unrichtigkeit nach § 894 BGB vor, aber ein unmittelbarer Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB wird durch diese Unrichtigkeit nicht ermöglich, siehe dazu oben in Fn. 171. 195 Zur Frage, wann eine Verfügungsbeschränkung eintragungsfähig ist, siehe KEHE/Keller, Einl. J 3 ff. 196 Allgemeine Ansicht: BGHZ 25, 16, 24; BayObLGZ 1999, 226, 231; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 56; MünchKomm-BGB/Wacke, § 883 Rn. 64, je m. w. N.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

biger desselben sein muß oder nicht statt dessen, insbesondere bei mehrfacher Abtretung, derjenige, der seine Eintragung als Vormerkungsberechtigter erreicht, die Forderung dem wahren Gläubiger „hinwegerwirbt“.197 Die Berechtigung dieser Minderheitsansicht kann auf sich beruhen, da unbestritten der Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 894 BGB gegen den zu Unrecht als Forderungsinhaber Eingetragenen besteht198 und schon aus diesem Grunde die Einordnung als materiell unrichtige Eintragung gerechtfertigt ist, wie sogleich nochmals erläutert wird.199 Widersprüche fallen nicht unter die ersten drei Fallgruppen.200 Erworben werden kann schließlich nur das Recht selbst, das er schützen soll und dessen Akzidens er demzufolge bildet. Da der Widerspruch aber keine Eintragung dieses Rechts ist, macht die Frage nach einer Anwendung des öffentlichen Glaubens keinen Sinn. Es kann einzig darum gehen, ob ein Widerspruch, dessen Eintragungsvoraussetzungen nach § 899 Abs. 2 Satz 1 BGB oder § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO fehlen, einen Erwerb nach den §§ 892, 893 BGB verhindern kann. In bezug auf das Fehlen oder den Fortfall der Voraussetzungen nach § 899 Abs. 2 Satz 1 BGB ist dies zu verneinen, weil der Widerspruch schlichtweg unwirksam ist.201 Hinsichtlich des Amtswiderspruchs werden wir diese Frage später noch zu erörtern haben.202 Zur Fallgruppe (2) (a) gehört auch, wenn bei Gesamtrechten ein Mithaftvermerk nach § 48 Abs. 1 GBO fehlt, da in diesem Fall ein Erwerb von Einzelrechten kraft öffentlichen Glaubens möglich ist.203 Eine zweite Zwangshypothek, die für dieselbe Vollstreckungsforderung eingetragen wurde, ohne daß die erste aufgehoben und gelöscht wurde, gehört hingegen zur Fallgruppe (1), da sie infolge des Verbrauchs des Titels wegen des gesetzlichen Verbots einer anfänglichen Gesamtszwangshypothek nach § 867 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht entstanden ist; falls wider § 867 Abs. 2 Satz 1 ZPO ein Mithaftvermerk eingetragen wurde, liegt hingegen eine inhaltlich unzulässige Eintragung vor.204 Fehlt der Anspruch, so liegt ein Fall der im folgenden sub lit. bb) beschriebenen Unrichtigkeit vor. 197 So insbesondere MünchKomm-BGB/Wacke, § 883 Rn. 66 a. E.; dagegen Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 56. 198 Vgl. nur Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 53 m. w. N. 199 Siehe unten bb) (2) (e), S. 281. 200 Vgl. zur Unanwendbarkeit der §§ 892, 893 BGB Biermann, Widerspruch und Vormerkung, S. 96 ff.; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 62 m. w. N. Zur Fallgruppe (4) siehe sogleich im Text. 201 Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 35, 71 m. w. N. 202 Siehe unten D. I. 7. d) cc), S. 494. 203 Vgl. Hesse/Saage/Fischer, § 48 Anm. I; Meikel/Böhringer, § 48 Rn. 3, 176; Demharter, § 48 Rn. 2; KEHE/Eickmann, § 48 Rn. 1. 204 Dazu auch oben a) aa) (1), S. 238, 239.

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 259

Nicht zur Fallgruppe (3) (a) gehören Fälle des Gesellschafterwechsels einer Außengesellschaft bürgerlichen Rechts. Eine solche GbR ist nach der Rechtsprechung des BGH rechtsfähig und damit auch dingliche Berechtigte.205 Änderungen im Gesellschafterbestand haben damit keinerlei Auswirkungen in bezug auf das betreffende dingliche Recht und führen auch nicht zu einer Grundbuchunrichtigkeit. Über die in § 325 Abs. 2 ZPO gesetzlich angeordnete Analogie erfaßt der öffentliche Glaube des Grundbuchs auch die subjektive Ausdehnung der Rechtskraft: Wenn der rechtsgeschäftliche Erwerber desjenigen Rechts, um dessen Berechtigung (aus Sicht des Klägers: erfolgreich) gestritten wurde, nichts von der Rechtshängigkeit wußte, so hat das Urteil ihm gegenüber keine materielle Rechtskraft. Um die Rechtskrafterstreckung zu erreichen, nimmt die h. M. an, es könne ein Rechtshängigkeitsvermerk in das Grundbuch eingetragen werden.206 Der Fallgruppe (4) wird teilweise noch die fehlerhafte Löschung eines Widerspruchs (nach § 899 BGB oder, dem gleichstehend, nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO) zugeschlagen.207 Andere verneinen in solchen Fällen zu Recht die Grundbuchunrichtigkeit.208 Schauen wir uns die beiden zu trennenden Fragen an, nämlich zum einen die einer Anwendung der §§ 892, 893 und zum anderen einer solchen des § 894 BGB: Ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens ist nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Vertragspartner desjenigen, der durch das Grundbuch legitimiert wird, Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Löschung eines Widerspruchs hat, wenn er nicht auch von den Umständen weiß, die die eigentliche Unrichtigkeit begründen, denn die §§ 892, 893 BGB können sinnvollerweise nur das Wissen um die materielle Rechtslage als schädlich ansehen, nicht ein solches in bezug auf verfahrensrechtliche Fehler.209 Aber nach der Löschung des Widerspruchs liegt auch 205 Vgl. zur Grundbuchfähigkeit der GbR umfassend KEHE/Dümig, Einl. B 59 ff. m. w. N.; jetzt auch OLG Stuttgart, Beschluß v. 9.1.2007 – 8 W 223/06 (juris); zur Stellung als Berechtigte ausdrücklich BGH, Rpfleger 2007, 23. 206 OLG Stuttgart, Rpfleger 1997, 15; BayObLG, Rpfleger 2003, 122; 2004, 691; Demharter, Anhang zu § 13 Rn. 22; KEHE/Dümig, Einl. B 4 a. E., § 22 Rn. 49; Bauer/von Oefele/Kohler1, § 22 Rn. 222; Bauer/von Oefele/Kohler, AT VIII 11; KEHE/Keller, Einl. J 30; Zöller/Vollkommer, § 325 Rn. 50; Mai, BWNotZ 2003, 108, 110, alle m. w. N.; siehe auch § 8 Abs. 4 GBBerG; a. A. Lickleder, ZZP 114, 195, 205 f., 208 f. 207 Vgl. Meikel/Streck, § 53 Rn. 49; MünchKomm-BGB/Wacke, § 892 Rn. 47, § 899 Rn. 31 (nicht recht vereinbar mit § 899 Rn. 6); w. N. bei Wacke a. a. O. und Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 75. 208 KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 54; Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 75; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 54; MünchKomm-BGB/Wacke, § 899 Rn. 6 (nicht recht vereinbar mit § 892 Rn. 47, § 899 Rn. 31); w. N. bei Gursky a. a. O. und Meikel/Streck, § 53 Rn. 49.

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kein, wie es der § 894 BGB fordert, „ ‚Nichtineinklangstehen‘ von Grundbuch und [Rechts-]210Wirklichkeit“211 vor. Erstens bekundet der Widerspruch ja nur eine rechtliche Potentialität, aber keine juristische Realität. Zweitens stellte es einen widersinnigen Umweg dar, einen Anspruch auf Wiedereintragung des Widerspruchs zuzubilligen, wo doch insoweit die Eintragung eines Widerspruchs nach § 899 BGB (gegen die eigentliche Unrichtigkeit) aufgrund einer einstweiligen Verfügung erlangt werden kann. Ein Bedürfnis, diese Einschreibung als Wiedereintragung erscheinen zu lassen, ist nicht erkennbar. Diejenigen Eintragungen, die zur Zeit des Eingetragenseins des Widerspruchs stattfanden, konnten keinen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens vermitteln – vorausgesetzt, der Widerspruch ist begründet – und die nach dessen Löschung hingegen nach dem soeben zur Unanwendbarkeit der §§ 892, 893 BGB Gesagten auf jeden Fall, wenn keine Kenntnis von der eigentlichen Unrichtigkeit vorliegt. Demzufolge führt die Löschung eines Widerspruchs insoweit nicht zur Grundbuchunrichtigkeit; eine andere – wie wir sehen werden, dennoch zu bejahende – Frage ist diejenige nach einer Eintragung eines Amtswiderspruchs in entsprechender Anwendung des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO.212 (2) Ausnahmen Von den geschilderten Fallgruppen werden nur wirksame Eintragungen erfaßt, die oben beschriebenen Nichteintragungen (Nr. 1 lit. a) und inhaltlich unzulässigen Eintragungen (Nr. 1 lit. b) gehören also von vornherein nicht dazu.213 Notwendig ist des weiteren, daß das Recht zur Zeit des Erwerb bestehen kann. Wenn also das eingetragene Recht so nicht mehr zu begründen ist, vielmehr nach dieser Rechtslage inhaltlich unzulässig wäre, kommt kein Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB in Frage; statt dessen 209 Vgl. auch Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 129 a. E.; a. A. MünchKomm-BGB/ Wacke, § 892 Rn. 47, § 899 Rn. 31 m. w. N., der zum einen dabei zu Unrecht behauptet, die Löschung eines Widerspruchs lasse zwischenzeitliche Verfügungen konvaleszieren (§ 892 Rn. 47, dagegen siehe unten D. I. 8. b), S. 506), und gleichzeitig die Unrichtigkeit des Grundbuchs verneint (§ 899 Rn. 6), was zwar eigentlich zutreffend, aber eine völlig inkonsequente Sichtweise ist, wenn man einen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens wegen Kenntnis – der Unrichtigkeit in bezug auf den Widerspruch! – verneint. 210 Dieser Zusatz müßte eigentlich erfolgen, da es nur um rechtliche Kategorien geht, nicht um ontische. 211 RGZ 54, 85, 87; zu dieser Entscheidung siehe auch oben B. I. 2. b), S. 252. 212 Dazu unten D. I. 2. a) aa) (2), S. 443; zur Frage der Beschwerde gegen die unberechtigte Löschung eines Widerspruchs mit dem Ziel der Eintragung eines (neuen) Amtswiderspruchs siehe D. II. 8. b) bb), S. 507. 213 Vgl. auch Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 15 ff.; Soergel/Stürner, § 892 Rn. 9.

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 261

ist das Grundbuch nur im Sinne des § 894 BGB unrichtig.214 Bedeutung für die §§ 892, 893 BGB haben die Angaben über dingliche Rechte (und Vormerkungen). Tatsachen, über die das Grundbuch rein informativ Auskünfte erteilt – Abweichungen insoweit wurden hier215 als einfach fehlerhafte Eintragungen bezeichnet –, können schon deshalb nicht zum Inhalt des Grundbuchs im Sinne des § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB gehören, weil ihr Vorliegen oder Nichtvorliegen („die äußere Lebenswirklichkeit“ – Lutter) einer rechtlichen Fiktion nicht zugänglich ist.216 Damit vergleichbar ist die Frage des Vorteils einer Grunddienstbarkeit für das herrschende Grundstück, die gleichfalls von tatsächlichen Gegebenheiten beeinflußt wird; fehlt es an diesem Vorteil – von Anfang an oder infolge von Veränderungen –, so kann auch der öffentliche Glaube nicht helfen.217 Im Fall von Doppelbuchungen ist nach heute h. M. der öffentliche Glaube aufgehoben, soweit sich die Buchungen widersprechen;218 hält man die §§ 892, 893 BGB für anwendbar, dann liegt ohne jede Frage ein Fall der materiellen Unrichtigkeit vor. Gesetzliche Anordnungen nehmen bestimmte Fälle vom öffentlichen Glauben aus. Die negative Seite des öffentlichen Glaubens in der Fallgruppe (2) (a), d.i. die Frage der Lastenfreiheit, wird durch den gesetzlichen Bestandsschutz für altrechtliche Grunddienstbarkeiten, d.h. solche, die vor Inkrafttreten des BGB begründet wurden, gemäß Art. 187 Abs. 1 Satz 1 EGBGB219 aus Gründen des Bestandsschutzes aufgehoben.220 Das Nebenleistungsrückstandsgrundpfandrecht gehört nach §§ 1159 Abs. 2, 1192 Abs. 1, 1200 Abs. 1 BGB nicht zum Inhalt des Grundbuchs.221 Gleiches gilt wegen des § 1107 BGB für fällige Einzelleistungen einer Reallast222 214 RGZ 98, 215, 220; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 27; siehe auch Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 39. 215 Oben a), S. 247, und c) aa), S. 254. 216 Lutter, AcP 164 (1964), 122, 138; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 63. Zur Frage der physischen Existenz des Grundstücks siehe überzeugend Staudinger/ Gursky, § 892 Rn. 34 f. 217 Heck, Sachenrecht, § 73 Note 6 b (S. 305); Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 39. Weiteres hierzu sub. bb) (2) (c), S. 279. 218 Zuletzt BGH, Urt. v. 19.10.2007 – V ZR 211/06, Abs. 20; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 28 m. w. N.; differenzierend Steffen, Verdopplung, S. 29 f.; a. A. früher insbesondere Rosenberg, § 892 Anm. II. 1. b g (S. 412 f.). 219 Siehe auch Artt. 114, 188 Abs. 2 EGBGB. 220 Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 49 ff.; Soergel/Stürner, § 892 Rn. 9. Nach einer Eintragung und der unberechtigten Löschung greift jedoch nach heute h. M. der Schutz des § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB: BGHZ 104, 139, 142; Lutter, AcP 164 (1964), 122, 134; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 50 m. w. N. 221 RGZ 88, 160, 163; Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 45 III 2 (S. 149); Staudinger/ Gursky, § 892 Rn. 166; Staudinger/Wolfsteiner, § 1159 Rn. 20; abw. MünchKommBGB/Eickmann, § 1159 Rn. 10. 222 Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 166; Staudinger/Amann, § 1107 Rn. 20 f.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

und aufgrund des Verweises in § 1021 Abs. 2 BGB für Grunddienstbarkeiten und beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (§ 1090 Abs. 2 BGB) in bezug auf eine Unterhaltungspflicht des Eigentümers.223 Auch im Fall der sog. Servitutenversitzung nach § 1028 Abs. 1 Satz 2 ist nach § 1028 Abs. 2 BGB der Bestand der (ggf. teilweise) erloschenen Grunddienstbarkeit nicht vom öffentlichen Glauben umfaßt.224 Bei Sicherungshypotheken, zu denen 223

KEHE/Dümig, § 23 Rn. 4. Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 45 III 1 (S. 149); Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 165. Nach § 1090 Abs. 2 BGB ist § 1028 BGB zwar auch auf die beschränkte persönliche Dienstbarkeit anwendbar, aber wegen der Unmöglichkeit der Übertragung (§ 1092 Abs. 1 Satz 1 BGB) ist dies im Hinblick auf § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB nur bedeutsam, wenn das Recht einer juristischen Person oder einer rechtsfähigen Personengesellschaft zusteht (vgl. § 1092 Abs. 2 i. V. m. § 1059a Nr. 2 Satz 1 BGB sowie § 1092 Abs. 3 BGB). Umstritten ist, ob nach Beseitigung der Anlage die Bestandsfiktion des § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB wiederauflebt, Heck, Sachenrecht, § 73 Note 8 a (S. 306); Wolff/ Raiser, Sachenrecht, § 49 III. 2. c) a. E. (S. 167); Palandt/Bassenge, § 1028 Rn. 2 a. E.; Soergel/Stürner, § 1028 Rn. 2; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 165 m. w. N.; a. A. RGRK/Rothe, § 1028 Rn. 5; Staudinger/J. Mayer, § 1028 Rn. 5 f.; MünchKomm-BGB/Falckenberg, § 1028 Rn. 3 m. w. N. Die Richtigkeit dessen zeigt die Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte: Die im § 1028 Abs. 2 BGB enthaltene Regelung gelangte erst in der zweiten Lesung in der XII. Reichstagskommission in den Entwurf. Während der ersten Lesung des heutigen § 1028 BGB lag die Betonung darauf, daß es um Dienstbarkeiten gehe, „die thatsächlich wertlos geworden sind durch die Veränderung der Verhältnisse“ (Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 1018–1296, S. 95 f.). Der erste Absatz entsprach dem geltenden Recht; Abs. 2 sah vor, daß die Wirkungen des Abs. 1 nur eintreten, wenn der Berechtigte der Errichtung der Anlage nicht widersprochen hat. In besagter zweiter Lesung strich man diese Widerspruchslösung und fügte „zur Beseitigung etwaiger Zweifel“ die heutige Bestimmung zur Unanwendbarkeit des § 892 BGB ein (Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 1018–1296, S. 96). Daraus läßt sich der Schluß ziehen, daß das Grundbuch als ungeeignet angesehen wurde, um Auskünfte darüber zu geben, ob eine Grunddienstbarkeit infolge Verjährung des Beseitigungsanspruchs erloschen ist. Wenn die Anordnung im § 1028 Abs. 2 BGB nur Klarstellungsfunktion hat, dann sind allein die Verhältnisse vor Ort maßgeblich. An Ort und Stelle findet ein Erwerbsprätendent allerdings nur Auskunft zu einem Tatbestandsmerkmal der Erlöschensanordnung des § 1028 Abs. 1 Satz 2 BGB, nämlich die Beeinträchtigung durch die Anlage. Die weitere Voraussetzung, d.i. das Zeitmoment, wird weder durch das Grundbuch noch die Örtlichkeit bezeugt. Insofern ist anzunehmen, daß es keinerlei Schutz geben sollte. Entscheidend ist jedoch die erste Feststellung der Maßgeblichkeit der Örtlichkeit. Das muß nach der Beseitigung der Beeinträchtigung in der Konsequenz aber zur Möglichkeit des Erwerbs nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB führen. Bei Grunddienstbarkeiten haben wir damit ein Örtlichkeitsprinzip, das sonst geltende Einschreibungsprinzip bricht, denn auch die §§ 1025 Satz 2, 1019 BGB beruhen auf der Vorrangigkeit der örtlichen Gegebenheiten, wenngleich dort mit der Folge des fehlenden Schutzes durch § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Aushöhlung der Grundbuchpublizität bei Dienstbarkeiten zugunsten der faktischen Verhältnisse wurde auch schon früher an anderer Stelle gezeigt (Dümig, DNotZ 2002, 725, 727 ff. [Lozierung einer Grunddienstbarkeit durch die tatsächliche 224

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 263

nach § 866 Abs. 1 Fall 1 ZPO auch die Zwangshypothek und nach § 932 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO die Arresthypothek gehören, ist nach § 1185 Abs. 2 BGB der Erwerb des Rechts nicht nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB möglich, wenn die Forderung nicht besteht. Soweit bei den vorstehend geschilderten Ausnahmen nicht auf eine Einordnung unter andere Fälle der Unrichtigkeit hingewiesen wurde, stellt sich die Frage, ob ein Anspruch nach § 894 BGB besteht, dazu sogleich [lit. bb) (2) (a)]. (3) Wirksamkeitsvermerke als positive Grundlage eines Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens (a) Möglichkeit der Eintragung von Wirksamkeitsvermerken Es ist anerkannt, bei Zustimmung desjenigen, der durch ein Verfügungsverbot geschützt wird (insbesondere der Nacherbe), zur Vornahme der dem Grunde nach unstatthaften Verfügung einen Wirksamkeitsvermerk einzutragen.225 Mittlerweile hat sich ferner durchgesetzt, daß ein solcher Vermerk auch eingetragen werden kann, wenn der Vormerkungsberechtigte einer an sich vormerkungswidrigen Verfügung zugestimmt hat.226 Bei den einfach fehlerhaften Eintragungen wurden Wirksamkeitsvermerke gegenüber Vormerkungen schon erwähnt, dort freilich deren fehlerhafte Eintragung als Rangrücktritt der Vormerkung, die richtigzustellen ist.227 Ausübung uneingeschränkt möglich]). Nach Beseitigung der beeinträchtigenden Anlage kann die Grunddienstbarkeit also kraft öffentlichen Glaubens im ursprünglichen Umfang erworben werden. Das gilt natürlich unabhängig davon, ob ein Herrschvermerk gemäß § 9 Abs. 1 GBO eingetragen ist (statt vieler Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 22 m. w. N.; unrichtig daher Soergel/du Chesne, § 1028 Anm. 2); eine andere Lösung widerspräche dem Prinzip – das auch du Chesne anerkannte (Soergel/du Chesne, § 892 Anm. 3) –, daß der öffentliche Glaube zugunsten des Erwerbers wirkt, unabhängig davon, ob er Kenntnis vom für ihn positiven Grundbuchinhalt hatte. 225 BayObLG, Rpfleger 1997, 429; Meikel/Böhringer, § 46 Rn. 21; Demharter, § 51 Rn. 25; KEHE/Eickmann, § 51 Rn. 16 a. E.; KEHE/Keller, Einl. J 25 lit. b; Meikel/Kraiß, § 51 Rn. 102; Bauer/von Oefele/Mayer, AT IV 68; Meikel/Morvilius, Einl. C 25a; Bauer/von Oefele/Schaub, § 51 Rn. 101; Bauer/von Oefele/Wilke, § 13 Rn. 58 (S. 595) je m. w. N. 226 BGHZ 141, 169, 171 ff.; OLG Düsseldorf, Rpfleger 2000, 568 f.; OLG Köln, JurBüro 2001, 376, 377; SchlHOLG, Rpfleger 2002, 226, 227; BayObLGZ 2003, 226 ff.; Keller, BWNotZ 1998, 25 ff.; Böhringer, Rpfleger 2005, 225, 231; Demharter, § 22 Rn. 19; KEHE/Eickmann, § 46 Rn. 13; KEHE/Keller, Einl. J 25 lit. b; Bauer/von Oefele/Mayer, AT IV 64; Meikel/Morvilius, Einl. C 25a; Bauer/von Oefele/Wilke, § 13 Rn. 58 (S. 595 f.). Zum Streit, ob dies von Amts wegen geschehen kann, siehe Schultz, RNotZ 2001, 542, 559 ff. 227 Oben a) aa), S. 247.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

Bemerkenswert ist, daß Mügel während der zweiten Lesung der GBO durch die Kommission des Reichsjustizamts am 22. Mai 1896 (im Rahmen der „II. Berathung“) einen Antrag auf Einfügen von Normen stellte, die die Eintragung von Wirksamkeitsvermerken regeln, und zwar sowohl im Hinblick auf Vormerkungen als auch bzgl. Verfügungsbeschränkungen und Widersprüchen.228 Anhand der Materialien ist nicht nachzuvollziehen, weshalb sich keine entsprechende Norm in der GBO findet, allerdings dürfte es zu weit gehen, daraus auf die Unstatthaftigkeit von Wirksamkeitsvermerken zu schließen. Die Eintragungsfähigkeit läßt sich nämlich schon dem § 894 BGB entnehmen: Die Norm spricht, worauf zu Recht auch Gursky hinweist,229 lediglich von der Beeinträchtigung eines Rechts aufgrund der „Eintragung einer nicht bestehenden [. . .] Beschränkung“. Dazu läßt sich zwar einwenden, der Begriff „Beschränkung“ beziehe nur auf die „Verfügungsbeschränkung der in § 892 Abs. 1 bezeichneten Art“, aber ein solches Verständnis ist nicht zwingend; die grammatische Struktur ist insofern offen für beide Auslegungen und die Verwendung des Wortes „Beschränkung“, zudem noch ohne einen anaphorischen Zusatz wie „einer solchen“, statt „Verfügungsbeschränkung“ fordert eine weitergehende Interpretation geradezu heraus. Wird eine Eintragung vorgenommen, die dem Widerspruch, dem Verfügungsverbot oder der Vormerkung zuwiderläuft, so weist das Grundbuch insofern keine uneingeschränkte Wirksamkeit dieser Eintragung aus. Ist die Verfügung jedoch aufgrund der Zustimmung des Geschützten wirksam, so verlautbart das Grundbuch eben eine vom § 894 BGB angesprochene Beschränkung.230 Der Norm ist also ein Grundbuchberichtigungsanspruch und demzufolge auch die Eintragung eines Vermerks zu entnehmen, der die zutreffende Rechtslage verdeutlicht. In Frage kommt eine Teillöschung des Widerspruchs, des Verfügungsverbots oder der Vormerkung; besser geeignet, den Rechtszustand widerzuspiegeln, scheint jedoch der Wirksamkeitsvermerk.231 Die Annahme einer Grundbuchunrichtigkeit widerspricht bei der Vormerkung auch nicht der Ablehnung des Grundbuchberichtigungsanspruchs für den Vormerkungsinhaber nach vormerkungswid228 Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 504 f.; siehe dazu im Historischen Teil B. II. 2. b) bei Fn. 431, S. 182. 229 Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 41. 230 Eine Grundbuchunrichtigkeit bei Fehlen eines Wirksamkeitsvermerks – freilich nur in bezug auf Vormerkung und Verfügungsverbote – erkennt in der grundbuchverfahrensrechtlichen Literatur nur Meikel/Streck, § 53 Rn. 15a, ausdrücklich an. 231 Vgl. auch die Hinweise darauf, daß ein Wirksamkeitsvermerk eine Teillöschung (des Nacherbenvermerks) darstelle: Meikel/Böhringer, § 46 Rn. 21; Demharter, § 46 Rn. 4; KEHE/Eickmann, § 46 Rn. 13 (nennt insofern auch „andere[] Verfügungsbeschränkung[en]“) – freilich in Widerspruch zu KEHE/Eickmann, § 51 Rn. 16 a. E.

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 265

rigen Eintragungen,232 da durch das Eingetragensein der Vormerkung die relative Unwirksamkeit unzweifelhaft im Grundbuch dokumentiert wird. Vielmehr korrespondiert dies mit der anerkannten Anwendung des § 894 BGB auf die fehlerhafte Eintragung einer Vormerkung;233 in bezug auf die Eintragung, deren zugrundeliegender Verfügung der Vormerkungsberechtigte zugestimmt hat, liegt nämlich eine fehlerhafte Eintragung der Vormerkung vor. Die geschilderte und von Mügel zutreffend gesehene Möglichkeit, einen Wirksamkeitsvermerk gleichfalls gegenüber einem Widerspruch einzutragen, wird freilich heute zu Unrecht nicht dargestellt.234 Da sich ein Widerspruch auch auf jegliche Zweigrechte erstreckt,235 besteht aber eine Notwendigkeit für einen Wirksamkeitsvermerk: Hat also beispielsweise der Berechtigte eines Widerspruchs gegen das Eigentum der Belastung des Grundstücks durch den Eingetragenen zugestimmt – was im Fall des Zutreffens des Widerspruchs zur Wirksamkeit nach § 185 Abs. 1 BGB führt236 –, so muß möglich sein, daß im Grundbuch zum Ausdruck kommt, daß das Recht auch im Fall der Begründetheit des Widerspruchs Bestand hat. Aber mit dem Wirksamkeitsvermerk gegenüber einem Widerspruch ist immer noch nicht alles insofern in Frage kommende erfaßt: Auch gegenüber einem Rechtshängigkeitsvermerk237 muß die Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks möglich sein, wenn der Kläger der Verfügung zustimmt, da der Rechtshängigkeitsvermerk gemäß § 325 Abs. 2 ZPO, § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB wie die eingetragene Verfügungsbeschränkung und der Widerspruch die Wirkung hat, den öffentlichen Glauben zu zerstören.

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Vgl. RGZ 132, 419, 424; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 73; Demharter, § 22 Rn. 27; Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 60 m. w. N. 233 Vgl. dazu mit umfassenden Nachweisen Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 41. 234 Vgl. z. B. Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 80 (S. 94); KEHE/Keller, Einl. J 25 lit. b; Meikel/Morvilius, Einl. C 25a; Meikel/Streck, § 53 Rn. 15a; Bauer/von Oefele/Wilke, § 13 Rn. 58 (S. 595). 235 Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 126 m. w. N. 236 Ansonsten ist die Verfügung ja ohne weiteres wirksam: Ist derjenige, gegen den sich der Widerspruch richtet, der wirkliche Berechtigte, so versteht sich dies von selbst. Ansonsten vollzieht sich ein Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB, da ja der für den Falschen eingetragene Widerspruch nach § 899 Abs. 1 BGB wirkungslos ist und den öffentlichen Glauben nicht zerstört. 237 Vgl. zum Rechtshängigkeitsvermerk OLG Stuttgart, Rpfleger 1997, 15; BayObLG, Rpfleger 2003, 122; 2004, 691; Demharter, Anhang zu § 13 Rn. 22; Bauer/von Oefele/Kohler1, § 22 Rn. 222; Bauer/von Oefele/Kohler, AT VIII 11; Zöller/Vollkommer, § 325 Rn. 50; Mai, BWNotZ 2003, 108, 110; KEHE/Dümig, Einl. B 4, § 22 Rn. 4, alle m. w. N.; siehe auch § 8 Abs. 4 GBBerG; anders Lickleder, ZZP 114, 195, 205 f., 208 f.

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(b) Uneingeschränkter Erwerb des begünstigten Rechts infolge des Eingetragenseins238 eines Wirksamkeitsvermerks Wir haben bereits gesehen, daß die Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks eine Berichtigung des Grundbuchs im Sinne des § 894 BGB darstellt. Es schließt sich die Frage nach einem uneingeschränkten Erwerb des durch den Wirksamkeitsvermerk begünstigten Rechts nach § 892 Abs. 1 BGB an: Hat also z. B. der Zessionar einer an einem Grundstück des nicht befreiten239 Vorerben eingetragenen Grundschuld das Recht erworben, wenn die Zustimmung des Nacherben zur Belastung mit dieser Grundschuld entgegen der Verlautbarung (mittels Wirksamkeitsvermerks) im Grundbuch unwirksam oder gar nicht erteilt war? Böhringer, Eickmann und Keller weisen in bezug auf Wirksamkeitsvermerke auf deren lediglich deklaratorische Wirkung hin.240 Dieser Ansicht läßt sich nicht ohne weiteres die Ablehnung eines Anspruchs aus § 894 BGB entnehmen, aber dem liegt jedenfalls unausgesprochen die Ansicht zugrunde, daß der öffentliche Glaube nicht tangiert sei. Deutlicher wird Morvilius, der ausdrücklich meint, ein Wirksamkeitsvermerk sei materiellrechtlich ohne Bedeutung.241 Eine Begründung führt jedoch keiner der Genannten an. Für einen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens spricht schon die Anerkennung der Eintragungsfähigkeit des Wirksamkeitsvermerks, da rechtlich Unerhebliches grundsätzlich nicht eingetragen werden darf.242 Das ist freilich noch recht zirkulär argumentiert. Für eine echte Begründung ist in unserem Beispielsfall auf die §§ 892 Abs. 1 Satz 2, 2113 Abs. 3 BGB zu verweisen, die die materiellrechtliche Grundlage für die Eintragung des Nacherbenvermerks nach § 51 GBO bilden. Aus deren Zusammenhang folgt wiederum, daß im Fall des Fehlens eines solchen Vermerks der Erwerb kraft öffentlichen Glaubens eröffnet ist. Die Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks entspricht nun einer antizipierten Löschung des Nacherbenvermerks in bezug auf das begünstigte Recht und damit dem geschilderten Fehlen.243 Da dieses Ergebnis allein schon aus § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB folgt – § 2113 Abs. 3 BGB ist nämlich nur 238

Zum Fehlen siehe nachfolgend bb) (2) (f), S. 282. Eine gleichfalls mögliche Fallgestaltung wäre eine befreite Vorerbschaft und eine (ggf. teilweise) Unentgeltlichkeit der Verfügung. 240 Den Hinweisen Böhringers, Eickmanns und Kellers (Fn. 225) auf die bloß deklaratorische Bedeutung des Wirksamkeitsvermerks mag man allenfalls inzident ein – naturgemäß nicht näher begründetes – Verneinen der sogleich im Text gestellten Frage entnehmen können. 241 Meikel/Morvilius, Einl. C 25a. 242 Für Mügel war es eindeutig, daß Wirksamkeitsvermerke am öffentlichen Glauben teilnehmen, vgl. Fn. 228. 243 Vgl. auch Meikel/Böhringer, § 46 Rn. 21; Demharter, § 46 Rn. 4; KEHE/ Eickmann, § 46 Rn. 13 (in Widerspruch zu KEHE/Eickmann, § 51 Rn. 16 a. E.). 239

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 267

für die §§ 932 ff. BGB notwendig, denn dort fehlt eine solche Vorschrift wie § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB –, gilt das Gesagte nicht nur für die Verfügungsbeschränkung zugunsten des Nacherben, sondern für alle eintragungsfähigen Verfügungsbeschränkungen. Der Teillöschungsgedanke erfaßt aber auch die anderen drei Anwendungsbereiche des Wirksamkeitsvermerks: den Widerspruch, die Vormerkung und den Rechthängigkeitsvermerk, die sämtlich die Eintragung als Wirksamkeitsvoraussetzung haben (§ 892 Abs. 1 Satz 1 a. E. Alt. 1 BGB bzw. § 883 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 325 Abs. 2 ZPO, § 892 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB). (c) Wirksamkeitsvermerke als ausschließlich positive Grundlage Während der zu Unrecht eingetragene Wirksamkeitsvermerk dem Gesagten zufolge Grundlage eines vollumfänglichen Erwerbs des betreffenden Rechts ermöglicht, ist das Fehlen eines Wirksamkeitsvermerks hingegen für den öffentlichen Glauben ohne Relevanz. Bei der Vormerkung ergibt sich das daraus, daß das Grundbuch keine Aussagen über den Umfang des vorgemerkten Anspruchs trifft.244 Infolge der Zustimmung des Vormerkungsberechtigten tritt weder relative Unwirksamkeit ein, noch besteht der Anspruch aus § 888 BGB gegenüber dem betreffenden Rechtsinhaber. Man kann auch keine Trennung der Zustimmungswirkung dergestalt annehmen, daß sie nur die Elisionswirkung nach § 883 Abs. 2 BGB und den daraus resultierenden Anspruch gemäß § 888 Abs. 1 BGB betrifft, nicht aber den durch die Vormerkung gesicherten Anspruch. Denn dann, wenn die Zustimmung vom Inhaber des gesicherten Anspruchs erteilt wird, tritt – gleichsam als Rückkopplung wegen der Akzessorietät – eine teilweise Unmöglichkeit ein, die insoweit zu einem Erlöschen des Anspruchs führt. Ein Zessionar des gesicherten Anspruchs kann ihn daher auch nur mit diesem verringerten Umfang erwerben.245 Für den Widerspruch ist anerkannt, daß seine Einschreibung nicht der Eintragung desjenigen gleichsteht, für den er gebucht ist.246 Somit sind die §§ 891 ff. BGB für den Fall der Übertragung der Rechtsposition – sofern überhaupt möglich –, die durch den Widerspruch gesichert wird, schon mangels Eintragung tatbestandlich gar nicht gegeben. Für Verfügungsverbote kann nichts anderes gelten,247 ebenso für die Abtretung des Klagean244

Vgl. statt vieler Staudinger/Gursky, § 891 Rn. 12, § 892 Rn. 56 m. w. N. Im Ergebnis ebenso Schultz, RNotZ 2001, 542, 556 f. (mit eher umständlicher Begründung); Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 233 m. N. zur Gegenansicht. 246 Statt vieler Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 62, § 899 Rn. 8; MünchKommBGB/Wacke, § 899 Rn. 27. 247 Siehe auch Staudinger/Gursky, § 891 Rn. 11. 245

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spruchs beim Rechtshängigkeitsvermerk, da das Grundbuch erst gar nicht dazu dient, Aussagen über die Rechtspositionen zu treffen, die der jeweils verlautbarten Beschränkung zugrunde liegen. (d) Erwerb „des Wirksamkeitsvermerks“ vom eingetragenen Widerspruchs- oder Vormerkungsberechtigten oder Begünstigten des Verfügungsverbots oder des Rechtshängigkeitsvermerks? Spiegelbildlich dem gerade zum Inhalt des Grundbuchs in bezug auf Widersprüche, Verfügungsbeschränkungen, Vormerkungen und Rechtshängigkeitsvermerke Ausgeführten zufolge ergibt sich, daß sich auch ein Erwerber eines dinglichen Rechts für die Wirksamkeit der Zustimmung zu seinem Erwerb nicht auf den öffentlichen Glauben berufen kann. Ist also die Berechtigung aus dem Widerspruch, die Begünstigung durch das Verfügungsverbot oder der vorgemerkte oder klageweise geltend gemachte Anspruch auf einen anderen übergegangen, so wird das Grundbuch durch die nachfolgende Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks unrichtig; dadurch wird dann die Möglichkeit des vorstehend unter (b) beschriebenen uneingeschränkten Erwerbs des begünstigten Rechts eröffnet. Für die Vormerkung kann man allenfalls dann zu einem anderen Ergebnis kommen, wenn man die Überlegungen Wackes zugrunde legt. Er führt in der Kommentierung des § 883 BGB unter der Überschrift „Zession unwirksam vorgemerkter Ansprüche“ aus:248 Bei einander widersprechenden Zessionen gewinnt derjenige Gutgläubige, auf den die Vormerkung zuerst umgeschrieben oder für den das gesicherte Recht zuerst eingetragen wird [. . .]. Geschützt wird zwar nicht der Glaube an nichtexistierende Ansprüche (RdNr. 64), wohl aber an die Gläubigerschaft des Eingetragenen bei bestehendem Anspruch (vgl. auch für Leistungen an ihn § 893 RdNr. 6).

Wacke spricht zwar a. a. O. einleitend von der „Abtretung eines bestehenden Anspruchs, für den eine Vormerkung eingetragen, aber (z. B. wegen unwirksamer Bewilligung oder Unredlichkeit des Gläubigers) nicht wirksam entstanden ist“, jedoch erfaßt die wiedergegebene Stelle auch den Fall der wirksamen Eintragung einer Vormerkung und die mehrfache Zession des geschützten Anspruchs durch denselben Zedenten. Führt man diesen Gedanken zu Ende, so bedeutet dies für unsere Frage ein „Ja“: Der Zustimmende wird durch das Grundbuch legitimiert, und der Erwerber des Rechts läßt diese Zustimmung durch den Wirksamkeitsvermerk auch eintragen – so wie der Zessionar seinen Anspruch mit der Umschreibung der Vormerkung. Das geht jedoch viel zu weit; schon die Grundüberlegung ist abzulehnen. Wie 248

MünchKomm-BGB/Wacke, § 883 Rn. 66.

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 269

schon gesagt, ist es nicht die Aufgabe des Grundbuchs, Aussagen über Rechte zu treffen, die nicht dinglich das Grundstück erfassen, es sei denn, das Gesetz schreibt etwas anderes vor. Das ist vor allem für die Forderung einer Hypothek der Fall: § 1138 BGB. Beachtlich ist dabei jedoch, daß die Erstreckung der Fiktion des § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB nur für den Erwerb der Hypothek gilt, also zum sog. forderungsentkleideten Hypothekenerwerb führt. Abgesehen davon, daß der für die Hypothek propagierte „Hinwegerwerb“ der Forderung249 letztlich nicht überzeugt,250 ist eine solche Überlegung ist für eine Vormerkung vollkommen sinnlos.251 Die doppelte Inanspruchnahme, wie sie bei Hypothek und Forderung in Frage kommt, ist bei einer Vormerkung gar nicht möglich. (4) NB: Zum Sprachgebrauch: Kein „gutgläubiger Erwerb“ nach den §§ 892, 893 BGB, sondern ein „Erwerb kraft öffentlichen Glaubens“ Bei einem Erwerb nach den §§ 892, 893 BGB sollte man nicht von einem „gutgläubigen Erwerb“, sondern von einem Erwerb kraft öffentlichen Glaubens sprechen.252 Der Begriff der Gutgläubigkeit ist schon durch § 932 Abs. 2 BGB dahingehend klar – und abweichend! – definiert, daß eine grob fahrlässige Unkenntnis schadet. Noch wichtiger scheinen sogar die dogmatischen Hintergründe. Bei den §§ 932 ff. BGB geht es um einen echten dreigliedrigen Rechtsscheinserwerb: 1. Die Besitzverschaffungsmacht bildet den objektiven Rechtsscheinstatbestand. 2. Die Regelung des § 932 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB zeigt an, daß der Erwerber auf diesen Rechtsschein vertrauen dürfen muß. 3. Der Rechtsschein muß auch dem wahren Berechtigten zurechenbar sein, wie der Ausschluß des Erwerbs nach § 935 Abs. 1 BGB beweist. Bei dem Erwerb nach den §§ 892, 893 BGB haben wir jedoch einzig den durch den Grundbuchstand erzeugten objektiven Rechtsschein.253 Weder ist ein konkretes Vertrauen auf den Grundbuchinhalt überhaupt erforderlich, da der Erwerber niemals das Grundbuch eingesehen oder auf andere Weise von dessen Inhalt Kenntnis erlangt haben muß,254 noch kann ihm ein 249

Vgl. dazu Soergel/Konzen, § 1138 Rn. 7 m. w. N. Dagegen zu Recht MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1153 Rn. 13. 251 So richtig auch Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 56 m. N. 252 So auch schon Cosack/Mitteis, Bürgerliches Recht II, § 31 I 5 a (S. 119); ähnlich Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 725; siehe auch Carstens, Erwerb von Pfandrechten, S. 9 f. 253 So auch Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 725. 250

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grobes Versäumnis (vgl. § 932 Abs. 2 BGB versus § 892 Abs. 1 Satz 1 a. E. BGB) schaden. Eine Zurechnung des Rechtsscheins an den wahren Berechtigten ist überhaupt nicht möglich oder notwendig. Das dem § 935 Abs. 1 BGB zugrundeliegende Veranlassungsprinzip gilt gerade nicht.255 Der Begriff des „gutgläubigen Erwerbs“ nach den §§ 892, 893 BGB ist auch historisch unrichtig. Wir haben gesehen, daß im preußischen Partikularrecht tatsächlich auch die (grob) fahrlässige Unkenntnis schädlich war.256 Davon ist das BGB aber abgerückt. Also muß man sich auch von den entsprechenden Begrifflichkeiten trennen. Daß Johow dies in der Begründung des Teilentwurfs noch nicht getan hat, sollte man hingegen nicht als Argument für ein Beibehalten ansehen. Er war zum einen natürlich den herkömmlichen Begriffen verhaftet, und zum anderen war es auch nicht seine Aufgabe, gleichzeitig präzise Termini für die aus seiner Feder fließende neue Sachenrechtsordnung zu schaffen. (5) Negative Abweichungen von der materiellrechtlichen Einigung nicht erfaßt Es ist hier abschließend noch hervorzuheben, daß folgendes nicht vom vorliegenden Untersuchungsgegenstand erfaßt ist: wenn im Vergleich zur materiellrechtlichen Einigung „zu wenig“ eingetragen ist, sei es der Umfang an sich (Grundschuld zu 45.000 EUR statt 54.000 EUR) oder es fehle ein Akzidens (z. B. eine einmalige Nebenleistung). Mangels einer Eintragung ist bei einer solchen negativen partiellen Inkongruenz das Fehlende nicht wirksam entstanden (§ 873 Abs. 1 BGB), das Grundbuch folglich überhaupt nicht unrichtig.257 Soweit damit, was typischerweise zu bejahen sein wird, auch formell zu wenig eingetragen, d.h. von Antrag und Bewilligung abgewichen wurde, liegt eine unvollständige Erledigung vor.258 Das Fehlende 254

RGZ 86, 353, 356; BGH, Rpfleger 1980, 336 f.; Heck, Sachenrecht, § 43 Note III 4 (S. 177); Staudinger/Seufert11, § 892 Rn. 63; Lutter, AcP 164 (1964), 122, 123; Palandt/Bassenge, § 892 Rn. 1; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 6; vgl. auch schon den Teilentwurf des Sachenrechts (Historischer Teil B. I. 2. a) aa) (1) (a) (aa), S. 120); Mot. III, S. 212 f. = Mugdan III, S. 117 f. 255 Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 45 Fn. 32 (S. 147 f., inkonsequent jedoch § 36 I 1 b [S. 110], vgl. Lutter, AcP 164 (1964), 122, 154); Lutter, AcP 164 (1964), 122, 123, 154; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 6. 256 Historischer Teil A. II. 2. c) cc) (4), S. 90 ff. 257 Das ist unzweifelhaft, es sei denn, es entspricht dem Willen beider (!) Parteien, daß entweder nichts oder das Recht in vollem Umfang entsteht, was überaus unwahrscheinlich ist, statt vieler BayObLG, DNotZ 1988, 167, 168; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 15; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 54; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 196; KEHE/Dümig, § 22 Rn. 28. Fragwürdig in diesem Zusammenhang Holzer, NotBZ 2008, 14, 16 Fn. 20.

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 271

muß, soweit es der Grundbuchstand noch gestattet, nachgeholt werden.259 Dabei stellt sich nicht die Frage, ob dies von Amts wegen zu geschehen habe, weil ja der Antrag insoweit noch nicht „verbraucht“ ist. Im Lichte des § 75 GBO ist es mehr als überlegenswert, dem Antragsteller unmittelbar eine Beschwerde gegen die Eintragung zuzubilligen, die das Ziel der Ergänzung hat.260 Da der Nachvollzug ja konstitutiv ist, steht dem die Vorschrift des § 71 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 Alt. 1 GBO nicht im Weg. Dieses Vorgehen ist sinnvoller, da der Antragsteller dadurch unmittelbar sein bereits (erfolglos) an das Grundbuchamt gerichtetes Begehren durchsetzen kann. Es bestünde nämlich ansonsten das Problem, daß in bezug auf den fehlenden Teil noch kein Zurückweisungsbeschluß ergangen ist, dessen Anfechtung nach § 71 Abs. 1 GBO erfolgen kann. bb) Anwendbarkeit des § 894 BGB ohne Möglichkeit des Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens nach den §§ 892, 893 Alt. 2 BGB (1) Allgemeines Wenn das Grundbuch in der im vorhergehenden Abschnitt geschilderten Weise unrichtig, also ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens möglich ist, dann hat derjenige, zu dessen Nachteil die Buchlage von der wahren Rechtslage abweicht, einen Anspruch nach § 894 BGB auf Bewilligung der Grundbuchberichtigung gegen denjenigen, zu dessen Vorteil sich die Buchlage darstellt.261 Der Anspruch besteht aber nicht nur, wenn sich an die unrichtige Eintragung ein Erwerb nach den §§ 892, 893 Alt. 2 BGB anschließen kann.262 Das zeigt schon der Wortlaut: Zum einen fragt die Norm nur, ob der „Inhalt des Grundbuchs [. . .] mit der wirklichen Rechtslage nicht im 258

Keller, RpflStud 1992, 161, 162. Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 15; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 54; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 197; Keller, RpflStud 1992, 161, 162. Das hat nichts mit einem lastenfreien Erwerb kraft öffentlichen Glaubens zu tun, wie Holzer (NotBZ 2008, 14, 16 Fn. 20) meint, denn das Grundstück war ja nur in der eingetragenen Weise belastet; statt dessen fehlt es beim Eigentumswechsel an der momentanen Rechtsinhaberschaft desjenigen, der das Recht einst bestellte und bewilligte, und bei nachfolgenden Belastungen an einer Rangrücktrittserklärung etc. 260 Siehe KGJ 42, 256, 258 = OLG 21, 412, 413; LG Düsseldorf, Rpfleger 1963, 50, 51 m. Anm. Haegele; Haegele, Rpfleger 1971, 237, 239; Gantzer, S. 117; Demharter, § 71 Rn. 48; Meikel/Streck, § 71 Rn. 65; Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 54. So wohl auch KEHE/Kuntze5, § 71 Rn. 35, und KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 35, aber mißverständlich formuliert und zu Unrecht die genannte Entscheidung des LG Düsseldorf als andere Ansicht angeführt. 261 Biermann, § 894 Anm. 1 c; Planck/Strecker, § 894 Anm. II 1, II 1 a b; Staudinger/Seufert11, § 894 Rn. 6; Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 20; MünchKommBGB/Wacke, § 894 Rn. 1. 259

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Einklange“ stehe, worauf schon das Reichsgericht in der bereits oben263 angeführten Entscheidung RGZ 54, 85, 86 hingewiesen hat. Zum anderen ist auch der Fall des Eingetragenseins einer nicht bestehenden Verfügungsbeschränkung erwähnt, obwohl insoweit der Anwendungsbereich der §§ 892, 893 BGB gar nicht eröffnet ist.264 Es sollen hier unter den Begriff der materiellen Unrichtigkeit alle Fälle subsumiert werden, in denen das sachliche Recht den Anspruch gemäß § 894 BGB auf Bewilligung der zutreffenden Eintragung zubilligt.265 Der Unterschied zu den vorstehend unter lit. a, b und c erörterten Fällen der Unrichtigkeit (im weiteren Sinne) liegt darin, daß es einen materiellrechtlichen Rechtsbehelf gibt, der zur Korrektur des Buchstandes führt. Die Vorwegbehandlung derjenigen Eintragungen, die unter dem Schutz des öffentlichen Glaubens stehen [sub aa)], rechtfertigte sich wegen ebendieser Erwerbsmöglichkeit. Die Konstellation, daß bei Gesamthandseigentum mehrere Gemeinschaften zusammen berechtigt sind und eine Person Mitglied bei zwei oder mehreren der Gemeinschaften ist, aber nicht in allen Gemeinschaften aufgeführt wird, haben wir bereits als eine der hier zu erwähnenden kennengelernt;266 die Berichtigung zu bewilligen haben die Mitglieder derjenigen Gesamthandsgemeinschaft, in der die betreffende Person aufzunehmen ist. Kommen wir zu weiteren Fällen. (2) Besondere Fälle (a) Kraft gesetzlicher Normen vom öffentlichen Glauben ausgeschlossene Fälle Für die oben267 geschilderten gesetzlichen Ausschlüsse vom öffentlichen Glauben gilt in bezug auf einen Anspruch nach § 894 BGB folgendes: Der Eigentümer des herrschenden Grundstücks einer altrechtlichen Grunddienstbarkeit hat einen solchen Anspruch auf Bewilligung der Eintragung.268 262 Biermann, § 894 Anm. 1 c; Planck/Strecker, § 894 Anm. II 1; Staudinger/ Gursky, § 894 Rn. 20, 37; a. A. OLG Frankfurt, ZfIR 2005, 254, 255; Staudinger/ Seufert11, § 894 Rn. 6, jeweils ohne Begründung. 263 Lit. c), S. 252. 264 Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 20; weiteres zu Verfügungsbeschränkungen unten (2) (e), S. 282. 265 Zu inhaltlich unzulässigen Eintragungen und der Unanwendbarkeit des § 894 BGB siehe oben 1. b) aa) (3), S. 243. 266 Siehe dazu oben in Fn. 171 und 194. 267 Sub aa) (2), S. 261. 268 BayObLGZ 1982, 400, 402 f.; Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 36; jurisPKBGB/Toussaint, § 894 Rn. 12.

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 273

Nach Erlöschen einer Grunddienstbarkeit oder beschränkten persönlichen Dienstbarkeit infolge einer Servitutenversitzung nach § 1028 Abs. 1 Satz 2 BGB kann der Eigentümer die Löschung verlangen.269 In bezug auf Sicherungshypotheken und Nebenleistungsrückstandsgrundpfandrechte sind nähere Erläuterungen vonnöten. (aa) Sicherungshypotheken Bei Sicherungshypotheken (Sicherungshypothek nach § 1184 BGB, Höchstbetragshypothek [§ 1190 Abs. 3 BGB], Zwangshypothek [§ 866 Abs. 1 Fall 1 ZPO] und Arresthypothek [§ 932 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO]) soll hingegen ein Berichtigungsanspruch in bezug auf die Mängel, die allein die Forderung betreffen, ausgeschlossen sein.270 Derartige Fälle sind jedoch ohnehin per se ausgeschlossen: Wegen der strengen Akzessorietät kann es gar nicht sein, daß die Hypothek jemand anderem als dem Forderungsinhaber zusteht – mit Ausnahme des Bestehens einer Eigentümergrundschuld nach den §§ 1163 Abs. 1, 1177 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn die Forderung nie entstanden oder erloschen ist (vgl. unten die letzte Variante) –, denn es sind nur folgende Konstellationen denkbar: (1) Der Eingetragene ist Forderungsinhaber, aber die Hypothek ist nicht entstanden, (2) der Eingetragene ist Forderungsinhaber, und die Hypothek ist entstanden, (3) der Eingetragene ist nicht Forderungsinhaber, und die Hypothek ist nicht entstanden oder (4) der Eingetragene ist nicht (mehr) Forderungsinhaber, aber die Hypothek ist (ggf. als Eigentümergrundschuld) entstanden. Im Fall (1) besteht der Anspruch nach § 894 BGB gegen den Eingetragenen, weil das Grundbuch das Bestehen einer Hypothek ausweist. In der Variante (2) ist das Grundbuch richtig. Bei der Konstellation (3) besteht der Berichtigungsanspruch, und zwar wie im Fall (1) mit dem Ziel der Abgabe einer Löschungsbewilligung, während im Fall (4) nach den §§ 1163 Abs. 1 Satz 1 bzw. Satz 2, 1177 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Eigentümergrundschuld besteht, so daß der Anspruch nach § 894 BGB auf eine dahingehende Berichtigung gerichtet ist. Tritt in der Situation (1) der Gläubiger die Forde269 Biermann, § 894 Anm. 1 c; Planck/Strecker, § 894 Anm. II 1 a b, § 1028 Anm. 3; Palandt/Bassenge, § 1028 Rn. 2; MünchKomm-BGB/Falckenberg, § 1028 Rn. 3; Soergel/Stürner, § 1028 Rn. 1. 270 Planck/Strecker, § 1185 Anm. 1 b; Soergel/Stürner, § 1185 Rn. 3; indirekt auch Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 64.

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rung ab, so entsteht die Hypothek nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB erstmalig in der Hand des redlichen Zessionars. In der Variante (2) gehen Forderung und Hypothek auf den Abtretungsempfänger über. In den Konstellationen (3) und (4) geht die Abtretung vollständig ins Leere, weil das Bestehen der Forderung auch nicht für den Erwerb der Hypothek fingiert wird (§ 1185 Abs. 2 BGB). (bb) Nebenleistungsrückstandsgrundpfandrechte In bezug auf Nebenleistungsrückstandsgrundpfandrechte verneint die h. M. die Möglichkeit, das Grundbuch im Fall ihrer Trennung vom Stammrecht auf den Nachfolger zu berichtigen.271 Folgt man dem, muß man eine dennoch erfolgte Eintragung für inhaltlich unzulässig halten.272 Eickmann ist der entgegengesetzten Ansicht, bejaht also einen Anspruch nach § 894 BGB,273 so daß dieser Fall als eine materielle Unrichtigkeit einzuordnen wäre. Mit dieser Frage sind zwei weitere umstrittene Probleme verzahnt, nämlich das Schicksal des Nebenleistungsrückstandsgrundpfandrechts beim Erlöschen des Stammrechts und der Umfang des Ausschlusses des § 892 BGB nach § 1159 Abs. 2 BGB. a) Nebenleistungsrückstandsgrundpfandrecht durch Bestehen des Stammrechts auflösend bedingt? Die h. M. nimmt an, daß das Nebenleistungsrückstandsgrundpfandrecht im Fall der Aufgabe und Löschung des Stammrechts ebenfalls nach § 875 Abs. 1 Satz 1 BGB erlösche.274 Eickmann und andere treten dem entgegen.275 Sie können sich dabei auf Johow stützen, der in der Begründung 271 KGJ 42, 248, 249 ff.; OLG Braunschweig, OLG 15, 336, 338; KG, JFG 6, 323, 324; JW 1938, 2406, 2407 = JFG 18, 35, 37 ff.; Oberneck, ZNotV 1910, 535, 537 f.; Hoeniger, ZNotV 1917, 6, 16; Güthe/Triebel, § 26 Rn. 12 (S. 630); Planck/ Strecker, § 1159 Anm. 3a; Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 149 Fn. 3 (S. 620); Palandt/ Bassenge, § 1159 Rn. 2; Demharter, § 26 Rn. 20; KEHE/Ertl4, § 26 Rn. 38; Soergel/Konzen, § 1159 Rn. 2; KEHE/Munzig5, § 26 Rn. 38; Schöner/Stöber, Rn. 2393; Staudinger/Wolfsteiner, § 1159 Rn. 20; siehe auch Mot. III, S. 713 = Mugdan III, S. 398. 272 So KG, JW 1938, 2406, 2407 = JFG 18, 35, 39. Der Sachverhalt wäre unter Fallgruppe (1) der sub 1. b) aa) (1), S. 236, getroffenen Systematisierung einzuordnen. 273 MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1159 Rn. 10. 274 OLG Braunschweig, OLG 15, 336, 337 f.; KG, JW 1938, 2406, 2407; LG Regensburg, MittBayNot 1987, 102 f.; Hoeniger, ZNotV 1917, 6, 19 ff.; Planck/ Strecker, § 1159 Anm. 3c; Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 149 IV 3 (S. 621); Palandt/ Bassenge, § 1159 Rn. 1; Soergel/Konzen, § 1159 Rn. 3.

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des Teilentwurfs des Sachenrechts davon sprach, daß die hypothekarisch gesicherten Zinsansprüche mit Eintritt der Fälligkeit zu einem selbständigen Recht würden;276 die von Eickmann herangezogene Entscheidung RGZ 86, 218, 220 ist dazu jedoch untauglich, denn dort war nicht die Zinsrückstandshypothek vom Stammrecht, sondern das gesamte Zinsrecht vom Kapital getrennt worden (die ursprüngliche Gläubigerin hatte die Hypothek – genauer natürlich: die gesicherte Forderung, vgl. § 1154 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BGB – „ohne Zinsen“ abgetreten). Der Minderheitsansicht ist jedoch recht zu geben, da der Untergang des Nebenleistungsrückstandsgrundpfandrechts durch die bloße Aufgabeerklärung gemäß § 875 Abs. 1 Satz 2 BGB des Stammrechtsinhabers unter Zustimmung des Eigentümers und eine Löschung in Grundbuch schwer mit Art. 14 GG vereinbar ist. Dabei geht es nicht um Kleinigkeiten – wovon das Kammergericht in seiner Entscheidung vom 23.6.1938277 noch ausging –, sondern es stehen Rechte in beträchtlicher Höhe in Rede, da heutzutage regelmäßig hochverzinsliche Grundschulden bestellt werden, die planmäßig insoweit nicht bedient278 werden und ohne weiteres für eine Übertragung zur Verfügung stehen.279 b) Bedeutung des § 1159 Abs. 2 BGB Eickmann nimmt an, § 1159 Abs. 2 BGB schließe nur den positiven öffentlichen Glauben für den Erwerb des Nebenleistungsrückstandsgrundpfandrechts aus, nicht hingegen die negative Seite des § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB, aufgrund deren ein lastenfreier Eigentumserwerb (oder ein Vorrangserwerb) stattfinden kann.280 Wolfsteiner kommt zu einem anderen Ergebnis.281 Eickmann liefert keine Begründung für seine Ansicht, sondern bezieht sich auf die Kommentierung Streckers282, der auf die in Fn. 274 erwähnte Entscheidung des OLG Braunschweig verweist. Ottow, JR 1956, 412, 413; Soergel/Baur11, § 1159 Rn. 3; Böttcher, Rpfleger 1984, 85, 87; MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1159 Rn. 11. Das OLG Zweibrükken, Recht 1907, 311 = ZBlFG 7, 842, dürfte diese Ansicht geteilt haben, allerdings ist dies dem spärlichen Abdruck nicht ausdrücklich zu entnehmen. 276 Johow, Begründung Sachenrecht, S. 1746. 277 KG, JW 1938, 2406, 2407. 278 Eine Leistung auf die Grundschuld würde nach § 1178 Abs. 1 Satz 1, 1192 Abs. 1 BGB zum Erlöschen des Nebenleistungsrückstandsgrundpfandrechts führen. 279 Vgl. auch Staudinger/Wolfsteiner, § 1159 Rn. 19. 280 MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1159 Rn. 15; ebenso Planck/Strecker, § 1159 Anm. 3c; Böttcher, Rpfleger 1984, 85, 87. 281 Staudinger/Wolfsteiner, § 1159 Rn. 20; näheres zu seiner Ansicht unten bei Fn. 288. 275

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

Das Gericht stellte eingangs nur fest, § 1159 Abs. 2 BGB bestimme nichts zur Frage, ob § 892 BGB zugunsten eines Grundstückserwerbers gilt, sondern schließe die Anwendung des § 892 BGB nur zu Lasten eines Erwerbers der Zinsrückstandshypothek aus.283 Eine nähere Begründung wird nicht geliefert, sie war aber auch gar nicht notwendig: Wenn der Senat der Auffassung war, daß die Zinsrückstandshypothek vom Bestehen des Hauptrechts abhängig ist, kommt ein lastenfreier Erwerb ohnehin nicht in Betracht, weil das zu erwerbende Grundstück ja gar nicht mehr mit einer Zinsrückstandshypothek belastet sein kann. Für die soeben erwähnte h. M., die das Nebenleistungsrückstandsgrundpfandrecht als durch den Bestand des Stammrechts auflösend bedingt ansieht,284 stellt sich gar nicht die Frage, ob § 1159 Abs. 2 BGB auch einen lastenfreien Eigentumserwerb oder einen Vorrangserwerb eines später eingetragenen Grundstücksrechts oder Rechts an einem Grundstücksrecht ausschließt. Das gilt auch für den Fall, daß das Hauptrecht zu Unrecht gelöscht wurde, weil der Rechtserwerb des neuen Eigentümers das Hauptrecht – von dessen Bestand die Zinsrückstandshypothek ja abhängig sein soll! – nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB zum Erlöschen gebracht hat. Für den Vorrangserwerb kraft öffentlichen Glaubens kann nichts anderes gelten, weil ein relatives Rangverhältnis undurchführbar ist: Die Zinsrückstandshypothek fiele beim Betreiben aus dem nun – in bezug auf das Hauptrecht – vorrangigen Recht ins geringste Gebot, während das Hauptrecht durch den Zuschlag erlöschen müßte. Schauen wir uns den Wortlaut des § 1159 Abs. 2 BGB an. Danach ist § 892 BGB insgesamt ausgeschlossen, denn § 1159 Abs. 2 BGB lautet dahingehend, daß § 892 BGB keine Anwendung finde „auf die im Absatz 1 bezeichneten Ansprüche“, und eben nicht: „für den Erwerb der im Absatz 1 bezeichneten Ansprüche“.285 Auch die (spärlichen) Ausführungen in den Protokollen der Ersten Kommission deuten eher auf einen umfassenden Ausschluß der Anwendbarkeit des § 892 BGB hin.286 Aber die Fiktion des § 892 BGB würde dadurch in nicht ganz unerheblichem Umfang unvollständig, so daß sich die Frage stellte, ob dieses Ergebnis nicht systemwidrig wäre und insoweit nicht eine teleologische Reduktion des § 1159 Abs. 2 BGB erfolgen müßte. Nach Ansicht Wolfsteiners „erscheint es vertretbar, die verbleibende Zinsrückstandshypothek [. . .] ganz aus dem Grundbuch herauszunehmen, ihr die Eintragbarkeit völlig zu verweigern und sie doch als Hypothek anzuerkennen“, wodurch „ein gutgläubiger287 Erwerb des 282

Planck/Strecker, § 1159 Anm. 3c. OLG Braunschweig, OLG 15, 336, 337. 284 Siehe oben (aa), S. 274. 285 Unverständlich deshalb Hoeniger, ZNotV 1917, 6, 20. 286 Vgl. Anträge Nrn. 474 und 480, 2 Kurlbaums und die Prot. der Revision, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 1018–1296, S. 660 f. 283

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 277

Grundstücks frei von einer abgetretenen Zinsrückstandshypothek“ ausscheide.288 Er begründet dies damit, daß sich aus § 10 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 8 ZVG ergebe, nur Zinsrückstände der letzten beiden Jahre seien wie eine „wirkliche“ Hypothek zu behandeln; dabei definiert er die Rückstände unter Rückgriff auf § 13 ZVG enger als die ganz h. M.289 Selbst wenn man diese Prämisse teilte, wäre zu berücksichtigen, daß wegen der älteren Rückstände die Zwangsversteigerung jedenfalls nach § 11 Abs. 1 Nr. 5 ZVG betrieben werden könnte.290 Für die Erwerber (zunächst) nachrangiger oder später eingetragener Rechte oder die Erwerber von Rechten an nachrangigen Rechten wäre dies zwar ohne Bedeutung, weil sie ihre Rechte nicht durch Zuschlag verlieren könnten.291 Einem Erwerber des Grundstückseigentums gegenüber wäre das aber kaum zumutbar. Die Unzumutbarkeit wird noch greifbarer, wenn man bedenkt, daß der Eigentümer sogar wegen der verjährten Zinsforderungen im Rahmen des Zwangsversteigerungsverfahrens nichts unternehmen könnte, sondern eine Vollstreckungsgegenklage zu erheben hätte.292 Also ist den Überlegungen Eickmanns zu folgen, daß § 1159 Abs. 2 BGB nur für den Erwerb der Zinsrückstandshypothek die Anwendung des § 892 BGB ausschließt. g) Fazit Eickmanns Überlegungen zu den soeben erörterten Problemen sind folglich zutreffend. Grundsätzlich richtig ist es aber auch anzunehmen, daß zur vollständigen Löschung des Rechts die Bewilligung des eingetragenen Inhabers und die des Eigentümers ausreichen.293 Das kann aber nur solange gel287

Gegen diesen Sprachgebrauch siehe oben aa) (4), S. 269. Staudinger/Wolfsteiner, § 1159 Rn. 20. 289 Staudinger/Wolfsteiner, § 1159 Rn. 20 mit Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 36. 290 Vgl. Jäckel/Güthe, ZVG, § 10 Rn. 19; Böttcher, ZVG, § 10 Rn. 70; Steiner/ Hagemann, ZVG, § 10 Rn. 144, 166 a. E.; MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1159 Rn. 19a; Stöber, ZVG, § 10 Anm. 9.2, 12.3. 291 Die für das Erlöschen nach den §§ 44 Abs. 1, 52 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZVG maßgebliche Rangfolge richtet sich nach den §§ 10–12 ZVG (Stöber, ZVG, § 44 Anm. 4.2). Der eigentlich in die Rangklasse 8 gehörende Anspruch rückt infolge des Betreibens zwar in die Rangklasse 5 auf, aber alle im Grundbuch eingetragenen Rechte bleiben bestehen, da sie in die Rangklasse 4 gehören (vgl. Böttcher, ZVG, §§ 44, 45 Rn. 8; Steiner/Eickmann, ZVG, § 44 Rn. 12). 292 Vgl. dazu Stöber, MittBayNot 1998, 441 ff. m. w. N. Daran änderte sich nichts, wenn man, wie Staudinger/Wolfsteiner, Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 166, § 1159 Rn. 20, vorschlägt, die Zinsrückstandhypothek verjährter Ansprüche als erloschen ansähe. 293 Vgl. dazu KGJ 42, 248, 249; OLG Braunschweig, OLG 15, 336, 338; KG, JW 1938, 2406, 2407; LG Regensburg, MittBayNot 1987, 102 f.; Demharter, § 27 Rn. 20; KEHE/Munzig, § 27 Rn. 27; Schöner/Stöber, Rn. 2751. 288

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ten, als dem Grundbuchamt keine Abtretung des Nebenleistungsrückstandgrundpfandrechts bekannt ist.294 Dann darf die Löschung nur, wie es das OLG Zweibrücken schon 1907 ausgedrückt hat, unter „Eintragung eines Vorbehalts“ erfolgen.295 Es spricht nun wenig dagegen, aber wie sogleich noch zu zeigen sein wird, vollstreckungsrechtlich einiges dafür, dem Zessionar nicht bloß zu ermöglichen, das Grundbuchamt über seinen Erwerb des Nebenleistungsrückstandgrundpfandrechts durch Einreichung der Abtretungsurkunde in Kenntnis zu setzen, sondern den Übergang auch im Grundbuch zu wahren. Das Betreiben der Zwangsversteigerung aus dem Nebenleistungsrückstandgrundpfandrecht – das freilich auch dinglich nur aus Rangklasse 5 möglich ist, soweit es um ältere Rückstände im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 8 ZVG geht296 – wird dadurch für den Zessionar erleichtert. Das trifft erst recht zu, wenn das Recht insgesamt gelöscht wurde, weil dem Grundbuchamt die Abtretung nicht bekannt war (das Nebenleistungsrückstandgrundpfandrecht ist durch die Löschung ja nach dem sub (aa) Gesagten nicht untergegangen). Eickmann ist im Ergebnis zu folgen, allerdings in voller Konsequenz seiner Überlegungen; er selbst nimmt hingegen sein Urteil nämlich wieder etwas zurück und sagt, dem Betroffenen müsse „jedenfalls die Möglichkeit eines Widerspruchs eingeräumt werden, damit er einem Rechtsverlust vorbeugen kann“.297 Nein, nicht bloß die Eintragung eines Widerspruchs ist statthaft, sondern die Eintragung der Übertragung des Nebenleistungsrückstandgrundpfandrechts. Ein Anspruch nach § 894 BGB besteht folglich, und damit liegt auch ein Fall der materiellen Unrichtigkeit vor. (b) Nicht übertragbare Rechte Den soeben erörterten Fällen ähnlich ist die Eintragung nicht übertragbarer Rechte. Zu nennen sind: – Nießbrauch (§ 1059 Satz 1 BGB) und beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§ 1092 Abs. 1 Satz 1 BGB) als unabdingbar höchstpersönliche Rechte, – persönliches Vorkaufsrecht (§§ 1098 Abs. 1 Satz 1, 473 Satz 1 BGB) als abdingbar höchstpersönliches Recht sowie – persönliche Reallast (§ 1111 Abs. 2 BGB) und hypothekarisch gesicherte Forderung298 (§§ 399 Alt. 2, 1154 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BGB) als fakultativ höchstpersönliches Recht. 294

Vgl. Meikel/Böttcher, § 27 Rn. 23. OLG Zweibrücken, Recht 1907, 311 = ZBlFG 7, 842 (dazu auch oben Fn. 275). 296 Vgl. oben Fn. 290. 297 MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1159 Rn. 10. 295

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 279

§ 892 Abs. 1 Satz 1 BGB ist aufgrund der Unübertragbarkeit des Rechts in bezug auf dessen Bestand unergiebig. Hinsichtlich der negativen Seite des öffentlichen Glaubens (Fiktion des Nichtbestehens bei unberechtigter Löschung, gleiches gilt in bezug auf einen ausweislich des Grundbuchs geringeren Umfang oder Rechtsinhalt oder schlechteren Rang) bestehen jedoch keine Probleme.299 Folglich besteht insoweit auch ein Grundbuchberichtigungsanspruch.300 (c) Fehlender Vorteil einer Grunddienstbarkeit für das herrschende Grundstück Eine Grunddienstbarkeit erlischt, wenn sie für das herrschende Grundstück keinen Vorteil mehr bietet, egal ob aufgrund der Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Gegebenheiten.301 Wie bereits oben geschildert,302 kann in diesem Fall auch § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht helfen; auch in den Händen eines Erwerbers des herrschenden Grundstücks fehlt es ja an der Voraussetzung des § 1019 BGB. Dennoch besteht ein Anspruch auf Bewilligung der Löschung nach § 894 BGB.303 Dasselbe muß gelten, wenn der Vorteil von Beginn an fehlt; es kommt dann statt dessen nur in Frage, daß bei Grundbuchersichtlichkeit304 des Verstoßes gegen § 1019 298 Nach verbreiteter Ansicht sollen auch vinkulierende Grund- und Rentenschulden zulässig sein, dem ist jedoch nicht zu folgen, da die §§ 398 ff. BGB nicht anwendbar sind; Einzelheiten: Meikel/Böttcher, § 26 Rn. 19; KEHE/Dümig, § 26 Rn. 11, 17; Maurer, JuS 2004, 1045, 1047 f., je m. w. N. Im übrigen steht § 137 Satz 1 BGB einer solchen Ausgestaltung entgegen, sowohl in bezug auf Grund- und Rentenschulden als auch hinsichtlich anderer beschränkter dinglicher Rechte, dazu Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 244 m. w. N. 299 Vgl. Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 48. 300 Vgl. Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 36 ff. 301 BGH, VIZ 1999, 225, 226; MünchKomm-BGB/Falckenberg, § 1018 Rn. 66; Soergel/Stürner, § 1019 Rn. 8, je m. w. N. Für eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit ist jedoch nicht erforderlich, daß sie dem Berechtigten einen Vorteil verschaffen muß, denn § 1090 Abs. 2 BGB erklärt den § 1019 BGB gerade nicht für entsprechend anwendbar; statt dessen ist § 1091 BGB zu beachten, so richtig MünchKomm-BGB/Joost, § 1090 Rn. 48; Soergel/Stürner, § 1090 Rn. 17, § 1091 Rn. 1; ungenau MünchKomm-BGB/Joost, § 1090 Rn. 42 mit MünchKomm-BGB/ Falckenberg, § 1018 Rn. 66; Palandt/Bassenge, § 1090 Rn. 8 mit § 1018 Rn. 35. 302 Sub aa) (2) Fn. 217. 303 BGH, VIZ 1999, 225, 226; Planck/Strecker, § 1019 Anm. 3 d; Palandt/Bassenge, § 1019 Rn. 1; jurisPK-BGB/Toussaint, § 894 Rn. 13; teilweise fehlt es in Literatur und Rechtsprechung an einer ausdrücklichen Feststellung, aber dem jeweils Gesagten ist zu entnehmen, daß man vom Bestehen des Anspruchs nach § 894 BGB ausgeht. 304 D.h. aus dem Eintragungstext mitsamt der nach § 874 BGB in Bezug genommenen Bewilligung.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

BGB wegen einer inhaltlichen Unzulässigkeit (nicht erlaubter Inhalt) überhaupt keine wirksame Eintragung vorliegt.305 Auf den ersten Blick kann man der Idee verfallen, es liege hier ein Fall parallel zu den Veränderungen der Grundstücksgrenze aufgrund tatsächlicher Vorkommnisse vor.306 Der Unterschied liegt jedoch darin, daß bei der Veränderung der Grundstücksgrenze regelmäßig niemand ersichtlich ist, der als Anspruchsgegner in Frage kommt. Infolgedessen ist eine solche Konstellation dem materiellen Recht gänzlich entzogen und nur auf formellrechtlichem Wege einer bereinigenden Regelung zugänglich. (d) Doppelbuchungen Bei Doppelbuchungen besteht nach heute h. M. kein öffentlicher Glaube, soweit keine Übereinstimmung vorliegt.307 Aus der verfahrensrechtlichen Regelung zur Beseitigung der Doppelbuchung im § 38 GBV schließt u. a. Gursky, es bestehe kein Anspruch nach § 894 BGB.308 Inkonsequent ist dabei, daß er dort behauptet, es fehle an einer wirksamen Eintragung, soweit ein Widerspruch zwischen den Grundbuchblättern bestehe. An anderer Stelle führt er aber zu Recht aus:309 Doppelbuchungen [. . .] nehmen der Eintragung jedenfalls beim Erwerb vom Berechtigten nicht ihre konstitutive Wirkung iSv § 873 [. . .]. Zum Eintritt der Rechtsänderung genügt es vielmehr, wenn die Eintragung in einem Grundbuchblatt erfolgt [. . .].

Wenn die Rechtsänderung im (richtigen) Blatt X eingetragen wird, dann liegt immer noch ein Widerspruch zum Blatt Y vor, was nach den vorher bezeichneten Ausführungen gerade zur Unwirksamkeit der Eintragung führen soll. Im übrigen führt das Verfahren nach § 38 GBV gar nicht zu einer Beseitigung der Probleme, denn nach § 38 Abs. 1 lit. b Nr. 2 Satz 2 GBV sind für nicht übernommene Eintragungen Widersprüche einzutragen. Wie sollte die Angelegenheit nun anders bereinigt werden als im Prozeßwege mittels Klagen nach § 894 BGB? Anstelle zu warten, bis diese Widersprüche eingetragen sind, um anschließend deren Beseitigung zu verlangen oder gegen 305 Vgl. dazu D. IV. 4. c), S. 836; allgemein zur inhaltlichen Unzulässigkeit oben 1. b) aa), S. 236 ff., und unten C. I, S. 391 ff. 306 Siehe oben c) aa), S. 254. 307 Zuletzt BGH, Urt. v. 19.10.2007 – V ZR 211/06, Abs. 20; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 28 m. w. N.; differenzierend Steffen, Verdopplung, S. 29 f.; a. A. früher insbesondere Rosenberg, § 892 Anm. II 1 b g (S. 412 f.). 308 Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 6, 25. 309 Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 296.

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die übernommene Eintragung vorzugehen, muß statt dessen unmittelbar gegen diejenige Eintragung geklagt werden können, die im Verfahren nach § 38 GBV als Eintragung oder mittels Widerspruch übernommen werden kann.310 Also ist auch eine von der wahren Rechtslage abweichende Eintragung im Fall der widersprüchlichen Doppelbuchung als materielle Unrichtigkeit zu bezeichnen.311 (e) Die einem anderen zustehende Vormerkung und die mangels Anspruchs nicht bestehende Vormerkung; dito in bezug auf den Widerspruch312; nicht bestehende Verfügungsbeschränkungen Der öffentliche Glaube des Grundbuchs erstreckt sich bei Vormerkungen unbestritten nicht auf den Anspruch.313 Allenfalls soll möglich sein, daß bei mehrfacher Abtretung derjenige Zessionsprätendent, der als erster seine Eintragung im Grundbuch erreicht, die Forderung dem ersten Zessionar „hinwegerwirbt“.314 Man billigt jedoch auf jeden Fall dem wahren Forderungsinhaber einen Anspruch auf Berichtigung gemäß § 894 BGB gegen den fälschlich Eingetragenen zu.315 Besteht der Anspruch definitiv nicht, nimmt die Vormerkung, wie gesagt, zwar nicht am öffentlichen Glauben teil, aber es herrscht heute Einigkeit, daß demjenigen, auf dessen Recht sich der vermeintlich vorgemerkte Anspruch bezieht, ein Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 894 BGB gegen den zu Unrecht als Vormerkungsberechtigten Eingetragenen zusteht.316 Letzteres gilt auch für den Widerspruch.317 Hinsichtlich des Übergangs des durch den Widerspruch gesicher310 Im Ergebnis ebenso: Erman/Lorenz, § 894 Rn. 8; Soergel/Stürner, § 894 Rn. 8; MünchKomm-BGB/Wacke, § 894 Rn. 8; ferner auch Biermann, Widerspruch und Vormerkung, S. 76 f., allerdings beschreibt er nur einen bestimmten Einzelfall. 311 Es versteht sich von selbst, daß eine doppelte Buchung in dem Sinn, daß Blatt X und Y dasselbe verlautbaren, für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand belanglos ist. Nicht nachvollziehbar sind die diesbezüglichen Ausführungen von Holzer, Richtigstellung des GB, S. 107 f. 312 Ist ein Widerspruch zu Unrecht gelöscht, so besteht keine Unrichtigkeit nach § 894 BGB, siehe oben aa) (1), S. 259. 313 Statt vieler BGHZ 25, 16, 24; BayObLGZ 1999, 226, 231; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 56; MünchKomm-BGB/Wacke, § 883 Rn. 64, je m. w. N. 314 Dafür MünchKomm-BGB/Wacke, § 883 Rn. 66 a. E.; dagegen Staudinger/ Gursky, § 892 Rn. 56. 315 Vgl. nur Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 53 m. w. N. 316 Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 41 m. w. N. Früher nahm man statt dessen einen Anspruch aus § 1004 BGB an, vgl. Gursky a. a. O. Mit Gursky, ebd., kann man hier gleichfalls von einer unmittelbaren Anwendung des § 894 BGB ausgehen und solche Fälle unter „Eintragung einer nicht bestehenden [. . .] Beschränkung“ subsumieren, dazu auch oben aa) (3) (a) Fn. 229, S. 264. 317 Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 41 m. w. N.

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ten Rechts, wird teilweise gleichfalls ein Anspruch nach § 894 BGB bejaht.318 Abweichend hält Gursky eine solche Berichtigung für überflüssig und damit unzulässig, da der Widerspruch „automatisch auch zugunsten des Rechtsnachfolgers“ wirke.319 Die Wirkung zugunsten des Rechtsnachfolgers trifft zwar zu,320 doch gleiches gilt ja auch in bezug auf die Vormerkung, für die Gursky aber die Berichtigungsmöglichkeit bejaht; eine solche Sichtweise ist daher als inkonsequent abzulehnen. Damit sind die Fälle solcher Widersprüche und Vormerkungen vom Begriff der materiellen Unrichtigkeit erfaßt, in denen der gesicherte Anspruch (§ 894 BGB bzw. der vertragliche) entweder gar nicht besteht oder nicht dem Eingetragenen zusteht. Gleiches gilt für nicht oder in anderem Umfang bestehende Verfügungsbeschränkungen, die sich ohnehin leicht unter den „Inhalt des Grundbuchs in Ansehung [. . .] einer Verfügungsbeschränkung“ (§ 894 BGB) subsumieren lassen.321 Aber auch der Wechsel der geschützten Person ist durch § 894 BGB erfaßt,322 und damit wiederum ein Fall materieller Unrichtigkeit gegeben. (f) Fehlende Wirksamkeitsvermerke gegenüber Rechtshängigkeitsvermerken, Verfügungsbeschränkungen, Vormerkungen und Widersprüchen Es wurde bereits dargestellt, daß Wirksamkeitsvermerke gegenüber Rechtshängigkeitsvermerken, Verfügungsbeschränkungen, Vormerkungen und Widersprüchen nicht nur eingetragen werden können, sondern daß sich an deren Eingetragensein ein Erwerb des begünstigten Rechts kraft öffentlichen Glaubens anschließen kann.323 Das läßt ohne weiteres erkennen, welch großes Bedürfnis für den Betreffenden besteht, einen Wirksamkeitsvermerk eintragen zu lassen, wenn er zu Unrecht fehlt. Demzufolge kann dieser Zustand natürlich unter „die Eintragung einer nicht bestehenden [. . .] Beschränkung“ subsumiert und ein Anspruch nach § 894 BGB bejaht werden. Als Anspruchsgegner kommt hier nur derjenige in Frage, zu dessen Gunsten der Rechtshängigkeitsvermerk, die Verfügungsbeschränkung, die Vormerkung oder der Widerspruch wirkt. Dieser Anspruch ist nichts anderes als ein Minus des Anspruchs nach § 894 BGB, der gegenüber dem (ehe318 Rosenberg, § 894 Anm. III 1 b e (S. 445 f.), § 899 IV 5 (S. 487); KEHE/ Ertl4, § 22 Rn. 53; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 53. 319 Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 56. 320 So auch schon Rosenberg, § 899 IV 5 (S. 487). 321 Vgl. Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 4; Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 43, 48 m. w. N. 322 Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 49 m. w. N. 323 Oben aa) (3) (a) und (b), S. 263 ff.

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 283

mals) Geschützten geltend gemacht werden kann, wenn die Rechtshängigkeit, die Verfügungsbeschränkung, die Vormerkung oder der Widerspruch insgesamt nicht mehr besteht. Diese Ansprüche werden jedoch regelmäßig nicht zum Tragen kommen, da die Möglichkeit einer nachträglichen Eintragung im rein verfahrensrechtlichen Berichtigungswege besteht, wenn die Zustimmung in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO vorliegt.324 In bezug auf Verfügungsbeschränkungen handelt es sich um eine unmittelbare Anwendung des § 22 Abs. 1 Satz 2 GBO, denn die Verfügungsbeschränkung erstreckt sich, wie schon gesagt, (wegen dessen Zustimmung zu Unrecht) auch auf die dem Geschützten gegenüber wirksame Eintragung (im Beispiel des ersten Absatzes die dem Nacherben gegenüber wirksame Grundschuld); im übrigen geht es um die Anwendung des Satzes 1 – wobei die Frage, welcher Satz nun einschlägig ist, ohnehin bedeutungslos ist, da es beim Satz 2 nur um eine Klarstellung geht. Diese formellrechtlichen Überlegungen können aber nicht zum Entfallen des Anspruchs an sich führen, sondern allenfalls zur Verneinung des Rechtsschutzbedürfnisses bei dessen Durchsetzung in einem Zivilprozeß. (g) Sonderfall: Löschung aufgrund einer Vorlöschungsklausel nach § 23 Abs. 2 GBO trotz tatsächlicher Rückstände Ein besonderes Problem stellt die Löschung eines auflösend bedingten oder befristeten Rechts dar, wenn sie infolge der Vorlöschungsklausel nach § 23 Abs. 2 GBO unter bloßer Vorlage des Nachweises des Erlöschens des Stammrechts erfolgt ist, obwohl Rückstände vorhanden waren. Es ist heute unbestritten, daß eine solche Löschung nicht zum Untergang bestehender Rückstände führt.325 Infolgedessen ist auch (insoweit) ein lastenfreier Erwerb des Eigentums möglich,326 so daß man aus diesem Grunde eine materielle Unrichtigkeit annehmen kann. Damit wäre nicht vereinbar, wenn ein Anspruch des Inhabers der Rückstände auf Wiedereintragung ausgeschlossen ist. Auf diese Idee kann man kommen, wenn darauf hingewiesen wird, § 23 Abs. 2 GBO nehme bewußt aus Gründen der Vereinfachung ein Auseinan324 Zur Anwendbarkeit des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO für Erklärungen, die die Unrichtigkeit belegen, siehe sub II. 2. a) bb) (1) (a), S. 355, und D. II. 6. c), S. 556. 325 Prot. III, S. 74 f. = Mugdan III, S. 539; BGHZ 61, 341, 348; Güthe/Triebel, § 23 Rn. 21, 25; Böttcher, MittRhNotK 1987, 219; Tiedtke, DNotZ 1992, 539, 540 f.; Lülsdorf, MittRhNotK 1994, 129, 130; Wufka, MittBayNot 1996, 156, 158; Meikel/Böttcher, §§ 23, 24 Rn. 42, 48; KEHE/Ertl4, § 23 Rn. 34; KEHE/Munzig5, § 23 Rn. 34; anders wohl Turnau/Förster, GBO, § 23 Anm. II 5 b (S. 159). 326 Güthe/Triebel, § 23 Rn. 25; Wufka, MittBayNot 1996, 156, 159.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

derfallen von materieller und formeller Rechtslage hin.327 Lülsdorf und Böttcher behaupten ferner, daß der Erbe im Fall der Eintragung einer Vorlöschungsklausel nach § 23 Abs. 2 GBO die Löschung dulden müsse, da der Erblasser die Eintragung des Vermerks bewilligt habe und der Erbe als Rechtsnachfolger daran gebunden sei.328 Das ist natürlich so nicht richtig begründet, da der Erblasser die Eintragung des Vermerks nach § 23 Abs. 2 GBO regelmäßig nicht bewilligt haben wird, sondern statt dessen das Recht von vornherein mit einem solchen Löschungserleichterungsvermerk erworben hat; auf einen solchen „beschränkten Erwerb“ verweist auch Tiedtke329, auf den sich Lülsdorf und Böttcher berufen. Der Gedanke eines Duldenmüssens, der im übrigen nicht nur die Konstellation des § 23 Abs. 1 GBO (auflösende Befristung durch Tod), sondern auch diejenigen des § 24 GBO betrifft, ist demnach aber nicht unberechtigt und läßt es gleichfalls überlegenswert erscheinen, ob der Anspruch auf Wiedereintragung ausgeschlossen ist. Lülsdorf behauptet hingegen, ein solcher Anspruch bestehe und bezieht sich zur Begründung auf die Kommentierungen Böttchers und Ertls.330 Diese Verweise erfolgen jedoch zu Unrecht; an den betreffenden Stellen wird nichts über einen solchen Anspruch ausgeführt. Wurde zwischen dem Besteller (regelmäßig der Eigentümer, obwohl die §§ 23, 24 GBO auch auf Rechte an Grundstücksrechten anwendbar sind) und Erwerber vereinbart, daß das Recht mit einer Vorlöschungsklausel nach § 23 Abs. 2 GBO eingetragen werden soll, so kann dies in der Tat einem Berichtigungsanspruch entgegenstehen. Überlegenswerte Begründungen sind die Annahme eines pactum de non petendo oder der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung wegen des Verbots des widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium).331 Nach § 1922 Abs. 1 BGB ist insoweit auch ein Erbe des Erwerbers gebunden; in den Fällen des § 24 GBO lebt der Erwerber ja noch und es gibt ohnehin diesbezüglich keine Probleme. Einen Anspruch nach § 894 BGB muß man daher als nicht durchsetzbar ansehen, wenn die Eintragung des Löschungserleichterungsvermerks den Parteivereinbarungen entspricht. 327 Vgl. Tiedtke, DNotZ 1992, 539, 541; Lülsdorf, MittRhNotK 1994, 129, 130; Meikel/Böttcher, §§ 23, 24 Rn. 48. 328 Lülsdorf, MittRhNotK 1994, 129, 130; Meikel/Böttcher, §§ 23, 24 Rn. 48. 329 Tiedtke, DNotZ 1992, 539, 540; siehe auch BGHZ 66, 341, 347. 330 Lülsdorf, MittRhNotK 1994, 129, 130. 331 Vgl. dazu Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 128 f., 137. Die von Gursky a. a. O. in Rn. 140 angeführte dilatorische Einrede des Erwerbers bzw. seiner Erben gegen einen Anspruch auf Löschung ist nicht recht verständlich, denn der Anspruch kann nur in bezug auf das Stammrecht bestehen, wenn Rückstände offen sind, und zwar nach dem sub (a) (bb) g), S. 277, Gesagten auch bei Rückständen von Grundpfandrechten.

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 285

Vor diesem Hintergrund ergibt sich auch zwanglos eine Bewertung der Behauptung Kohlers, das Grundbuchamt dürfe trotz des Vermerks nach § 23 Abs. 2 GBO nicht löschen, wenn bekannt ist, daß Rückstände bestehen.332 Er begründet dies mit der Pflicht des Grundbuchamts zur Wahrung der materiellen Richtigkeit des Grundbuchs. In der gerade diskutierten Konstellation ist es aber nicht klar, daß eine nach § 894 BGB korrigierbare Unrichtigkeit herbeigeführt wird. Das ist erst der Fall, wenn das Grundbuchamt auch Kenntnis davon hat, daß die Vorlöschungsklausel abredewidrig eingetragen wurde. Die Pflicht zur Wahrung der Richtigkeit des Grundbuchs wird man insbesondere aufgrund der gesetzlichen Wertung, die der verfahrensvereinfachenden Norm des § 23 Abs. 2 GBO zugrunde liegt, als in diesem Fall suspendiert ansehen müssen. Nun steht aber noch die Beantwortung der Frage aus, welche Folgen diese Überlegungen für die Kategorisierung haben. Störend ist schon, daß schuldrechtliche Beziehungen hier eine Rolle spielen sollen. Es wird jedoch einfach, wenn man berücksichtigt, daß es ja lediglich um eine mögliche Einwendung gegen den Anspruch auf Berichtigung im Wege der Wiedereintragung geht, die Unrichtigkeit als solche und insbesondere die Möglichkeit eines lastenfreien Erwerbs nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB aber weiterhin besteht. Es muß deshalb bei der Einordnung als materielle Unrichtigkeit bleiben. (h) Weiterer Sonderfall: Verdinglichte Regelungen Unter verdinglichten Regelungen versteht man in das Grundbuch eingetragene schuldrechtliche Beziehungen zwischen Inhabern dinglicher Rechte; sie sind vom sachenrechtlichen Inhalt eines Rechts zu unterscheiden. Beispiele sind der „Inhalt des Sondereigentums“ nach § 10 Abs. 2 WEG, der „Inhalt des Erbbaurechts“ gemäß § 2 ErbbauRG, der „Inhalt des Dauerwohnrechts“ im Sinne des § 33 Abs. 4 WEG oder die „Belastung des Miteigentumsanteils“ nach § 1010 Abs. 1 BGB.333 Die Folge der Eintragung dieser weiterhin obligatorischen334 Rechtsbeziehung ist der Eintritt jedes Rechtsnachfolgers in diese Rechtsbeziehung, unabhängig von dessen Kenntnis.335 Unklar 332

Bauer/von Oefele/Kohler, §§ 23, 24 Rn. 61. Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 7; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 39; Bauer/von Oefele/ Kohler, § 22 Rn. 45; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 40. 334 BayObLGZ 1974, 396, 400 f.; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 7; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 40; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 44 a. E., 45 a. E.; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 40. 335 BayObLGZ 1974, 396, 400 f.; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 7; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 39; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 44; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 40. 333

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

ist, ob § 894 BGB im Falle einer unzutreffenden Verlautbarung anwendbar ist.336 Einigkeit besteht aber jedenfalls darin, daß eine Berichtigung aufgrund einer Bewilligung oder eines Unrichtigkeitsnachweises (§ 22 Abs. 1 GBO) möglich sein muß.337 Das ist deshalb richtig, weil die verdinglichenten Regelungen aufgrund der infolge ihrer Grundbucheintragung eintretenden Drittwirkung in negativer Hinsicht am öffentlichen Glauben teilnehmen; negative Partizipation heißt, wenn eine unberechtigte Löschung stattgefunden hat, tritt ein rechtsgeschäftlicher Rechtsnachfolger nicht in das Rechtsverhältnis ein. Aufgrund dessen ist es sinnvoll, einen in bezug auf verdinglichte Regelungen unzutreffenden Buchstand unter den Begriff der materiellen Unrichtigkeit zu subsumieren. cc) Sonderfälle: Gesamtrechtsnachfolgen und Änderungen der Grundstücksgrenzen Eine Sonderstellung nehmen Grenzveränderungen eines Grundstücks aufgrund natürlicher Vorkommnisse und Gesamtrechtsnachfolgen ein. In beiden Fällen tritt ein Rechtserwerb kraft Gesetzes ein: einmal aufgrund der (landes-)wasserrechtlichen Regelungen,338 das andere Mal aufgrund des Erboder Gesellschaftsrechts usw. Beide Fälle stehen außerhalb des öffentlichen Glaubens. Bei der Gesamtrechtsnachfolge existiert der frühere Rechtsträger ja nicht mehr, so daß ein Erwerb von ihm außer Frage steht. Erfolgt nach dem Übergang noch eine Eintragung zugunsten des untergegangenen Rechtsträgers, weil dem Grundbuchamt der Sachverhalt nicht bekannt ist, so entsteht das Recht, die Vormerkung oder der Widerspruch ohne weiteres für den Rechtsnachfolger.339 Für Grenzveränderungen befand der BGH:340 Der öffentliche Glaube des Grundbuchs wirkt auch nicht bei Grenzveränderungen infolge Überflutung oder Anlandung (vgl. BayObLGZ 1987, 410, 413 f. = BayVBl 1988, 282, 283, m. w. Nachw.). Die insofern angeführte Entscheidung BayObLGZ 1974, 294 ff. ist hingegen unergiebig. 336 Dazu Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 7; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 46; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 41. 337 Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 7; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 46. Weiteres zu den verdinglichten Regelungen und Literaturhinweise bei den Genannten und KEHE/Dümig, § 22 Rn. 50 ff. 338 Vgl. etwa §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 7 Abs. 2, 8 Abs. 1 Landeswassergesetz Rheinland-Pfalz; Artt. 7 Abs. 1 Satz 1, 8 Abs. 1, 11 Abs. 1 Bayerisches Wassergesetz. 339 Schöner/Stöber, Rn. 3347. 340 BGHZ 110, 148, 155.

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 287

Der Grund ist die Vernichtung der rechtlichen Existenz durch die Rechtsänderung infolge der Anordnungen der wasserrechtlichen Normen.341 Die Unanwendbarkeit des § 894 BGB ergibt sich bei den Gesamtrechtsnachfolgen wiederum daraus, daß der alte Rechtsträger nicht mehr existiert, also niemand Anspruchsgegner sein kann. Bei den wasserrechtlichen Vorgängen gibt es nur in bestimmten Konstellationen einen Anspruchsgegner, z. B. beim Übergang des Eigentums am überfluteten Grundstücksteil an den Gewässereigentümer. Wir sehen, die Gesamtrechtsnachfolgen und die Grenzveränderungen sind ein Sonderfall der materiellen Unrichtigkeit. Allerdings werden nur die Gesamtrechtsnachfolgen so behandelt wie andere materielle Unrichtigkeiten. Bei den Grenzveränderungen lehnt man nämlich gemeinhin die Anwendbarkeit des § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO ab.342 Ihre Behandlung entspricht derjenigen der Fälle der formellen Unrichtigkeit.343 Die Gesamtrechtsnachfolgen werden wie die übrigen Konstellationen der materiellen Unrichtigkeit gehandhabt, allerdings mit zwei Besonderheiten: Da ein Anspruchsgegner fehlt, besteht kein Anspruch nach § 894 BGB. Demzufolge kommen weder eine Berichtigungsbewilligung noch ein Amtswiderspruch in Betracht, denn letzterer kann nur bei bestehendem Grundbuchberichtigungsanspruch eingetragen werden – ganz abgesehen davon, daß die notwendige Gesetzesverletzung nur schwer vorzustellen ist. dd) Die Eintragung zugunsten eines nicht existierenden Berechtigten344 Unter keine der bisher erläuterten Kategorien der Unrichtigkeit läßt sich eine Eintragung fassen, bei der der eingetragene Berechtigte gar nicht existiert; gemeint ist damit freilich nicht der Fall, daß das Grundbuchamt versehentlich einen anderen Namen einer natürlichen Person oder eine andere 341

Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 35. BayObLGZ 1987, 410 ff. = Rpfleger 1988, 254 ff.; OLG Oldenburg, Rpfleger 1991, 412; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 76; Demharter, § 22 Rn. 24; Staudinger/ Gursky, § 894 Rn. 25 a. E.; Holzer, Richtigstellung des GB, S. 125 ff. Die Entscheidung OLG Oldenburg, Rpfleger 1992, 387, steht dem nicht entgegen (diesen Eindruck erweckt jedoch Demharter a. a. O.); vielmehr hat das OLG Oldenburg dort nur festgestellt, daß die Anlandung nicht zwingend zum Eigentumserwerb desjenigen führen muß, an dessen Grundstück sie erfolgt ist. Zu den Eigentumsgrenzen an Gewässern, ihren Veränderungen und den dadurch eintretenden Änderungen von beschränkten dinglichen Rechten und sonstigen Rechtsverhältnissen (z. B. des Wasserrechts, von Fischereirechten) ausführlich Bengel/Simmerding, § 22 Rn. 92 ff. 343 Dazu unten C. V. 1. b), S. 428. 344 Dazu ausführlich sub D. V., S. 846 ff. 342

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

Firma einschreibt. Es geht um die Konstellation, daß der Berechtigte ein Recht oder eine Vormerkung zugunsten einer nicht existierenden Person bewilligt (zumeist wird es um dem Anschein nach345 juristische Personen gehen346). Es entsteht dann kein Recht mangels einer Einigung nach § 873 Abs. 1 BGB.347 Eine Umdeutung der Eintragung zugunsten derjenigen Personen, die auf der vermeintlichen Erwerberseite beteiligt sind, liegt kaum je im Interesse des Bestellers und wohl auch nicht im redlichen Interesse des für die präsumtiv andere Partei Handelnden; gleiches gilt für das Entstehen eines – soweit dies rechtlich überhaupt möglich ist – Eigentümerrechts, insbesondere auch deshalb, weil es am Zugang der umgedeuteten materiellrechtlichen Bestellungserklärung (vgl. § 1196 Abs. 2 BGB) an das Grundbuchamt fehlt.348 Eine Nichteintragung oder eine inhaltlich unzulässige Eintragung liegt nicht vor.349 In seiner Entscheidung aus dem Jahre 1925 hat das BayObLG auch nur von einer Nichtigkeit350 der Hypothek, nicht der Eintragung gesprochen.351 In den unter lit. a und b geschilderten Fallgruppen liegt eine Verfehlung des Grundbuchamts zugrunde, die bei der Eintragung eines nicht existierenden Berechtigten gerade fehlt: Das Grundbuchamt trifft keine Verpflichtung, die konkrete Rechtsfähigkeit des Bewilligungsbegünstigten zu prüfen; ausreichend ist, wenn die Bezeichnung auf ein rechtsfähiges Gebilde schließen läßt.352 Der Unterschied zu den als formelle Unrichtigkeit 345

Läßt bereits die Bezeichnung einen Rückschluß darauf zu, so muß die Eintragung abgelehnt werden, da ansonsten eine inhaltliche Unzulässigkeit zu bejahen ist, vgl. schon RGZ 88, 83, 88; OLG Jena, KGJ 38, 333, 336 = RJA 10, 152, 155; KGJ 39, 210, 215. 346 Hintergrund sind Betrugsfälle beim Grundstückskauf, in denen jemand als Kreditvermittler für eine angeblich auf einer Kanalinsel oder in der Karibik ansässige Bank auftritt, die den Kaufpreis finanzieren soll. Der Dritte kassiert für das Zustandekommen des Darlehensvertrags Provision. Da ein Darlehen typischerweise erst nach Eintragung der Grundschuld ausgereicht wird, bewilligt und beantragt der Käufer mit Vollmacht des Verkäufers die Eintragung; Geld fließt aber nicht. Die Beteiligten finden dann heraus, daß die angebliche Bank nicht existiert, und der angebliche Vermittler ist mittlerweile verschwunden. 347 BayObLGZ 1924, 9, 10; Dümig, ZfIR 2005, 240, 242. 348 Einzelheiten unten D. V. 1. b), S. 850; vgl. auch BayObLGZ 1924, 9, 10. 349 Vgl. auch RGZ 113, 223, 230 f. 350 Man kann diese Ausdrucksweise kritisieren, weil ja eine Wirksamkeitsvoraussetzung fehlte, aber kein Nichtigkeitsgrund vorlag; die Hypothek war damit unwirksam, nicht aber nichtig. Das soll jedoch auf sich beruhen. 351 Etwas ungeschickt formuliert daher: Dümig, ZfIR 2005, 240, 242. 352 KGJ 24, 83, 86; 25, 113, 115; OLG Jena, KGJ 38, 333, 334; KG, JFG 7, 270, 276; OLG Düsseldorf, NJW 1952, 32; Achilles/Strecker, GBO, Vor § 13 Anm. 3 (S. 189); Güthe/Triebel, § 19 Rn. 50 (S. 408); Soergel/du Chesne4, § 1115 Anm. 2; Brand/Schnitzler, § 89 (S. 280); Meikel/Böttcher, § 19 Rn. 163; Demharter, § 19

I. Zum Begriff der Grundbucheintragung und den Arten der Unrichtigkeit 289

bezeichneten Fallgestaltungen (oben lit. c) liegt aber darin, daß es jetzt um einen von Anfang an unzutreffenden Buchstand geht. Eine materielle Unrichtigkeit nach dem vorstehend unter aa) und bb) Dargestellten ist zu verneinen, da kein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens möglich ist, denn es existiert niemand, mit dem das notwendige Rechtsgeschäft im Sinne des § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB abgeschlossen werden kann, und niemand kommt als Anspruchsgegner für den Anspruch nach § 894 BGB in Frage. Erst nachdem ein vermeintlicher Vertreter des inexistenten Berechtigten die Eintragung eines Dritten herbeigeführt hat, kann jemand nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB das Recht erstmals erwerben.353 Dennoch ist die Eintragung zugunsten eines nicht existierenden Berechtigten ein Fall der materiellen Unrichtigkeit, denn es geht darum, daß ein nicht bestehendes Recht gebucht ist, das seiner Art nach auch zulässig ist. Der Anwendungsbereich des § 894 BGB ist ja auch nur deshalb nicht eröffnet, weil der Anspruchsgegner fehlt, die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen der Norm sind erfüllt. e) NB: Überflüssige Inhalte einer Eintragung Überflüssige Inhalte einer Eintragung gehören eigentlich nicht mehr zum Untersuchungsgegenstand, denn sie sind ja keine unzutreffenden Eintragungen. Deshalb nur kurz zu diesem Problem: Überflüssige Inhalte, insbesondere die Wiederholung gesetzlicher Regelungen, sind wegen der Gefährdung der Übersichtlichkeit des Grundbuchs nach h. M. unzulässig.354 Aus der anerkannten355 Möglichkeit für das Grundbuchamt, Klarstellungsvermerke einzutragen, der Beseitigungskompetenz für gegenstandslose Eintragungen im Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO und dem Rechtsgedanken der Regelung des § 9 Abs. 2 GBO kann man den Schluß ziehen, daß das Grundbuchamt die Befugnis hat, überflüssige Inhalte von Amts wegen zu löschen, und zwar durch Rötung und einen darauf bezugnehmenden Löschungsvermerk (Formulierungsvorschlag: „Gerötete Angaben von Amts wegen als überflüssig gelöscht am [. . .]“).356 Das entspricht auch dem GeRn. 96; Bauer/von Oefele/Kössinger, § 19 Rn. 68; KEHE/Munzig, § 19 Rn. 209; Bauer/von Oefele/Schaub, § 32 Rn. 19. 353 Vgl. auch RGZ 88, 83, 89; Einzelheiten, insbesondere auch dazu, warum bei Briefgrundpfandrechten trotz des § 1155 Satz 1 BGB nichts anderes gilt, unten D. V. 1. c), S. 852 ff. 354 RGZ 119, 211, 213; KG, JFG 3, 399, 400; BayObLGZ 1953, 247, 251; BayObLG, Rpfleger 1953, 451; BayObLGZ 2000, 224, 225; OLG Hamm, Rpfleger 2001, 297; Güthe/Triebel, Vorbemerkungen Zweiter Abschnitt Rn. 60 (S. 217 f.); Demharter, Anh. zu § 13 Rn. 22, § 44 Rn. 14; a. A. Schöner/Stöber, Rn. 28. 355 Schöner/Stöber, Rn. 294 ff. m. w. N. 356 KEHE/Dümig, Einl. B 9; ähnlich Holzer, Richtigstellung des GB, S. 211 f.; Meikel/Streck, § 53 Rn. 95.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

danken, der laut der Motive357 dem § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO zugrunde liegt, nämlich die Entlastung des Grundbuchs von „bedeutungslosen Eintragungen“.358 Schon Johow war bestrebt, das Grundbuch von überflüssigen Eintragungen von Amts wegen zu entlasteten, wie u. a. § 80 GBO-VE I zeigt.359

II. Feststellung der Fehlerhaftigkeit durch das Grundbuchamt 1. Zum Stand des grundbuchverfahrensrechtlichen Beweisrechts (Beweisarten) a) Allgemeines Recht lange vermied man es, von einem Beweisrecht im Grundbuchverfahren zu sprechen und eine entsprechende Systematisierung vorzunehmen, obwohl es schon früh solche Forderungen360 gab. Es ist das Verdienst Eickmanns, diesen Zustand beendet zu haben. Er entwickelte ab dem Ende der Siebziger Jahre die grundbuchverfahrensrechtliche Beweislehre.361 Diese Überlegungen sind im wesentlichen abgeschlossen. Auch Pawlowski spricht – ohne die Arbeiten Eickmanns zu erwähnen – von einem Beweisverfahren, nennt die Eintragungsbewilligung ein Beweismittel und die Berichtigungsbewilligung „ein Mittel des Nachweises durch eine Art Parteivernehmung“.362 Die praktischen Auswirkungen der Ergebnisse Eickmanns sind anerkannt, wenngleich aber auch z. B. das BayObLG noch 1993 behauptete:363 Die Tatsachen, von denen das Bestehen oder Nichtbestehen der zu sichernden Ansprüche abhängt, können im Grundbuchantragsverfahren nicht festgestellt werden; 357 Mot. GBO, S. 94; dazu auch im Historischen Teil B. I. 2. b) bb) (1) (b) (aa), S. 158 f.; unten C. I. 1., S. 391. 358 Siehe dazu auch Willenbücher, GBO, § 54 Anm. I 2: [§ 53 Abs. 1] Satz 2 bezieht sich auf die Eintragung von Rechten, die der Buchung nicht zugänglich sind (z. B. Miete, die Überbau- und Notwegrente, BGB. §§ 914, 917), sowie auf jede unwirksame und bedeutungslose [sic!] Eintragung. 359 Siehe Historischer Teil B. I. 2. a) aa) (1), S. 113. 360 Z. B. Landauer, ZBlFG 12, 321, 328, spricht ausdrücklich von einem Beweisrecht, „das wissenschaftlicher Durcharbeitung wohl bedürftig wäre“. 361 Eickmann, Rpfleger 1979, 169 ff.; ders., Allgemeine Lehren, S. 31 ff.; ders., GBVerfR, Rn. 19 ff. 362 Pawlowski/Smid, FG, Rn. 456, 458. 363 BayObLG, DNotZ 1994, 182, 185; siehe auch die bei Fn. 520 zitierte Entscheidung.

II. Feststellung der Fehlerhaftigkeit durch das Grundbuchamt

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denn in diesem Verfahren findet keine Beweisaufnahme statt (vgl. Horber/Demharter, § 1 Anm. 15a und § 13 Anm. 2b bb m. w. Nachw.).

Auch heute findet sich noch in der Kommentierung Demharters die Grundaussage:364 Der Antragsteller hat sämtliche zur Eintragung erforderlichen Urkunden vorzulegen; eine Beweisaufnahme findet nicht statt (s. § 1 Rn. 51). Dies gilt auch für die GBBerichtigung (JFG 11, 324).

Diese Einlassungen verharren ersichtlich noch auf dem Stand, den Bernhöft 1931 derart beschrieb, daß im Fall einer Erklärung (vgl. § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO) kein echter Beweis derselben zu erbringen sei, sondern sie müsse nur „vorliegen“; daraus folgerte er, es könne z. B. bei einem Verlust der Bewilligung trotz entsprechender Kenntnis des Grundbuchamts keine Eintragung wegen Notorietät erfolgen.365 Ein Vorliegenmüssen ist dem Gesetz (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO) so nicht zu entnehmen; dort ist die Rede von einem Nachweis. Richtig an der Ansicht Bernhöfts ist, daß die Eintragungsbewilligung zumeist im Hinblick auf § 874 BGB dauerhaft in den Grundakten vorhanden sein muß. Das läßt aber nicht den Schluß zu, daß § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO nicht zuallererst den Beweis der Abgabe der Erklärung verlangt. Horber bzw. Demharter und das BayObLG führten bzw. führen weder nähere Belege366 für ihre Ansicht an, noch geben sie sich die Mühe einer eigenen Begründung. Diese Auffassung ist also nichts als eine bloße Behauptung. Der gesetzlichen Wortwahl „nachgewiesen“ bzw. „Nachweis“ im § 29 Abs. 1 GBO ist jedenfalls nichts zu entnehmen. Das entspricht vielmehr dem Sprachgebrauch der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wie z. B. schon ein Blick in § 2356 BGB zeigt. Dort ist in bezug auf die tatsächlichen Belege ebenfalls nicht die Rede von „Beweisen“, sondern nur von „Nachweisen“. Die Vornahme einer Grundbucheintragung hat bestimmte Voraussetzungen, von deren Vorliegen sich das Grundbuchamt zu überzeugen hat. Die dazu notwendigen Belege mögen Nachweise heißen – allerdings sprechen die §§ 35 Abs. 3 Satz 1, 74, 94 Abs. 1 Satz 1, 118 GBO sogar ausdrücklich von Beweisen bzw. Beweismitteln –, es geht aber der Sache nach 364

Demharter, § 13 Rn. 5. Bernhöft, Eintragungsbewilligung, S. 78. 366 Die von Horber bzw. Demharter herangezogene Entscheidung des Kammergerichts sprach lediglich aus, das Grundbuchamt müsse die Zugehörigkeit eines Grundpfandrechts zum Deckungsstock nach § 72 VAG nicht feststellen, sondern die Unterlagen seien „vom Antragsteller zu beschaffen“ (KG, JFG 11, 321, 324 f.). Der Beschluß betrifft somit nur die Frage, ob Beweise im Antragsverfahren von Amts wegen zu erheben sind, sprich: ob § 12 FGG gilt (dazu unten 3 b) aa), S. 375 ff., zu genannten Entscheidung siehe Fn. 804), kann aber nicht die getätigte Aussage stützen. 365

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

natürlich um ein Beweisverfahren, an dessen Ende die begehrte bzw., in Amtsverfahren, notwendige Handlung steht, wenn die Nachweise es rechtfertigen. Daß es bei den Erklärungen um einen Beweis derselben geht – zur Unterscheidung zwischen der Wirksamkeit und der bloßen Abgabe der Erklärungen kommen wir später367 –, war der Gesetzesfassung vor der Einführung des BeurkG am 28. August 1969368 noch deutlicher zu entnehmen, denn bis dahin konnten die notwendigen Erklärungen „vor dem Grundbuchamt zur Niederschrift des Grundbuchrichters abgegeben“ werden, so daß – der heute nur noch mögliche – Nachweis ein Beweis dieser Erklärungen darstellte und auch heute noch darstellen muß. b) Einzelheiten Bei der Frage nach den zulässigen Beweisarten und Beweisverfahren (Streng- oder Freibeweis) besteht ein diametraler Gegensatz zwischen den Regelverfahren, also denjenigen, die auf Antrag geschehen, und den Amtsverfahren. aa) Antragsverfahren Im Antragsverfahren gilt im Grundsatz das Strengbeweisverfahren. Allerdings ist hier nicht § 15 FGG anzuwenden, denn § 29 GBO bestimmt hier ein anderes im Sinne des § 1 FGG.369 Einzig statthafter Beweis ist demnach der Urkundsbeweis. Die Entwicklung hat jedoch gezeigt, daß diese Einschränkung nicht ganz durchführbar ist. Ferner kann sich das Grundbuchamt die notwendige Kenntnis über bestimmte Umstände im Freibeweisverfahren verschaffen. (1) Strengbeweisverfahren Das Strengbeweisverfahren gilt für die unmittelbar antrags- und damit eintragungsbegründenden Erklärungen und Umstände.370 Das folgt aus dem Wortlaut des § 29 Abs. 1 GBO, der die genannten Erklärungen in seinem Satz 1, die zu belegenden Umstände in Satz 2 erfaßt. Dieses „Passen“ 367

Sub b) aa) (2), S. 330. BGBl. I S. 1513. 369 Vgl. auch Hesse, in: Hesse/Saage, Einführung, S. 10 f. 370 Eickmann, Rpfleger 1979, 169, 173; ders., GBVerfR, Rn. 21; Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 155; Meikel/Böttcher, Einl. F 93 f. Zu den sog. Nebenumständen und den Negativvoraussetzungen, d.h. den eintragungshindernden Umständen, kommen wir sub (2) und (3), S. 330 ff. 368

II. Feststellung der Fehlerhaftigkeit durch das Grundbuchamt

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der Norm ist sicherlich die Ursache für die oben einleitend (lit. a) dargestellte Behauptung, das Grundbuchverfahren kenne keine Beweisaufnahme. Wir werden nun im folgenden sehen, daß die Beschränkung auf den Urkundsbeweis im Strengbeweisverfahren in der Praxis nicht ausnahmslos ist, was wiederum Anlaß bietet, nach einer Möglichkeit der Generalisierung der Einzelfälle zu fragen. (a) Beschränkung auf den Urkundsbeweis nach § 29 Abs. 1 GBO § 29 Abs. 1 GBO beschäftigt sich mit dem Nachweis von Erklärungen und „[a]nderen Voraussetzungen der Eintragung“. Er gestattet allein den Urkundsbeweis, und zwar ausschließlich in der Form der öffentlichen beglaubigten Urkunde oder der öffentlichen Urkunde. (aa) Öffentlich beglaubigte Urkunden und öffentliche Urkunden Die öffentlich beglaubigte Urkunde ist nach § 129 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Privaturkunde, bei der die Urheberschaft der Unterschrift durch einen Notar371 bestätigt wird. Die öffentliche Beglaubigung darf nicht mit der amtlichen Beglaubigung einer Unterschrift nach § 34 VwVfG bzw. der entsprechenden landesrechtlichen Norm verwechselt werden. Der Sache nach geht es zwar um dasselbe, nämlich die Schaffung einer öffentlichen Urkunde, d.i. der Beglaubigungsvermerk, die die Urheberschaft belegt, aber § 129 Abs. 1 Satz 1 BGB und § 34 VwVfG sind unterschiedliche Rechtsgrundlagen hierfür; zudem differiert die Fassung der Vermerke (§ 34 Abs. 3 VwVfG vs. § 40 Abs. 3, 4 BeurkG). In der Praxis gibt es hier z. B. in Rheinland-Pfalz Probleme, weil nach §§ 2 Satz 1, 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 des Landesgesetzes über die Beglaubigungsbefugnis vom 21. Juli 1978372 die Ortsbürgermeister und Ortsvorsteher, die Verbandsgemeindeverwaltungen und die Gemeindeverwaltungen der verbandsfreien Gemeinden sowie die Stadtverwaltungen der kreisfreien und großen kreisangehörigen Städte zur öffentlichen Beglaubigung befugt sind, gleichzeitig aber die verwaltungsrechtliche Kompetenz nach § 1 Abs. 1 LVwVfG RP in Verbindung mit § 34 VwVfG besteht. Die Definition einer öffentlichen Urkunde im § 415 ZPO ist auch auf den im § 29 Abs. 1 GBO verwendeten Begriff anzuwenden.373 D.h., 371 Landesrechtlich können nach §§ 61 Abs. 1 Nr. 6, 63 BeurkG andere Personen und Stellen Unterschriften öffentlich beglaubigen. 372 GVBl. S. 597. 373 Denkschrift, bei Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 159; BGHZ 25, 186, 188 (oftmals als BGHZ 25, 163, 168 angeführt); KGJ 40, 114, 115; Achilles/Strecker,

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– eine Behörde oder eine mit öffentlichem Glauben versehene Person – muß innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse bzw. innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises – eine Urkunde in der vorgeschriebenen Form aufnehmen. Eine solche Urkunde beweist die Abgabe einer vor der Behörde oder Urkundsperson geäußerten Erklärung (§ 415 ZPO), den bekundeten behördlichen Akt (§ 417 ZPO) oder die bezeugte Tatsache (§ 418 ZPO).374 (bb) Urschrift, Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift und die Bedeutung des § 29 Abs. 3 GBO Eine öffentliche Urkunde kann in Urschrift, Ausfertigung (vgl. § 47–49 BeurkG) oder beglaubigter Abschrift (vgl. § 42 BeurkG) vorgelegt werden. Diese drei Möglichkeiten sind grundsätzlich gleichwertig, wie sich aus einem Umkehrschluß aus dem § 29 Abs. 3 GBO ergibt: Nach dieser Norm müssen eintragungsbegründende Erklärungen und Ersuchen einer Behörde unterschrieben und gesiegelt bzw. gestempelt sein. D.h., sie sind in Urschrift vorzulegen. Andere öffentliche Urkunden können daher auch in einer der beiden anderen Formen eingereicht werden. Dieser naheliegende Umkehrschluß wird, soweit ersichtlich, nicht gezogen. Rechtsprechung und Literatur weisen zur Bedeutung des § 29 Abs. 3 GBO nur darauf hin, daß dadurch das Grundbuchamt einer Prüfung der Vertretungsbefugnis und der Qualität als öffentliche Urkunde enthoben werde.375 Das Ergebnis (Vorlage einer öffentlichen Urkunde in Urschrift, Ausfertigung oder beglaubigter Abschrift möglich) wird statt dessen mit § 435 ZPO und § 47 BeurkG begründet.376 Bei öffentlich beglaubigten Erklärungen kommt nur die Vorlage der GBO, § 29 Anm. 4 a; Predari, § 29 Anm. 4 (S. 593); Güthe/Triebel, § 29 Rn. 21; Hesse/Saage/Fischer, § 29 Anm. V 2 a; Meikel/Böttcher, § 29 Rn. 105; Demharter, § 29 Rn. 29; Eickmann, GBVerfR, Rn. 231; KEHE/Herrmann, § 29 Rn. 44; Stöber, GBO-Verfahren, Rn. 394; Holzer/Kramer, 4. Teil Rn. 206; Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 74; Schöner/Stöber, Rn. 161. 374 Zöller/Geimer, Vor § 415 Rn. 4, § 415 Rn. 5, § 417 Rn. 3, § 418 Rn. 3. 375 KG, Rpfleger 1974, 399; BayObLG, Rpfleger 1978, 141; BayObLGZ 1986, 86, 88; PfälzOLG Zweibrücken, Rpfleger 2001, 71; OLG Frankfurt, FGPrax 2003, 197; Güthe/Triebel, § 29 Rn. 156; Meikel/Brambring, § 29 Rn. 224; Demharter, § 29 Rn. 45; Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 139; zur Entbehrlichkeit der konkreten Prüfung der Vertretungsmacht schon Hesse, in: Hesse/Saage, Einführung, S. 18 f. 376 Meikel/Brambring, § 29 Rn. 267 ff.; Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 146, je m. w. N.; siehe auch Güthe/Triebel, § 29 Rn. 135 ff. Das Ergebnis wird ohne Begründung geteilt von Demharter, § 29 Rn. 57; KEHE/Herrmann, § 29 Rn. 107; Holzer/Kramer, 4. Teil Rn. 213, je m. N. zur Rechtsprechung; Stöber, GBO-Verfah-

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Urschrift oder einer beglaubigten Abschrift in Frage, denn es kann keine Ausfertigung erteilt werden, da keine Urschrift verwahrt wird (vgl. § 48 Satz 1 BeurkG).377 Wenn an den Besitz der Urkunde Rechtsfolgen geknüpft sind, vor allem ein Rechtsschein (z. B. bei einer Vollmachtsurkunde oder einem Erbschein), dann ist die Vorlage einer beglaubigten Abschrift nicht ausreichend, sondern die Urschrift oder eine Ausfertigung ist einzureichen.378 Kommt es nur auf den Zeitpunkt der Abgabe einer Erklärung vor dem Notar an, so genügt eine beglaubigte Abschrift der Legitimationsurkunde, wenn der Notar bescheinigt, daß die Urschrift oder eine Ausfertigung vorgelegen habe.379 Eine wörtliche Bescheinigung dürfte wohl nicht zu fordern sein, wenn im Beglaubigungsvermerk des Notars die Urschrift oder eine Ausfertigung als Quelle der Abschrift genannt wird, da dies beweist, daß die Urkunde in dieser Form vorgelegen hat (der Beglaubigungsvermerk ist insoweit eine öffentliche Urkunde nach § 418 ZPO).380 (cc) Der Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO a) Zur Eintragung erforderliche Erklärungen, sog. Grundbucherklärungen § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO befaßt sich mit den zur Eintragung erforderlichen Erklärungen, stellt dabei die Bewilligung nach § 19 GBO als die zentrale Erklärung solcher Art dar (vgl. „sonstigen“). Verbreitet hat sich hierzu der Begriff der Grundbucherklärungen.381 Dabei werden teilweise behördliche Erklärungen und Ersuchen sowie ergänzende und begründende Erklären, Rn. 404. Merkwürdig in diesem Zusammenhang Armbrüster, JR 1999, 449, 451. 377 Vgl. Huhn/Schuckmann/Preuß, BeurkG, § 47 BeurkG Rn. 1; Keidel/Winkler, BeurkG, § 47 Rn. 6 m. w. N.; offenbar übersehen von Stöber, GBO-Verfahren, Rn. 403. 378 Güthe/Triebel, § 29 Rn. 137 ff.; Meikel/Brambring, § 29 Rn. 272; Demharter, § 29 Rn. 59; KEHE/Herrmann, § 29 Rn. 110; Holzer/Kramer, 4. Teil Rn. 215; Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 153; Stöber, GBO-Verfahren, Rn. 406. 379 Güthe/Triebel, § 29 Rn. 138; Meikel/Brambring, § 29 Rn. 272; Demharter, § 29 Rn. 59; KEHE/Herrmann, § 29 Rn. 111; Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 153. 380 Vgl. OLG Hamm, ZfIR 2005, 822, 824 m. Anm. Dümig; siehe auch schon Güthe/Triebel, § 29 Rn. 137 a. E. 381 KEHE/Ertl4, Einl. A 43 f.; Meikel/Böttcher, Einl. B 24; Wulf, MittRhNotK 1996, 41, 42; KEHE/Munzig5, Einl. A 43 f.; KEHE/Dümig, Einl. A 44; siehe auch Meikel/Imhof/Riedel, § 22 Rn. 5; Eickmann, GBVerfR, Rn. 241; KEHE/Herrmann, § 29 Rn. 19; Holzer/Kramer, 4. Teil Rn. 199 f.; Bauer/von Oefele/Bauer, AT I 40.

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rungen von den zur Eintragung erforderlichen Erklärungen nochmals getrennt genannt.382 Die Sonderstellung behördlicher Erklärungen und Ersuchen hat ihre Berechtigung aufgrund der besonderen Formvorschrift des § 29 Abs. 3 GBO, die wir bereits383 betrachtet haben; sachlich geht es um das in § 29 Abs. 1 Satz 1 BGB Beschriebene. In bezug auf die zweite Gruppe ist jedoch diese Abgrenzung schon rein sprachlich fragwürdig, denn dann, wenn ein Erfordernis zur Ergänzung oder Begründung vorliegt, ist diese Erklärung wohl schlichtweg auch erforderlich zur Eintragung.384 Nähern wir uns nun dem Problem einmal kurz induktiv. Teilweise findet man den Verweis auf alle in den §§ 19–27 GBO genannten Erklärungen.385 Brambring selektiert – mit Recht386 – und ergänzt, indem er die Bewilligung, die Einigung im Sinne des § 20 GBO, die Eigentümerzustimmungen nach den §§ 22 Abs. 2, 27 GBO, die Verfügungserklärung gemäß § 26 GBO, den gemischten Antrag einschließlich der zugehörigen Vollmacht (§ 30 GBO) sowie die Antragsrücknahme und den Widerruf der Antragsvollmacht (§ 31 GBO) nennt.387 Zu den letztgenannten Erklärungen, nämlich denjenigen in bezug auf den Antrag, ist viererlei zu sagen. Erstens handelt es sich bei dem Antrag und der Antragsvollmacht entgegen anderslautender – ohne jegliche oder zumindest halbwegs konsistente Begründung aufgestellter – Behauptungen388 um Grundbucherklärungen, da sie gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 GBO Erfordernis einer Eintragung sind; zweitens suspendiert § 30 GBO im Unkehrschluß von der Formvorschrift des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO – ansonsten wäre er überflüssig.389 Z. B. KEHE/Ertl4, Einl. A 45; Meikel/Böttcher, Einl. B 25; KEHE/Munzig5, Einl. A 45. 383 Oben (bb), S. 294. 384 Vgl. die beiden Koordinationen KEHE/Dümig, Einl. A 49 Doppelbuchst. b. 385 So z. B. Güthe/Triebel, § 29 Rn. 8; Vassel, Materielle Richtigkeit, S. 57, 65, 79, 94. 386 Aus folgenden Gründen: § 21 GBO erklärt eine nach § 19 GBO eigentlich erforderliche Bewilligung nur für entbehrlich. Die Bewilligung der §§ 23, 24 GBO ist diejenige nach § 19 GBO; die Normen drücken nur noch mal klarstellend ihre Notwendigkeit aus und suspendieren noch weitergehend als § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO, vgl. unten D. II. 4. b), S. 530; KEHE/Dümig, § 23 Rn. 2. Zum Widerspruch nach § 23 Abs. 1 Satz 1 GBO siehe sogleich im Text. § 25 GBO handelt überhaupt nicht von Erklärungen. 387 Meikel/Brambring, § 29 Rn. 32 ff.; ähnlich Meikel/Böttcher, Einl. B 25. 388 KEHE/Ertl4, Einl. A 46, C 32; Meikel/Böhringer, Einl. G 83; KEHE/ Munzig5, Einl. A 46, C 32. 389 KEHE/Dümig, Einl. A 51; ebenso im Ergebnis Wulf, MittRhNotK 1996, 41, 42; Meikel/Böttcher, Einl. B 25; siehe auch Bauer/von Oefele/Bauer, AT I 40; friktional Meikel/Brambring, § 30 Rn. 1, der aus dem Umkehrschluß nicht nur die Formfreiheit, sondern eine Dekategorisierung des Antrags entnehmen will (vgl. auch § 29 Rn. 38). 382

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Drittens ist der gemischte Antrag ein formellrechtlicher Doppeltatbestand,390 d.h., der § 30 GBO enthält neben dem geschilderten Dispens per argumentum e contrario den nur deklaratorischen Verweis auf § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO für den Bewilligungsteil. Viertens sind die Antragsrücknahme und die Vollmacht dazu keine Grundbucherklärungen, da mit diesen Erklärungen ja gerade das Gegenteil einer Eintragung beabsichtigt wird; der Verweis auf den § 29 GBO im § 31 GBO ist somit konstitutiv, nicht bloß klarstellend wie im § 30 GBO.391 Um das Ganze zu verkürzen, stellen wir fest, es geht beim Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO um Erklärungen, die eine Eintragung als unmittelbare, zumindest aber mittelbare Intention beinhalten. Die mittelbare Bezweckung können und müssen wir recht weit fassen, insbesondere schon dann bejahen, wenn die Eintragung für den Zweck notwendig oder auch nur förderlich392 ist. Hierunter läßt sich z. B. das Widersprechen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 a. E. GBO nicht fassen, denn der Protest richtet sich gegen die Vornahme der Löschung und die Erklärung entfaltet durch den bloßen Eingang beim Grundbuchamt393 bereits die gewünschte Wirkung; die Eintragung nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 GBO kann schon deshalb nicht in rechtlich relevanter Weise mittelbar intendiert sein, da sie von Amts wegen geschieht.394 Keine Grundbucherklärung, und somit vom Formerfordernis der § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO nur erfaßt aufgrund einer ausdrücklichen Anordnung, ist z. B. neben der Antragsrücknahme (§ 31 GBO) die formellrechtliche395 Aushändigungsbestimmung nach § 60 Abs. 2 GBO.396 390 KEHE/Ertl4, Einl. A 31; Meikel/Böttcher, Einl. B 29, 32; KEHE/Munzig5, Einl. A 31; KEHE/Dümig, Einl. A 31. 391 KEHE/Dümig, Einl. A 51. 392 Z. B. die Erklärungen zum Abschluß eines GbR-Vertrages, Dümig, Rpfleger 2002, 53, 56; zust. MünchKomm-BGB/Ulmer, § 705 Rn. 315. 393 Meikel/Böttcher, §§ 23, 24 Rn. 56; KEHE/Ertl4, § 23 Rn. 32; KEHE/ Munzig5, § 23 Rn. 32; Bauer/von Oefele/Kohler, §§ 23, 24 Rn. 51; KEHE/Dümig, § 23 Rn. 41. U. U. kann infolge einer teleologischen Reduzierung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 GBO der Widerspruch wirkungslos sein, dazu KEHE/Dümig, § 23 Rn. 3, 41. 394 KEHE/Dümig, § 23 Rn. 38; ähnlich schon Achilles/Strecker, GBO, §§ 23, 24 Anm. 3 b; Kretzschmar, Grundbuchrecht I, S. 74; Predari, §§ 23, 24 Anm. 7; hierzu auch unten 2. a) bb) (2) (b), S. 358. 395 Diese einseitige formellrechtliche Erklärung darf keinesfalls mit der materiellrechtlichen Vereinbarung nach § 1117 Abs. 2 BGB verwechselt werden (vgl. MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1117 Rn. 19, 38 ff.; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 199; Staudinger/Wolfsteiner, § 1117 Rn. 8, 16 f.), was gelegentlich dennoch passiert (z. B. OLG Frankfurt, ZfIR 2005, 254, 256). 396 Zum Sonderproblem der Einordnung der nach § 20 GBO nachzuweisenden materiellrechtlichen Erklärungen vgl. KEHE/Dümig, Einl. A 52.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

Die Eintragungsdetermination ist aber zunächst nur eine beweisrechtliche Kategorie. Damit ist nicht entschieden, daß die Erklärung auch tauglich und vor allem genügend ist, das vom Antragsteller Begehrte ins Grundbuch einzuschreiben. Den Problemfall stellen hier Wissenserklärungen dar, in Sonderheit Geständnisse. Keine Schwierigkeiten bereiten allerdings insofern Bekundungen über frühere rechtsgeschäftliche Erklärungen, also z. B. die Bestätigung, eine Vollmacht erteilt zu haben, denn in der Abgabe dieses Geständnisses wird man auch eine Genehmigung im Sinne des § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 1 BGB erblicken können.397 Die Tücke der übrigen Wissenserklärungen liegt darin begründet, daß es eigentlich gar nicht um die Erklärungen an sich geht, sondern ihren Bezug, den sie in der Lebenswelt haben und der für die angestrebte Eintragung das eigentlich Relevante ist. D.h., wir bewegen uns in dem noch zu erörternden Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO. Für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand stellt sich damit die Frage nach der Tauglichkeit anderer als rechtsgeschäftlicher Erklärungen398 als Nachweis der Unrichtigkeit. Dem wollen wir aber erst später nachgehen.399 b) Keine Richtigkeits- und Wirksamkeitsgewähr für Erklärungen durch Erfüllung der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO Was gerade angeklungen ist, wollen wir nun näher betrachten: die Beweiskraft einer Erklärung in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO. Die Form einer Erklärung trifft Aussagen über die Authentizität – der Beglaubigungsvermerk verbürgt sich für die Urheberschaft der Unterschrift,400 die Beurkundung für die Urheberschaft und den Inhalt der gesamten Erklärung –, aber keine über die Verität.401 Das sollte unmittelbar einleuchten, dennoch befand das Kammergericht im Jahre 1954402, daß Erklärungen, die derjenige abgibt, dem deren Inhalt zum Nachteil gereicht, und die der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO entsprechen, 397

Vgl. auch Demharter, § 29 Rn. 10; Eickmann, GBVerfR, Rn. 242 (S. 173). Eine ausdrückliche legislative Billigung hat insoweit die Verfügungserklärung desjenigen erhalten, der ein Grundpfandrecht bzw. eine hypothekarisch gesicherte Forderung abtritt oder belastet: § 26 GBO, dazu eingehend unten D. II. 4. d) aa), S. 535. 399 Unten D. II. 6. c), S. 556. 400 Bei einer bloßen öffentlichen Beglaubigung haben wir also noch nicht einmal einen Beleg für die Herkunft, sondern nur den Nachweis, daß der Unterzeichner sich das Geschriebene zurechnen lassen möchte, in dem der Akt der Unterschriftsleistung oder die Anerkennung der vorhandenen Unterschrift durch das notarielle Zeugnis bewiesen wird. 401 Vgl. Eickmann, GBVerfR, Rn. 252 (S. 181), siehe auch Rn. 242 (S. 173). 402 KG, DNotZ 1954, 470, 472. 398

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mangels entgegenstehender Umstände des Einzelfalls die Richtigkeit des Inhalts beweisen [sic!].

Brambring stimmt diesem Befund zu.403 Der Senat begründete ihn mit der Entwicklung eines derartigen Grundsatzes in der Rechtsprechung (des Kammergerichts) und verwies dazu auf vier frühere Entscheidungen. Das trifft nicht ohne weiteres zu: In der ersten Entscheidung findet sich eine Ableitung eines entsprechenden Gedankens aus dem § 26 GBO, ohne daß dies jedoch derart ausdrücklich wie im Jahre 1954 formuliert wurde.404 Die beiden weiteren angeführten Judikate405 weisen allenfalls Indizien für eine solche Überlegung auf. Die letztgenannte Entscheidung406 hat noch nicht einmal einen solchen indiziellen Charakter. Auch Haegele407 (ebenso Meikel/Imhof/Riedel408) behauptete, daß formgerecht abgegebene Erklärungen die Richtigkeit des Inhalts beweisen [sic!], soweit nicht im Einzelfall besondere Umstände entgegenstehen.

Es fehlt die wichtige Einschränkung, daß es um Erklärungen geht, die der sie äußernden Person nachteilig sind. So sieht man bei der beurkundeten Erklärung eines Zeugen zu Recht nur den äußeren Erklärungstatbestand als solchen als nachgewiesen an, mehr nicht.409 Haegele begründete seine Aussage zum einen mit einem Verweis auf § 415 ZPO, was jedoch fehlgeht, denn die Norm sagt ausdrücklich, daß nur der volle Beweis des „beurkundeten Vorganges“, d.i. die bloße Abgabe der Erklärung (äußerer Erklärungstatbestand), begründet werde.410 Zum anderen ziehen er und Meikel/ Imhof/Riedel die bereits eben erwähnte Entscheidung des Kammergerichts aus dem Jahre 1933411 heran, die das ihr Zugesprochene allenfalls ansatzweise zum Ausdruck bringt. Schaut man sich die zitierten Aussagen genau an, so muß man die Einschränkung in bezug auf die entgegenstehenden Umstände einbeziehen, die den Beweiswert ausschlössen. Es geht also nicht um einen echten Beweis, 403

Meikel/Brambring, § 29 Rn. 303; die dort des weiteren angeführte Entscheidung OLG Köln (Rpfleger 1987, 301) ist insoweit nicht verwertbar. 404 KGJ 36, 242, 251 f. 405 KGJ 40, 294, 296; KG, HRR 1933 Nr. 199. 406 KG, JW 1935, 713 f. 407 Haegele, Rpfleger 1968, 355. 408 Meikel/Imhof/Riedel, § 29 Rn. 84. 409 Vgl. nur BayObLGZ 2004, 118, 121 (zust. Demharter, § 1 Rn. 51 m. w. N.): Urkunden, die Erklärungen von Zeugen enthalten, erbringen auch dann, wenn es sich um öffentliche Urkunden handelt, nicht den Beweis für die inhaltliche Richtigkeit der Erklärung, sondern nur für deren Abgabe (Thomas/Putzo/Reichold ZPO 25. Aufl. § 415 Rn. 5; Demharter § 1 Rn. 51). 410 Vgl. Zöller/Geimer, § 415 Rn. 5 m. w. N.; siehe auch oben (aa), S. 294. 411 KG, HRR 1933, Nr. 199.

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sondern um einen bloßen Erfahrungssatz. Klar ist aber weiterhin, daß eine öffentliche Beglaubigung nur die Herkunft der Unterschrift vom Unterzeichner und die Beurkundung die Herkunft der gesamten Erklärung garantiert. Der Beweiswert kommt daher, weil feststeht, daß die Erklärung oder zumindest die Unterschrift unter dieser schriftlichen Einlassung von einer bestimmten Person stammt, wenn diese Erklärung für den Äußernden nachteilig ist, weil jemand üblicherweise solche geständnisartigen412 Äußerungen nur abgibt, wenn das Konzedierte wahr ist. Unter dieser Prämisse, daß es nämlich um einen Erfahrungssatz und keinen vollständigen Beweis geht, ist die Rechtsprechung des Kammergerichts folglich zutreffend. Die Aussagen von Haegele und Meikel/Imhof/Riedel leiden unter dem Fehlen der wichtigen Einschränkung in bezug auf das Erfordernis der Nachteiligkeit der Erklärung für den Äußernden; ein derartiger Erfahrungssatz ist freilich nicht sehr einleuchtend. Die öffentliche Beglaubigung oder Beurkundung einer Erklärung gibt ferner keine Gewähr für ihre Rechtswirksamkeit (abgesehen von der Erfüllung des Formerfordernisses), allenfalls eine höhere Wahrscheinlichkeit wegen der §§ 11, 12, 17 BeurkG bei der Beurkundung; das Grundbuchamt hat die Wirksamkeit jedoch zu prüfen.413 Dafür gelten aber Erleichterungen, wie später414 zu zeigen sein wird. (dd) „Andere Voraussetzungen der Eintragung“, § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO Zu klären ist des weiteren, was der Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO ist. Aus historischer Sicht ist zu bemerken, daß im GBO-E I nur von Tatsachen die Rede war.415 Aufgrund des Gutachtens Achilles’ änderte sich die Norm insoweit, daß statt dessen weitergehend von Voraussetzungen der Eintragung gesprochen wurde und auch die Norm de lege lata so lautet.416 Die Denkschrift zur GBO-RT nennt den „Nachweis der Bestellung zum gesetzlichen Vertreter, [den] Nachweis einer gerichtlichen Entscheidung usw.“,417 was eigentlich keine Tatsachen sind, sondern Rechtszustände aufgrund hoheitlicher Maßnahmen. 412 Die Wahrheitsfrage stellt sich freilich nur bei Wissenserklärungen, nicht bei Willens- oder Verfahrenserklärungen. In bezug auf letztere kann nur die Wirksamkeit fraglich sein, dazu sogleich im Text. 413 Güthe/Triebel, § 29 Rn. 147 ff.; Eickmann, GBVerfR, Rn. 238; Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 159, 163 m. w. N. 414 Sub (2) und (3), S. 330 ff. 415 Historischer Teil B. I. 2. b) bb) (2), S. 164 f. 416 Vgl. Historischer Teil B. II. 1. b), S. 172; B. II. 2. a) bb), S. 176. 417 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 160.

II. Feststellung der Fehlerhaftigkeit durch das Grundbuchamt

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In der Literatur finden sich folgende Beispiele:418 (1) Geburt; Erreichen eines bestimmten Lebensalters; Tod; (2) Heirat; Scheidung; Staatsangehörigkeit; gerichtliche Anordnungen, Beschlüsse und Urteile; behördliche Genehmigungen; Stellung als Insolvenz- oder Nachlaßverwalter oder als Betreuer, Vormund oder Testamentsvollstrecker usw. Die Fallgruppe (1) sind rein tatsächliche Vorgänge, ontische Kategorien, während es bei der Fallgruppe (2), wie erwähnt, um rechtliche Zustände geht, Kategorien aus der Sollenssphäre, die auf einer hoheitlichen Entscheidung oder sonstigen Maßnahme beruhen.419 Dieser Befund deckt sich auch mit der im vorgehenden Absatz geschilderten Erweiterung des Wortlauts im Gesetzgebungsverfahren (Voraussetzungen der Eintragung statt Tatsachen). Bestimmte eintragungsbegründende Tatsachen sind schwierig oder gar nicht durch öffentliche Urkunden nachweisbar (z. B. die Übergabe des Grundpfandrechtsbriefs). In einem solchen Fall können Vermutungen des materiellen Rechts und Erfahrungssätze anstelle des Urkundsbeweises angewendet werden. Hierzu und zu den bloßen Nebenumständen für eine Eintragung (mittelbar eintragungsbegründende Tatsachen) siehe im folgenden sub (2). (ee) Grund für die Beweismittelbeschränkung Nachdem nun Anwendungsbereich und Inhalt des § 29 Abs. 1 GBO geklärt sind, bleibt noch die Frage nach dem Grund für die Beschränkung auf den Urkundsbeweis und insoweit auf die Formen öffentlich beglaubigter Urkunden oder öffentlicher Urkunden. Wenig Überzeugungskraft hat es, wenn Schöner/Stöber auf die rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung der Eintragung wegen ihrer Konstitutivfunktion verweisen.420 Wenn die Eintragung zur Rechtsänderung führt, dann lag ihr eine materiellrechtliche Einigung zugrunde; die bloß formellrechtlichen Erfordernisse der Eintragung oder deren Nachweis sind diesbezüglich ohne Bedeutung. 418 Zusammenstellung aus: Achilles/Strecker, GBO, § 29 Anm. 2 b; Oberneck, Reichsgrundbuchrecht I, § 30 Anm. 1 (S. 274 f.); Hesse/Saage/Fischer, § 29 Anm. III 2; Schöner/Stöber, Rn. 156; KEHE/Herrmann, § 29 Rn. 28 ff.; Meikel/ Brambring, § 29 Rn. 92 ff.; Eickmann, GBVerfR, Rn. 243; Stöber, GBO-Verfahren, Rn. 392; Holzer/Kramer, 4. Teil Rn. 202; Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 36. 419 Vgl. auch Oberneck, Reichsgrundbuchrecht I, § 30 Anm. 1 (S. 274 f.); Güthe/ Triebel, § 29 Rn. 10; Eickmann, GBVerfR, Rn. 240; Holzer/Kramer, 4. Teil Rn. 202; Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 36; Dümig, Rpfleger 2002, 53, 56. 420 Schöner/Stöber, Rn. 152.

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Manche begründen die Formstrenge des § 29 Abs. 1 GBO damit, daß sie als Korrektiv für das Bewilligungsprinzip des § 19 GBO dienen solle; wenn schon die einseitige Erklärung des verlierenden Teils ausreiche, so müsse an den Nachweis der Authentizität dieser Erklärung eine hohe Anforderung gestellt werden.421 Das ist der entscheidende Punkt, der auch den übrigen Überlegungen zum Sinn und Zweck der Beweismittelbeschränkung zugrunde liegt.422 Kuttner will die Ursache darin sehen, daß das Grundbuchamt sonst zu einer Rechtspolizeibehörde würde, was der beabsichtigten Beweglichkeit des Rechtsverkehrs entgegenstünde.423 Der bestimmende Grund für die Beschränkung auf den Urkundsbeweis im Rahmen des Strengbeweises ist m. E. jedoch die uneingeschränkte Reproduzierbarkeit.424 Der persönliche Eindruck von einem Zeugen oder durch einen Augenschein ist flüchtig. Ein darüber gefertigter Aktenvermerk ist eben nicht dieser Eindruck, sondern ein Aliud. (ff) Offenkundigkeit § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO besagt, daß im Fall der Offenkundigkeit ein Nachweis der anderen eintragungsbegründenden Voraussetzungen nicht notwendig sei. Offenkundigkeit bedeutet Allgemein- oder Gerichtskundigkeit („bei dem Grundbuchamt offenkundig“).425 Vor allem aufgrund der Stellung in Satz 2 des § 29 Abs. 1 GBO (bzw. § 29 GBO 1897) geht man von einer Unanwendbarkeit des Rechtssatzes in bezug auf zur Eintragung erforderliche Erklärungen aus.426 Dem muß man wegen des eben erläuterten Grundes für die Beschränkung auf den Urkundsbeweis folgen. Die mit der Reproduzierbarkeit427 einhergehende Perpetuierung der Erklärung ist schon wegen 421 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 16 Rn. 44; Köther, Prüfungspflicht, S. 59; ähnlich auch Achilles/Strecker, GBO, § 29 Anm. 1, und Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 29 Anm. 1 B (Schutz vor unrichtigen Eintragungen durch Sicherstellung von Echtheit und Zuverlässigkeit). 422 Vgl. KGJ 25, 120, 121 f.; KG, Beschluß vom 26.2.2004 – 1 W 557/03 (juris), sub (5); Meikel/Brambring, § 29 Rn. 7; Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 1 a. E. 423 Kuttner, Urteilswirkungen, S. 82 f. 424 Siehe auch Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 1 a. E. (einfach zu handhabende Grundlage). 425 Achilles/Strecker, GBO, § 29 Anm. 6; Haegele, Rpfleger 1967, 33, 37; Meikel/Brambring, § 29 Rn. 294 ff.; Demharter, § 29 Rn. 60; KEHE/Herrmann, § 29 Rn. 115 ff.; Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 162 f.; Stöber, GBO-Verfahren, Rn. 393. 426 LG Kassel, Rpfleger 1959, 319, 320; KG, Rpfleger 1979, 208, 209; Güthe/ Triebel, § 29 Rn. 123; Haegele, Rpfleger 1967, 33, 34; Meikel/Brambring, § 29 Fn. 388; Demharter, § 29 Rn. 24 KEHE/Herrmann, § 29 Rn. 115; Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 160; Schöner/Stöber, Rn. 158.

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einer Bezugnahme nach den § 874 BGB, § 44 Abs. 2 GBO auf die eintragungsbegründende Bewilligung notwendig. (b) Beweisregeln der Grundbuchordnung (aa) Die durch die §§ 32–37 GBO und den § 26 GBO getroffenen Regelungen Für bestimmte nachzuweisende Umstände, nämlich Rechtstatsachen enthält die Grundbuchordnung in ihren §§ 32–37 besondere Regelungen. Die gesetzliche Vertretungsmacht der Organe428 einer im Handelsregister eingetragenen Handelsgesellschaft – und nach heute unbestrittener Ansicht die Vollmacht eines Prokuristen429 – wird nach § 32 GBO durch ein Zeugnis des Registergerichts geführt.430 Güterrechtliche Fragen werden gemäß § 33 GBO durch ein Zeugnis des Amtsgerichts nachgewiesen, das das Güterrechtsregister führt. Beides kann durch eine Bezugnahme auf das Register ersetzt werden, wenn dasselbe Amtsgericht431 auch das Register führt (§ 34 GBO). Die Stellung als Erbe ist nach § 35 Abs. 1 Satz 1 durch die Vorlage eines Erbscheins hinreichend nachgewiesen; soweit keine weiteren tatsächlichen Umstände zu klären sind, reicht auch die in einer öffentlichen Urkunde enthaltene Verfügung von Todes wegen mitsamt dem Eröffnungsprotokoll aus, § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO. Das Bestehen der fortgesetzten Gütergemeinschaft wird aufgrund des nachlaßgerichtlichen Zeugnisses nach § 1507 Satz 1 BGB nachgewiesen (§ 35 Abs. 2 Halbsatz 1 Fall 1 GBO), die Befugnis eines Testamentsvollstreckers zur Verfügung über einen Nach427

Vgl. oben (dd), S. 302. Selbstverständlich auch der Liquidatoren: Denkschrift, Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 160; Achilles/Strecker, GBO, § 33 Anm. 2 a; Güthe/Triebel, § 32 Rn. 37 (S. 760); Demharter, § 32 Rn. 3; KEHE/Herrmann, § 32 Rn. 12; Meikel/ Roth, § 32 Rn. 21; Bauer/von Oefele/Schaub, § 32 Rn. 47; Stöber, GBO-Verfahren, Rn. 420. 429 Demharter, § 32 Rn. 3; KEHE/Herrmann, § 32 Rn. 11; Meikel/Roth, § 32 Rn. 25 f.; Bauer/von Oefele/Schaub, § 32 Rn. 45 f.; Stöber, GBO-Verfahren, Rn. 415; siehe auch schon Achilles/Strecker, GBO, § 33 Anm. 2 b; Güthe/Triebel, § 32 Rn. 37 (S. 760). 430 Außerhalb der GBO enthalten folgende Normen vergleichbare Regelungen: § 69 BGB, § 9 Abs. 3 Satz 2 HGB (auch i. V. m. § 5 Abs. 2 PartGG und § 156 Abs. 1 Satz 1 GenG), § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNotO; § 12 Abs. 1 GBBerG. 431 Eickmann, GBVerfR, Rn. 255 (ihm folgend Meikel/Roth, § 34 Rn. 6 f.), möchte hingegen die Bezugnahme nur gestatten, wenn das Grundbuch und das betreffende Register von derselben Abteilung geführt werden, weil sich ansonsten der Grundbuchrechtspfleger auf die telefonische Auskunft des zuständigen Geschäftsstellenbeamten verlassen müßte, was ein verfahrensfremdes Unsicherheitsmoment erbrächte. 428

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laßgegenstand mittels des Testamentsvollstreckerzeugnisses nach § 2368 Abs. 1 Satz 1 BGB (§ 35 Abs. 2 Halbsatz 1 Fall 2 GBO) oder, wie die Erbfolge, durch eine in einer öffentlichen Urkunde enthaltene Verfügung von Todes wegen mitsamt dem Eröffnungsprotokoll (§ 35 Abs. 2 Halbsatz 2, Abs. 1 Satz 2 GBO). § 36 GBO läßt bei der Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft oder einer fortgesetzten Gütergemeinschaft an einem Grundstück zum Nachweis der Erbfolge und der Abgabe der nach § 20 GBO eigentlich nachzuweisenden materiellrechtlichen Erklärungen – sowie der Bewilligung nach § 19, soweit man sie neben den Erklärungen nach § 20 GBO für erforderlich hält432 – das Übertragungszeugnis (auch Überweisungszeugnis genannt) des Nachlaßgerichts bzw. des nach Maßgabe des § 99 Abs. 2 FGG zuständigen Gerichts genügen. § 37 GBO erklärt den § 36 GBO für entsprechend anwendbar, wenn sich die Erbengemeinschaft oder fortgesetzte Gütergemeinschaft hinsichtlich eines ihr zustehenden Grundpfandrechts auseinandersetzen will. § 26 GBO ist ebenfalls eine Regel, die einen bestimmten Beweis vereinfacht. Wir werden später noch sehen, daß § 26 GBO einen Fall der Berichtigung des Grundbuchs aufgrund nachgewiesener Unrichtigkeit darstellt, dabei aber von der Notwendigkeit des Belegens bestimmter weiterer Erfordernisse suspendiert.433 (bb) Charakter der §§ 32–37 GBO434 als Beweisregeln a) §§ 32, 33 GBO Die Literatur beschreibt die §§ 32, 33 GBO stets als Verkehrserleichterung.435 Damit ist aber noch keine wirkliche dogmatische Einordnung vorgenommen. Fragen wir also nach dem Aussagegehalt der Zeugnisse. Sie bestätigen den Inhalt des Handels- bzw. Güterrechtsregisters. Sie beweisen aber nicht die Vertretungsmacht bzw. den Güterstand:436 Zum einen kann die Eintragung von Anfang an unrichtig gewesen sein, weil die Bestellung zum gesetzlichen Vertreter oder Prokuristen bzw. die Vereinbarung des Güterstandes aus bestimmten Gründen unwirksam war. Zum anderen sind Änderungen außerhalb der Register möglich, denn die Eintragungen derselben 432

Dazu Meikel/Böttcher, § 20 Rn. 5 m. w. N. Unten D. II. 4. d), S. 535. 434 Zu § 26 siehe unten D. II. 4. d), S. 535. 435 Achilles/Strecker, GBO, § 33 Anm. 1, § 34 Anm. 1; Güthe/Triebel, § 32 Rn. 2; Hesse/Saage/Fischer, § 32 Anm. I; Demharter, § 32 Rn. 1, § 33 Rn. 1; KEHE/Herrmann, § 32 Rn. 1, § 33 Rn. 1; Meikel/Roth, § 32 Rn. 1, § 33 Rn. 1; Bauer/von Oefele/Schaub, § 32 Rn. 3, § 33 Rn. 1. 436 Siehe auch Hesse/Saage/Fischer, § 32 Anm. I. 433

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haben nur deklaratorischen Charakter. Einen echten Beweis liefern nur die Urkunden, die der Bestellung zum gesetzlichen Vertreter oder Prokuristen bzw. dem Abschluß des Ehevertrages zugrunde liegen.437 Wenn nun die §§ 32, 33 GBO das Zeugnis dennoch als einen ausreichenden Nachweis ansehen, so schaffen sie damit eine Beweisregel.438 Der erste Anschein des Zeugnisses spricht für die Richtigkeit der Vertretungsmacht der bezeichneten Personen bzw. für die Richtigkeit des bezeichneten Güterstandes.439 Herrmann hebt zu Recht hervor, daß keine vollständige Bindung für das Grundbuchamt bestehe, da kein umfassender Beweis durch die Zeugnisse vorliege;440 hinter dieser Einlassung steht wiederum der Gedanke, daß es sich um Beweisregeln handelt. b) § 34 GBO Die Möglichkeit der Einsichtnahme in das Handels- oder Güterrechtsregister durch das Grundbuchamt erleichtert den Beteiligten das Verfahren, spart ihnen insbesondere Kosten. Was jedoch nicht gewährleistet wird, ist eine höhere Gewähr für die inhaltliche Richtigkeit der Information. Die unmittelbare Einsicht in das Register hat zwar den Vorteil der Tagesaktualität, aber nur in bezug auf den Registerinhalt, der allerdings, wie schon im vorigen Abschnitt ausgeführt, keinen echten Beweis der Vertretungsmacht oder des Güterstandes erbringt. Es handelt sich also auch hier um eine Beweisregel. g) § 35 GBO Literatur und Rechtsprechung behaupten zumeist, § 35 GBO sei eine lex specialis zu § 29 Abs. 1 GBO.441 § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO wird sogar als Erschwernis zum § 29 Abs. 1 GBO angesehen.442 Tatsächlich erleichtert § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO die Sache, denn der Erbschein beweist nicht die Erbenstellung; vielmehr greift normalerweise nur die Vermutung nach § 2365 BGB Platz, die durch § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO für das Grundbuch437

Güthe/Triebel, § 32 Rn. 2. Meikel/Roth, § 32 Rn. 5, § 33 Rn. 35. 439 Meikel/Roth, § 32 Rn. 7, § 33 Rn. 35, § 35 Rn. 10 a. E. 440 KEHE/Herrmann, § 32 Rn. 15, § 33 Rn. 14. 441 BGH, NJW 1982, 170, 172; BGHZ 84, 196, 199; BayObLGZ 1989, 8, 10; Böhringer, BWNotZ 1988, 155, 157; Holzer/Kramer, 4. Teil Rn. 218; KEHE/Herrmann, § 35 Rn. 1 („zweifelfrei jedoch nur in Bezug auf § 29 Abs. 1 S. 1 und § 29 Abs. 3“); Meikel/Roth, § 35 Rn. 120 (siehe aber auch Rn. 7 ff.); Bauer/von Oefele/ Schaub, § 35 Rn. 4. 442 BGH, BayObLG und Böhringer je a. a. O. (Fn. 441). 438

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verfahren zur Gewißheit wird.443 Daß die Erbfolge in öffentlicher Urkunde nachzuweisen ist, ergibt sich schon aus § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO, nicht erst aus § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO. § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO ist folglich ebenfalls eine Beweisregel.444 Bei § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO wird dies noch deutlicher, da nahezu immer die Möglichkeit der Errichtung eines weiteren Testaments besteht (weiterer typischerweise möglicher Zweifel: Testierunfähigkeit des Erblassers), dennoch wird der Nachweis zugelassen. Literatur und Rechtsprechung sagen denn auch deutlich, daß die bloße Potentialität nicht ausreiche, solange keine Anhaltspunkte für eine spätere Verfügung von Todes wegen oder andere Umstände vorliegen, die gegen eine Wirksamkeit sprechen.445 Für das Zeugnis nach § 1507 Satz 1 BGB und Testamentsvollstreckerzeugnis gilt das zum Erbschein Ausgeführte, denn nach §§ 1507 Satz 2, 2368 Abs. 3 Halbsatz 1 BGB finden die Vorschriften der §§ 2365 ff. BGB entsprechende Anwendung. Demzufolge enthält auch § 35 Abs. 2 GBO eine Beweisregel. § 35 Abs. 3 Satz 1 GBO suspendiert ausdrücklich von der Anwendung des § 29 Abs. 1 GBO; damit ist nach § 1 FGG wiederum § 15 FGG anwendbar.446 § 35 Abs. 3 GBO läßt, wie sich insbesondere der ausdrücklichen447 Zulassung der Versicherung an Eides Statt in dessen Satz 2 entnehmen läßt, eine freie Überzeugungsbildung in bezug auf den Erbfolgenachweis zu. § 35 Abs. 3 Satz 1 GBO enthält damit keine Beweisregel, sondern statuiert ein eigenständiges Beweisrecht für geringwertige Grundstücke.448

443 Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 36 Anm. 3 C; von Meikel/Roth, § 35 Rn. 7, als „hL“ bezeichnet (anders a. a. O. Rn. 10 f.). 444 Meikel/Roth, § 35 Rn. 8. 445 KG, OLG 6, 15, 16 f.; KGJ 29, 159, 160; OLG 23, 344, 344 f.; JFG 11, 195, 198; 20, 217, 219; OLG München, JFG 22, 184, 186; OLG Celle, NJW 1961, 562; OLG Hamm, JMBl. (NRW) 1963, 180, 181; NJW 1969, 798, 799; OLG Frankfurt, Rpfleger 1978, 412; PfälzOLG Zweibrücken, OLGZ 1985, 408, 411; OLG Stuttgart, Rpfleger 1992, 154; OLG Frankfurt, Rpfleger 1994, 206, 207; MittBayNot 1999, 184, 185; Böhringer, ZEV 2001, 387, 389; N. N., DNotI-Report 2002, 129, 130; Demharter, § 35 Rn. 39; KEHE/Herrmann, § 35 Rn. 73; Meikel/Roth, § 35 Rn. 126 ff.; Bauer/von Oefele/Schaub, § 35 Rn. 129 ff.; Schöner/Stöber, Rn. 788. 446 Für die Anwendung des § 15 FGG ausdrücklich Stöber, GBO-Verfahren, Rn. 434; wohl auch Hesse/Saage/Fischer, § 35 Anm. III 3; KEHE/Herrmann, § 35 Rn. 12; Bauer/von Oefele/Schaub, § 35 Rn. 36; allgemein zum Verhältnis des § 29 GBO zum § 15 FGG Eickmann, Allgemeine Lehren, S. 34; ferner auch Hesse, in: Hesse/Saage, Einführung, S. 10 f. 447 Im Grunde ist § 35 Abs. 3 Satz 2 GBO wegen des § 15 Abs. 2 FGG überflüssig; er läßt aber den im Text gezogenen Schluß einer freieren Überzeugungsbildung zu.

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d) §§ 36, 37 GBO Ein Auseinandersetzungszeugnis des Nachlaßgerichts (bzw. des nach § 99 Abs. 2 FGG zuständigen Amtsgerichts bei der Auseinandersetzung eines Gesamtguts) ersetzt nach § 36 Abs. 1 GBO bei Übertragung des Eigentums an einem Nachlaßgrundstück oder -erbbaurecht (und nach § 37 GBO im Fall der Übertragung eines dem Nachlaß zugehörigen Grundpfandrechts) an einen der Miterben den Erbfolgenachweis nach § 35 Abs. 1, Abs. 2 Halbsatz 2 Alt. 1 GBO.449 Insoweit liegt im Vergleich zum Erbschein erst recht eine Beweisregel vor, denn das Zeugnis genießt ja noch nicht einmal die Richtigkeitsvermutung des § 2365 BGB.450 Das Auseinandersetzungszeugnis ersetzt gemäß § 36 Abs. 1 GBO aber auch den Nachweis „der zur Eintragung des Eigentumsübergangs erforderlichen Erklärungen der Beteiligten“, also die nach § 20 GBO nachzuweisende Einigung451 (und ggf. die Bewilligung nach § 19 GBO452), während es bei § 37 GBO um die Bewilligung nach § 19 GBO oder die Abtretungserklärung nach § 26 GBO geht; diese Erklärungen sind nach § 36 Abs. 2 lit. b dem das Zeugnis ausstellenden Gericht in grundbuchmäßiger Form453 nachzuweisen.454 Da sich das Grundbuchamt nicht selbst vom 448

Siehe auch Hesse, DFG 1943, 17, 19, der von einer Ergänzung des § 29 GBO spricht. Jedoch sieht er den gesamten § 35 GBO als eine solche an. 449 BayObLGZ 1986, 208, 211; Demharter, §§ 36, 37 Rn. 1, 17; Bauer/von Oefele/Schaub, § 36 Rn. 2, 44; Kersten, ZNotP 2004, 93, 94. Bei der Auseinandersetzung eines Gesamtguts geht es insoweit statt dessen um das Bestehen der Gütergemeinschaft, Demharter, §§ 36, 37 Rn. 17; Bauer/von Oefele/Schaub, § 36 Rn. 44; Kersten, ZNotP 2004, 93, 95. 450 Vgl. Meikel/Roth, § 36 Rn. 4, § 37 Rn. 10; Kersten, ZNotP 2004, 93, 94. Das ist im Ergebnis aber irrelevant, weil ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens ohnehin ausscheidet, da bei einer Erbauseinandersetzung zugunsten eines oder mehrerer Miterben kein Verkehrsgeschäft vorliegt, vgl. zu diesem – ohne weiteres aus § 2367 Alt. 2 BGB („[. . .] zwischen ihm und einem anderen [. . .] ein nicht unter die Vorschrift des § 2366 fallendes Rechtsgeschäft vorgenommen wird [. . .]“, wie bei den §§ 892, 893 BGB) zu folgernden – Erfordernis statt vieler MünchKomm-BGB/ J. Mayer, § 2366 Rn. 11 m. w. N. 451 Beim Grundstück ist die Auflassungsform (gleichzeitige Anwesenheit vor der zuständigen Stelle) notwendig, §§ 873 Abs. 1, 925 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 36 Abs. 3 GBO, was nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO nur in öffentlicher Urkunde nachgewiesen werden kann, während die Übertragung eines Erbbaurechts nach § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 873 Abs. 1 BGB formlos möglich ist, aber nach § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO zumindest in öffentlich beglaubigter Form nachgewiesen werden muß. Der Vorteil dieser Vorgehensweise liegt für die Beteiligten in einer Kostenersparnis (nur die Mindestgebühr in Höhe von 10 EUR nach den §§ 111 Abs. 1 Nr. 1, 33 KostO), Buschmann, BlGBW 1981, 209, 212; Kersten, JurBüro 1997, 231; ZNotP 2004, 93, 94, 96; Demharter, §§ 36, 37 Rn. 1; Meikel/Roth, § 36 Rn. 1; Bauer/von Oefele/ Schaub, § 36 Rn. 3. 452 Vgl. Fn. 432.

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wirksamen Vorliegen der Einigung bzw. der Bewilligung überzeugt, liegt wiederum eine Beweisregel vor, so daß die §§ 36, 37 insgesamt Beweisregeln darstellen. e) Fazit Wir haben gesehen, daß die §§ 32–37 GBO m. A. des § 35 Abs. 3 GBO Beweisregeln darstellen. § 35 Abs. 3 Satz 1 GBO enthält eine selbständige Beweisvorschrift für geringwertige Grundstücke; er läßt die typischen Beweise eines Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu (§ 15 FGG). Die Nennung der Versicherung an Eides Statt in § 35 Abs. 3 Satz 2 FGG – die Zulässigkeit derselben als Mittel der Glaubhaftmachung ergibt sich aus dem infolge des § 35 Abs. 3 Satz 1 GBO, § 1 FGG anwendbaren § 15 Abs. 2 FGG – läßt allenfalls den Schluß zu, es bestehe insoweit eine Beweisregel: Versichert der Antragsteller die notwendigen Angaben eidesstattlich, so habe das Grundbuchamt dem Antrag grundsätzlich zu entsprechen. Landauer sah in den heutigen §§ 32–37 GBO (§§ 33–38 GBO 1897) „ausdrückliche Vorschriften über eine Anzahl von öffentlichen Urkunden und ihre gesetzliche Beweiskraft“.455 Auch Hoeniger/Weißler erkannten dies 1932 im wesentlichen: Sie hielten die §§ 33–38 GBO 1897 für Milderungen des Formzwangs des § 29 GBO 1897 (§ 29 Abs. 1 GBO); die in den Normen angeführten Nachweise würden mit erhöhter Beweiskraft ausgestattet, die sie ohne die §§ 33–38 GBO 1897 nicht hätten.456 Das entspricht dem gerade Ausgeführten; den § 35 Abs. 3 GBO gab es im Jahre 1932 noch nicht.457 (c) Die Zulassung von Versicherungen an Eides Statt § 15 Abs. 2 FGG läßt zum Zwecke der Glaubhaftmachung einer Tatsache die eidesstattliche Versicherung durch einen Beteiligten zu. Allerdings ist § 15 FGG im Antragsverfahren ja nicht anwendbar. Die Grundbuchord453 Zu § 36 GBO siehe Fn. 451, hinsichtlich des Anwendungsbereichs des § 37 GBO gilt für die Bewilligung bzw. die Abtretungserklärung (§ 26 GBO) § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO. 454 Buschmann, BlGBW 1981, 209, 212; Demharter, §§ 36, 37 Rn. 1, 11, 17; Bauer/von Oefele/Schaub, § 36 Rn. 2, 44; Kersten, ZNotP 2004, 93, 94. 455 Landauer, ZBlFG 12, 321, 329; ferner auch a. a. O., 375 ff. 456 Hoeniger/Weißler, Vorbemerkung zu den §§ 33–38. 457 § 35 Abs. 3 GBO wurde eingeführt durch § 3 der VereinfVO vom 5. Oktober 1942, RGBl. I S. 573.

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nung anerkennt die Möglichkeit einer Glaubhaftmachung durch eine Versicherung an Eides Statt in § 35 Abs. 3 Satz 2458 im Rahmen des Erbfolgenachweises unter bestimmten Voraussetzungen bei geringwertigen Grundstücken. Daneben hat sich in der Praxis noch in weiteren Fällen des Erbfolgenachweises die Zulassung eidesstattlicher Versicherungen entwickelt. Man wird diesbezüglich über eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der zugrundeliegenden Überlegungen nachdenken müssen. (aa) Die Entwicklung im Rahmen des Erbfolgenachweises nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO a) Allgemein zur Verwertbarkeit Beim Nachweis der Erbfolge nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO taucht oft das Problem auf, weitere Umstände zu belegen. Dabei geht es zumeist459 um zwei Konstellationen, insbesondere beim gemeinschaftlichen Testament: zum einen die Einsetzung der Kinder oder Enkel als Nach- oder Schlußerben460 und zum anderen den Fall eines Berliner Testaments mit Pflichtteilsstrafklausel461. Im ersten Fall stellt sich bei Eintragung der Erben (bzw. des Nacherbenvermerks nach § 51 GBO) die Frage, ob noch weitere als die durch Geburtsurkunden belegten Kinder oder Enkel vorhanden oder welche (ohne Hinterlassen von Nachkommen) fortgefallen sind; im zweiten Fall muß geklärt werden, ob einer der Abkömmlinge beim Tode des Erstversterbenden den Pflichtteil verlangt und deshalb den Letztversterbenden nicht beerbt hat. Das LG Wiesbaden lehnte 1967 zum Nachweis der Nacherben458 Strenggenommen folgt dies schon aus § 35 Abs. 3 Satz 1 GBO, siehe Fn. 447 und (b) (bb) e), S. 308. 459 Andere Fälle aus der Rechtsprechung: LG Bochum, Rpfleger 1987, 197 f. (eidesstattliche Versicherung der Kinder über fehlende Wiederverheiratung des letztverstorbenen Elternteils); BayObLG, Rpfleger 2003, 353 f. (eidesstattliche Versicherung, daß keine fortgesetzte Gütergemeinschaft vereinbart wurde). Zu weiteren Fällen außerhalb des Erbrechts sub (bb) a), S. 319. 460 Beispiele aus der Rechtsprechung: BayObLGZ 1920, 343 ff.; KG, JFG 11, 194 ff.; LG Wiesbaden, Rpfleger 1967, 216; BayObLGZ 1974, 1 ff.; OLG Frankfurt, OLGZ 1981, 30 ff. = Rpfleger 1980, 434 (siehe dazu auch BGH, Rpfleger 1980, 417); LG Mannheim, BWNotZ 1984, 125; 125 ff.; OLG Frankfurt, OLGZ 1985, 411 ff. = Rpfleger 1986, 51; PfälzOLG Zweibrücken, OLGZ 1985, 408 ff. = DNotZ 1986, 240 ff.; BayObLGZ 1989, 8 ff.; OLG Hamm, Rpfleger 1997, 210 ff.; OLG Hamm, FamRZ 1997, 1368 ff. = FGPrax 1997, 128 f.; SchlHOLG, FGPrax 1999, 206 f.; BayObLGZ 2000, 167 ff. = Rpfleger 2000, 167 ff. 461 Beispiele aus der Rechtsprechung: LG Köln, MittRhNotK 1988, 177; LG Stuttgart, BWNotZ 1988, 163; LG Bochum, Rpfleger 1992, 194 f.; LG Kassel, Rpfleger 1993, 397; OLG Frankfurt, OLGZ 1994, 262 ff. = Rpfleger 1994, 206 f.; LG Koblenz, MittRhNotK 1995, 67.

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stellung die Verwertung einer Versicherung an Eides Statt noch strikt ab.462 Es bezog sich dabei auf die Judikatur des Kammergerichts.463 Das Kammergericht vertrat bis 1934 den Standpunkt, daß neben dem Testament und dem Eröffnungsprotokoll keine weiteren Urkunden vom Grundbuchamt zu verwerten seien; bei noch offenen Fragen sei die Vorlage eines Erbscheins unerläßlich.464 Im Beschluß vom 1. März 1934 nahm es von dieser rigiden Praxis ausdrücklich Abstand und ließ immerhin den Nachweis der die Erbfolge belegenden Umstände durch ergänzende öffentliche Urkunden zu;465 diese Urkunden mußten dann aber einen qualifizierten Beweiswert besitzen, also über die bloße Beurkundung der Erklärung einer Privatperson hinausgehen (z. B. Geburtsurkunde der Witwe zum Nachweis, daß sie aufgrund ihres Alters keine Kinder mehr geboren haben konnte466, Entscheidung des Anerbengerichts über die Bauernfähigkeit des Anerbenprätendenten467). Vorbereitet worden war diese Entscheidung bereits durch den Beschluß vom 31. August 1922, in dem das Erbrecht des Nacherben durch die Eintragung des Nacherbenvermerks und die Vorlage der Sterbeurkunde des Vorerben als nachgewiesen angesehen wurde.468 Eine ähnliche Idee hatte zuvor (1920) das BayObLG geäußert: Es hielt als Erbnachweis neben dem öffentlichen Testament samt Eröffnungsprotokoll für ausreichend, daß das Nachlaßgericht eine bestimmte Erbfolge festgestellt hatte (nach damaligem – und im wesentlichen auch nach heute geltendem – bayerischen Landesrecht war dies eine nachlaßgerichtliche Aufgabe).469 Im Jahre 1939 stellte das Kammergericht aber ausdrücklich fest, 462

LG Wiesbaden, Rpfleger 1967, 216. Namentlich auf die Entscheidungen KG, OLGE 5, 237, 238; 9, 438, 438 f. Ferner erwähnte die Kammer noch die Entscheidungen des LG Aachen, Rpfleger 1965, 233 f. m. Anm. Haegele, und des OLG Hamm, Rpfleger 1966, 19 m. Anm. Haegele. Der erstgenannte Beschluß besagte, daß ein Erbschein nicht verlangt werden könne, wenn ausländisches (im Fall: englisches) Recht anzuwenden sei, weil es sich um rechtliche, nicht um tatsächliche Fragen handelt – in der Denkschrift zur GBO-RT und in der Kommissionsdiskussion des Reichstags wurde aber dies gerade als ein solcher Fall angesehen, in dem ein Erbschein verlangt werden kann: Hahn/ Mugdan, Materialien V, S. 160, 220 (dazu auch sub (cc), S. 318) –; zum zweiten sogleich im Text. 464 Neben den in Fn. 463 aufgeführten Entscheidungen ist noch zu nennen: KGJ 38, 225, 227 f. 465 KG, JFG 11, 194, 197 f. 466 KG, JFG 11, 194, 197. 467 KG, JFG 13, 123, 126 f.; 20, 217, 219 ff. 468 KG, JFG 1, 366, 368 (siehe zum Thema Nacherbenvermerk auch KGJ 42, 224 ff.); anders insoweit wiederum BGHZ 84, 196, 199 ff. m. w. N. 469 BayObLGZ 1920, 343, 345 f.; zust. BayObLGZ 1974, 1, 5 (zu dieser Entscheidung auch sogleich im Text); anders ab BayObLGZ 1989, 8, 12. 463

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daß eine eidesstattliche Versicherung im Grundbuchverfahren nicht verwendbar sei.470 Zurück zur genannten Entscheidung des Landgerichts Wiesbaden: Ausdrücklich eingegangen auf die eidesstattliche Versicherung ist das Landgericht Wiesbaden am Ende des (abgedruckten Textes des) Beschlusses: Die von der Antragstellerin vorgelegte Abschrift der eidesstattlichen Versicherung, die sie in notarieller Urkunde abgegeben hat, könnte, wenn man der Ansicht des OLG Hamm a. a. O.471 folgt, auch nur verwandt werden, wenn sie beglaubigt wäre.

In der angeführten Entscheidung des OLG Hamm bestand das Problem darin, daß die Personen, die Nacherben werden sollten, noch nicht bekannt waren. Ein Erbschein hätte hier auch nicht weitergeholfen, die berechtigten Personen im Vermerk nach § 51 GBO namentlich zu bezeichnen. Das OLG Hamm verneinte folglich völlig zu Recht die Notwendigkeit einer Erbscheinsvorlage. Zur Frage der Verwertung einer eidesstattlichen Versicherung führte der Senat jedoch nichts aus. Der Hinweis der Kammer im obigen Zitat ist daher unverständlich. Abgesehen davon lag es auch völlig neben der Sache – wie Haegele472 mit Recht moniert –, auf die fehlende Beglaubigung der Abschrift abzustellen, denn der Beglaubigungsvermerk hätte ohne weiteres noch angebracht werden können, wäre also mit einer Zwischenverfügung nachzufordern gewesen. Man könnte nun sogar zweifeln, ob das LG Wiesbaden die Eignung einer eidesstattlichen Versicherung an sich gar nicht in Abrede stellen wollte, sondern nur deren Form im entschiedenen Fall beanstandet hat. Dagegen spricht jedoch die Formulierung als Eventualüberlegung, „wenn man der Ansicht des OLG Hamm a. a. O. folgt“, und die vorherige Festlegung: Die Kammer folgt wegen des grundsätzlichen Verbots weiterer Ermittlungen, das sich für das GBA aus § 35 Abs. 1 GBO ergibt, der strengeren Rechtsprechung des KG [sc. die bei offenen Fragen tatsächlicher Art stets die Vorlage eines Erbscheins gefordert hat und damit nicht bloß Ermittlungen, sondern auch die Verwertung anderer Beweismittel ausgeschlossen hat.].

Nach der geschilderten ablehnenden Haltung des LG Wiesbaden hatte das BayObLG im Jahre 1974 darüber zu entscheiden, ob die notariell beurkundete eidesstattliche Versicherung der Mutter der Antragsteller (und verwitweten Schwiegertochter der Erblasserin) zum Nachweis ausreicht, daß 470

KG, JFG 20, 217, 220. OLG Hamm, Rpfleger 1966, 19; vgl. Fn. 463. 472 Haegele, Rpfleger 1967, 216. Unzutreffend ist es aber, wenn er davon spricht, daß die eidesstattliche Versicherung „– öffentlich – beglaubigt“ sein müsse; die Erklärung war notariell beurkundet, so daß es um die Abschriftenbeglaubigung ging, nicht um die öffentliche Beglaubigung einer Unterschrift (§ 129 Abs. 1 BGB). 471

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die Antragsteller die einzigen Kinder des vorverstorbenen und in erster Linie zum Erben berufenen Sohnes der Erblasserin waren.473 Dabei bezog sich der Senat auch auf die genannte Entscheidung des Kammergerichts aus dem Jahre 1939474, machte aber nicht deutlich, daß die Berliner Kollegen seinerzeit gerade anders entschieden hatten.475 Von diesem Standpunkt ist das BayObLG bisher auch nicht wieder abgerückt.476 Das OLG Frankfurt ist sogar noch weiter gegangen: Während das BayObLG (nur) die Verwertbarkeit notariell beurkundeter Versicherungen an Eides Statt zuließ, hielt es das hessische Gericht im Jahre 1980 das erste Mal für möglich, daß eine eidesstattliche Versicherung vor dem Grundbuchamt abgegeben wird.477 Das OLG Frankfurt bezog sich dabei478 auf die vorerwähnte Entscheidung des BayObLG und die zustimmende Anmerkung Bokelmanns479 – was die Frage der Zuständigkeit zur Entgegennahme betrifft, freilich zu Unrecht. 1985 bestätigte es seine Auffassung.480 Mittlerweile hat sich die Ansicht durchgesetzt, daß das Grundbuchamt zur Ergänzung des Erbnachweises durch ein öffentliches Testament nebst Eröffnungsprotokoll eine eidesstattliche Versicherung verwerten kann.481 Allerdings nimmt man für die Entge473

BayObLGZ 1974, 1 ff. Oben Fn. 470 – angeführt wurde versehentlich die S. 221 anstelle der S. 220. 475 BayObLGZ 1974, 1, 6: Im Hinblick auf die vom Grundbuchamt in gleicher Weise wie vom Nachlaßgericht zu würdigende eidesstattliche Versicherung der Mutter der Antragsteller vom 22.6.1973 (§ 2356 Abs. 2 BGB) in öffentlicher Urkunde (zur Nachweiseigenschaft auch dieser Erklärung vgl. KG JFG 20, 217/221 [sic!]; Haegele Rpfleger 1967, 216) bestand zunächst kein begründeter Anlaß, die Möglichkeit des Vorhandenseins weiterer ehelicher Kinder und damit Ersatzerben in Betracht zu ziehen. 476 BayObLGZ 2000, 167, 169 f.; BayObLG, Rpfleger 2003, 353; offengelassen BayObLG, Rpfleger 1989, 278, 279 (in BayObLGZ 1989, 8 ff. nicht abgedruckt). 477 OLG Frankfurt, OLGZ 1981, 30, 31 f. = Rpfleger 1980, 434; anders noch OLG Frankfurt, Rpfleger 1977, 171: Denn nur das Erbscheinsverfahren, nicht aber das Grundbuchverfahren kennt die Vorschrift des § 2356 Abs. 2 BGB, wonach eidesstattliche Versicherungen abzugeben sind (Bokelmann aaO). 478 OLG Frankfurt, OLGZ 1981, 30, 32. 479 Bokelmann, Rpfleger 1974, 435. 480 OLG Frankfurt, OLGZ 1985, 411, 413 = Rpfleger 1986, 51; offengelassen hingegen, da trotz eidesstattlicher Versicherung (nach den bindenden Feststellungen der Vorinstanzen) noch Zweifel an der Erbenstellung bestanden: OLG Frankfurt, Rpfleger 1994, 206, 207 (= OLGZ 1994, 262 ff.). Im Beschluß vom 17.8.1987 hatte das OLG Frankfurt, NJW-RR 1988, 225, jedoch apodiktisch und ohne jede Einschränkung festgestellt, daß die Verwendung einer eidesstattlichen Versicherung im Grundbuchverfahren grundsätzlich nicht zulässig sei, allerdings ging es dort nicht um einen echten erbrechtlichen Fall, deshalb dazu sub (bb) a), S. 320. 481 PfälzOLG Zweibrücken, OLGZ 1985, 408, 411; LG Bochum, Rpfleger 1987, 197; LG Köln, MittRhNotK 1988, 177; LG Bochum, Rpfleger 1992, 194, 195; LG Koblenz, MittRhNotK 1995, 67; OLG Hamm, Rpfleger 1997, 210, 211 f.; OLG 474

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gennahme der Versicherung die Zuständigkeit eines Notars an, nicht jedoch wie das OLG Frankfurt die des Grundbuchamts.482 b) Die Würdigung der eidesstattlichen Versicherung Wenn nun die Verwertbarkeit eidesstattlicher Versicherungen im Rahmen des Erbfolgenachweises anerkannt ist, so bedeutet das keine vollumfängliche Bindung an den Inhalt der Erklärung. Positiv ist festzustellen, daß der Inhalt grundsätzlich der Entscheidung zugrunde zu legen ist, solange keine Anhaltspunkte vorliegen, die ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit begründen.483 Negativ ist abzugrenzen, daß auf die Person des Erklärenden abzustellen ist. Gehört er zu denjenigen, die durch die Eintragung begünstigt werden, so wird der eidesstattlichen Versicherung (aus nachvollziehbaren Gründen) vielfach ihr Wert abgesprochen; ein typisches Beispiel ist die Pflichtteilsstrafklausel, bei der die Versicherung des pflichtteilsberechtigten Erbprätendenten für ungenügend gehalten wird.484 Allerdings wird es für die Frage nach weiteren Kindern als ausreichend angesehen, wenn die Hamm, FamRZ 1997, 1368, 1370; SchlHOLG, FGPrax 1999, 206, 207; BayObLGZ 2000, 167, 171 f.; Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 162 (S. 189 f.); Demharter, § 35 Rn. 40; KEHE/Herrmann, § 35 Rn. 71 (bea. aber Rn. 71 mit Fn. 193, in der die mittlerweile überholte Entscheidung des LG Wiesbaden [oben Fn. 463 – Herrmann gibt versehentlich Rpfleger 1969 statt 1967 als Fundstelle an] referiert wird); Holzer/Kramer, 4. Teil Rn. 266 ff.; Bauer/von Oefele/Schaub, § 35 Rn. 138; Schöner/ Stöber, Rn. 790; im Grundsatz auch LG Kassel, Rpfleger 1993, 397; a. A. noch LG Mannheim, BWNotZ 1984, 125 und 125 ff. mit zust. Anm. Pöschl; Meyer-Stolte, Rpfleger 1980, 434 f.; 1986, 51; 1992, 195 f.; Böhringer, BWNotZ 1988, 155, 158 (für Pflichtteilsstrafklausel); Peißinger, Rpfleger 1992, 428, 429; Meikel/Roth, § 35 Rn. 120. 482 So ausdrücklich BayObLGZ 2000, 167, 173; Demharter, § 35 Rn. 40; siehe auch Meikel/Roth, § 35 Rn. 118. Das LG Bochum, Rpfleger 1992, 194, 195, hingegen scheint gleichfalls die Möglichkeit zu bejahen, die Versicherung vor dem Grundbuchamt abzugeben, die Aussagen sind aber nicht eindeutig: In einem solchen Ausnahmefall muß auch das Grundbuchamt als befugt und verpflichtet betrachtet werden, eine solche eidstV entgegenzunehmen [sic!] und zu bewerten. [. . .] ist es jedenfalls in einem solchen Fall gerechtfertigt, neben der in öffentlichen Urkunden enthaltenen letztwilligen Verfügung eine in einer weiteren öffentlichen Urkunde abgegebene [sic!] eidstV zur Lückenschließung zuzulassen. 483 PfälzOLG Zweibrücken, OLGZ 1985, 408, 411; OLG Frankfurt, Rpfleger 1994, 206, 207; OLG Hamm, Rpfleger 1997, 210, 211; OLG Hamm, FamRZ 1997, 1368, 1370; SchlHOLG FGPrax 1999, 206, 207; BayObLGZ 2000, 167, 172; KEHE/Herrmann, § 35 Rn. 70; vgl. auch Böhringer, ZEV 2001, 387, 388 f. 484 LG Kassel, Rpfleger 1993, 397; OLG Frankfurt, Rpfleger 1994, 206, 207; a. A. (Verlangen des Pflichtteils sei nur abstrakte Möglichkeit) LG Stuttgart, BWNotZ 1988, 163; Meyer-Stolte, Rpfleger 1992, 195; dagegen wiederum Böhringer, BWNotZ 1988, 155, 157; siehe auch LG Köln, MittRhNotK 1988, 177.

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Kinder selbst an Eides Statt versichern, daß keine weiteren Kinder vorhanden seien.485 g) Bewertung der Entwicklung 1. Zur Verwertbarkeit eidesstattlicher Versicherungen im Grundbuchverfahren ist zu sagen, daß dies schwerlich mit § 35 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GBO („erachtet das Grundbuchamt die Erbfolge durch diese Urkunden nicht für nachgewiesen“) und dem naheliegenden Umkehrschluß aus – dem durch § 3 der VereinfVO vom 5. Oktober 1942486 eingeführten – § 35 Abs. 3 Satz 2 GBO zu vereinbaren ist. Ferner spricht der Hintergrund des § 35 Abs. 1 GBO dagegen: Bei gesetzlicher Erbfolge ist nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO ein Erbschein erforderlich, bei Testatserbfolge hingegen grundsätzlich nicht; der Grund liegt darin, daß die Erben aufgrund ihrer Bezeichnung in der letztwilligen Verfügung dieser Urkunde entnommen werden können. Bei Intestatserbfolge müssen die Personen erst festgestellt werden. Ihre Geburt bzw. das Versterben ist auch mittels öffentlicher Urkunde nachweisbar, so daß insoweit keine Probleme für das Grundbuchverfahren bestünden; es ist aber notwendig festzustellen, daß keine weiteren Personen vorhanden sind, die das Erbrecht der bekannten Personen vermindern oder gar ausschließen. Das geschieht regelmäßig durch eine eidesstattliche Versicherung des Antragstellers im Erbscheinsverfahren. Durch § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO wird die Bewertung dieser Versicherung an Eides Statt in die alleinige Kompetenz des Nachlaßgerichts gelegt; warum bei einer Testatserbfolge nun Abweichendes gelten sollte, wenn die Erben nicht unmittelbar der letztwilligen Verfügung entnommen werden können, ist nicht ersichtlich. Auch der sich aus einer Zusammenschau von materiellem und formellem Recht ergebende Zweck der Nachweiserleichterung spricht dagegen. Schon Achilles/Strecker verstanden unter „einer Verfügung von Todes wegen, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist“, auch das Übergabetestament nach § 2232 Satz 1 Alt. 2 BGB (§ 2238 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB 1896).487 Ein solches – so die neue amtliche Überschrift – öffentliches Te485 LG Koblenz, MittRhNotK 1995, 67; SchlHOLG FGPrax 1999, 206, 207; BayObLGZ 2000, 167, 171; Demharter, § 35 Rn. 40; unproblematisch insoweit, da die Versicherung von der überlebenden Ehefrau des vorverstorbenen Sohnes der Erblasserin abgegeben wurde (siehe auch im Text bei Fn. 473): BayObLGZ 1974, 1 ff. 486 RGBl. I S. 573. 487 Achilles/Strecker, GBO, § 36 Anm. 1 a g; des weiteren Turnau/Förster, GBO, § 36 Anm. II 2 (S. 294); Güthe/Triebel, § 35 Rn. 49 (S. 831), 52; Henke/Mönch2, § 35 Anm. 4 A a; Hesse/Saage/Fischer2, § 35 Anm. I. 2. a) aa); Meikel/Imhof4, § 35 Rn. 17; für heute: Demharter, § 35 Rn. 33; KEHE/Herrmann, § 35 Rn. 59;

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stament bietet keinerlei höhere Gewähr für eine größere inhaltliche Klarheit, da insbesondere bei verschlossener Übergabe der Schrift (§ 2232 Satz 2 Halbsatz 1 Alt. 2 BGB, § 2238 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB 1896) eine Beratung und sachkundige Durchsicht nicht stattgefunden hat, oder eine bessere Lesbarkeit. Der einzige Unterschied zum eigenhändigen Testament nach § 2247 BGB ist, daß eine öffentliche Urkunde existiert, die die Authentizität der Schrift als Verfügung von Todes wegen des Erblassers beweist. Folglich ist die Rechtfertigung für die Nachweiserleichterung auch nur, daß das Grundbuchamt einer solchen Prüfung enthoben ist. Eigentlich ist § 35 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 GBO unnötig, und zwar auch in bezug auf die Einbeziehung der Übergabetestamente: § 29 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GBO läßt die öffentliche Beglaubigung genügen, weil der Beglaubigungsvermerk eine öffentliche Urkunde darstellt, die die Herkunft – zumindest aber ein Zu-eigen-Machen – der Erklärung belegt. Beim Testament nach § 2232 BGB ist die Authentizitätsfrage ebenfalls geklärt, und die Verfügung von Todes wegen ist gleichsam die zur Eintragung erforderliche Erklärung, deren Wirksamkeitsvoraussetzung (der Tod des Erblassers – eine andere Voraussetzung der Eintragung nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO) mittels des Eröffnungsprotokolls488 durch eine öffentliche Urkunde belegt489 ist! Das beurkundete Testament nach § 2232 Satz 1 Alt. 1 BGB ist folglich ein Fall des § 29 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GBO, und beim Übergabetestament nach § 2232 Satz 1 Alt. 2 BGB liegt funktional nicht mehr als eine Identitätsund Authentizitätsprüfung durch den Notar vor, vergleichbar der öffentlichen Unterschriftsbeglaubigung nach § 129 Abs. 1 BGB – gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GBO ein geeigneter Nachweis –, bei der auch unerheblich ist (vgl. § 2232 Satz 2 Halbsatz 2 BGB), wer die Erklärung verfaßt hat, da sie der Unterzeichnende durch seine Unterschrift zur eigenen macht. Wir sehen also, daß sich § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO in das durch § 29 Abs. 1 GBO festgelegte System der Beschränkung auf den Urkundsbeweis einfügt, dabei nur von der Notwendigkeit des Nachweises bestimmter Umstände abHolzer/Kramer, 4. Teil Rn. 256; Meikel/Roth, § 35 Rn. 99; Bauer/von Oefele/ Schaub, § 35 Rn. 111; Schöner/Stöber, Rn. 786; MünchKomm-BGB/Hagena, § 2232 Rn. 31; Soergel/Jörg Mayer, § 2232 Rn. 23; siehe auch RGZ 84, 163, 165 f. 488 Vgl. Güthe/Triebel, § 35 Rn. 53 (S. 834). 489 Entsprechend dem zu den §§ 36, 37 GBO Gesagten kann man auf die Idee kommen, es handele sich insoweit um eine Beweisregel, denn der Tod werde nur durch die Sterbeurkunde selbst belegt. Das dürfte aber zu weit gehen. Im Rahmen der Ersatzfunktion der §§ 36, 37 GBO ist auch eine inhaltliche Prüfung der zur Eintragung erforderlichen Erklärungen notwendig, während es bei der Sterbeurkunde allenfalls um Formerfordernisse gehen kann, nicht um die nachzuweisende Tatsache des Versterbens. Zweifelhaft mag es jedoch im Hinblick auf eine Eröffnung der Verfügung von Todes wegen nach § 2263a Satz 2 BGB sein, so daß man den § 35 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 GBO doch für eine Beweisregel halten kann.

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sieht, die den Beweiswert der vorgelegten Urkunden entkräfteten. Der Nachweis eines eintragungsbegründenden Umstandes durch eine eidesstattliche Versicherung paßte sich jedoch nicht ein. Die Argumente, die für die herrschende Meinung sprechen, sind ausschließlich solche der Zweckmäßigkeit: Ein Erbscheinsverfahren beruhte auf derselben eidesstattlichen Versicherung und käme zu keinem anderen Ergebnis, so daß auch das Grundbuchamt diese Erklärung müsse verwerten können; anderenfalls entstünden unnötige Kosten, die § 35 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 GBO bei Vorliegen „einer Verfügung von Todes wegen, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist“, vermeiden will. Das Vermeiden „unnöthige[r] Kosten“ wurde im Rahmen der Ausschußberatungen im Reichstag „aus der Mitte der Kommission“ auch als Ziel der Norm angeführt.490 Die wirkliche Ursache der Regelung – freilich alles andere als ein echter Grund – ist jedoch einmal mehr der starke Einfluß Preußens bei der Änderung des GBO-E II zur GBO-BR: Die GBO-Kommission des Reichsjustizamts hatte seinerzeit noch beschlossen, nur einen Erbschein als Nachweis zuzulassen (§ 34 GBO-E II491), und zwar insbesondere auf den Vorschlag Achilles’ (!), der auf diese Lösung drang – und damit gerade, wohl aufgrund eigener negativer Erfahrungen, vom Recht seines Heimatstaates abweichen wollte –, weil er Auslegungsprobleme aus dem Grundbuchverfahren heraushalten wollte und sein Ansinnen erst recht bestätigt sah, nachdem die Zweite Kommission auf Vorschlag492 Börners (Sachsen)493 den Erbschein auch als Legitimationsmittel für Testatserben eingeführt hatte.494 Aufgrund eines Antrags der preußischen Regierung495 wurde im 490 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 220. Der Abgeordnete von Buchka konnte sich mit seinem die Erleichterung ablehnenden Antrag, den er auch damit begründete, daß „die Frage der Kostenersparniß nicht in Frage kommen“ könne, nicht durchsetzen, Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 219, 220; Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 662 (III 5), 670 f. 491 Die Vorschrift lautete (abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 580): Die Erbfolge ist nur auf Grund eines Erbscheins, das Bestehen der fortgesetzten Gütergemeinschaft sowie die Befugniß eines Testamentsvollstreckers zur Verfügung über einen Nachlaßgegenstand nur auf Grund der in den §§ 1507, 2368 des Bürgerlichen Gesetzbuches vorgesehenen Zeugnisse als nachgewiesen anzunehmen. 492 Antrag abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 1922–2385, S. 2125, sowie Mugdan V, S. 883; Annahme bei Jakobs/Schubert a. a. O., S. 2126, sowie Mugdan V, S. 883. § 2068 BGB-E I sah entsprechend dem Vorschlag des preußischen (vgl. die Kurzbiographie bei Jakobs/Schubert, Materialien, S. 77) Kommissionsmitglieds Kurlbaum (Prot. vom 11.3.1887, S. 10618, abgedruckt bei Jakobs/Schubert a. a. O., S. 2105) nur einen Erbschein bei gesetzlicher Erbfolge vor, während § 322 des Vorentwurfs (abgedruckt u. a. bei Jakobs/Schubert a. a. O., S. 2105) noch den Erbschein für alle Erben vorsah. 493 Vgl. die Kurzbiographie bei Jakobs/Schubert, Materialien, S. 92 f.

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§ 34 GBO-E II die Möglichkeit eines Erbfolgenachweises durch Vorlage der in einer öffentlichen Urkunde enthaltenen Verfügung von Todes wegen und des zugehörigen Eröffnungsprotokolls anstelle eines Erbscheins eingeführt und die Norm mit dieser Änderung als § 35 GBO-BR496 dem Bundesrat vorgelegt. Das entsprach der Regelung des § 51 Abs. 2 prGBO497. Allerdings gab es in Preußen nach § 1 des Gesetzes, betreffend die Ausstellung gerichtlicher Erbbescheinigungen, vom 12. März 1869498 nur einen Erbschein im Fall der gesetzlichen Erbfolge und bei einer testamentarischen allenfalls nach § 9 Abs. 1, 2 dieses Gesetzes eine „ergänzende Bescheinigung“ des Nachlaßgerichts als Identitätsnachweis, falls „die Erben oder sonstige Berechtigte nicht mit derjenigen Bestimmtheit, welche zur Beschaffung der Legitimation erforderlich ist, bezeichnet worden sind“. Das Festhalten der preußischen Regierung an einer solchen formellrechtlichen Bestimmung ist daher wegen der abweichenden materiellrechtlichen Gestaltung im BGB nicht recht nachvollziehbar. Zur 1. Lesung im Justizausschuß des Bundesrates gab es erfolglose Versuche Bayerns499 und Mecklenburg-Schwerins500 die preußische Regelung wieder aus der Norm herauszunehmen.501 Auch ein entsprechender Vorschlag Mecklenburg494 Achilles, Gutachten, S. 182 f.; Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 462 (Anm. zu § 41), 543 f. („Zu § 41.“). 495 Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 614. 496 Die Vorschrift lautete (auch abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 593): Die Erbfolge ist auf Grund eines Erbscheins, das Bestehen der fortgesetzten Gütergemeinschaft sowie die Befugniß eines Testamentsvollstreckers zur Verfügung über einen Nachlaßgegenstand nur auf Grund der in den §§ 1507, 2368 des Bürgerlichen Gesetzbuches vorgesehenen Zeugnisse als nachgewiesen anzunehmen. Beruht die Erfolge auf einer Verfügung von Todes wegen, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist, so genügt es, wenn an Stelle des Erbscheins die Verfügung und das Protokoll über die Eröffnung der Verfügung vorgelegt werden. 497 Die Norm lautete: Beruht das Erbrecht auf einem Erbvertrag oder einem Testament, so muß die letztwillige Verordnung oder ein nach § 39 bescheinigter Auszug aus derselben mit der Niederlegungs- und Verkündigungsverhandlung, oder den sonst zum Nachweise des Erbrechts erforderlichen Urkunden in Ausfertigung beigebracht werden, sofern diese Urkunden dem Grundbuchrichter nicht in Urschrift vorliegen. Nach ALR I 12 §§ 66 ff. war die Regelform eines Testaments das gerichtliche; ein rein privatschriftliches Testament war nicht statthaft, siehe auch Dernburg, Privatrecht III, S. 329. 498 GS S. 473; siehe zu diesem Gesetz auch Dernburg, Privatrecht III, S. 670 f. 499 Antrag vom 8.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 628 (Nr. 6). 500 Antrag vom 29.12.1896, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 634 (Nr. 5). 501 Vgl. den Bericht Hellers vom 13.1.1897 über die Sitzung vom 12.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 643.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

Schwerins502 zur 2. Lesung war fruchtlos.503 Allein dieser Werdegang rechtfertigt schon eine restriktive Auslegung des § 35 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 GBO und damit eine weitestgehende Anwendung des § 35 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GBO. Dafür spricht aber um so mehr, daß nicht nur die vom Reichsjustizamt verfaßte Denkschrift zur GBO-RT im Fall der Anwendung ausländischen Rechts das Verlangen eines Erbscheins nach dem heutigen § 35 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GBO für gerechtfertigt ansah504, sondern daß die Mehrheit der XVI. Reichstagskommission den in der Denkschrift geschilderten Fall der Auslandsberührung505 und denjenigen der Erbeinsetzung der namentlich nicht bezeichneten Kinder oder gar der künftigen Kinder unter den heutigen § 35 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GBO subsumierte506. Es widerspricht also dem klar geäußerten Willen des wirklichen – sprich: parlamentarischen – Gesetzgebers, im „Kinderfall“ eine eidesstattliche Versicherung zu verwerten anstatt einen Erbschein zu verlangen. 2. Zudem erscheint die geschilderte unterschiedliche Würdigung der eidesstattlichen Versicherungen bei der Pflichtteilsstrafklausel und der Frage nach weiteren Abkömmlingen nicht konsequent. Dadurch werden weitergehende Fragen aufgeworfen. Das zeigt, daß man bei der Würdigung der Erklärung Unsicherheiten in das Formalverfahren der Grundbuchberichtigung hineinträgt, die dem ursprünglichen Charakter widersprechen. Der des öfteren zu lesende Hinweis, daß auch das Nachlaßgericht aufgrund der eidesstattlichen Versicherung zu keinem anderen Ergebnis kommen könne507, vermag nicht so recht weiterzuhelfen. Denn das Nachlaßgericht hat die Möglichkeit, sich „einen persönlichen Eindruck von dem Erbprätendenten [zu] verschaffen“508 und dies bei der Bewertung der Erklärung zu berück502 Antrag vom 16.1.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 655 (Nr. 2 lit. a). 503 Vgl. die Berichte Hellers und Klügmanns vom 18.1.1897 über die Sitzung vom gleichen Tag, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 657 und S. 658. 504 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 160. 505 Das ist mit dem Hinweis im Bericht (Fn. 506) auf § 2369 BGB gemeint. 506 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 220; wohl aufgrund dieser Erwägungen zog Schwarze seinen Antrag auf Streichung des heutigen § 35 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GBO (abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 663 [V 4]; Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 220) zurück, Bericht Hellers vom 12.2.1897 über die Sitzung vom 10.2.1897, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 671; Hahn/ Mugdan, Materialien V, S. 220. 507 BayObLGZ 1974, 1, 5; OLG Frankfurt, OLGZ 1981, 30, 31 f.; BayObLGZ 2000, 167, 171; Demharter, § 35 Rn. 40; Holzer/Kramer, 4. Teil Rn. 266; Bauer/ von Oefele/Schaub, § 35 Rn. 138; Schöner/Stöber, Rn. 790; vgl. auch N. N., DNotIReport 2002, 129, 130; Böhringer, Rpfleger 2003, 157, 167. 508 LG Kassel, Rpfleger 1993, 397.

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sichtigen. Die Lösung des OLG Frankfurt, die Versicherung an Eides Statt durch das Grundbuchamt entgegennehmen zu lassen, zeigt hier scheinbar ihre Stärke, denn in diesem Fall kann sich auch das Grundbuchamt einen persönlichen Eindruck vom Erklärenden verschaffen. Dieser Eindruck ist jedoch nicht reproduzier- und perpetuierbar, was aber ein Charakteristikum grundbuchverfahrensrechtlicher Nachweise ist: § 29 Abs. 1 GBO.509 Ein möglicher Aktenvermerk ist insoweit unzureichend. Wegen einer fehlenden Reproduzierbarkeit darf also der persönliche Eindruck aus grundbuchverfahrensrechtlicher Sicht kein relevantes Kriterium im Rahmen der Würdigung einer Versicherung an Eides Statt sein. (bb) Verallgemeinerung der Verwertungsmöglichkeit eidesstattlicher Versicherungen Gegen die Verfahrensweise der in der Praxis herrschenden Meinung sprechen zwar gewichtige Gründe. Aber wir wollen dieses Vorgehen nun einmal akzeptieren. Dann ist zu überlegen, ob sich die soeben für die Grundbuchberichtigung auf die Erben (bzw. für die Bezeichnung der Berechtigten im Nacherbenvermerk) entwickelte Idee, eine Versicherung an Eides Statt zu verwerten, einer breiteren Anwendung zuführen läßt. Hier findet man in Rechtsprechung und Literatur teilweise die allgemeine Formulierung, daß der Nachweis des Nichtvorliegens bestimmter Tatsachen durch eine eidesstattliche Versicherung erbracht werden könne; im Ergebnis geht es dann doch wieder nur um Fragen im Rahmen der Grundbuchberichtigung wegen einer Erbfolge.510 Schauen wir uns zunächst gerichtliche Entscheidungen an, in denen eidesstattliche Versicherungen eine Rolle gespielt haben, bei denen es aber nicht um den bloßen Erbfolgenachweis ging. a) Weitere gerichtliche Entscheidungen zur Verwertung eidesstattlicher Versicherungen im Grundbuchverfahren Das PfälzOLG Zweibrücken hatte 1986 zu klären, ob ein Wohnungseigentum auf einen rechtsgeschäftlichen Erwerber umgeschrieben werden kann, wenn es mangels Bestellung eines Verwalters an dessen Zustimmung zur Veräußerung fehlt, dafür aber die Zustimmung aller Wohnungseigentümer samt eidesstattlicher Erklärungen über die fehlende Bestellung eines Verwalters vorgelegt wurde.511 Das PfälzOLG Zweibrücken stellte zu Recht 509

Siehe oben (a) (dd), S. 302. LG Bochum, Rpfleger 1992, 194, 195; LG Koblenz, MittRhNotK 1995, 67; N. N., DNotI-Report 2002, 129, 130; Böhringer, Rpfleger 2003, 157, 167. 511 PfälzOLG Zweibrücken, Rpfleger 1987, 157 f. 510

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fest, daß die Zustimmung aller Miteigentümer eine Mitwirkung des Verwalters in jedem Fall ersetzt, da ein Verwalter seine Aufgaben ausschließlich im Interesse der Gemeinschaft wahrzunehmen hat, so daß die Frage nach der Verwalterbestellung unerheblich ist. In einer Hilfserwägung wies der Senat aber zusätzlich darauf hin, daß die negative Tatsache der Nichtbestellung eines Verwalters durch die vorgelegten Versicherungen an Eides Statt nachgewiesen sei.512 Er bezog sich insoweit ausdrücklich auf seine Entscheidung aus dem Jahre 1985 zum Nachweis des Nichtvorhandenseins weiterer Kinder bei der Grundbuchberichtigung aufgrund einer Erbfolge513. Das OLG Frankfurt sprach sich hingegen 1987 in folgender Konstellation gegen die Verwertbarkeit einer eidesstattlichen Versicherung aus.514 Drei Geschwister hielten ein ihnen von ihrer Mutter zugewandtes Grundstück als BGB-Gesellschaft. Nach dem Tode eines der drei Beteiligten legte einer der Überlebenden die Ausfertigung des gemeinschaftlichen Erbscheins vor, wonach der Verstorbene von seiner Ehefrau zu 21,6% und seinen beiden Töchtern zu je 39,2% Anteilen des Nachlasses beerbt worden war, beantragte die Berichtigung des Grundbuchs gemäß dem Inhalt des gemeinschaftlichen Erbscheins und trug vor, ein Gesellschaftsvertrag existiere nicht. Das Grundbuchamt forderte nun die Vorlage 1. einer eidesstattlichen Versicherung der Überlebenden in öffentlich beglaubigter Form, daß im mündlich geschlossenen Gesellschaftsvertrag keine Anordnung für den Fall getroffen war, daß einer der Gesellschafter versterbe und die Gesellschaft gleichwohl fortgesetzt werde, und 2. eines Beschlusses der Überlebenden sowie der Erben über die Fortsetzung der Gesellschaft „in der Form des § 29 GBO“. Das OLG Frankfurt führte aus, daß neben dem Fortsetzungsbeschluß (Nr. 2) keine weiteren Nachweise vorgelegt werden müssen. Und weiter: Hiervon abgesehen ist das Verlangen der Vorinstanzen auf Vorlage von eidesstattlichen Versicherungen der Beteiligten zu 1 und 2 [die überlebenden Geschwister] auch aus einem anderen Grund nicht gerechtfertigt. Im Grundbuchverfahren, und zwar in dem hier allein interessierenden Antragsverfahren, gilt der Grundsatz des Urkundenbeweises (§ 29 GBO), d.h. der Grundsatz der Beweismittelbeschränkung. Hier sind die Möglichkeiten des Freibeweises, die in anderen Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Platz greifen können, nicht gegeben.515 Insbesondere ist die Verwendung der eidesstattlichen Versicherung grundsätzlich 512

PfälzOLG Zweibrücken, Rpfleger 1987, 157, 158. PfälzOLG Zweibrücken, OLGZ 1985, 408 ff., siehe auch oben Fn. 481. 514 OLG Frankfurt, NJW-RR 1988, 225. 515 Diese Aussage ist natürlich so nicht richtig. Auch im Grundbuchantragsverfahren gibt es den Freibeweis (siehe unten (2)). Die Beweismittelbeschränkung auf den Urkundsbeweis betrifft das Strengbeweisverfahren nach § 15 FGG. 513

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nicht zulässig (Horber/Demharter, a. a. O., § 1 Anm. 17 a; Kuntze/Ertl/Herrmann/ Eickmann, GBRecht, 3. Aufl. Einl. C 8 und § 1 RN 33; Eickmann [richtig: Meyer-Stolte], Rpfleger 1980, 434, 435 und 1986, 51). Da dem Grundbuchamt eigene Ermittlungen im Eintragungsantragsverfahren verboten sind, kann es eine solche eidesstattliche Versicherung nicht herbeiführen, oder gar selbst entgegennehmen [sic!]. Die Unzulässigkeit der Verwertung einer eidesstattlichen Versicherung speziell im Verfahren zur Eigentumsberichtigung nach Erbfall ergibt ein Umkehrschluß aus § 35 Abs. 3 GBO, der eine solche Handhabung ausnahmsweise zuläßt, wenn es sich um ein geringwertiges Grundstück handelt; der Charakter der Ausnahmevorschrift verbietet entgegen der Ansicht des Landgerichts die Ausdehnung auf anders gelagerte Fälle (Eickmann [richtig: Meyer-Stolte], Rpfleger 1980, 435).

Diese Ausführungen stehen in einem diametralen Gegensatz zu den im vorigen Abschnitt erwähnten Entscheidungen aus den Jahren 1980 und 1985 zum Nachweis der Erbfolge.516 Dort hatte der Senat auch nicht darauf hingewiesen, daß die gebilligte Verwertung der eidesstattlichen Versicherungen ein Ausnahmefall sei. Keiner der beiden Beschlüsse wird jedoch erwähnt, so daß es nahe liegt, die Entscheidung nicht auf die typisch erbrechtliche Konstellation zu beziehen. Dagegen läßt sich anführen, daß der Senat aber gerade „erbrechtlich“ argumentiert, wenn er den Umkehrschluß aus § 35 Abs. 3 GBO anführt. Allerdings hat das Gericht im Jahre 1993 nochmals auf seine Entscheidungen aus den Jahren 1980 und 1985 Bezug genommen, aber auch den gerade diskutierten Beschluß aus dem Jahre 1987 erwähnt, und zwar als Beleg dafür, daß eidesstattliche Versicherungen „wenigstens ausnahmsweise“ verwertbar seien.517 Wie das oben abgedruckte Zitat belegt, geht dieser Rekurs auf die Entscheidung aus dem Jahre 1987 fehl, denn dort wird nichts zur ausnahmsweisen Berücksichtigung eidesstattlicher Erklärungen ausgeführt. Man wird die Entscheidung aus dem Jahre 1987 daher für ein einmaliges Sondervotum halten können, das die sonstige Linie des Senats verlassen hat. Demzufolge ist eine Prognose darüber nicht möglich, ob das OLG Frankfurt dazu neigte, die im Rahmen des Erbfolgenachweises entwickelte Idee der Verwertung eidesstattlicher Versicherungen zum Beweis weiterer Umstände, von denen die Erbenstellung abhängt, zu generalisieren. Im Jahre 1993 entschied das BayObLG, daß zum Nachweis der unterbliebenen Zustellung eines Arrestbefehls eine eidesstattliche Versicherung nicht geeignet sei.518 Im selben Jahr hatte das BayObLG ferner das Problem des 516

Oben Fn. 477 und Fn. 480. OLG Frankfurt, Rpfleger 1994, 206, 206, im konkreten Fall ließ der Senat die Frage nach der Verwertbarkeit einer eidesstattlichen Versicherung offen, da nach den bindenden Feststellungen der Vorinstanzen auf jeden Fall noch Zweifel an der Erbenstellung verblieben waren. 518 BayObLG, Rpfleger 1993, 397, 398. 517

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Nachweises, daß eine vor Anlegung des Grundbuchs entstandene altrechtliche Grunddienstbarkeit (Geh- und Fahrtrecht) in der Zwischenzeit nicht infolge zehnjähriger Nichtausübung nach den Artt. 57 Abs. 1, 56 Abs. 3 S. 1 BayAGBGB erloschen ist; der zuständige zweite Senat verneinte die Möglichkeit, hierzu eine notariell beurkundete eidesstattliche Versicherung eines Zeugen zu verwerten.519 Aufgrund der vom Katasteramt bescheinigten Lage sah das BayObLG die zehnjährige Nichtausübung als bloß theoretische Möglichkeit an, die nicht näher zu belegen sei. Die notariell beurkundeten eidesstattlichen Versicherungen dazu bestätigten diese Sachlage, seien aber kein verwertbarer Nachweis:520 Im Eintragungsverfahren, zu dem auch das Grundbuchberichtigungsverfahren gemäß § 22 Abs. 1 GBO gehört, ist nur der Urkundenbeweis zulässig (§ 29 Abs. 1 GBO). Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen scheidet ebenso aus, wie die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung (Horber/Demharter GBO 19. Aufl. § 1 Anm.17 a). Eine eidesstattliche Versicherung dient nur zur Glaubhaftmachung (vgl. § 294 ZPO), nicht aber zum Nachweis einer Tatsache. Daran ändert es auch nichts, daß die eidesstattliche Versicherung von einem Notar beurkundet wurde. Die damit vorliegende öffentliche Urkunde (§ 415 ZPO) beweist nur, daß der in ihr Genannte die eidesstattliche Versicherung abgegeben hat, nicht aber die inhaltliche Richtigkeit des eidesstattlich Versicherten (OLG Hamm Rpfleger 1983, 293).

2004 lehnte es das Kammergericht ab, die Rechtsprechung zur Verwertung eidesstattlicher Versicherungen bei der Grundbuchberichtigung nach einem Erbfall auf den Nachweis anzuwenden, daß infolge einer Kündigung durch einen Privatgläubiger eines Gesellschafters einer Zwei-Personen-GbR der andere Gesellschafter Rechtsnachfolger der GbR geworden ist.521 Anders scheint die Frage der Verwertbarkeit eidesstattlicher Versicherungen das OLG Düsseldorf im Jahre 2000 gesehen zu haben, denn es hielt die eidesstattliche Versicherung des Beteiligten bloß für nicht ausreichend, um die Unrichtigkeit nachzuweisen, da nur ein gewisser Grad von Wahrscheinlichkeit nicht genüge.522 Mangels jeglicher Auseinandersetzung mit dem Problem, ob ein solcher Nachweis überhaupt tauglich ist, im Grundbuchverfahren verwertet zu werden, kann dem Beschluß jedoch keine eigenständige Aussagequalität zugebilligt werden.

519 520 521 522

BayObLG, DNotZ 1993, 598 f. BayObLG, DNotZ 1993, 598, 599. KG, Beschluß vom 26.2.2004 – 1 W 557/03 (juris), sub (6). OLG Düsseldorf, Rpfleger 2001, 230.

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b) Bewertung Einzig die Entscheidung des PfälzOLG Zweibrücken weist im Ergebnis eine klare Tendenz auf, die Zulässigkeit der Verwertung von eidesstattlichen Versicherungen auch außerhalb es Erbfolgenachweises zu bejahen. Dafür spricht insbesondere, daß der Senat hierüber Aussagen getroffen hat, obwohl es derer gar nicht bedurfte, da sich die Frage nach einer Verwertung der vorgelegten Versicherungen an Eides Statt gar nicht stellte, denn die Zustimmung sämtlicher Wohnungseigentümer ersetzt ja – worauf auch das PfälzOLG Zweibrücken hinwies – die Zustimmung des Verwalters. Der Senat setzt sich aber mit dem Problem nicht auseinander, sondern beläßt es bei einem Verweis auf eine frühere Entscheidung im Rahmen des Erbfolgenachweises. Die übrige obergerichtliche Judikatur weist aber stets darauf hin, daß eine Übertragung der „erbrechtlichen“ Verfahrensweise nicht in Betracht komme. Der Beschluß des PfälzOLG Zweibrücken ist folglich eine singuläre Entscheidung, die nicht dazu taugt, Versicherungen an Eides Statt eine breitere Rolle als Nachweis in Antragsverfahren einzuräumen.523 (d) Die Einvernahme von Beteiligten und Dritten524 Ein verwandtes Problem ist das nach einer möglichen Befragung der Beteiligten oder Dritter durch das Grundbuchamt. Das BayObLG befand 1954 in einem Fall der wegen einer Erbteilsübertragung notwendig gewordenen Grundbuchberichtigung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO, daß das Grundbuchamt zur Feststellung, ob die Erklärungen des Bevollmächtigten von der erteilten Vollmacht gedeckt seien, die Vollmachtgeber (übertragende Erben) persönlich anhören dürfe.525 Der Senat beruft sich zur Begründung seiner Ansicht auf drei Stellen in der Kommentierung von Güthe/Triebel.526 Tauglich ist allein die Rn. 150 zum § 29 GBO. Die Ausführungen dort sind allerdings nur begrenzt geeignet, die Annahme des BayObLG zu stützen. Die Verfasser meinten dort, der Grundbuchrichter werde „zweckmäßigerweise Rücksprache bei dem anderen Beteiligten halten“, wenn ein Beteiligter die Nichtigkeit einer zur Eintragung erforderlichen Erklärung behauptet. Werde dies vom befragten anderen Beteiligten bestritten, habe sich damit die Angelegenheit für das Grundbuchamt erledigt, da der die Wirksamkeit Vernei523 Gegen eine Extension der Verwertung eidesstattlicher Versicherungen auch ausdrücklich Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 162 (S. 190). 524 Unberücksichtigt bleibt nachfolgend die Sonderregelung nach § 14 Satz 2 GBBerG. 525 BayObLGZ 1954, 225, 231; zust. Hesse/Saage/Fischer, § 1 Anm. I 1 d. 526 Güthe/Triebel, § 1 Rn. 44, § 19 Rn. 87, § 29 Rn. 150.

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nende dies auch zu beweisen habe. Später (1989) hat das BayObLG jedoch eine derartige Anhörung von Beteiligten für unzulässig angesehen.527 Dabei berief sich der Senat auf die Kommentierungen Demharters528 und Eickmanns529, ohne auf die frühere abweichende Rechtsprechung einzugehen. Das OLG Hamm hielt 1968 in einem Fall der Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments die Anhörung des Überlebenden und des Urkundsnotars für nötig, um die Frage zu klären, ob ein Fall des § 2269 Abs. 1 BGB vorliege, bevor die gesetzliche Auslegungsregel der genannten Norm angewendet wird; freilich verwies es diese Anhörung in die Zuständigkeit des Nachlaßgerichts und sah demzufolge das Verlangen des Grundbuchamts nach einem Erbschein für gerechtfertigt an.530 2005 verneinte das OLG Hamm (ausdrücklich auch für das Beschwerdegericht)531 die Möglichkeit, zum Nachweis der Entgeltlichkeit der Verfügung des Vorerben Zeugen zu vernehmen, und hielt es für ausgeschlossen, die auf diesem Weg gewonnenen Beweise zu verwerten.532 Wie bereits zur Frage der Verwertbarkeit eidesstattlicher Versicherungen gesagt, so muß man in bezug auf eintragungsbegründende Umstände die Befragung Beteiligter oder Dritter für ausgeschlossen halten. Die angeführte Entscheidung des BayObLG aus dem Jahre 1954 kann man nur als wieder korrigierten „Ausreißer“ bezeichnen – wobei sich zudem noch die Frage stellt, ob es tatsächlich um einen eintragungsbegründenden Umstand ging. Es ergibt sich wie bei Versicherungen an Eides Statt schon das Problem, daß bei der Aussage einer Person der Wahrheitsgehalt der Einlassung nicht feststeht. Geht es um die Erklärung als solche, so sind wir hingegen im Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO; dann muß diese Erklärung in öffentlich beglaubigter oder öffentlicher Urkunde vorgelegt werden.

527 BayObLGZ 1989, 111, 113; zuletzt BayObLGZ 2004, 118, 121. Auch das „rechtsnachfolgende“ OLG München vertritt weiterhin diese Ansicht: RNotZ 2006, 238, 239. 528 Horber/Demharter17, § 1 Anm. 17 lit. a; jetzt: Demharter, § 1 Rn. 51. 529 KEHE/Eickmann3, § 1 Rn. 33, jetzt: KEHE/Eickmann, § 1 Rn. 32. 530 OLG Hamm, OLGZ 1968, 485, 486 f. = MDR 1968, 1012; vergleichbare Entscheidungen hat das OLG Hamm auch später getroffen: MittBayNot 2000, 457, 458; Rpfleger 2001, 71, 73; siehe auch unten bei Fn. 544. 531 Das Landgericht hatte die Vernehmung angeordnet und durchgeführt und eine Antragsabweisung des Grundbuchamts aufgehoben. 532 OLG Hamm, FGPrax 2005, 239, 240, der Senat verwies statt dessen auf die Verwertung von Erfahrungssätzen, für die eine Offenkundigkeit nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO anzunehmen sei (siehe dazu unten (2) (a), S. 332); ansonsten müsse gegen den Nacherben ein Feststellungsurteil mit dem Inhalt erwirkt werden, daß die Verfügung ihm gegenüber wirksam sei.

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(e) Verwertung sonstiger Erkenntnisse (aa) Allgemeines In den Motiven zum GBO-E I wird, worauf z. B. Bernhöft533 verweist, eine Beschränkung des Grundbuchamts auf das vom Antragsteller vorgelegte Material propagiert.534 Die betreffende Stelle ist Teil der Begründung des § 39 GBO-E I535, deren Unbrauchbarkeit bereits im Historischen Teil536 belegt wurde. Die Kritik dieser Ausführungen in Literatur und Rechtsprechung ist folglich nur allzu berechtigt.537 Bei der Beantwortung der Frage nach einer Verwertbarkeit sonstiger Erkenntnisse ist zunächst zu unterscheiden, ob es um Beweismittel oder die Beweisbeschaffung geht. Sodann muß man in bezug auf die Beweismittel eine Differenzierung vornehmen zwischen eintragungsbegründenden und -hindernden Umständen. Die Frage der Beweisgewinnung wird uns später beschäftigen, ebenso das Problem der eintragungshindernden Umstände.538 Es kann also an dieser Stelle nur um eintragungsbegründende Umstände gehen. Im Antragsverfahren ist es Sache des Antragstellers, die unmittelbar notwendigen Erklärungen vorzulegen und das Vorliegen der anderen Umstände durch öffentliche Urkunden zu beweisen; er trägt die Feststellungslast.539 Diese objektive Beweislast umfaßt nicht das Nichtvorliegen eintragungshindernder Umstände und nicht solche Umstände, für deren Vorliegen eine materiellrechtliche Vermutung (Tatsachen- oder Rechtsvermutung540) streitet.541 533

Bernhöft, Eintragungsbewilligung, S. 80. Mot. GBO, S. 73 f. 535 § 39 GBO-E I war der Vorläufer des § 29 GBO, Normtext siehe Historischer Teil B. I. 2. b) bb) (2) bei Fn. 320, S. 164. 536 Historischer Teil sub B. I. 2. b) bb) (1) (b) (bb), S. 160 f. 537 Vgl. dazu Güthe/Triebel, § 1 Rn. 44 (S. 33), und Glahs, Sachverhaltsermittlung, S. 110 ff., je m. w. N. 538 Nämlich sub Nr. 3, S. 360, und (3), S. 336. 539 Allgemein für die freiwillige Gerichtsbarkeit: OLG Frankfurt, Rpfleger 1978, 310, 311; Jansen, FGG, § 12 Rn. 9; Bärmann, FG, § 16 I 4 b (S. 111 f.); Habscheid, FG, § 21 III. 2. b) (S. 164); für das Grundbuchverfahren: Meikel/Böttcher, Einl. F 107; Demharter, § 1 Rn. 46; Eickmann, GBVerfR, Rn. 23 (S. 25); KEHE/ Ertl4, Einl. C 54; KEHE/Munzig5, Einl. C 54; Wolfsteiner, DNotZ 1987, 67, 75; Glahs, Sachverhaltsermittlung, S. 215 f. 540 Dagegen spricht keinesfalls, wenn RGZ 54, 85, 86 die Geltung der Vermutung des § 742 BGB für eine Bruchteilsberechtigung zu je ½ bestreitet, denn dies geschah vor dem Hintergrund, daß bei Fehlen des Gemeinschaftsverhältnisses ein Anspruch nach § 894 BGB in Frage kommt, weil allein die gesetzliche Vermutung das 534

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

(bb) Besonderheiten beim Erbfolgenachweis Die Notwendigkeit des Nachweises der eintragungsbegründenden Umstände gilt auch für die Erbfolge. Auch wenn das Nachlaßgericht von Amts wegen (aufgrund entsprechender landesrechtlicher Normen, z. B. Art. 37 Abs. 1 Satz 1 BayAGGVG) die gesetzliche Erbfolge ermittelt hat, reicht dies nicht als Nachweis aus, sondern es muß ein Erbschein vorgelegt werden.542 Sind bei Testatserbfolge weitere Nachweise erforderlich, so ist es auch nicht möglich, daß das Grundbuchamt zu diesem Zweck Nachlaßakten herbeizieht; statt dessen ist ein Erbschein vorzulegen.543 Sind Informationen zur Auslegung einer letztwilligen Verfügung von Todes wegen notwendig und durch eine Einlassung des Urkundsnotars aufklärbar, so kann dies nur im Erbscheinsverfahren geschehen und muß demzufolge ein Erbschein vorgelegt werden.544 Den Zwang zur Vorlage eines Erbscheins bei vorhandenen Zweifeln, die in tatsächlichen Umständen begründet sind, muß man jedoch verneinen, wenn sie durch öffentliche Urkunden widerlegt werden können, da insoweit der unmittelbare Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO eröffnet ist, denn durch die Beweismittelbeschränkung des § 29 GBO „soll das Grundbuchamt auch nur vor ihm wesensfremden Ermittlungen545 bewahrt bleiben.“546 Dies befand im Jahre 1963 das Landgericht Bonn in folgendem Fall: Der Erblasser hatte zwei Erbverträge geschlossen (1931 und 1935), Schweigen des Grundbuchs zu dieser Frage nicht wettmachen könne; weiter zu dieser Entscheidung siehe oben I. 2. b), S. 252. 541 Allgemein für die freiwillige Gerichtsbarkeit: OLG Frankfurt, Rpfleger 1978, 310, 311; Jansen, FGG, § 12 Rn. 9 f., 12 f.; Bärmann, FG, § 16 I 4 b (S. 112 – Bärmann spricht von der Geltung bis zur Überzeugung vom Gegenteil aufgrund der vorgenommenen Ermittlungen; da im Grundbuchantragsverfahren keine Ermittlungen stattfinden, ist eine klare Bindung zu bejahen); Habscheid, FG, § 21 III. 2. b) (S. 164); für das Grundbuchverfahren: Meikel/Böttcher, Einl. F 108 ff.; Eickmann, GBVerfR, Rn. 23 (S. 25 f.); Wolfsteiner, DNotZ 1987, 67, 77; Glahs, Sachverhaltsermittlung, S. 215 f.; abweichend Rühl, Prüfungspflichten, S. 139 f., 155, der sagt, es liege zwar ein Erfahrungssatz vor, daß der Bewilligende geschäftsfähig ist usw., aber bei begründeten Zweifeln müssen diese in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO ausgeräumt werden, siehe sub (4) bei Fn. 673. 542 BayObLGZ 1989, 8, 10 ff. unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung (BayObLGZ 1974, 1, 4 f.). 543 LG Freiburg, Beschluß vom 31.3.2004 – 4 T 52/04 (juris), 13. Abs. 544 OLG Hamm, OLGZ 1968, 485, 486 f. = MDR 1968, 1012; MittBayNot 2000, 457, 458 m. abl. Anm. Welskop (dazu nachfolgend im Text bei Fn. 549); Rpfleger 2001, 71, 73; siehe auch Fn. 530. 545 Die Verwendung dieses Begriffs provoziert Kritik, dazu sogleich im Text bei Fn. 548. 546 LG Bonn, NJW 1964, 208, 209 (Hervorhebung im Original).

II. Feststellung der Fehlerhaftigkeit durch das Grundbuchamt

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beide mit seiner Ehegattin, die jedoch mit verschiedenen Vornamen bezeichnet wurde. Der zweite Erbvertrag war nur dann gültig, wenn es sich um dieselbe Frau als Vertragspartnerin gehandelt hatte (vgl. § 2290 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das Landgericht entschied nun, daß das Grundbuchamt Personenstandsurkunden verwerten dürfe, um diese tatsächlichen Fragen zu klären. Es war bereits eine Heiratsurkunde eingereicht, die die Vermählung mit der Antragstellerin im Jahre 1914 belegte, also vor Abschluß des ersten Erbvertrags; der zweite Erbvertrag bezeichnete dieselbe Person als Ehegattin, ebenso die Sterbeurkunde des Erblassers. Zu Recht wies die Kammer darauf hin, daß weitere Zweifel verbleiben, denn es sei eine zwar unwahrscheinliche, aber doch mögliche Fallgestaltung, daß der Erblasser vor Abschluß des ersten Erbvertrags sich von der Antragstellerin habe scheiden lassen, eine andere Frau geheiratet und mit ihr den ersten Erbvertrag geschlossen habe, um dann nach Auflösung dieser Ehe (durch Tod oder Scheidung) wiederum die Antragstellerin zu heiraten und mit ihr vier Jahre nach Abschluß des ersten Erbvertrags den zweiten Erbvertrag abzuschließen. Diese Lücke könne aber durch einen beglaubigten Auszug aus dem Familienbuch gefüllt werden, da dort verzeichnet sei, ob der Erblasser mit einer anderen Frau als der Antragstellerin verheiratet gewesen sei. Das Landgericht ausdrücklich hierzu:547 Denn es geht im Hinblick auf die Formstrenge des Grundbuchrechts nicht an, eine – wenn auch unwahrscheinliche – Lücke im Nachweis der Erbfolge durch die größere Wahrscheinlichkeit, daß der Erblasser nur einmal, und zwar mit der Antragstellerin, verheiratet gewesen ist und mit dieser beide Erbverträge geschlossen hat, zu ersetzen.

Man wird dieser Entscheidung zustimmen können. Kritik fordert allein heraus, daß die Kammer davon sprach, das Grundbuchamt solle vor „ihm wesensfremden Ermittlungen“548 bewahrt werden, denn es geht nicht um wesensentsprechende oder wesensfremde Ermittlungen, sondern darum, daß das Grundbuchamt im Antragsverfahren überhaupt keine Ermittlungen anzustellen hat. Im folgenden wird dem Grundbuchamt auferlegt, den Familienbuchauszug von der Antragstellerin anzufordern, d.h., das Grundbuchamt soll eben gerade nicht selbst tätig werden, sondern die Nachweise wiederum durch die Antragstellerin erbringen lassen. Es handelt sich also nur um eine ungeschickte Formulierung, nicht um das Postulat einer Ermittlungspflicht. Gemeint waren also nicht „wesensfremde Ermittlungen“, sondern die Verwertung „wesensfremder Nachweise“. Während das Landgericht Bonn eine lückenlose Widerlegung der Zweifel durch öffentliche Urkunden als erforderlich ansah, soll nach Ansicht des 547 548

LG Bonn, NJW 1964, 208, 209. LG Bonn, NJW 1964, 208, 209 (Hervorhebung im Original).

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

OLG Köln anderes gelten, wenn „über den Inhalt der Testamentsurkunde hinausgehende tatsächliche Feststellungen über den Willen der Erblasser, die das Nachlaßgericht im Erbscheinsverfahren bei der dort gebotenen Ermittlung von Amts wegen (§§ 12 FGG, 2358 Abs. 1 BGB) treffen könnte, die dem Grundbuchamt indes im Hinblick auf die Regelung des § 29 Abs. 1 GBO verwehrt sind, [. . .] ersichtlich nicht in Betracht [kommen].“549 Das ist freilich mit Vorsicht zu genießen, denn ein endgültiges Urteil, ob Nachforschungen fruchtlos blieben, wird oft auch selbst auf tatsächlichen Feststellungen beruhen; im Ergebnis wird man dem Beschluß zwar folgen, das Ausgesprochene aber nur in seltenen Einzelfällen anwenden können. Der in der vorgenannten Entscheidung des Landgerichts Bonn zum Ausdruck gekommene Grundsatz behält damit Gültigkeit. (cc) Verwertung pflichtwidrig erhobener oder zurückbehaltener Beweise In der Literatur werden Bedenken gegen die Verwertung pflichtwidrig erhobener oder zurückbehaltener Beweise geltend gemacht.550 Zur Begründung wird lediglich auf die Rechtsprechung des Kammergerichts551 und des BayObLG552 Bezug genommen, wo dies in bezug auf die pflichtwidrig erhobenen Beweise aus der Unzulässigkeit von Ermittlungen in Antragsverfahren geschlossen wurde. In diesen Entscheidungen ging es um eintragungshindernde Umstände, die uns an dieser Stelle aber nicht näher interessieren. Was die Frage der zurückbehaltenen Beweise betrifft, so verweist Ertl553 auf die Entscheidung BGHZ 84, 202 ff. Andere sprechen mit Bezug auf diesen Beschluß von einer „unzulässigen Beschaffung von Eintragungsunterlagen“.554 Der BGH hat es für unzulässig erklärt, eine Löschungsbewilligung, in der angeblich versehentlich ein Blatt „zuviel“ angegeben und bezüglich dessen der Antrag auch zurückgenommen wurde, einem späteren 549 OLG Köln, MittBayNot 2000, 238, 239 = Rpfleger 2000, 157 f.; zust. Welskop, MittBayNot 2000, 458, 459. 550 Haegele, Rpfleger 1968, 225; Ertl, DNotZ 1990, 684, 700 f.; KEHE/Ertl4, Einl. C 54 a. E.; KEHE/Munzig5, Einl. C 54 a. E.; siehe auch Wolfsteiner, DNotZ 1987, 67, 70 ff.; a. A. Meikel/Böttcher, Einl. H 46 f.; Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 151 (S. 182). 551 KG, OLG 43, 173; Rpfleger 1968, 224, 225 (mit zust. Anm. Haegele). 552 BayObLGZ 1973, 246, 249. 553 Ertl, DNotZ 1990, 684, 700. 554 Eickmann, GBVerfR, Rn. 189 (S. 135); Meikel/Böttcher, § 10 Rn. 21, § 19 Rn. 158 a. E.; KEHE/Munzig, § 19 Rn. 172; krit. Bauer/von Oefele/Maaß1, § 10 Rn. 18 (in der Neuauflage so nicht mehr vertretene Ansicht).

II. Feststellung der Fehlerhaftigkeit durch das Grundbuchamt

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Löschungsantrag zugrunde zu legen, mit dem keine Bewilligung vorgelegt wurde, sondern der sich bloß auf diese bei den Akten verbliebene Bewilligung bezog.555 Begründet hat der Senat dies damit, daß infolge der Antragsrücknahme die Bewilligung als Verfahrenshandlung nicht mehr verwertbar sei, unabhängig davon, ob sie sich in den Akten befindet. Es zeigt sich, daß dieser Fall ein schlechtes Beispiel für einen pflichtwidrig zurückbehaltenen Beweis darstellt, denn – abgesehen davon, daß es im Grunde richtig war, die Löschungsbewilligung bei den Akten zu belassen, da sie die Grundlage der Löschung in den anderen Blättern bildete – der Grund für die Unverwertbarkeit liegt im Charakter der Bewilligung als Verfahrenshandlung, die ihre Wirkung durch die Zurücknahme des Antrags verloren hatte. Mit anderen Worten: Es ist zwar bewiesen, daß eine entsprechende Bewilligung abgegeben wurde; es steht aber gleichzeitig fest, daß diese Erklärung unwirksam (geworden) ist. Das wird offensichtlich übersehen, wenn manche Stimmen in der Literatur von einer „unzulässigen Beschaffung von Eintragungsunterlagen“ oder „pflichtwidrig zurückbehaltenen Beweisen“ sprechen.556 Es geht demzufolge nicht um eine Frage des Beweisrechts, sondern um eine Folge der Einordnung der Bewilligung als Verfahrenshandlung.557 Bleibt zu überlegen, ob wirklich Bedenken bestehen, wenn sich in den Akten Urkunden befinden, die einen Antrag unmittelbar begründen. Das OLG Hamm hat die Frage ohne nähere Ausführungen für den Fall verneint, daß die Verwertung gegen den Willen des Einreichers zugunsten eines anderen Antragstellers erfolgt, wenn dadurch das Begehren des Einreichers unmöglich wird – allerdings hatte der Einreicher sein Begehren zur betreffenden Zeit gar nicht mehr verfolgt –; natürlich verneinte der Senat den Eintritt einer Grundbuchunrichtigkeit infolge eines solchen Vorgehens.558 Gehen wir dem Problem nach: Bei der Beantwortung streitet der Beibringungsgrundsatz wider die Regelung des § 29 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GBO (Notorietät). Aufgrund der Beibringungspflicht ist es zunächst die Sache des Antragstellers, die antragsbegründenden Urkunden vorzulegen. Er kann aber – und muß, damit eine Verwertung möglich wird559 – auf die Akten 555

BGHZ 84, 202, 207 f.; ebenso LG Berlin, Rpfleger 2001, 409. Böttcher, Eickmann, Ertl, und Munzig je a. a. O. (Fn. 550 und 554); richtig hingegen Ertl, Rpfleger 1982, 407, 408 (Nr. 7). 557 Vgl. auch Ertl, Rpfleger 1982, 407, 408 (Nr. 7); Bauer/von Oefele/Kössinger, § 19 Rn. 106, 108; siehe ferner Bauer/von Oefele/Maaß1, § 10 Rn. 18. Im Ergebnis wie hier, d.h. die Verwertbarkeit bejahend: Meikel/Böttcher, Einl. H 44 f.; Bauer/ von Oefele/Bauer1, AT I 151 (S. 182). 558 OLG Hamm, JMBl. (NRW) 1961, 274, 275. 559 Siehe auch Bernhöft, Eintragungsbewilligung, S. 82; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 29 Anm. 2 b. 556

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

Bezug nehmen.560 Man wird dies jedoch dann für ausgeschlossen halten, wenn er keine rechtliche Möglichkeit besitzt, eine Urkunde herbeizuschaffen, die der vorliegenden entspricht; § 29 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GBO ist insoweit teleologisch zu reduzieren.561 Anders ausgedrückt: Nur dann, wenn die Bezugnahme auf die Akten nur eine bloße Verfahrenserleichterung darstellt – d.i. der hinter § 29 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GBO stehende Gedanke –, muß das präsente Beweismittel vom Grundbuchamt verwertet werden. Für den Fall, daß es nicht um eine derartige Bezugnahme des Antragstellers auf die Akten geht, ist allerdings ein Verwertungsverbot für das Grundbuchamt grundsätzlich zu verneinen; Voraussetzung für eine Antragszurückweisung wegen solcher Umstände, die in Überschreitung der Kompetenzen gewonnen wurden, ist natürlich, daß der nachzuweisende Sachverhalt dadurch in ausreichender Weise widerlegt wird.562 (2) Freibeweisverfahren und Erfahrungssätze, Beibringungspflicht des Antragstellers und Feststellungslast Zunächst vorab zum Begriff des Freibeweisverfahrens: Im Freibeweisverfahren ist das Gericht nicht an die förmlichen Beweismittel gebunden, zu denen in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 15 Abs. 1 Satz 1 FGG der Beweis durch Augenschein, der Zeugenbeweis und der Beweis durch Sachverständige nach den Vorschriften der ZPO gehören. Über diese Norm hinaus kann noch der Beweis durch Urkunden (allgemeine Ansicht) und durch Vernehmung der Beteiligten (heute h. M.) erfolgen.563 Anstelle dieser eingeschränkten Beweismittel treten alle Möglichkeiten der Informationsgewinnung; zudem gilt weder der Grundsatz der Unmittelbarkeit noch der der Parteiöffentlichkeit und es gibt z. B. keine Protokollierungspflicht.564 Ob die Glaubhaftmachung durch eine eidesstattliche Versicherung (§ 15 Abs. 2 FGG) als ein Beweis im Rahmen des Freibeweisverfahrens 560 Unstreitig, vgl. nur Meikel/Brambring, § 29 Rn. 297; Eickmann, GBVerfR, Rn. 247; Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 154, 162. 561 Erstaunlicherweise wird diese – naheliegende – Frage nach einer Befugnis des Antragstellers nicht aufgeworfen, über solche Urkunden im Wege der Bezugnahme zu disponieren, vgl. nur Brambring, Eickmann und Knothe a. a. O. (Fn. 560). 562 Meikel/Böttcher, Einl. H 46 f.; Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 151 (S. 182). 563 Jansen, FGG, § 15 Rn. 76, 78; Keidel/Schmidt, FGG, § 15 Rn. 53, 56; Habscheid, FG, § 21 II 6, 7 (S. 160 ff.); Weirich, FG, § 7 III (S. 55 f.); Pawlowski/ Smid, FG, Rn. 258 ff.; Meikel/Böttcher, Einl. F 87, je m. w. N. Die Bedeutung des fehlenden Verweises auf die ZPO liegt darin, daß kein Zwang zur Vorlage besteht (vgl. §§ 421 ff. ZPO), es sei denn, eine bestimmte Norm ordnet dies ausdrücklich an, Jansen, FGG, § 15 Rn. 76. 564 Jansen, FGG, § 12 Rn. 39; Bärmann, FG, § 16 II 1 (S. 114); Habscheid, FG, § 21 II 1 (S. 156 f.); Wütz, Freibeweis, S. 8; Pawlowski/Smid, FG, Rn. 209, 255 f.;

II. Feststellung der Fehlerhaftigkeit durch das Grundbuchamt

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oder als selbständiger Nachweis angesehen werden kann,565 ist für die vorliegende Arbeit nicht von Interesse. (a) Der Stand von Lehre und Rechtsprechung Für das Grundbuchverfahren hat das Freibeweisverfahren folgende Bedeutung: Die Wirksamkeit eintragungsbegründender Erklärungen kann vom Vorliegen bestimmter Umstände mittelbar abhängen, z. B. vom Zugang einer Erklärung zu einem bestimmten Zeitpunkt, von der effektiven Aushändigung der Bewilligung566 an eine bestimmte Person (vgl. §§ 878, 873 Abs. 2 Fall 4 BGB) oder, im Fall der konkludenten Belastungsermächtigung (§ 185 Abs. 1 BGB) in bezug auf ein Finanzierungsgrundpfandrecht, von der Kaufpreiszahlung. In bezug auf diese mittelbaren Eintragungsvoraussetzungen oder Nebenumstände – nicht zu verwechseln mit den Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Erklärung oder des Rechtsgeschäfts, wie z. B. der Geschäftsfähigkeit oder der Briefübergabe bei der Abtretung eines Grundpfandrechts,567 dazu sogleich im Text – geht die grundbuchverfahrensrechtliche Literatur von der Möglichkeit des Nachweises im Wege des Freibeweises aus.568 Neben den erweiterten Verwertungsmöglichkeiten des Freibeweisverfahrens können zudem noch Erfahrungssätze zugrunde gelegt werden.569 Ein weiteres wichtiges und oft genanntes Beispiel für NebenumPohlmann, ZZP 106, 181, 183 ff.; Eickmann, RpflStud 1984, 1, 3; siehe auch Richter, Rpfleger 1969, 261, 263 f. 565 Dazu Wütz, Freibeweis, S. 2 m. N. 566 Auch die Aushändigung einer Vollmachtsurkunde wird hier genannt (z. B. Meikel/Böttcher, Einl. F 95; Nieder, NJW 1984, 329, 335; Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 174), was jedoch unverständlich ist, denn damit hängt die Frage der Wirkung der Erklärung für den Vertretenen zusammen, vgl. dazu (d), S. 336. 567 Eickmann, Rpfleger 1979, 169, 173; Meikel/Böttcher, Einl. F 95; unklar in bezug auf die Briefübergabe Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 174. 568 Meikel/Böttcher, Einl. F 96 mit Einl. F 88; Demharter, § 29 Rn. 63 ff.; Eickmann, Allgemeine Lehren, S. 36; ders.; GBVerfR, Rn. 250; KEHE/Herrmann, § 29 Rn. 42, 125; Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 174; unklar, aber wohl im Ergebnis ebenso Meikel/Brambring, § 29 Rn. 305 f.; Nieder, NJW 1984, 329, 335; Rühl, Prüfungspflichten, S. 136 (mit Bezug auf Mot. GBO, S. 73 – dazu sogleich in Fn. 569); siehe aber auch Richter, Rpfleger 1969, 261, 266, der sich (undifferenziert) völlig gegen die Möglichkeit des Freibeweises im Grundbuchverfahren ausspricht. 569 KGJ 35, 231, 234 f.; KG, JFG 2, 401, 408; KG, DNotZ 1954, 470, 472; OLG Köln, FGPrax 2007, 102, 103 f.; Meikel/Brambring, § 29 Rn. 305 f.; Demharter, § 29 Rn. 63 ff.; Eickmann, GBVerfR, Rn. 250; KEHE/Herrmann, § 29 Rn. 42, 125; Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 150; Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 174; siehe auch schon Mot. GBO, S. 73 – allerdings findet sich diese Aussage an einer sehr fragwürdigen Stelle, vgl. im Historischen Teil sub B. I. 2. b) bb) (1) (b) (bb), S. 160 f.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

stände ist der wirksame Zugang einer Erklärung;570 dieser Zugang muß konsequenterweise auch die Abgabe in Richtung auf den Adressaten umfassen, denn nur eine solcherart in die Welt gesetzte Erklärung kann zugehen – das Problem der Erklärungsfahrlässigkeit soll hier nicht näher beleuchtet werden, aber wenn man sie zuläßt, so fingiert man damit im Ergebnis eben die geschilderte Abgabe. Erfahrungssätze spielen aber nicht nur bei den Nebenumständen eine Rolle, sondern auch bei den unmittelbar eintragungsbegründenden Voraussetzungen; genannt werden hier die Übergabe des Grundpfandrechtsbriefs571, die Geschäftsfähigkeit572 und das Nichtvorliegen von Verfügungsbeeinträchtigungen573, wobei in bezug auf letztere oftmals das Ganze negativ formuliert wird, nämlich als Fehlen eintragungshindernder574 Umstände. Weiterhin zu nennen ist der Problemkreis einer Entgeltlichkeit der Verfügung eines Testamentsvollstreckers oder Vorerben. Für hinreichend hält man es, wenn der Testamentsvollstrecker in einer privatschriftlichen Erklärung seine Verfügung substantiiert motiviert, dies nachvollziehbar erscheint und keine begründeten Zweifel an der Pflichtmäßigkeit ersichtlich sind;575 in diesem Zusammenhang genügt auch ein holographisches Testament als Beleg dafür, daß die Verfügung der Erfüllung eines Vermächtnisses dient und aus diesem Grunde entgeltlich ist.576 Anderenfalls müßte der Vorerbe 570 Meikel/Böttcher, Einl. F 95; Meikel/Brambring, § 29 Rn. 305 (S. 509); Eickmann, GBVerfR, Rn. 249 (S. 176); Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 174. Siehe dazu auch schon Mot. GBO, S. 73; freilich handelt es sich um die fragwürdige Begründung zu § 39 GBO-E I (dazu im Historischen Teil sub B. I. 2. b) bb) (1) (b) (bb), S. 160 f.). 571 Eickmann, Rpfleger 1979, 169, 173; Meikel/Böttcher, Einl. F 95. Die Übergabe ist, wie die §§ 1117 Abs. 1, 1154 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BGB unzweifelhaft ausdrücken, sowohl für den ersten Erwerb als auch für den Rechtserwerb des Zessionars eine Wirksamkeitsvoraussetzung, so daß es nicht um einen Nebenumstand gehen kann; fragwürdig deshalb Haegele, Rpfleger 1968, 355; Bauer/von Oefele/ Knothe, § 29 Rn. 174; siehe auch Eickmann, Rpfleger 1979, 169, 173 Fn. 51. 572 Dazu OLG Frankfurt, NJW-RR 2006, 450 ff.; OLG Köln, FGPrax 2007, 102, 104 – völlig richtig weist der Senat dort darauf hin, daß es nur einen Erfahrungssatz gebe, daß eine volljährige Person geschäftsfähig ist, nicht aber für das Gegenteil. 573 Meikel/Böttcher, Einl. F 94 mit Einl. F 84; Meikel/Brambring, § 29 Rn. 304; Eickmann, GBVerfR, Rn. 23 (S. 25 f.); KEHE/Herrmann, § 29 Rn. 128; Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 166 f.; Nieder, NJW 1984, 329, 335 f.; Rühl, Prüfungspflichten, S. 139 f. 574 Dazu auch nachfolgend sub (3), S. 341 ff. 575 BGHZ 57, 84, 95; KGJ 33, 164, 174 ff.; KG, JFG 7, 284, 288; 18, 159, 163; OLG München, JFG 19, 241, 244 f.; 21, 240, 242 = HRR 1940 Nr. 1128; BayObLGZ 1956, 54, 63; KG, Rpfleger 1968, 189; BayObLGZ 1969, 278, 283; 1986, 208, 211; Planck/Flad, § 2205 Anm. 15; Haegele, Rpfleger 1968, 189; Demharter, § 52 Rn. 23; Staudinger/Reimann, § 2205 Rn. 51; Bauer/von Oefele/Schaub, § 52 Rn. 85; Keim, ZEV 2007, 470, 475.

II. Feststellung der Fehlerhaftigkeit durch das Grundbuchamt

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oder der Testamentsvollstrecker in öffentlicher Urkunde beweisen, daß der Kaufpreis objektiv gerechtfertigt ist (oder daß ein entsprechender Anspruch nach § 2174 BGB besteht) und deshalb keine, ggf. gemischte, Schenkung vorliegt. Ein solches Vorgehen erschwerte nur unnötig den Geschäftsgang und führte „zu leerem Formalismus“.577 Ist hingegen ein Nachweis eines bestimmten Umstandes in öffentlicher Urkunde möglich, muß er auch in dieser Form erbracht werden.578 Eickmann und, ihm folgend, Böttcher nehmen eine etwas andere Differenzierung vor, indem sie Erfahrungssätze teilweise schon zum Entfallen der Beibringungspflicht des Antragstellers führen lassen, anstatt die Wirksamkeitsvoraussetzung für im notwendigen Maße als erwiesen anzusehen.579 Genannt werden die Rechtsbeständigkeit wirksam zustande gekommener Willenserklärungen oder Verträge, die Fortdauer der Vertretungsmacht nach wirksamer Bevollmächtigung, die Geschäftsfähigkeit der Beteiligten und das Nichtbestehen von Verfügungsbeschränkungen. Damit im Zusammenhang steht die Feststellungslast, bei der die gesetzlichen Regel-Ausnahme-Verhältnisse und Vermutungen entscheidend seien.580 Die Frage, was hingegen für eintragungsbegründende Umstände gilt, wenn eine Beibringungspflicht besteht, wird von Eickmann nicht eindeutig beantwortet. Einmal spricht er von einer Anwendung des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO.581 An anderer Stelle, wobei er dort das entsprechende Erfordernis unter der Überschrift „Nebenumstände“ behandelt,582 möchte er eine freie Beweiswürdigung vornehmen, ohne zunächst die Art der zu würdigenden Beweise zu eröffnen.583 Später nennt er dann Erfahrungssätze, formlose Erklärungen der Beteiligten und von Zeugen (Form?) sowie eidesstattliche Versicherungen (wessen?).584 Böttcher spricht sich unmißverständlich für die Zulässigkeit aller Strengbeweismittel des FGG aus.585 In bezug auf Nebenumstände plädiert Eickmann 576 OLG Karlsruhe, Rpfleger 2005, 598, 600; so schon Hoeniger/Weißler, Einl. II (S. 4; ebenso Hoeniger/Weißler/Bergmann, ebd.). 577 Vgl. BGHZ 94, 24, 27; KEHE/Herrmann, § 29 Rn. 126. 578 BGHZ 57, 84, 95; KG, JFG 18, 159, 163; Demharter, § 52 Rn. 25; Bauer/ von Oefele/Schaub, § 52 Rn. 88. 579 Eickmann, Rpfleger 1979, 169, 170 f.; Meikel/Böttcher, Einl. F 84; eher unklar Nieder, NJW 1984, 329, 335 f.; Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 168. 580 Eickmann, Rpfleger 1979, 169, 174 f.; ders., GBVerfR, Rn. 23; Meikel/Böttcher, Einl. F 107 ff. 581 Eickmann, Rpfleger 1979, 169, 173. 582 Beide Male geht es um die Frage, ob bei der Abtretung eines Grundpfandrechts (auch) die Briefübergabe vor der Eröffnung des (damaligen) Konkursverfahrens erfolgte. 583 Eickmann, GBVerfR, Rn. 249 (Beispiel 48). 584 Eickmann, GBVerfR, Rn. 250. 585 Meikel/Böttcher, Einl. F 94 a. E.

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ebenso für die genannten Erklärungen und Erfahrungssätze, an anderer Stelle für den Anscheinsbeweis, ohne genau festzulegen, welche Beweismittel anscheinsfähig sind.586 Auch hier ist Böttcher klarer, indem er sich für das Freibeweisverfahren ausspricht;587 in bezug auf den von ihm gleichfalls propagierten Anscheinsbeweis588 bleiben dann keine Fragen mehr offen. Nicht in diesen Zusammenhang gehören solche Hilfstatsachen, die nicht auf gesetzlichen Anordnungen beruhen. Das betrifft insbesondere den Nachweis von rechtsgeschäftlichen Bedingungen, wie z. B. eine aufschiebend auf den Fall der Geschäftsunfähigkeit erteilten Vollmacht; hier gilt uneingeschränkt § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO.589 (b) Die Überlegungen Vassels und Glahs’ Ganz anders ging Vassel in einer Arbeit aus dem Jahre 1970 an diesen Problemkreis heran: Der Urkundsbeweis nach § 29 Abs. 1 GBO betreffe nur die von den §§ 19–28 GBO erfaßten Eintragungsunterlagen, insbesondere bei der Bewilligung gehe es nur um deren Abgabe in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO, nicht um ihre Wirksamkeit,590 so daß im übrigen das Freibeweisverfahren und § 12 FGG anzuwenden seien; solange keine entgegenstehenden Umstände mitgeteilt werden, seien die sich an Eintragungserklärungen knüpfenden Vermutungen zugrunde zu legen.591 Die Überlegungen Glahs’ (1994) laufen auf dasselbe Ergebnis hinaus.592 Auf den ersten Blick scheint dem entgegenzustehen, daß es etwas gekünstelt wirkt, z. B. die bloße Abgabe der Bewilligungserklärung als maßgeblich anzusehen. Jedoch sagen Vassel und Glahs dies ja gerade nicht: Sie begrenzen lediglich den Anwendungsbereich der durch § 29 Abs. 1 GBO ausgesprochenen593 Ver586

Eickmann, Rpfleger 1979, 169, 173 f., und GBVerfR, Rn. 250. Meikel/Böttcher, Einl. F 95 f. 588 Meikel/Böttcher, Einl. F 97; krit. zum Anscheinsbeweis – er sei überflüssig –: Meikel/Brambring, § 29 Rn. 305; Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 174. 589 OLG Köln, FGPrax 2007, 102, 103 f. 590 Siehe dazu auch BayObLGZ 2004, 370 ff., juris-Volltext Abs. 18: Nach § 20 GBO darf im Falle der Auflassung eines Grundstücks die Eintragung nur erfolgen, wenn die erforderliche Einigung des Berechtigten und des anderen Teils erklärt ist. Dabei hat das Grundbuchamt nur zu prüfen, ob die Einigung erklärt ist. Eintragungsvoraussetzung ist nicht, dass die Wirksamkeit der Einigung vom Grundbuchamt festgestellt ist. 591 Vassel, Materielle Richtigkeit, S. 57, 65, 79, 94. 592 Glahs, Sachverhaltsermittlung, S. 215 f. 593 Glahs, Sachverhaltsermittlung, S. 153; siehe zum „Grundsatz der Beweismittelbeschränkung“ auch Meikel/Böttcher, Einl. F 93; Meikel/Brambring, § 29 Rn. 4, 7; Eickmann, GBVerfR, Rn. 230; Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 2. 587

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schärfung. Die anderen Fragen müssen für beide gleichfalls geklärt werden, allerdings nach Maßgabe der nach § 1 FGG insoweit anwendbaren594 Normen des FGG, also insbesondere der §§ 12, 15 FGG. Sie haben mit diesen Überlegungen jedoch kein Gehör gefunden.595 Der Dissens zur üblichen Sichtweise besteht aber genau besehen nur vordergründig. Ein Unterschied zur h. M. ergibt sich nämlich nur, wenn tatsächlich ein Urkundsbeweis möglich und zumutbar ist, denn dann ist er nach der h. M. auch gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO in dieser Form zu führen, während nach Ansicht Vassels weiterhin alle Beweise eines Verfahrens nach dem FGG möglich bleiben. Die Frage ist jedoch, welche Fälle überhaupt erfaßt sind, in denen also eine Urkunde tatsächlich den vollen Beweis erbringen kann. Bei den geschilderten typischen Problemen wie der Übergabe des Grundpfandrechtsbriefs, der Geschäftsfähigkeit, des Nichtvorliegens von Verfügungsbeeinträchtigungen und der Entgeltlichkeit der Verfügung des Testamentsvollstreckers oder des befreiten Vorerben sieht ja die h. M. gerade von einer Anwendung des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO ab, ebenso bei den Nebenumständen. In bezug auf den Unrichtigkeitsnachweis nach § 22 Abs. 1 GBO ist auch für Vassel § 29 Abs. 1 GBO einschlägig.596 Es ergibt sich damit für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand der Arbeit kein Unterschied zwischen der h. M. und den Überlegungen Vassels und Glahs’. Eines weiteren Eingehens auf deren Arbeiten bedarf es demzufolge nicht. Vielmehr soll hier schon der Hinweis genügen, daß die Erste Kommission mit § 39 GBO-E I, der Entwurfsnorm zum § 29 Abs. 1 GBO, ein allgemeines Prinzip aussprechen wollte.597 (c) Ein Urteil oder ein Anerkenntnis in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO als geeigneter Nachweis anstelle von Freibeweisen und Erfahrungssätzen (Rühl) Rühl untersucht die Frage, ob die nicht in Erklärungen bestehenden Eintragungsvoraussetzungen durch ein Urteil ersetzt werden können, und bejaht dies, obwohl dem entgegensteht, daß ein Urteil nur inter partes wirkt 594

Eickmann, Allgemeine Lehren, S. 34. Gegen Vassel z. B. Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 10; Rühl, Prüfungspflichten, S. 137 ff. 596 Vgl. Vassel, Materielle Richtigkeit, S. 56, 63 f., 65, der an diesen Stellen auf die §§ 19–28 bzw. §§ 20 ff. GBO – und damit auch auf § 22 Abs. 1 GBO – als Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 GBO verweist. Glahs, Sachverhaltsermittlung, hat die Berichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO in ihre Untersuchung nicht einbezogen. 597 Historischer Teil B. I. 2. b) bb) (1) (a) (bb) bei Fn. 264, S. 155, und B. I. 2. b) bb) (2), S. 164. Siehe auch Rühl, Prüfungspflichten, S. 137 f. 595

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(Gestaltungsurteile kommen nicht in Frage).598 Dem Problem, daß es möglicherweise nur um präjudizielle Rechtsverhältnisse geht, begegnet er mit dem Hinweis599, daß Feststellungsurteile möglich seien. Als Ersatz für ein Urteil, das das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen nachweise, kommt für Rühl des weiteren ein Anerkenntnis durch den potentiellen Beklagten in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO in Betracht.600 Daraus folgert er sodann, es sei kein Grund ersichtlich, einzelne Eintragungsvoraussetzungen vom Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 GBO auszunehmen, da jedenfalls das formgemäße Anerkenntnis erbracht werden könne.601 Diese Überlegungen stehen und fallen mit der Grundannahme, ein Urteil könne das Vorliegen von Eintragungsvoraussetzungen nachweisen, die keine Erklärungen der Beteiligten sind. Dagegen wurde zu Recht schon früh eingewandt, es stünden dem zum einen die Möglichkeit eines Anerkenntnisurteils und zum anderen die subjektiven Grenzen der Rechtskraft entgegen.602 Rühl gelingt es nicht, diese durchgreifenden Bedenken zu entkräften: Das Grundbuchverfahren hat die Vornahme einer Eintragung zum Ziel, die die Rechtslage inter omnes ändern, zumindest aber deklaratorisch zum Ausdruck bringen soll. Im übrigen ist zu bemerken, daß Rühl selbst das im vorigen Absatz geschilderte Ergebnis weder in der Kapitelzusammenfassung noch bei der Präsentation der Ergebnisse der Arbeit wiederholt.603 Ferner ist zu den Überlegungen Rühls noch auf die Erörterungen zum Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO hinzuweisen.604 (d) Versuch einer konsistenten Lösung mit strikter Trennung der Fragen Die unter (a) dargestellte Linie der Lehre und der Rechtsprechung kann nur als verworren bezeichnet werden. Einzig erfolgversprechend ist ein striktes Herausarbeiten der sich stellenden Fragen und deren getrennte Beantwortung – soviel als eine Art Vorabrechtfertigung für einen möglichen Vorwurf des Eklektizismus.

598

Rühl, Prüfungspflichten, S. 142 ff.; offenbar zust. Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 163. 599 Rühl, Prüfungspflichten, S. 145; offenbar zust. Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 163. 600 Rühl, Prüfungspflichten, S. 145 ff. 601 Rühl, Prüfungspflichten, S. 148 f. 602 Nachweise bei Rühl, Prüfungspflichten, S. 142. 603 Vgl. Rühl, Prüfungspflichten, S. 195 f., 249 ff. 604 Oben (1) (a) (cc), S. 295 ff.

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(aa) Wirksamkeitserfordernisse und Nebenumstände (außergewöhnliche Wirksamkeitsvoraussetzungen und Hilfstatsachen) Es ist zu unterscheiden zwischen den allgemeinen Wirksamkeitserfordernissen für eine Eintragung und den Nebenumständen, die nur in besonderen Konstellationen Bedeutung haben, und zwar für die Wirksamkeit an sich oder als Hilfstatsache. Die allgemeinen Wirksamkeitserfordernisse betreffen zunächst die Grundbucherklärungen. Im Anwendungsbereich des § 20 GBO und beim Nachweis der Unrichtigkeit geht es aber auch um das materielle Rechtsgeschäft und die zugehörigen Erklärungen.605 Bestes Beispiel für die Differenzierung ist die Abtretung einer Briefgrundschuld: Nach den §§ 873 Abs. 1606, 1154 Abs. 1 Satz 1, 1192 Abs. 1 BGB sind Wirksamkeitserfordernisse für den Rechtsübergang die Einigung der Parteien, wobei die Erklärung des Zedenten in Schriftform erfolgen muß, und die Übergabe des Briefs. Ist aber das Insolvenzverfahren eröffnet worden, so ist zusätzlich erforderlich, daß sowohl Einigung als auch Übergabe bis zu einem bestimmten Zeitpunkt, nämlich vorher, erfolgt sind; d.i. eine außergewöhnliche Wirksamkeitsvoraussetzung. Legt der Notar den Brief vor, so ist notwendig, daß er ihn vom (neuen) Gläubiger erhalten hat; d.i. eine Hilfstatsache. (bb) Beibringungspflicht Wie Eickmann und Böttcher zutreffend herausarbeiten, entfällt eine Beibringungspflicht, wenn eine gesetzliche Vermutung im weitesten Sinne besteht; es genügt ein Regel-Ausnahme-Verhältnis. Zu nennen sind insbesondere die Geschäftsfähigkeit oder das Fehlen anderer rechtshindernder Umstände wie Sittenwidrigkeit, das Nichtvorliegen von Verfügungsbeschränkungen oder einem Zustimmungserfordernis nach § 1365 Abs. 1 BGB oder das Fehlen rechtsvernichtender Umstände wie einer Anfechtung. Es gibt aber auch bestimmte positive Umstände, für die die Beibringungspflicht entfällt. Das läßt sich nicht nur aufgrund einer genaueren Betrachtung der 605 Die nach § 20 GBO nachzuweisenden Erklärungen sind keine Grundbucherklärungen, sondern nur die materiellen Willenserklärungen. Eine (allein) von Holzer/ Kramer, 4. Teil Rn. 162, insofern behauptete dritte Kategorie von Erklärungen gibt es nicht, dazu auch KEHE/Dümig, Einl. A 52. 606 Vielfach dürfte hier statt dessen § 398 BGB genannt werden, was jedoch verfehlt ist, denn § 413 BGB sieht die Anwendung der §§ 398 ff. BGB nur vor, wenn es keine andere Regelung gibt – eine solche Regelung ist jedoch § 873 Abs. 1 BGB, der selbst wiederum einen Vorbehalt enthält, der zur Anwendung des § 1154 Abs. 1 Satz 1 BGB führt: Erklärung des Verfügenden in Schriftform statt formlos und Briefübergabe statt Eintragung, so insgesamt richtig Mauer, JuS 2004, 1045, 1046 ff., 1048.

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materiellrechtlichen Regelung begründen, sondern hat sogar seinen Niederschlag im Verfahrensrecht gefunden, nämlich bei der Abtretung eines Briefgrundpfandrechts bzw. einer briefhypothekarisch gesicherten Forderung. Nach § 26 Abs. 1 GBO genügt zum Nachweis der Unrichtigkeit infolge des Rechtsübergangs die Vorlage der Erklärung des Zedenten; die Vorlage des Briefs ist nach den §§ 41 Abs. 1 Satz 1, 42 Satz 1 GBO aber dennoch erforderlich.607 Dadurch verzichtet die GBO von vornherein auf den Nachweis der Wirksamkeitsvoraussetzung der Briefübergabe (§ 1154 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das kann sie tun, weil aufgrund der Vorlage durch den Zessionar – als dem Regelfall des Ablaufs einer solchen Berichtigung, denn typischerweise wird der neue Gläubiger seine Eintragung herbeiführen, zur Briefvorlage durch eine andere Person kommen wir sogleich – gemäß §§ 1154 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, 1117 Abs. 3 BGB von diesem Geschehnis auszugehen ist; die Regelung im § 26 Abs. 1 und Abs. 2 Fall 1608 GBO setzt also das materielle Recht insoweit konsequent um! Dieser verfahrensrechtlichen Lösung läßt sich verallgemeinernd das Ergebnis entnehmen: Bei den gesetzlichen Vermutungen ist der Antragsteller de iure von seiner Beibringungspflicht suspendiert, solange keine Anhaltspunkte für das Gegenteil vorliegen; eine Anwendung des § 29 Abs. 1 GBO steht überhaupt nicht in Rede, auch nicht statt dessen die des Beweisrechts nach den Vorschriften des FGG. Man muß aber noch weitergehend deduzieren und den Rechtsgedanken des § 1117 Abs. 3 BGB allgemein anwenden. D.h., wo es auf die Übergabe einer Urkunde als Wirksamkeitserfordernis ankommt, genügt das Vorlegen durch denjenigen, dem sie auszuhändigen war.609 Das wichtigste Beispiel ist der Vollmachtsfortbestand – sei es nun kraft Rechtsscheins fingiert oder „rechtswirklich“ aufgrund einer Erschwernis des Erlöschens610 – nach den §§ 172, 173 BGB;611 wird die Voll607 Einzelheiten zum § 26 GBO als besondere Regelung des Unrichtigkeitsnachweises unten D. II. 4. d), S. 535 ff.; KEHE/Dümig, § 26 Rn. 1 ff. 608 Zu den übrigen Fällen des § 26 Abs. 2 GBO ist folgendes zu sagen: Beim zweiten Fall, der Übertragung einer Forderung, für die ein eingetragenes Recht als Pfand haftet, ist regelmäßig nichts als der Abtretungsvertrag notwendig; dasselbe gilt für die Belastung mit einem Nießbrauch (§ 1069 Abs. 1 BGB). Bei der Verpfändung hingegen ist noch ein weiterer Akt, nämlich die Anzeige gemäß § 1280 BGB vonnöten; insoweit entfällt durch § 26 Abs. 2 Fall 3 GBO die Beibringungspflicht ohne das materiellrechtliche Korrelat einer Präsumtion, deren Voraussetzungen verfahrensrechtlich „nachvollzogen“ werden (bei den Grundpfandrechten die Vorlagepflicht hinsichtlich der Briefe als Nachweis des Besitzes). 609 Zur Frage der Vorlage durch einen anderen siehe, wie bereits angekündigt, sogleich im Text. 610 Es ist streitig, ob der Bestand der Vollmacht nach den §§ 170–173 BGB eine Fiktion darstellt (sog. Rechtsscheinstheorie der h. M.) oder ob statt dessen diese Normen zusätzliche Erfordernisse für das Erlöschen selbst aufstellen, dazu Flume,

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machtsurkunde nur beim Notar vorgelegt, so tritt wieder eine Beibringungspflicht insofern ein, als zu belegen ist, daß und wann diese Vorlage erfolgte, was jedoch ohne weiteres in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO möglich ist, nämlich durch eine entsprechende Zeugnisurkunde des Notars (§§ 418 Abs. 1, 415 Abs. 1 ZPO, § 39 BeurkG). (cc) Grundsatz: Nachweis nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO einerseits und Strengbeweisverfahren nach FGG oder Freibeweisverfahren andererseits Bei den „natürlichen“ Wirksamkeitserfordernissen ist grundsätzlich § 29 Abs. 1 GBO anzuwenden, sofern eine Beibringungspflicht besteht. Da ein Gesetz typischerweise von den Regelfällen ausgeht („Normfall“), insbesondere im Verfahrensverlauf, kann die durch § 29 Abs. 1 GBO angeordnete Beschränkung des Strengbeweises auf die qualifizierte Urkundsform bei den außergewöhnlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen und den Hilfstatsachen nicht eingreifen. Statt dessen gilt das FGG mit den dort zugelassenen Beweismitteln, die frei zu würdigen sind – konsequenterweise auch dann, wenn im Einzelfall der grundbuchverfahrensrechtliche Nachweis möglich ist. (dd) Verwertung von Erfahrungssätzen jenseits gesetzlicher Vermutungen bei strukturellen Beweisproblemen Um Probleme des Nachweises zu erleichtern, kann man auf Erfahrungssätze zurückgreifen, und zwar sowohl bei den typischen Wirksamkeitserfordernissen als auch bei den außergewöhnlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen und Hilfstatsachen. Schauen wir uns bestimmte wichtige Einzelfälle an. Bei den unmittelbar eintragungsbegründenden Umständen muß es strukturell, nicht bloß individuell – das führt auf den Weg einer Klage, im Fall der Unrichtigkeit nach § 894 BGB, sonst auf vertraglicher Grundlage –,612 unmöglich sein, die Form des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO einzuhalten. Das Hauptproblem sind hier die Verfügungen des Testamentsvollstreckers und AT II, § 51 Anm. 9 (S. 858); Soergel/Leptien, § 170 Rn. 1; MünchKomm-BGB/ Schramm, § 170 Rn. 1 ff., je m. w. N. Die Einordnung ist jedoch für uns belanglos, denn auch wenn man eine Fiktion verneint, so ist das Erlöschen ein rechtshindernder Umstand, von dessen Vorliegen zunächst nicht auszugehen ist (vgl. bereits im Text). 611 Vgl. insbesondere BayObLGZ 1959, 297, 301; KG, DNotZ 1972, 18, 21; Meikel/Böttcher, Einl. I 97 m. w. N. 612 Siehe auch Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 152 (S. 189); OLG Köln, FGPrax 2007, 102, 104.

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des (befreiten) Vorerben. Die Entgeltlichkeit ist aber ein typisches Wirksamkeitserfordernis (§§ 2113 Abs. 2 Satz 1, 2136, 2205 Satz 3 BGB). Liegt der Verfügung eine vom Testamentsvollstrecker oder dem Vorerben begründete Verpflichtung zugrunde, so läßt sich die Äquivalenz der Gegenleistung nicht formgemäß belegen.613 Das Vorliegen bestimmter Hilfstatsachen läßt aber unter Berücksichtigung von Erfahrungssätzen den Schluß auf die Entgeltlichkeit zu. Für diese Hilfstatsachen gilt freilich wieder das allgemeine Beweisrecht des FGG. Geeignet sind insofern die Fremdheit des Vertragspartners, die typischerweise gegen eine (teilweise) Unentgeltlichkeit spricht, oder eine privatschriftliche Erklärung, in der der Verfügende sein Tun substantiiert motiviert, dies nachvollziehbar erscheint und keine begründeten Zweifel an der Pflichtmäßigkeit ersichtlich sind.614 Etwas problematischer ist der Fall, daß die Verfügung in Erfüllung eines in einem holographischen Testament ausgesetzten Vermächtnisses erfolgt. Im einzelnen: Das Bestehen der Pflicht nach § 2174 BGB kann nicht nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO belegt werden. Selbst wenn man die Anordnung des Erblassers als eintragungserforderliche Erklärung behandeln möchte, hilft das nicht weiter, weil ja auch der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO nicht genügt und die Anerkennung nach § 40 Abs. 1 Alt. 2 BeurkG ein höchstpersönlicher Akt ist, dessen Nachholung nach dem Erbfall ausscheidet. Das handschriftliche Testament ist aber auch keine Hilfstatsache, für die das „einfache“ Beweisrecht gilt. Statt dessen belegt diese einfachschriftliche Urkunde unmittelbar die Entgeltlichkeit, ohne Zuhilfenahme eines Erfahrungssatzes. Dann muß das Testament aber erst recht genügen, die Eintragung zu rechtfertigen.615 Als wichtige Hilfstatsache wurde die Übergabe des Grundpfandrechtsbriefs an den Notar durch den Zessionar (oder den Inhaber des Pfandrechts oder Nießbrauchs) bereits genannt. Bekanntlich hat das Kammergericht schon früh ausgesprochen, es bestehe ein Erfahrungssatz dahingehend, daß sich der vom Notar übersandte Brief in der Hand des Gläubigers befunden habe.616 Zunächst ist hier vorauszuschicken, daß sich diese Frage sogar in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO klären läßt, nämlich durch ein Zeug613 Ganz falsch wäre die Überlegung, die unentgeltliche Verfügung als Ausnahmefall anzusehen, denn das hätte zur Folge, daß schon die Beibringungspflicht entfällt. 614 BGHZ 57, 84, 95; KGJ 33, 164, 174 ff.; KG, JFG 7, 284, 288; 18, 159, 163; OLG München, JFG 19, 241, 244 f.; 21, 240, 242 = HRR 1940 Nr. 1128; BayObLGZ 1956, 54, 63; KG, Rpfleger 1968, 189; BayObLGZ 1969, 278, 283; 1986, 208, 211; Planck/Flad, § 2205 Anm. 15; Haegele, Rpfleger 1968, 189; Demharter, § 52 Rn. 23; Staudinger/Reimann, § 2205 Rn. 51; Bauer/von Oefele/Schaub, § 52 Rn. 85; Keim, ZEV 2007, 470, 471, 475. 615 Siehe auch Keim, ZEV 2007, 470, 473. 616 KGJ 32, 287, 290 f.

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nis des Notars nach § 39 BeurkG, das gemäß den §§ 418 Abs. 1, 415 Abs. 1 ZPO die Vorlage des Briefs durch eine bestimmte Person, und damit die Übergabe durch sie an den Notar, in öffentlicher Urkunde beweist. Bei Vorlage der Urschrift oder Ausfertigung einer Vollmachtsurkunde wird regelmäßig ein solches Zeugnis durch den Notar abgegeben. Ein wesentlicher Unterschied liegt im nachfolgenden Ablauf, denn die Ausfertigung oder Urschrift der Vollmachtsurkunde wird dann nicht beim Grundbuchamt vorgelegt, sondern nur eine beglaubigte Abschrift, während der Brief wegen der §§ 41 Abs. 1 Satz 1, 42 Satz 1 GBO einzureichen ist. Bei Vorlage des Briefs oder ausnahmsweiser Vorlage der Urschrift oder einer Ausfertigung der Vollmacht dasselbe Vorgehen zu verlangen, dürfte „zu leerem Formalismus“ führen.617 Andererseits ist Großzügigkeit bei einem Hinwegsetzen über verfahrensrechtliche Regelungen nicht angebracht, um keinen Fall der Amtshaftung zu provozieren.618 Mittlerweile dürfte es gewiß quasi gewohnheitsrechtlich anerkannt sein, wenn das Grundbuchamt so verfährt; dadurch ist jedenfalls eine Haftung zu verneinen. (3) Eintragungshindernde Umstände (a) Zum Problem Ein weiteres, im Grunde bereits angesprochenes Problemfeld im Beweisrecht sind die eintragungshindernden Umstände. Hier geht es oftmals um die Kehrseite derjenigen Medaille, die wir eben619 beim Nachweis unmittelbar eintragungsbegründender Umstände zum Teil betrachtet haben: Fehlen der Geschäftsfähigkeit, Fortfall oder Fehlen der Bewilligungsbefugnis durch Eintritt einer Verfügungsbeschränkung bzw. wegen Vorliegens eines Falles nach § 1365 Abs. 1 BGB. Zu nennen ist auch das Fehlen einer Anfechtung einer (zumeist nach § 20 GBO nachzuweisenden) materiellrechtlichen Erklärung.620 Wie schon gesagt, geht es zumeist um gesetzliche Regel-Ausnahme-Fälle: Ein Volljähriger ist typischerweise geschäftsfähig und hat seine Verfügungs- und damit auch Bewilligungsbefugnis nicht verloren, ein Fall des § 1365 Abs. 1 BGB liegt typischerweise nicht vor, und eine Erklärung ist typischerweise nicht durch eine Anfechtung vernichtet worden; in einem Zivilprozeß stellen diese Besonderheiten ja auch vorzubringende621 617

Vgl. BGHZ 94, 24, 27; KEHE/Herrmann, § 29 Rn. 126. Vgl. KEHE/Herrmann, § 29 Rn. 126. 619 Sub (2) (a), S. 332 ff., (2) (d) (aa) und (bb), S. 337 ff. 620 Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 166. 621 Es soll hier nicht der prozessuale Unterschied zwischen Einreden und Einwendungen geleugnet werden, aber auch wenn der bloße Vortrag der Umstände aus618

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und vom Vortragenden ggf. zu beweisende Einwendungen dar. Als eintragungshindernder Umstand wird ebenfalls der Fortbestand oder, um es in der Diktion der eben genannten Fälle zu formulieren, das fehlende Erlöschen einer Vollmacht genannt.622 Dafür ist zunächst nochmals an den schon geschilderten materiellrechtlichen Hintergrund des (Fort-)Bestandes einer Vollmacht – sei es dogmatisch mit einer Fiktion oder durch eine Erschwernis der Erlöschensvoraussetzungen begründet623 – zu erinnern, über deren Bestehen eine Urkunde erteilt wurde: die Notwendigkeit der Aushändigung dieser Legitimationsurkunde durch den Geschäftsherrn an den Vertreter (§ 172 Abs. 1 BGB). Dafür streitet ja der bloße Urkundsbesitz des Vertreters. Die Voraussetzungen für ein Nichtbestehen der durch eine Urkunde kundgegebenen Vollmacht, nämlich entweder die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Geschäftspartners (§ 173 BGB) oder das Aufgebot der Urkunde (§ 176 BGB), kann man gleichfalls den gesetzlichen RegelAusnahme-Verhältnissen auf Seiten der letzteren zuschlagen oder jedenfalls einen der allgemeinen Lebensanschauung entspringenden Erfahrungssatz zu Hilfe nehmen, der sie als außergewöhnliche Fallgestaltungen erscheinen läßt, deren Vorliegen nur in Erwägung zu ziehen ist, wenn weitere Umstände darauf hindeuten. Der wichtige Unterschied dieser beiden Umstände zur Aushändigung der Vollmachtsurkunde als Voraussetzung liegt darin, daß es in bezug auf die Vornahme der begehrten Eintragung um Negativtatsachen geht; ein solcher Nachweis ist ausgeschlossen, erst recht in öffentlicher Urkunde. Bevor wir uns nachfolgend anschauen, was Rechtsprechung und Literatur zu diesem Problem sagen, ist darauf hinzuweisen, daß ohnehin Besonderheiten gelten, wenn es um solche eintragungshindernden Umstände geht, die in der Verfügungsmacht oder Verfügungsbefugnis (und damit auch im jeweiligen formellrechtlichen Pendant der Bewilligungsberechtigung) ihren Grund finden. Das liegt an dem nun möglichen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens, dessen Vereitlung durch das Grundbuchamt nach später im einzelnen zu begründender Auffassung unstatthaft ist.624 Demzufolge stellt sich die Frage nach einer Verwertung solcher eintragungshindernder Erkenntnisse dann gar nicht – es sei denn, die Kenntnis des Erwerbsprätendenten (zum Zeitpunkt der Antragstellung, § 892 Abs. 2 BGB) wäre gleichfalls bekannt. reicht, aus denen sich die Einwendung ergibt, ein Sich-Berufen auf die Einwendung also nicht notwendig ist, so hat doch zumindest der gerade geschilderte Vortrag zu erfolgen. 622 Meikel/Böttcher, Einl. F 98; Meikel/Brambring, § 29 Rn. 304; Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 166. 623 Siehe dazu oben Fn. 610. 624 Unten D. I. 4. a), S. 465.

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(b) Die Behandlung in Rechtsprechung und Literatur (aa) Die Rechtsprechung (des BGH) Der BGH625 hat in einer Entscheidung ausgeführt, bei der die Anwendung des § 1365 Abs. 1 Satz 2 BGB in Betracht kam, das Grundbuchamt sei nicht auf die Eintragungsunterlagen beschränkt, es könne auch bei berechtigten Zweifeln aufgrund anderweitiger Kenntnis oder aufgrund der sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergebenden Anhaltspunkte die Zustimmung des Ehegatten oder den Nachweis anderen Vermögens verlangen.626 Soweit diese Entscheidung in der Literatur Berücksichtigung gefunden hat, wird sie generalisiert.627 Das BayObLG hatte vorher und hat danach ähnlich judiziert, allerdings nicht bloß auf das Thema des § 1365 Abs. 1 Satz 2 BGB bezogen.628 Den Gegenpol bildet oder, besser gesagt, die Grenze zeigt eine spätere Entscheidung auf, in der der BGH meinte:629 Solange keine Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit des Bescheids vorliegen, hat ihn das Grundbuchamt als gültig zu behandeln (vgl. für rechtsähnliche Fälle BayObLG Rpfleger 1971, 430). Der Zwang, völlig entfernt liegende Möglichkeiten zu berücksichtigen, würde zu leerem Formalismus führen und einen geordneten Geschäftsgang unnötig erschweren (vgl. Horber, GBO 16. Aufl. § 29 Anm. 9a; Herrmann KEHE aaO § 29 Rdn. 135).

Dieser Beschluß findet gleichfalls keine häufige Erwähnung in der Literatur.630 Verschiedentlich taucht jedoch die Formel des leeren, einen geordneten Geschäftsgang unnötig erschwerenden Formalismus auf, ohne daß die angeführte Entscheidung erwähnt wird.631 Die Formulierung wurde 1952 vom BayObLG632 aus der Kommentierung von Henke/Mönch/Hor625 Die Rechtsprechung des BGH entspricht sachlich ohne weiteres derjenigen des KG seit Geltung der GBO, Nachweise bei Weber, Gruchot 53, 352, 362 f. 626 BGHZ 35, 135, 139, 141. Das bloße Schweigen auf Nachfragen durch das Grundbuchamt oder das Landgericht ist kein geeigneter Anhaltspunkt (vgl. PfälzOLG Zweibrücken, Rpfleger 2004, 38) – ein solches Äußerungsverlangen ist im übrigen eine im Antragsverfahren unstatthafte Ermittlungstätigkeit, dazu unten 3 b) aa), S. 375. 627 Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 169 a. E.; vgl. auch Meikel/Böttcher, Einl. F 100; Schöner/Stöber, Rn. 160. 628 BayObLGZ 1954, 286, 292; 1967, 13, 17; 1971, 252, 256; 1972, 397, 299; 1974, 336, 340; 1987, 431, 435; siehe auch PfälzOLG Zweibrücken, DNotZ 1989, 577 f.; LG Hannover, Rpfleger 1992, 386; OLG Frankfurt, FamRZ 1998, 31, 33; OLG Celle, NJW-RR 2000, 384; PfälzOLG Zweibrücken, Rpfleger 2004, 38; SchlHOLG, Rpfleger 2005, 356, 357. 629 BGHZ 94, 24, 27 = Rpfleger 1985, 234 f. 630 Angeführt von Demharter, § 29 Rn. 63; Stöber, GBO-Verfahren, Rn. 408. 631 Schöner/Stöber, Rn. 159. 632 BayObLGZ 1952, 321, 325.

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ber633 zitiert – der BGH nimmt freilich weder auf die Entscheidung des BayObLG noch auf die Literaturstelle Bezug. Der wesentliche Gleichlauf der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte mit derjenigen des BGH zeigt sich ferner in einem Beschluß des OLG Frankfurt634, nach dem die Mitteilung des Nachlaßgerichts über die Anordnung einer Nachlaßpflegschaft hinreichende Zweifel an der Wirksamkeit einer Testatserbfolge aufkommen lasse, so daß ein Erbschein zu verlangen sei; das Grundbuchamt könne keine Nachforschungen anstellen, die die Zweifel ausräumen, da dies die Aufgabe des Nachlaßgerichts sei. (bb) Motive: Keine Verwertung anderer Erkenntnisse In den Motiven wurde zum Problem der eintragungshindernden Umstände gesagt, das Grundbuchamt sei nicht befugt, einen Antrag aufgrund von Erkenntnissen zurückzuweisen, die es auf andere Weise als durch das vorgelegte Material gewonnen hat.635 Knothe hält dies mit dem Bemerken für irrelevant, daß im zweiten Entwurf davon nicht mehr die Rede gewesen sei.636 Ergänzend ist auf die bereits im Historischen Teil herausgearbeitete Unbrauchbarkeit der Motivierung des § 39 GBO-E I hinzuweisen, da der Verfasser Viktor von Liebe dort seine eigene Ansicht anstelle der Erwägungen der Kommission niedergeschrieben hat.637 Ohne eine Bezugnahme auf die Motive zur Grundbuchordnung vertritt Kuttner den Standpunkt, daß der Zeugen-, der Sachverständigen- und der Augenscheinsbeweis sowie die Beteiligtenvernehmung ausgeschlossen seien.638 Privaturkunden seien nicht verwertbar, auch nicht wenn sie öffentlich beglaubigt sind, wenn es sich nicht um grundbuchverfahrensrechtliche Erklärungen (insbesondere Eintragungsbewilligungen) handelt.639 Unausgesprochen bleibt dann jedoch, was bei Nachweis eines eintragungshindernden Umstandes in öffentlicher Urkunde geschehen könnte. Das in der Folge Gesagte macht jedoch deutlich, daß Kuttner auch die Heranziehung eines solchen Beweises für unstatthaft hält:640 Henke/Mönch/Horber3, § 29 Anm. 10; dto. die Voraufl. Henke/Mönch2. OLG Frankfurt, Rpfleger 1978, 412, 413. 635 Mot. GBO, S. 73 f. 636 Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 169; gegen diese Stelle in den Motiven siehe auch Glahs, Sachverhaltsermittlung, S. 110 ff. m. w. N. (S. 114). 637 Siehe Historischer Teil sub B. I. 2. b) bb) (1) (b) (bb), S. 160 f. Damit hat sich auch das Problem einer Bindung an den Willen des Gesetzgebers erledigt, das sich insoweit für Weber, Gruchot 53, 352, 363, stellte. 638 Kuttner, Urteilswirkungen, S. 82. 639 Kuttner, Urteilswirkungen, S. 82 f. 640 Kuttner, Urteilswirkungen, S. 83. 633 634

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Hat man in solchem Umfange dem Grundbuchbeamten die Kognition des wahren Sachenrechtszustandes versperrt und ihm selbst im Falle der Unrichtigkeit des Grundbuchs durch Versagung aller [sic!] Hilfsmittel der freien Wahrheitserforschung die Hände gebunden, so kann er unmöglich die letzte Instanz für die maßgebende Beurteilung der Kardinalfrage bilden, ob denn in der Tat die wirkliche Rechtslage von dem buchmäßigen Scheine abweicht. Hierüber endgültige Gewißheit zu schaffen, mußte dem Prozeßrichter überlassen bleiben [. . .].

Den wesentlichen Grund findet er darin, daß das Grundbuchamt keine Rechtspolizeibehörde641 sei, denn dies stünde der beabsichtigten Beweglichkeit des Rechtsverkehrs entgegen. (cc) Lösungsvorschläge der Wissenschaft Im Vergleich zu den Motiven geht die Wissenschaft differenzierter an diese Frage heran und gibt – neben den eben erwähnten Überlegungen Kuttners, die keine Berücksichtigung in der sonstigen grundbuchverfahrensrechtlichen Literatur erfahren haben – drei Antworten, die sich hinsichtlich der Qualität des Nachweises der eintragungshindernden Umstände unterscheiden. Daneben lassen aber auch einige Autoren den Leser im unklaren, wie sie dieses Problem lösen möchten, genauso wie das im wesentlichen die Rechtsprechung tut.642 a) Anwendung des § 29 Abs. 1 GBO Herrmann ist Proponent der rigidesten Sichtweise.643 Die Sicherheit des Verfahrens gehe der Richtigkeit des Grundbuchs vor, was sich im Zulassen 641 Er bezieht sich für diese Einordnung auf Landauer, ZBlFG 12, 321, 323 f., und Güthe, ZBlFG 13, 165, 175, die jedoch auch beide bemerken, daß kein vollständiger Ausschluß polizeilicher Befugnisse vorliege, sondern solche Kompetenzen „wenigstens in zweiter Linie unter Wahrung der vor allem maßgeblichen Bedürfnisse des Privatrechtsverkehrs“ zuzubilligen seien; Landauer, ZBlFG 12, 321, 324, verweist dazu auf § 54 GBO 1897, d.i. § 53 GBO. 642 Kretzschmar, Gruchot 49 (1905), 1, 7 f., und Weber, Gruchot 53, 352, 363 ff., 373 ff., blieb es versagt, mit ihrer Ansicht nähere Berücksichtigung zu finden, daß das Grundbuchamt keinerlei andere Umstände berücksichtigen dürfe als die vom Antragsteller vorgebrachten – zu Recht, denn insbesondere letzterer stütze seine Ansicht maßgeblich auf die unzutreffenden Ausführungen in den Motiven zum GBOE I (siehe Fn. 637). Exemplarisch für die Rechtsprechung die Entscheidung BayObLGZ 1954, 286, 292: Urkunden und Tatsachen [. . .] die ihm anderweit, insbesondere aus den Grundakten, bekannt geworden sind und der Eintragung im Wege stehen [. . .]. 643 KEHE/Herrmann, § 29 Rn. 122 f.; ähnlich Riedl, Prüfungspflicht, S. 37, aber im Widerspruch zu dessen Ausführungen auf der vorhergehenden Seite.

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einer Eintragung ohne Einigung bei Vorliegen einer Bewilligung und der im Gegensatz dazu formpflichtigen Antragsrücknahme zeige; diese Wertungen seien zur Füllung der insoweit bestehenden Gesetzeslücke zu berücksichtigen.644 Es sei eine Offenkundigkeit oder Aktenkundigkeit zur Zurückweisung erforderlich; er wendet damit § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO an.645 Bei berechtigten Zweifeln sei eine Zwischenverfügung zu erlassen, in deren Folge die hindernden Umstände nach § 29 Abs. 1 GBO nachzuweisen seien; gelinge dies nicht, sei einzutragen und seien die Beteiligten auf den Prozeßwege zu verweisen.646 Zur Begründung verweist Herrmann ein weiteres Mal auf die Formbedürftigkeit der Antragsrücknahme. Zwei Punkte fallen hier unmittelbar auf: Dem vermeintlichen Bestehen einer Gesetzeslücke ist mit Eickmann647 wegen des § 1 FGG zu widersprechen. Wenn Herrmann sagt, das Grundbuchamt müsse auf den „Nachweis der entgegenstehenden Tatsachen [sic!] in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Form [. . .] bestehen“648, so ist auf den Widerspruch zwischen Tatsachen und der öffentlich beglaubigten Urkunde hinzuweisen, denn für Tatsachen gilt allein § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO, der – wie sollte es auch anders sein, wenn man sich § 129 Abs. 1 BGB anschaut – nur öffentliche Urkunden zuläßt. Auch Landauer sah es als notwendig an, die eintragungshindernden Umstände bei einer möglichen Sittenwidrigkeit oder einem möglichen Gesetzesverstoß in Urkundsform zu belegen; dabei verwies er insbesondere auf ein seiner Ansicht nach denkbares Feststellungsurteil.649 Offen blieb jedoch, wie diese Frage aus seiner Sicht generell zu beantworten ist. b) Strengbeweisverfahren nach FGG (wohl h. M.) Wegen der durch die Antragstellung erzeugten sicheren Rechtsposition650 wird im Hinblick auf Art. 14 GG von vielen Stimmen in der Literatur der Strengbeweis nach FGG (inkl. Urkundsbeweis und Beteiligtenvernehmung651) als einzig zulässiger Nachweis der hindernden Umstände angesehen.652 Der von Wolfsteiner653 benutzte Begriff des „präsenten Beweismit644

KEHE/Herrmann, § 29 Rn. 122. Die Ausführungen sind hier m. E. etwas dunkel; die Bezugnahme auf BayObLGZ 1974, 336 ff. – in einer Fn. mit Rpfleger 1974, 396 und in der zweiten mit Rpfleger 1975, 396 nachgewiesen; richtig ist die erstgenannte Stelle – ist auch nicht erhellend. Klarer wird es in der folgenden Rn., wie wir im Text sehen. 646 KEHE/Herrmann, § 29 Rn. 123. 647 Eickmann, Allgemeine Lehren, S. 34. 648 KEHE/Herrmann, § 29 Rn. 123. 649 Landauer, ZBlFG 12, 321, 331. 650 Dazu auch Habscheid, NJW 1967, 225, 226, 228. 651 Siehe oben bei Fn. 563. 645

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tels“ verschließt sich zwar einer eindeutigen Zuordnung, deutet aber in dieselbe Richtung.654 g) Freibeweisverfahren Aufgrund des von ihm propagierten655 engen Anwendungsbereichs des § 29 Abs. 1 GBO gilt für Vassel natürlich auch hinsichtlich der eintragungshindernden Umstände das Freibeweisverfahren.656 d) Unklare Äußerungen Bernhöft verlangte, alle Umstände, die die Rechtsgültigkeit der formellen Erklärungen betreffen (ggf. auch der materiellen, soweit sie z. B. nach § 20 GBO zu prüfen sind), in die Entscheidung einzubeziehen,657 ließ aber näheres über das Beweisverfahren offen. Die eingeschränkte Stellungnahme Landauers wurde bereits vorgestellt.658 Hoeniger/Weißler ließen gleichfalls die Verwertung anderweitiger Erkenntnisse zu Lasten des Antragstellers zu, schwiegen aber über die Beweisart.659 Unklar sind auch die Ausführungen Demharters, der lediglich feststellt, daß § 29 Abs. 1 GBO nicht anwendbar sei, sich aber nicht dazu äußert, ob das Frei- oder das Strengbeweisverfahren nach dem FGG Anwendung findet.660 Dasselbe gilt für Riedl, Köther 652 Eickmann, Rpfleger 1979, 169, 172; ders.; Allgemeine Lehren, S. 35; Meikel/ Böttcher, Einl. F 99 f.; ohne Bezug auf Art. 14 GG Hesse/Saage/Fischer, § 1 Anm. I 1 d; Meikel/Brambring, § 29 Rn. 14; Nieder, NJW 1984, 329, 335; Pawlowski/Smid, FG, Rn. 499 (in Rn. 433, 462 hingegen unklar); Schöner/Stöber, Rn. 160; allgemein auch Richter, Rpfleger 1969, 261, 266. Schon Landauer, ZBlFG 12, 321, 335 f., hielt eine schriftliche Sachverständigenaussage in einem bestimmten Einzelfall für ausreichend, erhebliche Zweifel zu zerstreuen (ärztliches Zeugnis darüber, daß eine in einem „Irrenhaus“ untergebrachte Person nicht geschäftsunfähig sei). Ähnlich wohl auch schon Güthe/Triebel, § 1 Rn. 44 mit Rn. 43 (1. Abs.); Hoeniger/Weißler, Einl. II (S. 3 f.; ebenso Hoeniger/Weißler/Bergmann, ebd.). 653 Wolfsteiner, DNotZ 1987, 67, 82 f. 654 Unter „präsenten Beweismitteln“ versteht man üblicherweise Evidenzen sowie Urkunden und in der Verhandlung anwesende oder kurzfristig herbeizuschaffende Zeugen und Sachverständige, was dafür spricht, daß Wolfsteiner dem Strengbeweisverfahren das Wort reden möchte. Wenn er statt dessen sogar „liquide Beweismittel“ (dazu auch Historischer Teil B. I. 2. a) aa) (1) (a) bei Fn. 57, S. 117, und B. I. 2. a) aa) (2) bei Fn. 131, S. 132) meinte, dann wären wir wohl wieder beim § 29 Abs. 1 GBO. 655 Siehe oben (2) (b), S. 334. 656 Vassel, Materielle Richtigkeit, S. 74 f., 94. 657 Bernhöft, Eintragungsbewilligung, S. 81 f. 658 Oben bei Fn. 649. 659 Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 29 Anm. 2 b. 660 Demharter, Anhang zu § 13 Rn. 41, § 29 Rn. 4.

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und Foerste.661 Glahs spricht sich ebenfalls für die Verwertbarkeit der amtlich oder durch einen anderen Beteiligten erlangten Kenntnis des Grundbuchamts von eintragungshindernden Umständen aus und begründet dies damit, daß ansonsten der Antragsteller eine Befugnis habe, über den Tatsachenstoff zu disponieren, die mit dem öffentlichen Interesse an der Richtigkeit des Grundbuchs nicht vereinbar sei; der Grundsatz der Leichtigkeit des Verfahrens662, der dem § 19 GBO zugrunde liege, müsse dann zurückstehen.663 Sie hält ferner den Untersuchungsgrundsatz für anwendbar,664 nicht ausdrücklich geklärt wird jedoch die Frage, ob damit auch die Geltung des Freibeweisverfahrens bejaht wird. Bauer begnügt sich mit einem Hinweis auf die Geltung von Erfahrungssätzen.665 (dd) Verfahren bei möglichem Vorliegen eintragungshindernder Umstände Die eintragungshindernden Umstände sind dem Antragsteller mitzuteilen; das gebietet das Gehörsrecht666. Eine andere Frage ist, ob dies in der Form einer Zwischenverfügung geschieht.667 Wenn keine Behebungsmöglichkeit in Sicht ist, scheidet eine Zwischenverfügung aus, was jedoch nicht von der Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs befreit; die Möglichkeit, als Beschwerdeführer Gehör zu erlangen, reicht nicht aus.668 (4) Kritik an der Trichotomie: unmittelbar eintragungsbegründende – mittelbar eintragungsbegründende – eintragungshindernde Umstände In der Literatur wird bei der Frage des Nachweises unterschieden zwischen unmittelbar eintragungsbegründenden, mittelbar eintragungsbegrün661

Köther, Prüfungspflicht, S. 68, 105 ff.; Foerste, Verfügungsbeschränkung,

S. 72. 662

Glahs, Sachverhaltsermittlung, S. 90. Glahs, Sachverhaltsermittlung, S. 113 f. 664 Glahs, Sachverhaltsermittlung, S. 106 ff., 216. 665 Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 150. 666 Trotz der Entscheidung BVerfGE 101, 397 ff. (krit. Eickmann Rpfleger 2000, 245; Heß/Vollkommer, JZ 2000, 785, 786 f.; Pawlowski, JZ 2000, 913, 915 f.; Gottwald, FamRZ 2000, 1477, 1477 f.; Habscheid, Rpfleger 2001, 209, 210 ff.) ist das Gehörsrecht in Art. 103 Abs. 1 GG zu verorten, Meikel/Böttcher, Einl. F 69; Holzer/Kramer, 3. Teil Rn. 22; Holzer, Richtigstellung des GB, S. 278; KEHE/Dümig, Einl. C 58 m. w. N. 667 Siehe auch Wolfsteiner, DNotZ 1987, 67, 81, 82. 668 Wolfsteiner, DNotZ 1987, 67, 81. 663

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denden und eintragungshindernden Umständen.669 In den vorhergehenden Abschnitten (1) bis (3) spiegelte sich dies in gewissem Umfang auch wider. Die Dreiteilung ist aber nicht überzeugend. Diejenigen unmittelbar eintragungsbegründenden Umstände, die Wirksamkeitsvoraussetzungen darstellen (z. B. Geschäftsfähigkeit des Bewilligenden, kein Vorliegen von die Bewilligungsbefugnis raubenden Verfügungsbeschränkungen), sind das Negativ der eintragungshindernden Umstände. Das macht diese Trennlinie wenig überzeugend.670 Geeint wird dieses Paar folglich auch durch die Geltung von Erfahrungssätzen.671 Rühl möchte die Parteien bei begründeten Zweifeln des Grundbuchamts auf den Prozeßweg verweisen, da dies ohnehin einmal notwendig sei, so daß es sich als verfahrensökonomischer darstelle, wenn der Prozeß sofort geführt würde.672 Dabei betont er, es gehe nicht darum, in bezug auf eintragungshindernde Tatsachen von der Formstrenge des § 29 Abs. 1 GBO abzuweichen, sondern in diesen Fällen stehe der Nachweis eintragungsbegründender Umstände (sic!) in Rede.673 Zu welch merkwürdigen Ergebnissen die v. a. in der Literatur propagierte Unterscheidung führen kann, zeigt eine Entscheidung des OLG Frankfurt aus dem Jahre 1968674 – auch wenn freilich dort nicht den ausdrücklichen Worten nach, sondern nur dem Duktus gemäß diese Differenzierung zugrunde gelegt wurde. Der Sachverhalt wird leider nicht mitgeteilt, er kann nur indirekt der Begründung entnommen werden und dürfte sich folgendermaßen zugetragen haben: Eine Briefgrundschuld wurde abgetreten; auf der Abtretungserklärung war ein Datum angegeben, das vor dem Termin der Konkurseröffnung lag, aber die Unterschrift wurde erst danach beglaubigt. Der genaue Zeitpunkt der Briefübergabe war unbekannt. Der 14. Zivilsenat meinte nun, das Grundbuchamt dürfe nur dann einen Nachweis darüber verlangen, daß die Abtretung vor der Konkurseröffnung war, wenn berechtigte Zweifel vorliegen, daß dem nicht so sei. In bezug auf die für die Wirksamkeit der Abtretung notwendige Briefübergabe – wegen der § 1154 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, 1117 Abs. 3 BGB stellt das Gericht zu Recht nur auf den Briefbesitz des Zessionars ab – wird hingegen das Datum der Abtretungserklärung als nicht ausreichend dafür angesehen, daß sie zu diesem Zeitpunkt, mithin vor der Eröffnung des Konkursverfahrens, erfolgt ist. Es 669 Siehe z. B. Meikel/Böttcher, Einl. F 93 ff.; Eickmann, GBVerfR, Rn. 240 ff., bes. 248 ff.; Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 163 ff. 670 Siehe auch Foerste, Verfügungsbeschränkung, S. 70. 671 Siehe oben (2) (a), S. 332, und (3) (b), S. 343 ff. 672 Rühl, Prüfungspflichten, S. 152 ff. 673 Rühl, Prüfungspflichten, S. 155; siehe auch Fn. 541 a. E. 674 OLG Frankfurt, Rpfleger 1968, 355.

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bleibt das Geheimnis des OLG Frankfurt, wieso es einen Erfahrungssatz des Inhalts geben soll, daß der Abschluß des Abtretungsvertrags an dem Tag erfolgt ist, den das vor der Konkurseröffnung liegende Datum der – einseitigen! – Abtretungserklärung ausweist, der aber für den – neben der schriftlichen Erteilung der Erklärung des Zedenten: zweiten – Publizitätsakt der Briefübergabe nicht anwendbar ist. Die Argumentation des Senats, das Grundbuchamt müsse Zweifel haben, um weitere Nachweise verlangen zu können, behandelt den Umstand, um den es geht (sc. die Briefübergabe), wie einen eintragungshindernden, obwohl es doch eigentlich eine positive Voraussetzung der Eintragung darstellt. bb) Amtsverfahren Schon im Historischen Teil dieser Arbeit wurde dargelegt, daß das Beweisrecht der (seinerzeit werdenden) Grundbuchordnung nur die Antragsverfahren betrifft.675 In Amtsverfahren ist hingegen § 15 FGG anwendbar,676 d.h., der Beweis durch Augenschein, der Zeugenbeweis und der Beweis durch Sachverständige nach den Vorschriften der ZPO (§ 15 Abs. 1 Satz 1 FGG) sowie die Glaubhaftmachung durch eine eidesstattliche Versicherung (§ 15 Abs. 2 FGG) sind zulässig. In Verfahren nach dem FGG ist zudem anerkannt, daß über § 15 Abs. 1 Satz 1 FGG hinaus noch ein Beweis durch Urkunden (allgemeine Ansicht) und durch Vernehmung der Beteiligten (heute h. M.) möglich ist.677 Auch diese Beweismittel sind in grundbuchrechtlichen Amtsverfahren zulässig.678 675

Historischer Teil B. I. 2. a) aa) (2), S. 131 f. Hoche, DNotZ 1955, 151, 153; Eickmann, GBVerfR, Rn. 21; Pawlowski/Smid, FG, Rn. 390, 398, 400; Meikel/Böttcher, Einl. F 87 mit 89 ff.; KEHE/Dümig, Einl. C 8 (lit. c); siehe auch KEHE/Ertl4, Einl. C 8; KEHE/Munzig5, Einl. C 8; Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 6; a. A. (§ 29 Abs. 1 GBO gelte für alle Verfahren, die eine Eintragung zum Ziel haben) KG, Beschluß vom 26.2.2004 – 1 W 557/ 03 (juris) sub (5), aber ohne nähere Begründung und ohne auf die abweichende allgemeine Ansicht einzugehen – möglicherweise hat sich der Senat nur ungeschickt ausgedrückt; richtig hingegen OLG Frankfurt, ZfIR 2005, 254, 256: Soweit es „um die Widerlegung der Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB geht, bedarf es nicht der Einhaltung der Formvorschriften des § 29 GBO (BayObLG DNotZ 1990, 738, 739 und DNotZ 1993, 335).“ (Wortlaut aus juris entnommen, in der ZfIR etwas abweichend). 677 Jansen, FGG, § 15 Rn. 76, 78; Keidel/Schmidt, FGG, § 15 Rn. 53, 56; Habscheid, FG, § 21 II 6, 7 (S. 160 ff.); Weirich, FG, § 7 III (S. 55 f.); Pawlowski/ Smid, FG, Rn. 258 ff.; Meikel/Böttcher, Einl. F 87, je m. w. N. Die Bedeutung des fehlenden Verweises auf die ZPO liegt darin, daß kein Zwang zur Vorlage besteht (vgl. §§ 421 ff. ZPO), es sei denn, eine bestimmte Norm ordnet dies ausdrücklich an, Jansen, FGG, § 15 Rn. 76. 678 Hoche, DNotZ 1955, 151, 153; Meikel/Imhof/Riedel, § 1 Rn. 19a; Eickmann, RpflStud 1984, 1, 3; ders., GBVerfR, Rn. 21; Meikel/Böttcher, Einl. F 87 mit 676

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Neben dem Strengbeweisverfahren nach § 15 FGG und den entsprechend anzuwendenden §§ 415 ff., 445 ff. ZPO wird das Freibeweisverfahren für zulässig gehalten.679 Das Grundbuchamt – wie auch allgemein das Gericht in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit680 – entscheide insoweit grundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen, ob ein Streng- oder Freibeweisverfahren eingeleitet wird.681 Im wesentlichen ist im Grundbuchverfahren der Freibeweis nur statthaft, wenn es sich um eine eilbedürftige oder eine nur vorläufige, keinen endgültigen Eingriff in ein Beteiligtenrecht beinhaltende Maßnahme handelt.682 Die Eintragung eines Amtswiderspruchs erfüllt diese Anforderungen (ebenso die Erhebung des Widerspruchs nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 GBO683), während eine Amtslöschung nach den §§ 84 ff. GBO weder eilbedürftig noch vorläufig ist, sondern wegen der Möglichkeit eines nachfolgenden Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens sogar in das Recht des Eingetragenen eingreifen kann;684 die in diesem Zusammenhang gleichfalls erwähnte Löschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO spielt keine Rolle, da sich die inhaltliche Unzulässigkeit aus der Eintragung selbst ergibt, so daß überhaupt keine weiteren Nachweise erforderlich sind.685 Beim Rangklarstellungsverfahren ist gleichfalls eine Eilbedürftigkeit zu verneinen und nach § 112 GBO hat das Verfahren sogar eine unmit89 ff.; Demharter, § 1 Rn. 52. KGJ 48, 194, 198 (ausdrücklich auch im Leitsatz); BayObLGZ 1986, 513, 520; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 22 (S. 1067), hielten z. B. im Verfahren nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO eine Zeugenvernehmung für zulässig. Berger, BWNotZ 2006, 51, 52, möchte – ohne dies auch nur im Ansatz zu begründen – unmittelbar die ZPO anwenden, geht mit keinem Wort auf § 15 FGG ein. 679 Eickmann, GBVerfR, Rn. 22 (S. 23 f.); Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 212; Meikel/Böttcher, Einl. F 86; KEHE/Dümig, Einl. C 8 lit. c; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 10; Berger, BWNotZ 2006, 51, 52; a. A. Richter, Rpfleger 1969, 261, 266, jedoch ohne nähere Begründung und völlig undifferenziert in bezug auf die Verfahrensart (Antrags- oder Amtsverfahren), so daß eine Auseinandersetzung mit dieser Ansicht entbehrlich ist. 680 BGHZ 39, 110, 114; Keidel/Schmidt, FGG, § 12 Rn. 79 ff., § 15 Rn. 3. 681 Eickmann, GBVerfR, Rn. 22 (S. 24); Demharter, § 1 Rn. 52; Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 212, sagt zunächst uneingeschränkt, es gelte das Freibeweisprinzip, später relativiert er dies freilich dahingehend, daß „im Amtsverfahren das GBA dort, wo es als Ergebnis seiner amtswegigen Prüfung den Buchstand nicht nur mit einem Sicherungsvermerk versieht, sondern fortschreibt grds. auf die Beweismittel des Strengbeweises verwiesen“ sei – das entspricht im Ergebnis demjenigen, was sogleich im Text dargestellt wird; siehe auch Fn. 684. 682 Eickmann, RpflStud 1984, 1, 3; ders., GBVerfR, Rn. 22 (S. 24); Meikel/Böttcher, Einl. F 86. 683 Näheres KEHE/Dümig, § 23 Rn. 38. 684 Eickmann, GBVerfR, Rn. 22 (S. 24); Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 212; Meikel/Böttcher, Einl. F 89 ff. 685 Siehe auch 2. b) bb) (2), S. 368, und C. I. 3. b), S. 398. Unverständlich Arnheim, § 54 Rn. 25.

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telbare materiellrechtliche Wirkung686, so daß ebenfalls nur das Strengbeweisverfahren statthaft ist.687 In den Amtsverfahren liegt die Feststellungslast beim Grundbuchamt – wiederum wie allgemein in der freiwilligen Gerichtsbarkeit688 –, was zur Folge hat, daß im Falle eines non liquet die angestrebte Maßnahme zu unterbleiben hat.689 Hinsichtlich der Frage der Grundbuchunrichtigkeit im Verfahren nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO sagt Streck, bei Ergebnislosigkeit der Ermittlungen gälten die „Beweislastregeln des materiellen Rechts“.690 Gewiß meint er materiellrechtliche Vermutungen, wie sich aus dem als Beispiel angeführten § 1117 Abs. 3 BGB und der Bezugnahme auf die Entscheidung BayObLGZ 1985, 401 ff.691 ergibt. Dies ist im Ergebnis kein Widerspruch zur dargestellten Sichtweise, denn die möglichen Präsumtionen betreffen primär Vorfragen des entscheidenden Problems – ist das Grundbuch unrichtig? – beim Verfahren nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO. Mit § 891 BGB haben wir freilich auch eine gesetzliche Vermutung für diese letzte Frage: Von der Richtigkeit des Grundbuchs ist auszugehen, was genau dem zu einem möglichen non liquet Ausgeführten entspricht. An anderer Stelle seiner Kommentierung des § 53 GBO sagt Streck denn auch, daß ein non liquet in bezug auf die Grundbuchunrichtigkeit gerade nicht genüge, um einen Amtswiderspruch einzutragen.692

686 Eickmann, RpflStud 1984, 1, 2; Demharter, § 90 Rn. 4; Meikel/Ebeling, § 90 Rn. 2; Bauer/von Oefele/Waldner, Vor § 90 Rn. 3. 687 Eickmann, GBVerfR, Rn. 22 (S. 24); Meikel/Böttcher, Einl. F 92. 688 Jansen, FGG, § 12 Rn. 10 (mit der Einschränkung, daß die Maßnahme nur zu unterbleiben habe, wenn sie einen Grundrechtseingriff bedeutet); Bärmann, FG, § 16 I 4 c (S. 112); Habscheid, FG, § 21 III. 2. a) (S. 163). 689 Eickmann, GBVerfR, Rn. 23 (S. 25); Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 212; Meikel/Böttcher, Einl. F 106; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 11; siehe auch Meikel/ Streck, § 53 Rn. 36, 75. 690 Meikel/Streck, § 53 Rn. 36, siehe auch Rn. 76 (der dortige Verweis bezieht sich auf die vorgenannte Rn. 36, nicht auf die Rn. 34). 691 Der 2. Zivilsenat stellte in diesem Beschluß für die Frage, ob das Grundbuch durch die Wiedereintragung einer zu Unrecht gelöschten Grundschuld wegen eines zwischenzeitlichen Eigentumswechsels unrichtig geworden ist, fest, daß nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB von der Unkenntnis des Erwerbers auszugehen sei – Folge: Grundbuchunrichtigkeit, da das Recht aufgrund des lastenfreien Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens erloschen ist. 692 Meikel/Streck, § 53 Rn. 75.

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2. Notwendiger Umfang der zu belegenden Eintragungsgrundlage a) Antragsverfahren Knothe sagt allgemein zum Umfang des Nachweises in Antragsverfahren, das Grundbuchamt habe die materielle Wahrheit zu erforschen.693 Er bezieht sich dabei auf Beiträge Eickmanns694 und Böttchers695, in denen dies jedoch nicht so drastisch formuliert wird. Statt dessen weisen beide gerade darauf hin, daß sich das Grundbuchantragsverfahren in dem Spannungsfeld zwischen öffentlichem Interesse (wegen der §§ 891–893 BGB), das nach der materiellen Wahrheit verlange, und dem Privatinteresse der Beteiligten befinde. Betrachten wir die unterschiedlichen Konstellationen der Antragsverfahren, zum einen im Anwendungsbereich des Bewilligungsgrundsatzes, zum anderen die Ausnahmen dazu. aa) Anwendungsbereich des Bewilligungsgrundsatzes In den Antragsverfahren muß, wenn der Bewilligungsgrundsatz des § 19 GBO gilt, das Vorliegen einer Bewilligung – vom Zugang und der Wirksamkeit ist grundsätzlich auszugehen696 – oder eines geeigneten Surrogats nachgewiesen werden. Als Ersatz für die freiwillige oder die nach § 894 Abs. 1 oder § 895 Satz 1 ZPO fingierte Bewilligung werden genannt:697 a) Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit, b) Vollstreckbare Aufhebungsentscheidung bei der Löschung eines Widerspruchs oder einer Vormerkung, die aufgrund einer einstweiligen Verfügung, eines vorläufig vollstreckbaren Urteils oder eines Bescheides nach dem Vermögensgesetz eingetragen wurde, c) Abtretungs- oder Belastungserklärung des Briefgrundpfandrechtsgläubigers (oder eines Gläubigers, für dessen Forderung ein eingetragenes Recht als Pfand haftet), d) Vollstreckbare Ausfertigung eines Zahlungstitels zur Eintragung einer Zwangshypothek, 693

Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 1. Eickmann, Rpfleger 1979, 169, 170. 695 Böttcher, MittBayNot 1986, 1, 2 = Meikel/ders., Einl. F 81, vgl. auch die Fn. * im Zeitschriftenbeitrag. 696 Vgl. oben 1. b) aa) (2) und (3), S. 330 ff. 697 Meikel/Böttcher, § 19 Rn. 26; Bauer/von Oefele/Kössinger, § 19 Rn. 20 ff.; KEHE/Munzig, § 19 Rn. 206. 694

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

e) Arrestbefehl bei Eintragung einer Arresthypothek, f) Einstweilige Verfügung bei Eintragung eines Widerspruchs oder einer Vormerkung, g) Pfändungsbeschluß bei Eintragung des Pfändungspfandrechts, h) Ersuchen einer Behörde, i) Ausschlußurteil nach § 927 BGB, j) Gesetzliches Aneignungsrecht des Staates nach § 928 Abs. 2 BGB für dessen Eintragung als Eigentümer, k) Rechtskräftig für vollstreckbar erklärter Schiedsspruch, l) Rechtskräftig bestätigter Insolvenzplan oder m) Unschädlichkeitszeugnis nach Art. 120 EGBGB i. V. m. den landesrechtlichen Normen hierzu. Die Fälle der Grundbuchunrichtigkeit sind Sonderkonstellationen, bei denen anstelle einer Bewilligung das Vorliegen einer anderen Voraussetzung die Eintragung begründen kann; man sollte also besser von Ausnahmen zum Bewilligungsgrundsatz sprechen, als in der entsprechenden Eintragungsvoraussetzung ein Bewilligungssurrogat zu sehen.698 Demzufolge sind lit. a und g aus der Aufzählung herauszunehmen. Gleiches gilt für die sub lit. b und c genannten Konstellationen aufgrund der später699 noch näher zu erläuternden dogmatischen Einordnung der §§ 25, 26 GBO als leges speciales zum § 22 Abs. 1 GBO.700 Da infolge des Aufgebotsurteils das Grundstück herrenlos wird701 und damit Grundbuchunrichtigkeit eintritt, ist eigentlich auch lit. i aus demselben Grund herauszunehmen. Allerdings wird diese Herrenlosigkeit – anders als bei der Dereliktion nach § 928 Abs. 1 BGB – nicht eingetragen, statt dessen wird der Antragsteller des Aufgebotsverfahrens gemäß § 927 Abs. 2 BGB als Eigentümer eingetragen und erwirbt dadurch originär und konstitutiv702 das Eigentum. Genauso wie bei der fiskalischen Aneignung erfolgt die Eintragung aufgrund des (gemäß § 30 GBO formpflichtigen) Antrags beim Grundbuchamt. Eine Bewilligung ist nach § 19 GBO für die Eintragung nicht nötig, ja auch gar nicht möglich, da es niemanden gibt, „dessen Recht von ihr [sc. der Eintragung] betroffen wird“. Der geschilderte Antrag ist also weder ein Surrogat für die 698

Dazu sogleich sub bb) (1), S. 355. Sub D. II. 4. c) und d), S. 532 ff. 700 Vgl. auch KEHE/Dümig, § 22 Rn. 1, § 25 Rn. 14, § 26 Rn. 2. 701 RGZ 76, 357, 359 f.; MünchKomm-BGB/Kanzleitner, § 927 Rn. 6; Soergel/ Stürner, § 927 Rn. 1. 702 RGZ 76, 357, 360; Soergel/Stürner, § 927 Rn. 1. 699

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Bewilligung, noch liegt ein Ausnahmefall zu § 19 GBO vor; somit sind lit. i und auch lit. j aus der obigen Liste zu streichen. bb) Ausnahmen vom Bewilligungsgrundsatz (1) Unrichtigkeitsnachweis Die Berichtigung des Grundbuchs ist nicht nur aufgrund einer Bewilligung, sondern auch bei Nachweis derjenigen Umstände möglich, aus denen der Schluß auf die Unrichtigkeit des Grundbuchs gezogen werden kann; die Unrichtigkeit selbst ist als das Ergebnis einer rechtlichen Würdigung nicht als solche nachweisbar.703 Diese Umstände können Erklärungen sein oder Rechts- oder Lebenswelttatsachen.704 (a) Erklärungen Erklärungen sind vom Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO erfaßt. Wie bei der Bewilligung ist deren Abgabe nachzuweisen; von der Wirksamkeit ist wiederum grundsätzlich auszugehen, vom Zugang bei Vorlage durch den Adressaten oder einen Notar. Zumeist wird es hier um Fälle der nachträglichen Unrichtigkeit gehen, also Rechtshandlungen, die nach erfolgter Eintragung vorgenommen werden und die eine dingliche Wirkung haben. Ein kategoriales Problem kann sich ergeben, wenn die Erklärung für sich allein die rechtliche Wirkung noch nicht zeitigt, sondern für die intendierte Rechtsänderung weitere Erfordernisse bestehen. Geht es um das bloße Vorliegen bestimmter Tatsachen (z. B. die Übergabe des Grundpfandrechtsbriefs), so gilt für diese grundsätzlich – wiederum ist auf die Anwendung von Erfahrungssätzen hinzuweisen, die hiervon suspendieren können705 – § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO. Fraglich ist jedoch die Einordnung der Notwendigkeit einer bestimmten Form der Erklärung. Diese Frage ist aber offenbar zu spitzfindig, denn sie wird in der Literatur ersichtlich nicht aufgeworfen. Bei Erklärungen, die materiellrechtlich formlos oder privatschriftlich abgegeben werden können, ist der „normale“ Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO eröffnet, d.h., die Erklärung muß öffentlich beglaubigt werden (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GBO) oder in einer öffentlichen Urkunde 703 Eickmann, Rpfleger 1981, 213, 217; Holzer/Kramer, 5. Teil Rn. 83; Bauer/ von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 175. 704 Nähere Einzelfragen untersuchen wir später unter D. II. 6., S. 543 ff. 705 Siehe oben 1. b) aa) (2) (a), S. 332.

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(§ 29 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GBO) nach § 415 Abs. 1 ZPO (zumeist eine notarielle Urkunde nach den §§ 8 ff. BeurkG) enthalten sein. Fordert das materielle Recht eine öffentliche Beglaubigung, so ist diese nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO als Rechtstatsache nachzuweisen. Das geschieht, indem die Erklärung in öffentlich beglaubigter Form vorgelegt wird, denn der Beglaubigungsvermerk ist eine öffentliche Urkunde nach § 418 Abs. 1 ZPO, da er gemäß §§ 39, 40 Abs. 1, 3 BeurkG den Vollzug oder die Anerkennung der Unterschrift beweist706 – im Ergebnis scheint es also bei einer bloßen Anwendung des § 29 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GBO zu bleiben, obwohl § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO auf die gezeigte Weise hineinspielt. Ist materiellrechtlich eine notarielle Beurkundung der Erklärung vorgesehen, so muß diese Rechtstatsache belegt werden. Das erfolgt mit der Vorlage der beurkundeten Erklärung, denn die Notarurkunde begründet nach § 415 Abs. 1 ZPO den „vollen Beweis des durch [. . .] die Urkundsperson beurkundeten Vorganges“, also gemäß §§ 8 ff. BeurkG das Erscheinen einer genau identifizierten Person vor dem Notar und die Abgabe der Erklärung durch eben diese Person. Wiederum kann man sich vordergründig mit der Anwendung des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO begnügen, nämlich mit dessen erster Alternative; genau besehen wirken aber erneut beide Sätze des § 29 Abs. 1 GBO in einem solchen Fall zusammen. Fordert das materielle Recht eine öffentliche Beglaubigung der Erklärung und wird sie nun sogar beurkundet, so gilt das zuletzt Ausgeführte, denn die Beurkundung ersetzt – obwohl sie wegen der §§ 415 Abs. 2, 416 ZPO einen geringeren Beweiswert hat707 – gemäß § 129 Abs. 2 BGB die öffentliche Beglaubigung. Aus dem vorigen Absatz folgt demnach, daß § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO nur solche materiellrechtlichen Erklärungen abschließend erfaßt, die formlos oder in einfacher Schriftform abgegeben werden können. Im übrigen muß das Erfüllen des Formerfordernisses nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO nachgewiesen werden; § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO betrifft in solchen Konstellationen nur die „nackte“ Erklärung. Das ist vergleichbar mit dem Problem des nach § 20 Fall 1 GBO notwendigen Nachweises der Auflassung: Für die Einigung von Veräußerer und Erwerber ist der Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO eröffnet, während die Wirksamkeitsvoraussetzungen der gleichzeitigen Anwesenheit vor der zuständigen Stelle (§ 925 Abs. 1 Satz 1 BGB) nur in öffentlicher Urkunde belegt werden können 706 OLG Celle, DNotZ 2006, 297, 299; Keidel/Winkler, BeurkG, § 39 Rn. 7, § 40 Rn. 77 f.; Huhn/Schuckmann/Preuß, BeurkG, § 40 Rn. 26; Zöller/Geimer, § 418 Rn. 1. Wie Keidel/Winkler, BeurkG, § 39 Rn. 7, § 40 Rn. 78, zutreffend bemerkt, geht die Beweiskraft einer solchen Erklärung wegen des § 416 ZPO sogar über diejenige einer beurkundeten Erklärung hinaus, da nach § 415 Abs. 2 ZPO der Gegenbeweis einer unzutreffenden Beurkundung möglich bleibt. 707 Siehe Fn. 706 a. E.

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(§ 29 Abs. 1 Satz 2 GBO, § 415 Abs. 1 ZPO: „Beweis des durch [. . .] die Urkundsperson beurkundeten Vorganges [sic!]“ – entsprechend dem im vorigen Absatz Gesagten).708 Ein besonderes Problem ergibt sich in bezug auf den Nachweis von Erklärungen, wenn das Rechtsgeschäft nichtig oder aus anderen Gründen unwirksam ist oder zuviel eingetragen wurden, da die Möglichkeit einer Konvaleszenz besteht. Darauf gehen wir später beim Unrichtigkeitsnachweis detailliert ein.709 (b) Rechts- und Lebenswelttatsachen Rechts- und Lebenswelttatsachen betreffen den Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO.710 Bei den Rechtstatsachen ist die entsprechende hoheitliche Maßnahme zu belegen, was durch eine öffentliche Urkunde nach § 417 ZPO geschieht. Tatsachen aus der realen Lebenswelt können durch Vorgangsurkunden gemäß § 418 Abs. 1 ZPO belegt werden. (2) Andere Fälle Das Bewilligungserfordernis ist zudem in den Amtsverfahren und für drei spezielle Konstellationen aufgehoben.711 Zu den Amtsverfahren kommen wir später sub lit. b. Widmen wir uns nun dem fehlenden Herrschvermerk (§ 21 GBO), dem Widerspruch nach § 23 Abs. 1 Satz 1 GBO und dem Widerspruch nach § 1139 BGB. (a) Die Löschung oder Inhaltsänderung bei subjektiv-dinglichen Rechten (§ 21 GBO) Bei subjektiv-dinglichen Rechten hat nach den §§ 876 Satz 2, 877 BGB der Eigentümer des herrschenden Grundstücks der Aufhebung oder Inhaltsänderung des betreffenden Rechts zuzustimmen, es sei denn, er wird dadurch nicht beeinträchtigt. Aus diesem materiellrechtlichen Zustimmungserfordernis folgte eigentlich die Notwendigkeit der Bewilligung, von der § 21 708 BayObLGZ 2001, 14, 16 = Rpfleger 2001, 228 f.; ebenso statt vieler Demharter, § 20 Rn. 27, und Staudinger/Pfeiffer, § 925 Rn. 76. 709 Sub D. II. 6. a), S. 544. Weil zur Eintragung eines Amtswiderspruchs die Unrichtigkeit nur glaubhaft sein muß, ist eine Konvaleszenz insoweit grundsätzlich nicht in Erwägung zu ziehen, siehe unten b) bb) (1) (a), S. 363. 710 Vgl. oben 1. b) aa) (1) (a) (dd), S. 300; Eickmann, GBVerfR, Rn. 240; Dümig, Rpfleger 2002, 53, 56 f. m. w. N. 711 Siehe auch Bauer/von Oefele/Kössinger, § 19 Rn. 19.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

GBO suspendiert, wenn kein Herrschvermerk eingetragen ist. Hier gibt es außer der grundbuchersichtlichen Tatbestandsvoraussetzung der fehlenden Eintragung des Herrschvermerks keine nachzuweisenden Umstände. (b) Der Widerspruch nach §§ 23 Abs. 1 Satz 1, 24 GBO bei auflösend bedingten oder befristeten Rechten Der Inhaber eines auflösend befristeten oder bedingten Rechts kann nach den §§ 23 Abs. 1 Satz 1, 24 GBO einer Löschung des Rechts widersprechen, die aufgrund des Nachweises des Eintritts des Endtermins oder der Bedingung erfolgen soll, wenn Rückstände nicht von vornherein ausgeschlossen sind. Die bloße Erhebung des Widerspruchs verhindert bereits die Löschbarkeit aufgrund des geschilderten Nachweises.712 Die Eintragung dieses Widerspruchs erfolgt somit nur aus Gründen der Sicherheit; sie dient als Merkposten für das Grundbuchamt.713 Voraussetzung für die nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 GBO von Amts wegen vorzunehmende Eintragung ist die wirksame Erhebung des Widerspruchs, d.h. die Erhebung durch den Berechtigten, also den eingetragenen Rechtsinhaber oder dessen Gesamt- oder Einzelrechtsnachfolger.714 Es stellt sich nun die Frage nach dem Nachweis dieser Widerspruchserhebung und der Stellung des Erklärenden. Bei ersterem geht es um ein Formproblem, nämlich ob hier § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO anzuwenden ist. Nach heute verbreiteter Ansicht wird dies bejaht.715 Dem kann nicht gefolgt werden. Da, wie bereits erwähnt, die Erklärung keiner Eintragung bedarf, handelt es sich schon nicht um eine zur Eintragung erforderliche Erklärung nach § 29 Abs. 1 Satz 1.716 Des weiteren Meikel/Böttcher, §§ 23, 24 Rn. 56; KEHE/Ertl4, § 23 Rn. 32; KEHE/ Munzig5, § 23 Rn. 32; Bauer/von Oefele/Kohler, §§ 23, 24 Rn. 51; KEHE/Dümig, § 23 Rn. 41. 713 Meikel/Böttcher, §§ 23, 24 Rn. 55; KEHE/Ertl4, § 23 Rn. 32; KEHE/ Munzig5, § 23 Rn. 32; Bauer/von Oefele/Kohler, §§ 23, 24 Rn. 55; KEHE/Dümig, § 23 Rn. 41. 714 Vgl. Meikel/Böttcher, §§ 23, 24 Rn. 52; KEHE/Ertl4, § 23 Rn. 31; KEHE/ Munzig5, § 23 Rn. 31; Bauer/von Oefele/Kohler, §§ 23, 24 Rn. 54; KEHE/Dümig, § 23 Rn. 40. 715 Güthe/Triebel, § 23 Rn. 15; Meikel/Böttcher, §§ 23, 24 Rn. 52, 54; Demharter, § 23 Rn. 21; Bauer/von Oefele/Kohler, §§ 23, 24 Rn. 53; KEHE/Munzig5, § 23 Rn. 30; Schöner/Stöber, Rn. 1355. 716 So auch Achilles/Strecker, GBO, §§ 23, 24 Anm. 3 b; Kretzschmar, Grundbuchrecht I, S. 74; Predari, §§ 23, 24 Anm. 7; w. N. bei Willenbücher, Liegenschaftsrecht, § 23 GBO Anm. 2 b, und Brachvogel/Frydrychowicz, Handbuch, S. 213 (§ 23 Anm. 4). 712

II. Feststellung der Fehlerhaftigkeit durch das Grundbuchamt

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ist § 29 Abs. 1 zuallererst eine Norm, die für Antragsverfahren gilt.717 Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 ist der Widerspruch aber von Amts wegen einzutragen. Wie schon festgestellt, sind in Amtsverfahren grundsätzlich alle Beweismittel nach dem FGG zulässig.718 Zudem kann der Zweck der Vorschrift vereitelt werden, wenn eine schnelle Möglichkeit verhindert wird, einer Löschung nach Ablauf der Sperrfrist vorzubeugen.719 Demzufolge kann der Widerspruch formfrei erhoben werden. Bei der Frage der Widerspruchsberechtigung sind nur die Fälle einer Rechtsnachfolge problematisch. Die h. M. möchte hier wiederum § 29 Abs. 1 GBO anwenden (zumeist dürfe es um Satz 2 der Norm gehen).720 Aus den im vorgehenden Absatz dargelegten Gründen ist auch dieser Forderung nicht zu folgen. Das Grundbuchamt hat alle in Amtsverfahren zulässigen Möglichkeiten721, sich von der Stellung des Widersprechenden als Rechtsnachfolger zu überzeugen. Den Widersprechenden selbst trifft keine Beibringungspflicht. (c) Der Widerspruch bei einer Darlehenshypothek (§ 1139 BGB) Der als ausreichende Eintragungsgrundlage anzusehende, beim Grundbuchamt zu erhebende Widerspruch gegen eine Darlehenshypothek wegen fehlender Ausreichung des Darlehens ist als solcher nachzuweisen, wie der soeben erwähnte Widerspruch nach §§ 23 Abs. 1 Satz 1, 24 GBO. Allerdings ist er natürlich ein echter Widerspruch im Sinne des § 899 BGB.722 Zudem handelt es sich um ein Antragsverfahren, so daß § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO anzuwenden ist. Die Einhaltung der Monatsfrist ist aus dem Grundbuch in Verbindung mit dem Eingangsvermerk nach § 13 Abs. 2 Satz 1 GBO ersichtlich.

717 Siehe Historischer Teil B. I. 2. a) aa) (2), S. 131, und oben 1. b) bb), S. 350.; vgl. auch Meikel/Böttcher, Einl. F 80; KEHE/Ertl4, Einl. C 8; KEHE/Herrmann, § 29 Rn. 5; KEHE/Munzig5, Einl. C 8; KEHE/Dümig, Einl. C 8. 718 Siehe oben 1. b) bb), S. 350. 719 Achilles/Strecker, GBO, §§ 23, 24 Anm. 3 b; siehe auch Kretzschmar, Grundbuchrecht I, S. 74. 720 Meikel/Böttcher, §§ 23, 24 Rn. 52, 54; Demharter, § 23 Rn. 21; Bauer/von Oefele/Kohler, §§ 23, 24 Rn. 54; KEHE/Munzig5, § 23 Rn. 30; Schöner/Stöber, Rn. 1355. 721 Siehe oben 1. b) bb), S. 350. 722 Zur abweichenden Rechtsnatur des Widerspruchs nach §§ 23 Abs. 1 Satz 1, 24 GBO siehe KEHE/Dümig, § 23 Rn. 36.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

b) Amtsverfahren Anstelle des Treffens einer allgemeinen Aussage zum Nachweisumfang in den Amtsverfahren ist – entsprechend dem Vorgehen bei den Antragsverfahren – danach zu unterscheiden, welche Maßnahmen ergriffen werden sollen. Die Grundbuchordnung sieht verschiedene Eintragungen von Amts wegen vor. Dabei gibt es solche, die im unmittelbaren Anschluß an ein Antragsverfahren erfolgen, und andere, die ohne einen solchen Anlaß auskommen.723 Der Amtswiderspruch und die Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit (§ 53 Abs. 1 GBO) besitzen eine gewisse Zwitterstellung, denn sie betreffen zwar die Eintragung von Anfang an, finden aber erst nach tatsächlicher Kenntniserlangung der Voraussetzungen statt; als solche unechte Annexverfahren wollen wir sie deshalb kategorial zu den selbständigen Amtsverfahren rechnen. aa) Die Annexverfahren (§§ 9 Abs. 2 und 3, 18 Abs. 2, 48, 51, 52, 76 Abs. 2, 137 Abs. 2 Satz 2 GBO) Bei den Annexverfahren sind die notwendigen Voraussetzungen für die Vornahme der von Amts wegen angezeigten Eintragungen typischerweise infolge der im Antragsverfahren durchgeführten – oder (im Fall der §§ 18 Abs. 2, 76 Abs. 2 GBO) nur beantragten – Eintragung nachgewiesen. bb) Die selbständigen Amtsverfahren (1) Der Amtswiderspruch nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO (a) Gesetzesverletzung, Unrichtigkeit und möglicher Erwerb nach den §§ 892, 893 Alt. 2 BGB Die Eintragung des Amtswiderspruchs hat eine Gesetzesverletzung und die Unrichtigkeit des Grundbuchs zur Voraussetzung. Während die Gesetzesverletzung feststehen muß, ist in bezug auf die Grundbuchunrichtigkeit eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ausreichend.724 Der Grund für diese Differenzierung liegt im folgenden: Die Gesetzesverletzung fand in der Sphäre des Grundbuchamts statt, so daß es das Vorliegen dieses Erforder723

Siehe auch Eickmann, RpflStud 1984, 1, 2. Allg. Ansicht, statt vieler siehe nur, jeweils m. w. N., Eickmann, RpflStud 1984, 1, 7; Demharter, § 53 Rn. 28; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 85; Meikel/Streck, § 53 Rn. 74, 75. 724

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nisses normalerweise ohne weiteres feststellen kann.725 Typischerweise ist dies anhand der Akten möglich. Aufgrund des interimistischen Charakters des Amtswiderspruchs, der einen Widerspruch im Sinne des § 899 BGB darstellt,726 und den geringen Anforderungen für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung (vgl. § 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB, §§ 936, 920 Abs. 2 Fall 1 ZPO) sind auch die Anforderungen im Verfahren nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO geringer.727 Die Gesetzesverletzung allein begründet freilich keine Vermutung für die Unrichtigkeit, vielmehr gilt auch weiterhin die Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB.728 Wenn auch Einigkeit hinsichtlich der Verringerung der Anforderungen an den Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit besteht, so herrscht inkonsequenterweise Streit bei der Frage, welche Bedeutung ein möglicher Erwerb kraft öffentlichen Glaubens spielen kann. Dabei ist die Ansicht729 als überholt zu bezeichnen, daß das Grundbuchamt regelmäßig mit einer hindernden Kenntnis des Erwerbers rechnen müsse. Sie ist auch schlichtweg mit der Präsumtion des § 892 Abs. 1 Satz 1 a. E. BGB nicht vereinbar;730 der Hinweis von Güthe/Triebel und Predari, das Datum des Widerspruchs zeige, daß er im Fall eines stattgefundenen Erwerbs nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB bedeu725

Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 85. BGHZ 25, 16, 25; Achilles/Strecker, GBO, § 54 Anm. 6; KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 10; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 78; Meikel/Streck, § 53 Rn. 83; KEHE/Dümig, § 22 Rn. 69. 727 Predari, § 54 Anm. 8; Demharter, § 53 Rn. 28; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 85; Meikel/Streck, § 53 Rn. 75. 728 BayObLG, Rpfleger 2000, 266; siehe auch Keim, ZEV 2007, 470, 474 m. N. zu insofern fragwürdigen Stellungnahmen bei Verfügungen eines Testamentsvollstreckers oder Vorerben. A. A. ohne nähere Ausführungen BrandbOLG, Beschl. v. 20.12.2007 – 5 Wx 30/07 (juris, Abs. 28), wobei dessen Ergebnis im entschiedenen Fall (Löschung eines Rechts ohne hinreichenden Nachweis des extratabularen Erlöschens), unzweifelhaft richtig war. Kretzschmar, Formelles Grundbuchrecht, S. 77 f., möchte scheinbar zwischen Normen unterscheiden, bei deren Verletzung auf gar keinen Fall eine Unrichtigkeit die Folge sein könne (z. B. § 17 GBO), und solchen, deren Zweck die Vermeidung der Unrichtigkeit sei, wozu insbesondere § 29 GBO gehöre; letzterenfalls möchte er auf jeden Fall einen Amtswiderspruch eintragen, sieht in der Gesetzesverletzung also eine Vermutung der Unrichtigkeit begründet. Die Ausführungen sind allerdings sehr knapp beinhalten keinerlei Auseinandersetzung mit der übrigen Literatur oder der Rechtsprechung; auch besteht keine rechte Übereinstimmung mit den Äußerungen im früheren Lehrbuch (vgl. Kretzschmar, Grundbuchrecht I, S. 134 f.). 729 BayObLGZ 24, 224, 225; Predari, § 54 Anm. 9; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 22 (S. 1067); du Chesne, JW 1912, 276; einen möglichen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens gänzlich außer acht lassen mochten Brachvogel, Recht 10, 663, 664 ff., 668, und Rieß, DJZ 4, 259, 260. 730 Demharter, Rpfleger 1991, 41, 42; Meikel/Streck, § 53 Rn. 76; ähnlich auch schon KG, OLG 18, 110, 111. 726

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

tungslos sei,731 überzeugt nicht, da zum einen der Widerspruch weiteren Verfügungen jedenfalls faktisch im Wege steht – ein Geschäftspartner des jetzt Eingetragenen kann nämlich nun nicht nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB erwerben, wenn der Eingetragene Kenntnis von der Unrichtigkeit hatte, und wird aus diesem Grunde Vorsicht walten lassen732 –, und zum anderen Güthe/Triebel a. a. O. inkonsequenterweise gleichzeitig eine Klage auf Beseitigung des Widerspruchs als durch die Datierung unmittelbar begründet ansehen. Um den geringen Anforderungen an den Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs gerecht zu werden, reicht es natürlich aus, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Kenntnis des potentiellen Erwerbers spricht, also seine Kenntnis glaubhaft gemacht wurde.733 Die gegenteilige Ansicht des BayObLG734, bei einem möglichen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens müsse die Fortdauer der Grundbuchunrichtigkeit durch einen uneingeschränkten Beweis der Kenntnis des vermeintlichen Erwerbers nachgewiesen werden, widerspricht der – vom BayObLG geteilten735 – Grundannahme (geringere Anforderungen an den Nachweis der Unrichtigkeit) und ist demzufolge als inkonsistent abzulehnen.736 Setzt die Grundbuchunrichtigkeit im konkreten Fall hingegen voraus, daß ein bestimmter Rechtserwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB wirksam ist, so ist nach zutreffender Ansicht Demharters wegen der Präsumtion der genannten Norm von einem wirksamen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens auszugehen, bis die Kenntnis des Erwerbers feststeht.737 Das ist wiederum eine konsequente Anwendung des Nachweiserleichterungsprinzips in bezug auf die Grundbuchun731 Güthe/Triebel und Predari je a. a. O. (Fn. 729); letzterer im übrigen widersprüchlich zu § 71 Anm. 14 (S. 740). 732 Diese Folge des Amtswiderspruchs übersahen offenbar Brachvogel, Recht 10, 663, 664 ff., 668, und Rieß, DJZ 4, 259, 260. 733 KG, Rpfleger 1973, 21, 22; LG Aachen, DNotZ 1984, 767, 769; Demharter, Rpfleger 1991, 41, 42; ders., § 53 Rn. 28; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 86; Meikel/Streck, § 53 Rn. 76. 734 BayObLGZ 1986, 513, 516, 520; 1987, 231, 234 = Rpfleger 1987, 450, 451. Beide Entscheidungen rekurrieren zu Unrecht auf BayObLGZ 1985, 401, 402; dort ging es um einen anderen Fall: Das Grundbuch war nur dann infolge der Wiedereintragung der (fehlerhaft gelöschten) Grundschuld unrichtig geworden, wenn ein lastenfreier Erwerb stattgefunden hat; zu dieser umgekehrten Konstellation sogleich im Text. 735 Jedenfalls nehmen beide in der Fn. 734 genannten Entscheidungen Bezug auf den dies feststellenden Beschluß BayObLGZ 1985, 401, 402; w. N. aus der vorhergehenden und nachfolgenden Rechtsprechung des 2. Zivilsenats bei Meikel/Streck, § 53 Fn. 428. 736 Meikel/Streck, § 53 Rn. 76; im Ergebnis ebenso Demharter, Rpfleger 1991, 41, 42; ders., § 53 Rn. 28. 737 Demharter, Rpfleger 1991, 41, 42; ders., § 53 Rn. 28; ebenso für den lastenfreien Erwerb BayObLGZ 1985, 401, 402 (siehe auch Fn. 734).

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richtigkeit; ließe man eine bloße Glaubhaftmachung der Kenntnis hier genügen, verschärfte man die Anforderungen an den Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs. Streck teilt dieses Ergebnis, kritisiert aber die Begründung, „denn ob ein gutgläubiger Erwerb738 glaubhaft gemacht ist, also mehr für als gegen ihn spricht, ist aufgrund einer konkreten Beweiswürdigung, nicht anhand einer starren Vermutung zu beantworten.“739 Das mag man so sehen; am Ergebnis ist wegen seiner Folgerichtigkeit nicht zu rütteln. So entspricht denn auch das von Streck740 als der „eigentliche Grund“ angeführte Bestreben, „den Schutzzweck des § 53 möglichst weitgehend zum Zuge kommen zu lassen“, der eben als Rechtfertigung angeführten konsequenten Nachweiserleichterung. Die Möglichkeit der Konvaleszenz durch eine spätere Einigung, wenn die erste fehlte oder unwirksam war, eine Erweiterung der ursprünglichen Einigung im Fall der positiven partiellen Inkongruenz741 oder Abgabe der Aufgabe- oder Zustimmungserklärung (§§ 875, 876 BGB) wird in der Literatur nur im Ansatz gesehen.742 Es fehlt vor allem an einer Äußerung zu der auf der Hand liegenden Frage, wie dies mit der (in § 899 Abs. 1 BGB begründeten) Forderung nach dem Fortbestand der Unrichtigkeit in Einklang zu bringen ist. Wegen der bloßen Notwendigkeit eines Glaubhaftseins der Grundbuchunrichtigkeit sollte hier grundsätzlich die Möglichkeit der Konvaleszenz als fernliegend und daher unbeachtlich betrachtet werden.743 Die materiellrechtliche Wertung der §§ 879 Abs. 2, 892 Abs. 2 Alt. 2 BGB kann wegen der drohenden Amtshaftung keine Berücksichtigung finden; die bloße Möglichkeit der Konvaleszenz vermag die im übrigen zu bejahende Glaubhaftigkeit der Unrichtigkeit des Grundbuchs nicht zu erschüttern. Geht es bei einem Namensbriefgrundpfandrecht hinsichtlich der Unrichtigkeit um die Frage, ob das Recht oder bei einer Hypothek auch die Forderung, für welche sie bestellt ist, nicht bestehe oder einer Einrede unterliege oder daß das Recht unrichtig eingetragen sei, so ist nach §§ 53 Abs. 2 Satz 1, 41 Abs. 1 Satz 2 GBO der Grundpfandrechtsbrief nicht vorzulegen. Das hat zur Folge, daß das Grundbuchamt die Möglichkeit eines Erwerbs 738 Zur Fehlerhaftigkeit dieses Sprachgebrauchs siehe oben I. 2. d) aa) (4), S. 269. 739 Meikel/Streck, § 53 Rn. 76. 740 Meikel/Streck, § 53 Rn. 76. 741 Dazu auch KEHE/Dümig, § 22 Rn. 29 m. w. N. 742 Vgl. Güthe/Triebel, § 53 Rn. 14, 22; Demharter, § 53 Rn. 26, 28; KEHE/ Eickmann, § 53 Rn. 8; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 54, 87 f.; Meikel/ Streck, § 53 Rn. 62, 75. 743 Zu dem Problem der Konvaleszenz bei der Berichtigung aufgrund nachgewiesener Unrichtigkeit siehe sub D. II. 6. a), S. 544 ff.

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kraft öffentlichen Glaubens aufgrund einer außerhalb des Grundbuchs vorgenommenen Verfügung über das Recht außer Betracht zu lassen hat.744 (b) Bedeutung eines stattgefundenen Erwerbs nach den §§ 892, 893 Alt. 2 BGB, der die Unrichtigkeit nicht beseitigt (aa) Erwerb eines beschränkten dinglichen Rechts oder einer Vormerkung bei Unrichtigkeit hinsichtlich der Stellung des Rechtsinhabers Wichtig bei der Frage eines zwischenzeitlichen Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens ist, daß es bei dem gerade Erörterten nur um die Fälle geht, in denen das Grundbuch nun richtig geworden ist. Hat nur jemand ein beschränktes dingliches Recht (oder eine Vormerkung) an dem betreffenden Recht erworben, so ist dadurch natürlich nicht die Grundbuchunrichtigkeit beseitigt, wenn die Unrichtigkeit die Person des Berechtigten des Stammrechts betrifft: Soll gegen die Stellung des als Eigentümer eingetragenen Alfons Maier zugunsten Berthold Müllers protestiert werden und wurde zwischenzeitlich ein Grundpfandrecht eingetragen, so ist natürlich noch weiterhin Grundbuchunrichtigkeit in bezug auf Maiers Eigentum zu bejahen. Aufgrund des Eintragungsdatums des Widerspruchs wird auch deutlich, daß in bezug auf das vorher eingetragene Recht § 892 Abs. 1 BGB anwendbar ist. Gleiches gilt beim Widerspruch gegen die Stellung der A-Bank als Inhaberin einer Grundschuld, wenn das Recht verpfändet wurde; ohne den Widerspruch könnte sonst die A-Bank die Grundschuld z. B. abtreten. Zu überlegen ist, was insoweit nach Eintragung einer Eigentumsvormerkung gilt. Keller verneint die Eintragbarkeit eines Amtswiderspruchs.745 Dabei legt er offensichtlich zugrunde, daß der Widerspruch nicht mehr den Eigentumserwerb durch den Vormerkungsberechtigten verhindern kann.746 Das ist im Ansatz richtig, greift jedoch zu kurz. Der Amtswiderspruch kann zwar wiederum den Erwerb weiterer beschränkter dinglicher Rechte vereiteln, aber ein solcher Erwerb ist gegenüber dem Vormerkungsberechtigten ohnehin unwirksam. Stimmt der Vormerkungsberechtigte der Verfügung des Bucheigentümers zu,747 so ist der Erwerb freilich auch ihm gegenüber wirk744 BayObLGZ 1995, 399, 406; OLG Hamm, FGPrax 2002, 193, 194 = Rpfleger 2002, 565; Eickmann, RpflStud 1984, 1, 5; Demharter, § 53 Rn. 65; Meikel/Streck, § 53 Rn. 62, 131. 745 Keller, RpflStud 1992, 161, 165 f. 746 Vgl. dazu Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 173 m. w. N. 747 Oder tritt er mit der Vormerkung im Rang zurück, was als eine solche Zustimmung auszulegen ist, dazu oben I. 2. a) aa), S. 247, und I. 2. d) aa) (3), S. 263, sowie unten C. III. 1., S. 422.

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sam. Der Amtswiderspruch ist dann funktionslos, erst recht, wenn man sich vergegenwärtigt, daß der Vormerkungsberechtigte nach Eigentumsumschreibung als Berechtigter über das Grundstück verfügen kann. Erfolgt aber ein vormerkungswidriger Erwerb und wird dann der Kaufvertrag aufgehoben oder angefochten oder gerät der durch die Eigentumsvormerkung gesicherte Anspruch auf andere Weise – als durch Erfüllung, versteht sich – in Fortfall, dann kann der wahre Eigentümer wieder seine Eintragung nach § 894 BGB – oder ggf. durch Unrichtigkeitsnachweis – herbeiführen. Das zwischenzeitlich eingetragene Recht wäre aber wirksam nach § 892 Abs. 1 Satz 1 GBO entstanden. Demzufolge ist im Hinblick auf die Möglichkeit des Wegfalls des Übereignungsanspruchs auch nach Eintragung einer Eigentumsvormerkung die Eintragung eines Amtswiderspruchs notwendig. Das in bezug auf die Eigentumsvormerkung Ausgeführte gilt natürlich auch entsprechend für eine Vormerkung, die den Anspruch auf Abtretung eines – übertragbaren – beschränkten dinglichen Rechts an einem Grundstück sichert, was wohl aber eher ein akademisches Problem ist. (bb) Erwerb eines beschränkten dinglichen Rechts bei Widerspruch gegen das Bestehen des belasteten Rechts Kommen wir nun zu der Konstellation, daß die Unrichtigkeit das Bestehen des Rechts als solches betrifft; es kann folglich nicht mehr um das Eigentum, sondern nur um beschränkte dingliche Rechte am Grundstück oder an einem Grundstücksrecht gehen (Beispiel: unberechtigte Eintragung einer Grundschuld oder eines Pfandrechts an einer Grundschuld). Der Erwerb eines beschränkten dinglichen Rechts an diesem Grundstücksrecht fingiert nur für den Berechtigten dieses Zweigrechts das Bestehen des belasteten Stammrechts.748 Vom Wortlaut des § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB erfaßt ist ebenso der translative Erwerb eines Pfandrechts bei Abtretung der Forderung, für das Pfandrecht an einem Grundstücksrecht eingetragen ist.749 Der 748 Beispiel: Grundschuld für G nicht entstanden – auch keine Eigentümergrundschuld! –; G verpfändet an X; Grundschuld gilt nur für das Pfandrecht des X als bestehend, vgl. Rosenberg, § 892 Anm. III 3 (S. 429); Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 214; siehe auch Carstens, Erwerb von Pfandrechten, S. 18. 749 Vgl. Planck/Strecker, § 892 Anm. II 1 a, § 1273 Anm. 2 r; Rosenberg, § 892 Anm. I 1 a z.; a. A. Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 60 m. w. N.; siehe auch folgende Fn. Beispiel: Grundschuldgläubiger G verpfändet das Recht an seinen Gläubiger D für eine Kaufpreisforderung. D tritt nun die Kaufpreisforderung an Zessionar Z ab. Für den Erwerb des Pfandrechts ist es unerheblich, ob die Grundschuld des G besteht oder nicht. Besteht sie nicht, dann konnte das erststufige Pfandrecht des D nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB entstehen. Gab es insoweit gleichfalls ein Hindernis (Mängel im Rechtsgeschäft G–D oder Kenntnis des Erwerbsprätendenten D), das

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Erwerb eines Pfandrechts an einem Pfandrecht, für das ein Grundstücksrecht haftet, ist aber weder für translative noch für konstitutive Aktionen vom Wortlaut des § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB erfaßt.750 Daß sich das zweitstufige Pfandrecht auch auf das Grundstücksrecht (im Beispiel die Grundschuld) erstreckt, kann hier nicht weiterhelfen. Gleiches gilt in bezug auf die Eintragbarkeit einer höherstufigen Verpfändung, da sie nur dazu dient, das Zustimmungserfordernis nach den §§ 876 Satz 1, 877, 1276 BGB zu verdeutlichen.751 Hinsichtlich des übertragbaren Grundstücksrechts ist der Amtswiderspruch wiederum sinnvoll, denn der Rechtsinhaber kann ja sonst sein Recht abtreten oder mit weiteren Pfandrechten belasten, mit der Folge, daß es im ersten Fall in der Hand des Redlichen absolut entsteht und im zweiten Fall wiederum relativ, d.h. für den Bestand des weiteren Pfandrechts fingiert wird. Bei einem Pfandrecht an einem Grundstücksrecht kann ein Amtswiderspruch hingegen schon deshalb trotz einer Verpfändung der gesicherten Forderung eingetragen werden, weil der öffentliche Glaube des Grundbuchs nicht mehr eingreift, also das Pfandrecht am Pfandrecht nicht nach § 892 Abs. 1 Satz 1 erworben werden konnte.752 zur Nichtentstehung dieses Pfandrechts geführt hat, so kann der Zessionar der durch das Pfandrecht gesicherten Kaufpreisforderung wiederum gemäß § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB das Pfandrecht erwerben, weil sowohl das Bestehen der Grundschuld als auch das Bestehen des Pfandrechts an ihr fingiert werden! 750 Eine Erweiterung kommt insofern nicht in Frage: Der konstitutive Erwerb eines Pfandrechts an einem Grundstücksrecht vollzieht sich nach Grundbuchrecht (Einigung und Eintragung beim Buchrecht, Einigung mit schriftlicher Erklärung des Verpfändenden und Briefübergabe bzw. Besitzeinräumung beim Briefrecht, §§ 873, 1154 BGB). Der translative Erwerb eines solchen erststufigen Pfandrechts an einem Grundstücksrecht (Fall in voriger Fn.) vollzieht sich nicht nach Grundbuchrecht, sondern nur nach Schuldrecht (§§ 398 ff. BGB), fällt aber aufgrund des Wortlauts des § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB noch unter den Schutz des öffentlichen Glaubens, was freilich sogar schon bestritten wird (siehe Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 60 m. w. N.); den Grund wird man darin finden können, daß die Entstehung des Rechts eben dem grundstücksrechtlichen Regime unterfiel. Beim zweitstufigen Pfandrecht geschieht aber schon der konstitutive Erwerb außerhalb der Geltung immobiliarrechtlicher Normen durch bloße Verpfändung der Forderung nach dem Regime der §§ 398 ff. BGB. Die Grenze der Schützwürdigkeit ist damit dann überschritten, was ja auch der Wortlaut des § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB klar bestätigt. Zur dennoch zu bejahenden Eintragbarkeit solcher Verfügungen siehe sogleich im Text. 751 Meikel/Böttcher, § 26 Rn. 29 a. E. Bauer/von Oefele/Kohler, § 26 Rn. 33 a. E.; KEHE/Dümig, § 26 Rn. 24. 752 Bei Abtretung der durch das Pfandrecht gesicherten Forderung entsteht nach h. M. ja das Pfandrecht in der Hand des Zessionars (vgl. Fn. 749), so daß dann natürlich der Amtswiderspruch gegen das Bestehen des Pfandrechts ausgeschlossen ist; das ist dann aber ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens, der die Unrichtigkeit insgesamt beseitigt, vgl. dazu oben (a), S. 361.

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Hinsichtlich der Belastung mit einem Nießbrauch gilt insgesamt dasselbe, allerdings nicht in bezug auf einen Nießbrauch, da er selbst nicht übertragbar, und damit auch nicht belastbar ist (vgl. §§ 1059 Satz 1, 1069 Abs. 2, 1274 Abs. 2 BGB). (cc) Der „lastenleichtere“ Eigentumserwerb Geht es um die unberechtigte Löschung einer Eintragung und den nachfolgenden Erwerb des Eigentums, so kommt ein Amtswiderspruch nur in Frage, wenn es Rechte gibt, die der gelöschten Eintragung im Rang nachstehen. Die Notwendigkeit eines Amtswiderspruchs ergibt sich daraus, daß die dem zu Unrecht gelöschten Recht nachrangigen Rechte keinen Vorteil durch den „lastenleichteren“ Eigentumserwerb kraft öffentlichen Glaubens haben dürfen.753 Dazu ein Beispiel: In Abt. III sind folgende Grundschulden eingetragen: Nr. 1 100.000 EUR für A, Nr. 2 50.000 EUR für B, Nr. 3 100.000 EUR für C. Bei der Umschreibung auf den neuen Eigentümer X wird das Recht Nr. 2 vergessen. Nun veräußert X weiter an Y, der keine Kenntnis davon hatte und somit nach § 892 Abs. 1 Satz 1 GBO das Eigentum am Grundstück nur belastet mit 200.000 EUR für A und C erwirbt. Wird nun von A die Zwangsversteigerung betrieben, muß sich C die 50.000 EUR des B bei der Erlösverteilung vorgehen lassen, gleichzeitig darf dadurch aber auch Y nicht benachteiligt werden: Bei einem Erlös von 150.000 EUR erhalten also A 100.000 EUR und B 50.000 EUR, bei 200.000 gehen die weiteren 50.000 EUR an C, bei 250.000 EUR müssen 100.000 EUR an A und 50.000 EUR an Y – sein Grundstück ist ja insge753 Vgl. allgemein zu dieser Relativität des Erwerbs nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB: BGHZ 51, 50, 53 f.; Schilde, Unrichtigkeit, S. 60 ff.; Rosenberg, § 892 Anm. III 3 (S. 429); Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 207, 214 m. w. N. Konkret zu diesem Fall Schilde, Unrichtigkeit, S. 63 f.; Oberneck, Reichsgrundbuchrecht I, § 47 Anm. B 5 a (S. 420); Rosenberg a. a. O. (S. 429 f.); a. A. aber Staudinger/ Gursky, § 892 Rn. 217 (entgegen der vorgenannten Rn. 207, 214), der sich auf KG, DNotV 1927, 350 ff. beruft; auf S. 351 finden wir: Nach § 892 BGB [. . .] erlöschen Rechte, die trotz Löschung außerhalb des Grundbuchs fortbestehen, im Falle eines nachträglichen gutgläubigen Eigentumserwerbs endgültig. Die Wirkung des § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB, daß das Grundbuch als richtig, die Hypothek also als nicht bestehend gilt, tritt nicht nur ein, wenn derjenige, dem sie zugute kommt, sich auf sie beruft, vielmehr handelt es sich um eine vom Willen des Berechtigten unabhängige Fiktion mit absoluter [sic!] Wirkung, auf die nachträglich nicht mit der Maßgabe verzichtet werden kann, daß die gelöschte Hypothek fortbesteht und einer Wiedereintragung im Wege der Berichtigung fähig ist [. . .]. Die Wortwahl „absolute[] Wirkung“ scheint die These Gurskys zu stützen, allerdings thematisierte das KG ja nicht das Problem, ob dieses Erlöschen auch gegenüber nachrangigen Berechtigten eintritt; ein solcher Sachverhalt lag ja auch gar nicht vor.

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samt nur mit 200.000 EUR belastet! – gezahlt werden, während unklar ist, wie die 100.000 EUR zwischen B und C verteilt werden. Das Problem eines solchen relativen Rangverhältnisses kann hier nicht näher vertieft werden, klar wird jedoch, daß das Recht des B gegenüber dem des C weiterbesteht und dies aus dem Grundbuch hervorgehen muß. Ansonsten kann B seinen Vorrang infolge einer Abtretung durch C nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB verlieren (oder durch eine Verpfändung relativ gegenüber dem Pfandrechtsinhaber).754

Wir stellen demzufolge fest, ein Amtswiderspruch kann nach einer unberechtigten Löschung im Fall des „lastenleichteren“ Eigentumserwerbs kraft öffentlichen Glaubens dann eingetragen werden, wenn das gelöschte Recht ein Zwischenrecht war, wenn also nachrangige Rechte bestehen, die weder durch die Löschung noch durch den Eigentumserwerb einen Vorteil haben durften.755 Der Amtswiderspruch sichert diesen Vorrang, wirkt aber nicht gegenüber dem Eigentümer. (2) Die Amtslöschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO Die inhaltliche Unzulässigkeit muß feststehen; bloße Zweifel reichen nicht hin.756 Quelle ist hier allein die Eintragung nebst den zulässigerweise in Bezug genommenen, bei den Akten befindlichen Urkunden (insbesondere die Bewilligung).757 Folglich gibt es hier keine Notwendigkeit weiterer Nachweise; die üblicherweise in Amtsverfahren bestehende Ermittlungspflicht nach § 12 FGG758 entfällt.759 754 Genauer besehen dürfte eine Abtretung zu einem Untergang der Grundschuld des B führen, denn da Y das Eigentum nur mit einer Belastung von 200.000 EUR erworben hat, muß er einem neuen dinglichen Berechtigten stets – also unabhängig von dessen Kenntnis – den Rang bloß hinter den besagten 200.000 EUR verschaffen können, vgl. Rosenberg, § 892 Anm. III 3 a. E. (S. 430). Also besteht das Recht des B eigentlich nur in bezug auf und mit seinem Vorrang gegenüber C! 755 Folgt man Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 217, dann scheidet ein Amtswiderspruch aus, da der Eigentumserwerb das zu Unrecht gelöschte Recht absolut zum Erlöschen gebracht hat. 756 Demharter, § 53 Rn. 55; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 117; Meikel/ Streck, § 53 Rn. 99, alle m. w. N.; a. A. in bezug auf die Frage, ob das eingetragene Recht den notwendigen privatrechtlichen Charakter hat, noch BayObLGZ 11, 498, 502; die von Streck insoweit des weiteren angeführte Entscheidung BayObLG, Rpfleger 1978, 316, ist hingegen nicht einschlägig. 757 RGZ 88, 83, 86; 113, 223, 229; BayObLGZ 1957, 217, 224; 1975, 398, 403; Eickmann, RpflStud 1984, 1, 9; Demharter, § 53 Rn. 55; Bauer/von Oefele/ Meincke, § 53 Rn. 100; Meikel/Streck, § 53 Rn. 96, 99 m. w. N.; a. A. (unverständlich) Arnheim, § 54 Rn. 25. Ausführlich dazu oben B. I. 1. b) aa) (1), S. 239. 758 Siehe unten 3. b) bb), S. 384. 759 Siehe auch unten C. I. 3. b), S. 398; unverständlich deshalb Eickmann, GBVerfR, Rn. 22 (S. 24) und Rn. 408 mit Rn. 403; ders., RpflStud 1984, 1, 4 (richtig hingegen a. a. O., S. 9 sub 3); Pawlowski/Smid, FG, Rn. 398.

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(3) Die Amtsberichtigung nach § 82a Satz 1 GBO Die Berichtigung des Eigentümers setzt voraus, daß die Stellung des Einzutragenden als Rechtsnachfolger – im allgemeinen als Erbe – zur Überzeugung des Grundbuchs feststeht.760 Bei einer Erbfolge ist dazu jedoch kein Erbschein erforderlich.761 (4) Das Löschungsverfahren nach den §§ 84 ff. GBO Die für eine Löschung von Amts wegen im Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO erforderliche Gegenstandslosigkeit muß im Fall ihres Nachweises gemäß § 87 lit. a GBO in der strengen Form des § 29 GBO feststehen.762 Bei Löschung nach § 87 lit. b oder lit. c GBO ist ja kein derart strenger Nachweis notwendig. Die Löschungsankündigung ist jedoch nur zulässig, wenn die Gegenstandslosigkeit, so die Wortwahl in der Literatur, „wahrscheinlich“ ist.763 Da der Feststellungsbeschluß nach § 87 lit. c GBO erst hilfsweise erlassen werden darf, wenn die Löschungsankündigung gemäß § 87 lit. b GBO ausscheidet,764 muß aufgrund dieses Subsidiaritätsverhältnisses für die Annahme der Gegenstandslosigkeit derselbe Grad der Gewißheit erreicht sein, damit ein solcher Beschluß erlassen werden kann. Wir werden uns mit den Problem später eingehend befassen und dabei, soviel im Vorgriff, auch zu dem Ergebnis kommen, daß eine bloße „Wahrscheinlichkeit“ nicht genügen darf.765 (5) Das Klarstellungsverfahren nach den §§ 90 ff. GBO Das Klarstellungsverfahren nach den §§ 90 ff. GBO ist kein Berichtigungsverfahren wie dasjenige nach den §§ 84 ff. GBO, denn die nach einem erfolgreichem Abschluß erfolgende Eintragung führt gemäß § 112 GBO zu einer neuen Rangfolge.766 Es kann folglich auch nicht um den 760

Bauer/von Oefele/Budde, § 82a Rn. 6. Bauer/von Oefele/Budde, § 82a Rn. 6. 762 Demharter, § 87 Rn. 2; Meikel/Ebeling, § 87 Rn. 2; Bauer/von Oefele/Kohler, § 87 Rn. 2. 763 Eickmann, RpflStud 1984, 1, 11; Demharter, § 87 Rn. 6; Meikel/Ebeling, § 87 Rn. 6; Bauer/von Oefele/Kohler, § 87 Rn. 7; KEHE/Kuntze5, § 87 Rn. 4 a. E.; KEHE/Briesemeister, § 87 Rn. 4 a. E. 764 Eickmann, RpflStud 1984, 1, 11; Demharter, § 87 Rn. 1, 9; Meikel/Ebeling, § 87 Rn. 1, 12; Bauer/von Oefele/Kohler, § 87 Rn. 12 mit Rn. 15; KEHE/Kuntze5, § 87 Rn. 1; KEHE/Briesemeister, § 87 Rn. 1, 7. 765 Siehe unten D. IV. 4, S. 749 ff., insbesondere sub a) dd) (3), S. 820 ff. 761

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Nachweis der wahren Rangfolge o. ä. gehen. Statt dessen wird die neue Rangfolge durch die Beteiligten festgelegt, wobei dem Grundbuchamt eine Vermittlerrolle zukommt (ähnlich dem erbrechtlichen Auseinandersetzungsverfahren nach den §§ 86 ff. FGG).767 Vorher hat das Grundbuchamt festzustellen, ob Unklarheiten oder eine Unübersichtlichkeit in bezug auf das Rangverhältnis der Rechte vorliegen, § 91 Abs. 1 Satz 1 GBO. Grundlage dieser Prüfung ist allein das betreffende Grundbuchblatt; die insoweit auftretenden Probleme sind dann nur rechtlicher Natur, nicht tatsächlicher.768 Wenn das Grundbuchamt nach § 108 Abs. 1 Satz 2 GBO über einen nicht erledigten Widerspruch eines Beteiligten entscheidet oder aufgrund dessen einen neuen Vorschlag macht – entweder im Rahmen eines neuen Termins nach § 102 GBO oder im schriftlichen Verfahren nach den §§ 103, 104 GBO –, so ist wiederum das Grundbuchblatt die tatsächliche Grundlage der Entscheidung bzw. des Vorschlags, in der bzw. dem es folglich ausschließlich um eine rechtliche Würdigung gehen kann. Die Ermittlung des Berechtigten nach § 94 Abs. 1 Satz 1 GBO hat nach § 94 Abs. 2 GBO lediglich die Folge, daß diese Person „auch“ Beteiligter des Verfahrens ist. Deshalb muß eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ausreichen, die nach dem Ergebnis der Ermittlungen für die Stellung dieser Person als Berechtigter spricht.769 Beim Wiedereinsetzungsantrag ist die Verhinderung – wie allgemein in solchen Fällen üblich, vgl. § 236 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO, §§ 22 Abs. 2 Satz 1, 92 Satz 1 FGG – bloß glaubhaft zu machen (§ 105 Abs. 1 a. E. GBO); es genügt also wiederum eine überwiegende Wahrscheinlichkeit. (6) Das Anlegungsverfahren nach den §§ 116 ff. GBO Bei der nachträglichen Anlegung eines Grundbuchblatts ist – wie die §§ 118, 124 GBO zeigen – zu unterscheiden zwischen der Feststellung des Eigentums und derjenigen in bezug auf die beschränkten dinglichen Rechte und sonstigen Eigentumsbeschränkungen.770 Für die vorgreifliche Lozierung des betreffenden Grundstücks ist allein der beglaubigte Auszug aus dem Liegenschaftskataster nach § 117 GBO maßgebend.771 Daß für dieses 766 Vgl. auch Demharter, § 90 Rn. 4 (widersprüchlich dazu Rn. 1, in der von einer Ergänzung der §§ 84 ff. GBO gesprochen wird); Meikel/Ebeling, § 90 Rn. 2; Bauer/von Oefele/Waldner, Vor § 90 Rn. 3 ff., § 112 Rn. 1. 767 Bauer/von Oefele/Waldner, Vor § 90 Rn. 4. 768 Vgl. Demharter, § 90 Rn. 2; Bauer/von Oefele/Waldner, § 90 Rn. 3 ff.; Meikel/Ebeling, § 90 Rn. 5 ff. 769 Meikel/Ebeling, § 94 Rn. 3; oft wird diese Frage nicht ordentlich erörtert, vgl. Demharter, § 94 Rn. 3 ff.; Bauer/von Oefele/Waldner, § 94 Rn. 3. 770 Siehe auch unten 3. c) bb), S. 389.

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Grundstück kein Grundbuchblatt angelegt ist, muß für die Anlegung natürlich feststehen, aber um das Verfahren einzuleiten, sind die Anforderungen selbstredend geringer, da das Grundbuchamt grundsätzlich zur Buchung verpflichtet ist (vgl. § 3 GBO).772 (a) Das Eigentum Wer Eigentümer ist, darüber hat sich das Grundbuchamt Gewißheit zu verschaffen.773 Diese strenge Anforderung wird durch die Möglichkeit gemildert, nach den §§ 119–121 GBO ein Aufgebot zu erlassen, wenn Zweifel nicht zu beseitigen sind.774 Berücksichtigungsfähig sind sodann nur diejenigen Eigentumsprätendenten, die ihre Stellung glaubhaft machen können (§ 120 Nr. 4 GBO).775 (b) Beschränkte dingliche Rechte und sonstige Eigentumsbeschränkungen Das Bestehen beschränkter dinglicher Rechte und sonstiger Eigentumsbeschränkungen – wegen des Eintragungserfordernisses nach § 873 Abs. 1 BGB (vgl. auch § 883 Abs. 1 Satz 1 BGB) ist dies nur in Ausnahmefällen oder für vor Inkrafttreten des BGB entstandene Rechte überhaupt denkbar776 – kann nach § 124 Abs. 1 Alt. 1 GBO (nur777) durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen oder (gemäß der 2. Alt. der Norm) durch den Eigentümer anerkannt werden. Die in der 1. Alt. bezeichneten Urkunden müssen von demjenigen stammen, den das Grundbuchamt nach § 123 GBO als Eigentümer eintragen möchte.778 Was den Inhalt dieser Erklärung betrifft, so wird auf eine Art Eintragungsbewilligung verwiesen.779 Zu Recht kritisiert hier Ebeling, daß 771

Meikel/Ebeling, § 117 Rn. 1; siehe auch Bauer/von Oefele/Waldner, § 117 Rn. 2. 772 Meikel/Ebeling, § 116 Rn. 29, 33, 39. 773 Meikel/Ebeling, § 118 Rn. 2; Bauer/von Oefele/Waldner, § 118 Rn. 2. 774 Vgl. Demharter, §§ 119–121 Rn. 1; Meikel/Ebeling, § 119 Rn. 1; Bauer/von Oefele/Waldner, § 119 Rn. 1. 775 Demharter, §§ 119–121 Rn. 6; Meikel/Ebeling, § 120 Rn. 5. 776 Ebenso mit Beispielen Meikel/Ebeling, § 124 Rn. 2 ff. 777 Hierin sieht Meikel/Ebeling, § 124 Rn. 6, eine Abweichung von § 22 Abs. 1 GBO. 778 Demharter, § 124 Rn. 3; Meikel/Ebeling, § 124 Rn. 6; Bauer/von Oefele/ Waldner, § 124 Rn. 2. 779 Demharter, § 124 Rn. 3; Meikel/Ebeling, § 124 Rn. 7; KEHE/Eickmann, § 124 Rn. 3; Bauer/von Oefele/Waldner, § 124 Rn. 2.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

dies kein Nachweis des Bestehens sei, der allerdings auch gar nicht auf diese Weise erbracht werden könne; der Wortlaut der Norm ist insoweit demzufolge mißverständlich.780 Die Authentizität dieser Erklärung ist durch ihre Form nachgewiesen.781 Hier liegt der Unterschied zur 2. Alt. der Norm. Notwendig beim Anerkenntnis ist die Sicherheit, daß das Anerkenntnis von derjenigen Person stammt, die als Eigentümer eingetragen werden soll. Für diese Feststellung gilt nicht § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO – was schon aus der Nennung der öffentlichen und öffentlich beglaubigten Urkunden in § 124 Abs. 1 Alt. 1 GBO folgt –, sondern sie kann auch auf anderem Wege als durch eine öffentliche Beglaubigung oder notarielle Beurkundung der Erklärung erfolgen.782 Das geschieht insbesondere durch das Anhörungsverfahren – das auch mündlich durchgeführt werden kann783 – nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GBO.784 Wenn weder ein überzeugender Nachweis noch ein (authentisches) Anerkenntnis vorgelegt werden kann, ist anstelle des Rechts ein Widerspruch einzutragen; als Voraussetzung genügen die Anmeldung und Glaubhaftmachung durch den Rechtsprätendenten, § 124 Abs. 2 Satz 2 GBO.785 (7) Die Bezeichnung nach § 140 GBO § 140 GBO betrifft Grundbücher, die vor der reichsrechtlichen Vereinheitlichung durch die Verordnung zur Änderung des Verfahrens in Grundbuchsachen vom 5. August 1935786 nach Landesrecht geführt wurden, die aber nicht den „neuen“ Vorschriften entsprachen bzw., falls solche Grundbücher auch heute noch existieren sollten, entsprechen.787 Die §§ 138 ff. GBO 780

Meikel/Ebeling, § 124 Rn. 7. Gemäß § 418 Abs. 1 ZPO für die öffentlich beglaubigte und gemäß § 415 Abs. 1 ZPO für die öffentliche Urkunde, siehe auch bei Fn. 706. 782 Demharter, § 124 Rn. 4; KEHE/Eickmann, § 124 Rn. 4; Bauer/von Oefele/ Waldner, § 124 Rn. 2; dazu und insbesondere zu § 124 Abs. 2 Satz 1 GBO auch unten 3. c) bb), S. 389. Anders Meikel/Ebeling, § 124 Rn. 8, der hier (ohne nähere Begründung) lediglich einen Verweis auf das Anhörungsverfahren des 2. Abs. erkennt, aber keine allgemeine Zulassung formfreier Authentizitätsnachweise. 783 Bauer/von Oefele/Waldner, § 124 Rn. 2; vgl. auch KEHE/Eickmann, § 124 Rn. 5. 784 KEHE/Eickmann, § 124 Rn. 4. 785 Demharter, § 124 Rn. 5; Meikel/Ebeling, § 124 Rn. 5, 9; Bauer/von Oefele/ Waldner, § 124 Rn. 3. 786 RGBl. I S. 1065. 787 Demharter, § 138 Rn. 1 mit § 140 Rn. 1; Bauer/von Oefele/Meincke, § 138 Rn. 1. 781

II. Feststellung der Fehlerhaftigkeit durch das Grundbuchamt

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dürften heute keine Bedeutung mehr haben, dennoch soviel: Die Eintragung der katastermäßigen Bezeichnung (§§ 140, 2 Abs. 2 GBO) setzt(e) natürlich voraus, daß die Identität des gebuchten Grundstücks mit demjenigen feststeht, das im Liegenschaftskataster beschrieben ist.

3. Beweisgewinnung – Zulässigkeit von Ermittlungen nach § 12 FGG Von dem soeben unter Nr. 1 behandelten Problemkreis der Beweisarten (die Mittel zum Nachweis der Unrichtigkeit) ist die Frage der Beweisgewinnung zu unterscheiden, wie also das Grundbuchamt zu diesen Quellen der Überzeugungsbildung kommt.788 Gewiß sind die Grenzen fließend, so z. B. wenn es um eine eidesstattliche Versicherung im Rahmen des Erbnachweises geht: Wenn das Grundbuchamt als Behebungsmöglichkeiten im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 1 GBO die Vorlage eines Erbscheins oder einer Versicherung an Eides Statt in bezug auf das Nichtvorhandensein weiterer Abkömmlinge benennt, so steckt in letzterem auch die Aufforderung, eine solche eidesstattliche Versicherung abzugeben. Nach Abgabe der Erklärung ließe sich also sagen, das Grundbuchamt sei insoweit ermittelnd tätig geworden, insbesondere wenn man der Ansicht des OLG Frankfurt789 folgt, daß die Versicherung an Eides Statt auch vor dem Grundbuchamt abgegeben werden könne.790 Die Grundbuchordnung enthält keine allgemeinen Vorschriften – auf Sondernormen gehen wir nachfolgend sub lit. c ein –, die das Problem der Gewinnung der Beweismittel regeln. Es erhebt sich deshalb die Frage nach einer Anwendbarkeit des § 12 FGG. a) Die Bedeutung des § 12 FGG § 12 FGG erlegt dem Gericht die Pflicht auf, den Sachverhalt zu ermitteln und die dazu notwendigen Beweise zu erheben. Der Grund liegt darin, daß zum einen in den Amtsverfahren nicht sich widerstreitende Anträge stellende Parteien gegenüberstehen, die aus eigenem Antrieb die ihnen günstigen Umstände vortragen und belegen und die ihnen nachteiligen versuchen zu entkräften; zum anderen ist den Beteiligten oftmals die Dispositionsbefugnis entzogen und es besteht vielfach ein öffentliches Interesse an 788 Siehe auch Eickmann, Allgemeine Lehren, S. 31; Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 148 m. w. N. 789 OLG Frankfurt, OLGZ 1981, 30, 31 f. = Rpfleger 1980, 434; siehe Fn. 477. 790 Ähnlich auch Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 151, der insoweit (§ 18 Abs. 1 GBO) eine Modifikation des § 12 FGG erkennt. Siehe auch Vassel, Materielle Richtigkeit, S. 68.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

der Entscheidung, so daß es sinnvoll erscheint, wenn das Gericht alle erheblichen Tatsachen kennt und dabei nicht auf das Vorbringen und die zur Verfügung gestellten Beweise der Beteiligten beschränkt wird.791 b) Grundbuchverfahren und § 12 FGG Aus dem Gesetzgebungsverlauf in bezug auf das FGG lassen sich keine Informationen zur Geltung des § 12 FGG im Grundbuchverfahren gewinnen, wie bereits im Historischen Teil herausgearbeitet.792 Die Denkschrift zur Reichstagsvorlage ist natürlich gleichfalls unergiebig.793 § 1 FGG definiert den Anwendungsbereich des FGG ausdrücklich dahingehend, daß es sich zum einen um Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit handeln müsse, die durch ein Reichsgesetz einem Gericht übertragen sind, und zum anderen, daß „ein anderes bestimmt“ werden könne. § 1 Abs. 1 Satz 1 GBO weist die Führung der Grundbücher den Amtsgerichten zu – mit den Einschränkungen nach den §§ 143, 144 GBO für Baden-Württemberg und (bis 31. Dezember 1994) das Beitrittsgebiet794 –, allerdings erst seit der Verordnung zur Änderung des Verfahrens in Grundbuchsachen vom 5.8.1935795; vorher bestimmten Landesgesetze die Zuständigkeit. Bis 1935 war also klar, daß das FGG – vorbehaltlich landesrechtlicher Bezugnahmen – keine Anwendung findet, weil die erste Tatbestandsvoraussetzung des § 1 FGG nicht erfüllt war;796 nur für das Beschwerdeverfahren hatten wir eine reichsrechtliche gerichtliche Zuständigkeit.797 Fraglich ist, ob § 29 Abs. 1 GBO ein Fall der Negativvoraussetzung des § 1 FGG ist, sprich: eine die Anwendung des FGG ausschließende Bestimmung.798 Die Norm sagt jedoch nur, in welcher Form der Beweis zu erbringen ist – es fehlt ein Zusatz wie „durch den Antragsteller“ –, weicht 791 Jansen, FGG, § 12 Rn. 1; Habscheid, FG, § 19 II (S. 131 ff.); Pawlowski/ Smid, FG, Rn. 234. 792 Siehe dort B. I. 2. a) aa) (2), S. 132 f., und B. I. 2. b) bb) (2), S. 165 f. 793 Vgl. Hahn/Mugdan, Materialien VII, S. 34, 37. 794 Hier ist aber § 144 Abs. 1 Nr. 5 GBO zu beachten, der die §§ 2–34 FGG für anwendbar erklärt, „soweit sich nicht etwas anderes [. . .] aus den Vorschriften des Grundbuchrechts [. . .] ergibt“, womit wir auf dem Stand der alten Länder m. A. Baden-Württembergs sind. 795 RGBl. I S. 1065. 796 Hesse, in Hesse/Saage, Einführung, S. 9 f.; siehe auch Güthe/Triebel, § 1 Rn. 41; Vassel, Materielle Richtigkeit, S. 52. 797 Siehe dazu Jastrow, ArchBürgR 13, 313, 317, und unten lit. cc) Fn. 850. 798 So ohne weiteres Hesse, in: Hesse/Saage, Einführung, S. 11, der dieser Norm ein Beibringenmüssen entnimmt; insgesamt sieht er § 12 FGG durch die §§ 13, 18, 29 GBO verdrängt (a. a. O., S. 10 f.).

II. Feststellung der Fehlerhaftigkeit durch das Grundbuchamt

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also lediglich vom § 15 FGG ab.799 § 13 Abs. 1 Satz 1 GBO kann auch nicht herangezogen werden, denn er setzt bloß die Offizialmaxime aus, die dem FGG unausgesprochen800 zugrunde liegt.801 In Betracht kommt aber § 18 GBO als Ausschlußbestimmung für die Antragsverfahren.802 Schauen wir uns nun deshalb an, was Rechtsprechung und Literatur zur Frage der Anwendung des § 12 FGG im Verfahren vor dem Grundbuchamt sagen. aa) Antragsverfahren (1) Die Aussagen in der Rechtsprechung Von Beginn an war es ständige Rechtsprechung des Kammergerichts, daß das Grundbuchamt nicht das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen zu ermitteln habe.803 Am 1. März 1934 sagte das KG ausdrücklich, daß auch in einem Berichtigungsfall (Verfügungsbeschränkung wegen Zugehörigkeit des Grundstücks zum Deckungsstock) das Grundbuchamt die Unrichtigkeit nicht von Amts wegen festzustellen habe.804 Der BGH hat sich insbesondere in zwei Entscheidungen zur Frage einer Ermittlungspflicht des Grundbuchamts geäußert. Wir lesen in BGHZ 30, 255, 258 folgendes: Zur Anstellung von Ermittlungen war das Grundbuchamt, da es sich um ein Antragsverfahren handelt, nicht verpflichtet. Insbesondere bestand für das Grundbuchamt auch keine Verpflichtung, das Güterrechtsregister einzusehen.

Und in BGHZ 35, 135, 139 f. findet sich: 799 So auch schon Unger, ZZP 39, 40, 93; anders offenbar Vassel, Materielle Richtigkeit, S. 65, 94, im einzelnen S. 52 ff., und Glahs, Sachverhaltsermittlung, S. 212 ff., 216, dazu unten b aa) (2) (b), S. 382. Thieme/Riggers, § 29 Anm. 1, sagten, § 29 GBO entbinde „das Grundbuchamt von der Verpflichtung, selbst über das Vorliegen der Eintagungsvoraussetzungen Beweise zu erheben“, womit er das Bestehen einer solchen Pflicht allgemein voraussetzt – womöglich wegen des § 12 FGG –, diese jedoch gerade als durch § 29 GBO suspendiert ansieht. Güthe/Triebel, § 1 Rn. 41, erwähnen ebenso § 29 GBO, begründen die Nichtgeltung des § 12 FGG aber vorrangig mit dem Bestehen der Amtsverfahren nach den §§ 53, 84 ff., 90 ff. GBO. Das OLG Hamm, FGPrax 2005, 239, 240 (vgl. Fn. 810), begründet die Unanwendbarkeit des § 12 FGG ohne nähere Ausführungen zu dem im Text aufgeworfenen Problem gleichfalls mit § 29 GBO. 800 Vgl. die Denkschrift zum FGG, Hahn/Mugdan, Materialien VII, S. 37. 801 Berger, BWNotZ 2006, 51, nennt die §§ 13 ff. GBO. 802 Siehe auch Hesse, in: Hesse/Saage, Einführung, S. 10 f.; Bock, Konkurs und Grundbuchverkehr, S. 55. 803 KGJ 20, 277, 281; 27, 110, 112; 48, 194, 196; 52, 162, 166; KG, OLG 43, 173. 804 KG, JFG 11, 321, 324 f. Verweis hierhin in Fn. 366.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

Zur Anstellung von Ermittlungen ist das Grundbuchamt jedoch nicht verpflichtet (BGHZ 30, 255, 258). Maßgebend für die Prüfung ist außer dem Inhalt des Grundbuchs der dem Grundbuchamt unterbreitete Sachverhalt, es sei denn, daß dessen Unrichtigkeit dem Grundbuchamt bekannt ist oder bei gehöriger Prüfung erkennbar gewesen wäre. Wenn das Grundbuchamt weiß, daß durch die bewilligte Eintragung das Grundbuch unrichtig würde, darf es die Eintragung nicht vornehmen. Seine Kenntnis muß allerdings auf feststehenden Tatsachen beruhen. Wenn auf Grund bestimmter Anhaltspunkte begründete Zweifel an dem Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen auftauchen, die sich jedoch nicht nur aus den vorliegenden Eintragungsunterlagen zu ergeben brauchen, sondern auch sonst bekannt geworden sein oder auf der Lebenserfahrung beruhen können, so ist das Grundbuchamt gemäß § 18 BGO zur Beanstandung berechtigt und verpflichtet; denn es ist Aufgabe des Grundbuchamts, das Grundbuch nach Möglichkeit mit der wirklichen Rechtslage in Einklang zu halten und eine Unrichtigkeit des Grundbuchs zu verhindern.

Diese Aussagen haben auch weiterhin Geltung, wie sich aus folgenden obergerichtlichen Entscheidungen neuerer Zeit ergibt.805 Das BayObLG führte 1996 aus:806 Zwar ist richtig, daß im Grundbuchantragsverfahren der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 12 FGG) nicht gilt und der Antragsteller alle für die Eintragung erforderlichen Erklärungen und Nachweise selbst beizubringen hat (Demharter GBO 21. Aufl. § 13 Rn. 5 m. w. N.). Davon zu unterscheiden ist aber die Ermittlung der von der Eintragung Betroffenen, also der am Verfahren materiell Beteiligten (vgl. dazu Demharter § 1 Rn. 30); diese obliegt dem Grundbuchamt selbst. Die Ermittlung der Beteiligten ist von der Ermittlung des Sachverhalts und von der Beibringung der erforderlichen Nachweise zu unterscheiden; nur diese sind dem Grundbuchamt im Antragsverfahren verschlossen, nur darauf bezieht sich die Anmerkung zu § 1 GBO Rn. 46 in dem Kommentar von Demharter.

Verkürzt bedeutet die Klarstellung des zweiten Senats, daß das Grundbuchamt zu ermitteln hat, welche Voraussetzungen zur Eintragung vorliegen müssen (insbesondere: die Bewilligung des X oder diejenige des Y); das Vorliegen selbst dieser Umstände und Erklärungen ist vom Antragsteller zu beweisen. Dieser Befund ist eine ebenso einleuchtende wie notwendige Konsequenz der Geltung des Prinzips der Gesetzesbindung des Grundbuchamts. Das Thüringische Oberlandesgericht befand in einem Verfahren zur beantragten (!) Anlegung eines Gebäudegrundbuchs im selben Jahr:807 805

Beispiele für ältere Entscheidungen nach Gründung der Bundesrepublik Deutschland: BayObLGZ 1952, 24, 28; OLG Hamm Rpfleger 1958, 15; BayObLGZ 1959, 442, 446; 1967, 13, 17; KG, Rpfleger 1968, 224, 225; BayObLGZ 1969, 278, 281; 1971, 252, 257; 1975, 398, 408; BayObLG, Rpfleger 1982, 467. Eine Ausnahme in dieser Reihe bildet der Beschluß des BayObLG, DNotZ 1956, 596, 598, dessen Aussage aber niemals wiederholt wurde; krit. zu dieser Entscheidung mit Recht Schweyer, DNotZ 1956, 599 f. 806 BayObLG, Rpfleger 1997, 15, 16.

II. Feststellung der Fehlerhaftigkeit durch das Grundbuchamt

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Aus der Neufassung von Art. 233 § 2b Abs. 3 EGBGB kann keine Verpflichtung des GBA zur Amtsermittlung hergeleitet werden. Eine entsprechende Anwendung von § 118 GBO oder der Rückgriff auf § 12 FGG verbieten sich, weil hier keine Regelungslücke besteht; denn die Gebäudegrundbuchverfügung (GGV) regelt das Verfahren zur Anlegung von Gebäudegrundbuchblättern nunmehr abschließend (KG FGPrax 1996, 12, 13).

Auch wenn es sich bei diesem Beschluß um eine besondere Konstellation handelt, so ist den Ausführungen doch klar der Gedanke einer fehlenden Anwendbarkeit des § 12 FGG in Antragsverfahren zu entnehmen. Auch im Hinblick auf den naheliegenden Eintritt einer Grundbuchunrichtigkeit808 infolge der beantragten Eintragung hat das Grundbuchamt keine Ermittlungen anzustellen, so das OLG Düsseldorf 1999:809 Ist dieser Nachweis [sc. der Bewilligung oder der Einigung nach § 20 GBO] erbracht, so darf das Grundbuchamt auch diese Eintragung nicht schon ablehnen, wenn sie möglicherweise mit der wahren Rechtslage nicht übereinstimmt. Das Grundbuchamt muss vielmehr auch hier aufgrund feststehender Tatsachen zu der sicheren Überzeugung gelangen, dass das Grundbuch durch die Eintragung unrichtig werde (BayObLGZ 1986, 81, 83; Demharter a. a. O. § 20 Rdz. 38). Auf den vorliegenden Fall angewendet, bedeutet dies: Selbst wenn – was der Rechtspfleger für unsicher gehalten hat, letztlich aber offenbleiben mag – die Eintragung des Erwerbs der Beteiligten wegen eines in Wahrheit nicht bestehenden Güterstandes niederländischen Rechts das Grundbuch unrichtig machen würde, so führte dies nicht zu einer Ermittlungspflicht des Grundbuchamtes in dieser Richtung.

Einen Grund für die fehlende Ermittlungspflicht sieht das OLG Hamm im Beschluß vom 17. Februar 2005 (die Entscheidung betraf den Nachweis der Entgeltlichkeit der Verfügung des befreiten Vorerben) in folgendem:810 Die Beschränkung der Möglichkeit des Nachweises der Eintragungsvoraussetzungen auf öffentliche bzw. öffentlich-beglaubigte Urkunden dient dem Zweck des Grundbuchs, über Rechtsverhältnisse an Grundstücken zuverlässig Auskunft zu geben. Mit diesem Grundsatz des vom Antragsteller in qualifizierter urkundlicher Form zu erbringenden Nachweises ist eine ergänzende Anwendung des § 12 FGG nicht zu vereinbaren.

Merkwürdig, gar abweichend scheint in diesem Zusammenhang der Beschluß des BayObLG vom 9. Februar 2000 zu sein, in dem der zweite Senat ausführt:811 Gegen diese Rechtsgrundsätze [sc.: Berücksichtigungsmöglichkeit eines holographischen Testaments beim Erbfolgenachweis gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO] ha807 808 809 810 811

ThürOLG, Rpfleger 1997, 104, 105. Zum materiellen Legalitätsprinzip siehe unten D. I. 2. b) aa) (1), S. 450. OLG Düsseldorf, Rpfleger 2000, 107, 108 (Zitat aus juris-Volltext). OLG Hamm, FGPrax 2005, 239, 240. BayObLG, Rpfleger 2000, 266 f. (Zitat dem juris-Volltext entnommen).

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

ben die Vorinstanzen nicht verstoßen. Sie haben das gemeinschaftliche Testament nebst Abänderungsverfügung gewürdigt und sind dabei zu dem Ergebnis gelangt, daß weitere Ermittlungen nicht erforderlich sind. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden; es sind keine Anhaltspunkte oder Verhältnisse ersichtlich, die Anlaß zu weiteren tatsächlichen Ermittlungen (§ 12 FGG) geben könnten.

Diese Entscheidung ist zwar im Rahmen einer beschränkten Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO ergangen, für die Besonderheiten gelten [dazu nachfolgend sub cc)], aber das Gesagte bezieht sich nicht auf die Eintragung des Amtswiderspruchs, sondern auf die Eintragung der Erbfolge.812 Auf den ersten Blick scheint hier das BayObLG demnach eine Pflicht zur Ermittlung der Erben zu bejahen. Es handelt sich jedoch mit Sicherheit nur um eine ungeschickte Formulierung.813 Die Ausführungen sind vor dem Hintergrund zu würdigen, daß das Grundbuchamt im Fall der Notwendigkeit tatsächlicher Ermittlungen eben nach § 35 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GBO einen Erbschein verlangen muß. Es ging demzufolge nur darum festzustellen, ob es aufgrund der vorgenommenen Auslegung des privatschriftlichen Testaments eine vertretbare Entscheidung gewesen war, das notarielle Testament der Grundbucheintragung zugrunde zu legen. Das Grundbuchamt war zu der vom Landgericht gebilligten Auffassung gelangt, weitere Ermittlungen seien zur Feststellung der Erbfolge nicht erforderlich. Und genau dem stimmte das BayObLG im oben zitierten Absatz des Beschlusses zu. 2007 befaßte sich das dem BayObLG nachfolgende OLG München mit dem Problem der Ermittlungspflicht in einem Fall, in dem ein Verstoß gegen das Verfügungsverbot nach § 1365 Abs. 1 BGB behauptet wurde:814 Das Grundbuchamt ist nämlich nach Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts, der sich der Senat anschließt, nur dann berechtigt und verpflichtet, die Zustimmung des anderen Ehegatten oder den Nachweis weiteren Vermögens zu verlangen, wenn sich aus den Eintragungsunterlagen oder sonst bekannten Umständen konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Tatbestandsvoraussetzungen eines Veräußerungsverbots gemäß § 1365 Abs. 1 BGB gegeben sind (BayObLGZ 1987, 431/435 m. w. N.). Die dort zitierte obergerichtliche Rechtsprechung verfolgte für das Antragsverfahren immer die Linie, dass eine positive Kenntnis des Grundbuchamts von sog. Negativtatsachen, welche eine Eintragung hindern, zur Antragszurückweisung führen müssten, während eine Ermittlungspflicht im Hinblick auf diese Tatsachen grundsätzlich nicht besteht. 812 Der betreffende Absatz befindet sich innerhalb der Prüfung der Gesetzesverletzung (II 3 b). 813 Wie auch in BayObLG, NJW-RR 1987, 812: Das LG hätte daher diese Frage prüfen müssen. Dies hat es nicht getan und daher auch die erforderlichen Feststellungen nicht getroffen. Solche kann das RechtsbeschwGer. aufgrund der vorliegenden Unterlagen selbst treffen, weil hierzu weitere Ermittlungen [sic!] nicht erforderlich sind [. . .]. 814 OLG München, Beschluß vom 9.1.2007 – 32 Wx 176/06 (juris).

II. Feststellung der Fehlerhaftigkeit durch das Grundbuchamt

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Eine solche würde den Verfahrensgrundsätzen und Zwecken des Antragsverfahrens auch zuwiderlaufen. [. . .] Dem Regel-Ausnahme-Verhältnis von § 1364 BGB und § 1365 BGB entsprechend hat das Grundbuchamt grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Gesamtvermögensgeschäft nicht vorliegt (nunmehr auch OLG Celle NJW-RR 2000, 384). Nur wenn es Kenntnis von der Notwendigkeit der Zustimmung in objektiver Hinsicht oder begründete Zweifel, die auf bestimmten konkreten Anhaltspunkten beruhen, hat, muss es entweder den Antrag zurückweisen oder eine Zwischenverfügung erlassen.

Kurz, knapp und zutreffend in 2007 auch das OLG Köln:815 Im Eintragungsverfahren der Grundbuchordnung gilt der Amtsermittlungsgrundsatz des § 12 FGG dagegen nicht (vgl. BGHZ 35, 135/139 f.; BayObLGZ 1974, 336/339; BayObLGZ 1989, 111/113).

Zusammenfassend ist zu sagen, daß es von der Rechtsprechung ausnahmslos als richtig angesehen wird, dem Grundbuchamt zu untersagen, das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen zu ermitteln.816 Eine andere Frage – als das Ob – ist natürlich, um welche Voraussetzungen es sich im konkreten Fall genau handelt. Angsichts der Gesetzesbindung des Grundbuchamts ist es natürlich verpflichtet, dies selbständig festzustellen. Als Abweichung kommt hier möglicherweise jedoch eine Entscheidung des OLG Köln in Betracht, das in einer Entscheidung aus dem Jahr 2001 ausführt:817 Eine Aufklärungs- und Ermittlungspflicht kann dem Gericht nur auferlegt werden, soweit der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung dazu Anlass geben [sic!]. Insbesondere für Fälle, bei denen, wie hier, Vorgänge aus dem höchstpersönlichen Lebensbereich aufzuklären sind, besteht eine erhöhte Darlegungslast der Beteiligten (Kayser in: Keidel/Kuntze/Winkler, aaO, § 12 Rn. 88 mwN in FN. 251 und FN. 252).

Schon die Bezugnahme auf die Kommentierung des § 12 FGG in einer grundbuchverfahrensrechtlichen (!) Entscheidung verwundert. Da der Senat mit keinem Wort auf die völlig divergierende, einhellige Rechtsprechung eingeht, kann und muß man diesen Beschluß als singulär und unmaßgeblich bezeichnen, wie auch die oben angeführte aktuelle Entscheidung aus dem Jahre 2007 belegt. Gleiches gilt für die Entscheidung des PfälzOLG aus dem Jahre 2007, in der ohne Not, jegliches Problembewußtsein und Nachweise, aber auch ohne Bedeutung für die Entscheidung die Geltung des § 12 FGG angenommen wurde.818

815

OLG Köln, FGPrax 2007, 102, 103. In der Praxis mancher Grundbuchämter scheint es dagegen nicht selten vorzukommen – vorwiegend im Bereich des ehelichen Güterrechts –, Ermittlungen vorzunehmen, vgl. Wolfsteiner, DNotZ 1987, 67, 78 ff. 817 OLG Köln, FGPrax 2002, 52, 54. 816

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

(2) Die Aussagen in der Wissenschaft (a) Der grundbuchverfahrensrechtliche Beibringungsgrundsatz Ein vergleichbares Bild bietet grundsätzlich der Blick in die Literatur. Zurückgehend auf Eickmanns819 Arbeiten ab Ende der Siebziger Jahre des vergangenen Jahrhunderts, wird in derjenigen neueren Literatur, die sich um eine dogmatische Darstellung des Grundbuchverfahrensrechts bemüht, vom grundbuchverfahrensrechtlichen Beibringungsgrundsatz gesprochen.820 Auch wenn mancher Autor diesen Terminus nicht gebraucht, so wird doch dieselbe Ansicht vertreten.821 Auch in der Literatur früherer Jahre und aus der ersten Hälfte des zwanzigsten Jahrhunderts finden wir im Ergebnis keine Abweichung.822 (b) Abweichende Überlegungen Landauer wollte § 12 FGG bei der Auslegung einer Urkunde anwenden.823 Er bezieht sich dabei auf einen Beitrag Ungers, der sich an der angegebenen Stelle824 mit der Frage einer allgemeinen Anwendbarkeit des § 12 FGG beschäftigt und sie bejaht, soweit es um „ablehnende Antragsbescheidungen“ geht.825 Die Ausführungen Landauers sind zu knapp, um sagen zu können, ob eine echte Abweichung vorliegt. Die Nennung des § 12 FGG spricht zwar dafür, aber in der Folge weist Landauer auf die gewöhnliche Auslegung einer Willenserklärung hin, deren Kriterien sicherlich auf 818 PfälzOLG, Beschluß vom 15. Januar 2007 – 3 W 232/06 (Volltext juris, Abs. 6). 819 Eickmann, Rpfleger 1979, 169 ff.; Allgemeine Lehren, S. 31 ff.; RpflStud 1984, 1, 3; GBVerfR, Rn. 19 ff., 287 ff.; KEHE/Eickmann, § 1 Rn. 31 f. 820 Meikel/Böttcher, Einl. F 81; Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 4. Ebenso Bock, Konkurs und Grundbuchverkehr, S. 55; Meikel/Brambring, § 29 Rn. 14; Köther, Prüfungspflicht, S. 62 f. 821 Vgl. Bauer/von Oefele/Bauer1, Einl. 28, AT I 151, 153, 163; Demharter, § 1 Rn. 46, § 13 Rn. 5; KEHE/Ertl4, Einl. C 54; KEHE/Herrmann, § 29 Rn. 2; KEHE/ Munzig5, Einl. C 54; Stöber, GBO-Verfahren, Rn. 386; Schöner/Stöber, Rn. 152, 209a f.; Bauer/von Oefele/Wilke, § 13 Rn. 18; Wolfsteiner, DNotZ 1987, 67, 80. 822 Vgl. Achilles/Strecker, GBO, § 13 Anm. IV 2, § 77 Anm. 1; Güthe/Triebel, § 1 Rn. 41; Henle/Schmitt, § 73 Anm. 5 (S. 206), § 74 Anm. 3; Hesse/Saage/Fischer, § 1 Anm. I 1 d, § 29 Anm. I; Hoeniger/Weißler/Bergmann, Einl. II (S. 2), § 29 Anm. 1 A a, 1 B, 2; Predari, § 29 Anm. 1; Thieme2, § 29 Anm. 1; siehe auch Thieme/Riggers, § 29 Anm. 1; Schweyer, DNotZ 1956, 599 f.; Riedl, Prüfungspflicht, S. 64, 104. 823 Landauer, ZBlFG 12, 321, 331 f. 824 Unger, ZZP 39, 40, 92 ff. 825 Unger, ZZP 39, 40, 93; weiteres zur Auffassung Ungers sogleich im Text.

II. Feststellung der Fehlerhaftigkeit durch das Grundbuchamt

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im Grundbuchverfahren vorgelegte Urkunden angewendet werden können, die rechtsgeschäftliche oder verfahrensrechtliche Erklärungen enthalten. Deutlich darüber hinaus geht es jedoch, wenn er insoweit auch ein Fragerecht (gegenüber den Beteiligten) annimmt;826 denn das Ziel solcher Fragen ist es ja, einen weiteren Beweis zu generieren, sei es in Form einer mündlichen Aussage oder einer schriftlichen Einlassung, ggf. sogar in der qualifizierten Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO. Er begründete das Fragerecht mit einem Verweis auf Güthes827 Kommentierung, Oberneck828 und den § 8 Abs. 1 Satz 3 der bayerischen Dienstanweisung für die Grundbuchämter in den Landesteilen rechts des Rheins; § 8 Abs. 1 lautete in der 2. Bekanntmachung vom 27. Februar 1905829: Der Grundbuchbeamte hat alle Geschäfte des Grundbuchamts richtig, genau und rasch zu erledigen. Er soll darauf hinwirken, daß die Eintragungen im Grundbuche mit den tatsächlichen Verhältnissen und mit der Rechtslage soweit möglich in Uebereinstimmung gebracht und erhalten werden. Zu diesem Zwecke soll er, soweit es nach den Umständen geboten ist, die Beteiligten aufklären und die Stellung der erforderlichen Anträge herbeizuführen suchen.

Von Landauer wurde auf die Aufklärungspflicht – besser: Hinweispflicht, damit keine Verwechslungen mit einer nicht bestehenden Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung entstehen – und das Herbeiführen der Stellung von Anträgen hingewiesen. Diese Pflichten rechtfertigen aber nicht, Fragen zu stellen. Zu überlegen ist noch ein Fruchtbarmachen des in Satz 2 niedergelegten materiellen Legalitätsprinzips, d.i. die Pflicht zur Wahrung der materiellen Richtigkeit des Grundbuchs; in extensiver Auslegung läßt es die Annahme eines solchen Fragerechts bejahen. Zu bedenken ist freilich, daß die Dienstanweisung eine bloße ministeriale Verwaltungsvorschrift ist. Die Bezugnahme auf Oberneck geht vollständig fehl; am angegebenen Ort finden sich lediglich Ausführungen zu den Amtsverfahren, aber auch im folgenden Abschnitt über die Antragsverfahren wird kein Fragerecht propagiert.830 Entsprechendes gilt bezüglich der Kommentierung Güthes.831 In dem bereits erwähnten Beitrag sagt Unger in recht umständlicher Weise zum Problem einer Ermittlungstätigkeit des Grundbuchamts folgendes:832 826

Vgl. Landauer, ZBlFG 12, 321, 332. Güthe, S. 246. 828 Oberneck, Reichsgrundbuchrecht I, S. 192. 829 JMBl. (Bayern) 1905, 63; Norm abgedruckt bei Henle/Schmitt, S. 385 f. 830 Vgl. Oberneck, Reichsgrundbuchrecht I, § 20 Anm. A 1 (S. 192), B (S. 194 ff.). 831 Auf S. 246 finden sich Ausführungen zum Eingangsvermerk; in den Vorbemerkungen zu den §§ 13 ff. Rn. 70 (S. 230 f.) wird beim Thema Auslegung von Willenserklärungen auch kein Fragerecht propagiert. 832 Unger, ZZP 39, 40, 92 ff. 827

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

Für Grundbuchsachen schreibt § 29 GBO. vor: [. . .] Gleiche Vorschriften enthält § 107 FGG. für Schiffsregistersachen. Hierin wird fast allgemein der Ausdruck der Bestimmung gesehen, daß im Gegensatz zu § 12 FGG. die Grundbuchbehörde usw. nicht von Amts wegen Ermittlungen anstellen, sondern nur die von den Beteiligten aufgestellten Behauptungen und beigebrachten Beweise berücksichtigen dürfe. [. . .] und es wäre eine auffällig nachlässige und ungewöhnliche Ausdrucksweise, die von der gemeinen Meinung angenommene Bestimmung lediglich durch ein nur für stattgebende, nicht auch für ablehnende Antragsbescheidungen ausgesprochenes Verbot und hier nur den Gebrauch des Wortes „Nachweis“ in der engeren Bedeutung einer Handlung, einer Beweistätigkeit der Beteiligten kundzutun. Die angenommene Bestimmung ist mithin nicht genügend zum Ausdrucke gekommen; höchstens hat das Gesetz sie als bereits vorhanden vorausgesetzt, also ihre Neufassung gar nicht beabsichtigt; und da sie auch nicht selbstverständlich, vielmehr für behördliche Tätigkeiten die Untersuchungsmaxime die durch die Natur der Sache gegebene Regel, die Verhandlungsmaxime Ausnahme und insbesondere für die Führung öffentlicher Bücher, die Rechtsverhältnisse festzustellen bestimmt sind, zweckwidrig, da ferner die Untersuchungsmaxime auch für Antragssachen nicht ausgeschlossen ist (s. oben 81 a a Abs. 4), so gilt grundsätzlich die in § 12 FGG. zum besonderen Ausdrucke gelangte Pflicht der Behörde auch für Grundbuchsachen. Jene gemeine Ansicht ist nur insofern aus einem unklaren Gefühl des Richtigen hervorgegangen, als die oben 80 f. in a) aa) dargestellte natürliche Begrenzung der Ermittlungspflicht in den meisten Grundbuchsachen zur Beschränkung der behördlichen Tätigkeit auf die Benutzung lediglich der von den Beteiligten beigebrachten Nachweise führen wird.

Pawlowski ist der Auffassung, daß das Grundbuchamt in ein Amtsverfahren eintrete, wenn es um die „Konstituierung des Verfügungsgegenstandes“ geht oder sobald eintragungshindernde Umstände im Raum stehen.833 Für dieses Amtsverfahren nehmen sie dann – in gewisser Weise konsequent, vgl. sub bb) – die Geltung des § 12 FGG an.834 Es fällt bei diesen Einlassungen auf, daß bis auf eine wenig überzeugende Berufung auf den Numerus clausus des Sachenrechts eine nähere Begründung nicht gegeben wird, ja es wird noch nicht einmal auf die – abweichenden! – sonstigen Lehrmeinungen oder die Rechtsprechung eingegangen. Vassel hält die Anwendung des § 12 FGG auch im Antragsverfahren für naheliegend, da „die Grundbucheintragung Ausdruck staatlicher Rechtsfürsorge ist“.835 § 29 Abs. 1 GBO schließe dessen Geltung nur in bezug auf die Abgabe der eintragungsbegründenden Erklärungen und das Vorliegen der sonstigen in den §§ 19 bis 28 GBO genannten Umstände aus, während im übrigen § 12 FGG Anwendung finde, also insbesondere hinsichtlich zusätzlicher Beweise des Antragstellers und für den Nachweis der Rechtswirksamkeit der eintragungsbegründenden Erklärungen.836 Das Grundbuchamt habe 833 834 835

Pawlowski/Smid, FG, Rn. 394, 461, 465, 499. Pawlowski/Smid, FG, Rn. 390, 499. Vassel, Materielle Richtigkeit, S. 51, im einzelnen S. 47 ff.

II. Feststellung der Fehlerhaftigkeit durch das Grundbuchamt

383

also auch im Antragsverfahren die für die Entscheidung notwendigen Tatsachen von Amts wegen im Freibeweisverfahren zu ermitteln, m. A. bestimmter, von § 29 Abs. 1 GBO erfaßter Eintragungsunterlagen; Vermutungen, die sich an Eintragungserklärungen knüpfen, suspendierten von der Ermittlungspflicht, solange keine entgegenstehenden Umstände mitgeteilt werden.837 Ähnliche Überlegungen stellt Glahs an.838 Auf die Ansicht beider wurde bereits oben bei der Frage eingegangen, welche Beweise im Grundbuchverfahren zulässig sind, und festgestellt, daß die Abweichungen zur h. M. für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand irrelevant sind.839 Hier gilt nun das gleiche, denn sowohl die Berichtigungsbewilligung als auch der Unrichtigkeitsnachweis – als die Berichtigungsmöglichkeiten in einem Antragsverfahren – sind in den §§ 19 bis 28 GBO erwähnt, so daß die Beschränkung auf die vom Antragsteller beigebrachten Urkundenbeweise eingreift. (3) Fazit Die ganz überwiegende Ansicht in der Literatur verneint die Geltung des § 12 FGG im Antragsverfahren, und die Rechtsprechung tut dies – soweit ersichtlich – sogar ausnahmslos. Mochte man sich vor der Verordnung zur Änderung des Verfahrens in Grundbuchsachen vom 5.8.1935840 zur Begründung noch auf die Nichtanwendbarkeit des FGG berufen können (§ 1 FGG) – wobei wir ja auch noch heute in Baden-Württemberg (vgl. § 144 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 GBO, §§ 1 Abs. 1 und 3, 26 Abs. 1 des Landesgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit Baden-Württembergs vom 12. Februar 1975841) anstelle der von § 1 Abs. 1 Satz 1 GBO vorgesehenen Zuständigkeit der Amtsgerichte diejenige der Gemeinden haben842 –, so finden wir die zutreffende Begründung im Spannungsverhältnis zwischen dem öffentlichen Interesse und privaten Interessen.843 Da es aber letztlich um privatrechtliche Stellungen geht und die §§ 873 Abs. 1, 875 Abs. 1 Satz 1, 877 BGB weitgehend dem Grundbucheintrag eine Konstitutivfunktion beilegen, 836

Vassel, Materielle Richtigkeit, S. 65, 94, im einzelnen S. 52 ff. Vassel, Materielle Richtigkeit, S. 79, 94, im einzelnen S. 66 ff. 838 Glahs, Sachverhaltsermittlung, S. 212 ff., 216. 839 Siehe oben 1. b) aa) (2) (b), S. 335. 840 RGBl. I S. 1065. Hesse (Hesse/Saage, Einführung, S. 9 f.) wies bei der Vorstellung des neuen Rechts ausdrücklich darauf hin, daß durch die Neuregelung das FGG anwendbar sei. 841 GVBl. Baden-Württemberg 1975, S. 116. 842 In bezug auf die bis 31. Dezember 1994 in Teilen des Beitrittsgebiets geltenden Abweichungen (vgl. § 144 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 GBO) ist auf die durch § 144 Abs. 1 Nr. 5 GBO ausgesprochene teilweise Anwendbarkeit des FGG zu verweisen, siehe Fn. 794. 843 Vgl. Eickmann, Rpfleger 1979, 169, 170; Meikel/Böttcher, Einl. F 81. 837

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

muß es der Initiative der Beteiligten überlassen bleiben, die zu einer Änderung des Buchstandes notwendigen Nachweise beizubringen. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs nach den §§ 892, 893 BGB führt zu keinem anderen Ergebnis, da ein unrichtiger Buchstand, der nicht auf ein fehlerhaftes Vorgehen des Grundbuchamtes zurückzuführen ist – im gegenteiligen Fall kann das Amtsverfahren nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO durchgeführt werden, für das § 12 FGG anzuwenden ist, dazu sogleich sub bb) –, allein ein Risiko für den wahren Berechtigten darstellt und es demzufolge seine Aufgabe ist, für eine Berichtigung zu sorgen und die notwendigen Nachweise vorzulegen.844 bb) Amtsverfahren Ein anderes Bild ergibt sich für die Amtsverfahren. Allgemein und anläßlich der wichtigsten Amtsverfahren, nämlich derjenigen nach § 53 Abs. 1 GBO, also der Eintragung eines Amtswiderspruchs und der Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit, findet sich stets der Hinweis, das Grundbuchamt habe von Amts wegen zu ermitteln, ob die Voraussetzungen für die vorgesehene Maßnahme vorliegen.845 Das Kammergericht lehnte allerdings eine direkte Geltung des § 12 FGG ab, meinte aber, aus der in § 54 Abs. 1 GBO 1897 (§ 53 Abs. 1 Satz 1 GBO) angeordneten Geltung der Offizialmaxime ergebe sich846 ohne weiteres [. . .] die Anwendbarkeit der in § 12 FGG. zum Ausdruck gelangten Grundsätze auf dieses Amtsverfahren [sc. das nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO847] als einer aus der Natur der Sache folgenden unentbehrlichen Regel.

Die Geltung des § 12 FGG bzw. des darin zum Ausdruck gekommenen Untersuchungsgrundsatzes wird nicht in Abrede gestellt, was wir hier auch 844 Das hat auch Folgen für die Frage, ob das Grundbuchamt zu einem Erwerb kraft öffentlichen Glaubens „verhelfen“ dürfe, dazu unten D. I. 4. a), S. 465. 845 KGJ 48, 194, 197 f.; BayObLGZ 1952, 24, 28; OLG Hamm, Rpfleger 1957, 117, 119; BayObLGZ 1975, 398, 408; Güthe/Triebel, § 1 Rn. 41 f., § 53 Rn. 22 (S. 1067); Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 29 Anm. 2; Thieme/Riggers, § 53 Anm. 3 (S. 203); Hesse/Saage/Fischer, § 1 Anm. I 1 d; Oberneck, Reichsgrundbuchrecht I, § 20 Anm. A 1 (S. 192); Riedl, Prüfungspflicht, S. 104 ff.; Hoche, DNotZ 1955, 151, 153; Eickmann, RpflStud 1984, 1, 3; Nieder, NJW 1984, 329, 335; Meikel/Böttcher, Einl. F 80; Demharter, § 1 Rn. 52; Eickmann, GBVerfR, Rn. 21; KEHE/Ertl4, Einl. C 3; KEHE/Munzig5, Einl. C 3; Keller, RpflStud 1992, 161, 164; Holzer, ZfIR 2005, 165, 175; Berger, BWNotZ 2006, 51 f. 846 KGJ 48, 194, 197. 847 In bezug auf das Löschungsverfahren nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO besteht keine Notwendigkeit für Ermittlungen, da sich die inhaltliche Unzulässigkeit bekanntlich aus der Eintragung selbst (Text und in Bezug genommene Urkunden) ergibt, siehe oben B. I. 1. b), S. 239 ff.

II. Feststellung der Fehlerhaftigkeit durch das Grundbuchamt

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nicht weiter problematisieren müssen, weil dies ohne weiteres als richtig anzusehen ist. Zu erörtern sind in diesem Zusammenhang aber die Sondervorschriften der Grundbuchordnung, nämlich die §§ 94 Abs. 1 Satz 1, 118 GBO. Dies geschieht nachfolgend unter lit. c. cc) Beschwerdeverfahren, Besonderheiten bei einer Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO Das Beschwerdegericht tritt vollständig an die Stelle des Grundbuchamts,848 jedoch mit der sich aus den tatsächlichen Gegebenheiten folgenden Besonderheit, daß es die Eintragungen und Löschungen in das Grundbuch nicht selbst vornehmen, sondern nur dem Grundbuchamt befehlen kann. Das bedeutet natürlich, daß es, wie das Grundbuchamt, in Antragsverfahren keine Ermittlungen vornehmen darf.849 Für die Annahme einer Geltung des § 12 FGG oder der in dieser Norm ausgesprochenen Untersuchungsmaxime850 fehlt jeglicher Anhaltspunkt im Gesetzestext, noch ist dies konsequent oder besteht eine Notwendigkeit dafür. Abweichendes gilt jedoch für die Eintragung eines Amtswiderspruchs.

848 Güthe/Triebel, § 77 Rn. 2; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 77 Anm. 3 B a; KEHE/Briesemeister, § 77 Rn. 5; Bauer/von Oefele/Budde, § 77 Rn. 11; Demharter, § 77 Rn. 2; KEHE/Kuntze5, § 77 Rn. 5; Riedl, Prüfungspflicht, S. 100; Meikel/ Streck, § 77 Rn. 2. 849 OLG Hamm, OLGZ 1991, 137, 141; FGPrax 1995, 14, 17; NJW-RR 1996, 1230, 1232; Rpfleger 1999, 385, 386; Achilles/Strecker, GBO, § 77 Anm. 1; Güthe/ Triebel, § 77 Rn. 2; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 77 Anm. 2 A, 3 A; KEHE/ Briesemeister, § 77 Rn. 6; Demharter, § 77 Rn. 3; Eickmann, GBVerfR, Rn. 417; KEHE/Kuntze5, § 77 Rn. 6; Schöner/Stöber, Rn. 504; Meikel/Streck, § 77 Rn. 20. 850 Güthe/Triebel, § 77 Rn. 2, behaupten, folgende Autoren gehen von der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes aus: Jastrow, ArchBürgR 13, 313, 317; Kretzschmar, Grundbuchrecht I, S. 40; Turnau/Förster, GBO, § 77 Anm. 1 (zit. als Anm. II 1). Kretzschmar plädiert keinesfalls für die Anwendbarkeit des § 12 FGG in Antragsverfahren. Jastrow hält das FGG nach dessen § 1 für anwendbar, da die Beschwerdeentscheidung reichsrechtlich einem Gericht, nämlich dem Landgericht zugewiesen sei, während die Grundbuchämter allenfalls aufgrund landesrechtlicher Bestimmungen Gerichte seien; er weist jedoch auf die Möglichkeit von Abweichungen vom FGG aufgrund der Bestimmungen der GBO hin und geht nicht explizit auf die Geltung des § 12 FGG ein. Lediglich Turnau/Förster behaupten, das Beschwerdegericht habe „gegebenenfalls Erhebungen zur Aufklärung der Sachlage [. . .] anzustellen“, und beziehen sich auf den Kommissionsbericht zu § 79 GBO-RT (§ 81 GBO), siehe Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 229, der insoweit bereits im Historischen Teil sub B. II. 4. b) cc) (4), S. 205, als für die Gesetzesauslegung unverwertbar beschrieben wurde.

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

(1) Eintragung eines Amtswiderspruchs Das Beschwerdeverfahren nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO, die sog. beschränkte Beschwerde, weist eine Besonderheit auf. Die Bezugnahme auf § 53 GBO wird so verstanden, daß das Beschwerdegericht von Amts wegen ermittelt, ob Umstände vorliegen, die die Eintragung eines Widerspruchs rechtfertigen.851 Da die tatsächlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts gemäß § 78 GBO i. V. m. § 559 ZPO für das Rechtsbeschwerdegericht bindend sind,852 hat letzteres hingegen nicht weiter zu ermitteln, ob die Voraussetzungen für die Eintragung eines Widerspruchs vorliegen.853 Eine ungenügende Ermittlung der tatsächlichen Verhältnisse läßt demgemäß jedoch die Rechtsbeschwerde begründet sein.854 Die Literatur schweigt zur Frage, ob auch für das Grundbuchamt bei der Abhilfeentscheidung nach § 75 GBO eine Ermittlungspflicht besteht.855 Die Behauptung Strecks, es bestehe eine generelle Ermittlungspflicht für das Grundbuchamt,856 ist allgemein gehalten und damit so nicht haltbar; die herangezogene Kommentierung von Jansen857 vermag diese Überlegung nicht zu stützen, weil sie sich – natürlich – auf Verfahren nach dem FGG bezieht, in denen § 12 FGG ohnehin fraglos anzuwenden ist, und diejenige 851 KG, JFG 7, 250, 253; OLG Hamm, Rpfleger 1957, 117, 119; BayObLGZ 1986, 513, 520; 1987, 231, 235; inzident auch KG, HRR 1927 Nr. 2127; BayObLGZ 1995, 399, 406; Güthe/Triebel, § 77 Rn. 2; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 77 Anm. 3 A a (allerdings merkwürdig, daß sie hier die Amtslöschung erwähnen, die sie selbst nicht als beschränkte Beschwerde einordnen, § 71 Anm. 4 A a ffi und i, und bei der ohnehin, was sie auch in Anm. 5 B b zu § 54 erkennen, keine Ermittlungen in tatsächlicher Hinsicht in Frage kommen, siehe sub (2), S. 388); KEHE/Briesemeister, § 77 Rn. 7; Demharter, § 77 Rn. 18 mit Rn. 4; Riedl, Prüfungspflicht, S. 100; Meikel/Streck, vor §§ 71–81 Rn. 20, § 77 Rn. 13, 21; Bauer/von Oefele/Budde, § 77 Rn. 20. Wohl auch Achilles/Strecker, GBO, § 71 Anm. 2. 852 Demharter, § 78 Rn. 11; Meikel/Streck, § 78 Rn. 33; Bauer/von Oefele/ Budde, § 78 Rn. 23 f. Keine Bindung besteht hinsichtlich solcher Tatsachen, die einen Verfahrensmangel begründen (§ 78 GBO i. V. m. §§ 559 Abs. 1 Satz 2, 551 Abs. 3 Nr. 2 lit. b ZPO) oder die Zulässigkeitsfragen in bezug auf die Erst- oder weitere Beschwerde oder die eine Gegenstandslosigkeit der letzteren betreffen, Demharter, § 78 Rn. 11; Meikel/Streck, § 78 Rn. 39; Bauer/von Oefele/Budde, § 78 Rn. 20. 853 Vgl. BayObLGZ 1986, 513, 520. 854 Demharter, § 78 Rn. 11; Meikel/Streck, § 78 Rn. 33; Bauer/von Oefele/ Budde, § 78 Rn. 18; vgl. auch BayObLG a. a. O. (Fn. 853). 855 Vgl. Demharter, § 75 Rn. 6 ff.; Bauer/von Oefele/Budde, § 75 Rn. 4 f. Lediglich Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 77 Anm. 3 A, sprechen dies indirekt aus (vgl. im Text bei Fn. 860). 856 Meikel/Streck, § 75 Rn. 7. 857 Jansen, FGG, § 23 Rn. 14.

II. Feststellung der Fehlerhaftigkeit durch das Grundbuchamt

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Kuntzes858 sagt nichts dergleichen. Die aufgeworfene Frage ist zu bejahen, denn der die Ermittlungspflicht des Beschwerdegerichts begründende Gedanke, daß die Beschwerde eine Anregung des Amtsverfahrens nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO darstelle,859 trifft für das Abhilfeverfahren erst recht zu. Mehr noch: Da § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO davon spricht, „daß das Grundbuchamt angewiesen wird, nach § 53 einen Widerspruch einzutragen“, sich also offenbar nur mit der Entscheidung der übergeordneten Gerichte beschäftigt, kann es bei der Abhilfe ja nur um das Verfahren nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO handeln, innerhalb dessen die Abhilfeentscheidung erfolgt.860 Das betrifft jedoch nur die Abhilfe insofern, als der Rechtsbehelfsführer das Grundbuchamt dazu zwingt, Versäumtes nachzuholen. D.h., es geht um die Eintragung eines regulären Amtswiderspruchs. Wie wir später noch sehen werden, ist wegen des § 74 GBO das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweise auch mit dem Beschwerdeziel der Eintragung eines Widerspruchs möglich.861 Rechtfertigt sich der Widerspruch erst aufgrund dessen, so hatte das Grundbuchamt ja aus der Sicht ex ante keine Gesetzesverletzung begangen und ein Widerspruch nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO war nicht einzutragen, so daß die Abhilfe keine Nachholung einer versäumten Amtshandlung ist. Das bedeutet dann aber auch, daß sich die Ermittlungspflicht des Grundbuchamts, und erst Recht des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdegerichts, nicht darauf erstreckt, was der Beschwerdeführer neu vorbringt. Macht er also von § 74 GBO Gebrauch, so hat er insoweit die volle Beibringungspflicht. Vor dem Zweck des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO, eine Staatshaftung zu vermeiden, wird dies auch klar, da derartiges in den beschriebenen Fällen nicht droht. Das Individualinteresse des Beschwerdeführers erfordert jedoch, wie schon § 74 GBO zeigt, für diesen die Möglichkeit zu eröffnen, die Eintragung eines Widerspruchs auch im Grundbuchverfahren zu erreichen, wenn er die Tatsachen ordnungsgemäß belegen kann, die die Unrichtigkeit der angefochtenen Eintragung glaubhaft862 erscheinen lassen. Dann muß er aber selbst nicht nur die Initiative durch Einlegen der Beschwerde ergreifen, sondern eben auch Nachweise erbrinKEHE/Kuntze5, § 75 Rn. 3, auch nicht in einer anderen Rn. Demharter, § 77 Rn. 18; Meikel/Streck, § 77 Rn. 13. 860 So wohl auch Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 77 Anm. 3 A, § 75 Anm. 3 C (vgl. Fn. 855). 861 Siehe D. III. 3., S. 637 ff. 862 Glaubhaftsein reicht natürlich aus, ansonsten stünde ja nicht die Eintragung eines Widerspruchs in Rede, sondern die Vornahme der Berichtigung. Wir werden sehen, daß sowohl die Berichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO bei jeder anfänglichen Unrichtigkeit als auch deren Erzwingung im Beschwerdeweg möglich ist, siehe insbesondere D. II. 8, S. 581 ff., D. II. 12., S. 601 ff., D. III. 5. a) bb), S. 666 ff. 858 859

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

gen; dem Grundbuchamt kann mangels eines Fehlverhaltens keine Handlungspflicht obwalten. Insofern entspricht dieses Verfahren einem Antragsverfahren. (2) Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit Wir haben eben nur die Eintragung eines Widerspruchs untersucht. Das geschah nicht nur, weil es sich bei der Beschwerde mit dem Ziel der Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit im Ergebnis nicht mehr um eine beschränkte Beschwerde handelt, die Bezugnahme auf § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO in § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO also überflüssig ist.863 Noch wichtiger ist, daß sich die inhaltliche Unzulässigkeit einer Eintragung stets – wie bereits festgestellt864 – aus dem Eintragungstext und den in Bezug genommenen Urkunden ergibt. Weitere Ermittlungen in tatsächlicher Hinsicht können also niemals in Rede stehen. c) Sondervorschriften der Grundbuchordnung zur Beweisgewinnung (§ 94 Abs. 1 Satz 1 und § 118 GBO) aa) Die in Frage kommenden Normen der Grundbuchordnung Im Verfahren zur Klarstellung der Rangverhältnisse (§§ 90 ff. GBO) ist durch § 94 Abs. 1 Satz 1 GBO vorgesehen, daß das Grundbuchamt „von Amts wegen Ermittlungen darüber anstell[t], ob das Eigentum oder ein eingetragenes Recht dem als Berechtigten Eingetragenen oder einem anderen zusteht, und die hierzu geeigneten Beweise erheb[t]“. § 106 Abs. 2 GBO sieht vor, daß das Grundbuchamt die Beteiligten des Rangklarstellungsverfahrens dazu auffordert, eine prozeßgerichtliche Entscheidung herbeizuführen: Dies wird man wohl nicht als eine Vorschrift einordnen können, die etwas zur Beweismittelgewinnung aussagt; diese Aufforderung ist nämlich vergleichbar mit derjenigen in einer Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 GBO, bestimmte Urkunden vorzulegen.865 § 118 GBO gibt dem Grundbuchamt im Verfahren zur Anlegung von Grundbuchblättern die Möglichkeit, die Eigentumsverhältnisse an einem bestimmten Grundstück durch eigene Ermittlungen festzustellen.

863 864 865

Dazu unten C. I. 4, S. 403. Oben I. 1. b) aa) (1), S. 239. Siehe dazu auch oben vor lit. a, Fn. 790.

II. Feststellung der Fehlerhaftigkeit durch das Grundbuchamt

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bb) Das Verhältnis der §§ 94 Abs. 1 Satz 1, 118 GBO zu § 12 FGG Beide im vorigen Abschnitt als einschlägig genannten Normen (§ 94 Abs. 1 Satz 1 und § 118 GBO) regeln die Beweisgewinnung in Amtsverfahren, in denen das Grundbuchamt nach verbreiteter Ansicht866 ohnehin wegen des § 12 FGG befugt ist, selbständig den Sachverhalt zu ermitteln und die geeigneten Beweise zu erheben.867 Es stellt sich demzufolge die Frage nach der Bedeutung dieser Vorschriften. § 94 Abs. 1 Satz 1 GBO ist schon vom Wortlaut her eine Abweichung zum § 12 FGG, da ersterer davon spricht, daß das Grundbuchamt Ermittlungen anstellen „kann“, während § 12 FGG sagt, das Gericht „hat [. . .] die [. . .] Ermittlungen zu veranstalten“. In der Literatur streitet man darüber, ob § 94 Abs. 1 Satz 1 GBO dem Grundbuchamt lediglich in zweckmäßigen Fällen gestattet868, Ermittlungen anzustellen, oder ob eine begrenzte Pflicht869 dazu besteht.870 Zu dieser Debatte ist folgendes festzustellen: Die Formulierung als Kann-Vorschrift muß man so verstehen, daß das Grundbuchamt grundsätzlich Ermittlungen anzustellen hat, es sei denn, der Aufwand steht in einem unvernünftigen Verhältnis zu dem zu erwartenden Ertrag;871 dabei wird eine entscheidende Rolle die Bedeutung des in Rede stehenden Rechts spielen. Rechtsgrundlage dieser Ermittlungen ist als lex specialis natürlich § 94 Abs. 1 Satz 1 GBO, nicht § 12 FGG; das Spezialitätsverhältnis folgt nicht zuletzt aus der dargestellten Abweichung des Wortlauts und den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen. Deshalb ist es nicht nachvollziehbar, wenn Demharter872 hier auf § 12 FGG verweist. Hinsichtlich des § 118 GBO läßt sich überlegen, ob dadurch die Ermittlungspflicht des Grundbuchamts auf das Eigentum beschränkt wird, es also unstatthaft ist, die Belastungen des Grundstücks von Amts wegen zu eruieren. Bestätigt wird dieser Gedanke durch § 124 Abs. 1 GBO, der die Eintragung beschränkter dinglicher Rechte und sonstiger Eigentumsbeschrän866

Siehe oben b) bb), S. 384. Siehe auch Bauer/von Oefele/Waldner, § 94 Rn. 1, § 118 Rn. 1. 868 Demharter, §§ 93, 94 Rn. 1. Thieme/Riggers, §§ 93, 94 Anm. 3 (etwas anders noch Thieme2, §§ 93, 94 Anm. 3), sprach von einem Ermessen, was Bauer/von Oefele/Waldner, § 94 Fn. 1, offenbar dazu veranlaßte zu behaupten, Thieme verneine generell eine Ermittlungspflicht; das kann nicht unwidersprochen bleiben, denn Ermessen bedeutet ja gerade eine pflichtgemäße Ausübung der gesetzlichen Befugnis. 869 Güthe/Triebel, § 94 Rn. 3; Hesse/Saage/Fischer, § 94 Anm. I; KEHE/Briesemeister, § 94 Rn. 2; Meikel/Ebeling, § 94 Rn. 1 f. 870 Bauer/von Oefele/Waldner, § 94 Rn. 1. 871 So auch Bauer/von Oefele/Waldner, § 94 Rn. 2. 872 Demharter, §§ 93, 94 Rn. 3. 867

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Systematischer Teil, B. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs

kungen an den Nachweis ihres Bestehens in einer öffentlich beglaubigten oder öffentlichen Urkunde oder die Anerkennung durch den Eigentümer bindet.873 Auch hier ergibt sich gleichfalls ein Spezialitätsverhältnis zum § 12 FGG, da § 118 GBO die Ermittlungspflicht einschränkt. Das betrifft insbesondere die Frage des Nachweises, daß das Anerkenntnis (§ 124 Abs. 1 Alt. 2 GBO) vom festgestellten Eigentümer stammt;874 wenn auch hier nicht § 29 Abs. 1 GBO, sondern das Beweisrecht des FGG gilt,875 so hat das Grundbuchamt insoweit keine Ermittlungen zu veranstalten, sondern der Begünstigte die Authentizität der Erklärung zu belegen. Freilich wird dies dadurch erleichtert, daß der Eigentümer nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GBO anzuhören ist, das Anerkenntnis folglich auch im Rahmen dieser Anhörung erteilt werden kann.

873 Ebenso Meikel/Ebeling, § 124 Rn. 1; Bauer/von Oefele/Waldner, § 118 Rn. 1. 874 Dazu oben 2. b) bb) (6) (b), S. 372. 875 Siehe oben 2. b) bb) (6) (b), S. 372 m. N.; anders wohl Meikel/Ebeling, § 124 Rn. 8.

C. Die Beseitigung der nur im weiteren Sinne unrichtigen Eintragungen I. Die Amtslöschung inhaltlich unzulässiger Eintragungen nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO 1. Zweck des § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO Nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO hat das Grundbuchamt eine inhaltlich unzulässige Eintragung von Amts wegen zu löschen. Wann eine solche inhaltliche Unzulässigkeit vorliegt, haben wir bereits im einzelnen gesehen.1 Eine inhaltlich unzulässige Eintragung ist unwirksam.2 Sie ist deshalb auch nicht vom öffentlichen Glauben des Grundbuchs nach den §§ 892, 893 BGB erfaßt.3 Fraglich ist der Zweck der Entfernung dieses Nullums. In den Motiven finden wir den Hinweis, die Löschung diene der Arbeitserleichterung, nämlich: „damit bei Auszügen4 aus dem Grundbuchblatte (§ 575) die bedeutungslosen Eintragungen weggelassen werden können.“6 Bis zur Neufassung des § 57 GBO im Jahre 19777 war das sicherlich ein überzeugendes Argument, da bis dahin nach Abs. 2 lit. d der Vorschrift diejenigen Eintragungen kurz zu bezeichnen waren, die dem Recht vorgehen und gleichstehen. Die Denkschrift zur Reichstagsvorlage rechtfertigte die Amtslöschung mit einem nicht näher spezifizierten allgemeinen Interesse 1

Oben B. I. 1. b), S. 235 ff. Prot. vom 11.6.1888, S. 13363, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 147; siehe auch Prot. vom 23.6.1888, S. 13448 f. abgedruckt bei Jakobs/ Schubert, Beratung GBO, S. 183. Das ist völlig unstreitig, statt vieler Demharter, § 53 Rn. 52; Meikel/Streck, § 53 Rn. 5, 91; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 98, je m. w. N. 3 So schon Mot. GBO, S. 94. Das ist völlig unstreitig – auch Lutter widerspricht dem nicht, vgl. oben B. I. 1. a) aa) (4), S. 229 –, statt vieler RGZ 88, 21, 27; Demharter, § 53 Rn. 52; Meikel/Streck, § 53 Rn. 5; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 4, 98; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 17, je m. w. N. 4 Es geht hierbei nicht um Grundbuchauszüge im Sinne des § 12 Abs. 2 GBO, sondern um die Angaben auf Grundpfandrechtsbriefen, siehe auch im Historischen Teil sub B. I. 2. b) bb) (1) (b) (aa) bei Fn. 281, S. 158. 5 Entwurfsnorm des heutigen § 57 GBO. 6 Mot. GBO, S. 94. 7 Gesetz vom 22.6.1977, BGBl. I S. 998. 2

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Systematischer Teil, C. Die Beseitigung der unrichtigen Eintragungen

am Ersichtlichmachen der Bedeutungslosigkeit, aufgrund dessen die Entfernung nicht bloß wünschenswert, sondern sogar geboten sei.8 Das ist freilich eine recht unbestimmte Stellungnahme.9 Auffällig im negativen Sinne ist, daß die Ausführungen zu § 52 GBO-RT, dem heutigen § 53 GBO, mit „Berichtigung [sic!] ungerechtfertigter Eintragungen von Amtswegen“ überschrieben sind – wiederum ein Beleg dafür, wie wenig man zur Gesetzesauslegung auf die Denkschrift Rückgriff nehmen kann. Aus den Gesetzesmaterialien können wir wegen der erwähnten Änderung des § 57 GBO einen zeitgemäßen Zweck der Amtslöschung nicht herauslesen. Wenden wir uns den Begründungen der Literatur zu. Landauer sprach hier von der „Reinhaltung des Grundbuchs“10 sowie davon, daß das Grundbuchamt11 zur nachdrücklichen Wahrung dieses Zwecks [sc.: nur über gesetzlich genau umschriebene Verhältnisse mit öffentlichem Glauben urkundliche Feststellungen zu treffen] und Hintanhaltung jeder Trübung und Verwirrung [. . .] jede Eintragung von Amts wegen zu löschen [hat], die sich ihrem Inhalt nach als unzulässig erweist.

Auch in der heutigen Literatur finden sich keine sachlich anderslautenden Begründungsversuche; es wird allenfalls zusätzlich darauf verwiesen, Unkundige vor Täuschungen zu bewahren.12 Wengleich diese Überlegungen eine endgültige Überzeugungskraft in die Richtung nicht haben, daß man die Löschung der inhaltlich unzulässigen Eintragung als zwingend geboten ansieht,13 so rechtfertigen sie doch hinreichend die legislative Entscheidung zur Entschlackung des Grundbuchs, und zwar auch noch heutzutage, nachdem im Jahre 1977 die Aufnahme derjenigen Eintragungen in den Grundpfandrechtsbrief aufgehoben wurde, die dem betreffenden Recht vorgehen. Eine solche Entschlackung tritt freilich nur in bezug auf die Lesbarkeit auf, indem dem Einsichtnehmenden die Irrelevanz durch den Löschungsvermerk (und die deklaratorisch darauf hinweisende Rötung) sofort vor Augen geführt wird, im übrigen jedoch nur, wenn das betreffende Grundstück auf ein neues Blatt übertragen wird, da ansonsten die gelöschte 8 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 167; siehe auch Historischer Teil B. II. 4. b) aa) (3) bei Fn. 524, S. 198. 9 Wie so häufig läßt sich wiederum aus der Denkschrift nicht viel Honig saugen, vgl. auch im Historischen Teil B. II. 4. b) aa), S. 194 ff. 10 Landauer, ZBlFG 12, 321, 324. 11 Landauer, ZBlFG 12, 321, 324 f. 12 Vgl. nur KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 1; Meikel/Streck, § 53 Rn. 5; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 4; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 207. Zur älteren Literatur siehe Predari, § 54 Rn. 12. 13 Daß die Löschung auf Antrag zu erfolgen hätte, läßt sich ohne weiteres auf einen Folgenbeseitigungsanspruch stützen.

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Eintragung ja weiterhin auf dem betreffenden Blatt und auf jedem Auszug sichtbar bleibt.

2. Die Frage eines Ermessens Zu überlegen ist, ob das Grundbuchamt ein Ermessen im Verfahren nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO hat. Dabei kann es nur um ein Einleitungs- oder Einschreitensermessen gehen, denn es gibt nur eine Möglichkeit des Vorgehens gegen eine inhaltlich unzulässige Eintragung: die Löschung;14 das gilt auch bei teilweiser inhaltlicher Unzulässigkeit, denn dann kann es auch nur darum gehen, den inhaltlich unzulässigen Teil zu löschen. Der Gesetzeswortlaut („so ist sie von Amts wegen zu löschen“) läßt kein Ermessen erkennen. Demzufolge wird diese Frage auch nur selten angesprochen.15 Streck weist darauf hin, daß ausnahmsweise von der Amtslöschung „vorerst“ abzusehen sei, „z. B. wenn die Begründung von Wohnungseigentum (teilweise) fehlgeschlagen, die Miteigentümer jedoch zur Mitwirkung an einer Gestaltung, die zu einer insgesamt zulässigen Eintragung führt, verpflichtet sind“;16 an anderer Stelle sagt er, daß in einem solchen Zusammenhang „die Amtslöschung wegen der Verpflichtung der Wohnungseigentümer zur nachträglichen Anpassung untunlich sein“ könne.17 Er bezieht sich auf zwei Entscheidungen des BGH und eine des BayObLG.18 Das Urteil BGHZ 109, 179 ff. sagt nichts zu dieser Frage. Als Fundstelle für die zweite Entscheidung wird NJW 1995, 285 angegeben, gemeint ist die Entscheidung BGHZ 130, 159 ff., die auch in NJW 1995, 2851 ff. abgedruckt ist. Aber auch dieses Urteil stützt nicht die Behauptung, eine Löschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO sei „untunlich“; der Fünfte Senat stellt nur fest, daß eine inhaltliche Unzulässigkeit vorliegt.19 Das BayObLG hat in der von Streck herangezogenen Entscheidung aus dem Jahre 1995 jedoch ausgeführt:20 [. . .] dabei ist allerdings noch nicht geklärt, wie der bis zur Behebung durch die Wohnungseigentümer bestehende und aufrecht zu erhaltende Rechtszustand inhaltlich unzulässiger Eintragungen grundbuchmäßig behandelt werden soll; eine Löschung gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO kommt jedenfalls nicht in Betracht. 14

Vgl. Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 119; Meikel/Streck, § 53 Rn. 123. Z. B. von Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 54 Anm. 5 B c; Meikel/Imhof/Riedel, § 53 Rn. 71. 16 Meikel/Streck, § 53 Rn. 122a. 17 Meikel/Streck, § 53 Rn. 118 Fn. 820. 18 Meikel/Streck, § 53 Rn. 118 Fn. 820: BGHZ 109, 179 ff.; BGH, NJW 1995, 285; BayObLGZ 1995, 399, 405. 19 BGHZ 130, 159, 170 f. 20 BayObLGZ 1995, 399, 405. 15

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Eine Antwort auf diese Frage mußte der Senat nicht geben, da im zugrundeliegenden Fall ein anderes Problem zu entscheiden war.21 In dieser kurzen Feststellung, die Behandlung eines solchen Grundbuchstandes sei ungeklärt, geht das BayObLG nicht auf den Wortlaut des § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO ein, der unmißverständlich und ausnahmslos die Beseitigung der inhaltlich unzulässigen Eintragung gebietet. Als Grund dafür, warum man die Löschung für „untunlich“ halten kann, läßt sich anführen, daß wegen der Verpflichtung der übrigen Wohnungsoder Teileigentümer zur Mitwirkung bei der erneuten Begründung von Sondereigentum für die Inhaber der isolierten Miteigentumsanteile ohnehin wieder ein Wohnungs- oder Teileigentumsgrundbuch anzulegen sein wird. Auch steht man vor einem Umsetzungsproblem bei der nach erfolgter Löschung notwendigen Buchung der isolierten Miteigentumsanteile, da derartiges nur in der im § 3 Abs. 5 GBO beschriebenen Konstellation vorgesehen ist. Der erste Grund mag den Praktiker durchaus überzeugen, da man sich vor unnötigem Aufwand gemeinhin scheut. Weil jedoch die Pflicht zur Mitwirkung erst noch erfüllt, ja ggf. sogar darauf geklagt werden muß, kann ein längerer Zeitraum vergehen, was die Löschung dringlich erscheinen läßt. Ohnedies sind Erwägungen dieser Art undogmatisch und damit von geringer wissenschaftlicher Durchschlagskraft. Das zweite angesprochene Problem ist beherrschbar, denn das Bestehen der isolierten Miteigentumsanteile ist nun einmal in solchen Fällen der wahre Rechtszustand, so daß dessen Bekundung im Grundbuch schlichtweg nicht rechtswidrig sein kann. Festzuhalten bleibt deshalb, daß das Grundbuchamt kein Einschreitensermessen besitzt. Eine inhaltlich unzulässige Eintragung ist stets sofort zu löschen. Das macht § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO unmißverständlich klar. Sofern man die soeben geschilderten Probleme als derart gravierend ansieht, daß die Löschung zu unterbleiben habe, ließe sich der Knoten auch durch eine teleologische Reduktion spalten: Die Löschung führt keine wirkliche „Reinhaltung des Grundbuchs“ herbei und hat deshalb zu unterbleiben. Ist jedoch eine Umdeutung möglich,22 so liegt gar keine inhaltliche Unzulässigkeit vor, also steht die Löschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO überhaupt nicht in Rede. Diese Umdeutung ist keine Maßnahme des Grund21

Ein Miteigentumsanteil, der mit dem Sondereigentum an allen Räumen eines Hauses verbunden war, wurde weiter unterteilt und jeweils mit dem Sondereigentum an bestimmten Wohnungen innerhalb des Hauses verbunden, im Aufteilungsplan dann aber das Treppenhaus als Gemeinschaftseigentum ausgewiesen. Letzteres hätte jedoch einer Mitwirkung des Inhabers des anderen Miteigentumsanteils bedurft. Ein isolierter Miteigentumsanteil in bezug auf den Flur konnte natürlich nicht entstehen, da er ja zum Sondereigentum gehörte (S. 404). 22 Einzelheiten oben B. I. 1. b) bb), S. 244.

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buchamts, in dessen Folge erst dasjenige entsteht, in das man konvertieren kann, sondern die Eintragung besteht von Anfang an mit diesem (zulässigen) Inhalt.23 Was anstelle einer Amtslöschung zu erfolgen hat, klären wir später.24

3. Das Verfahren a) Einleitung und Beschwerde gegen die Nichtvornahme Da es sich bei der Löschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO um ein Amtsverfahren handelt, ist ein Antrag nicht erforderlich. In der Literatur und auch in der Rechtsprechung finden wir insoweit zumeist25 den Hinweis, daß ein Beteiligtenantrag nur eine Anregung sei.26 Gleichzeitig wird jedoch in einem solchen Fall dem Anregenden die Beschwerde gegen die Nichtvornahme der Amtslöschung zugebilligt.27 Das erscheint inkonsequent, denn wenn es lediglich um eine Anregung gehen soll, ist nicht nachvollziehbar, worin die Beschwer der betreffenden Person liegen soll.28 Eine Beschwerde gegen die Nichtvornahme der bloß angeregten Amtslöschung wäre statt dessen umzudeuten in eine Beschwerde gegen die vom Beschwerdeführer als inhaltlich unzulässig angesehene Eintragung, was nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO auch ohne weiteres möglich ist.29 Faßt man das Begehren des angeblich nur Anregenden doch als Antrag auf, so muß dieser Antrag förmlich, d.h. durch Beschluß zurückge23 KEHE/Dümig, Einl. C 33; vgl. auch Meikel/Streck, § 53 Rn. 33; MünchKomm-BGB/Wacke, § 873 Rn. 55. 24 Sub 5, S. 405. 25 Anders Henle/Schmitt, § 54 Anm. 6. 26 KG, HRR 1927 Nr. 2127; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 54 Anm. 3 B a), 5 B a; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 21, § 71 Rn. 10 (S. 1182, siehe aber auch Rn. 13); Demharter, § 53 Rn. 54; Deubner, FG, S. 78 f.; Eickmann, GBVerfR, Rn. 408 mit Rn. 403; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 116; Roth, FG, S. 59. 27 KG, HRR 1927 Nr. 2127; Güthe/Triebel, § 71 Rn. 10 (S. 1182), 13; Deubner, FG, S. 79; Eickmann, GBVerfR, Rn. 408 mit Rn. 404; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 126 a. E.; Roth, FG, S. 59; nur allgemein Meikel/Streck, § 71 Rn. 32. Beachtlich aber Demharter, § 53 Rn. 61 lit. a: Lehnt das GB-Amt die Löschung einer Eintragung als inhaltlich unzulässig ab, ist hiergegen die auf Löschung gerichtete Beschwerde [d.i. die nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO] zulässig; [. . .]. 28 Das übersieht Eickmann, GBVerfR, Rn. 408 mit Rn. 404, der ohne weiteres eine Beschwer bejaht. 29 Vgl. auch Güthe/Triebel, § 53 Rn. 21 a. E. Deubner, FG, S. 79, und ihm in der Neuauflage folgend Roth, FG, S. 59, begründen die Beschwerdemöglichkeit gerade damit, daß der Betreffende ja auch eine Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO einlegen kann, was freilich im Hinblick auf § 75 GBO umständlich erscheint,

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wiesen werden. Pikanterweise wird (natürlich) auch in der Literatur trotz Qualifizierung als bloße Anregung ein solcher Beschluß gefordert,30 was freilich wiederum – also in gewisser Weise konsequent! – inkonsequent ist. Dadurch wird künstlich wohl auch eine Art Beschwer geschaffen, die mit der Beschwerde nach § 71 Abs. 1 GBO geltend gemacht werden kann.31 Das Kammergericht sprach 1927 insoweit davon, daß die Anregung „dann mit der Beschw. weiterverfolgt wird“.32 Mit dieser Idee des „Weiterverfolgens“ wird das dogmatische Problem nur vernebelt. Welcher Unterschied besteht also, wenn man die Anregung, eine Amtslöschung vorzunehmen, nun doch als „echten“ Antrag ansieht – nichts anderes tut ja die Literatur, wenn sie eine Bescheidung der „Anregung“ verlangt –, gegen dessen Zurückweisung die Beschwerde nach § 71 Abs. 1 GBO statthaft ist, anstelle die Beschwerde des bloß Anregenden als eine solche nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO, d.h. gegen die Eintragung, einzuordnen? Zunächst muß hier im Vorgriff auf das nachfolgend unter Nr. 4 Ausgeführte darauf hingewiesen werden, daß die Beschwerde mit dem Ziel der Amtslöschung gleichfalls eine solche nach § 71 Abs. 1 GBO ist, da § 71 Abs. 2 Satz 1 GBO – wie sich zeigen wird – nicht eingreift. Beschwerdegegenstand ist aber die Entscheidung, die Eintragung vorzunehmen, und zwar mit dem (unzulässigen) Inhalt, also wie geschehen. Bei der Beschwerde gegen die Antragszurückweisung ist die spätere Entscheidung Beschwerdegegenstand, die Löschung derjenigen Eintragung nicht vorzunehmen, die aufgrund der früheren Entscheidung erfolgte. Die spätere und die frühere Entscheidung entsprechen den beiden Seiten derselben Medaille. Und diese Medaille ist die inhaltlich unzulässige Eintragung: Die Vorderseite ist die Entscheidung zur Vornahme der Eintragung, die Rückseite die Bestätigung dieser früheren Entscheidung, das Festhalten daran. Demzusiehe sogleich im Text, S. 397. Weiteres zur Beschwerde gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO nachfolgend unter Nr. 4, S. 403 f. 30 Deubner, FG, S. 79; Eickmann, GBVerfR, Rn. 408 mit Rn. 404; Meikel/Streck, § 53 Rn. 40 mit Rn. 37; Roth, FG, S. 59. 31 Güthe/Triebel, § 71 Rn. 10 a. E. führen die Entscheidung OLG Colmar, ElsLothNotZ 1904, 290 f., als eine abweichende an. Der abgedruckte Leitsatz – unklar ist, ob er von der Schriftleitung oder wirklich vom zuständigen Senat stammt – verneint ausdrücklich die Zulässigkeit der Beschwerde gegen die Entscheidung des Grundbuchamts, eine Löschung von Amts wegen abzulehnen; in den Gründen geht es um die Unzulässigkeit einer Beschwerde gegen eine bloß unrichtige Eintragung, die auf einem Versehen des Grundbuchamts beruht. Die abgedruckten Ausführungen sind sehr knapp, so daß eine abschließende Bewertung des Beschlusses nicht möglich ist. Vermutlich beging das Gericht jedoch den Fehler, die Frage der Begründetheit der Beschwerde – ist die Eintragung inhaltlich unzulässig? – mit Fragen der Zulässigkeit zu vermischen. 32 KG, HRR 1927 Nr. 2127.

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folge ist der Beschwerdegegenstand nicht unterschiedlich. Das zeitliche Moment hindert nicht diese Betrachtungsweise, und zwar ohne daß man insoweit auf § 74 GBO rekurrieren muß, denn außerhalb der Eintragung sind – wie bereits mehrfach festgestellt – keinerlei Umstände relevant, die man noch nachträglich vorbringen kann. Ergebnis ist daher, daß – wenn man, wie die herrschende, wenn nicht gar allgemeine Ansicht in Literatur und Rechtsprechung, ein Antragsrecht eines Beteiligten wegen der bestehenden Amtspflicht des Grundbuchamts verneint – bei Nichtvornahme der Löschung der dogmatisch konsequente Weg die Beschwerde gegen die Eintragung ist. Eine förmliche Ablehnung der Löschung ist folglich auch nicht notwendig, da die Beschwer schon in der Vornahme der Eintragung liegt. Man mag nun vielleicht einwenden, auf irgendeine Weise müsse derjenige, der die betreffende Eintragung für inhaltlich unzulässig hält, ja Kenntnis von der abweichenden Ansicht des Grundbuchamts erhalten, um dagegen vorzugehen. Dieses Problem löst sich jedoch auf andere Weise. Im Lichte des § 75 GBO ist das Begehren der Löschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO von Anfang an als Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO anzusehen, über die zuerst das Grundbuchamt im Rahmen der Abhilfeprüfung zu befinden hat.33 Das heißt natürlich, wenn das Grundbuchamt die angefochtene Eintragung nicht für inhaltlich unzulässig hält, muß es die Nichtabhilfe in den Akten vermerken,34 dies dem – statt Anregenden, richtig: – Beschwerdeführer mitteilen35 und 33 So schon Foerster, Handbuch, S. 112 mit S. 115 f.; ähnlich auch Achilles/ Strecker, GBO, § 71 Anm. 2 (3. Abs., S. 324 f.): § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO diene nur der Beschleunigung, ohne diese Regelung hätte der Verletzte sich an das Grundbuchamt mit einem Antrag nach § 53 Abs. 1 GBO zu wenden und gegen die Ablehnung Beschwerde einzulegen; Predari, § 71 Anm. 16, spricht davon, daß das Begehren der Amtstätigkeiten nach § 53 Abs. 1 GBO im Wege der Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO ein Antrag an das Beschwerdegericht sei, und hält eine vorherige Negativentscheidung des Grundbuchamts für überflüssig (siehe auch unten D. I. 3., S. 464), aber für die Amtslöschung sieht er das möglicherweise anders, da „der Kampf gegen die pflichtwidrige Nichtlöschung der Eintragung“ einen „Kampf gegen die Eintragung selbst“ bedeute; diese Differenzierung erscheint nicht ganz nachvollziehbar, aber es bleibt letztlich unklar, ob er mit der „Kampf-Aussage“ im Ergebnis für eine andere Sachbehandlung bei der Amtslöschung eintritt. Vgl. zur Argumentation im Text auch die in Fn. 29 geschilderten Erwägungen Deubners, FG, S. 79. Eine Einschränkung ist wegen der kostenrechtlichen Folgen einer erfolglosen Beschwerde (§ 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 KostO) angebracht, wenn der Wille des Betroffenen, die Eintragung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit zu beseitigen, zweifelhaft ist. Es ist dann Gelegenheit zur Klarstellung zu geben. 34 Zum Verfahren bei Nichtabhilfe siehe Güthe/Triebel, § 75 Rn. 3; KEHE/Briesemeister, § 75 Rn. 5; Demharter, § 75 Rn. 13; Meikel/Streck, § 75 Rn. 13. 35 Vgl. nur OLG Karlsruhe, Rpfleger 1995, 402; BayObLG, Rpfleger 1995, 495 f.; Bauer/von Oefele/Budde, § 75 Rn. 4.

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die Sache dem Landgericht zur Entscheidung vorlegen. Wer also eine Eintragung für inhaltlich unzulässig hält und ein auf einem eingetragenen Recht beruhendes Interesse an der Beseitigung dieser Eintragung hat,36 der muß seine Ansicht nur einmal dem Grundbuchamt mitteilen. Ist das Grundbuchamt anderer Auffassung, so legt es die Sache sofort dem Landgericht zur Entscheidung vor, ohne daß die betreffende Person nochmals ausdrücklich diese Sichtweise des Grundbuchamts anzugreifen hat. b) Das Vorliegen einer inhaltlich unzulässigen Eintragung Ob eine – ggf. auch nur teilweise37 – inhaltlich unzulässige Eintragung vorliegt, ist anhand der Eintragung und der in Bezug genommenen Urkunden selbst ohne weiteres feststellbar.38 Es kommt daher überhaupt nicht in Betracht, daß das Grundbuchamt irgendwelche Ermittlungen zur Feststellung der inhaltlichen Unzulässigkeit vornimmt.39 c) Anhörung und Ankündigung, Briefvorlage Vor der Löschung sind – nach Art. 103 Abs. 1 GG40 – der Eigentümer und derjenige anzuhören, der vermeintlich durch die Eintragung begünstigt wird (insbesondere als putativ Berechtigter des Rechts oder putativer Inhaber eines Rechts an diesem Recht).41 Daneben wird als anhörungsberechtigt 36 Vgl. auch Deubner, FG, S. 79, und, ihm folgend, Roth, FG, S. 59, die diese Personen als materiell Beteiligte bezeichnen, wobei aber der Hinweis auf § 894 BGB zu kurz greift – abgesehen davon, daß nach h. M. bei inhaltlicher Unzulässigkeit zu Recht wegen der Wirkungslosigkeit der Eintragung allenfalls ein Anspruch nach § 1004 BGB besteht, aber keiner nach § 894 BGB, statt vieler Staudinger/ Gursky, § 894 Rn. 7, 21 m. w. N. –, denn auch der in der inhaltlich unzulässigen Eintragung als begünstigt Bezeichnete ist materiell beteiligt. 37 Vgl. etwa BayObLG, DNotZ 2000, 205, 207; BayObLGZ 2001, 301 ff.; siehe auch oben B. I. 1. b) aa) (1) Fn. 100, S. 239. 38 Vgl. oben B. I. 1. b) aa) (1), S. 239, B. II. 1. b) bb) Fn. 685, S. 351, und B. II. 2. b) bb) (2), S. 368. 39 Unverständlich deshalb Arnheim, § 54 Rn. 25; Eickmann, GBVerfR, Rn. 22 (S. 24) und Rn. 408 mit Rn. 403; ders., RpflStud 1984, 1, 4 (richtig hingegen a. a. O., S. 9 sub 3); Pawlowski/Smid, FG, Rn. 398. 40 Zur Geltung der Norm trotz BVerfGE 101, 397 ff. siehe Meikel/Böttcher, Einl. F 69; Holzer/Kramer, 3. Teil Rn. 22; Holzer, Richtigstellung des GB, S. 278; NotBZ 2008, 14, 18; KEHE/Dümig, Einl. C 58 m. w. N. 41 BayObLGZ 1961, 23, 29; 1990, 212, 216; 1994, 199, 201; BayObLG, Rpfleger 1998, 334; Eickmann, GBVerfR, Rn. 14, 25, 408; ders., RpflStud 1984, 1, 3, 9 (sub Nr. 3); Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 116; Meikel/Streck, § 53 Rn. 38 mit Rn. 37. Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 245, nennt nur den „Betroffenen“; ebenso Bauer/von Oefele/Wilke, § 13 Rn. 86 a. E.; Demharter, § 53 Rn. 57, verweist zwar

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noch die Person bezeichnet, die das Verfahren angeregt hat.42 Das kann jedoch in dieser Allgemeinheit nicht richtig sein. Der das Verfahren Anregende kann vielmehr nur dann zum Kreis der anzuhörenden Personen gehören, wenn er aufgrund eines in das Grundbuch eingetragenen Rechts ein Interesse an der Beseitigung der inhaltlich unzulässigen Eintragung hat,43 also insbesondere Inhaber eines vermeintlich nachrangigen Rechts ist. Zu bedenken ist hier freilich des weiteren, daß die Notwendigkeit einer solchen Beteiligung zumeist schon deshalb zu verneinen ist, weil die betreffende Person sich ja bereits in ihrer Anregung geäußert hat. Eine Löschungsankündigung, also ein beschwerdefähiger Vorbescheid – als sachlich nichts anderes stellt sich die Bekanntgabe der Eintragungsverfügung an die Beteiligten und ein befristetes Zuwarten vor der endgültigen Vornahme der Löschung dar – ist unzulässig.44 Teilweise wird für bestimmte Situationen ein solches Vorgehen für statthaft gehalten.45 Dem ist nicht zu folgen. Zum einen muß ja die inhaltliche Unzulässigkeit feststehen, bloße Zweifel an der Zulässigkeit reichen nicht hin, um die Eintragung zu löschen.46 Zum anderen läßt sich dem § 87 lit. b GBO im Umkehrschluß auf die Notwendigkeit der Gewährung rechtlichen Gehörs, aber ohne bestimmte Personen zu bezeichnen. Insgesamt a. A. in bezug auf die Notwendigkeit einer Anhörung übrigens scheinbar noch RGZ 88, 83, 88 („[. . .] vom Grundbuchamt ohne Zuziehung [sic!] der Beteiligten wieder aus dem Grundbuch beseitigt wird.“). 42 Meikel/Böttcher, Einl. F 72 mit Einl. F 32; Meikel/Streck, § 53 Rn. 38 mit Rn. 37; unklar Eickmann, Allgemeine Lehren, S. 25 vs. S. 28. 43 Vgl. Bärmann, FG, § 17 III 4 mit § 8 IV 1 a a. E. 44 KG, JFG 12, 268, 271 (Aufgabe von KGJ 49, 146, 148 f.); OLG Hamm, JMBl. (NRW) 1961, 275, 276; OLG Karlsruhe, Rpfleger 1993, 192 f.; du Chesne, ZZP 47, 365, 368 ff.; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 32, § 71 Rn. 7; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 248; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 118; Roth, FG, S. 69; allgemein zur Unzulässigkeit eines Vorbescheids BGH, Rpfleger 1980, 273; OLG Frankfurt, Rpfleger 1978, 306 f.; Bestelmeyer, Rpfleger 1997, 424, 425; Roth, FG, S. 68 f.; Weirich/Mackeprang, Grundstücksrecht, Rn. 633. 45 KGJ 49, 146, 148 f. (aufgegeben KG, JFG 12, 268, 271); OLG Saarbrücken, OLGZ 1972, 129, 130; LG Freiburg, BWNotZ 1980, 61, 62 f.; LG Memmingen, Rpfleger 1990, 251; BayObLGZ 1994, 199, 201 f.; Meikel/Böttcher, § 18 Rn. 29; Minkus, Rpfleger 1990, 251 f.; Meikel/Streck, § 53 Rn. 39 (er und Minkus beziehen sich zu Unrecht auf Eickmann, GBVerfR, Rn. 414, denn an dieser Stelle geht Eickmann allgemein auf die Frage der Zulässigkeit eines Vorbescheids – genauer: statt dessen die Anfechtbarkeit der Eintragungsverfügung – ein, aber in seinen Ausführungen zum Verfahren nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO [Rn. 408 f.] spricht er sich gerade nicht dafür aus); Kahlfeld, BWNotZ 1998, 60 f.; offengelassen BayObLGZ 1961, 23, 28 f.; allgemein für die Zulässigkeit eines Vorbescheids in bestimmten Situationen LG Koblenz, Rpfleger 1997, 158, 159; Eickmann, GBVerfR, Rn. 414 m. w. N. 46 Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 117; siehe auch B. II. 2. b) bb) (2) Fn. 756.

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die Unstatthaftigkeit einer Löschungsankündigung entnehmen.47 Des weiteren können ggf. auftretende Probleme im Rahmen der im vorigen Absatz geschilderten Anhörung geklärt werden,48 so daß sich folglich auch keine wirkliche Notwendigkeit für eine Löschungsankündigung ergibt. Der Grundpfandrechtsbrief ist nach den §§ 41 Abs. 1 Satz 1, 42 Satz 1 GBO stets vorzulegen, denn § 53 Abs. 2 GBO suspendiert nur (teilweise) für die Eintragung eines Amtswiderspruchs.49 Eine solche Befreiung ist auch gar nicht notwendig, da – anders als bei einer am öffentlichen Glauben teilnehmenden Eintragung – wegen der inhaltlichen Unzulässigkeit keine Gefahren drohen, wenn das Grundbuchamt nicht schleunigst handelt.50 Das Grundbuchamt kann gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 GBO die Vorlage erzwingen;51 nach § 33 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 FGG52 geschieht dies durch Festsetzung eines Zwangsgeldes oder ggf. durch unmittelbaren Zwang. d) Der Antrag, der durch die inhaltlich unzulässige Eintragung erledigt werden sollte Wenn die inhaltlich unzulässige Eintragung aufgrund eines Antrags vorgenommen wurde, so ist dieser Antrag nicht erledigt.53 Wegen der Wirkungslosigkeit54 der inhaltlich unzulässigen Eintragung gilt dies natürlich fortwährend von Anfang, nicht erst nach erfolgter Amtslöschung.55 Über 47 OLG Karlsruhe, Rpfleger 1993, 192, 193; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 248; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 118; Roth, FG, S. 69. 48 Vgl. Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 118. 49 KGJ 42, 175, 178; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 35, § 62 Rn. 12; Meikel/Bestelmeyer, § 62 Rn. 28; Demharter, § 53 Rn. 63, § 62 Rn. 13; KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 21; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 131; Meikel/Streck, § 53 Rn. 129. Zur Briefvorlage beim Amtswiderspruch siehe unten D. I. 7. b), S. 485. 50 KGJ 42, 175, 178 f. 51 KGJ 42, 175, 179; KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 21. 52 Das FGG ist hier erst seit 5.8.1935 (RGBl. I S. 1065) anwendbar, da vorher das Landesrecht bestimmte, ob ein Gericht oder welche Behörde das Grundbuch führt (vgl. § 1 FGG; Hesse, in Hesse/Saage, Einführung, S. 9 f.). 53 KG, JFG 9, 194, 199; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 54 Anm. 2 D c b, 5 C b; Demharter, § 53 Rn. 53; Eickmann, RpflStud 1984, 1, 3, 10 (linke Spalte oben: „[. . .] wenn dem – durch die unzulässige Eintragung noch nicht erledigten! – Antrag [. . .]“, mißverständlich aber weiter unten: „Wird die Amtslöschung vorgenommen, so [sic!] ist damit [sic!] der seinerzeitige Antrag unerledigt und muß neu beschieden werden.“); Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 249; siehe auch Maier, BWNotZ 1951, 85, 89, der diese Frage nur für teilweise inhaltlich unzulässige Eintragungen erörtert. 54 Siehe oben Fn. 3. 55 Demharter, § 53 Rn. 53; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 249; Maier, BWNotZ 1951, 85, 89 (vgl. Fn. 53). Unrichtig deshalb KGJ 39, 248, 256 (18.10.09);

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den Antrag ist zu entscheiden, d.h. die Eintragung ist vorzunehmen, wenn es der Grundbuchstand noch erlaubt, ansonsten muß ein Zurückweisungsbeschluß ergehen (wegen des Art. 103 Abs. 1 GG56 ist der Antragsteller vorher anzuhören und ihm die Gelegenheit zur Antragsrücknahme zu geben).57 Ist die Ursache der inhaltlichen Unzulässigkeit die begehrte Eintragung, ist z. B. ein unstatthafter Rechtsinhalt vorgesehen, dann kann natürlich nur ein Zurückweisungsbeschluß ergehen.58 e) Vervollständigung statt Löschung Es wird zumeist als unzulässig angesehen, eine inhaltlich unzulässige Eintragung so zu vervollständigen – soweit möglich –, daß sie nunmehr einen zulässigen Inhalt hat.59 Geschieht dies dennoch, so spricht man dieser BayObLGZ 1961, 23, 27; OLG Hamm, Rpfleger 1976, 131, 132; BayObLGZ 1991, 139, 142; BayObLG, Rpfleger 1998, 334; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 31 (S. 1075, 1. Abs.); KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 20 Doppelbuchst. c („Infolge der Löschung [. . .]“); Meikel/Streck, § 53 Rn. 126 (auch widersprüchlich zu § 53 Rn. 5, 91). Ungenau Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 54 Anm. 5 C b – richtig jedoch wiederum § 54 Anm. 2 D c b (oben Fn. 53). 56 Zur Geltung der Norm trotz BVerfGE 101, 397 ff. siehe Meikel/Böttcher, Einl. F 69; Holzer/Kramer, 3. Teil Rn. 22; Holzer, Richtigstellung des GB, S. 278; NotBZ 2008, 14, 18; KEHE/Dümig, Einl. C 58 m. w. N. 57 Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 54 Anm. 5 C b; siehe auch Maier, BWNotZ 1951, 85, 89 (vgl. Fn. 53). 58 Zu einem solchen Fall siehe auch unten D. V. 1. e) aa) bei Fn. 2091, S. 860. 59 KG, JFG 9, 194, 196; 14, 102, 103; OLG Hamm, DNotZ 1954, 207, 208; OLG Karlsruhe, NJW 1958, 1189; BayObLG, MittBayNot 2004, 191 (lehnt Klarstellung bei infolge Widersprüchlichkeit – d.h. wegen inhaltlicher Unzulässigkeit, siehe oben B. I. 1. b) aa) (1), S. 236, und auch (2), S. 241 – nicht entstandenem Sondernutzungsrecht ab); Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 54 Anm. 2 B b, 5 B c; Hesse/Saage/Fischer, § 53 Anm. V 1; Maier, BWNotZ 1951, 85, 92; Demharter, § 53 Rn. 59; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 119; Meikel/Streck, § 53 Rn. 21, 27, 123; a. A. Eickmann, RpflStud 1984, 1, 10 (mit der Begründung, dies stelle einen geringeren Eingriff dar; das überzeugt jedoch nicht, denn die Löschung und Neuvornahme greift keinesfalls mehr in das Recht des Betreffenden ein, da ja, was auch Eickmann anerkennt, die Klarstellung nur eine Wirkung ex nunc besitzt); ders., GBVerfR, Rn. 409. Folgende Stellungnahme Gantzers, S. 117, dürfte hingegen nicht als a. A. verstanden werden: Die Beschwerde ist gegen eine Eintragung außerdem dann statthaft, wenn [. . .] die Ergänzung einer unvollständigen Eintragung in der Weise verlangt wird, daß durch eine neue selbständige Eintragung die fortgelassene Bestimmung eingetragen wird. Ginge es hier mit der „unvollständigen Eintragung“ auch um eine inhaltlich unzulässige, dann müßte er zwingend den Nachvollzug für den richtigen Weg halten, was jedoch mit § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO wenig vereinbar ist. Die Äußerung ist statt dessen so zu verstehen, daß sie sich ausschließlich auf die Fälle der negativen partiellen Inkongruenz bezieht, dazu oben B. I. 2. d) aa) (4), S. 270.

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Eintragung nicht die Wirksamkeit ab, stellt aber zutreffend fest, daß diese „Berichtigung“ keine Rückwirkung besitzt.60 Unter Beachtung des im vorigen Abschnitt Ausgeführten, daß nämlich der der Eintragung zugrundeliegende Antrag durch die inhaltlich unzulässige Eintragung nicht erledigt wurde, ist diese Vervollständigung nur eine anderweitige Sachbehandlung.61 Formell richtig ist die Löschung und Neuvornahme, diesmal allerdings als inhaltlich zulässige Eintragung. Zum gleichen Ergebnis, nämlich der Entstehung des betreffenden Rechts ab diesem Zeitpunkt – das Vorliegen der notwendigen Einigung nach § 873 Abs. 1 BGB unterstellt –, führt aber auch die Vervollständigung. f) Die Beschwerde gegen die Löschung Wird eine Eintragung als inhaltlich unzulässig von Amts wegen gelöscht, so stellt sich die Frage nach der Geltung des § 71 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Alt. 1 GBO, also die Beschränkung des Beschwerderechts auf das Begehren, nur einen Widerspruch gegen die Löschung einzutragen. Dies wird allgemein bejaht.62 Wenig vereinbar sind auch die Überlegungen im Rahmen des § 84 Abs. 2 lit. a GBO, eine inhaltlich unzulässige Eintragung, deren Unwirksamkeit sich aus anderen Umständen als der Eintragung ergebe – so etwas ist jedoch nicht möglich, dazu unten D. IV. 4. c), S. 836 –, könne nur nach den §§ 84 ff. GBO gelöscht werden, wenn eine nachträgliche Ergänzung, die eine inhaltliche Zulässigkeit herbeiführe, nicht möglich sei (so Hesse/Saage/Fischer, § 84 Anm. II 1 [S. 311]; KEHE/ Kuntze5, § 84 Rn. 9; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 266; Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 14; KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 9). Die betreffenden Autoren setzen sich jedoch mit keinem Wort mit der h. M. auseinander, dürften also das in ihrer Behauptung liegende Problem schlichtweg übersehen haben (Hesse/Saage/Fischer, § 84 Anm. II 1 [S. 311] verweisen auf § 53 Anm. VII 1, obwohl a. a. O. sub V 1 das Gegenteil steht). 60 KGJ 46, 200, 203; KG, JFG 8, 392, 396; 9, 194, 199; 14, 102, 103; OLG Hamm, DNotZ 1954, 207, 208; OLG Düsseldorf, DNotZ 1958, 155, 157; OLG Karlsruhe, NJW 1958, 1189 f.; OLG Hamm, ZfIR 1998, 52, 53; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 31; Bestelmeyer, Rpfleger 1997, 7; Demharter, § 53 Rn. 59; Eickmann, RpflStud 1984, 1, 10; ders., GBVerfR, Rn. 409; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 334; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 120; Meikel/Streck, § 53 Rn. 21, 123; siehe auch Maier, BWNotZ 1951, 85, 92. 61 Vgl. Eickmann, RpflStud 1984, 1, 10; ders., GBVerfR, Rn. 409 – siehe oben Fn. 59. 62 KGJ 49, 146, 148; KG, OLG 44, 174; BayObLGZ 1953, 80, 82 f.; BayObLGZ 1961, 23, 26; KG, Rpfleger 1975, 68; OLGZ 1975, 301, 302; Hoeniger/Weißler/ Bergmann, § 54 Anm. 5 D. a, b; Demharter, § 53 Rn. 61 lit. b; KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 20; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 250; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 126; Meikel/Streck, § 53 Rn. 127.

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Auf den ersten Blick mögen sich Zweifel erheben, da eine inhaltlich unzulässige Eintragung einem Erwerb kraft öffentlichen Glaubens nicht zugänglich ist und in solchen Fällen eine Eintragung für unbeschränkt anfechtbar gehalten wird.63 Solche Überlegungen gehen jedoch fehl, da es nicht um die Anfechtung der Eintragung, sondern um einen Angriff gegen die Löschung geht. Dieses Argument greift jedoch nicht gegen den diese Bedenken verstärkenden Einwand, es sei des weiteren zu berücksichtigen, daß aufgrund der Wirkungslosigkeit der inhaltlich unzulässigen Eintragung ein lastenfreier Erwerb kraft öffentlichen Glaubens gar nicht in Rede stehe. Aber auch das vermag nicht zu überzeugen. Um zu klären, ob die beschränkte oder die unbeschränkte Beschwerde statthaft ist, muß man die Richtigkeit der Annahme des Beschwerdeführers unterstellen, also annehmen, daß die gelöschte Eintragung inhaltlich zulässig war. Dann besteht jedoch das Recht und damit die Möglichkeit eines lastenfreien Erwerbs, so daß – nach gängigem Verständnis des Beschwerderechts64 – nur die Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO erhoben werden kann. Der umgekehrte Weg, d.h. die Amtslöschung vorab für zutreffend zu halten, kommt nicht in Frage, denn die Wiedereintragung einer inhaltlich unzulässigen Eintragung ist nicht nur schlichtweg rechtswidrig, sondern es handelt sich gerade um den im Beschwerdeverfahren zu klärenden Punkt (sog. doppelrelevanter Umstand). Demzufolge ist es richtig, die beschränkte Beschwerde gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO als das statthafte Rechtsmittel anzusehen.65

4. Die Beschwerde mit dem Ziel der Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit (§ 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO) als Regelbeschwerde nach § 71 Abs. 1 GBO Wir haben bereits herausgearbeitet,66 daß die „Anregung“ eines Berechtigten – d.i. eine Person, die ein rechtliches Interesse an der Beseitigung der angegriffenen Eintragung hat, das auf einem im Grundbuch eingetragenen Recht beruht – an das Grundbuchamt, eine bestimmte Eintragung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit zu löschen, eine Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO darstellt. Was aber hat es genau auf sich mit jener Beschwerde, die von einer verbreiteten Ansicht67 gemeinsam mit derje63 Statt vieler Meikel/Streck, § 71 Rn. 40; näheres und w. N. unter D. III. 5., S. 648 ff., insbesondere dort b), S. 702 ff. 64 Dagegen dezidiert sub D. III. 5., S. 648 ff. 65 Jedenfalls vom Verständnis der h. M. zum Beschwerderecht aus betrachtet; wie schon gesagt, wird dies nachfolgend als weitgehend unzutreffend zu widerlegen sein, siehe sub D. III. 5., S. 648 ff. 66 Oben 3. a), S. 397.

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nigen nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO als „beschränkte Beschwerde“ bezeichnet wird? Diese Beschwerde hat zum Ziel, eine Eintragung vollständig zu beseitigen, also die zugrundeliegende Entscheidung des Grundbuchamts insgesamt rückgängig zu machen.68 Sie ist mithin nicht in ihrem Begehren beschränkt, so wie diejenige nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO. Es ist demnach eine vollwertige Beschwerde nach § 71 Abs. 1 GBO, die apodiktische Aussage des § 71 Abs. 2 Satz 1 GBO beansprucht folglich für inhaltlich unzulässige Eintragungen keine Geltung.69 Der Aufbau des § 71 Abs. 2 GBO ist mithin 67 Henle/Schmitt, § 71 Anm. 6; Deubner, JuS 1961, 397, 398; Gantzer, S. 116, 117 (widersprüchlich, wenn er auf S. 117 weiter unten sagt, gegen nicht dem öffentlichen Glauben unterliegende Eintragungen – wozu ohne jeden Zweifel die inhaltlich unzulässigen gehören – sei die unbeschränkte Beschwerde statthaft); Eickmann, GBVerfR, Rn. 412 (nicht recht in Einklang zu bringen mit dem Hinweis in Rn. 410, aus einem Umkehrschluß zur Ratio legis des § 71 Abs. 2 Satz 1 GBO folge die unbeschränkte Anfechtbarkeit der nicht am öffentlichen Glauben teilnehmenden Eintragungen – zu denen auch inhaltlich unzulässige gehören!); Roth, FG, S. 69 (richtig aber S. 73); Meikel/Streck, § 71 Rn. 39, 75 (wie bei Gantzer widersprüchlich zu Rn. 40, siehe auch Rn. 50: § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO sei überflüssig); Brehm, FG, Rn. 736. Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 38, geht auf die Amtslöschung zwar unter der Überschrift „III. Die Beschränkung der Beschwerde nach § 71 Abs. 2“ ein (vgl. a. a. O. vor Rn. 35), aber a. E. der Rn. 38 stellt er fest, daß § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO gar keine Beschränkung enthalte. Ausdrücklich auch OLG Naumburg, Beschl. v. 25. Januar 2001 – 11 Wx 18, 19/00 (Volltext juris, Abs. 24): Zulässig ist lediglich eine eingeschränkte Beschwerde gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO, durch die verlangt werden kann, dass das Grundbuch angewiesen wird, nach § 53 GBO einen Widerspruch einzutragen oder eine Löschung vorzunehmen; [. . .]. Siehe auch BayObLG, Rpfleger 1993, 397: Da [. . .] ein gutgläubiger Erwerb möglich ist, kann mit der Beschwerde gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO lediglich [sic!] eine Amtslöschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO oder die Eintragung eines Amtswiderspruchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO erreicht werden. Brachvogel/Frydrychowicz, Handbuch, S. 266 (§ 71 GBO Anm. 7), sprachen hingegen (nur) davon, daß die Unterlassung der Löschung Beschwerdegegenstand sei. 68 Ein Paradebeispiel für die Absurdität und Widersprüchlichkeit der Äußerungen, die die Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO als eine beschränkte Beschwerde einstufen, finden wir bei Brehm, FG, Rn. 736 (ähnlich auch KEHE/ Kuntze5, § 71 Rn. 20; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 20): Nach § 71 Abs. 2 Satz 1 GBO ist die Beschwerde nur ausgeschlossen, soweit mit ihr das Ziel verfolgt wird, die Eintragung zu beseitigen [sic!]. Der Beschwerdeführer kann mit der Beschwerde jedoch [sic!] verlangen, dass das Grundbuchamt angewiesen wird, gegen die beanstandete Eintragung einen Widerspruch nach § 53 GBO einzutragen oder eine Löschung [sic!] vorzunehmen. Es drängt sich die Frage auf: Wie, wenn nicht durch eine Löschung, sollte man eine Eintragung beseitigen? 69 Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 71 Anm. 4 A a ffi, i; Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 38 a. E.; Pawlowski/Smid, FG, Rn. 507; Holzer/Kramer, 9. Teil Rn. 50,

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logisch inkonsistent und führt – wie die oftmals zu Unrecht vorgenommene Kategorisierung als beschränkte Beschwerde belegt – zu Mißverständnissen; die Norm müßte statt dessen lauten:70 Die Beschwerde gegen eine Eintragung ist unzulässig, es sei denn, es liegt ein Fall des § 53 Abs. 1 Satz 2 vor. Im Wege der Beschwerde kann jedoch verlangt werden, daß das Grundbuchamt angewiesen wird, nach § 53 einen Widerspruch einzutragen.

Die Charakterisierung der vorliegend besprochenen Beschwerde – also derjenigen, die mit der Behauptung, eine Eintragung sei inhaltlich unzulässig, deren Löschung erreichen will – als unbeschränkte Beschwerde nach § 71 Abs. 1 GBO läßt sich zudem dadurch bestätigen, daß man die unbeschränkte Anfechtbarkeit derjenigen Eintragungen, die nicht am öffentlichen Glauben teilnehmen, a minore71 ad maius gerade mit § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 BGB begründen kann.

5. Die Behandlung umdeutungsfähiger Eintragungen a) Eintragung eines Klarstellungsvermerks von Amts wegen Wir haben bereits oben gesehen, daß man eine inhaltlich zulässige Eintragung in eine inhaltlich zulässige Minuseintragung oder eine inhaltlich und wirtschaftlich ähnliche (zulässige) Aliudeintragung umdeuten kann.72 Es liegt sodann hinsichtlich dieser umgedeuteten Eintragung ein Fall der einfach fehlerhaften Eintragung vor. D.h., es ist von Amts wegen ein Klarstellungsvermerk einzutragen, der den Inhalt der Eintragung in dem umgedeuteten Sinn herausstellt.73

52 f.; siehe auch Demharter, § 71 Rn. 49; Historischer Teil B. II. 4. b) aa) (4), S. 199, zur Denkschrift GBO-RT. Unklar ist die Kategorisierung bei Güthe/Triebel, § 71 Rn. 13. 70 Diese Fassung betrifft nur das gerade diskutierte Problem. Die Einschränkung in Satz 1 müßte – auch unter Zugrundelegung der h. M. – sogar noch weitergehend sein, nämlich alle Eintragungen erfassen, an die sich kein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens anschließen kann. Zur „richtigen“ Fassung, die die im weiteren Verlauf herauszuarbeitenden Erkenntnisse widerspiegelt, siehe unten D. III. 8., S. 728 ff. 71 Die inhaltlich unzulässige Eintragung ist auch eine Eintragung, die nicht am öffentlichen Glauben teilnimmt. 72 B. I. 1. b) bb), S. 244. 73 Meikel/Streck, § 53 Rn. 33 mit Rn. 27; Holzer, ZfIR 2005, 165, 169; siehe auch oben III. 1., S. 422.

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b) Der zugrundeliegende Antrag Untersuchen wir nun näher, wie die Erledigung des Antrags zu beurteilen ist, der der umgedeuteten Eintragung zugrunde liegt. Zunächst ist festzustellen, daß es hier nur um folgende Fälle der inhaltlichen Unzulässigkeit geht: (1) etwas seiner Art nach nicht Eintragungsfähiges und (2) das Recht mit einem gesetzlich nicht erlaubten Inhalt. Die Fallgruppen (3) das Recht, dessen Essentialia nicht in der Eintragung angegeben werden, und (4) in sich widersprüchliche oder unklare Eintragungen gehören nicht hierher, denn dabei handelt es sich um eine nicht durch Undeutung heilbare fehlerhafte Sachbehandlung des Grundbuchamts. Dies ist auch induktiv belegbar, denn zur Umdeutung werden im wesentlichen diskutiert: (a) ein unzulässiges dingliches Wiederkaufsrecht in eine Vormerkung zur Sicherung eines persönlichen Rückkaufsanspruchs74, (b) ein rechtsgeschäftliches Veräußerungsverbot in eine Vormerkung75, (c) ein unzulässiges dingliches Vorkaufsrecht mit festem Preis (vgl. § 1098 Abs. 1 i. V. m. § 462 Abs. 2 BGB) in eine Vormerkung zur Sicherung eines persönlichen Vorkaufsrechts76, (d) eine Reallast mit unterschiedlichem Rang für Stammrecht und Einzelleistung in eine Reallast mit von § 12 ZVG abweichender Befriedigungsreihenfolge77 und (e) eine Grunddienstbarkeit, die von Anfang an dem § 1019 BGB zuwider dem herrschenden Grundstück keinen Vorteil gewährt, in eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit zugunsten desjenigen, der z. Z. der Bestellung Eigentümer des als herrschend gewollten Grundstücks war78. 74 MünchKomm-BGB/Wacke, § 873 Rn. 55 mit unzutreffender Bezugnahme auf BGH, JZ 1965, 215, wo lediglich die schuldrechtliche Verpflichtung zu einem persönlichen Anspruch angenommen wurde, aber nicht die Umdeutung einer Eintragung. 75 MünchKomm-BGB/Wacke, § 885 Rn. 24. 76 RGZ 104, 122, 124; MünchKomm-BGB/Wacke, § 873 Rn. 55. 77 Dümig, ZfIR 2002, 960, 964. 78 Soergel/Stürner, § 1019 Rn. 7; Bamberger/Roth/Wegmann, § 1019 Rn. 10; a. A. OLG München, NJW 1957, 1765, 1766; Staudinger/Ring12, § 1019 Rn. 18; MünchKomm-BGB/Falckenberg, § 1019 Rn. 7; Staudinger/Mayer, § 1019 Rn. 16; unentschlossen Palandt/Bassenge, § 1019 Rn. 1 („idR keine Umdeutg“).

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Lit. a und b gehören zur Fallgruppe (1), die Beispiele (c), (d) und (e) zur Fallgruppe (2). Zu beachten ist, daß lit. e in diesem Zusammenhang nur selten in Frage kommt, da der Verstoß gegen § 1019 BGB grundbuchersichtlich sein muß, denn ansonsten liegt keine inhaltlich unzulässige, d.h. unwirksame, sondern nur eine unrichtige Eintragung vor.79 Aus dem Gesagten ergibt sich, wie das Grundbuchamt eigentlich nach Eingang des Antrags hätte vorgehen müssen. Nach entsprechender Anhörung mit der Gelegenheit zur teilweisen Antragsrücknahme hätte eine Eintragung mit demjenigen Inhalt vorgenommen werden müssen, den man der inhaltlich unzulässigen im Wege der Umdeutung beigelegt hat, und im übrigen hätte der Antrag ausdrücklich zurückgewiesen werden müssen. Diese teilweise Antragszurückweisung ist somit noch nachzuholen, wenn das Grundbuchamt die begehrte inhaltlich unzulässige Eintragung vorgenommen hat. Das geschieht zweckmäßig im Anschluß an die Eintragung des Klarstellungsvermerks. c) Die Beschwerde des Antragstellers Bevor der Klarstellungsvermerk nicht eingetragen wurde, ist der Antragsteller nicht beschwert, da das Grundbuch äußerlich das Begehrte umfassend ausweist. Zu überlegen ist, ob für die Annahme einer Beschwer der Erlaß des Beschlusses über die Teilzurückweisung zu fordern ist oder ob man in der Vornahme der Klarstellung eine inzidente Zurückweisung sehen kann. Letzteres ist fragwürdig, da für Zurückweisungen stets ein förmlicher Beschluß erlassen und bekanntgemacht werden muß.80 Der Klarstellungsvermerk selbst greift aber in das Recht des Antragstellers ein, wenn die Eintragung in Wirklichkeit gar nicht inhaltlich unzulässig war. Folglich liegt schon in der Vornahme der Klarstellung die notwendige Beschwer. Das entspricht freilich im Ergebnis dem Begehren aus dem Antrag. Diese Probleme werden klarer, wenn wir uns im folgenden Absatz anschauen, was das Ziel der Beschwerde ist. War die vermeintlich klargestellte Eintragung gar nicht inhaltlich unzulässig, so konnte der Klarstellungsvermerk natürlich nicht das ursprünglich Die verschiedentlich erwähnte Entscheidung BayObLG, JW 1928, 1513, verneinte hingegen nicht die grundsätzliche Möglichkeit der Umdeutung, sondern nur für den konkreten Fall, weil „die Parteien ausdrücklich und ausschließlich auf die Bestellung einer Grunddienstbarkeit ihre Einigung abgestellt haben.“ 79 Vgl. dazu oben B. I. 2. d) bb) (2) (c), S. 279, und unten D. IV. 4. c), S. 836. 80 Vgl. Achilles/Strecker, GBO, § 18 Anm. 3; Güthe/Triebel, § 18 Rn. 21 f.; Meikel/Böttcher, § 13 Rn. 50, 55; Demharter, § 18 Rn. 13 f.; Eickmann, GBVerfR, Rn. 302 f.; Bauer/von Oefele/Wilke, § 18 Rn. 39.

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entstandene Recht ändern, genausowenig wie eine Löschung es hätte zum Erlöschen bringen können. Die Beschwerde hat somit zum Ziel, den Klarstellungsvermerk zu beseitigen – und, soweit es zum Verständnis der Eintragung notwendig ist, eine Klarstellung dahingehend vorzunehmen, daß der ursprüngliche Inhalt zulässig ist. Allerdings spielt hier auch der öffentliche Glaube eine Rolle, nämlich die Möglichkeit eines zwar nicht lastenfreien, aber geringer belasteten Erwerbs. Der Klarstellungsvermerk entspricht somit einer Teillöschung. Nach herkömmlicher Lesart des § 71 Abs. 2 GBO ist gegen Löschungen nur die Eintragung eines Widerspruchs möglich,81 vorliegend also ein Widerspruch gegen den Klarstellungsvermerk. Wir werden später noch sehen, daß dies unzutreffend ist und insbesondere in solchen Fällen die Beseitigung der angegriffenen Eintragung – hier des Klarstellungsvermerks – ein statthaftes Beschwerdeziel darstellt.82

6. Inhaltlich unzulässige Eintragungen aufgrund einer Anordnung im Rechtsmittelwege a) Anordnung durch das Beschwerdegericht Wir finden in der Literatur des öfteren die Aussage, das Grundbuchamt dürfe eine inhaltlich unzulässige Eintragung nicht löschen, wenn sie auf einer Anordnung durch das Beschwerdegericht beruht.83 Statt dessen sei die weitere Beschwerde gegen die vom Landgericht angeordnete Eintragung einzulegen.84 Das gilt natürlich nur in dem Fall, daß die inhaltliche Unzulässigkeit auf der Beschwerdeentscheidung beruht, z. B. die Anordnung durch das Beschwerdegericht, ein dinglich entgeltliches Wohnungsrecht nach § 1093 BGB85 einzutragen. 81 Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 55; Meikel/Streck, § 71 Rn. 54; w. N. unten D. III. 5. a) aa) (1) Fn. 1079, S. 649. 82 Unten D. III. 5. a) bb), S. 666. 83 BayObLGZ 9, 560 (LS); Foerster, Handbuch, S. 116; Arnheim, § 54 Rn. 3 a. E.; Henle/Schmitt, § 77 Anm. 1 c a. E.; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 27 (S. 1070); Meikel, SeuffBl 72 (1907), 929, 930; Meikel/Imhof/Riedel, § 77 Rn. 23; Demharter, § 53 Rn. 54; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 209; Meikel/Streck, § 77 Rn. 43; a. A. noch Güthe, § 54 Rn. 27, aber ohne näher darauf einzugehen. Genauer hingegen du Chesne, Prozeßgang, S. 45; Unger, ZZP 41, 143, 168; Predari, § 78 Anm. 6; Güthe/Triebel, § 78 Rn. 5. 84 BayObLGZ 9, 560, 563; Foerster, Handbuch, S. 116; Predari, § 78 Anm. 6; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 27 (S. 1070); Demharter, § 53 Rn. 54; unklar Henle/ Schmitt, § 77 Anm. 1 c a. E. 85 Zur inhaltlichen Unzulässigkeit dieser Ausgestaltung siehe Meikel/Streck, § 53 Rn. 113 Fn. 770 m. w. N.

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D.h., wenn nur dem Grundbuchamt beim Vollzug der Entscheidung ein Fehler unterlaufen ist, der zur inhaltlichen Unzulässigkeit der Eintragung geführt hat – z. B. wurde die Eintragung einer Dienstbarkeit angeordnet, deren Inhalt das Grundbuchamt zu Unrecht als unzulässig ansah, und nun fehlt im Eintragungstext die schlagwortartige Bezeichnung86 des Rechts –, so hat es die Eintragung zu löschen und erneut vorzunehmen;87 die Beschwerdeentscheidung wurde durch die inhaltlich unzulässige Eintragung noch nicht vollzogen, genauso wie der zugrundeliegende Antrag.88 Deshalb muß das Grundbuchamt in einem solchen Fall auch dann nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO löschen, wenn aufgrund einer anderen Eintragung – die somit unter Verstoß gegen § 17 GBO vorgenommen wurde – der Vollzug der beschwerdegerichtlichen Anordnung nicht mehr oder nur rangschlechter möglich ist. Nicht mit dieser Löschung verstößt das Grundbuchamt gegen die im Instanzenzug wurzelnde Bindung, sondern mit der Vornahme der Eintragung selbst hat es dies getan, denn das Eingeschriebene ist wirkungslos; der Anordnung des Landgerichts wurde also bisher noch nicht ordnungsgemäß Folge geleistet. Eine ausdrückliche Eintragungsanordnung durch das Beschwerdegericht ist in der Praxis selten; statt dessen lautet der Tenor zumeist, das Grundbuchamt habe von seinen Bedenken Abstand zu nehmen oder es habe den Eintragungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts erneut zu bescheiden.89 Das ist in höchstem Maße fragwürdig, aber an dieser Stelle nicht näher zu untersuchen. In einem solchen Fall ist genau zu prüfen, ob die inhaltliche Unzulässigkeit wirklich auf die Entscheidung 86

Dazu oben B. I. 1. a) cc) Fn. 56. Siehe auch du Chesne, Prozeßgang, S. 45; Unger, ZZP 41, 143, 168; Predari, § 78 Anm. 6. 88 Vgl. B. I. 1. b) aa) (3), S. 243, und 3. d), S. 400. 89 Vgl. Bauer/von Oefele/Budde, § 77 Rn. 18; Meikel/Streck, § 77 Rn. 31. Entgegen der Behauptung Buddes a. a. O. wurde dies nicht in BGHZ 151, 116, 126 gebilligt; der Fünfte Senat hat in der betreffenden Entscheidung keine Eintragungsanweisung ausgesprochen, weil er im Rahmen der Divergenzvorlage nur über einen Teil zu entscheiden hatte, der mit anderen Anträgen im Sinne des § 16 Abs. 2 GBO verbunden war, somit also durch das vorlegende OLG nur entweder eine einheitliche Anweisung, betreffend alle Begehren, die Eintragungen vorzunehmen, oder die vollständige Bestätigung der Antragszurückweisung durch das Grundbuchamt erfolgen konnte. Allerdings hat der BGH im Beschluß vom 15.3.2007 – V ZB 145/06 – umfassend in der Sache entschieden und wie erwähnt tenoriert, anstatt das Grundbuchamt zur Eintragung anzuweisen. Es ging dabei um die (auch nach h. M. unbeschränkte) Beschwerde gegen die Eintragung eines Nacherbenvermerks. Mit keinem Wort ist der BGH darauf eingegangen, daß der Löschung andere Gründe entgegenstehen könnten, so daß er von der Löschbarkeit ausgeht und diese auch anzuordnen gehabt hätte. 87

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des Beschwerdegerichts zurückzuführen ist oder ob es nicht vielmehr an der Art und Weise der Eintragung durch das Grundbuchamt liegt. b) Anordnung durch das Rechtsbeschwerdegericht Zu überlegen ist, was gilt, wenn das Gericht der weiteren Beschwerde die Vornahme einer inhaltlich unzulässigen Eintragung anordnet. Da diejenigen, die eine Begründung für das geschilderte Verbot geben, sich auf die dem Rechtsmittelzug eignende „Gehorsamspflicht“ berufen,90 müßte demzufolge – oder vielmehr erst recht – dasselbe gelten. Dabei taucht jedoch das Problem auf, daß die Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts unanfechtbar ist und somit, anders als bei einer landgerichtlichen Entscheidung, keine Möglichkeit verbleibt, die Beseitigung im Rechtsmittelweg zu erreichen. Den einzigen Ausweg könnte hier das materielle Recht bieten: In einem solchen Fall dürfte einer Klage nach § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB – sowie, falls man § 894 BGB für anwendbar hält,91 auch nach dieser Norm – auf Zustimmung zur Löschung nicht mehr das Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen werden, da ja der einfachere Weg einer Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO eben nicht mehr gangbar ist. Konsequenterweise müßte man nun aber der Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts sogar materielle Rechtskraft zubilligen, mit der Folge, daß die geschilderte Klage aus diesem Grund unzulässig ist; der Eigentümer (bzw. der Inhaber des Rechts, das mit der betreffenden Eintragung belastet werden sollte) wäre vollkommen schutzlos. Das kann so nicht richtig sein. Typischerweise verneint man die mangelnde materielle Rechtskraft grundbuchverfahrensrechtlicher Entscheidungen mit einem fehlenden Verbot einer Neubescheidung.92 Das muß auch 90 Predari, § 78 Anm. 6; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 27 (S. 1070); Meikel, SeuffBl 72 (1907), 929, 930; Meikel/Streck, § 77 Rn. 43. 91 Dazu Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 7, 21 m. w. N. 92 BGHZ 27, 310, 315; KGJ 44, 301, 304 f.; BayObLGZ 28, 476, 478; Achilles/ Strecker, GBO, § 18 Anm. 3; Güthe/Triebel, § 18 Rn. 26 (S. 344, 345), § 22 Rn. 52 a. E., § 75 Rn. 2; Turnau/Förster, GBO, § 18 Anm. II 2; Meikel, SeuffBl 72 (1907), 929, 930; Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 182; Meikel/Böttcher, Einl. F 128 a. E.; Bauer/von Oefele/Budde, § 75 Rn. 4; Demharter, § 18 Rn. 18; KEHE/Herrmann, § 18 Rn. 98; Bauer/von Oefele/Wilke1, § 18 Rn. 47 ff.; Bauer/von Oefele/ Wilke, § 18 Rn. 21, 41; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 45; KEHE/Dümig, Einl. A 63; inzident Meikel/Imhof/Riedel, § 1 Rn. 24a lit. b; Riedel, Rpfleger 1969, 149, 152; Meikel/Streck, § 71 Rn. 32; vgl. auch § 18 Abs. 1 FGG. Siehe hierzu auch KGJ 6, 10, 11 zum preußischen Recht und im Historischen Teil A. II. 2. c) cc) (6) (b), S. 95, und B. I. 2. a) aa) (1) (b) (aa), S. 124. Anders Furbach, Recht 12, 761; dagegen schon KGJ 44, 301, 305. Fragwürdig vor diesem Hintergrund OLG Frankfurt, NJW 1963, 2033 (dazu sub D. III. 7. a), S. 724).

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hier gelten. Zu finden ist deshalb der Weg, auf dem der Betroffene sein Löschungsbegehren beim Grundbuchamt anbringen kann. § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO ist nicht eröffnet, da es sich wegen der Wirkungslosigkeit inhaltlich unzulässiger Eintragungen nicht um eine Unrichtigkeit des Grundbuchs handelt.93 Statt dessen muß man hier ausnahmsweise ein echtes Antragsrecht für die Löschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO annehmen. Wir haben oben gesehen, daß die Mehrheit das Begehren, eine Amtslöschung vorzunehmen, lediglich als Anregung ansieht, diese Anregung aber doch wie einen echten Antrag behandelt, indem sie eine ausdrückliche Bescheidung verlangt.94 Wir haben dort des weiteren entwickelt, daß das geschilderte Begehren wegen des § 75 GBO als eine Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO anzusehen ist;95 das ist der konsequente Weg, wenn man ein Antragsrecht wegen der Geltung der Offizialmaxime verneint. In dem nun zu untersuchenden Sonderfall ist das Amtsverfahren jedoch ausgeschaltet. Das hat dann aber gleichlaufend die Folge eines Wiederauflebens des Antragsrechts96 des Eigentümers (oder des Inhabers des Rechts, das mit der betreffenden Eintragung belastet werden sollte) nach § 13 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GBO und des vermeintlichen Berechtigten nach § 13 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GBO auf Vornahme der Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit.97 Gegen die Ablehnung dieses Antrags ist nun wiederum die Beschwerde nach § 71 Abs. 1 GBO statthaft.98 Da es im Unklar ist insoweit RGZ 70, 234, 236 f.: Zunächst wurde die Frage, ob das Beschwerdegericht seine früher erlassene Entscheidung beliebig aufheben oder abändern dürfe und demzufolge verpflichtet sei, eine erneut eingelegte Beschwerde, so oft auch die Einlegung wiederholt wird, jedesmal durch Sachentscheidung zu erledigen[,] verneint, dann aber gesagt: Allerdings sind die Entscheidungen in Grundbuchsachen keiner Rechtskraft fähig. Aber der hieraus zu ziehenden Folgerung, daß sie sonach jederzeit zurückgenommen werden könnten, tritt die Vorschrift des § 80 Abs. 2 G.B.O. entgegen, indem sie der Einlegung [sic!] der weiteren Beschwerde die Wirkung beimißt, daß damit [sic!] die Befugnis der unteren Instanzen, ihre Entscheidungen abzuändern, aufhört. Wir werden später sehen, daß es für einen Sonderfall doch ein Verbot der Neubescheidung gibt, siehe sub D III. 7. b), S. 726 f., allerdings (wiederum) ohne eine darüber hinausgreifende Rechtskraftwirkung für das Prozeßgericht. 93 Siehe dazu unten D. II, S. 477. 94 Oben 3. a), S. 395. 95 Oben 3. a), S. 397. 96 . . ., das durch das Amtsverfahren suspendiert war. Begründet ist der Antrag aufgrund des Folgenbeseitigungsanspruchs, vgl. oben Fn. 13. 97 Das BayObLGZ 9, 560, 563, konnte ein Antragsrecht bei einer Eintragung auf Anordnung des Beschwerdegerichts verneinen, weil ja die weitere Beschwerde statthaft war – vorliegend geht es aber gerade um eine zu einer Eintragung führende Entscheidung, die so nicht mehr anfechtbar ist.

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Grundbuchverfahrensrecht kein Verbot der Zweitbescheidung gibt,99 sind hier keinerlei rechtliche Probleme in Sicht. In tatsächlicher Hinsicht dürfte es dennoch welche geben, denn schließlich entscheidet letztinstanzlich wieder derselbe Senat, der vorher die Eintragung angeordnet, also gerade in der Frage der inhaltlichen Zulässigkeit eine andere Ansicht vertreten hat; ausgeschlossen ist der Gewinn einer besseren Einsicht natürlich nicht. Meikel schlug zur Problemlösung den kurzen Weg vor, nämlich eine unmittelbare Remonstration an das Rechtsbeschwerdegericht; diese Vorgehensweise befürwortete er auch für eine Eintragung aufgrund einer Anordnung des Beschwerdegerichts.100 Das erscheint durchaus sinnvoll und wegen der fehlenden Selbstbindung mangels Rechtskraft richtig, auch im Hinblick darauf, daß es dem betreffenden Senat oder der Kammer auf diesem Weg möglicherweise leichterfällt, den eigenen Fehler einzusehen. Auf jeden Fall ist die Durchsetzung im grundbuchverfahrensrechtlichen Weg die bessere Vorgehensweise, da nicht nur sachnähere Gerichte darüber entscheiden.101 Es handelt sich nämlich um bloße Rechtsfragen, denn eine Beweisaufnahme kann niemals nötig werden, da ein von vornherein feststehender Sachverhalt zu bewerten ist; die inhaltliche Zulässigkeit einer Eintragung bestimmt sich ja allein nach ihrem Wortlaut und ggf. desjenigen der in Bezug genommenen Bewilligung. Außerdem kann sich die inhaltliche Unzulässigkeit daraus ergeben, daß der Begünstigte der Eintragung nicht eindeutig identifizierbar ist; in einem solchen Fall wäre ein Zivilverfahren im Hinblick auf die Passivlegitimation sehr erschwert oder ggf. sogar unmöglich – es sei denn, man wollte „das Grundbuchamt“ verklagen, 98 Ähnlich schon Meikel, SeuffBl 72 (1907), 929, 930 – siehe auch sogleich im Text. Vergessen wir nicht, daß die Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO, an die man versucht sein könnte zu denken, eine solche nach § 71 Abs. 1 GBO ist, siehe oben Nr. 4, S. 403. Wegen des echten Antragsrechts kommt eine verkürzte Geltendmachung der inhaltlichen Unzulässigkeit mit einer unmittelbaren Beschwerde (vgl. oben 3. a), S. 397) nicht in Frage. 99 Oben Fn. 92. Bzgl. des Begehrens, eine Amtstätigkeit nach § 53 Abs. 1 GBO vorzunehmen, ist insoweit auch auf Predari, § 71 Anm. 16, hinzuweisen, der hier dasselbe annehmen muß, wenn er den Antrag auf Eintragung eines Amtswiderspruchs gegen eine vom Landgericht angeordnete Eintragung als gegenüber dem Vorgehen im Wege der Rechtsbeschwerde umständlich, und damit überflüssig, ansieht. 100 Meikel, SeuffBl 72 (1907), 929, 930. 101 Güthe/Triebel, § 53 Rn. 27, behaupten hingegen, schon gegen die Eintragung aufgrund einer beschwerdegerichtlichen Entscheidung können materiellrechtliche Rechtsbehelfe erhoben werden, und zwar wahlweise zur weiteren Beschwerde; das wird nicht näher begründet und die angeführten Belege stützen dies auch nicht, sondern rechtfertigen nur den zutreffenden Verweis auf die weitere Beschwerde anstelle der Amtslöschung.

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was erst recht verdeutlicht, daß die Lösung in einem Grundbuchverfahren gesucht werden muß, dem hier Vorgeschlagenen entsprechend. Selbst dann, wenn eine Person in der betreffenden Eintragung bezeichnet wird, ergibt sich ein Problem, nämlich daß das materielle Recht gar keinen wirklich auf die inhaltlich unzulässigen Eintragungen zugeschnittenen Rechtsbehelf bereithält: Und wenn schon, so ist der sachnähere Störer im Sinne des § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB das Grundbuchamt – also wiederum wird deutlich: Die Abhilfe muß im Grundbuchverfahren erfolgen.

7. Die inhaltlich unzulässig „gewordene“ Eintragung a) Rechtliche Veränderungen Teilweise findet sich ein allgemeiner Hinweis, daß eine Eintragung durch nachträgliche rechtliche Änderungen inhaltlich unzulässig werden kann.102 Als einen Fall des Inhaltlich-unzulässig-Werdens nennen Rechtsprechung und Literatur häufig das Erlöschen einer Dienstbarkeit an einem Miteigentumsanteil infolge dessen Zwangsversteigerung durch einen vorrangigen Berechtigten.103 Zu überlegen ist hier folgendes: Mit dem Erlöschen auf dem Miteigentumsanteil erlischt die Dienstbarkeit insgesamt, da sie nur auf einem realen Grundstück lasten kann.104 Das ist zwingend, alternativ kommt 102

KG, Rpfleger 1975, 68. KG, JW 1933, 626; KG, Rpfleger 1975, 68, 69 f.; OLG Frankfurt, Rpfleger 1979, 149, 150 f.; LG Freiburg, BWNotZ 1980, 61, 63 f.; Bestelmeyer, Rpfleger 1997, 7, 8 Fn. 10; Demharter, § 53 Rn. 51; Meikel/Streck, § 53 Rn. 109 Fn. 704; siehe auch BGH, NJW 1974, 1552, 1553 (in BGHZ 62, 388, 390 nicht abgedruckt): nach Verurteilung des Berechtigten zur Löschung auf Antrag eines Miteigentümers müsse das Recht am gesamten Grundstück gelöscht werden. 104 Vgl. nur BGHZ 36, 187, 189; Palandt/Bassenge, § 1018 Rn. 2, 35; Staudinger/Ring13, § 1018 Rn. 6; Staudinger/J. Mayer, § 1018 Rn. 55. In den entsprechenden Entscheidungen (KG, JW 1933, 626; Rpfleger 1975, 68, 69 f.; LG Freiburg, BWNotZ 1980, 61, 63; tendenziell besser, aber doch unklar bleibend, hingegen OLG Frankfurt, Rpfleger 1979, 149, 151) vermißt man insoweit eine klare materiellrechtliche Stellungnahme, die freilich zwingend – und vom Ergebnis her eindeutig – ist; statt dessen wird formellrechtlich argumentiert, also damit, daß die „verbleibende“ Dienstbarkeit inhaltlich unzulässig sei (merkwürdig insoweit Dammertz, MittRhNotK 1970, 73, 103, der – im Ergebnis allerdings zu Recht – von einem Erlöschen an den anderen Bruchteilen spricht, sich dazu aber auf KG, JW 1933, 626 [versehentlich S. 326 angeführt], beruft). Inhaltlich unzulässig kann eine Eintragung jedoch nur sein, wenn das vermeintlich verlautbarte Recht auch materiellrechtlich nicht besteht. Merkwürdig in diesem Zusammenhang auch Amann, MittBayNot 1995, 267, 270, der zwar richtig erkennt, daß mit dem Erlöschen der Dienstbarkeit an einem Bruchteil das Recht insgesamt entfällt, der jedoch die inhaltliche Unzulässigkeit bei materiellrechtlichem Bestehen des Rechts für möglich hält. 103

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nur in Frage, das Erlöschen trotz entsprechender Versteigerungsbedingungen insgesamt, also auch in bezug auf den versteigerten Miteigentumsanteil, zu verneinen.105 Das ist aus zwangsversteigerungsrechtlichen Gründen, die hier nicht näher darzulegen sind, als verfehlt anzusehen.106 Für die Löschung der Dienstbarkeit auf den übrigen Miteigentumsanteilen fehlt es jedoch an einem Antrag; das Ersuchen nach § 130 Abs. 1 Satz 1 ZVG bezieht sich nur auf den versteigerten Miteigentumsanteil.107 Wegen des geschilderten materiellrechtlichen Erlöschens handelt es sich bei dieser Löschung im Ergebnis also um eine Berichtigung von Amts wegen. Da es bei der Löschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO jedoch, wie es die Erste Kommission ausdrückte, um eine Eintragung gehen soll, die „unter keinen Umständen ein Recht habe begründen können“,108 war eine solche Löschung nicht intendiert. Aus diesem Grund und weil keinerlei fehlerhaftes Vorgehen des Grundbuchamtes vorliegt, ist es fraglich, ob im § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO eine Norm gesehen werden kann, die dem Grundbuchamt die Befugnis verleiht, von Amts wegen vorzugehen. Aber auch das Vorliegen der wichtigsten Tatbestandsvoraussetzung des § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO, d.i. die Ersichtlichkeit, ist nur unzweifelhaft, wenn es sich um Miteigentumsanteile handelt, die auf einem Grundbuchblatt geführt werden; höchst problematisch ist dies hingegen wegen des § 3 Abs. 5 Satz 2 GBO bei der Buchung eines dienenden Grundstücks im Sinne des § 3 Abs. 4 GBO und bei Raumeigentum109 wegen des § 7 Abs. 1, 5 WEG. Aufgrund dieser Fragwürdigkeiten muß man die Amtslöschung nach dem Erlöschen der Dienstbarkeit infolge der Zwangsversteigerung eines Miteigentumsanteils ablehnen. 105 So etwa GBA Mannheim III, BWNotZ 1958, 41, 42; LG Heidelberg bei Tamm, BWNotZ 1965, 20, 21 ff.; Brachvogel, JW 1933, 2011 f.; Staudinger/Berg, § 1018 Rn. 2; unentschlossen Pöschl, BWNotZ 1958, 42; unklar Dammertz, MittRhNotK 1970, 73, 103. 106 Dazu m. w. N. OLG Frankfurt, Rpfleger 1979, 149, 150 f.; LG Freiburg, BWNotZ 1980, 61, 63 f. Siehe ferner auch Tamm, BWNotZ 1965, 20, 24, der darauf hinweist, daß sonst der vorrangige Grundpfandrechtsgläubiger eines Teils seiner Sicherung durch die nachträgliche (!) Bestellung einer Grunddienstbarkeit beraubt würde. 107 Vgl. KG, JW 1933, 626. 108 Prot. vom 11.6.1888, S. 13363, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 147; siehe auch Prot. vom 23.6.1888, S. 13448 f. abgedruckt bei Jakobs/ Schubert, Beratung GBO, S. 183. Dazu auch im Historischen Teil B. I. 2. b) bb) (1) (a) (aa), S. 143 ff. 109 Vgl. zur Auslegung einer Eintragung im Raumeigentumsgrundbuch auch Amann, MittBayNot 1995, 267, 268 f. Gewisse Ähnlichkeiten ergeben sich zu der Frage, ob bei fehlendem Gesamtvermerk nach § 4 Abs. 1 WGV die Dienstbarkeit inhaltlich unzulässig ist, was das BayObLG, Rpfleger 1995, 455 f., bejaht, aber von Amann, MittBayNot 1995, 267, 268 ff., zu Recht verneint wird.

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b) Buchungstechnische Veränderungen: fehlerhafte Übertragung Ein besonderes Problem, das keine rechte Besprechung in der Literatur findet, ist der Fall eines völlig korrekt eingetragenen Rechts, das derart fehlerhaft auf ein anderes Grundbuchblatt übertragen wird, daß es dort nun als inhaltlich unzulässig erscheint.110 Klar ist zunächst: Diese buchungstechnische Maßnahme konnte auf keinen Fall das Recht zum Erlöschen bringen.111 Allerdings ist gleichfalls klar, daß der neue Eintrag inhaltlich unzulässig ist, d.h., das Grundbuchblatt, auf das das Recht übertragen wurde, verlautbart augenscheinlich kein bestehendes Recht. Dagegen ließe sich allenfalls anführen, durch den Eintragungstext, der auf die ursprüngliche Eintragung verweist – „[. . .] in Blatt 1234 eingetragen am 11.11.2003; hierher übertragen am 11.11.2005“ –, sei auf den ursprünglichen Text Bezug genommen, so daß sich in der Gesamtschau gerade keine inhaltliche Unzulässigkeit ergebe. Dieser Ansatz vermag jedoch nicht zu überzeugen, denn für den Grundbuchinhalt kann nur das jeweilige Blatt maßgeblich sein, wie schon aus § 3 Abs. 1 Satz 2 GBO unmißverständlich folgt.112 Das stimmt auch mit der Sichtweise im umgekehrten Fall überein, nämlich daß nach Umschreibung auf ein anderes Blatt ein im Ursprungsblatt inhaltlich unzulässiger Eintrag nun ordnungsgemäß ist.113 Ein solcher Fehler des Grundbuchamts entspricht vielmehr einer Löschung durch Nichtmitübertragung gemäß § 46 Abs. 2 GBO: Das Recht gilt formellrechtlich als gelöscht, da es an einer ordnungsgemäßen Übertragung fehlt. Zu überlegen ist, ob die Notwendigkeit der Klarstellung durch die Amtslöschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO besteht. Wiederum ergibt sich das oben lit. a geschilderte Bedenken, daß es sich eben nicht um eine Eintragung handelt, die „unter keinen Umständen ein Recht habe begründen können“.114 Allerdings gibt es einen gewichtigen Unterschied, denn es liegt nun ein fehlerhaftes Vorgehen des Grundbuchamts bei der Vornahme der Übertragung, also der Eintragung auf dem anderen Grundbuchblatt, vor. Und beim § 53 GBO geht es schließlich darum, ob und ggf. wie das Grundbuchamt eine unzutreffende Sachbehandlung rückgängig machen (Amtslöschung) bzw. zumindest deren Folgen abmildern (Amtswiderspruch) kann. 110

Vgl. etwa Demharter, § 53 Rn. 51, § 138 Rn. 6. Zumindest mißverständlich insofern Demharter, § 53 Rn. 51, § 138 Rn. 6. 112 Meikel/Streck, § 53 Rn. 12 a. E.; vgl. auch die Ausführungen zu den §§ 891, 892 BGB: statt vieler Staudinger/Gursky, § 891 Rn. 15; § 892 Rn. 11; siehe ferner zur Einbeziehung anderer Blätter für das insofern vergleichbare preußische Recht RG, Gruchot 41, 958, 962. 113 Vgl. dazu OLG Hamm, Rpfleger 1994, 60, 61 (ebenfalls mit Rekurs auf § 46 Abs. 2 GBO, wie nachfolgend im Text); Meikel/Streck, § 53 Rn. 98 a. E.; anders Bestelmeyer, Rpfleger 1997, 7, 9. 114 Vgl. oben a) bei Fn. 108. 111

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Systematischer Teil, C. Die Beseitigung der unrichtigen Eintragungen

Es schließt sich nun die Frage an, ob das Recht gemeinsam mit der Vornahme der Amtslöschung nachträglich richtig auf das neue Grundbuchblatt übertragen werden kann oder ob statt dessen nur die Möglichkeit der Eintragung eines Amtswiderspruchs besteht. Für eine versehentliche Nichtmitübertragung ist man weitgehend der Ansicht, daß die nachträgliche Übernahme ausscheidet und nur ein Amtswiderspruch möglich ist, da ansonsten das Grundbuchamt von Amts wegen eine Grundbuchberichtigung vornehme.115 So muß man dies auch für die fehlerhafte Übertragung werten. Anders als bei der inhaltlich unzulässigen Ersteintragung, die den zugrundeliegenden Antrag nicht fehlerhaft, sondern gar nicht vollzieht,116 liegt kein Antrag vor, die fehlerhaft auf das neue Blatt umgeschriebene Eintragung vorzunehmen. Sollte derjenige Antrag, der zur Umschreibung führte, ausnahmsweise tatsächlich beinhalten, das betreffende Recht mitzuübertragen, so ist ein solcher Antrag mangels eines Antragsrechts unzulässig, denn die Übernahme der Eintragung ist eine bloß buchungstechnische Maßnahme ohne materiellrechtliche oder formellrechtliche Auswirkungen, so daß weder ein Betroffensein noch eine Begünstigung im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 2 GBO vorliegt. Und wegen der anstelle der nachträglichen Übertragung erfolgenden Eintragung eines Amtswiderspruchs drohen auch im Hinblick auf den öffentlichen Glauben keine Gefahren.117 Wer der Argumentation am Ende des vorigen Absatzes nicht zu folgen vermochte, der kann natürlich von der Löschung der augenscheinlich inhaltlich unzulässigen Eintragung absehen und nur den Amtswiderspruch eintragen. c) Änderung der Gesetzeslage oder der Rechtsprechung Übereinstimmend findet sich in Literatur und Rechtsprechung die Ansicht, daß keine Löschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO erfolgen kann, wenn die Eintragung zur Zeit ihrer Vornahme zulässig war, es aber nun nicht mehr ist.118 Eine Ausnahme wird vielfach angenommen, wenn das Gesetz eine 115 BGH, Rpfleger 1995, 101, 102; Demharter, § 46 Rn. 20; KEHE/Eickmann, § 46 Rn. 8; Bauer/von Oefele/Knothe, § 46 Rn. 19 m. w. N.; inzident KGJ 46, 210, 216; a. A. Predari, § 47 Anm. 9; Henle/Schmitt, § 47 Anm. 6; nur teilweise Güthe/ Triebel, § 46 Rn. 18; Meikel/Imhof/Riedel, § 46 Rn. 16 (mit unzutreffender Bezugnahme auf KGJ 46, 210 ff.); Meikel/Böhringer, § 46 Rn. 109 (mit unzutreffenden Bezugnahmen auf BayObLG, NJW-RR 1986, 380 = BayObLGZ 1985, 401 ff.; KEHE/Eickmann, § 46 Rn. 6; Bauer/von Oefele/Knothe, § 46 Rn. 17, 19; Schöner/ Stöber, Rn. 288). Weiteres dazu sub D. IV. 1., S. 742. 116 Siehe oben 3. d), S. 400. 117 Zum Inhalt des Amtswiderspruchs siehe unten D. I. 9, S. 515. 118 RGZ 98, 215, 220; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 27; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 54 Anm. 5 A b a, § 22 GBBerG Anm. 1 B; Mügel, Neue Aufwertungsgesetze,

I. Die Amtslöschung inhaltlich unzulässiger Eintragungen

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Rückwirkung bestimmt.119 Hier ist nochmals der oben lit. a angeführte Hinweis zu wiederholen, daß die Erste Kommission für die Löschung nach dem heutigen § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO darauf abstellte, daß die Eintragung „unter keinen Umständen ein Recht habe begründen können“.120 Danach erweist sich die allgemeine Ansicht als durchaus zutreffend. Mit Meikel/Imhof/Riedel ist jedoch die von der h. M. gemachte Ausnahme für rückwirkende Gesetzesänderungen abzulehnen.121 Soll eine solche Grundbuchbereinigung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO erfolgen, hat der Gesetzgeber dies in dem entsprechenden Gesetz durch Hinweis auf die Norm konstitutiv anzuordnen oder eine spezielle Löschungsvorschrift zu geben. Im übrigen kommt bei einer derartigen Sachlage aber natürlich in Frage, im Rahmen des Bereinigungsverfahrens nach den §§ 84 ff. GBO eine Löschung vorzunehmen.122 Hintergrund dieses Verfahrens ist der § 22 GBBerG 1930, der gerade deshalb erlassen wurde, weil die Amtslöschung nach (de lege lata) § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO in solchen Fällen ausschied;123 demnach ergibt sich aus den §§ 84 ff. GBO und deren Entstehungsgeschichte der Umkehrschluß, daß § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO keine Anwendung findet. Ändert sich die höchstrichterliche Rechtsprechung und ist nach Maßgabe dieser neuen Ansicht eine inhaltliche Unzulässigkeit zu bejahen, stellt sich ebenfalls die Frage, ob eine Löschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO erfolgen kann (genauer: muß, da kein Ermessen besteht).124 Antworten finden wir nur wenige. Meincke verneint die Amtslöschung, weist jedoch auf einen Beitrag Reuters hin, in dem dieser eine abweichende Auffassung geäußert habe.125 Letzterer befaßte sich an besagter Stelle mit Zwangshypotheken, bei denen die Vollstreckungsforderung auf mehrere Grundstücke verteilt § 22 GBBerG; Meikel/Imhof/Riedel, § 53 Rn. 60; Demharter, § 53 Rn. 50; Meikel/ Streck, § 53 Rn. 97; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 101, alle m. N. Wichtig ist insofern, daß ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens allerdings ausgeschlossen ist, denn zur maßgeblichen Zeit ist ein solcher Erwerb ja rechtlich unmöglich, RGZ 98, 215, 220; siehe auch oben B. I. 2. d) aa) (2) Fn. 214, S. 261. 119 KGJ 40, 227, 231; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 54 Anm. 5 A b a; Demharter, § 53 Rn. 50; Meikel/Streck, § 53 Rn. 97; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 102; a. A. Meikel/Imhof/Riedel, § 53 Rn. 60. 120 Prot. vom 11.6.1888, S. 13363, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 147; siehe auch Prot. vom 23.6.1888, S. 13448 f. abgedruckt bei Jakobs/ Schubert, Beratung GBO, S. 183. Dazu auch im Historischen Teil B. I. 2. b) bb) (1) (a) (aa), S. 143 ff. 121 Meikel/Imhof/Riedel, § 53 Rn. 60. 122 Dazu unten D. IV. 4. c), S. 836. 123 Mügel, Neue Aufwertungsgesetze, § 22 GBBerG; Hoeniger/Weißler/Bergmann, Übersicht GBBerG Anm. 1. Weiteres dazu sub IV. 4. a) aa), S. 749. 124 Oben 2., S. 393 f. 125 Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 102.

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Systematischer Teil, C. Die Beseitigung der unrichtigen Eintragungen

und bei den Einzelrechten die Mindestbetragsregelung nach § 866 Abs. 3 Satz 1 ZPO nicht eingehalten wurde.126 Seinerzeit war anerkannt, daß dies rechtens sei (vgl. dazu die gesetzgeberische Gegenentscheidung durch die 2. Zwangsvollstreckungsnovelle vom 17. Dezember 1997127 im heutigen § 867 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO). Reuter stellte im einzelnen die Fehlerhaftigkeit dieser Ansicht dar und kam anschließend zum Problem, was für die Eintragungen nach Maßgabe der bisher herrschenden Auffassung im Hinblick auf § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO gelte. Er entscheidet sich gegen eine Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit, weil diese Eintragungen infolge Gewohnheitsrechts nicht nachträglich als unzulässig gewertet werden dürften.128 Damit war er hinsichtlich des behandelten Problemfeldes derselben Ansicht wie Meincke; die oben genannte Behauptung des letzteren erscheint deshalb fragwürdig, denn angesichts der Argumentation Reuters kann man auch nicht inzident eine von ihm vertretene generelle Ansicht des zugeschriebenen Inhalts annehmen. Vielmehr muß man, dem Argumentationsmuster Reuters folgend, bei einer Rechtsprechungsänderung davon ausgehen, daß die Alteintragungen durch Gewohnheitsrecht vor dem Damoklesschwert des § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO geschützt seien. Auch Streck kann sich daher mit seiner Stellungnahme, die Löschung sei bei einer Rechtsprechungsänderung grundsätzlich möglich, es sei denn, es habe sich Gewohnheitsrecht gebildet, nicht auf Reuter berufen.129 Ähnlich wie Reuter argumentiert das OLG Hamm, wenn es sagt, entscheidend für die Frage einer Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit der Eintragung einer Grunddienstbarkeit sei, „ob die genannte nähere Kennzeichnung der Grundschuld zum Zeitpunkt ihrer Eintragung im Jahre 1978 als hinreichend deutlich angesehen werden durfte“.130 Das BayObLG äußerte, ebenfalls das Zeitmoment berücksichtigend:131 Die Beteiligte zu 3 kann sich schließlich nicht auf den Gesichtspunkt des Vertrauens auf die Rechtsgültigkeit von lange Zeit unangefochten bestehenden Grundbucheintragungen berufen; der Senat hat diesen Gesichtspunkt bei Eintragungen berücksichtigt, die 1932 (Rpfleger 1986, 296) und 1956 (Rpfleger 1981, 479) vorgenommen worden waren, das Kammergericht (OLGZ 1975, 301/305) bei einer Eintragung aus dem Jahre 1933. Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit für die Beteiligte zu 3 ist erst im Jahre 1984 eingetragen worden; damals war es nach Rechtsprechung und Literatur völlig klar, daß der farblose Begriff „Benützungsbeschränkung“ als Eintragungsvermerk für eine Dienstbarkeit nicht ausreicht. 126 127 128 129 130 131

Reuter, Rpfleger 1986, 285 ff. BGBl. I S. 3039. Reuter, Rpfleger 1986, 285, 288 f. Meikel/Streck, § 53 Rn. 97 a. E. OLG Hamm, NJW-RR 1995, 914. BayObLG, DNotZ 1994, 888, 891 = Rpfleger 1995, 13.

I. Die Amtslöschung inhaltlich unzulässiger Eintragungen

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In der ersten erwähnten Entscheidung befand der Senat:132 Daß sich im vorliegenden Fall aus dem Eintragungsvermerk selbst die Unterscheidung zwischen den beiden typischen Benützungsrechten der Deutschen Reichsbahn-Gesellschaft nicht ergab, muß im Interesse des Vertrauens auf die Rechtsgültigkeit der fast ein halbes Jahrhundert bestehenden Grundbucheintragungen hingenommen werden.

Mithilfe der beiden Münchener Entscheidungen sind wir beim entscheidenden Stichwort: Vertrauensschutz. Die Voraussetzung desselben sind klarer feststellbar als die Beantwortung der Frage, ob Gewohnheitsrecht vorliegt. Die Handhabung in der Praxis, gebilligt durch obergerichtliche Entscheidungen, begründet Vertrauensschutz, auch wenn es hier und da gegenteilige Stimmen in der Literatur gegeben haben sollte. Im Ergebnis ist der Gedanke des Vertrauensschutzes aber dasjenige, worauf auch Reuter hinauswollte. Die dargestellten Entscheidungen zeigen sogar einen weitergehenden Schutz auf, denn auf klare Äußerungen in der obergerichtlichen Judikatur stellen sie nicht ab; daher muß das Ergebnis erst recht gelten, wenn es solche gab.

8. Verhältnis der Amtslöschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO zu einem Antragsverfahren nach § 22 Abs. 1 GBO und der entsprechenden Zurückweisungsbeschwerde Da eine inhaltlich unzulässige Eintragung keinen Fall der materiellen Unrichtigkeit darstellt, kann eine Löschung natürlich auch nicht im Antragsverfahren nach § 22 Abs. 1 GBO erfolgen.133 Zu Recht befand daher das HansOLG Hamburg, daß es im Rahmen der weiteren Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Löschungsantrages nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO nicht über die – wegen des Fehlens der schlagwortartigen Bezeichnung einer Grunddienstbarkeit auf der Hand liegende – Frage der inhaltlichen Unzulässigkeit zu befinden habe.134 Grund ist, daß diese Frage wegen des unterschiedlichen Anwendungsbereichs der Normen nicht zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gehörte und auch ganz allgemein nie gehört, was der Senat zwar nicht in dieser ausdrücklichen Form bekundete, was aber dennoch der Äußerung im Ergebnis unzweifelhaft zugrunde liegt.135 Das betrifft natürlich nicht nur das Rechtsbeschwerde-, sondern auch das Erstbe132

BayObLG, NJW-RR 1986, 882 = Rpfleger 1986, 296 f. Siehe auch unten einleitend D. II, S. 515. 134 HansOLG Hamburg, FGPrax 1996, 211, 212. 135 Man beachte zum Problem der Zurückweisungsbeschwerde im Hinblick auf die §§ 84 ff. GBO, daß dort wegen des § 85 Abs. 2 Halbsatz 2 GBO ein Befassungsverbot für die Rechtsmittelgerichte besteht, dazu näher sub D. IV. 4. a) bb) (5) (a) bei Fn. 1758, S. 796, und dd) (1) bei Fn. 1863, S. 818. 133

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Systematischer Teil, C. Die Beseitigung der unrichtigen Eintragungen

schwerdeverfahren. In beiden Fällen ist jedoch zu bedenken, ob nicht eine Kumulation der Beschwerdebegehren vorliegt, die doch die Kompetenz eröffnet, das Grundbuchamt nach §§ 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2, 53 Abs. 1 Satz 2 GBO zur Löschung anzuweisen.

II. Die Löschung von Nichteintragungen 1. Keine ausdrückliche Regelung, Gründe für die Anwendung des § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO Wir haben oben136 gesehen, welche Erfordernisse erfüllt sein müssen, damit überhaupt eine Eintragung im Rechtssinne vorliegt. In der GBO gibt es keine Norm, die den Umgang mit Nichteintragungen regelt, also denjenigen Einschreibungen, die diesen Mindestanforderungen nicht genügen. Es ist aber kaum hinnehmbar, daß das Grundbuch weiterhin für Unkundige insoweit den Anschein einer Eintragung erweckt. Sofern die Frage aufgeworfen wird, wird es als selbstverständlich angesehen, daß das Grundbuchamt von Amts wegen die Nichteintragungen aus dem Grundbuch zu entfernen hat.137 Hesse/Saage/Fischer wollten hingegen nur einen Widerspruch (trotz erkannter fehlender Teilnahme am öffentlichen Glauben) zulassen.138 Wenn ein Grund für die Löschung genannt wird, so ist es meistens die Vergleichbarkeit zur inhaltlich unzulässigen Eintragung.139 Willenbücher sagt gar unumwunden zum § 53 Abs. 1 GBO:140 Satz 2 bezieht sich auf die Eintragung von Rechten, die der Buchung nicht zugänglich sind (z. B. Miete, die Überbau- und Notwegrente, BGB. §§ 914, 917), sowie auf jede unwirksame [sic!] und bedeutungslose Eintragung. KG. 26 S. A 79. 136

B. I. 1. a), S. 223 ff. Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 36 I 1 b (S. 110 – nur in bezug auf Unterzeichnung durch unzuständige Personen; zu unfertiger Eintragung, d.i. eine solche, bei der der Mindestinhalt oder die Unterzeichnung fehlt, siehe Fn. 140); Hesse/Saage/ Fischer, § 44 Anm. III 5 (nur Stellungnahme zu unfertigen Eintragungen); Meikel/ Imhof/Riedel, § 44 Rn. 20 a. E. (unfertige Eintragungen); Demharter, § 53 Rn. 1; Meikel/Ebeling, § 44 Rn. 45; Bauer/von Oefele/Knothe, § 44 Rn. 35; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 14; siehe auch BrandbOLG, VIZ 1996, 722, 723 („Rückgängigmachung“). 138 Hesse/Saage/Fischer, § 53 Anm. II 1 b z. 139 Hesse/Saage/Fischer, § 44 Anm. III 5 a. E.; Meikel/Imhof/Riedel, § 44 Rn. 20 a. E.; Meikel/Ebeling, § 44 Rn. 45; Bauer/von Oefele/Knothe, § 44 Rn. 35. 140 Willenbücher, GBO, § 54 Anm. I 2 (ebenso ders., Liegenschaftsrecht, § 54 GBO Anm. 4); siehe auch Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 35 III 1 (S. 107): unfertige Eintragung sei „von Amts wegen zu löschen (§ 53 GBO)“. 137

II. Die Löschung von Nichteintragungen

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Die angeführte Entscheidung des Kammergerichts beinhaltet freilich nicht das ihr Zugeschriebene. Manche rechtfertigen die Notwendigkeit der Entfernung mit einer möglichen Amtshaftung.141 Deren Begründung wird jedoch schwierig. Zwar muß auch der Redliche die Nichtigkeit gegen sich gelten lassen, aber ob er auch Dritter im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, dem gegenüber mit dem Fehler eine Amtspflicht verletzt wird – es geht wohl statt dessen um die Verletzung der Amtspflichten gegenüber dem Antragsteller, dessen Begehren nicht ordnungsgemäß bearbeitet wurde –, erscheint fraglich. Möchte man hingegen die Nichtvornahme der Löschung als verletzte Amtspflicht ansehen, so argumentierte man schlichtweg zirkulär. Die zutreffende Begründung für die Löschung ist folgende: Das Gesetz sieht in § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO die Beseitigung inhaltlich unzulässiger Eintragungen vor. Für eine der vier Fallgruppen der inhaltlichen Unzulässigkeit, nämlich die der fehlenden Angabe der Essentialia, wurde bereits festgestellt, daß es sich um eine Nichteintragung handelt,142 so daß wir eine Überschneidung haben. Im übrigen ist inhaltlich unzulässigen Eintragungen und Nichteintragungen jedenfalls gemeinsam, daß auch erstere wirkungslos sind.143 Sie erfüllen jedoch m. A. der genannten Fallgruppe diejenigen Mindestanforderungen, an denen es den letzteren mangelt. Somit muß eine Pflicht des Grundbuchamts zur Entfernung von Nichteintragungen aus dem Grundbuch erst recht bestehen. Mit Hesse/Saage/Fischer wird man allerdings eine Ausnahme für den Sonderfall einer Wirkungslosigkeit wegen Bedrohung des Unterzeichnenden machen müssen, denn die endgültige Entscheidung über eine solche Wertungsfrage sollte (mit materieller Rechtskraft) vom Prozeßgericht getroffen werden.144 Solche Fälle dürften aber höchst selten sein.145

2. Die Beschwerde mit dem Ziel der Beseitigung einer Nichteintragung Entfernt das Grundbuchamt die Nichteintragungen nicht von Amts wegen, so kann dies im Wege der Beschwerde erzwungen werden, die Ein141

Z. B. Meikel/Ebeling, § 44 Rn. 45. Oben B. I. 1. b) aa) (1) Fn. 78. 143 Vgl. oben I. 1. Fn. 2 m. w. N. 144 Hesse/Saage/Fischer, § 53 Anm. II 1 b z; nicht zu folgen ist allerdings der Ansicht, gleiches gelte für die Unterzeichnung durch einen Unberechtigten, denn diese Voraussetzungen sind vor Ort im Rahmen der Ermittlungen besser aufklärbar als im Prozeß. In beiden Fällen ist die fehlende Ersichtlichkeit kein Problem im Hinblick auf die §§ 891–894, siehe oben B. I. 1. a) aa) (4), S. 229 f. 145 Gegeben hat es sie freilich schon: BGHZ 7, 64 ff. 142

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Systematischer Teil, C. Die Beseitigung der unrichtigen Eintragungen

schränkung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO greift wegen der Wirkungslosigkeit des Eingeschriebenen nicht ein.146 Das ergibt sich zwanglos schon aus der Parallele zum § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO, dessen Rechtsfolge ja mit der Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO durchgesetzt werden kann.

III. Klarstellung einfach fehlerhafter Eintragungen 1. Eintragung eines Klarstellungsvermerks von Amts wegen Die GBO schweigt auch zu dem Thema, was beim Vorliegen einfach fehlerhafter Eintragungen zu tun ist. Es besteht jedoch Einigkeit, daß diese Form der Unrichtigkeit im weiteren Sinne durch einen sog. Klarstellungsvermerk von Amts wegen zu bereinigen ist.147 Ein solcher Vermerk kann nie über seine Funktion der Beseitigung von Zweifeln hinausgreifen und darf folglich keine sachliche Änderung oder Berichtigung der vermeintlich klarzustellenden Eintragung bewirken.148 Bei einer Eintragung in der falschen Abteilung kommt ein bloßer Klarstellungsvermerk nicht in Frage. Statt dessen ist die Eintragung in der falschen Abteilung zu löschen und in der richtigen zu wiederholen, jeweils mit einem Hinweis, daß diese „Umschreibung“ aus Zwecken der Klarstellung erfolgt („hier klarstellend gelöscht und in Abt. III eingetragen“ und „hier klarstellend [mit Rang vor . . .] eingetragen und in Abt. II gelöscht“).149 Wenn der Berechtigte einer Vormerkung einer Verfügung zustimmt (insbesondere bei einer Eigentumsvormerkung in bezug auf die Finanzierungsgrundschuld), die seinen Anspruch beeinträchtigt, so führt die Eintragung dieser Verfügung natürlich nicht zu einer relativen Unwirksamkeit. Dieses Ergebnis versuchte man lange Zeit durch einen Rangrücktritt der Vormer146

BayObLGZ 1992, 13, 14 f.; Demharter, § 53 Rn. 1; Meikel/Ebeling, § 44 Rn. 45; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 14. 147 BayObLGZ 1961, 63, 70; BayObLG, MittBayNot 2004, 191; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 22 Anm. 2 B c, § 54 Anm. 2 D c g; Hesse/Saage/Fischer, § 53 Anm. II 1 a; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 75; Demharter, § 22 Rn. 26; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 15; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 39; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 15; Keller, RpflStud 1992, 161, 162; Holzer, ZfIR 2005, 165, 166 f., 179; siehe auch schon KGJ 27, 244, 248; KG, OLG 16, 171. 148 BayObLG, MittBayNot 2004, 191; LG Chemnitz, Rpfleger 2006, 319 (im konkreten Fall jedoch eben keine Klarstellung mehr, vgl. dazu oben B. I. 2. a) aa), S. 248). 149 Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 54 Anm. 2 D a g bb (mit unzutreffender Bezugnahme auf RGZ 98, 9 ff.); Holzer, Richtigstellung des GB, S. 216.

III. Klarstellung einfach fehlerhafter Eintragungen

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kung zu erreichen. Richtig ist jedoch die heute immer mehr anerkannte Verfahrensweise der Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks.150 Die Erklärung eines Rangrücktritts ist nichts anderes als die Zustimmung zu der entsprechenden Verfügung; die eingetragene Rangänderung der Vormerkung ist deshalb in einen Wirksamkeitsvermerk richtigzustellen.151 Von Anfang an fehlerhafte Angaben zum Geburtsdatum, Beruf, Namen oder Wohnort einer natürlichen Person gehören nicht zum Anwendungsbereich des § 12c Abs. 2 Nr. 4 GBO, denn dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ist nur die Kompetenz verliehen, bei Änderungen dieser Angaben die Korrektur vorzunehmen; waren sie von Anfang an falsch, so hat der Rechtspfleger zu entscheiden, denn es ist zu prüfen, ob es sich überhaupt um eine Klarstellung handelt,152 wozu der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle aber gerade nicht befugt ist.153 Vom Wortlaut her mag beides erfaßt sein – Eickmann154 und Nowak155 übersehen insoweit, daß die Angaben zu Namen, Beruf und Wohnort veränderlich sind, so daß deren Behauptung in bezug auf das Geburtsdatum nicht überzeugt; wäre allerdings das Geburtsdatum genannt, dann müßte man § 12c Abs. 2 Nr. 4 GBO anders als hier dargestellt auslegen –, wegen der geschilderten Notwendigkeit der Prüfung muß jedoch der strengen Auslegung gefolgt werden.

2. Die Beschwerde mit dem Ziel der Klarstellung der Eintragung Nimmt das Grundbuchamt die notwendige Klarstellung nicht vor, so kann derjenige, den die zu bereinigende Eintragung betrifft – das ist neben dem Begünstigten stets auch der Eigentümer, da er ein rechtliches Interesse an einer ordnungsgemäßen Wiedergabe der rechtlichen Zustände in bezug 150 BGHZ 141, 169, 171 ff.; OLG Düsseldorf, Rpfleger 2000, 568 f.; OLG Köln, JurBüro 2001, 376, 377; SchlHOLG, Rpfleger 2002, 226, 227; BayObLGZ 2003, 226 ff.; Keller, BWNotZ 1998, 25 ff.; Böhringer, Rpfleger 2005, 225, 231; Demharter, § 22 Rn. 19; KEHE/Eickmann, § 46 Rn. 13; KEHE/Keller, Einl. J 25 lit. b; Meikel/Morvilius, Einl. C 25a. 151 Schubert, DNotZ 1999, 967, 974, 984; siehe auch oben B. I. 2. a) aa), S. 247, und B. I. 2. d) aa) (3), S. 263; unklar Holzer, Richtigstellung des GB, S. 199 f. Zum Streit, ob mit der Eintragung des nach der Buchlage vormerkungswidrigen Rechts von Amts wegen ein Wirksamkeitsvermerk eingetragen werden kann, siehe Schultz, RNotZ 2001, 542, 559 ff. 152 Vgl. auch Meikel/Nowak, § 12c Rn. 19 a. E. 153 Vgl. auch Bauer/von Oefele/Maaß, § 12c Rn. 15; Demharter, § 12c Rn. 6; a. A. KEHE/Eickmann, § 12c Rn. 13; unklar Meikel/Nowak, § 12c Rn. 19. 154 KEHE/Eickmann, § 12c Rn. 13. 155 Meikel/Nowak, § 12c Rn. 19.

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Systematischer Teil, C. Die Beseitigung der unrichtigen Eintragungen

auf sein Grundstück hat156 –, Beschwerde mit dem Ziel einlegen, das Grundbuchamt möge einen Klarstellungsvermerk eintragen.157

3. Der Löschungserleichterungsvermerk nach § 23 Abs. 2 GBO Ein bereits genannter158 Sonderfall ist die Richtigstellung eines fehlenden oder zu Unrecht eingetragenen Vermerks nach § 23 Abs. 2 GBO. Fehlt die Vorlöschungsklausel, obwohl der Eigentümer das Recht mit dieser Maßgabe bewilligte, so ist der Antrag insoweit unvollständig vollzogen;159 der zur Eintragung bewilligte Vermerk ist ein formellrechtliches Plus. Es handelt sich daher bei dieser Richtigstellung nicht um eine solche von Amts wegen.160 Die Anhörung des Rechtsinhabers muß aber natürlich dennoch erfolgen.161 Wurde der Löschungserleichterungsvermerk hingegen eingetragen, obwohl das Recht nicht mit dieser formellrechtlich wirkenden Einschränkung bewilligt wurde, dann kann nicht von einem unvollständigen Vollzug gesprochen werden, da der Vermerk – trotz seiner einschränkenden Wirkung! – eben ein einzutragendes Mehr darstellt. Wie Holzers Arbeiten zur „Richtigstellung des Grundbuchs“ zutreffend belegen, erfolgt die Löschung von Amts wegen.162 Hier sind aber beide anzuhören, denn auch und gerade der Eigentümer (bzw. der Inhaber des belasteten Rechts, soweit es um ein Recht an einem Grundstücksrecht geht) wird von der Entfernung formal betroffen. Das vorstehend unter Nr. 2 Gesagte gilt auch für ein Erwirken der Eintragung des fehlenden oder der Löschung des zu Unrecht eingetragenen Vermerks nach § 23 Abs. 2 GBO im Beschwerdeweg.163 Fehlt der Vermerk, so ist dadurch der Eigentümer (bei Belastung eines 156

Bauer/von Oefele/Kohler, § 71 Rn. 87. BayObLGZ 1988, 124, 126 (allerdings als Fassungsbeschwerde bezeichnet, dazu unten VIII, S. 432); LG Chemnitz, MittBayNot 2007, 164, 165 (in Rpfleger 2006, 319 verkürzt abgedruckt, bea. zu dieser Entscheidung Fn. 148); Gantzer, S. 117; Demharter, § 71 Rn. 47; Bauer/von Oefele/Kohler, § 71 Rn. 52; Holzer, ZNotP 2006, 288, 289. 158 Oben B. I. 2. a) bb), S. 249. 159 Maier BWNotZ 1951, 85, 90. Etwas fragwürdig ist seine Aussage, die Eintragung entspreche nicht „dem Parteiwillen“, denn das hört sich nach einer materiellrechtlichen Einigung an, um die es jedoch bei § 23 Abs. 2 GBO nicht geht. 160 Ungenau daher Maier BWNotZ 1951, 85, 90; Holzer, Richtigstellung des GB, S. 202 mit S. 272 ff., 290. 161 Vgl. Holzer, Richtigstellung des GB, S. 279, 288. 162 Holzer, Richtigstellung des GB, S. 202 mit S. 272 ff., 290. 163 Wurde die Eintragung nicht „vergessen“, sondern ausdrücklich abgelehnt, ist dagegen Beschwerde einzulegen (vgl. LG Koblenz, Beschl. v. 26. Februar 2008 – 2 T 106/08). 157

IV. Richtigstellung ordnungswidriger Eintragungen

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Grundstücksrechts mit einem Recht der Inhaber des Grundstücksrechts) beschwert, im umgekehrten Fall der Rechtsinhaber.164

4. Zu Unrecht gerötete Eintragungen Die bereits unter den Begriff der einfach unrichtigen Eintragungen subsumierte zu Unrecht gerötete Eintragung bildet einen Sonderfall. Holzer spricht von bloß buchungstechnischen Maßnahmen, die dem von ihm detailliert beschriebenen Richtigstellungsverfahren nicht zugänglich seien, und verweist auf die Regelungen in landesrechtlichen Verwaltungsvorschriften.165 Vom Ergebnis her ist das richtig, aber es fehlt vor allem der Zwischenschritt, nämlich daß dem in diesem Abschnitt Gesagten zufolge das Grundbuchamt von Amts wegen den Fehler beseitigen muß. Da kommt in der Tat die schwarze Durchkreuzung der Rötung in Betracht; ein anderes Mittel ist ein Vermerk in der Veränderungsspalte, daß die Rötung unzutreffend sei. Allerdings ist die erste Lösung „leserfreundlicher“ und deshalb vorzuziehen, wenn man nicht ohnehin beide Maßnahmen ergreifen möchte.

IV. Richtigstellung ordnungswidriger Eintragungen 1. Herstellung einer ordnungsgemäßen Eintragung von Amts wegen? Eine Eintragung für mehrere, ohne daß die Bruchteile „oder das für die Gemeinschaft maßgebende Rechtsverhältnis bezeichnet wird“, verstößt gegen § 47 GBO.166 Der nachträgliche Vollzug der durch diese Norm geforderten Angabe soll nach verbreiteter Ansicht nicht von Amts wegen möglich sein.167 Nur wenn alle zur Ergänzung erforderlichen Unterlagen vorliegen, könne das Grundbuchamt die Angaben selbständig nachholen.168 164

Zur Beschwerdeberechtigung siehe unten D. III. 2. a), S. 621. Holzer, Richtigstellung des GB, S. 93, 274. Ein Beispiel für eine entsprechende Norm ist § 31 Abs. 3 Satz 2, 3 der bayerischen Geschäftsanweisung für die Behandlung der Grundbuchsachen, abgedruckt bei Demharter, Anhang 7. 166 Fehlt in der materiellrechtlichen Einigung ebenfalls eine Bestimmung über das Beteiligungsverhältnis, so verstößt dies gegen den sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz; die Rechtsänderung hat nicht stattgefunden und das Grundbuch ist deshalb materiell unrichtig, siehe oben B. I. 2. b) Fn. 169. 167 BayObLGZ 10, 355, 358; 11, 103, 107 ff.; Güthe/Triebel, § 47 Rn. 10; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 48 Anm. 4 b; Meikel/Böhringer, § 47 Rn. 246; Schöner/Stöber, Rn. 257. 168 OLG Hamm, DNotZ 1965, 408, 410; Güthe/Triebel, § 47 Rn. 10 erster Abs. a. E.; Hesse/Saage/Fischer, § 47 Anm. IV, § 53 Anm. VII 2 c; Haegele, BWNotZ 165

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Systematischer Teil, C. Die Beseitigung der unrichtigen Eintragungen

Zur Lösung dieses Problems ist vorab festzuhalten, daß sich im Regelfall gar nicht die Frage nach einem Tätigwerden von Amts wegen stellt. Enthält die Bewilligung bzw. die nach § 20 GBO vorgelegte169 Einigung die Angaben über das Beteiligungsverhältnis, so ist der Antrag bisher nur unvollständig vollzogen.170 Die Nachholung der Angaben ist damit durch die Antragstellung „gedeckt“; eine Tätigkeit von Amts wegen liegt demnach gar nicht vor. Fehlen die Angaben in den Eintragungsunterlagen, darf die Eintragung nicht erfolgen. Es muß statt dessen eine Zwischenverfügung mit der Aufforderung ergehen, eine Ergänzung durch den Bewilligenden in der Form nach § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO vorzulegen.171 Im Fall des § 20 GBO müssen beide Teile die Erklärung abgeben und ggf. auch die Form des § 925 Abs. 1 Satz 1 BGB einhalten (was gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO nur in öffentlicher Urkunde nachweisbar ist).172 Wenn diese Erklärungen fehlen, 1969, 117, 123; Schöner/Stöber, Rn. 257; a. A. Meikel/Böhringer, § 47 Rn. 246, mit Bezugnahme auf die Vorgenannten, die jedoch gerade keinen Antrag als notwendig ansehen, und Bauer/von Oefele/Wegmann, § 47 Rn. 185, der gar nichts dazu sagt; zudem widersprechen die Ausführungen Böhringers im Text denjenigen in Fn. 588. 169 Es geht hier um die vorgelegte, nicht die tatsächliche Einigung; wenn letztere keine Angaben enthält, so liegt eine materielle Unrichtigkeit vor, siehe Fn. 166. 170 Meikel/Böhringer, § 47 Fn. 588 (in Widerspruch zu den Ausführungen im Text der Rn. 246, vgl. oben Fn. 168). 171 OLG Oldenburg, DNotZ 1959, 46, 48; Rpfleger 1991, 412, 413; Güthe/ Triebel, § 47 Rn. 12 letzter Abs., 13 zweiter Abs.; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 48 Anm. 4 a mit 3 A a, c; Hesse/Saage/Fischer, § 47 Anm. III 1; Meikel/Böhringer, § 47 Rn. 233, 235; Demharter, § 47 Rn. 14; KEHE/Eickmann, § 47 Rn. 17; Schöner/Stöber, Rn. 255; a. A. Bauer/von Oefele/Wegmann, § 47 Rn. 185 (u. a. mit unberechtigter Bezugnahme auf BGHZ 82, 346 ff., denn in der Entscheidung ging es um den kraft Gesetzes eintretenden Erwerb in Gütergemeinschaft, siehe dazu auch Meikel/Böhringer, § 47 Rn. 234): Berechtigter könne Angaben in öffentlich beglaubigter Form machen; dem ist nur zu folgen, wenn insoweit von einer Ermächtigung nach § 185 Abs. 1 BGB auszugehen ist (siehe dazu Fn. 172). 172 BayObLG, Rpfleger 1959, 128, 129 f.; LG Lüneburg, Rpfleger 1994, 206; Güthe/Triebel, § 47 Rn. 13 zweiter Abs.; Hesse/Saage/Fischer, § 47 Anm. III 1; Meikel/Böhringer, § 47 Rn. 234; Demharter, § 20 Rn. 33 lit. a; KEHE/Eickmann, § 47 Rn. 17; Schöner/Stöber, Rn. 255, 762, 3312. In der Auflassungserklärung des Veräußerers liegt jedoch regelmäßig die Ermächtigung (§ 185 Abs. 1 BGB), das Erwerbsverhältnis zu ändern (OLG Köln, Rpfleger 1980, 16) und damit auch eine unterbliebene Angabe in der Form des § 925 Abs. 1 BGB nachzuholen, LG Lüneburg, Rpfleger 1994, 206; Demharter, § 20 Rn. 33 lit. a.; KEHE/Munzig, § 20 Rn. 75 (mit unzutreffendem Rekurs auf MünchKomm-BGB/Kanzleitner, § 925 Rn. 23); Schöner/Stöber, Rn. 3312 a. E.; siehe auch OLG Köln, Rpfleger 1980, 16, 17; a. A. KEHE/Eickmann, § 47 Rn. 17. Abweichend zur Form, soweit § 925 Abs. 1 Satz 1 BGB für die Einigung eingreift: KEHE/Munzig, § 20 Rn. 75 (ohne w. N. oder Begründung).

IV. Richtigstellung ordnungswidriger Eintragungen

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ist die Eintragung der nach § 47 GBO notwendigen Angaben nicht nur nicht möglich, sondern der Antrag wurde vollständig – aber zu Unrecht – erledigt. Nur hier stellt sich überhaupt die Frage nach einem Offizialverfahren. Sie ist zu verneinen, da die Beseitigung der ordnungswidrigen Eintragung ausschließlich im Interesse der Eingetragenen liegt – der öffentliche Glaube ist ja nicht berührt – und sie wegen der typischerweise bestehenden schuldrechtlichen Vereinbarungen mit dem Verfügenden die notwendigen Erklärungen ohne weiteres vorlegen können. Die Richtigstellung erfolgt also auf Antrag, mit dem die genannte(n) Ergänzungserklärung(en) vorzulegen ist (sind).

2. Die Beschwerde mit dem Ziel der Richtigstellung der ordnungswidrigen Eintragung Hat das Grundbuchamt die Eintragung der nach § 47 GBO notwendigen und in den Antragsunterlagen enthaltenen Angaben vergessen, so kann der Antragsteller daran erinnern, den Antrag durch die Nachholung vollständig zu vollziehen. Weigert sich das Grundbuchamt, so hat es einen Beschluß zu fassen, der eine teilweise Zurückweisung des ursprünglichen Antrags darstellt. Erläßt das Grundbuchamt diesen förmlichen Beschluß nicht, so ist normalerweise an eine Untätigkeits- oder Dienstaufsichtsbeschwerde zu denken. Zielführender ist jedoch, unmittelbar Beschwerde gegen die Eintragung einzulegen, und zwar mit dem Antrag, die nach § 47 GBO vorgesehenen Angaben zu ergänzen. Wegen der Abhilfemöglichkeit nach § 75 GBO bleibt dem Grundbuchamt auch die Möglichkeit erhalten, den nur teilweise erledigten Antrag vollständig zu vollziehen. Waren die Antragsunterlagen in bezug auf die Angaben nach § 47 GBO unvollständig und hat das Grundbuchamt eingetragen, anstatt eine Zwischenverfügung zu erlassen, und werden nun die Angaben formgemäß nachgereicht und der notwendige Antrag zu Vervollständigung gestellt, so gilt dasselbe: Das Grundbuchamt hat diesen Antrag förmlich zurückzuweisen; dagegen ist Beschwerde nach § 71 Abs. 1 GBO statthaft. Möglich ist aber wiederum, sofort Beschwerde gegen die Eintragung mit dem Ziel der Vervollständigung einzulegen, denn der Beschwerdeentscheidung und der Abhilfeprüfung nach § 75 GBO sind wegen des § 74 GBO die nachgereichten Unterlagen zugrunde zu legen.

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Systematischer Teil, C. Die Beseitigung der unrichtigen Eintragungen

V. Richtigstellung formell unrichtiger Eintragungen 1. Korrektur von Amts wegen a) Allgemein Die Richtigstellung solcher Abweichungen des Grundbuchinhalts, die vorliegend unter den Begriff der formellen Unrichtigkeit subsumiert wurden,173 bildet den Schwerpunkt einer Untersuchung Holzers.174 Er hat zu Recht herausgearbeitet, daß das Grundbuchamt hier von Amts wegen eine Klarstellung vornehmen kann. Unter der Voraussetzung, daß das Ermessen des Grundbuchamts, die Richtigstellung vorzunehmen, auf Null reduziert ist, hat der Betroffene auch einen Anspruch auf Vornahme der Klarstellung.175 Zu beachten ist, daß bei Änderungen des Namens natürlicher Personen (sowie Änderungen des Berufs – der heute jedoch kaum noch eingetragen wird, vgl. auch § 15 lit. a Halbsatz 3 GBV – oder des Wohnorts) und der Parzellenbeschreibung der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle zuständig ist: § 12c Abs. 2 Nrn. 2, 4 GBO. b) Gleichfalls erfaßt: Grenzveränderungen eines Grundstücks Wir haben bereits gesehen, daß die Änderung der Grundstücksgrenze aufgrund natürlicher Vorkommnisse zwar einen Fall der materiellen Unrichtigkeit darstellt.176 Gemeinhin hält man aber das Verfahren nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO nicht für anwendbar, sondern möchte statt dessen eine Berichtigung von Amts wegen aufgrund der Veränderungsnachweise des Katasteramtes vornehmen.177 Der Grund ist, daß mit der Grenzveränderung ledig173

Siehe oben B. I. 2. c), S. 253 ff. Holzer, Richtigstellung des GB, S. 111 ff., 129 ff., 156 ff., 182 ff., 195 ff.; siehe auch ders., ZfIR 2005, S. 165 ff.; NotBZ 2008, 14 ff. 175 Holzer, Richtigstellung des GB, S. 241; zu den einzelnen Fällen siehe S. 242 ff.; verwunderlich ist, daß er in Nr. 9 Satz 2 seiner Thesen (S. 290) genau umgekehrt formuliert, daß sich also das Ermessen bei Bestehen eines subjektiv öffentlich-rechtlichen Anspruchs auf Null reduziere – das ist nun zirkulär. 176 Oben B. I. 2. d) cc), S. 286. 177 BayObLGZ 1987, 410 ff. = Rpfleger 1988, 254 ff.; OLG Oldenburg, Rpfleger 1991, 412; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 76; Demharter, § 22 Rn. 24; Staudinger/ Gursky, § 894 Rn. 25 a. E.; Holzer, Richtigstellung des GB, S. 122 ff. Die Entscheidung OLG Oldenburg, Rpfleger 1992, 387, steht dem nicht entgegen (diesen Eindruck erweckt jedoch Demharter a. a. O.); vielmehr hat das OLG Oldenburg dort nur festgestellt, daß die Anlandung nicht zwingend zum Eigentumserwerb desjenigen führen muß, an dessen Grundstück sie erfolgt ist. Zu den Eigentumsgren174

V. Richtigstellung formell unrichtiger Eintragungen

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lich eine Neudefinition des Grundbuchobjekts verbunden ist,178 die in ihrer „technischen“ Abwicklung einer Neuvermessung durchaus nicht unähnlich ist. Somit liegt die Korrektur mittels Veränderungsnachweisen deutlich näher, als eine Berichtigung im Antragsverfahren durchzuführen. c) Problem: Teilung des herrschenden Grundstücks und Verlautbarung auf dem Blatt des dienenden Grundstücks Wird das herrschende Grundstück einer Grunddienstbarkeit oder einer subjektiv-dinglichen Reallast geteilt, so bleibt das Recht gemäß §§ 1025 Satz 1, 1109 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich für die Trennstücke bestehen. Entsprechendes gilt nach §§ 1098 Abs. 1 Satz 1, 472 BGB bei einem Vorkaufsrecht mit der Maßgabe, daß nun das Recht nur gemeinschaftlich ausgeübt werden kann.179 Auf dem Blatt des dienenden Grundstücks kann nun zwar diese Teilung klarstellend eingetragen werden.180 Nach Ansicht des BayObLG ist es aber für keinen Beteiligten möglich, das Grundbuchamt zu dieser Verlautbarung zu zwingen, weil es an einer Rechtsgrundlage hierzu fehle und diese Eintragung nur die Gesetzeslage wiederholte.181 Hintergrund des für möglich erachteten Nachschriebs der Bestandsverzeichnisnummern der neuen belasteten (!) Grundstücke sind die Anlagen zur GBV. So sind etwa in Anlage 1 und 2a Beispiele zu finden, daß dort die aktuellen Nummern belasteter (!) Grundstücke nachgetragen wurden.182 Der Normtext der GBV enthält hierzu jedoch keinerlei Regelung. Gemäß § 22 Satz 2 GBV soll die Anlage 1 kein Bestandteil der Verordnung sein; zen an Gewässern, ihren Veränderungen und den dadurch eintretenden Änderungen von beschränkten dinglichen Rechten und sonstigen Rechtsverhältnissen (z. B. des Wasserrechts, von Fischereirechten) ausführlich Bengel/Simmerding, § 22 Rn. 92 ff. 178 Holzer, Richtigstellung des GB, S. 126. 179 Statt vieler BayObLGZ 1973, 21, 23 f., und Staudinger/Mayer-Maly, § 1094 Rn. 13, je m. w. N. vgl. auch RGZ 73, 316, 320. Umstritten ist nur, ob ein Erlöschen analog § 1109 Abs. 2 Satz 3 oder Abs. 3 BGB stattfinden kann, dagegen m. N. BayObLG a. a. O. und sub D. IV. 4. a) bb) (2) (c) bei Fn. 1608, S. 767. 180 N. N., DNotI-Report 1995, 178; Meikel/Böttcher, § 7 Rn. 106; Hügel/Wilsch, § 9 Rn. 59; inzident auch KG, NJW 1975, 697, 698; MünchKomm-BGB/Falckenberg, § 1025 Rn. 2. 181 BayObLG, DNotZ 1996, 24, 26 f.; zust. Meikel/Böttcher, § 7 Rn. 106; Hügel/Wilsch, § 9 Rn. 59; offengelassen BGH, Urt. v. 25.1.2008 – V ZR 93/07, Abs. 9. 182 Siehe etwa Anlage 1 in Abt. III Nr. 1 (mit BV-Nrn. 3, 5, 6) und Anlage 2a in Abt. III Nr. 1 (mit BV-Nrn. 6, 7, 9).

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Systematischer Teil, C. Die Beseitigung der unrichtigen Eintragungen

§ 31 Satz 2 GBV, der im Regelungsbereich der Umschreibung steht und die Grundlage für die Anlagen 2a und 2b bildet, verweist auf die vorgenannte Norm. In der Literatur wird insbesondere durch Ebeling davon abgeraten, einen Nachschrieb der belasteten Grundstücke vorzunehmen, weil das Bestandsverzeichnis der maßgebliche Ort für diese Veränderungen sei und mögliche materiellrechtliche Folgen einer Grundstücksteilung „vertuscht“ würden.183 Eickmann äußert sich widersprüchlich: In bezug auf die Abt. II spricht er sich dagegen aus, um eine Überfüllung der Sp. 2 zu vermeiden.184 Bei der Kommentierung des § 11 GBV, also betreffend die Abt. III, prangert er im Gegensatz dazu ein Unterbleiben des Nachtrags als „leider weit verbreitete Nachlässigkeit“ an.185 Wir sehen also, es existiert noch nicht einmal Klarheit, ob die Bestandsverzeichnisnummern der belasteten Grundstücke nachzutragen sind. Für die Bezeichnung des herrschenden Grundstücks ist eine derartige Nachtragung deshalb nicht nur erst recht unklar, sondern zudem gibt es noch nicht einmal in den – unverbindlichen! – Musteranlagen der GBV einen Anhaltspunkt. Deshalb muß man der Ansicht des BayObLG nicht lediglich im Hinblick auf die fehlende Durchsetzbarkeit eines dahingehenden Begehrens zustimmen, sondern den Gedanken Ebelings zur Anwendung bringen und bereits eine in das Ermessen gestellte Möglichkeit verneinen.186 Die vorliegend diskutierte Konstellation kann daher auch gar nicht unter den Begriff der formell unrichtigen Eintragung fallen.

2. Die Beschwerde mit dem Ziel der Richtigstellung der formell unrichtigen Eintragung Wenn ein Beteiligter einen Anspruch auf Vornahme der Klarstellung hat, so kann er gegen einen Beschluß des Grundbuchamts, mit dem der entsprechende Antrag zurückgewiesen wird, Beschwerde nach § 71 Abs. 1 GBO einlegen.187 Hier scheidet nun die Möglichkeit aus, die Eintragung selbst 183

Meikel/Ebeling, § 10 GBV Rn. 9, § 11 Rn. 11. KEHE/Eickmann, § 10 GBV Rn. 3, wobei er noch in der 5. Aufl. des Kommentars diese Verfahrensweise (zumindest) für unbedenklich hielt. 185 KEHE/Eickmann, § 11 GBV Rn. 3. 186 Materiellrechtlich wäre dies hingegen im Hinblick auf die §§ 891 ff. BGB bedeutsam, da der Nachschrieb des herrschenden Grundstücks ja in der Veränderungsspalte mittels eines unterzeichneten Vermerks, d.h. als „echte Eintragung“, erfolgten müßte. 187 Diese Schlußfolgerung fehlt in Holzers Arbeit, siehe nur Holzer, Richtigstellung des GB, S. 220 ff. (zur Fassungsbeschwerde, dazu sub VIII, S. 432), 271 ff. (zum Verfahren der Richtigstellung), 289 f. (Thesen). 184

VI. Die Bewilligung der Richtigstellung

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mit dem Ziel anzugreifen, daß die erstrebte Richtigstellung vorgenommen werde, denn per definitionem188 geht es bei formell unrichtigen Eintragungen um solche, die erst später unzutreffend geworden sind, so daß auch § 74 GBO keine Hilfestellung leisten kann. Wenn es um die Namensänderung einer natürlichen Person oder die Beschreibung der Katasterparzelle geht, ist allerdings zu beachten, daß gemäß § 12c Abs. 2 Nrn. 2, 4 GBO der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle zuständig ist. Für die Anfechtung der Zurückweisung eines entsprechenden Antrags gilt § 12 Abs. 4 GBO, d.h., es ist keine Beschwerde statthaft.189

VI. Die Bewilligung der Richtigstellung Wir haben nun gesehen, daß das Grundbuchamt nicht nur selbständig die Richtigstellung vorzunehmen hat, sondern daß außer bei der Beseitigung einer formellen Unrichtigkeit keine Nachweise notwendig sind. Zu überlegen ist nun, ob die Richtigstellung aufgrund einer vorgelegten Bewilligung vorzunehmen ist. Diese Frage wird, soweit ersichtlich, nicht aufgeworfen, auch nicht von Holzer190 in seiner detaillierten Untersuchung der Probleme des Klarstellungsverfahrens. Allein in bezug auf die inhaltliche Unzulässigkeit hat das Reichsgericht bereits 1922 einen Anspruch nach § 1004 BGB auf Abgabe einer Löschungsbewilligung und somit auch die Möglichkeit der Löschung aufgrund dieser Bewilligung bejaht.191 Bei der formellen Unrichtigkeit ist die Vorlage der Bewilligung dann eine andere Möglichkeit anstelle des notwendigen Nachweises, im übrigen geht es insbesondere darum, ob der Antragsteller bzw. Anregende wegen der Bewilligung eine höhere Chance hat, sein Begehren im Beschwerdewege (oder schon vor dem Grundbuchamt) durchzusetzen, weil der Eintragung einfach die Bewilligung zugrunde gelegt werden kann. Bei Nichteintragungen und inhaltlich unzulässigen Eintragungen besteht das Problem, daß noch nicht einmal der formelle Anschein eines Betroffenseins vorliegt, da die Unwirksamkeit ersichtlich ist, dennoch bejahte das Reichsgericht, wie oben erwähnt, die Möglichkeit der Löschung einer inhaltlich unzulässigen Eintragung aufgrund einer Bewilligung. Bei den übrigen Klarstellungen ist das Betroffensein zu verneinen, da die vorzuneh188

Siehe oben einleitend B. I. 2. c), S. 253. Näheres dazu sub D. III. 2. b) aa), S. 633. 190 Holzer, Richtigstellung des GB, S. 84 f., 86, 272; Holzer, ZfIR 2005, 165, 174 ff.; siehe auch Kaps, DR 1941, 401, 407, 416, auf den Holzer, Richtigstellung des GB, S. 272, zu Unrecht beim Thema „Bewilligung“ verweist. 191 RG, JW 1923, 750 f. 189

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Systematischer Teil, C. Die Beseitigung der unrichtigen Eintragungen

mende Eintragung zu keinem Rechtsnachteil führt.192 Damit sind die Voraussetzungen für die Notwendigkeit einer Bewilligung nicht erfüllt. Allerdings ist zu bedenken, daß diese Einsichten jeweils Ergebnisse einer rechtlichen Würdigung sind; möglicherweise mag das Grundbuchamt im konkreten Fall einmal anderer Auffassung sein. Wird die begehrte Eintragung einfach bewilligt, so muß sich das Grundbuchamt nicht die Gedanken machen, ob die Voraussetzungen einer Klarstellung vorliegen. Statt dessen kann einfach die Bewilligung der Eintragung zugrunde gelegt und so getan werden, als handele es sich um eine Eintragung oder Löschung mit materiellrechtlichen Auswirkungen – seien sie rechtsändernder Natur oder auch bloß rechtsbekundender, was ja wegen der §§ 891–893 BGB von Bedeutung ist –, für die nach § 19 GBO eine Bewilligung vonnöten ist. Hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen sollte eine Parallele zur Berichtigungsbewilligung gezogen, also die Sachlage in entsprechender Weise beschrieben werden,193 so daß das Grundbuchamt diese Erklärung auch als eine Berichtigungsbewilligung verwerten kann, falls es der Ansicht ist, es liege kein Fall des bloßen Klarstellungsbedarfs, sondern der einer echten Unrichtigkeit im engeren Sinne vor.

VII. Überflüssige Eintragungen Überflüssige Eintragungen liegen außerhalb des Untersuchungsgegenstandes. Es wurde auch bereits festgestellt, daß das Grundbuchamt solche Angaben von Amts wegen zu entfernen hat.194 Wie in den gleichfalls nicht geregelten Fällen der Beseitigung von Nichteintragungen, der Eintragung von Klarstellungsvermerken und der Richtigstellung ordnungswidriger und formell unrichtiger Eintragungen195 wird man auch hier die Möglichkeit bejahen dürfen, die Vornahme der Eintragung durch eine Beschwerdeeinlegung erzwingen zu können.

VIII. Die Fassungsbeschwerde Das Problem der Fassungsbeschwerde ist gleichfalls nicht vom Untersuchungsgegenstand der Arbeit erfaßt. Dennoch zu diesem Problemkreis so192 Vgl. Güthe/Triebel, § 19 Rn. 38; Meikel/Böttcher, § 19 Rn. 35; Demharter, § 19 Rn. 49; Bauer/von Oefele/Kössinger, § 19 Rn. 123, 127 f. 193 Näheres siehe sub D. II. 7. b), S. 563. Hinsichtlich einer Parallele zur Berichtigungsbewilligung siehe auch die erwähnte Entscheidung RG, JW 1923, 750, 751. 194 Siehe oben B. I. 2. e), S. 289. 195 Oben II. 3., S. 421, III. 2., S. 423, IV. 2., S. 427, und V. 2, S. 428.

VIII. Die Fassungsbeschwerde

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viel: Abgesehen von den Mindestanforderungen an den Eintragungstext, die bereits oben196 eine genauere Darstellung erfahren haben, bestehen für eine Eintragung unterschiedliche textuelle Gestaltungsmöglichkeiten. In Literatur und Rechtsprechung finden wir hierzu fast ausnahmslos die Aussage, das Grundbuchamt sei an den Wortlaut der Bewilligung oder des Antrags und insoweit ausgesprochene Wünsche der Beteiligten nicht gebunden.197 Die Fassungsbeschwerde als unbeschränkte Beschwerde mit dem Ziel, den Eintragungstext wörtlich198 zu ändern, wird gleichwohl als statthaft angesehen.199 Viel gewonnen ist dadurch nicht, da der Rechtsbehelf am Ende dann als unbegründet angesehen wird.200 Holzer beschäftigt sich im Rahmen seiner Arbeit über die Richtigstellung des Grundbuchs auch mit der Fassungsbeschwerde.201 Er übersieht aber, daß hier eine wichtige Differenzierung notwendig ist, denn bei der Richtigstellung geht es vielfach um die (hier) sog. formelle Unrichtigkeit. Eine solche liegt aber nur vor, wenn nach Vornahme der Eintragung eine Verände196

B. I. 1. a) cc), S. 233. RGZ 50, 145, 153; BGHZ 47, 41, 46; KGJ 50, 149, 153; BayObLGZ 1956, 196, 203; 1960, 231, 238; LG Aschaffenburg, Rpfleger 1963, 289; KG, Rpfleger 1966, 303, 305; BayObLGZ 1972, 373, 377 f.; 1981, 117, 119; BayObLG, Rpfleger 1988, 309, 310; BayObLGZ 1995, 153, 156; OLG Düsseldorf, Rpfleger 1996, 61, 63; Güthe/Triebel, § 44 Rn. 10; Haegele/Riedel, Rpfleger 1963, 262; Haegele, Rpfleger 1964, 83, 84; Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 47; Meikel/Böhringer, Einl. G 82; Demharter, § 13 Rn. 4, § 44 Rn. 13; Meikel/Ebeling, Vorbemerkungen GBV Rn. 14; Bauer/von Oefele/Knothe, § 44 Rn. 19; a. A. OLG Dresden, OLG 6, 476; JFG 5, 347, 351; OLG Düsseldorf, Rpfleger 1963, 287, 288; LG Bayreuth, Rpfleger 1963, 288; LG Köln, Rpfleger 1963, 288; SchlHOLG, Rpfleger 1964, 82, 83 m. abl. Anm. Haegele. 198 Es geht hierbei nur um einen bestimmten Wortlaut, nicht jedoch um eine Klarstellung oder Ergänzung; diese Fragen wurden oben erläutert (III 2, S. 423, IV. 2., S. 427, und V. 2., S. 428). 199 RGZ 50, 145, 147, 154; BGHZ 35, 378 ff. und 47, 41 ff. (jeweils inzident); LG Frankfurt, Rpfleger 1979, 454 (dto.); OLG Hamm, Rpfleger 1985, 109, 110 (dto.); Haegele/Riedel, Rpfleger 1963, 262, 263; Meikel/Ebeling, Vorbemerkungen GBV Rn. 14; Bauer/von Oefele/Knothe, § 44 Rn. 46; KEHE/Kuntze5, § 71 Rn. 34; Schöner/Stöber, Rn. 271, 485 ff.; Weiß, DNotZ 1985, 524, 527; Meikel/Streck, § 71 Rn. 48; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 34; Holzer, NotBZ 2006, 333, 334. Bauer/ von Oefele/Budde, § 71 Rn. 53, bezeichnet die Klarstellungsbeschwerde (oben III. 2., S. 423) als Fassungsbeschwerde, führt aber zur eigentlichen Fassungsbeschwerde nichts aus; unklar bleibt, was Demharter, § 71 Rn. 46 f., genau unter einer Fassungsbeschwerde versteht. Eingehend zur Fassungsbeschwerde Holzer, ZNotP 2006, 333 ff. 200 Vgl. nur die in Fn. 199 angeführten Entscheidungen und insbesondere Haegele/Riedel, Rpfleger 1963, 262, 263. Siehe auch OLG Hamm, Rpfleger 1985, 17, 20. Krit. hierzu Holzer, ZNotP 2006, 333, 337 ff. 201 Holzer, Richtigstellung des GB, S. 220 ff.; siehe auch ders., NotBZ 2006, 333 ff.; NotBZ 2008, 14, 19. 197

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Systematischer Teil, C. Die Beseitigung der unrichtigen Eintragungen

rung in der Lebenswelt stattgefunden hat. Eine Beschwerde kann in solchen Fällen auch nicht im Hinblick auf § 74 GBO erfolgreich sein. Holzer hätte also vorab klarstellen müssen, daß ein Großteil der richtigstellungsfähigen Eintragungen – geradezu die Paradebeispiele wie Firmen- oder Namensänderungen, Veränderungen der Grundstücksbeschreibung und der Grundstücksgrenzen aufgrund natürlicher Vorkommnisse – vom Anwendungsbereich der Fassungsbeschwerde ausgeschlossen ist.202

202

Dies eindeutig verkennend Holzer, NotBZ 2008, 14, 19.

D. Vorgehensweisen gegen die Grundbuchunrichtigkeit im engeren Sinne (hier materielle Unrichtigkeit genannt) I. Interimistische Sicherung durch den Amtswiderspruch Das Standardmittel, das beim Vorliegen einer materiell unrichtigen Eintragung eingesetzt wird, ist der Amtswiderspruch. Er ist jedoch auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen das Grundbuch von Anfang an unrichtig war und das Grundbuchamt des weiteren mit der Vornahme der Eintragung einen Gesetzesverstoß begangen hat. Zudem beseitigt er die Unrichtigkeit gar nicht, sondern bietet lediglich eine Sicherung gegen die Gefahren des öffentlichen Glaubens. Der Amtswiderspruch ist folglich eine bloß interimistische Maßnahme.1 Wir untersuchen nachfolgend nur den „unmittelbaren“ Amtswiderspruch, die sog. beschränkte Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO schauen wir uns später2 an.

1. Sinn des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO a) Rechtsnatur: Widerspruch im Sinne der §§ 892 Abs. 1 Satz 1, 899 BGB Kommen wir zuallererst zur Frage nach dem Sinn des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO, der die Eintragung eines Widerspruchs von Amts wegen vorsieht. Vorab ist dazu die Rechtsnatur des Amtswiderspruchs festzustellen. Es besteht hier uneingeschränkt Einigkeit, daß der Amtswiderspruch ein solcher ist, wie ihn das BGB im § 892 Abs. 1 Satz 1 und im § 899, mithin die zentralen Normen zum öffentlichen Glauben, erwähnt.3 1 Das macht, wie bereits im Historischen Teil sub B. II. 4. b) aa) (3) a. E., S. 198, bemerkt, die Überschrift der Ausführungen zu § 52 GBO-RT, d.i. der heutige § 53 GBO, die „Berichtigung [sic!] ungerechtfertigter Eintragungen von Amtswegen“ lautete, höchst fragwürdig. 2 Siehe unten III. 5. a) aa) (3), S. 655. 3 So schon Achilles/Strecker, GBO, § 54 Anm. 6; im übrigen statt vieler BGHZ 25, 16, 25; Meikel/Streck, § 53 Rn. 83 m. w. N.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

b) Schutz vor den Gefahren des öffentlichen Glaubens – zu wessen Gunsten? Infolge der Widerspruchseintragung wird also, wie der Wortlaut des § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB verdeutlicht, einem Erwerb kraft öffentlichen Glaubens vorgebeugt. Zu beachten ist, daß ein Widerspruch diese Funktion nur erfüllt, wenn er für die richtige Person eingetragen ist, also zugunsten desjenigen, dem auch ein Grundbuchberichtigungsanspruch zusteht.4 Das ergibt sich aus § 899 Abs. 1 BGB. Der Widerspruch ist – wie die Vormerkung, die von einem vertraglichen, schuldrechtlichen Anspruch abhängig ist – somit akzessorisch zum gesetzlichen, sachenrechtlichen Anspruch nach § 894 BGB;5 der Widerspruch ist quasi die Vormerkung des Grundbuchberichtigungsanspruchs,6 freilich mit dem gravierenden Unterschied, daß widerspruchswidrige Verfügungen absolut unwirksam sind.7 Bei der Suche nach dem Sinn des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO schließt sich nun die Frage an, zu wessen Vorteil der Schutz vor den Gefahren des öffentlichen Glaubens gewährt werden soll.8 Literatur und Rechtsprechung 4

Das ist völlig unstreitig, statt vieler Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 126 m. w. N. Schilde, Unrichtigkeit, S. 71, 80; Demharter, § 22 Rn. 10; Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 71; siehe auch Meikel/Streck, § 53 Rn. 79. Etwas anders formulieren es Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 17, und Bauer/von Oefele/Kohler, AT III 244: der Widerspruch sei akzessorisch zu dem zu sichernden dinglichen Recht – aus dem freilich der Anspruch nach § 894 BGB fließt. Kohler, Verfügungsverbot, S. 8 f., meint dagegen, der Widerspruch könne auch obligatorische Ansprüche sichern, und begründet dies mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der Widerspruchseintragung bei unberechtigter Löschung einer Vormerkung; dabei übersieht er jedoch, daß es schlußendlich zwar um einen obligatorischen Anspruch geht, daß jedoch – unabhängig davon, daß die Vormerkung natürlich kein beschränktes dingliches Recht an einem Grundstück ist – ein dinglicher Anspruch nach § 894 BGB besteht, der durch den Widerspruch zu sichern ist; eine Unstimmigkeit dazu dürfte auch bilden, wenn er – nicht zu Unrecht – die Vormerkung in die Nähe eines Rechts zur Sache (ius ad rem) rückt (vgl. a. a. O., S. 393 f.). 6 Siehe auch Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 2 a. E. 7 KEHE/Dümig, § 22 Rn. 69. Der ein oder andere mag eine solche Gleichsetzung angreifen wollen, aber vor dem Hintergrund der historischen Entwicklung macht sie durchaus Sinn, denn erstens umfaßte die preußische Protestation beide Regelungsbereiche, den der heutigen Vormerkung und des heutigen Widerspruchs, siehe Historischer Teil sub A. II. 2. b) aa) Fn. 146, S. 70. Zweitens kannten GBO-E I und BGBE I nur die Sicherung durch den heutigen Widerspruch, nannten diesen Grundbuchvermerk aber Vormerkung, siehe Historischer Teil B. I. 2. b) aa) Fn. 170, S. 139, und B. I. 2. b) bb) (1) (a) (aa) Fn. 204 f., S. 144. 8 In BGHZ 25, 16, 25 f. wurde insoweit zutreffend festgestellt, daß es bei der Eintragung des Amtswiderspruchs nicht um Schadensersatzansprüche geht, die allgemein Folge der fehlerhaft vorgenommenen Eintragung sein können, sondern nur um diejenigen, die aufgrund des öffentlichen Glaubens entstehen können. 5

I. Interimistische Sicherung durch den Amtswiderspruch

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nennen hier übereinstimmend fiskalische Interessen.9 Gleichzeitig sagt man jedoch, daß es unerheblich sei, ob das Grundbuchamt schuldhaft gehandelt hat.10 Dann steht jedoch keine Haftung nach § 839 Abs. 1 Satz 1, Art. 34 Satz 1 GG in Rede.11 Läßt man in solchen Fällen dennoch die Eintragung eines Amtswiderspruchs zu, so kann es nur noch um den Schutz des wahren Berechtigten gehen. Und in der Tat: Im Lichte der Schutzpflicht aus Art. 14 Abs. 1 GG muß man den Staat für verpflichtet halten, die aufgrund eines gesetzwidrigen Vorgehens des Grundbuchamts für den wahren Berechtigten geschaffene Gefahrenlage durch einen Amtswiderspruch zu beseitigen.12 Diese Gefahrenlage ist aber notwendig, um die Schutzpflicht anzunehmen, denn sie besteht nicht allgemein, da das Grundbuchamt nicht per se Hüter der Interessen aller Eigentümer und son9 BGHZ 25, 16, 25; 30, 255, 260; BGH, Rpfleger 1985, 189; KG, OLG 36, 179, 180; JFG 13, 228, 230 f.; OLG Hamm, Rpfleger 1957, 117, 119 f.; OLG Hamm, Rpfleger 1980, 229; BayObLG, Rpfleger 1980, 294, 295; 1981, 397, 398; BayObLGZ 1987, 231, 233; Kretzschmar, Grundbuchrecht I, S. 134; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 2; Thieme/Riggers, § 53 Anm. 1; Demharter, § 53 Rn. 2 Doppelbuchst. b, 19; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 2; Meikel/Streck, § 53 Rn. 2; Weiß, DNotZ 1985, 524, 532; Venjakob, Legalitätsprinzip, S. 46, 154. So auch schon Mot. GBO, S. 92 f.; Denkschrift zu § 52 GBO-RT, abgedruckt bei Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 167. Einen „Ausreißer“ bildet hingegen die Entscheidung OLG Colmar, KGJ 47, 264, 266, wo gerade eine umgekehrte Reihenfolge anzutreffen ist: Die Eintragung des Widerspruchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO erfolge „nicht ausschließlich zum Schutze des Berechtigten, sondern auch [. . .] weil für den Schaden [. . .] der Staat [. . .] haftbar sein würde.“ 10 BGHZ 30, 255, 256; Achilles/Strecker, GBO, § 54 Anm. 3 a; Demharter, § 53 Rn. 21; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 62; Meikel/Streck, § 53 Rn. 68; näheres und w. N. sub 2. d), S. 458. 11 Außerdem bestehen sogar an sich erhebliche Bedenken gegen fast jede Haftung aufgrund einer falschen Eintragung, wenn dem Betroffenen die Mitteilung nach § 55 Abs. 1 GBO zugesandt wird, denn dann kann er im Wege der Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO ja die Eintragung eines Widerspruchs erreichen und auf diesem Weg einen Schaden verhindern, so daß der Haftungsausschluß nach § 839 Abs. 3 BGB eingreift (RGZ 138, 114, 116 f.). Der BGH würde hier wohl helfen, da er erhebliche Anforderungen für das Vorliegen der Fahrlässigkeit stellt; er fordert, daß die Unrichtigkeit des Handelns des betreffenden Beamten für den Bürger „dringlich nahe“ lag (vgl. BGHZ 28, 104, 106; NJW 1977, 1287, 1288). Ob dies berechtigt und insbesondere mit der allgemein üblichen Fahrlässigkeitsdefinition vereinbar ist, darf sicherlich gefragt werden – ein dringliches Naheliegen deutet eigentlich eher auf grobe Fahrlässigkeit –, soll vorliegend aber unbeantwortet bleiben. Zudem wird ja oft ein Notar beteiligt sein, bezüglich dessen Person wohl eher ein Verschulden zu bejahen ist, das sodann dem Betroffenen möglicherweise zugerechnet werden kann. 12 Dümig, Rpfleger 2004, 1, 12; ähnlich Eickmann, GBVerfR, Rn. 160; Bauer/ von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 63, 82 (bea. aber dagegen auch Rn. 64); schon vor Geltung des GG Foerster, Handbuch, S. 58; siehe auch Keller, RpflStud 1992, 161.

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stiger dinglicher Berechtigter ist; eine solche allgemeine Fürsorgepflicht ginge zu weit.13 In bezug auf die §§ 932 ff. BGB ist einige Male die Frage aufgeworfen worden, ob eine solche individualnützige Expropriation verfassungsfest sei,14 teilweise auch hinsichtlich der §§ 892, 893 BGB.15 Hält man die Bedeutung des Art. 14 GG im Hinblick auf den gutgläubigen Erwerb beweglicher Sachen schon für ein Tabuthema,16 so muß das erst recht für die §§ 892, 893 BGB gelten, denn die Möglichkeit eines Rechtsverlusts durch diese Normen ist ja das Wesen eines Grundbuchs, das öffentlichen Glauben besitzt!17 Auch wenn man einer Eintragung formale Bestandskraft zubilligt, ist dies zwingend mit einem Rechtsverlust verbunden.18 Einzig wenn man dem Grundbuch eine bloße Hilfsfunktion als eine Art Ausweispapier zuweist, kann auf den öffentlichen Glauben verzichtet werden. Ohne nun allzu tief in verfassungsrechtliche Fragen einzudringen, soll hier dem Grundrecht desjenigen, dessen verfassungsrechtliches Eigentum durch die §§ 892, 893 BGB beeinträchtigt werden kann, die einem Rechtsstaat eignende Rechtssicherheit – die eine Rechtfertigung für die Entscheidung bietet, das Grundbuch mit öffentlichem Glauben zu versehen – als im Wege der praktischen Konkordanz zu berücksichtigendes Verfassungsgut entgegengehalten werden.19 Aus dem Rechtsstaatsprinzip fließt aber auch die Pflicht, den Schaden abzuwenden, der durch rechtswidriges20 staatliches Verhalten droht (vorweggenommene Folgenbeseitigung).21 Dann schlägt das Pendel aber wieder zugunsten des Grundrechtsträgers aus. Der Ausgleich dieser drei Verfassungsgüter bzw. Verfassungsrechte muß dazu führen, daß es zum Vorteil des wahren Berech13 Das gilt auch unter Berücksichtigung dessen, daß das Grundbuchverfahren Teil der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist. Zu rechtfertigen ist dies mit § 13 Abs. 1 Satz 1 GBO, der insofern einen bedeutenden Zungenschlag zur Abgrenzung abgibt. 14 Hübner, Rechtsverlust, S. 13 Fn. 7; Hager, Verkehrsschutz, S. 9 ff., insbes. 79 ff.; MünchKomm-BGB/Quack, § 932 Rn. 2; Peters, Gutgläubiger Erwerb; w. N. bei Hager, Verkehrsschutz, S. 9, 56 ff. 15 Hager, ebd. (Fn. 14). 16 Siehe Peters, Gutgläubiger Erwerb, S. 2 f. 17 Ähnlich auch Peters, Gutgläubiger Erwerb, S. 6. 18 Da es in einem System mit formaler Bestandskraft kein unrichtiges Grundbuch im Sinne der Eintragung eines unzutreffenden Berechtigten geben kann, ist hier an Betrugsfälle zu denken, in denen der wahre Berechtigte sein Recht zugunsten desjenigen verliert, der auf den Betrüger hereingefallen ist. 19 Bei Hager und den von ihm Angeführten wird insoweit – freilich allgemein, nicht bloß auf die §§ 892, 893 BGB bezogen – vom Allgemeinwohlinteresse gesprochen, Hager, Verkehrsschutz, S. 59 ff. m. N.; zu weiteren verfassungsrechtlichen Rechtfertigungen bzw. Kollisionen siehe Hager, Verkehrsschutz, S. 67 ff., 75 ff. 20 Und zwar nur rechtswidriges, denn das Grundbuchamt ist kein allgemeiner Hüter der Privatinteressen. 21 Vgl. auch oben C. I. 1. Fn. 13.

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tigten die Pflicht gibt, einen Amtswiderspruch einzutragen, wenn der Grundbuchunrichtigkeit ein rechtswidriges Vorgehen des Grundbuchamts zugrunde liegt – dann sind aber auch die Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO zu bejahen. Anders ausgedrückt: Gäbe es den § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO nicht, wäre er aus verfassungsrechtlichen Gründen einzuführen!22 Man mag nun einwenden, die GBO ist ein vorkonstitutionelles Gesetz, so daß es nicht um den Schutz von Art. 14 GG23 unterfallenden Positionen gehen kann. Zum einen muß aber auch vorkonstitutionelles Recht im Lichte des Grundgesetzes und der dadurch verbürgten Grundrechte ausgelegt werden. Zum anderen macht die historische Entwicklung deutlich, daß es bei § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO auch und gerade um Individualschutz geht. Im Historischen Teil wurde die Radizierung des Amtswiderspruchs in der preußischen Praxis und vor allem der dortigen wissenschaftlichen Diskussion belegt.24 Während Möbius in seinem Zeitschriftenbeitrag 1854 als zu schützende Person neben der Allgemeinheit noch den evtl. Interessenten und damit die „falsche Seite“ nannte,25 was jedoch damit zusammenhing, daß er in den Konstellationen, für die er seine Vormerkung propagierte, gerade einen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens ausschloß,26 ging es bei Dernburgs und Bahlmanns Überlegungen um den Schutz des wahren Berechtigten.27 Festzuhalten ist insoweit die Intention, jeweils eine konkrete Person zu schützen. In den GBO-VE I/II war zwar kein Amtswiderspruch vorgesehen, sondern mehr, nämlich die Wiedereintragung,28 aber ein solches Vorgehen dient erst recht dem Schutz des Inhabers des zu Unrecht gelöschten Rechts, also einer konkreten Einzelperson. Auch in der Diskussion der Ersten Kommission findet sich kein Hinweis, daß mit dem nun erst eingeführten Amtswiderspruch (seinerzeit noch als Vormerkung bezeichnet) allein fiskalische Interessen gewahrt werden sollten. Im Gegenteil, der Hinweis auf die Gefahren durch den öffentlichen Glauben läßt zuallererst an die Interessen des wahren Berechtigten denken, dessen Recht durch den Buchstand gefährdet wird, solange kein Widerspruch eingetragen ist; die Staatshaftung ist nur die Folge eines Rechtsverlusts.29 22

Dies spielt für die Frage eine entscheidende Rolle, ob das Grundbuchamt einen Amtswiderspruch noch eintragen darf, wenn ein Antrag eingegangen ist, aufgrund dessen ein Erwerb nach § 892 Abs. 1 oder § 893 Alt. 2 BGB stattfinden würde, dazu unten 4. b), S. 470, insbesondere bei Fn. 191. 23 Das Eigentum war im Kaiserreich nicht von Verfassungs wegen garantiert; das geschah erst mit Art. 153 Abs. 1 Satz 1 der Weimarer Reichsverfassung. 24 Siehe Historischer Teil B. I. 2. b) bb) (1) (c), S. 163. 25 Siehe Historischer Teil A. II. 2. b) dd) (3), S. 82 f. 26 Siehe Historischer Teil A. II. 2. b) dd) (2) Fn. 206, S. 80. 27 Siehe Historischer Teil A. II. 2. c) cc) (6) (b) (bb), S. 100 f. 28 Siehe Historischer Teil B. I. 2. a) aa) (1) (b) (cc) und (c), S. 126 ff.

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Zudem spricht folgendes für den individualschützenden Charakter des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO: Die Amtshaftung scheidet nach § 839 Abs. 3 BGB aus, „wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden“. Bereits das Reichsgericht hat hierzu entschieden, daß dieser Ausschluß schon eingreift, wenn der Berechtigte eine Eintragungsmitteilung erhalten hat und nicht die Eintragung eines Amtswiderspruchs anregt oder die Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO einlegt.30 Damit verengt sich die staatliche Haftpflicht für fehlerhaftes Verhalten des Grundbuchamts noch weiter. Das verdeutlicht um so mehr, daß es bei § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO auch um den Schutz der Interessen desjenigen geht, dessen Recht infolge des öffentlichen Glaubens beeinträchtigt werden oder verloren gehen kann. Diese Sinngebung – die der BGH im Ansatz gleichfalls anerkennt, da er insofern davon spricht, der Amtswiderspruch diene „auch“ dem fiskalischen Interesse31 – läßt auch nicht diejenigen gerichtlichen Entscheidungen unrichtig erscheinen, wonach die erneute Eintragung eines Amtswiderspruchs ausgeschlossen ist, wenn er aufgrund einer Bewilligung des Begünstigten gelöscht wurde.32 Denn die dafür gefundene Begründung, es bestehe dann kein Haftungsanspruch mehr, läßt sich ebenso auf den subjektiven Schutz ausdehnen: Die betreffende Person hat durch die Abgabe der Löschungsbewilligung ihr subjektives öffentliches Recht aus Art. 14 Abs. 1 GG aufgegeben.

2. Voraussetzungen: Unrichtigkeit und Gesetzesverletzung33 a) Allgemeines34 aa) Fortbestehende anfängliche Unrichtigkeit § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO fordert ausdrücklich, daß das Grundbuch „durch die [Eintragung]“ unrichtig geworden ist; damit sind sämtliche Fälle der sog. Unvollständigkeit, d.i. die nachträgliche materielle Unrichtigkeit, aus 29 Vgl. im Historischen Teil B. I. 2. b) bb) (1) (a) (aa), S. 143 ff., und B. I. 2. b) bb) (1) (b) (aa), S. 158 f. 30 RG, SeuffA 85, Nr. 46 (S. 77, 78 f.); RGZ 138, 115, 116 ff. 31 BGHZ 25, 16, 25; BGH, Rpfleger 1989, 489. 32 Vgl. BGH, Rpfleger 1985, 189; KG, HRR 1933 Nr. 142. 33 Zur Frage, was gilt, wenn die Voraussetzungen nicht vorlagen, siehe sub 7. b) cc), S. 494. 34 Zur Ermittlung von Amts wegen siehe B. II. 3. b) bb), S. 384, zu den möglichen Beweismitteln siehe B. II. 2. b) bb), S. 350, und zum Umfang des Nachweises siehe B. II. 2. b) bb) (1), S. 360.

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dem Anwendungsbereich der Norm herausgenommen.35 § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO sagt zwar nur, daß das Grundbuch unrichtig geworden sein muß, aber da es sich beim Amtswiderspruch um einen Widerspruch im Sinne der §§ 892 Abs. 1 Satz 1, 899 BGB handelt,36 muß wegen des § 899 Abs. 1 BGB die Unrichtigkeit des Grundbuchs zur Zeit der Eintragung des Amtswiderspruchs auch noch fortbestehen.37 Diese Erfordernisse müssen nicht bewiesen, sondern nur glaubhaft sein, aber die Unrichtigkeit wird auch nicht durch das bloße Vorliegen der Gesetzesverletzung indiziert.38 Wir haben bereits oben gesehen, welche Fallgruppen eine Unrichtigkeit im Sinne des §§ 892, 893 BGB darstellen.39 Die genannte Fallgruppe (3) erfaßt jedoch nur Fälle der Unvollständigkeit und gehört demzufolge nicht hierher. In bezug auf die Fallgruppe (4), also der zu Unrecht erfolgten Löschung eines Rechts, einer von § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB erfaßten Verfügungsbeschränkung oder einer Vormerkung, ist auf letzteres noch etwas näher einzugehen und nachfolgend das Problem des Amtswiderspruchs nach der unberechtigten Löschung eines Widerspruchs zu erörtern. (1) Der Amtswiderspruch bei Löschung einer Vormerkung Bei vormerkungswidrigen Verfügungen tritt nach § 883 Abs. 2 Satz 1 BGB nur eine relative Unwirksamkeit ein, keine Grundbuchunrichtigkeit. 35

Meikel/Streck, § 53 Rn. 60a; Keller, RpflStud 1992, 161, 163; vgl. den Wortlaut des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO: Ergibt sich, daß das Grundbuchamt [. . .] eine Eintragung vorgenommen hat, durch die [sic!] das Grundbuch unrichtig geworden ist, [. . .]. Zur Gesetzesänderung nach Eintragung siehe unten 2. b) bb), S. 457. 36 Oben 1. a), S. 435. 37 Unzweifelhaft, vgl. nur BayObLG, Rpfleger 1980, 294, 295; Rpfleger 1981, 397, 398 (allerdings mit ungeschickter Ausdrucksweise, die eine Kausalität zwischen Gesetzesverletzung und Unrichtigkeit fordert, was aber der Senat sonst nie sagte oder sagt); Demharter, § 53 Rn. 26; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 54; Schöner/Stöber, Rn. 395; Meikel/Streck, § 53 Rn. 62, alle m. w. N. Anders nur Maenner, Sachenrecht, S. 115 Fn. 150 (der allerdings sogar den Widerspruch nach den §§ 18 Abs. 2, 76 Abs. 1 GBO mit demjenigen nach § 899 BGB, § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO gleichsetzt – dagegen eindeutig Güthe/Triebel, § 18 Rn. 46 [S. 356], § 76 Rn. 6; Meikel/Böttcher, § 18 Rn. 127 –, was klar belegt, daß er die durch § 899 Abs. 1 BGB angeordnete Akzessorietät übersieht); Brachvogel, Recht 10, 663, 664 ff., 668. Wichtig ist, daß ein zwischenzeitlicher Erwerb nach §§ 892 Abs. 1, 893 Alt. 2 BGB nicht in jedem Fall die Unrichtigkeit beseitigt, dazu im einzelnen oben B. II. 2. b) bb) (1) (b), S. 364. 38 Siehe dazu umfassend – auch zur Frage der Bedeutung eines zwischenzeitlichen, möglicherweise aufgrund des öffentlichen Glaubens wirksamen Erwerbs – oben B. II. 2. b) bb) (1), S. 360 ff. 39 Siehe B. I. 2. d) aa) (1), S. 256.

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Deshalb sind auch die Entscheidung des KG vom 3. September 190240 und die Zustimmung in der Literatur41 unverständlich. Es geht um folgendes: Es wird zunächst eine Eigentumsvormerkung und danach z. B. ein Grundpfandrecht ohne Zustimmung des Vormerkungsberechtigten eingetragen; nach Umschreibung auf den Vormerkungsberechtigten wird nur das Grundpfandrecht mitübertragen. Im entschiedenen Fall wurde beim Grundpfandrecht ein Widerspruch gemäß § 899 BGB – also gerade kein Amtswiderspruch, aber Güthe/Triebel gingen in der Kommentierung des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO auf die Entscheidung ein und wollten in derartigen Konstellationen offensichtlich auch einen gleichlautenden Amtswiderspruch eintragen – des Inhalts eingetragen, daß der Eigentumsverschaffungsanspruch des jetzigen Eigentümers durch eine dem Grundpfandrecht vorgehende Vormerkung gesichert gewesen sei. Das ist ungenau. Statt dessen ist in Abt. II ein Widerspruch gegen die durch Nichtmitübertragung geschehene Löschung (§ 46 Abs. 2 GBO) der Vormerkung einzutragen,42 denn die Vormerkung ist wegen der Belastung des Grundstücks mit dem Grundpfandrecht nicht erloschen.43 Des weiteren hat ein Widerspruch beim Grundpfandrecht den Anschein, daß ein Rangverhältnis gesichert werden solle, aber zwischen einer Vormerkung und einem Recht gibt es kein Rangverhältnis, sondern nur zwischen Rechten (§ 879 Abs. 1 Satz 1 BGB: „Das Rangverhältnis unter mehreren Rechten [. . .]“);44 anstelle eines Rangverhältnisses geht es um ein Wirksamkeitsverhältnis (vgl. § 883 Abs. 2 Satz 1 BGB), das durch Wirksamkeitsvermerke45 verdeutlicht wird. Dies wird deutlich, indem eben durch den Widerspruch gegen die Löschung selbst protestiert wird. Das gilt auch für andere Verschaffungsvormerkungen als Eigentumsvormerkungen, denn das nach § 883 Abs. 3 BGB vorbereitete Rangverhältnis entsteht erst nach Eintragung des endgültigen Rechts.

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KG, OLG 5, 296 f. Güthe/Triebel, § 53 Rn. 17. 42 Es ist heute keine Frage mehr, gegen die fehlerhafte Löschung einer Vormerkung einen Amtswiderspruch einzutragen: RGZ 129, 184, 185 f.; 132, 419, 423 f.; BGHZ 60, 46, 51; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 35; Meikel/Streck, § 53 Rn. 49. 43 Der Anspruch wurde nicht ordnungsgemäß erfüllt. Aufgrund der relativen Unwirksamkeit nach § 883 Abs. 2 Satz 1 BGB liegt auch kein Freiwerden wegen Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB vor. 44 Zu dieser umstrittenen Frage siehe Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 260 m. w. N. 45 Dazu oben B. I. 2. a) aa), S. 247, B. I. 2. d) aa) (3), S. 263, und C. III. 1., S. 422. 41

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(2) Amtswiderspruch im Fall der Löschung eines (nach § 899 BGB oder § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO eingetragenen) Widerspruchs46 Die fehlerhafte Löschung eines Widerspruchs haben wir weder der Fallgruppe (4) des Anwendungsbereichs der §§ 892, 893 BGB zugeordnet, noch einen Anspruch nach § 894 BGB bejaht.47 Wie dort bereits angedeutet, ist dadurch jedoch noch nicht die Möglichkeit der Eintragung eines Amtswiderspruchs ausgeschlossen. In der grundbuchverfahrensrechtlichen Literatur findet sich manchmal nur bei der Erörterung der Frage einer Unrichtigkeit der Hinweis, eine solche liege auch nach fehlerhafter Löschung eines Widerspruchs vor, ohne daß die Sache dann weiter vertieft wird.48 Andere sprechen ausdrücklich dieses Problem an und bejahen die Möglichkeit der Eintragung eines Amtswiderspruchs, und zwar ausdrücklich als gegen die Löschung des Widerspruchs gerichtet.49 Nur so werde dokumentiert, daß der erste Widerspruch zu Unrecht gelöscht worden sei. Mit Budde ist die Bedeutungslosigkeit einer solchen Dokumentation festzustellen, da ein nach der unberechtigten Löschung stattgefundener Erwerb kraft öffentlichen Glaubens nicht mehr rückgängig gemacht werden kann.50 Im übrigen ist infolge eines solchen Erwerbs regelmäßig ohnehin keine Grundbuchunrichtigkeit mehr zu bejahen.51 Hat der Erwerb die Unrichtigkeit nicht beseitigt,52 so kann natürlich weiterhin ein Widerspruch gegen die Unrichtigkeit eingetragen werden. Wie schon gesagt, kann auch ein Widerspruch gegen die Löschung des er46 Zur Beschwerde gegen die Löschung eines Amtswiderspruchs oder eines Widerspruchs nach § 899 BGB siehe unten 8. b) bb), S. 507, und insbesondere III. 6. d), S. 720. 47 Siehe oben B. I. 2. d) aa) (1), S. 259. 48 KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 3 lit. c a. E. Die anzutreffenden Hinweise auf die in Fn. 442 genannten Entscheidungen liegen neben der Sache, weil das Reichsgericht und der BGH jeweils nur über die Konstellation der Löschung einer Vormerkung befanden. 49 Demharter, § 71 Rn. 44 (siehe auch § 53 Rn. 31); Meikel/Streck, § 53 Rn. 49, § 71 Rn. 54; KEHE/Kuntze5, § 71 Rn. 32 (gegen Voraufl.); Bauer/von Oefele/ Meincke, § 53 Rn. 35; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 32; Hügel/Kramer, § 71 Rn. 152, 154. 50 Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 55, ausführlicher die Voraufl. Rn. 67; knapp („kaum sinnvoll“) KEHE/Kuntze4, § 71 Rn. 32. Widersprüchlich Hügel/Kramer, § 71 Rn. 153 (wie im Text) versus Rn. 154 (nur mit einem Amtswiderspruch gegen die Löschung des Widerspruchs werde verdeutlicht, daß die bisherigen Wirkungen des ersten Widerspruchs nicht entfallen seien – das richtet sich wegen des § 899 Abs. 1 BGB allein danach, ob das Grundbuch wirklich unrichtig ist). 51 Ähnlich auch Bauer/von Oefele/Budde1, § 71 Rn. 67. 52 Also z. B. der Fall des Erwerbs eines Grundstücksrechts bei unrichtiger Eigentümereintragung, näheres dazu oben B. II. 2. b) bb) (1) (b), S. 364.

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sten Widerspruchs hier den Erwerb der Zweigeintragung nicht wieder aufheben. Diese Überlegungen gelten auch, wenn man der bereits abgelehnten53 Ansicht folgt, die Kenntnis der Fehlerhaftigkeit der Löschung des Erstwiderspruchs hindere bei fehlender Kenntnis der Grundbuchunrichtigkeit an sich den Erwerb kraft öffentlichen Glaubens. Ist zwischenzeitlich keine die eigentliche Unrichtigkeit betreffende Eintragung erfolgt, so genügt der Widerspruch gegen diese Unrichtigkeit; er macht dem Einsichtnehmenden auch wesentlich besser klar, wogegen denn nun der Vermerk protestiert. Hat zwischenzeitlich ein eintragungsbedürftiger Erwerb stattgefunden, so muß das Grundbuchamt ohnehin die Unkenntnis des Erwerbers unterstellen, und zwar dann auch im Hinblick auf die Fehlerhaftigkeit der Löschung des Widerspruchs. Ist einmal ausnahmsweise die Kenntnis nachgewiesen, dann wäre das Grundbuch – unter Zugrundelegung der eingangs des Absatzes genannten (unrichtigen) Rechtsansicht – nun im Hinblick auf den Erwerber unrichtig und ein Widerspruch gegen dessen Eingetragensein erforderlich. Kommt ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens in Frage, der keiner Eintragung bedarf (z. B. die Abtretung einer Briefgrundschuld oder einer briefhypothekarisch gesicherten Forderung), so müßte dem Betreffenden ohnehin nachgewiesen werden, daß er z. Z. des vor der erneuten Widerspruchseinschreibung erfolgten Erwerbs Kenntnis von der unberechtigten Löschung des (Erst-)Widerspruchs hatte. Dann kommt es freilich auf den Inhalt des späteren (!) Widerspruchs gar nicht an, und ein späterer Rechtserwerb wird infolge des (Zweit-)Widerspruchs gegen die eigentliche Unrichtigkeit auf jeden Fall verhindert. Es bleibt folglich festzuhalten, daß das Grundbuchamt nach Erlangen der Erkenntnis, daß ein Widerspruch zu Unrecht gelöscht wurde, einen Amtswiderspruch gegen die eigentliche Unrichtigkeit eintragen kann;54 Voraussetzung ist natürlich die Fortdauer des Glaubhaftseins der Unrichtigkeit, gegen die der gelöschte Widerspruch protestierte. Abschließend wollen wir noch einmal genau schauen, wie es mit § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO zu begründen ist, wenn das Grundbuchamt den Amtswiderspruch einschreibt, dessen Inhalt wir soeben im einzelnen erörtert haben. Unterscheiden wir zwischen dem Widerspruch aufgrund Bewilligung oder einstweiliger Verfügung (§ 899 Abs. 2 Satz 1 BGB) und dem Amtswiderspruch: Bei der Löschung des „BGB-Widerspruchs“ kann es nur um eine analoge (!) Anwendung des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO gehen, da das Grundbuch 53

Dazu oben B. I. 2. d) aa) (1), S. 259. KEHE/Kuntze4, § 71 Rn. 32; Bauer/von Oefele/Budde1, § 71 Rn. 67; nicht mehr so klar die Folgeauflage: Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 55. 54

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durch die gesetzeswidrige Löschung des Widerspruchs nicht unrichtig wurde,55 es vielmehr schon vorher war, was ja auch zur Eintragung des zu Unrecht gelöschten Widerspruchs führte (zumindest war es nach Ansicht des Gerichts des einstweiligen Rechtsschutzes glaubhaft, es sei so, oder der Begünstigte hat dies mittels der Bewilligung vorerst eingeräumt). Grund für den Analogieschluß ist ein argumentum a fortiori:56 Wenn das Grundbuchamt befugt ist, einen Widerspruch gegen eine unrichtige Eintragung zum Schutz einerseits des Staates vor einer Haftung und andererseits des durch die Unrichtigkeit Belasteten vor einer Beeinträchtigung zu vermerken, wenn es diese Einschreibung nicht hätte vornehmen dürfen, so muß dies erst recht gelten, wenn das Grundbuchamt einen durch die Beteiligten herbeigeführten Schutz in gesetzesverletzender Weise beseitigt hat. Aus dieser Argumentation folgt sogar schon fast zwingend, daß sich der Widerspruch inhaltlich gegen die eigentliche Unrichtigkeit zu wenden hat. In bezug auf den Amtswiderspruch kann man überlegen, ob es sich um eine direkte Anwendung des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO handelt, da der von dieser Norm angeordnete Eintragungsbefehl durch die Löschung wieder als unbefolgt anzusehen ist. Richtiger dürfte es jedoch sein, auch hier die Eintragungskompetenz auf einen Erst-recht-Schluß aus dem § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO zu stützen. Der soeben zum Widerspruch nach § 899 Abs. 2 Satz 1 BGB gebildete Rechtssatz ist daher wie folgt anzupassen: Wenn das Grundbuchamt befugt ist, einen Widerspruch gegen eine unrichtige Eintragung zum Schutz einerseits des Staates vor einer Haftung und andererseits des durch die Unrichtigkeit Belasteten vor einer Beeinträchtigung zu vermerken, wenn es mit dieser Einschreibung eine Gesetzesverletzung begangen hat, so muß dies genauso gelten, wenn das Grundbuchamt den zunächst von ihm selbst herbeigeführten Schutz aufgrund einer weiteren Gesetzesverletzung wieder beseitigt. (3) Amtswiderspruch im Zusammenhang mit einem Vermerk nach § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 GBO Wenig Erörterung findet die Frage, welche Relevanz ein Amtswiderspruch nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO im Anwendungsbereich des § 18 Abs. 2 55

Zur Begründung siehe oben B. I. 2. d) aa) (1), S. 259. Vgl. dazu Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 897 f. Offen soll hier bleiben, ob vom Größeren auf das Kleinere geschlossen wird oder umgekehrt, weil der eine die Gefahrenlage wegen der Unrichtigkeit durch die unberechtigte Eintragung (oder Löschung) als „schlimmer“ ansehen mag, der andere hingegen – wozu ich neige – diejenige infolge der Löschung des dagegen gerichteten Widerspruchs, weil der Betroffene mittels dieses Widerspruchs gegen die vorige Eintragungsentscheidung des Grundbuchamts ja explizit remonstriert hat. 56

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GBO57 besitzt.58 In bezug auf die Eintragung eines Schutzvermerks nach der letztgenannten Norm wies Predari darauf hin, daß die Vermerke keinen selbständigen und endgültigen Eingriff darstellten, so daß es auch keines selbständigen Rechtsbehelfs bedürfe.59 Dagegen wird heute zumeist die isolierte Anfechtung der Schutzvermerke im Wege der unbeschränkten Beschwerde zugelassen, wobei insbesondere eine Verletzung des § 17 GBO vorgebracht werden könne.60 Letzterem ist zwar zuzustimmen, aber daraus folgt natürlich nicht die Statthaftigkeit des Amtswiderspruchs, denn Gefahren durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs, denen vorzubeugen der Amtswiderspruch bestimmt ist, treten erst mit der Umschreibung in die endgültige Eintragung ein; ansonsten würde in der Literatur ja nicht eine unbeschränkte, sondern nur eine beschränkte Beschwerde für statthaft gehalten. Ein anderes, hier nicht zu erörterndes Problem ist es, ob das Grundbuchamt die Umschreibung vornehmen muß, um sodann einen Amtswiderspruch einzutragen, oder nicht statt dessen die Umschreibung überhaupt unterlassen kann. Es stellt sich aber noch die zweite Frage nach der Eintragung eines Amtswiderspruchs bei fehlerhafter Löschung eines Widerspruchs oder einer Vormerkung gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 GBO. In bezug auf die Vormerkung61 ist dies ohne weiteres schon wegen fehlender Grundbuchunrichtigkeit zu verneinen, da ja noch kein Rechtserwerb stattgefunden hat; er sollte erst noch durch die Umschreibung des Schutzvermerks herbeigeführt werden. Der Widerspruch nach § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 Alt. 2 GBO sichert hingegen die Vornahme einer Berichtigung. Liegen hinsichtlich der betreffenden Eintragung die Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO vor, so hat sich das Problem erledigt. Ansonsten hilft folgende Überlegung: Der Widerspruch wird gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 GBO nach Zurückweisung des zugrundeliegenden Antrags (von Amts wegen) gelöscht. Erfolgte die Antragszurückweisung zu Unrecht, so droht zwar eine Amtshaftung, aber ein Amtswiderspruch kann gleichwohl nicht eingetragen werden. Wird 57 Für Vormerkungen und Widersprüche nach § 76 Abs. 1 GBO scheidet schon wegen der im Instanzenzug wurzelnden Gebundenheit des Grundbuchamts ein Amtswiderspruch aus, vgl. nur Meikel/Streck, § 76 Rn. 10; Bauer/von Oefele/ Budde, § 76 Rn. 8. Zur Frage einer Beschwerde gegen die Schutzvermerke siehe sub III. 5. a) aa) (5) (d), S. 664 f. 58 Siehe z. B. KEHE/Herrmann, § 18 Rn. 91, zur Eintragung eines Amtswiderspruchs nach fehlerhafter Löschung des Schutzvermerks: „Die Frage ist bisher in Schrifttum und Rechtsprechung noch nicht entschieden.“ 59 Predari, § 71 Anm. 14 (S. 741). 60 Güthe/Triebel, § 71 Rn. 9 (S. 1180); Bauer/von Oefele/Wilke, § 18 Rn. 27. 61 Die Erörterungen beziehen sich auf den Charakter des Schutzvermerks, der unabhängig von dessen Bezeichnung ist (statt vieler: Bauer/von Oefele/Wilke, § 18 Rn. 25). Wurde also infolge eines Berichtigungsantrags anstelle eines Widerspruchs eine Vormerkung eingetragen, so gilt das im Text zum Widerspruch Ausgeführte.

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der Widerspruch nach § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 Alt. 2 GBO ohne die zugehörige Zurückweisung des Berichtigungsantrags zu Unrecht gelöscht, kann nicht anderes gelten. bb) Gesetzesverletzung Abgesehen von der Beschränkung auf Fälle der fortbestehenden anfänglichen Unrichtigkeit, scheidet die Eintragung eines Amtswiderspruchs gleichfalls aus, wenn das Grundbuchamt keinen Fehler begangen hat. Der Gesetzesverstoß muß, anders als die Grundbuchunrichtigkeit, feststehen.62 Vom Wortlaut der „gesetzliche[n] Vorschriften“ sind nur Gesetze im formellen Sinn63 erfaßt.64 Deshalb ist es abzulehnen, wenn teilweise65 auch die GBV und die WGV darunter gefaßt werden. Für weiter niederrangiges Recht, wie z. B. Dienstanweisungen und ähnliche Verwaltungsvorschriften, steht es ohnehin außer Frage, daß eine Verletzung solcher Normen nicht zur Eintragung eines Amtswiderspruchs führen kann.66 Unerheblich ist, ob es sich um materielles oder formelles Recht, Solloder Mußvorschriften handelt.67 Teilweise wird die Verletzung bloßer Ordnungsvorschriften als ungenügend angesehen.68 Das kann schon deshalb 62

Siehe oben B. II. 2. b) bb) (1) (a), S. 360. Wegen des Verwerfungsmonopols des BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG ist auch ein (nachkonstitutionelles) Gesetz anzuwenden, dessen Verfassungswidrigkeit sich aufdrängt, solange das BVerfG keine Nichtigerklärung vorgenommen hat, OLG Oldenburg, Rpfleger 1985, 188 f.; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 60. Eine Verletzung gesetzlicher Vorschriften bejaht hingegen Krüger, NJW 1953, 587, wenn vorkonstitutionelles Recht angewendet wird, das verfassungswidrig ist (Anm. betraf Besatzungsrecht). 64 A. A. Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 54 Anm. 3 A b a (ohne Begründung und mit unzutreffender Bezugnahme auf KGJ 21, 173, 174). 65 BayObLG, Rpfleger 1956, 311, 313 f. (mit unzutreffender Bezugnahme auf Hesse/Saage/Fischer, Vorbemerkung III zur GBV); Thieme/Riggers, § 53 Anm. 4; Meikel/Streck, § 53 Rn. 64. 66 BayObLG, Rpfleger 1956, 311, 313; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 54 Anm. 3 A b a; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 18; Demharter, § 53 Rn. 21; Hesse/Saage/ Fischer, § 53 Anm. II 2 a; KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 5; Bauer/von Oefele/ Meincke, § 53 Rn. 58 a. E.; Meikel/Streck, § 53 Rn. 64; Keller, RpflStud 1992, 161, 162; im Ergebnis wohl auch Predari, § 54 Anm. 5 (vgl. das geschilderte Beispiel). 67 Güthe/Triebel, § 53 Rn. 18; Demharter, § 53 Rn. 21; KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 5; Schöner/Stöber, Rn. 401; Meikel/Streck, § 53 Rn. 64; Keller, RpflStud 1992, 161, 162; Venjakob, Legalitätsprinzip, S. 152; widersprüchlich Bauer/von Oefele/ Meincke, § 53 Rn. 58 im Text einerseits und in Fn. 162 andererseits. 68 Kretzschmar, Grundbuchrecht I, S. 134; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 16 Rn. 57 (da Kausalität zwischen Gesetzesverletzung und Unrichtigkeit gefordert wird, dazu unten lit. c, S. 459); Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Fn. 162. 63

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nicht richtig sein, weil nahezu die gesamte GBO nur Ordnungsvorschriften enthält, so daß ein Verstoß gegen ihre Regelungen damit nie zu einem Amtswiderspruch führen dürfte. Der Denkfehler, der den Proponenten dieser Auffassung unterläuft, ist das Zugrundelegen der banalen Erkenntnis, daß der Verstoß gegen eine Ordnungsvorschrift keine Grundbuchunrichtigkeit schafft; damit wird aber eine Kausalbeziehung zur Bedingung erhoben, die es so69 nicht gibt.70 Ausländisches Recht71 (einschließlich des Rechts der DDR) ist gleichfalls vom Begriff der „gesetzliche[n] Vorschriften“ erfaßt,72 allerdings muß ein konkreter Anlaß bestanden haben, aufgrund dessen die Anwendung desselben in Frage kam.73 Umstritten ist, ob eine vertretbare, d.h. die Auslegungsregeln beachtende Gesetzesauslegung ein Gesetzesverstoß sein kann.74 Die Frage ist unter Zugrundelegung der mit dem Amtswiderspruch verfolgten Ziele zu beantworten. Kommen wir insoweit zunächst zur Amtshaftung. In einem Haftungsprozeß, der einen Handelsregisterfall betraf, befand der BGH, daß eine vertretbare Auslegung nicht zu einer Haftung nach § 839 BGB führt, es sei denn, der BGH habe in einer im Wege der Divergenzvorlage nach § 28 Abs. 2 FGG ergangenen Entscheidung die maßgebliche Rechtsfrage geklärt.75 Das läßt sich wegen der nach § 79 Abs. 2 GBO gleichfalls vorhandenen Divergenzkompetenz auch auf das Grundbuchverfahrensrecht ohne weiteres übertragen. Allerdings hat der Dritte Senat später in einem (öffent69

Siehe unten lit. c, S. 459. So richtig schon Güthe/Triebel, § 53 Rn. 18. Die von Bauer/von Oefele/ Meincke, § 53 Fn. 162, herangezogene Entscheidung BayObLG, Rpfleger 1995, 16 f., spricht auch nur aus, daß die Verletzung des § 17 GBO nicht zur Grundbuchunrichtigkeit führt. 71 Völkergewohnheitsrecht ist nach Art. 25 Satz 1 GG und völkerrechtliche Verträge, denen der Bundestag und ggf. auch der Bundesrat zugestimmt hat, sind nach Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG Bundesrecht, siehe auch Demharter, § 13 Rn. 5 Doppelbuchst. d. 72 KG, JFG 20, 171, 178 f. (dort als ständige Rechtsprechung bezeichnet, aber anders noch KG, JFG 7, 250, 254 ff.; zust. Güthe/Triebel, § 53 Rn. 18; Thieme2, § 53 Anm. 4 [aufgegeben im Anschluß an KG, JFG 16, 23, 28 f.: Thieme/Riggers, § 53 Anm. 4]); Demharter, § 53 Rn. 24; Hesse/Saage/Fischer, § 53 Anm. II 2 a; Riedl, Prüfungspflicht, S. 87, 89; KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 5; Bauer/von Oefele/ Meincke, § 53 Rn. 59; siehe auch ThürOLG, Rpfleger 2002, 616 f. Zur Gesetzesverletzung im Sinne des § 27 Abs. 1 Satz 1 FGG: KG, JFG 16, 23, 28 f. 73 OLG Hamm, NJW-RR 1996, 530, 531; Meikel/Streck, § 53 Rn. 67; siehe auch BayObLGZ 1986, 81, 83 f.; 1992, 85, 87; OLG Karlsruhe, Rpfleger 1994, 248; BayObLG, Rpfleger 2001, 173. 74 Dafür Demharter, § 53 Rn. 21; a. A. OLG Dresden, OLG 40, 58; LG Lübeck, JurBüro 1973, 652, 653; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 17; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 57; siehe auch OLG Hamm, Beschluß v. 17.3.1997 – 15 W 536/96, Leitsatz Nr. 3 (juris). 75 BGHZ 84, 285, 289 f. 70

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lich-)baurechtlichen Fall aufgrund einer vertretbaren Auslegung lediglich das Verschulden entfallen lassen,76 muß also denknotwendig vorher eine Amtspflichtverletzung bejaht haben. Freilich ist die Rechtsfolge jeweils dieselbe: keine Haftung.77 Demzufolge besteht im Hinblick auf den Gesetzeszweck der Vermeidung einer Amtshaftung kein Anlaß, in solchen Fällen einen Amtswiderspruch einzutragen. In bezug auf die Schutzpflicht aus Art. 14 Abs. 1 GG ist dies jedoch nur zu bejahen, wenn keine Amtspflichtverletzung vorliegt; das bloß fehlende Verschulden ist nicht geeignet, die Schutzpflicht entfallen zu lassen, weil ja ein rechtswidriges Vorgehen der Eintragung zugrunde liegt. Der Unterschied zwischen beiden genannten Entscheidungen des BGH liegt darin, daß die Beurteilung der Amtspflichten in verschiedenen Rechtsgebieten zu treffen war. Aufgrund der Divergenzkompetenzen in allgemeinen Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 28 Abs. 2 FGG und in Grundbuchsachen gemäß § 79 Abs. 2 GBO läßt sich für eine bestimmte Auslegung ein Präjudiz finden; solange jedoch eine derartige Entscheidung des BGH (oder des RG) fehlt, muß man eine Amtspflichtverletzung verneinen. Dann besteht auch nicht die Schutzpflicht aus Art. 14 Abs. 1 GG. Ergebnis ist somit, daß eine vertretbare Gesetzesauslegung solange keine Gesetzesverletzung im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO ist, als der BGH die betreffende Rechtsfrage noch nicht in einem Vorlageverfahren nach § 79 Abs. 2 GBO geklärt hat; die tragenden Gründe eines Urteils in einem Zivilprozeßverfahren genügen nicht, erst recht nicht ein Obiter dictum. Was als Problem bleibt, das im Ergebnis sicherlich nicht in jedem Einzelfall befriedigend zu lösen sein wird, ist die Unsicherheit in der Beurteilung, ob eine bestimmte Minderheitsansicht noch als mit den Auslegungsregeln vereinbar angesehen werden kann. Eine Auslegung der Eintragungsunterlagen wird hingegen übereinstimmend nur dann als Gesetzesverstoß angesehen, wenn sie zu einem unvertretbaren Ergebnis gelangt.78 Das ist auf jeden Fall richtig, denn im Haftungsprozeß kann die Auslegung der Unterlagen nicht mehr die Sache des 76 BGHZ 119, 365, 369 f.; bestätigt mit BGH, NJW 1994, 3158, 3159; krit. Schwabe, JZ 1994, 1119. 77 Anders als bei der Frage der Bedeutung einer Fälschung der Eintragungsunterlagen (dazu sogleich im Text, S. 450) muß hier nicht in den Abschnitt cc) (S. 458) verwiesen werden, weil es um die Frage des Verschuldens im Rahmen des § 839 BGB geht, nicht um diejenige in bezug auf § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO; krit. zur Vermengung dieser Problemkreise bei der Prüfung des § 839 BGB: Schwabe, JZ 1994, 1119. 78 BayObLGZ 24, 344, 346; OLG München, JFG 14, 105, 109 f.; OLG Hamm, DNotZ 1967, 686, 687; 1968, 631, 633; OLG Frankfurt, Rpfleger 1976, 132; OLG München, Rpfleger 2006, 68, 69; Demharter, § 53 Rn. 21; KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 7; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 57; Meikel/Streck, § 53 Rn. 64; Keller, RpflStud 1992, 161, 162.

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erkennenden Gerichts sein; es ist vielmehr an die vorgenommene, zu einem vernünftigen Ergebnis gelangte Auslegung gebunden, denn die Frage der Amtspflichtverletzung ist ein Rechts- und kein Tatsachenproblem. Werden gefälschte Eintragungsunterlagen vorgelegt, die m. A. ihrer Unechtheit ansonsten in Ordnung sind und die Vornahme der begehrten Eintragung rechtfertigen würden, so bejaht man einen Gesetzesverstoß, wenn die Fälschung bekannt war oder hätte erkannt werden können.79 Dieses Problem ist ein Teilbereich dessen, was nachfolgend im Abschnitt b) bb) diskutiert wird.80 Da das Grundbuchamt nur in den in § 20 GBO geschilderten Fällen die materiellrechtliche Einigung zu prüfen hat, liegt keine Gesetzesverletzung vor, wenn die materielle Einigung fehlerhaft ist, aber alle verfahrensrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Es stellen sich hier zunächst zwei Fragen: 1. Ist ausnahmsweise eine Gesetzesverletzung deshalb zu bejahen, weil das Grundbuchamt Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der – verfahrensrechtlich nicht zu prüfenden – materiellrechtlichen Einigung hatte (Bedeutung des materiellen Legalitätsprinzips)? 2. Ist für die Frage der Gesetzesverletzung die Sicht ex ante oder ex post maßgebend? b) Besondere Fragestellung für die Gesetzesverletzung aa) Die Bedeutung des materiellen Legalitätsprinzips für die Gesetzesverletzung (1) Begriffliches und Herleitung Zunächst eine begriffliche Klarstellung: Unter dem Terminus des materiellen Legalitätsprinzips wollen wir hier die Pflicht des Grundbuchamts verstehen, trotz Vorliegens aller grundbuchverfahrensrechtlichen Voraussetzungen keine Eintragungen in Kenntnis dessen vorzunehmen, daß dadurch das Grundbuch unrichtig wird. Das Bestehen dieser Pflicht wird heute im wesentlichen nicht mehr bestritten.81 Nur die Begründung schafft teilweise 79 KG, DNotV 1932, 521, 522 (mit bedenklicher Begründung siehe b) bb) Fn. 112); Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 54 Anm. 3 A b b; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 17 (S. 1064); Meikel/Streck, § 53 Rn. 68. 80 Siehe S. 455 ff. 81 BGHZ 35, 135, 139; BGH, Rpfleger 1986, 215, 216; KGJ 44, 301, 304; BayObLGZ 1954, 286, 292; 1967, 13, 17; 1969, 144, 145; 1969, 278, 280 f.; 1971, 252, 256; 1976, 44, 45; 1979, 434, 436; 1981, 110, 112; 1985, 290, 293; 1986, 81, 82; 1987, 359, 360; 1992, 85, 86; OLG Karlsruhe, Rpfleger 1994, 248; OLG

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Probleme. Überzeugend sind nur zwei Gedanken, nämlich erstens die Herleitung aus dem preußischen Partikularrecht und zweitens die legislatorische Anerkennung des zugrundeliegenden Gedankens durch die Verfahren nach den §§ 82 ff., 84 ff. GBO. (a) Die GBO in der Kontinuität zum preußischen Recht Im Historischen Teil wurde dargelegt, daß die GBO im wesentlichen eine Fortführung des preußischen Grundbuchverfahrensrechts mit einigen – wie wir im Rahmen der Darstellung der Beschwerde gegen Eintragungen sehen werden nur scheinbaren82 – Verbesserungen darstellt, was auf die Mitwirkung preußischer Juristen als zuständige oder besonders einflußreiche Kommissionsmitglieder zurückzuführen ist.83 Wir haben dort ebenfalls gesehen, daß das preußische Recht stets davon ausging, das Grundbuchamt müsse darauf achten, das materielle Recht zutreffend widerzuspiegeln.84 Dieser Gedanke liegt der GBO auch weiterhin unausgesprochen zugrunde.85 Er findet sich ausdrücklich im § 8 Abs. 1 Satz 2 der bayerischen Dienstanweisung für die Grundbuchämter in den Landesteilen rechts des Rheins in der 2. Bekanntmachung vom 27. Februar 1905.86 Rühl bestreitet zu Unrecht eine mögliche historische Fundierung des materiellen Legalitätsprinzips.87 Zum einen legt er § 46 prGBO zu extensiv aus.88 Zum anderen geht er auf die Entstehungsgeschichte der GBO nur unHamm, NJW-RR 1996, 530, 531; OLG Dresden, ZfIR 2000, 406, 407; BayObLG, Rpfleger 2001, 173; Staffel, SächsArch 9 (1899), 202, 213; Bock, Konkurs und Grundbuchverkehr, S. 56; Meikel/Böttcher, Einl. H 26, H 60, H 62; Demharter, Anhang zu § 13 Rn. 41; Eickmann, Rpfleger 1973, 341, 346; ders., GBVerfR, Rn. 116 a. E., 270; Gantzer, S. 83; Riedl, Prüfungspflicht, S. 34 ff.; Meikel/Streck, § 53 Rn. 65; Venjakob, Legalitätsprinzip; krit. hingegen Bauer/von Oefele/Bauer, AT I 26 (siehe aber auch Rn. 28); Bauer/von Oefele/Kössinger, § 19 Rn. 9 f.; sogar a. A. noch Kretzschmar, Gruchot 49 (1905), 1, 6; zuletzt auch Rühl, Prüfungspflichten, S. 249, 251 f. (zu ihm siehe nachfolgend (a), S. 451); Peykan, Prüfungskompetenz, S. 50 ff., 62 (zu ihr siehe nachfolgend (a), S. 452). 82 Siehe unten III. 5. a) bb), S. 666 ff. (insbesondere sub (4), S. 691 f.). 83 Siehe nur Historischer Teil A. II, S. 54, B. I, S. 104, und B. I. 2. a) aa) bei Fn. 14, S. 108. 84 Historischer Teil A. II. 2. b) aa), S. 69, A. II. 2. c) cc) (3), S. 89. Siehe auch Venjakob, Legalitätsprinzip, S. 12 ff. 85 Eickmann, Rpfleger 1973, 341, 346; ders., GBVerfR, Rn. 268 ff.; Venjakob, Legalitätsprinzip, S. 19 ff., 39 f., 161; Dümig, Rpfleger 2004, 1, 13; KEHE/Dümig, Einl. C 66. 86 Siehe oben B. II. 3. b) aa) (2) (b) Fn. 87 Rühl, Prüfungspflichten, S. 56 ff., 63 f. 88 Vgl. Rühl, Prüfungspflichten, S. 57; siehe dagegen im Historischen Teil A. II. 2. c) cc) (3), S. 89, und auch Venjakob, Legalitätsprinzip, S. 16 ff.

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vollständig ein, insbesondere fehlt eine substantiierte Beschäftigung mit den Vorentwürfen Johows89 und den Arbeiten der im Herbst 1895 vom Reichsjustizamt eingesetzten Kommission90 einschließlich des vorbereitenden Gutachtens Achilles’91.92 Zudem wird auch die Äußerung des Abgeordneten Pieschel nur verkürzt dargestellt,93 abgesehen davon, daß es recht gewagt ist, aus einer singulären Abgeordnetenäußerung derart weitreichende Folgerungen ziehen zu wollen. Peykan betrachtet isoliert und knapp die Motive zur GBO und das Gutachten Achilles’;94 es fehlt insbesondere jeglicher Hintergrund des preußischen Rechts, so daß eine ernsthafte Diskussion nicht möglich ist. (b) Die Verfahren nach den §§ 82 ff. und §§ 84 ff. GBO Das Verfahren nach den §§ 82 ff. GBO beschäftigt sich mit der infolge eines außerbuchlichen Eigentumsübergangs eintretenden Unrichtigkeit. Das Grundbuchamt soll die Berichtigung herbeiführen, indem es zunächst den Berechtigten zur Antragstellung auffordert, ansonsten sogar von Amts wegen die Eintragung des neuen Eigentümers vornimmt. Im Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO wird das Grundbuchamt von Amts wegen tätig, um gegenstandslose Eintragungen aus dem Grundbuch zu entfernen; für das Vorliegen der notwendigen Voraussetzungen (vgl. § 87 GBO) hat es selbst zu sorgen. Diesen Regelungen liegt der Gedanke zugrunde, daß das Grundbuchamt die materielle Richtigkeit des Grundbuchs zu wahren hat. Eine andere Ausformung dieser Überlegung ist eben das materielle Legalitätsprinzip.95 Das Rangklarstellungsverfahren ist in diesem Zusammenhang nicht einzubeziehen, denn es hat gemäß § 112 GBO eine Rechtsänderung zum Ziel.96

89 Vgl. im Historischen Teil B. I. 2. a), S. 107 ff.; dazu auch Venjakob, Legalitätsprinzip, S. 20 ff., 39. 90 Vgl. im Historischen Teil B. II, S. 167; dazu auch Venjakob, Legalitätsprinzip, S. 37 f., 40. 91 Vgl. im Historischen Teil B. II. 1., S. 168 ff.; dazu auch Venjakob, Legalitätsprinzip, S. 36 f., 40. 92 Vgl. Rühl, Prüfungspflichten, S. 33 ff.; im Ergebnis richtig hingegen Venjakob, Legalitätsprinzip, S. 12 ff., 18 f., 161. 93 Vgl. Rühl, Prüfungspflichten, S. 57; siehe dagegen im Historischen Teil B. II. 4. b) bb), S. 200. 94 Peykan, Prüfungskompetenz, S. 52 f. 95 Ablehnend Venjakob, Legalitätsprinzip, S. 47 ff., 60. Im Ergebnis freilich bejaht auch er das Bestehen des materiellen Legalitätsprinzips. Er übersieht jedoch die Möglichkeit des Induktionsschlusses aus den genannten Normen und einer nachfolgenden Deduktion des materiellen Legalitätsprinzips (wie oben im Text).

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(2) Mißachtung des materiellen Legalitätsprinzips als Gesetzesverletzung Da Dienstanweisungen keine gesetzlichen Vorschriften sind,97 kann man sich bei einem Verstoß gegen die Pflicht zur Wahrung der materiellen Richtigkeit des Grundbuchs nicht auf eine Verletzung des § 8 Abs. 1 Satz 2 der bayerischen Dienstanweisung für die Grundbuchämter in den Landesteilen rechts des Rheins berufen, abgesehen davon, daß sie mittlerweile ohnehin nicht mehr in Kraft ist. Es geht somit um die Verletzung eines Rechtssatzes, der nicht ausdrücklich im geschriebenen Gesetzesrecht enthalten ist. – Nicht hierher gehören deshalb die Fälle, in denen nach § 20 GBO die Einigung zu prüfen ist, denn, falls die Einigung nicht wirksam ist, liegt ein Verstoß gegen § 20 GBO vor, nicht ein solcher gegen das materielle Legalitätsprinzip.98 – Wir finden in der Literatur zwar den Hinweis, daß das Grundbuchamt einen Antrag zurückzuweisen habe, wenn durch die begehrte Eintragung das Grundbuch unrichtig würde, aber es fehlt an einer klaren Stellungnahme, daß bei einem dennoch erfolgten Antragsvollzug ein Amtswiderspruch einzutragen ist.99 Es wird allenfalls auf den Erlaß einer Zwischenverfügung vor einer Eintragung hingewiesen, wenn Zweifel bestehen, ob Unrichtigkeit durch die begehrte Eintragung eintritt.100 Für die Rechtsprechung gilt dasselbe.101 Venjakob wirft die Frage hingegen ausdrücklich auf und bejaht sie.102 Das Problem, das sich aufzeigt, wenn man die Verletzung des materiellen Legalitätsprinzips als Gesetzesverletzung im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO ansieht, läßt sich kurz und knapp beschreiben: die Gefahr einer zirkulären Argumentation bzw. zumindest einer Tatbestandsverengung. Der Amtswiderspruch wird dann nämlich eingetragen, allein weil das Grundbuch unrichtig ist. Die Begründung Venjakobs mit einem bloßen Hinweis auf die Wertung des § 891 Abs. 1 BGB vermag auch nicht so recht zu überzeugen.103 Gehen wir zur Problemlösung wieder von den Zielsetzungen 96 Vgl. Eickmann, RpflStud 1984, 1, 2; Demharter, § 90 Rn. 4; Meikel/Ebeling, § 90 Rn. 2. 97 Siehe oben Fn. 66. 98 Meikel/Böttcher, Einl. H 59, H 61; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 243; KEHE/ Dümig, Einl. C 68. 99 Meikel/Böttcher, Einl. H 62; Demharter, Anhang zu § 13 Rn. 41, 43; Meikel/ Streck, § 53 Rn. 65. 100 Meikel/Böttcher, Einl. H 66, § 18 Rn. 13; Demharter, Anhang zu § 13 Rn. 43, § 18 Rn. 2 f.; alle m. w. N. Das ist umstritten, Nachweise zur a. A. bei Meikel/Böttcher, Einl. H 66 Fn. 139. 101 Vgl. BGHZ 35, 135, 139 f.; BayObLGZ 1967, 13, 17; 1969, 278, 281; 1971, 252, 256; 1986, 81, 83. 102 Venjakob, Legalitätsprinzip, S. 152 ff. 103 Vgl. Venjakob, Legalitätsprinzip, S. 152 f.

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des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO (Vermeidung einer Amtshaftung und Verwirklichung einer Schutzpflicht aus Art. 14 Abs. 1 GG) aus: Eine Amtshaftung setzt eine schuldhafte Amtspflichtverletzung voraus. Da der BGH in einer Vorlageentscheidung nach § 79 Abs. 2 GBO die Pflicht zur Antragszurückweisung bejaht hat,104 wenn das Grundbuch durch die beantragte Eintragung unzweifelhaft unrichtig wird, ist vom Bestehen einer Amtspflicht auszugehen.105 Sie ist auch drittschützend, denn die Pflicht zur Wahrung der materiellen Richtigkeit kann nur zugunsten des wahren Berechtigten bestehen; legte man zugrunde, es gehe insoweit wegen der drohenden Haftung um einen Schutz der Allgemeinheit, so argumentierte man zirkulär. Aus demselben Grund, nämlich dem durch den BGH bestätigten Bestehen der Pflicht zur Antragszurückweisung, ist auch die Schutzpflicht aus Art. 14 Abs. 1 GG zu bejahen und damit die Eintragung eines Amtswiderspruchs gleichfalls geboten. Dieses Ergebnis schließt sich dem anderenorts dargestellten Befund an, daß es bei der Prüfung des Grundbuchamts nie um dessen Rechte dazu geht, sondern daß stets eine Pflicht anzunehmen ist;106 empfehlenswert erscheint es insofern, von der Prüfungskompetenz des Grundbuchamts zu sprechen.107 Eine Sonderkonstellation im Rahmen dieser Fragestellung – die jedoch kaum je wirklich relevant werden dürfte – stellt die Vornahme der Löschung eines subjektiv-dinglichen Rechts nach § 21 GBO dar, d.h. ohne Bewilligung des nach § 876 Satz 2 BGB Zustimmungsberechtigten. Durch die Regelung des § 21 GBO wird die materielle Unrichtigkeit in besonders hohem Maße durch das Gesetz in Kauf genommen, mehr als nur potentiell wie nach Maßgabe des normalen Bewilligungsgrundsatzes. Läßt man dort nämlich die Bewilligung des durch die Eintragung Betroffenen genügen, weil er sie typischerweise nur erklärt, wenn er auch die materielle Verfügung vorgenommen hat, so verzichtet man im Anwendungsbereich des § 21 GBO überhaupt auf die Mitwirkung des weiteren Benachteiligten. Diese bewußte Inkaufnahme der Unrichtigkeit mit der Folge eines möglichen Rechtsverlusts durch einen nachfolgenden Erwerb kraft öffentlichen Glaubens (insbesondere lastenfreier Erwerb des Eigentums am dienenden Grundstück) hat u. a. Böttcher sogar dazu bewogen, die Regelung als verfassungsrechtlich bedenklich anzusehen und diese Bedenken nur wegen des Antragsrechts nach § 9 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 GBO nicht durchschlagen zu lassen.108 Der Verweis auf das Antragsrecht eines nach § 876 Satz 2 BGB Zustimmungsberechtigten zur Eintragung eines Herrschvermerks muß im 104

BGHZ 35, 135, 139. Siehe zum Argument „Divergenzentscheidung“ oben lit. a bb) beim Problem der abweichenden, aber vertretbaren Gesetzesauslegung, S. 73. 106 KEHE/Dümig, Einl. C 42. 107 Vgl. auch Peykan, Prüfungskompetenz, S. 45 ff. 105

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Ergebnis auch dagegen sprechen, eine Gesetzesverletzung anzunehmen, wenn ein Fall des § 876 Satz 2 BGB vorliegt und das Grundbuchamt tatsächlich einmal positiv wissen sollte, daß der Betreffende weder zugestimmt hat noch in absehbarer Zeit zustimmen wird. Mit anderen Worten: Im Anwendungsbereich des § 21 GBO muß das Grundbuchamt das Grundbuch sogar sehenden Auges unrichtig werden lassen. bb) Die nur aus der Sicht ex post zu bejahende Gesetzesverletzung Ein besonderes Problem bietet die Fallgestaltung, daß dem Grundbuchamt ein bestimmter Sachverhalt (Rechts- und Lebenswelttatsachen) unterbreitet wurde, der sich später als unzutreffend herausstellt. Ein Teilbereich dieser Fragestellung, nämlich die gefälschten Eintragungsunterlagen, wurde bereits erwähnt.109 Der BGH mußte sich mit der allgemeinen Fragestellung bereits befassen und sagte im Leitsatz der Entscheidung BGHZ 30, 255 ff.: Eine Verletzung gesetzlicher Vorschriften liegt nicht vor, wenn das Grundbuchamt auf den ihm unterbreiteten Sachverhalt das Gesetz richtig angewandt hat, auch wenn dieser Sachverhalt unrichtig war, es sei denn, daß die Unrichtigkeit dem Grundbuchamt bekannt war oder bei gehöriger Prüfung erkennbar gewesen wäre.

Auch die übrige Rechtsprechung und Literatur weisen wie der Fünfte Zivilsenat darauf hin, daß eine Gesetzesverletzung im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO nur zu bejahen sei, wenn dem Grundbuchamt bekannt war oder wenn es hätte erkennen können, daß der unterbreitete Sachverhalt unzutreffend oder unvollständig war.110 Im Vorlagebeschluß zur zitierten Entscheidung des Fünften Senats kritisierte das OLG Hamm die durch diese 108 Meikel/Böttcher, § 21 Rn. 3 m. N.; siehe auch von Schuckmann, RpflStud 1997, 97, 100 f.; gegen Böttcher Bauer/von Oefele/Kössinger, § 21 Rn. 19. 109 Oben a) bb), S. 450. 110 KGJ 40, 167, 172 f.; KG, JW 1932, 1064, 1065; DNotV 1932, 521, 522 (mit bedenklicher Begründung siehe Fn. 112); OLG Hamm, Rpfleger 1960, 405; JMBl. (NRW) 1965, 269, 270; OLG Düsseldorf, JMBl. (NRW) 1967, 222, 223; BayObLGZ 1969, 144, 145; 1969, 278, 281; KG, DNotZ 1972, 18, 19; OLG Frankfurt, Rpfleger 1979, 106; zuletzt OLG Hamm, Rpfleger 2005, 532 = ZfIR 2005, 825, 826; SchlHOLG, Rpfleger 2006, 536, 537 = ZfIR 2006, 593, 594; OLG Frankfurt, Beschluß v. 29.1.2007 – 20 W 366/06 (juris, Abs. 13 f.); Demharter, § 53 Rn. 22; Eickmann, GBVerfR, Rn. 400; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 65; Meikel/Streck, § 53 Rn. 68; siehe auch – zur ähnlichen Aussage: Gesetzesverletzung bestimme sich nach der Sach- und Rechtslage z. Z. der Eintragung – RGZ 108, 176, 179; KGJ 38, 206, 210; KG, JW 1923, 21; OLG München, JFG 14, 105, 109; OLG Oldenburg, Beschluß v. 25.5.1989 – 5 W 29/89 (veröffentlicht auf http://www.oberlandesgericht-oldenburg.niedersachsen.de/efundus); OLG Hamm, Beschluß v. 17.3.1997 – 15 W 536/96, Leitsatz Nr. 1 (juris); Keller, RpflStud 1992, 161, 163; Venjakob, Legalitätsprinzip, S. 153. Siehe ferner oben a) bb), S. 450, zum Problem der gefälschten Eintragungsunterlagen.

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Sichtweise verursachte Vermischung der objektiven Frage einer Gesetzesverletzung mit der Frage nach der Notwendigkeit eines Verschuldens im Rahmen des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO.111 Das trifft so nicht zu, denn es ist eine objektive Frage, ob die Unvollständigkeit oder die Fälschung erkennbar war.112 Bei positiver Kenntnis des Grundbuchrechtspflegers von der Unvollständigkeit des Sachverhaltsvortrags oder der Fälschung geht es zwar um etwas Subjektives, aber es kann nicht verneint werden, daß dann eine objektive Gesetzesverletzung vorliegt; die Besonderheit liegt darin, daß das materielle Legalitätsprinzip, in dessen Nichtbeachtung der Gesetzesverstoß zu finden ist, gerade eine subjektive Komponente beinhaltet. Sind die vom BGH aufgestellten Erfordernisse nicht erfüllt, entfällt der Gesetzesverstoß und die Notwendigkeit, einen Amtswiderspruch einzutragen. Maßgeblich für dieses Ergebnis sind noch ein teleologisches und ein systematisches Argument. Der tragende Grund des Fünften Senats für die Verneinung eines Amtswiderspruchs ist ein fehlendes Haftungsrisiko, das sich aufgrund der Gefahren des öffentlichen Glaubens ergeben könnte.113 Ein Anspruch nach § 839 Abs. 1 BGB wird spätestens am fehlenden Verschulden scheitern; offen soll hier bleiben, worin eine Amtspflichtverletzung liegen kann.114 Der Zweck der Vermeidung einer Staatshaftung gebietet also nicht, den Amtswiderspruch einzutragen. Folgendes aus einer späteren Vorlageentscheidung darüber, ob das Grundbuchamt die Zustimmung des anderen Ehegatten nach § 1365 Abs. 1 BGB verlangen kann, spricht auch nicht dagegen:115 Die Rechtsverletzung, auf der die angefochtene Entscheidung [sc. die Zwischenverfügung, in der die Zustimmung nachgefordert wurde] beruht, kann jedoch nicht zu einer Aufhebung der Vorentscheidung führen, weil sich inzwischen herausgestellt hat [sic!], daß die Beanstandung des Grundbuchamts zu Recht erfolgt ist. [. . .] Erweist sich bei Berücksichtigung der neuen Tatsache die Beschwerdeentscheidung als richtig, so ist die weitere Beschwerde zurückzuweisen.

Der Fünfte Senat nahm hier einen nachträglich bekanntgewordenen Sachverhalt zum Anlaß, den Zurückweisungsbeschluß zu rechtfertigen, der aus der Sicht ex ante nicht hätte ergehen dürfen. Ohne es offen zu legen, wendet der BGH hier § 74 GBO an, und zwar in einer für den Beschwerdefüh111

Siehe das Referierte in BGHZ 30, 255, 257. Unrichtig daher KG, DNotV 1932, 521, 522, das dies übersieht und tatsächlich diese Fragen miteinander vermengt. 113 BGHZ 30, 255, 260 f. 114 In Betracht kommt die Verletzung des materiellen Legalitätsprinzips (dazu oben aa) (2), S. 453, insbesondere S. 454). 115 BGHZ 35, 135, 142 f. 112

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rer nachteiligen Auslegung, obwohl die Norm demselben eigentlich Vorteile verschaffen soll. Allerdings bezweckt die Norm natürlich auch eine Verfahrensbeschleunigung, so daß dagegen nichts zu erinnern ist.116 Aber in dieser Vorschrift liegt das weitere Argument dagegen, das Verfahren nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO für einschlägig zu halten. Wenn schon im Rahmen des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO die Sachlage zugrunde zu legen ist, die z. Z. der Entscheidung über die Eintragung eines Amtswiderspruchs bekannt ist, dann gälte das erst recht für ein Beschwerdeverfahren. § 74 GBO wäre dann im Rahmen der Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO bedeutungslos. Folglich muß aus der Anordnung des § 74 GBO der Schluß zu ziehen sein, daß umgekehrt nur die zum Zeitpunkt der Vornahme der Eintragung, gegen die sich der Amtswiderspruch richten soll, bekannten Rechts- und Lebenswelttatsachen entscheidend sind. Diese Überlegung schließt auch aus, sich auf den oben entwickelten Schutz desjenigen zu berufen, der infolge des öffentlichen Glaubens sein Recht verlieren oder dessen Recht dadurch zumindest beeinträchtigt werden kann, denn er hat nicht nur den durch den § 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB eröffneten Weg, sondern ist zudem in der Lage – wie wir später sehen werden117 –, seine Interessen durch eine Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO geltend zu machen. Ändert sich nach erfolgter Eintragung die Rechtslage (insbesondere durch eine rückwirkende Gesetzesänderung), so kann schon aus dem Grund kein Amtswiderspruch eingetragen werden, weil vom Anwendungsbereich des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO nur die Fälle der anfänglichen118 Unrichtigkeit erfaßt sind.119 Aber man kann weder aus dem Gesichtspunkt der Amtshaftung noch aus dem des Schutzes nach Art. 14 Abs. 1 GG120 einen Gesetzesverstoß bejahen, da dem Grundbuchamt in keiner Weise ein rechtswidriges 116 Das gilt auf jeden Fall dann, wenn man die hier zugrunde gelegte individualistische Sichtweise bei der Beschwerdeprüfung zugrunde legt, siehe dazu unten D. III. 3., S. 637 ff. (insbesondere sub d), S. 645 ff.). 117 Siehe unten D. III. 3., S. 637. 118 Auch eine echte Rückwirkung, die dem Gesetz beigelegt werden sollte – sofern dies im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 und Abs. 3 GG und das Rechtsstaatsprinzip überhaupt verfassungsgemäß möglich ist –, kann hieran aufgrund des eindeutigen, unmittelbaren Kausalitätserfordernisses im § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO zwischen Eintragung und Unrichtigkeit (oben a) aa) Fn. 35) nichts ändern, denn die Unrichtigkeit wird in einem solchen Fall durch das Gesetz verursacht (die Eintragung ist nicht mehr die positive hinreichende Bedingung). 119 Siehe oben a) aa), S. 440. Übersehen von BayObLGZ 23, 186, 188 f. (unter unberechtigter Bezugnahme auf BayObLGZ 23, 158 ff.); 24, 61, 62 (dto.); Hesse/ Saage/Fischer, § 53 Anm. II. 2 c; KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 7; ders., RpflStud 1984, 1, 6; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 63. 120 Wenn der Eingriff durch ein Gesetz erfolgt, dann muß im Lichte des Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG auch das Gesetz den notwendigen Schutz derjenigen vermitteln,

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Verhalten vorzuwerfen ist.121 Im übrigen sah § 81 GBO-VE I eine Regelung für derartige Fälle vor, aber die Erste Kommission sprach sich zu Recht für dessen Streichung aus, weil das ändernde Gesetz das Erforderliche zu bestimmen habe.122 cc) Kein Verschulden erforderlich Abschließend bleibt noch die Frage, ob ein schuldhafter Verstoß gegen die verletzte Norm Voraussetzung für die Eintragung des Amtswiderspruchs ist. Das wird allgemein verneint.123 Wir haben gesehen, daß beim Bekanntwerden weiterer Rechts- und Lebenswelttatsachen, insbesondere auch bei gefälschten Antragsunterlagen, die für das Vorliegen einer Gesetzesverletzung gestellte Frage nach einer Erkennbarkeit der Unvollständigkeit des zugrunde gelegten Sachverhalts (bzw. der Unechtheit der vorgelegten Unterlagen) keine Vermischung mit der Frage nach einem Verschulden darstellt.124 Der Grund für die Irrelevanz eines Verschuldens sei, daß das Grundbuchamt z. Z. seiner Entscheidung über die Eintragung eines Amtswiderspruchs nicht abschließend beurteilen könne, ob seinerzeit eine Fahrlässigkeit vorlag.125 Das mag im Hinblick darauf richtig sein, daß es vielen Menschen schwerfällt, Fehler einzugestehen. Da aber eine Haftung in Rede steht, würde diese Neigung zurückgedrängt werden, so daß der betreffende denen dadurch Nachteile drohen. Im übrigen ist des weiteren auf § 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB hinzuweisen. 121 Im Ergebnis ebenso RGZ 108, 176, 179; KGJ 38, 206, 210; KG, JW 1923, 21; BayObLGZ 23, 158, 159; LG Frankfurt, NJW 1953, 587, 588; OLG Oldenburg, Beschluß v. 25.5.1989 – 5 W 29/89 (veröffentlicht auf http://www.oberlandesge richt-oldenburg.niedersachsen.de/efundus); OLG Hamm, Beschluß v. 17.3.1997 – 15 W 536/96, Leitsatz Nr. 1 (juris); Güthe/Triebel, § 53 Rn. 17 a. E.; Demharter, § 53 Rn. 22; Schöner/Stöber, Rn. 401 Fn. 20; Meikel/Streck, § 53 Rn. 71; Venjakob, Legalitätsprinzip, S. 153. Zur Frage, ob in einem solchen Fall eine Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 GBO begründet ist, siehe unten D. III. 4., S. 647. 122 Siehe Historischer Teil B. I. 2. a) aa) (1), S. 113 (insbesondere bei Fn. 36, S. 113). 123 RG, JFG 3, 1, 4; BGHZ 30, 255, 256; KGJ 40, 167, 172; 53, 173, 177; BayObLGZ 23, 158, 159; 23, 186, 189; 24, 61, 62; KG, JW 1932, 1064, 1065; OLG Hamm, Rpfleger 1960, 405; JMBl. (NRW) 1967, 222, 223; LG Lübeck, JurBüro 1973, 652, 653; OLG München, Rpfleger 2006, 68, 69; Achilles/Strecker, GBO, § 54 Anm. 3 a; Predari, § 54 Anm. 5; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 17; Demharter, § 53 Rn. 21; Eickmann, RpflStud 1984, 1, 5; KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 7; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 62; Meikel/Streck, § 53 Rn. 68; Keller, RpflStud 1992, 161, 162; Venjakob, Legalitätsprinzip, S. 153. 124 Oben bb), S. 456. 125 KGJ 40, 167, 173; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 16.

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Rechtspfleger ein eigenes fahrlässiges Verhalten eher bejahen als verneinen dürfte, erst wenn es um das Verhalten des Vorgängers oder Vertreters geht. Gewichtiger ist deshalb ein recht einfaches Argument – scheinbar so einfach, daß es kaum Erwähnung findet: Im Tatbestand des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO ist das Verschulden nicht genannt. c) Keine Kausalität zwischen Gesetzesverletzung und Unrichtigkeit § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO enthält zwar ein Kausalitätserfordernis: Ergibt sich, daß das Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften eine Eintragung vorgenommen hat, durch die [sic!] das Grundbuch unrichtig geworden ist, [. . .].

Aber der Bezugspunkt ist allein die Eintragung, d.h. der Anwendungsbereich der Norm wird auf die anfängliche Unrichtigkeit begrenzt. Demzufolge ist es nur richtig, wenn in Literatur und Rechtsprechung nahezu ausnahmslos auf einen Zusammenhang zwischen der Gesetzesverletzung und dem Eintritt der Grundbuchunrichtigkeit verzichtet wird.126 Dem sind vor allem Hoeniger/Weißler mit folgender Begründung entgegengetreten:127 GB kann freilich nur durch Eintrag unrichtig werden. Aber wenn dieser Eintrag durch Gesetzesverletzung verursacht, ist auch Unricht. dadurch mitverursacht.

Diesem Gedanken liegt eine unzutreffende Anwendung der condicio-sinequa-non-Formel zugrunde.128 Zwar hätte die Eintragung bei Wahrung der gesetzlichen Erfordernisse nicht vorgenommen werden dürfen, aber denkt man sich den Gesetzesverstoß hinfort, dann bleibt ein Sachverhalt übrig, in dem die Eintragungsunterlagen formell nicht zu beanstanden waren; in einer solchen Fallgestaltung wäre regelmäßig dennoch Grundbuchunrichtigkeit 126 KG, JFG 8, 318, 320; DNotZ 1956, 195, 196; BayObLG, DtZ 1994, 37, 38; Predari, § 54 Anm. 5; Thieme2, § 53 Anm. 4 (keine Ausführungen mehr dazu Thieme/Riggers, § 53 Anm. 4); Güthe/Triebel, § 53 Rn. 15; Eickmann, GBVerfR, Rn. 401; KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 8; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 66; Keller, RpflStud 1992, 161, 163 f.; unentschlossen Venjakob, Legalitätsprinzip, S. 153 f. KGJ 43, 143, 146 erweckte, ohne näheres auszuführen, den gegenteiligen Eindruck, was aber angesichts der späteren Entscheidungen (siehe vorstehend) als rein sprachlicher Mißgriff zu werten ist. 127 Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 54 Anm. 3 A c a. E. 128 Auch bei Meikel/Streck, § 53 Rn. 73, der ebenfalls Kritik übt; er kommt mit einer anderen Begründung, nämlich einer Betrachtung der Eintragung unter dem Topos des Schutzbereichs der Norm – wie dies vorliegend bei der Frage der Gesetzesverletzung geschehen ist, vgl. a) bb), S. 447 ff., sowie b aa) (2) und b) bb), S. 453 ff. –, zum richtigen Ergebnis.

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eingetreten, weil deren Ursache in materiellrechtlichen Mängeln begründet ist. Selbst wenn einmal die Grundbuchunrichtigkeit aus der Gesetzesverletzung folgen sollte,129 so ist die Gesetzesverletzung dann eine bloß mögliche Bedingung für den Erfolg, d.i. die Grundbuchunrichtigkeit; niemals jedoch ist die Gesetzesverletzung eine notwendige oder gar hinreichende Bedingung. Die anderen Gegenstimmen, die zu finden sind,130 können schon deshalb nicht überzeugen, da sie sich weder mit der – zu Recht – ganz h. M. und dem genauen (!) Wortlaut des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO auseinandersetzen. d) Widerspruch gegen eine Eintragung aufgrund einer Anordnung im Rechtsmittelwege? aa) Anordnung der Eintragung durch das Beschwerdegericht Eine ähnliche Fragestellung haben wir bereits bei der Amtslöschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO beantwortet. Wir finden wieder die Aussage, das Grundbuchamt dürfe bei einer Eintragung keinen Widerspruch nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO vermerken, wenn sie auf einer Anordnung durch das Beschwerdegericht beruht.131 Statt dessen sei die weitere Beschwerde gegen die vom Landgericht angeordnete Eintragung einzulegen.132 Das ist wie129 Beispiel: Bei einer Löschung wurde die Bewilligung desjenigen nicht vorgelegt, der nach § 876 Satz 1 BGB zustimmen muß. Da in dieser formellrechtlichen Bewilligung notwendigerweise auch die materiellrechtliche Zustimmung in der Form des § 876 Satz 3 Halbsatz 1 Alt. 1 BGB liegt, wäre das Grundbuch bei Vorlage der Bewilligung nicht unrichtig geworden. 130 Kretzschmar, Grundbuchrecht I, S. 134; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 16 Rn. 57; Schuschke/Walker, ZPO VIII/I, § 867 Rn. 17, vermengt sogar Tatbestand (Unrichtigkeit und Gesetzesverletzung) und Rechtsfolge (Amtswiderspruch): Gem. § 53 Abs. 1 GBO führt [sic!] eine Eintragung, die [sic!] unter Verletzung zwingender gesetzlicher Vorschriften vorgenommen worden ist, zur Unrichtigkeit des Grundbuchs. 131 RGZ 70, 234, 236 f.; KG, JFG 3, 264, 265 ff.; BayObLGZ 9, 560 (Leitsatz – Vorlage zu RGZ 70, 234 ff.); BayObLGZ 1987, 431, 434; OLG Hamm, MittBayNot 1990, 361, 362; Foerster, Handbuch, S. 116; Arnheim, § 54 Rn. 3 a. E.; Hoeniger/ Weißler/Bergmann, § 54 Anm. 3 A b g a. E.; Thieme/Riggers, § 53 Anm. 4 a. E.; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 16 (S. 1063), § 78 Rn. 5; Meikel/Imhof/Riedel, § 77 Rn. 23; Demharter, § 53 Rn. 20; Meikel/Streck, § 53 Rn. 35, § 77 Rn. 43; Keller, RpflStud 1992, 161, 162; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 187; Bauer/von Oefele/Budde, § 77 Rn. 26; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 61; Alff, Rpfleger 1999, 373, 377; w. N. bei Güthe/Triebel a. a. O.; a. A. KG, OLG 7, 375, 376; 12, 145, 148 (Entscheidungen führten zur Vorlage BayObLGZ 9, 560 ff.); Güthe, § 54 Rn. 16 (S. 900). Genauer hingegen du Chesne, Prozeßgang, S. 45; Unger, ZZP 41, 143, 168; Predari, § 78 Anm. 6; Güthe/Triebel, § 78 Rn. 5. 132 RGZ 70, 234, 236 f.; KG, JFG 3, 264, 266; BayObLGZ 9, 560, 563; OLG Hamm, MittBayNot 1990, 361, 362; Foerster, Handbuch, S. 116; Predari, § 78

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derum natürlich nur dann richtig, wenn die Gesetzesverletzung allein durch das Landgericht verübt wurde,133 z. B. hat das Landgericht die Eintragung einer Grundschuld angeordnet, obwohl bekanntermaßen der Eigentümer nach Antragstellung seine Verfügungs- und damit auch Bewilligungsbefugnis verloren hat (z. B. durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens) und keine bindende Einigung vorliegt (vgl. §§ 878, 873 Abs. 2 BGB). D.h., wenn nur dem Grundbuchamt beim Vollzug der Entscheidung ein Fehler unterlaufen ist, so hat es die Eintragung eines Widerspruchs vorzunehmen, soweit die Grundbuchunrichtigkeit glaubhaft134 ist.135 Allerdings ist hier nun doch eine Kausalität zwischen der Gesetzesverletzung des Grundbuchamts und der Unrichtigkeit zu fordern,136 da ansonsten gegen die instantielle Bindung verstoßen wird. Dazu ein Beispiel: In dem eben geschilderten Fall trägt das Grundbuchamt die Grundschuld mit einem zu hohen Nennbetrag ein; wegen des überschießenden Teils ist ein Amtswiderspruch einzutragen. Allerdings beinhaltet der Vorrang der weiteren Beschwerde ein Problem, da keine neuen Umstände berücksichtigt werden dürfen (§ 78 Satz 2 GBO, § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Erweist sich also die beschwerdegerichtliche Entscheidung nur aufgrund solcher Nova als unrichtig, so kann die weitere Beschwerde keinen Erfolg haben. Es muß aber die Möglichkeit der Widerspruchseintragung im Grundbuchverfahren geben, nicht bloß nach Maßgabe des § 899 BGB. Die Lösung ist darin zu finden, daß die Bindung des Grundbuchamts an den die Eintragung befehlenden Beschluß endet, wenn sich die Sachlage geändert hat.137 Vollzieht das Grundbuchamt dennoch die Anm. 6; Thieme/Riggers, § 53 Anm. 4 a. E.; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 16 (S. 1063), § 78 Rn. 5; Demharter, § 53 Rn. 20; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 187; Meikel/ Streck, § 53 Rn. 35, § 71 Rn. 8, § 78 Rn. 6, 9; Bauer/von Oefele/Budde, § 77 Rn. 26; Alff, Rpfleger 1999, 373, 377. 133 Vgl. den Wortlaut des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO, der auf eine Gesetzesverletzung durch das Grundbuchamt abstellt: Ergibt sich, daß das Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften eine Eintragung vorgenommen hat, [. . .]. Es ist hier also nicht notwendig, auf eine instantielle Bindung oder Gehorsamspflicht zu verweisen. 134 Glaubhaftsein reicht aus, siehe oben B. II. 2. b) bb) (1) (a), S. 360. 135 Siehe auch du Chesne, Prozeßgang, S. 45; Unger, ZZP 41, 143, 168; Predari, § 78 Anm. 6. Hier wirkt sich die Unart der Beschwerdegerichte, sich dem Aussprechen der angezeigten Eintragungsanordnung zu entziehen (vgl. C. 6 a a. E., S. 409), nicht weiter aus, denn die Unrichtigkeit ist davon unabhängig. 136 Vgl. zum Regelfall oben lit. e, S. 459. 137 Vgl. OLG Hamm, NJW 1970, 2118, 2119; SchlHOLG, Rpfleger 2005, 356; Meikel/Imhof/Riedel, § 77 Rn. 23 a. E.; KEHE/Kuntze5, § 77 Rn. 29 a. E.; Meikel/ Streck, § 77 Rn. 44; Bauer/von Oefele/Budde, § 77 Rn. 27; KEHE/Briesemeister, § 77 Rn. 29 a. E.; allgemein für die freiwillige Gerichtsbarkeit auch KG, JFG 20,

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Anordnung, so liegt schlichtweg darin eine Gesetzesverletzung. Schwieriger ist die Frage zu beantworten, wenn nun diese neuen Umstände erst nach der entsprechenden Eintragung vorgebracht werden. Wegen des § 74 GBO kann, wie wir noch sehen werden,138 eine Eintragung auch aufgrund neuer Umstände angefochten werden, die für eine anfängliche Unrichtigkeit sprechen. Wir wollen diese Frage zunächst offenlassen und sie im Rahmen der Erörterung der Beschwerde wieder aufgreifen.139 bb) Anordnung der Eintragung durch das Gericht der weiteren Beschwerde Wiederum ist ein Amtswiderspruch nur dann ohne weiteres möglich, wenn die Gesetzesverletzung allein vom Grundbuchamt verübt wurde. Im übrigen ist das Amtsverfahren wegen der instantiellen Bindung ausgeschaltet. Es muß nun unterschieden werden, ob Neues vorgebracht werden kann, das zur Notwendigkeit einer nochmaligen Beurteilung führt, oder nicht. Im ersteren Fall ist das Ende der Bindungswirkung erreicht.140 Das führt aber nicht zu einem Wiederaufleben der Eintragungspflicht nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO, da dessen Zielsetzung141 bei einem zu verneinenden Gesetzesverstoß nicht mehr eingreift; vielmehr müssen sowohl die Initiative als auch der Beweis der Neuerungen allein vom künftigen Widerspruchsberechtigten herrühren.142 In einem solchen Fall kommt auch eine verkürzte Geltendmachung des Begehrens, einen Widerspruch einzutragen, mit einer unmittelbaren143 Beschwerde gegen die Eintragung in Frage.144 Bei seiner Anfechtung macht der potentielle Widerspruchsberechtigte von seinem Novationsrecht nach § 74 GBO Gebrauch.145 Möchte jemand hingegen geltend machen, das Gericht der weiteren Beschwerde habe die Eintragung schon aus damaliger Sicht nicht anordnen 203, 205; NJW 1955, 1074; OLG Hamm, NJW 1970, 2118, 2119; OLG Karlsruhe, Rpfleger 1988, 315; Jansen, FGG, § 18 Rn. 8, § 25 Rn. 14; Keidel/Sternal, FGG, § 25 Rn. 25; Bassenge/Roth, § 25 Rn. 15; Jansen/Briesemeister, FGG, § 25 Rn. 24; siehe auch BayObLGZ 1960, 98, 104 (dto. bei rückwirkender Gesetzesänderung). 138 Nachfolgend sub III. 3., S. 637 ff. 139 Unten III. 7., S. 724 ff. 140 Vgl. die Nachweise in Fn. 137. 141 Oben 1. b), S. 436 ff. 142 Dazu eingehend sub III. 3., S. 637 ff.; siehe auch oben B. II. 3. b) cc) (1), S. 387. Das sogleich sub Nr. 3 zur verkürzten Geltendmachung im Beschwerdeweg zu Sagende gilt hier erst recht. 143 Siehe nachfolgend unter Nr. 3, S. 463. 144 Vgl. oben C. I. 6. b) Fn. 98; siehe auch unten 3, S. 463. 145 Dazu eingehend sub III. 3., S. 637 ff.

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dürfen, so wendet er sich ausschließlich gegen dessen Entscheidung. Anders als bei der Amtslöschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit146 geht es aber nicht um reine Rechtsfragen, betreffend den von vornherein feststehenden Sachverhalt Eintragungstext, sondern zur Beurteilung der Unrichtigkeit ist die Kenntnis weiterer Umstände notwendig, die im Rahmen eines Prozesses erwiesen werden können oder eben nicht, und das materielle Recht hält auch die passenden Anspruchsgrundlagen vor (endgültig: § 894 BGB; vorläufig: § 899 BGB). Das spricht deutlich für die Eröffnung des „normalen Rechtswegs“, sprich: eine Klage oder eine einstweilige Verfügung anstelle grundbuchverfahrensrechtlicher Rechtsbehelfe. Das gilt um so mehr, als die Anordnung des Gerichts der weiteren Beschwerde, eine Eintragung vorzunehmen, ja unmißverständlich die Aussage enthält, daß dem Begehren des Antragstellers nach dem bisherigen Kenntnisstand keine grundbuchverfahrensrechtlichen Hindernisse entgegenstehen und insofern auch nichts weiter zu veranlassen sei; insbesondere darf dann die Einschreibung nicht mit einem Vermerk belegt werden, der sie als möglicherweise rechtswidrig kennzeichnet. Da weitere faktische und rechtstatsächliche Umstände die Unrichtigkeit belegen können, die im Grundbuchverfahren im Lichte des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO nicht verwertbar sind, kann im Prozeßverfahren nochmals darüber befunden werden, denn dort stehen weitergehende Erkenntnismöglichkeiten zur Verfügung. Gleiches gilt für ein einstweiliges Verfügungsverfahren und die dortige Glaubhaftmachung der Unrichtigkeit; der Weg, nach §§ 936, 921 Satz 1 ZPO von einer Glaubhaftmachung abzusehen, ist wegen der im Grundbuchverfahren ergangenen Entscheidung allerdings als nur sehr eingeschränkt begehbar zu bewerten. Festzuhalten bleibt jedenfalls der Ausschluß der Eintragung eines Amtswiderspruchs bei Eintragungen auf Anordnung des Rechtsbeschwerdegerichts: Macht der Petent Neuerungen geltend, so ist dies zwar wegen des § 74 GBO im Beschwerdeweg zu berücksichtigen,147 aber ein Tätigwerden von Amts wegen ist ausgeschlossen. Legt er nur eine andere Rechtsansicht dar, greift die Bindungswirkung ein; er kann nur versuchen, seine Auffassung im zivilprozessualen Streitverfahren (Klage oder einstweiliger Rechtsschutz, §§ 894, 899 BGB) durchzusetzen.

3. Amtsverfahren – Bedeutung eines Antrags Die Eintragung eines Widerspruchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO ist ein selbständiges Amtsverfahren; zur Frage eines Ermessens, ob die Eintragung erfolgt oder nicht, siehe nachfolgend unter Nr. 6148. Ein Antrag ist nicht er146 147

Siehe C. I. 6. b) a. E., S. 412. Dazu eingehend sub III. 3., S. 637 ff.

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forderlich. Hat jemand die Eintragung eines Amtswiderspruchs „beantragt“, so ist er nach verbreiteter Ansicht auch förmlich zu bescheiden.149 Es stellen sich hier dieselben Fragen und tauchen dieselben Ungereimtheiten auf wie bei inhaltlich unzulässigen Eintragungen.150 Dementsprechend ist es im Hinblick auf § 75 GBO auch für den Amtswiderspruch der zielführende Weg, den „Antrag“ von vornherein als beschränkte Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO anzusehen – Predari sieht im § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO ein Antragsrecht gegenüber dem Beschwerdegericht und verneint explizit gleichfalls die Notwendigkeit einer ablehnenden Entscheidung durch das Grundbuchamt151 –, mit der zunächst das Grundbuchamt im Abhilfeverfahren befaßt ist; hält es das Begehren für unbegründet, so legt das Grundbuchamt die Sache unmittelbar dem Landgericht vor.152 Das gilt jedoch nur für Eintragungen, die das Grundbuchamt eigenständig vorgenommen hat, also nicht für diejenigen, die es in Ausführung einer beschwerdegerichtlichen Entscheidungen oder einer Entscheidung des Gerichts der weiteren Beschwerde vorgenommen hat, es sei denn, die Gesetzesverletzung, auf die sich der Amtswiderspruch gründet, wurde bei der bloßen Ausführung begangen.153 Liegt eine Gesetzesverletzung in der Anordnung des Landgerichts, so ist die weitere Beschwerde der einzig statthafte Weg, den Amtswiderspruch eintragen zu lassen. Hat das Gericht der weiteren Beschwerde hingegen eine gesetzliche Anordnung durch den Eintragungsbefehl an das Grundbuchamt verletzt, so lebt das im Regelfall durch das Amtsverfahren nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO überlagerte Antragsrecht wieder auf. Derjenige, der der Begünstigte des Amtswiderspruchs sein würde, kann dessen Eintragung beantragen. Gegen die Ablehnung dieses Antrags ist wieder der reguläre Beschwerdeweg nach § 71 Abs. 1 GBO eröffnet.154 Das Gesagte gilt auch nicht für behördlich ersuchte Widersprüche, weil es sich nicht um die Anwendung des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO handelt,155 148

S. 477 ff. Güthe/Triebel, § 71 Rn. 10 (S. 1182), 12 (S. 1183); Deubner, FG, S. 79; Eickmann, GBVerfR, Rn. 404; ders., RpflStud 1984, 1, 7 (sub 4 a); Roth, FG, S. 59; Meikel/Streck, § 53 Rn. 40 mit Rn. 37; siehe auch Achilles/Strecker, GBO, § 71 Anm. 2 (3. Abs., S. 324 f.). 150 Siehe oben C. I. 3. a), S. 395 ff. 151 Predari, § 71 Anm. 16 (S. 742); siehe auch OLG Colmar, KGJ 47, 264, 266. 152 Siehe oben C. I. 3. a), S. 397; wie hier schon Foerster, Handbuch, S. 112 mit S. 115 f.; ähnlich auch Achilles/Strecker, GBO, § 71 Anm. 2 (3. Abs., S. 324 f.): § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO diene nur der Beschleunigung; ohne diese Regelung hätte der Verletzte sich an das Grundbuchamt mit einem Antrag nach § 53 Abs. 1 GBO zu wenden und gegen die Ablehnung Beschwerde einzulegen. 153 Siehe oben 2. d) aa), S. 460, und 2. d) bb), S. 462. 154 Siehe oben 2. d) bb), S. 462. 149

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sondern um ein spezialgesetzliches Verfahren. Das Ersuchen ist daher als echter Antrag zu werten, der zu bescheiden ist. Gegen die Zurückweisung findet die Beschwerde statt, die nicht wegen des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO, sondern gleichsam aus sich selbst heraus das Ziel der Eintragung eines Widerspruchs hat.

4. Prioritätsprinzip und Amtswiderspruch a) Problemstellung und das „Verhelfen“ zum Erwerb kraft öffentlichen Glaubens Es kommt vor, daß das Grundbuchamt die Notwendigkeit erkennt, einen Amtswiderspruch einzutragen, nachdem ein Antrag eingegangen ist, der dasselbe Recht im Sinne des § 17 GBO betrifft.156 Es stellt sich die Frage, ob das Grundbuchamt nun einen Amtswiderspruch vor Vollzug des genannten Antrags eintragen darf, denn dadurch wird ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens vereitelt.157 Dieses Problem ist ähnlich der Frage, ob das Grundbuchamt bei Kenntnis (!)158 der Unrichtigkeit des Grundbuchs einen Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 oder nach § 893 Alt. 2 BGB durch 155

Vgl. insbesondere § 22 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB oder § 20 Abs. 3 Halbsatz 2 BauGB a. F. (vor dem EAG-Bau vom 24.6.2004, BGBl. I S. 1359) sowie § 7 Abs. 2 Satz 3 GrdstVG, Art. 2 Abs. 1 Satz 2 AlmG Bayern. 156 Beispiele: (1) Es soll für W ein Amtswiderspruch gegen die Stellung des X als Eigentümer eingetragen werden; die Eintragung der von X für Y bewilligten Grundschuld ist beantragt. (2) Gegen die Stellung des A als Inhaber der Grundschuld Abt. III Nr. 1 soll zugunsten des B oder zugunsten des Eigentümers gegen das Bestehen des Rechts überhaupt ein Amtswiderspruch eingetragen werden; es liegt ein Antrag auf Eintragung der Abtretung dieser Grundschuld von A an C vor. (3) Gegen die Löschung der Grundschuld für G soll ein Amtswiderspruch eingetragen werden; es liegt ein Antrag auf Eintragung einer Grundschuld für E oder auf Umschreibung des Eigentums auf F vor. 157 In den genannten Beispielen gilt sodann: (1) Y kann die Grundschuld nicht erwerben (wegen des § 899 Abs. 1 BGB – vorausgesetzt, W als Widerspruchsbegünstigter ist wirklicher Eigentümer). (2) C kann die Grundschuld nicht erwerben (vorausgesetzt, das Recht steht B zu bzw. besteht nicht). (3) E erwirbt nicht den Vorrang gegenüber dem Recht des G (vorausgesetzt, das Recht steht G noch zu – wäre das Recht zu Unrecht gelöscht, stünde aber H zu, so wäre der Widerspruch mangels eines Anspruchs nach § 894 BGB des G wegen § 899 Abs. 1 BGB wirkungslos und E erwürbe den Vorrang) bzw. F erwirbt das Grundstück nicht lastenfrei (vorausgesetzt, das Recht steht G noch zu – wäre das Recht zu Unrecht gelöscht, stünde aber H zu, so wäre der Widerspruch wiederum wirkungslos und F erwürbe lastenfrei).

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die Zurückweisung des Antrags vereiteln darf.159 Soweit anfängliche Unrichtigkeit vorliegt und bei der Eintragung gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen wurde, sind wir wieder bei der eingangs gestellten Frage, die in den beiden nachfolgenden Abschnitten behandelt wird. Im übrigen – das sind insbesondere Fälle der nachträglichen Unrichtigkeit – gilt folgendes: Die Rechtsprechung und ein Teil der Literatur wollen in einem solchen Fall den Antrag zurückweisen bzw. im Fall des § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB die Zustimmung des oder der Geschützten nachfordern.160 Eine schon zu Beginn des 20. Jahrhunderts vertretene und in den letzten Jahren immer mehr Anhänger findende Ansicht im Schrifttum161 möchte hingegen die be158 Erinnern wir uns: Für den Amtswiderspruch genügt, daß die Unrichtigkeit glaubhaft ist (siehe oben B. II. 2. b) bb) (1) (a), S. 360 f.). 159 Beispiel: Beim Grundbuchamt geht am 1.2. ein Antrag des Eigentümers auf Eintragung einer Grundschuld ein; am 2.2. wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Eigentümers eröffnet und das Grundbuchamt erhält am selben Tag Kenntnis davon (insbesondere durch Eingang des Ersuchens nach § 32 Abs. 2 Satz 1 InsO). Ein Erwerb nach § 878 BGB scheidet regelmäßig aus, da keine bindende Einigung vorliegt; im übrigen wird die Anwendbarkeit des § 878 BGB bestritten, wenn der Antrag von demjenigen gestellt wird, der die Verfügungsbefugnis verloren hat (z. B. von Demharter, § 13 Rn. 54; KEHE/Herrmann, § 13 Rn. 68) – freilich zu Unrecht, worauf hier aber nicht eingegangen werden kann (dazu Eickmann, GBVerfR, Rn. 148. E.; Staudinger/Gursky, § 878 Rn. 50 f. m. w. N.). 160 RGZ 71, 38, 41 (allerdings wird § 892 BGB gar nicht erwähnt); KGJ 27, 97, 100 f.; 28, 94, 97; KG, JFG 18, 205, 208; BayObLGZ 1954, 97, 99; KG, Rpfleger 1973, 21, 23; OLG Düsseldorf, MittBayNot 1975, 224, 225; OLG Frankfurt, Rpfleger 1991, 361, 362 (allerdings mit der völlig verfehlten Begründung, das Grundbuchamt dürfe das Grundbuch nicht wissentlich unrichtig machen – das Grundbuch wird ja gerade durch die Eintragung infolge eines Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens richtig); BayObLGZ 1994, 66, 71 f.; OLG Karlsruhe, Rpfleger 1998, 68, 69; OLG Dresden, NotBZ 1999, 261; BayObLG, Rpfleger 2003, 573; SchlHOLG, FGPrax 2004, 264, 265; OLG Hamm, FGPrax 2004, 266, 267; wohl auch BGH, Rpfleger 1986, 215, 216; offengelassen vom PfälzOLG Zweibrücken, Rpfleger 1997, 428; a. A. die Vorinstanz LG Koblenz, Rpfleger 1997, 158, 159, aber im entschiedenen Fall stellte sich die Frage nicht, da die Unrichtigkeit nicht nachgewiesen, sondern lediglich ein Antrag auf Eintragung eines Widerspruchs aufgrund einer einstweiligen Verfügung eingegangen war. Güthe/Triebel, § 19 Rn. 33 (S. 384), § 53 Rn. 24; Palandt/Bassenge, § 892 Rn. 1; Bestelmeyer, Rpfleger 1997, 424, 426; Bock, Konkurs und Grundbuchverkehr, S. 61 ff. (anders aber S. 100 ff., 108 für relative Verfügungsverbote); Demharter, § 13 Rn. 12 Doppelbuchst. c, § 19 Rn. 59; Hager, Verkehrsschutz, S. 429 ff.; Bauer/ von Oefele/Kössinger, § 19 Rn. 242 ff.; KEHE/Munzig, § 19 Rn. 99 (entgegen Voraufl. Rn. 96 ff., 100); Stöber, GBO-Verfahren, Rn. 321 ff.; Meikel/Streck, § 53 Rn. 85; wohl auch Bauer/von Oefele/Bauer, § 38 Rn. 37; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 83, der dort zwar von dem sogleich im Text sub lit. b und c zu Besprechenden handelt, aber Nachweise angibt, die sich mit der vorliegenden Frage befassen. 161 Siehe aber auch LG Mainz, ZBlFG 6, 425 f.; LG Koblenz, Rpfleger 1997, 158, 159 (dazu Fn. 160 a. E.).

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antragte Eintragung in einem solchen Fall vornehmen.162 Ohne diesem Streit allzu breiten Raum zu gewähren – schließlich geht es nicht um die Frage, wie das Grundbuch auf verfahrensrechtlichem (!) Wege berichtigt bzw. wie die Unrichtigkeit verdeutlicht werden kann163 –, ist folgendermaßen kurz Stellung zu beziehen: Streitentscheidend ist hier § 892 Abs. 2 Alt. 1 BGB, der den Rechtsprätendenten grundsätzlich ab Antragstellung in die Stellung eines Quasi-Erwerbers rückt (vgl. auch die zunächst164 vorhandene insolvenzrechtliche Sicherung durch § 81 Abs. 1 Satz 2 InsO). Dieser Gedanke liegt auch dem § 878 BGB zugrunde. Beide Normen sind insoweit – flankiert durch die verfahrensrechtliche Absicherung mittels des § 17 GBO165 – im Zusammenhang zu betrachten und sollen den Erwerber von den Risiken entlasten, die 162 Kretzschmar, Gruchot 49, 1, 4; Weber, Gruchot 53, 352, 366 ff.; Böhringer, BWNotZ 1985, 102 f.; Rpfleger 1990, 337, 344; BWNotZ 1998, 4, 5; Böttcher, Rpfleger 1983, 187, 190 f. (Beitrag beschäftigt sich nur mit Konstellationen des § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB); Rpfleger 1985, 381, 388 (dto.); Rpfleger 1991, 272; Meikel/Böttcher, Einl. H 71 ff.; Ertl, MittBayNot 1975, 204, 206 ff.; KEHE/Ertl4, § 19 Rn. 96 ff., 100; Eickmann, Rpfleger 1972, 77, 78 f.; 1979, 169, 175; ders., GBVerfR, Rn. 155; Foerste, Verfügungsbeschränkung, S. 103 f., 141; Staudinger/ Gursky, § 892 Rn. 203; Habscheid, FG, § 41 III 1 (S. 26); Keller, RpflStud 1992, 161, 166; Kesseler, ZNotP 2004, 338, 340 ff.; Kohler, Verfügungsverbot, S. 108 ff. (nur bezogen auf Verfügungsverbote, also einen Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB); Köther, Prüfungspflicht, S. 153 ff., 176, 184, 201 ff., 208 f.; Lenenbach, NJW 1999, 923 ff.; Müller, Sachenrecht, Rn. 1127; Piechotta, Gutgläubiger Immobiliarerwerb, S. 8 ff., 60 ff., zusammenfassend 110 ff.; Rademacher, MittRhNotK 1983, 81, 90; Rieger, BWNotZ 2001, 79, 87 f.; Ripfel, Justiz 1966, 49, 51; Rühl, Prüfungspflichten, S. 212 ff., 244 f., 252; v. Schweinitz, DNotZ 1990, 749, 750; MünchKomm-BGB/Wacke, § 892 Rn. 70; Bauer/von Oefele/Wilke, § 13 Rn. 102, § 17 Rn. 9; w. N. bei Meikel/Böttcher, Einl. H 70; Kohler, Verfügungsverbot, S. 30; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 203; Piechotta, Gutgläubiger Immobiliarerwerb, S. 5. Wider den Trend hingegen Bestelmeyer, Rpfleger 1997, 424, 426; Meikel/Roth, § 38 Rn. 83; Bauer/von Oefele/Kössinger, § 19 Rn. 251; Bauer/von Oefele/Bauer, § 38 Rn. 37; KEHE/Munzig, § 19 Rn. 99 vs. KEHE/Munzig5, § 19 Rn. 96 ff., 100; unentschlossen Schöner/Stöber, Rn. 352. Die angeführten Beiträge Kretzschmars und Webers leiden jedoch an dem Manko, daß die Verfasser unter Zugrundelegen einer strengen Bindung an das Vorbringen des Antragstellers zu diesem Ergebnis kamen; sie verneinten die Möglichkeit für das Grundbuchamt, Umstände zu verwerten, von denen es auf andere Weise als durch den Antragsteller Kenntnis erlangt hat, vgl. oben B. II. 1. b) aa) (3) (b) (cc) Fn. 642; siehe auch Güthe/Triebel, § 19 Rn. 33 (S. 384). 163 Ohnehin wird das Grundbuch wegen des § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB durch die beantragte Eintragung zwar richtig, aber nicht berichtigt, denn die Eintragung ist – egal, ob man den Erwerb nun für derivativ oder für originär hält (dazu Staudinger/ Gursky, § 892 Rn. 10 m. w. N.) – auf jeden Fall konstitutiv, nicht deklaratorisch. 164 Siehe aber weiter unten im Text zur insolvenzrechtlichen Anfechtung bei Fn. 180. 165 Kesseler, ZNotP 2004, 338.

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auf der Dauer des Eintragungsverfahrens beruhen, auf die die Beteiligten wenig bis gar keinen Einfluß haben.166 Insbesondere ist dabei intendiert, den Beteiligten die Fälligstellung der Gegenleistung zum Zeitpunkt der Antragstellung zu ermöglichen.167 Die zu § 892 Abs. 2 Alt. 1 BGB vorgebrachte Überlegung, bei dieser Norm gehe es um eine Beurteilung ex post, also eine spätere Feststellung, ob ein Erwerb stattgefunden habe, die für das Grundbuchverfahren keine Bedeutung haben könne,168 wirkt nicht nur gekünstelt, sondern führt auch den Normzweck ad absurdum.169 Wir haben oben bereits festgestellt, daß es dann die Sache des Berechtigten ist, die ihn belastende Grundbuchunrichtigkeit zu beseitigen, wenn sie nicht auf ein rechtswidriges Vorgehen des Grundbuchamts zurückzuführen ist.170 Daraus ergibt sich gleichlaufend, daß es auch nicht die Aufgabe des Grundbuchamts sein kann, einen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens zu verhindern, der durch das materielle Recht gerade ermöglicht wird. Insoweit besteht also keine Pflicht zur Wahrung der Interessen des durch den Buchstand Benachteiligten. Da es beim vorliegenden Streit schließlich darum geht, zwischen den widerstreitenden Interessen desjenigen, zu dessen Lasten der Grundbuchstand von der wahren Rechtslage abweicht, und desjenigen, der aufgrund des Buchstandes kraft öffentlichen Glaubens erwirbt, zu entscheiden,171 kann folglich nur noch dem materiellrechtlichen Urteil zum Durchbruch verholfen werden, das in den §§ 878, 892, 893 BGB seinen Ausdruck gefunden hat. Es gibt hier keine „gerechte“ Lösung, nur einer kann „gewinnen“: der wahre Berechtigte oder der redliche Erwerbsprätendent. Das materielle Recht in Gestalt der §§ 892, 893 BGB hat sich eindeutig zugunsten des letzteren entschieden.172 Dadurch ist auch die verfahrensrechtliche Behandlung determiniert.173 Dem Interesse des Erwerbsprätendenten gebührt somit mangels anderer Anhaltspunkte der Vortritt.174 Also 166 Ertl, MittBayNot 1975, 204, 206, 208; Kohler, Verfügungsverbot, S. 119 ff.; Böhringer, BWNotZ 1985, 102 f.; Piechotta, Gutgläubiger Immobiliarerwerb, S. 8 ff., 111. 167 Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 203; nur bezogen auf die Valutierung eines Grundpfandrechts Prot. III, S. 80 ff. = Mugdan III, S. 545 f.; Foerste, Verfügungsbeschränkung, S. 40 f., 108 f. (letztere Fundstelle im Rahmen der Auseinandersetzung mit der sogleich unter lit. b, S. 470, besprochenen Frage), bezogen auf einen Erwerber des Grundstücks S. 143 f.; Piechotta, Gutgläubiger Immobiliarerwerb, S. 11. 168 So insbesondere KGJ 27, 97, 100 (inzident auch KG, Rpfleger 1973, 21, 22 f.); BayObLGZ 1994, 66, 72; Liebers, Prüfungspflicht, S. 87; Bock, Konkurs und Grundbuchverkehr, S. 59, 63; Hager, Verkehrsschutz, S. 430; Meikel/Streck, § 53 Rn. 85. 169 Dazu auch Ertl, MittBayNot 1975, 204, 208; Meikel/Böttcher, Einl. H 74; Piechotta, Gutgläubiger Immobiliarerwerb, S. 20 f. 170 Siehe B. II. 3. b) aa) (3), S. 383. 171 So treffend Bauer/von Oefele/Kössinger, § 19 Rn. 243, das Ergebnis der bisherigen Kontroverse zusammenfassend.

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darf man auch nicht die Pflicht für das Grundbuchamt bejahen, einen entsprechenden Antrag zurückzuweisen oder eine Zwischenverfügung mit der Aufforderung zu erlassen, die notwendige Zustimmung des wahren Berechtigten (Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder der vom Verfügungsverbot geschützten Personen (Erwerb gemäß § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB) beizubringen. Ein Fehlen der Bewilligungsmacht und Bewilligungsbefugnis kann nicht behauptet werden, denn diese wird, wie die materiellrechtliche Verfügungsmacht und Verfügungsbefugnis, gemäß §§ 892 Abs. 1, 893 Alt. 2 BGB durch den Buchstand zur Zeit der Eintragung fingiert. Wenn die Bundesnotarkammer für Notarbescheinigungen auf die Gefahren hinweist, weil erst der Grundbucheintrag endgültige Sicherheit biete,175 so ist das als Reaktion auf die bisherige einhellige Rechtsprechung natürlich richtig. Man kann damit aber nicht begründen, daß die Rechtsprechung die Sachlage zutreffend beurteilt.176 Hinweise auf den § 3 Abs. 1 Nr. 2 MaBV177 können schon deshalb nicht überzeugen, weil die Norm keine gesetzliche Regelung ist; auch der Verordnungsgeber reagiert hier nur auf die Rechtsprechung, kann sie aber nicht bindend bekräftigen. Nur am Rande erwähnt sei, daß es im Anwendungsbereich des § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB von Zufälligkeiten abhängig sein kann, ob der zuständige Grundbuchrechtspfleger von der Verfügungsbeeinträchtigung vor oder nach Antragseingang erfährt. So differiert bei unterschiedlicher Gerichtsgröße und je nach Arbeitsorganisation die Laufzeit der Ersuchen bzw. Mitteilungen einer Abteilung des Amtsgerichts an das Grundbuchamt; auch ist es möglich, daß die Kenntnis auf einem Kantinen- oder Flurgespräch beruht usw.178 In dieselbe Kategorie gehört zum einen der Hinweis, daß es merkwürdig anmutet, einen Antrag zurückweisen zu müssen, wenn ein Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB in Frage kommt und das Grundbuchamt 172 Diese Entscheidung wurde durch § 81 Abs. 1 Satz 2 InsO auch nochmals ausdrücklich durch den nachkonstitutionellen Gesetzgeber bestätigt, Kesseler, ZNotP 2004, 338, 344. 173 Siehe auch Kesseler, ZNotP 2004, 338, 342 f., 344 f. 174 Anders sieht die Interessenabwägung beim sogleich zu besprechenden Problem der Eintragung eines Amtswiderspruchs aus, siehe lit. b, S. 472. Deshalb sind auch die Ausführungen des BayObLGZ 1994, 66, 71 f., nicht überzeugend, wenn es auf S. 72 darauf hinweist, daß der Erwerbsprätendent sich deshalb nicht auf seinen Erwerb verlassen könne, weil ein Amtswiderspruch denselben verhindern könne (ebenso argumentiert auch Meikel/Streck, § 53 Rn. 85). 175 BNotK, Rundschreiben Nr. 05/99, DNotZ 1999, 369, 373. 176 So aber anscheinend KEHE/Munzig, § 19 Rn. 99 a. E. 177 Z. B. von Bauer/von Oefele/Kössinger, § 19 Rn. 249; KEHE/Munzig, § 19 Rn. 99 a. E. 178 Das wird sogar von der Gegenauffassung eingeräumt, vgl. Bauer/von Oefele/ Kössinger1, § 19 Rn. 246 (in der Neuauflage nicht mehr enthalten).

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Kenntnis vom Verlust der Verfügungsbefugnis hat, während nach Eintragung des Verfügungsverbots derselbe Antrag ohne weiteres zu vollziehen wäre. Zum anderen befremdet die Benachteiligung desjenigen Erwerbers, der nach Antragstellung von der fehlenden Rechtsinhaberschaft oder Verfügungsbefugnis des Eingetragenen Kenntnis erlangt und dies dem Grundbuchamt mitteilt, während der schweigende Prätendent schließlich zum Erwerber wird.179 Abschließend soll noch darauf hingewiesen werden, daß bei einer wichtigen Fallgruppe dieses Problems, nämlich den Insolvenzfällen, mit dem Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 81 Abs. 1 Satz 2 InsO im konkreten Fall spätestens seit Inkrafttreten der InsO regelmäßig nicht ein endgültiger Rechtszustand geschaffen wird. Denn es darf nicht vergessen werden, daß infolge einer insolvenzrechtlichen Anfechtung nach den §§ 129 ff. InsO der Erwerb zumeist rückgängig zu machen sein wird.180 b) Das Grundbuchamt erkennt selbständig das Vorliegen der Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO Zunächst ist – neben dem bereits erwähnten Unterschied hinsichtlich des Grades der Gewißheit der Unrichtigkeit (einmal Kenntnis, das andere Mal Glaubhaftigkeit) – auf die bedeutende Abweichung zur gerade besprochenen Frage hinzuweisen, daß es lediglich darum geht, einen Amtswiderspruch einzutragen, aber nicht, den Antrag zurückzuweisen oder im Wege der Zwischenverfügung Zustimmungen nachzufordern. Die beantragte Eintragung wird vielmehr nach Eintragung des Amtswiderspruchs vorgenommen (wenn deren übrige Voraussetzungen vorliegen).181 Liegt also gar keine Grundbuchunrichtigkeit vor oder hat das Grundbuchamt die falsche Person als Begünstigten des Amtswiderspruchs eingetragen, so findet im einen Fall der Erwerb vom Berechtigten ohne weiteres statt, im anderen Fall der Erwerb kraft öffentlichen Glaubens. Es ist keine gesetzliche Vorschrift in Sicht, die dem Grundbuchamt ausdrücklich verböte, den Amtswiderspruch einzutragen, wenn dadurch ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens vereitelt wird. Im Gegenteil, die Zwecke des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO gebieten in einem solchen Fall erst recht, tätig 179

Kesseler, ZNotP 2004, 338, 341. Übersehen u. a. von Müller, Sachenrecht, Rn. 1127, allerdings stammt dessen Äußerung aus der Zeit vor Inkrafttreten der InsO, die deutlich weitergehende Anfechtungsmöglichkeiten als die KO gewährt. 181 Zu den Besonderheiten bei Löschungen, wenn sich der Widerspruch gegen die Person des Berechtigten richtet, und das betreffende Recht aufgrund einer Bewilligung dieser Person gelöscht werden soll, siehe unten 7. b) bb) (2) (b), S. 492. 180

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zu werden, also die nun konkret bevorstehende Amtshaftung und den Rechtsverlust desjenigen, dem gegenüber die Schutzpflicht nach Art. 14 Abs. 1 GG besteht, zu verhindern.182 Insofern unterscheidet sich diese Problemgestaltung erheblich von der zuvor erörterten, bei der mangels einer Amtspflichtverletzung weder ein Schadensersatzanspruch nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB noch die Schutzpflicht gemäß Art. 14 Abs. 1 GG besteht. Im Ergebnis wird nur ein Grund dagegen vorgebracht, einen Amtswiderspruch einzutragen, allerdings in unterschiedlicher „Verpackung“.183 Es geht auch hier um den Einwand, § 892 Abs. 2 Alt. 1 BGB verbiete ein solches Vorgehen.184 Mancher verweist pauschal auf § 892 BGB und spricht von dessen Entwertung.185 Andere konstruieren ein Anwartschaftsrecht, das verletzt werde, wobei sie dessen Bestand wiederum mit § 892 Abs. 2 Alt. 1 BGB begründen.186 So wichtig die Regelung des § 892 Abs. 2 Alt. 1 BGB für das soeben diskutierte Problem war, so wenig taugt sie nun dazu, die Eintragung des Amtswiderspruchs zu verbieten. Das Argument, den Beteiligten die Fälligstellung mit Antragseinreichung zu ermöglichen, kann nun hier angesichts des Wortlauts und angesichts dessen, daß es ein leichtes gewesen wäre, diese Konstellation zu erfassen,187 182 Siehe auch Keller, RpflStud 1992, 161, 167. Nach Auffassung Piechottas, Gutgläubiger Immobiliarerwerb, S. 101 f., verhindert der – jetzt, so Piechotta, zu Unrecht – einzutragende Amtswiderspruch nicht mehr den Erwerb kraft öffentlichen Glaubens, dazu auch unten in Fn. 200. 183 Anders nur Eickmann, siehe unten im Text bei Fn. 192. 184 So ausdrücklich Kretzschmar, Gruchot 49, 1, 5; Foerste, Verfügungsbeschränkung, S. 108 f., 144; Piechotta, Gutgläubiger Immobiliarerwerb, S. 100, 113; wohl auch Rieger, BWNotZ 2001, 79 ff., der auf S. 81 das Problem mit dem oben diskutierten gleichsetzt und insoweit auf S. 87 f. für die Ermöglichung des Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens eintritt. 185 Reuter, MittBayNot 1994, 115, 116 (Vorgehen entwerte „den § 892 [BGB]“, dabei bezieht er sich auf KEHE/Ertl4, § 19 Rn. 100 und KEHE/Eickmann4, § 53 Rn. 8 – beide Belegstellen decken jedoch nicht diese Aussage). 186 Köther, Prüfungspflicht, S. 155, 185 ff.; Piechotta, Gutgläubiger Immobiliarerwerb, S. 49 ff. 187 § 892 Abs. 2 BGB müßte nur lauten: Ist zu dem Erwerb des Rechts die Eintragung erforderlich, so ist für die Kenntnis des Erwerbers und die Wirkungen eines nach [§ 53] der Grundbuchordnung eingetragenen Widerspruchs die Zeit der Stellung des Antrags auf Eintragung [. . .] maßgebend. Die Bezugnahme im BGB auf Vorschriften der GBO ist nichts Ungewöhnliches; wir finden sie in den §§ 873 Abs. 2 Var. 4, 875 Abs. 2 Alt. 2 der Ursprungsfassung. Eine Fassung wie [. . .] so ist für die Kenntnis des Erwerbers und die Wirkungen eines Widerspruchs die Zeit der Stellung des Antrags [. . .] hätte jedoch nicht gewählt werden können, weil dann ein Widerspruch aufgrund eines Antrags auf oder eines Ersuchens nach § 941 ZPO um Eintragung, der bzw.

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nicht mehr überzeugen. Eindeutige Äußerungen finden sich in den Gesetzesmaterialien zwar nicht, aber man muß wohl davon ausgehen, daß die fiskalischen Interessen – und damit Interessen der Allgemeinheit – höher bewertet wurden – und auch zu bewerten sind – als die des Erwerbers. Schutz gewährt § 892 BGB demnach grundsätzlich nur bei einer erfolgten Eintragung, mit Ausnahme der im Abs. 2 genannten Konstellation; allerdings kann diese Ausnahmeregelung auch nur im dort bezeichneten Umfang eingreifen. Kommen wir zur Überlegung der Interessenabwägung. Wacke verneint das Verbot für das Grundbuchamt, zu einem Erwerb kraft öffentlichen Glaubens „zu verhelfen“, und lehnt auch die Eintragung eines Amtswiderspruchs deshalb ab, weil sich das Grundbuchamt nicht als Sachwalter desjenigen zu gerieren habe, der durch den Erwerb nach § 892 Abs. 1 oder § 893 Alt. 2 BGB sein Recht verliere (bzw. dessen Recht geschmälert wird oder einen Rangverlust erleidet).188 Das trifft natürlich für die im vorigen Abschnitt vorgestellte Konstellation zu,189 aber nicht, wenn es um die Eintragung eines Amtswiderspruchs geht, denn diese Sachwalterstellung des Grundbuchamts ist dann ja wegen des vorherigen rechtswidrigen Verhaltens zu bejahen.190 Der Individualschutz ist bei dieser Sachlage vorrangig gegenüber dem Schutz des Rechtsverkehrs. In diesem Zusammenhang ist nochmals auf die oben dargestellte verfassungsrechtliche Lage und den Ausgleich von Eigentumsgrundrecht, rechtsstaatlichem Rechtssicherheitsgebot und rechtsstaatlicher Folgenbeseitigungspflicht hinzuweisen.191 Der Erwerbsprätendent kann sich insoweit nicht eines Schutzes durch Art. 14 Abs. 1 GG berühmen,192 denn er hat ja allenfalls die Aussicht darauf, ein dingliches Recht zu erhalten, während derjenige, zu dessen Gunsten der Amtswiderspruch einzutragen ist, bereits Inhaber eines dinglichen Rechts ist. Wenn man die Möglichkeit der Eintragung des Amtswiderspruchs bejaht, stellt man es auch nicht in das „Belieben“ des Grundbuchamts,193 ob der das vorher eingegangen, aber noch nicht vollzogen worden ist, keine Wirkungen mehr hätte. 188 MünchKomm-BGB/Wacke, § 892 Rn. 70; zust. Kohler, Verfügungsverbot, S. 118 Fn. 299; ähnlich v. Schweinitz, DNotZ 1990, 749, 750, der allerdings nicht klar sagt, was nach seiner Ansicht in bezug auf den Amtswiderspruch gilt. 189 Siehe lit. a, S. 468. 190 Siehe oben 1. b), S. 436, zum weiteren Zweck des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO; ähnlich auch Eickmann, GBVerfR, Rn. 160 (aber unvereinbar mit Rn. 406 und Eickmann, RpflStud 1984, 1, 8); Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 203; Bauer/von Oefele/ Meincke, § 53 Rn. 82. 191 Siehe 1. b), S. 438. 192 So aber Eickmann, RpflStud 1984, 1, 8; ders., GBVerfR, Rn. 406; siehe auch KEHE/ders., § 53 Rn. 9 a. E. – freilich jeweils in Widerspruch zu Eickmann, GBVerfR, Rn. 160. Zur verfassungsrechtlichen Eigentumsrelevanz des durch die Antragstellung entstehenden Anwartschaftsrechts siehe Böhm, § 18 GBO, S. 110 ff.

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Erwerb kraft öffentlichen Glaubens stattfindet oder nicht. Vielmehr ist das Grundbuchamt schlichtweg verpflichtet, den Amtswiderspruch einzutragen, sobald es erkennt, daß die Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO vorliegen.194 Diese Pflicht beruht auf der Dienstpflicht, Schaden vom Staat abzuwenden, und der Schutzpflicht aus Art. 14 Abs. 1 GG gegenüber dem Inhaber des Grundbuchberichtigungsanspruchs, d.i. der Widerspruchsberechtigte.195 Zu bedenken ist demzufolge auch, daß die Annahme, es sei dem Grundbuchamt verboten, in einer solchen Situation einen Amtswiderspruch einzutragen, zu einem merkwürdigen Ergebnis führte. Ein Verstoß gegen dieses Verbot müßte seinerseits als Amtspflichtverletzung gewertet werden, die einen Anspruch nach § 839 BGB des Rechtsprätendenten entstehen ließe.196 Unterläßt das Grundbuchamt aber die Eintragung des Amtswiderspruchs, so besteht ein Amtshaftungsanspruch desjenigen, zu dessen Gunsten der Widerspruch einzutragen wäre.197 Es muß vermieden werden, daß dem Grundbuchamt kein rechtmäßiges Verhalten möglich ist. Folglich führt auch eine Rechtsfolgenbetrachtung zur Ablehnung der Ansicht, der zufolge das Grundbuchamt keinen Amtswiderspruch mehr eintragen dürfe, wenn ein Antrag eingegangen ist, der dasselbe Recht betrifft. Nach dem Gesagten198 ist also festzustellen, daß das Grundbuchamt zu jedem Zeitpunkt einen Amtswiderspruch eintragen kann, zu dem es eine Gesetzesverletzung bei einer vorgenommenen Eintragung erkennt und die Grundbuchunrichtigkeit für glaubhaft hält, kurz: zu dem die Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO vorliegen.199 Natürlich ist dann gleichfalls 193

So aber Eickmann, RpflStud 1984, 1, 8; ders., GBVerfR, Rn. 406. Siehe auch Meikel/Streck, § 53 Rn. 78. 195 Siehe auch Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 82; ähnlich Meikel/Streck, § 53 Rn. 78. 196 Vgl. insoweit auch KEHE/Ertl4, § 19 Rn. 100 lit. b; KEHE/Munzig5, § 19 Rn. 100 lit. b. (anders jetzt KEHE/Munzig, § 19 Rn. 99). 197 Vgl. Meikel/Streck, § 53 Rn. 42. 198 Weitere Argumente siehe auch Dümig, Rpfleger 2004, 1, 12. 199 Ebenso im Ergebnis BayObLGZ 1994, 66, 72; Weber, Gruchot 53, 352, 368 f., 374 und insbesondere 377; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 54 Anm. 3 B a; Meikel/ Bestelmeyer, § 17 Rn. 13; Demharter, § 53 Rn. 39; Eickmann, GBVerfR, Rn. 160 (entgegen Rn. 406 und Eickmann, RpflStud 1984, 1, 8); Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 203; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 74, 78, 82; Meikel/Streck, § 53 Rn. 78; Keller, RpflStud 1992, 161, 167; Bauer/von Oefele/Wilke, § 13 Rn. 102, § 17 Rn. 9; inzident auch KGJ 28, 94, 97; wohl auch KEHE/Munzig, § 19 Rn. 99 (skeptisch noch Voraufl. Rn. 95); zweifelnd KEHE/Ertl4, § 19 Rn. 95; a. A. Kretzschmar, Gruchot 49, 1, 5; Foerste, Verfügungsbeschränkung, S. 108 f., 144; Kohler, Verfügungsverbot, S. 118 Fn. 299; Reuter, MittBayNot 1994, 115, 116; MünchKommBGB/Wacke, § 892 Rn. 70; wohl auch Rieger, BWNotZ 2001, 79, 81 mit 87 f. 194

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die von Piechotta behauptete materiellrechtliche Folgerung, daß der in einer solchen Konstellation eingetragene Widerspruch wirkungslos sei,200 gegenstandslos. c) Es liegt ein „Antrag“ vor, einen Amtswiderspruch einzutragen Zu überlegen ist, ob es einen Unterschied macht, wenn das Grundbuchamt erst aufgrund einer später eingegangenen Anregung durch einen Beteiligten die Prüfung beginnt, ob ein Amtswiderspruch einzutragen ist. Dem Begehren des Anregenden zu entsprechen, könnte § 17 GBO entgegenstehen. Die Voraussetzung des Betroffenseins desselben Rechts war ja die Vorbedingung für unsere Fragestellung.201 Demzufolge kann es nur noch darum gehen, ob die später eingegangene Anregung als Antrag im Sinne des § 17 GBO zu werten ist. Anregungen, eine von Amts wegen vorzunehmende Eintragung zu bewirken, werden gemeinhin nicht als Antrag im Sinne des § 17 GBO angesehen.202 Nach der hier vertretenen Auffassung ist der „Antrag“ – im Normalfall, zur gesetzesverletzenden Eintragungsanordnung durch das Rechtsbeschwerdegericht siehe sogleich – von vornherein als beschränkte Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO anzusehen.203 Damit ist aber noch nicht gesagt, daß § 17 GBO unanwendbar ist.204 DarWie hier, d.h. für die Kombination „Ermöglichung“ des Erwerbs kraft öffentlichen Glauben einerseits, aber Eintragung eines Amtswiderspruchs zu dessen Verhinderung, wird argumentiert von Weber, Gursky und Streck. 200 Piechotta, Gutgläubiger Immobiliarerwerb, S. 101 f. Die Verfasserin enthält sich jedoch einer genaueren konstruktiven Begründung für die Wirkungslosigkeit. Sie wäre zu sehen gewesen in der Parallele zur Eintragung eines Widerspruchs aufgrund einer einstweiligen Verfügung, wenn gegen die §§ 929 Abs. 2, 3, 936 ZPO verstoßen wurde (dazu Böhringer, Rpfleger 1995, 51, 58; Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 72; KEHE/Dümig, § 22 Rn. 72). 201 Siehe oben einleitend lit. a, S. 465. 202 Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 17 Anm. 2 A; Güthe/Triebel, § 17 Rn. 4; Thieme/Riggers, § 45 Anm. 5 (die Anregung stehe außerhalb des Prioritätsprinzips); Meikel/Bestelmeyer, § 17 Rn. 6; Demharter, § 13 Rn. 6, § 17 Rn. 2; KEHE/Herrmann, § 17 Rn. 5; für die konkrete Fragestellung wohl auch Foerste, Verfügungsbeschränkung, S. 105; a. A. inzident KEHE/Ertl4, § 19 Rn. 95 Doppelbuchst. a; KEHE/Munzig, § 19 Rn. 94 Doppelbuchst. a. 203 Oben 3., S. 464. 204 Teilweise findet man die apodiktische Aussage, die Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Antrags stelle keinen Antrag im Sinne des § 17 GBO dar (so Achilles/Strecker, GBO, § 75 Anm. 2; Güthe/Triebel, § 17 Rn. 17 – mit Bezug auf OLG Colmar, OLG 4, 496 [unzutreffende Fundstelle], und OLG Darmstadt, HessRspr. 1912, 335 ff., aber auf S. 337 wird dies jedenfalls nicht ausdrücklich gesagt –, § 73 Rn. 8), es sei denn, die Beschwerde enthält ein nach § 74 GBO zulässiges neues Vorbringen (KGJ 52, 120, 122 f.; Güthe/Triebel, § 17 Rn. 17, § 74 Rn. 7; inzident auch Bauer/von Oefele/Budde, § 74 Rn. 8; siehe auch schon Denkschrift

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auf ist jedoch gar nicht einzugehen, denn das Grundbuchamt kann sich, da ja ein Amtsverfahren in Rede steht, den Vortrag des Beschwerdeführers für seine – wie wir im vorstehenden Abschnitt herausgearbeitet haben – außerhalb jedes Konkurrenzverhältnisses stehende Entscheidung nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO zu eigen machen. d) Vorgriff: Der im Beschwerdewege angeordnete Widerspruch Das Beschwerdegericht kann der Beschwerde gegen eine Eintragung mit der Anordnung der Einschreibung eines Widerspruchs stattgeben, §§ 77, 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO.205 Gleiches gilt wegen des § 80 Abs. 3 GBO für das Gericht der weiteren Beschwerde. Es stellt sich nun die Frage nach der Erledigungsreihenfolge, wenn eine solche Entscheidung dem Grundbuchamt vorliegt, bevor es über einen konkurrierenden Antrag entschieden hat, der vor der Beschwerde eingegangen ist. Wegen der Bindung des Grundbuchamts ist die gleiche Sachlage gegeben, als ob es selbständig nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO einen Amtswiderspruch eintragen wollte. Den im Abschnitt lit. b gemachten Ausführungen entsprechend,206 hat die Eintragung des Widerspruchs vor jeder anderen konkurrierenden Einschreibung zu erfolgen. Die zugrundeliegenden Gedanken treffen allerdings den Fall des Widerspruchs aufgrund eines neuen Vorbringens (§ 74 GBO)207 nicht, so daß dann die Vollzugsreihenfolge des § 17 GBO gilt.208 Dasselbe Problem stellt sich bei einem Widerspruch, der aufgrund einer einstweiligen Anordnung nach § 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2 GBO einzutragen ist; dem werden wir im Rahmen der Erörterungen über die Beschwerde nachgehen.209

5. Amtswiderspruch gegen Eintragungen, bei denen kein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens nach den §§ 892, 893 Alt. 2 BGB möglich ist Wir haben oben auch diejenigen Eintragungen unter den Begriff der materiellen Unrichtigkeit gefaßt, an die sich kein Erwerb nach den §§ 892, zum § 72 GBO-RT, abgedruckt bei Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 173), wobei dann ein Präsentatsvermerk (§ 13 Abs. 2 Satz 1 GBO) auf der Beschwerdeschrift anzubringen sei (Predari, § 74 Anm. 3; Güthe/Triebel, § 74 Rn. 7). 205 Später erörtern wir die Frage, ob nur die Anordnung möglich ist, einen Amtswiderspruch einzutragen, unten III 5, S. 649 ff., und 6, S. 705 ff. 206 Oben S. 470 ff. 207 Eingehend dazu sub III 3, S. 637 ff. 208 Näheres siehe unter III. 5. a) aa) (4), S. 658 ff. 209 Dort III. 5. a) aa) (5) (b), S. 661.

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893 Alt. 2 BGB anschließen kann, wenn nur der Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 894 BGB besteht.210 Für solche Fälle wird verschiedentlich gefordert, gleichfalls einen Amtswiderspruch nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO einzutragen;211 zur Begründung führt das OLG Hamm an, auch wenn keine Gefahren durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs bestehen, komme eine Amtshaftung in Betracht.212 Dies lehnt man allgemein ab.213 Die Begründung des OLG Hamm wird vom BGH mit dem Hinweis verworfen, der eingetragene Widerspruch könne die drohende Haftung nicht verhindern, da er nur Rechtswirkungen für den öffentlichen Glauben habe; nur solche Schadensersatzansprüche werden durch den Amtswiderspruch vermieden, die aufgrund des öffentlichen Glaubens entstehen können.214 Genau darauf stützt sich Eickmann, der bezüglich der nicht übertragbaren Rechte auf § 893 Alt. 1 BGB hinweist, aufgrund dessen insoweit eine Amtshaftung drohen kann.215 Das erscheint auf den ersten Blick überzeugend, hält einer genaueren Betrachtung aber nicht stand: Wenn das Recht (z. B. ein Nießbrauch) nicht oder nicht im eingetragenen Umfang besteht, kommt eine befreiende Leistung – auch nicht die Zahlung des Wertersatzes 210

Vgl. B. I. 2. d) bb), S. 271. OLG Hamm, Rpfleger 1957, 117, 119 f. (Vorlage an BGH – nur zur Frage eines Amtswiderspruchs gegen eine Vormerkung –, in BGHZ 25, 16, 25 f. dezidiert abgelehnt, vgl. Fn. 213, 214); KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 4; Keller, RpflStud 1992, 161, 162 (anders aber S. 164); Meikel/Streck, § 53 Rn. 54 (in Widerspruch zu Rn. 4: nur de lege ferenda); wohl auch Achilles/Strecker, GBO, § 54 Anm. 3 b mit S. 25–27 und § 14 Anm. 2 a. Nur de lege ferenda Meikel/Imhof/Riedel, § 53 Rn. 6; Meikel/Streck, § 53 Rn. 4 (widersprüchlich zu Rn. 54, dort für bestimmte Fälle schon de lege lata). Siehe des weiteren für den „normalen“ – wenn auch wesensgleichen – Widerspruch nach § 899 BGB Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 24. Zunächst hielt das KG (KGJ 31, 331, 337 = RJA 7, 69, 74 = OLG 13, 231, 235) noch einen Widerspruch gegen eine inhaltlich unzulässige Eintragung für zulässig, dazu oben B. I. 1. b) aa) (3) Fn. 243, S. 119. Hesse/Saage/Fischer, § 53 Anm. II. 1 b z, wollten gegen andere Nichteintragung einen Amtswiderspruch anstelle einer Löschung zulassen, dazu oben C. II. 1., S. 138. 212 OLG Hamm, Rpfleger 1957, 117, 120. 213 BGHZ 25, 16, 22, 25 f.; KGJ 26, 238, 242 f. = OLG 7, 376, 378 f.; Willenbücher, GBO, § 54 Anm. I 3; Henle/Schmitt, § 54 Anm. 2; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 13 (S. 1061); Demharter, § 53 Rn. 8; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 29; Meikel/Streck, § 53 Rn. 43. Siehe auch schon Mot. GBO, S. 94. 214 BGHZ 25, 16, 25 f. 215 KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 4; ebenso Meikel/Streck, § 53 Rn. 54; siehe auch OLG Köln, NJW-RR 1987, 1103; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 48. Die Bezugnahme Eickmanns auf OLG Frankfurt, Rpfleger 1979, 418, geht jedoch fehl, denn in dieser Entscheidung ging es um Grunddienstbarkeiten, die kraft öffentlichen Glaubens mit dem Eigentum des herrschenden Grundstücks erworben werden können (Planck/Strecker, § 892 Anm. II 1 a; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 74; w. N. bei Gursky und in der Entscheidung). 211

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nach § 92 Abs. 1 ZVG,216 der Empfänger ist gegenüber dem Eigentümer ungerechtfertigt bereichert – schon deshalb nicht in Betracht, weil niemandem etwas geschuldet wird; infolge der fehlenden Übertragbarkeit scheidet die befreiende Leistung an den Falschen sachlogisch aus.217 Es droht also weder eine Amtshaftung noch spricht irgendein individuelles Schutzbedürfnis für die Eintragbarkeit eines Amtswiderspruchs, auch nicht dasjenige des durch die Eintragung beschwerten Grundstückseigentümers, denn durch die Eintragung des Amtswiderspruchs hat er keinen Vorteil, sondern nur durch eine Löschung. Richtig ist jedoch der Hinweis auf die Hemmung der Ersitzungsfrist nach § 900 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 BGB;218 insoweit ist die Eintragung eines Widerspruchs sinnvoll und muß daher erfolgen. Nicht in diesen Zusammenhang gehört eine nach § 1092 Abs. 3 BGB ausnahmsweise übertragbare beschränkte persönliche Dienstbarkeit, denn hier ist natürlich § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB anwendbar.219 Gleiches gilt wegen der §§ 1059a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2, 1092 Abs. 2 BGB für einen Nießbrauch oder eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit für eine juristische Person, oHG, KG oder Außengesellschaft bürgerlichen Rechts.220

6. Ermessen zur Eintragung, insbesondere kein Amtswiderspruch nach Verstreichen eines längeren Zeitraums? Unter Berufung auf zwei221 Entscheidungen des Kammergerichts hält Kretzschmar nach Verstreichen einer längeren Zeit die Eintragung eines Amtswiderspruchs mit folgenden Worten für untunlich:222 [. . .] geschieht die Entdeckung [des Versehens] dagegen erst nach geraumer Zeit, so wird es meist besser sein, davon [sc. der Eintragung des Amtswiderspruchs] abzusehen. Vor allem gilt letzteres, wenn eine Verfügung des buchmäßigen Berechtigten vorliegt und daher im Hinblick auf die Vorschriften des § 892 B.G.B. anzunehmen ist, daß das Grundbuch durch die Vornahme der beantragten Eintragung so wie so wieder richtig wird. 216

Unrichtig daher OLG Köln, NJW-RR 1987, 1103. Siehe auch Staudinger/Gursky, § 893 Rn. 2. 218 KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 4; Meikel/Streck, § 53 Rn. 54; ebenso für § 899 BGB Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 24 (unverständlich dort jedoch die Hinweise auf die §§ 902, 927 BGB). 219 Zumindest mißverständlich deshalb Meikel/Streck, § 53 Rn. 54. 220 Meikel/Streck, § 53 Rn. 54, allerdings vergißt er die rechtsfähigen Personengesellschaften; zur Anwendbarkeit des § 1059 Abs. 2 BGB auf die rechtsfähige GbR siehe MünchKomm-BGB/Pohlmann, § 1059a Rn. 3. 221 Die im nachfolgend abgedruckten Zitat nicht enthaltene Entscheidung, auf die sich Kretzschmar bezieht, ist KGJ 28, 94 ff. 222 Kretzschmar, Gruchot 49, 1, 9. 217

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So hat denn selbst das Kammergericht von seinem Standpunkt aus neuerdings der Meinung Ausdruck gegeben, daß ältere Versehen am besten unberücksichtigt bleiben (R. d. O.L.G. Bd. 9 S. 344).

Für die im speziellen angesprochene Konstellation, daß ein Antrag vorliegt, der zu einem Erwerb kraft öffentlichen Glaubens und dadurch zu einem richtigen Grundbuch führt, ist auf die bereits oben unter Nr. 4 lit. b ausgesprochenen Überlegungen zu verweisen, wonach der Amtswiderspruch einzutragen ist, bevor die mit dem Antrag begehrte Eintragung vorgenommen wird – die gegenteilige Ansicht Kretzschmars, die dieser Schlußfolgerung zugrunde liegt, wurde dort schon als unrichtig erkannt. Die im oben abgedruckten Zitat angeführte Entscheidung des Kammergerichts enthält die ihr von Kretzschmar zugeschriebene Aussage nur als Obiter dictum:223 Zur Eintragung eines Widerspruchs von Amts wegen hätte daher ein dringender Anlaß selbst dann nicht vorgelegen, wenn das Grundbuch tatsächlich die vom Landgericht angenommene Unrichtigkeit enthielte. Immerhin wäre, beim Bestehen dieser Unrichtigkeit, das Ermessen des Grundbuchrichters für die Beschwerdeinstanzen maßgebend und die Eintragung des Widerspruchs sachlich nicht zu beanstanden gewesen.

Sehr befremdlich ist das Anführen eines Ermessens seitens des Grundbuchamts. Dafür ist in der Norm nichts ersichtlich, genausowenig224 wie in bezug auf die Vornahme einer Amtslöschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO.225 Mangels jeglicher Begründung kann diese Sichtweise des Kammergerichts auch nur als unzutreffend bezeichnet werden. Sie widerspricht zudem dessen Ansicht, das Grundbuchamt dürfe bei Kenntnis der Grundbuchunrichtigkeit einen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens nicht zulassen.226 Es liegt sogar nahe, daß sich das Kammergericht in der vorliegenden Entscheidung nur unsauber ausgedrückt hat. In bezug auf das Ermessen wurde in dieser Entscheidung vorher folgendes ausgeführt:227 Wenn es nun auch nicht die Aufgabe des Grundbuchrichters sein kann, die Möglichkeit eines Schadens in jedem Fall festzustellen, so darf er doch, ohne sich einer Pflichtverletzung schuldig zu machen, bei der Anwendung des § 54 ein verständiges Ermessen [sic!] walten lassen. Insbesondere wird ihm schwerlich jemals 223

KG, OLG 9, 342, 344. Dazu oben C. I. 2., S. 393. 225 Ebenso wiederum Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 54 Anm. 3 B. c; siehe auch Meikel/Imhof/Riedel, § 53 Rn. 35, 71; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 80; a. A. Turnau/Förster, GBO, § 54 Anm. 6, unter Berufung auf OLG 9, 342, 343 – dazu sogleich im Text. 226 Siehe oben 4. a) Fn. 160. 227 KG, OLG 9, 342, 343 (Hervorhebungen im Original). 224

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zum Vorwurfe gereichen können, wenn er solchen Fällen nicht von Amts wegen einschreitet, in denen er überzeugt sein darf, daß der fehlerhafte Zustand es Grundbuches dem wirklichen, jedoch nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise bestätigten Willen der vermeintlich [sic!] Verletzten entspricht.

Was der Senat hier schildert, ist ein Fall, in dem das Grundbuch eben gar nicht unrichtig ist. Es geht also um ein Beurteilungsermessen in bezug auf eine Tatbestandsvoraussetzung, nämlich die der Grundbuchunrichtigkeit.228 Nicht nachvollziehbar ist die Bezugnahme Kretzschmars auf die Entscheidung KGJ 28, 94 ff., denn auf S. 97 stellte der Senat fest, daß das Grundbuch nicht unrichtig war. Die Frage, einen Amtswiderspruch einzutragen, stellte sich demzufolge (wiederum) gar nicht. Dem Grundbuchamt steht keinerlei Ermessen zu, ob es einen Amtswiderspruch einträgt oder nicht. Wurde eine Eintragung unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften bewirkt und führte dies zu einer noch andauernden Unrichtigkeit des Grundbuchs, so ist ein Amtswiderspruch einzutragen, ansonsten begeht das Grundbuchamt eine Amtspflichtverletzung im Sinne des § 839 Abs. 1 BGB.229

7. Die Eintragung des Amtswiderspruchs a) Rechtliches Gehör Die Frage nach der Gewährung rechtlichen Gehörs230 wird unterschiedlich beantwortet. Mancher fordert dies vor jeder Eintragung eines Amtswiderspruchs.231 Andere halten dies wegen einer Gefährdung des Verfahrenszwecks für nicht notwendig.232 Einen Kompromiß finden jene, die eine An228 Siehe zur Frage der Grundbuchunrichtigkeit im entschiedenen Fall auch das obige Zitat (bei Fn. 223) aus der Entscheidung. 229 Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 54 Anm. 3 B. c; Meikel/Imhof/Riedel, § 53 Rn. 71. 230 Zur Geltung des Art. 103 Abs. 1 GG trotz BVerfGE 101, 397 ff. siehe Meikel/Böttcher, Einl. F 69; Holzer/Kramer, 3. Teil Rn. 22; Holzer, Richtigstellung des GB, S. 278; KEHE/Dümig, Einl. C 58 m. w. N. 231 Bauer/von Oefele/Wilke, § 13 Rn. 86 a. E. (die genannten Entscheidungen des BayObLG betreffen die Amtslöschung). Ganz allgemein von der Anhörung sprechen. 232 Eickmann, Rpfleger 1982, 449, 452; RpflStud 1984, 1, 3; Meikel/Streck, § 53 Rn. 38. In der Fundstelle Eickmann, GBVerfR, Rn. 25, läßt der Verfasser aufgrund des geschilderten Beispiels die Allgemeingültigkeit der Aussage zweifelhaft erscheinen, denn die Abtretung eines Briefgrundpfandrechts – was nach § 1116 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB der Regelfall ist – geschieht außerhalb des Grundbuchs.

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hörung regelmäßig für geboten halten, in Einzelfällen aber ein Absehen davon befürworten.233 In der Rechtsprechung des BVerfG ist anerkannt, daß in eilbedürftigen Gefährdungssituationen von der Gehörsgewährung abgesehen werden kann.234 Folgt man der hier vertretenen Ansicht, daß das Grundbuchamt jederzeit einen Amtswiderspruch eintragen darf,235 und damit auch eine Zurückstellung der Bearbeitung eingegangener Anträge bis nach Durchführung der Anhörung möglich ist, kann von einem solchen Eilbedürfnis nur die Rede sein, wenn eine Rechtsbeeinträchtigung ohne Eintragung möglich ist; das sind im Hinblick auf § 873 Abs. 1 BGB aber nur Ausnahmefälle. Zu bedenken sind die erheblichen tatsächlichen Wirkungen der Eintragung eines Amtswiderspruchs. Er führt zu einer faktischen Grundbuchsperre. Bis die Löschung des Widerspruchs erfolgt, können irreparable Schäden (z. B. durch entgangene Geschäfte) eintreten. Selbst nach der Löschung verbleibt noch ein gewisser böser Schein. Demzufolge muß man grundsätzlich das Grundbuchamt für verpflichtet halten, demjenigen rechtliches Gehör zu gewähren, gegen dessen Eintragung sich der Widerspruch richtet, es sei denn, es ist eine Verfügung außerhalb des Grundbuchs möglich. Liegt ein solcher Ausnahmefall vor, insbesondere also der Fall des Widerspruchs gegen ein Briefgrundpfandrecht, der den im § 41 Abs. 1 Satz 2 GBO bezeichneten Inhalt hat (vgl. § 53 Abs. 2 Satz 1 a. E. GBO), ist eine nachträgliche Anhörung – die insoweit propagiert wird236 – sinnlos: Verfassungsrechtlich ist dies ohnehin eine Farce, und sie führte überdies nicht weiter, da innerhalb des Verfahrens nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO keine Möglichkeit der Löschung von Amts wegen besteht,237 sondern dieses Verfahren mit der Eintragung schlichtweg abgeschlossen ist. In die Möglichkeit der Anfechtung des Amtswiderspruchs238 wird der Betroffene schon durch die einfachrechtlich vorgeschriebene Eintragungsmitteilung nach § 55 Abs. 1 Gruppe 4 Alt. 2 GBO gesetzt. Empfehlenswert ist insofern allenfalls, ein kurzes erklärendes Schreiben beizufügen, da der Laie mit dem Ausdruck, der als Eintragungsmitteilung versandt wird, nur wenig wird anfangen können. Wegen des § 53 Abs. 2 Satz 2 GBO gilt das Gesagte bei einer Inhabergrund- oder Inhaberrentenschuld unabhängig davon, wogegen sich der Widerspruch richtet. Ist hingegen nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO ohnehin der Brief vorzulegen,239 so kann im Rahmen der Herbeischaffung desselben auch die Anhörung erfolgen. 233 Demharter, § 1 Rn. 50; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 83; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 191. 234 BVerfGE 7, 95, 99; 9, 89, 98. 235 Oben 4. b), S. 470 ff. 236 Eickmann, GBVerfR, Rn. 25; Meikel/Streck, § 53 Rn. 38; Bauer/von Oefele/ Meincke, § 53 Rn. 83; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 191. 237 Siehe unten 8. a) dd), S. 502. 238 Dazu nachfolgend 8. a) bb), S. 499.

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b) Art und Weise der Eintragung aa) Inhalt (1) Allgemeines: Unrichtigkeit und Berechtigter Da der Amtswiderspruch den Zweck hat, den Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 894 BGB zu sichern (vgl. § 899 Abs. 1 BGB), muß er die konkrete Unrichtigkeit240 bezeichnen, d.h. insbesondere auch den Inhaber des Anspruchs nennen.241 Ohne Angabe des Geschützten liegt eine inhaltlich unzulässige Eintragung vor.242 In der Praxis geschehen manchmal Fehler bei der Feststellung des Berechtigten, so z. B. wenn bei einer Auflassung an Ehegatten als Miteigentümer zu je ½ das Grundstück dem Grundbuchblatt des einen Ehegatten zugeschrieben wird: Diesem einen Ehegatten wurde nur ein Miteigentumsanteil zu ½ aufgelassen, aber bzgl. des anderen Anteils fehlt es an einer Eintragung, so daß der Auflassende als Noch-Eigentümer des ½-Anteils als Berechtigter des Widerspruchs einzutragen ist, nicht der andere Ehegatte. Wenn sich die Unrichtigkeit des Grundbuchs aufgrund öffentlichen Rechts ergibt, insbesondere bei Fehlen einer öffentlichrechtlichen Genehmigung, so kann natürlich niemals die zu einem Eintragungsersuchen ermächtigte Behörde oder deren Körperschaft als Berechtigte des Amtswiderspruchs eingetragen werden, sondern nur der oder die materielle(n) Rechtsinhaber (beim Fehlen einer Genehmigung der Verfügende, d.i. bei Übereignung der Veräußerer und bei Belastungen des Grundstücks der Eigentümer).243 Wegen der Besonderheiten bei der Löschung244 forderte das 239

Dazu auch nachfolgend sub lit. c) aa), S. 487 f. Ist das Grundbuch in verschiedener Hinsicht unrichtig, so werden zweckmäßigerweise getrennte Widersprüche eingetragen, so schon du Chesne, JW 1912, 276, 277. 241 Statt vieler Güthe/Triebel, § 53 Rn. 23; Meikel/Streck, § 53 Rn. 79. Ist die Person des Berechtigten ungewiß, so kann gesetzlich dennoch die Eintragung eines Amtswiderspruchs vorgeschrieben sein, der dann aber den Kreis der potentiellen Berechtigten möglichst eng begrenzen muß, dazu Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 71; siehe auch BGH, DNotZ 1961, 485, 486; OLG Hamm, Rpfleger 1989, 17; BayObLGZ 1994, 158, 161; Demharter, § 44 Rn. 51. 242 Statt vieler BGH, Rpfleger 1985, 189; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 28; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 73; genauer gesagt, es liegt eine Nichteintragung vor, siehe oben B. I. 1. a) cc), dd), S. 233 f., und B. I. 1. b) aa) (1), S. 236. Siehe aber auch nachfolgend in Fn. 243 zur Entscheidung BayObLGZ 1974, 263 ff. 243 KG, JFG 9, 178, 180; JW 1925, 1779, 1780; BayObLGZ 1955, 314, 321; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 23 (S. 1068); Demharter, § 53 Rn. 53; Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 80; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 70; Meikel/Streck, § 53 Rn. 79. Das BayObLGZ 1974, 263, 268 f. = Rpfleger 1974, 313 f. (zust., obwohl im entschiedenen Fall ein Berechtigter eingetragen wurde, OLG Hamm, OLGZ 1978, 304, 240

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Kammergericht zu Recht, im Widerspruch zu verlautbaren, daß er aufgrund eines Ersuchens gebucht wurde.245 Fehlt die Zustimmung nach § 12 WEG, so ist nur der Veräußerer Inhaber des Anspruchs nach § 894 BGB und somit als Berechtigter des Widerspruchs einzutragen, nicht jedoch der Verwalter, die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer als ganze oder die übrigen Wohnungseigentümer.246 Auch hier ist eine Hervorhebung des Widerspruchsgrundes empfehlenswert, zumindest aber ein entsprechender Aktenvermerk. (2) Sonderprobleme: § 1368 BGB und § 876 BGB Fraglich ist, wer als Berechtigter eines auf Betreiben des revozierenden Ehegatten (§ 1368 BGB) einzutragenden Widerspruchs zu bezeichnen ist: der Verfügende247 oder beide248. Auch Meincke als Befürworter der Eintragung beider Ehegatten gibt zu, es sei richtig, daß wegen des § 1368 BGB natürlich auch bei einer Eintragung des Amtswiderspruchs allein zugunsten des verfügenden Ehegatten die Löschung nur mit Zustimmung des anderen erfolgen kann, hält es jedoch aus Gründen der Klarheit und Deutlichkeit für geboten, beide Ehegatten einzutragen.249 Richtig scheint, den verfügenden Ehegatten einzutragen, aber dabei entweder den revozierenden zu erwähnen oder auf andere Weise klarzustellen, daß ein Fall des § 1368 BGB vorliegt: Widerspruch gegen das Eigentum Xaver Maiers für Heinrich Schmitt, geb. am 11.9.1943, zugunsten seiner Ehefrau Hilde Schmitt geb. Huber, geb. am 15.6.1946, beide in Koblenz; von Amts wegen nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO eingetragen [. . .] Widerspruch gegen das Eigentum Xaver Maiers für Hilde Schmitt geb. Huber, geb. am 15.6.1946, in Koblenz; von Amts wegen nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO, § 1368 BGB eingetragen [. . .] 310 – in Rpfleger 1978, 374, 375 nicht abgedruckt), hielt es in bezug auf einen nach dem seinerzeitigen § 23 Abs. 3 BBauG eingetragenen Amtswiderspruch für möglich, keinen Berechtigten anzugeben, weil niemand begünstigt werde; der BGH, Rpfleger 1985, 189, hat dies offengelassen. Es erscheint wenig überzeugend, daß das BayObLG die Veräußerer als nicht begünstigt bezeichnet hat, bloß weil die Verkäufe genehmigt waren. Der Senat vermischte hier offenbar die Frage eines wirtschaftlichen Vor- oder Nachteils mit der Frage, wer bei richtigem Grundbuchstand einzutragen wäre: die Verkäufer als Eigentümer des ungeteilten Grundstücks. 244 Siehe sub 8. a) aa), S. 497. 245 KG, JFG 1, 392, 395. 246 OLG Hamm, FGPrax 2001, 98, 99 = Rpfleger 2001, 405, 406; Meikel/Streck, § 53 Rn. 79. 247 So Eickmann, Rpfleger 1981, 213, 216; Meikel/Streck, § 53 Rn. 79 m. w. N. 248 So BGHZ 106, 253, 256; OLG Hamm, Rpfleger 1959, 349, 351; BayObLGZ 1987, 431, 434; Haegele, Rpfleger 1959, 351; Demharter, § 53 Rn. 33; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 72. 249 Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 72.

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Zu beachten ist hinsichtlich dieses Problems freilich, daß regelmäßig gar kein Amtswiderspruch einzutragen sein wird. Wie wir bereits gesehen haben, ist das Grundbuchamt ohne konkrete Umstände gar nicht verpflichtet zu prüfen, ob ein Fall des § 1365 BGB vorliegt.250 Das bedeutet, daß in solchen Fällen mangels Gesetzesverletzung ein Amtswiderspruch gar nicht einzutragen ist.251 Eine andere – wie wir noch sehen werden, zu bejahende – Frage ist diejenige, ob nicht im Beschwerdeweg der revozierende Ehegatte die Eintragung eines Widerspruchs erreichen kann; das ist dann aber kein Amtswiderspruch.252 Eine weitere besondere Konstellation liegt vor, wenn die zur Aufhebung (oder mit § 877 BGB auch Änderung) eines subjektiv dinglichen Rechts notwendige Zustimmung(en) nach § 876 Satz 2 BGB fehlte(n). Wegen des § 21 GBO kommt ein Amtswiderspruch hier nur dann in Frage, wenn ein Herrschvermerk eingetragen war.253 Es stellt sich dann – und auch darüber hinaus beim Widerspruch aufgrund einer einstweiligen Verfügung nach § 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB – die Frage, wer als Begünstigter einzutragen ist: der „jeweilige Eigentümer“ oder der betreffende Berechtigte des Rechts am herrschenden Grundstück. Einen Anspruch nach § 894 BGB besitzt ohne jeden Zweifel auch letzterer.254 Bei der Eintragung des Eigentümers ergibt sich das Problem, daß dieser dann natürlich ausweislich des Grundbuchs bewilligungsberechtigt für die Löschung ist – und wir drehen uns im Kreis, denn abgesehen von dessen Interesse an der Löschung aufgrund der anzunehmenden schuldrechtlichen Verpflichtung hierzu wird die Aufgabeerklärung vielfach nach § 875 Abs. 2 BGB sogar bindend geworden sein. Und hier hilft wiederum die Frage nach dem Berichtigungsanspruch weiter. Er wird nämlich gerade auch wegen der erwähnten Bindung für den Eigentümer des herrschenden Grundstücks verneint,255 d.h., er wird teilweise nur dem Berechtigten im Sinne des § 876 Satz 2 BGB gewährt. Demnach spricht eben alles dafür, ihn auch als Widerspruchsbegünstigten einzutragen, und zwar entsprechend dem obigen Vorschlag zum § 1368 BGB unter Anführen seiner Stellung: Widerspruch gegen die Löschung der Grunddienstbarkeit (Wegerecht) Abt. II Nr. 2256 zugunsten der Sparkasse Koblenz in Koblenz als Berechtigte der im 250 Siehe oben B. II. 1. b) aa) (3), S. 341 ff., und B. II. 3. b) aa) (1), S. 375 ff. 251 Vgl. OLG München, Beschluß v. 9.1.2007 – 32 Wx 176/06 (juris, Abs. 15 f., 19); siehe insbesondere auch oben 2. b) bb), S. 455. 252 Siehe sub III. 3. d), S. 645. 253 Dazu oben 2. b) aa) (2), S. 454; gleiches gilt übrigens auch für die novierende Beschwerde, siehe unten III. 3. d), S. 646. 254 Statt vieler Staudinger/Gursky, § 876 Rn. 46 m. w. N. 255 Nachweise bei Staudinger/Gursky, § 876 Rn. 46.

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Grundbuch von Koblenz Blatt 4711 Abt. III Nr. 1 eingetragenen Grundschuld; von Amts wegen nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO eingetragen [. . .]

Für die Eintragung in diesem Beispielsfall bedürfte es auch keiner Briefvorlage der Grundschuld, denn der Widerspruch wirkt auch für einen möglichen Zessionar. Die §§ 41 Abs. 1, 42 GBO wären ohnehin nicht unmittelbar anwendbar, denn der Widerspruch wird ja nicht „bei“ dem (vgl. Wortlaut des § 41 Abs. 1 Satz 1 GBO), sondern für das Grundpfandrecht eingetragen. Sofern es um die Konstellation nach § 876 Satz 1 BGB geht, gilt das Ausgeführte entsprechend. Also auch dort ist der Drittberechtigte der Widerspruchsbegünstigte, z. B. (Löschung einer mit einem Nießbrauch belasteten Grundschuld ohne die – für § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO maßgebliche257 – Bewilligung des Nießbrauchers): Widerspruch gegen die Löschung der Grundschuld Abt. III Nr. 1258 zugunsten des Hans Müller, geb. 2.5.1953, in Koblenz als Berechtigter des am 1.10.1999 an diesem Recht eingetragenen Nießbrauchs; von Amts wegen nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO eingetragen [. . .]

Klarzustellen ist freilich, daß mangels einer dem § 21 GBO entsprechenden Norm – sie hätte ja auch keinen Sinn, da die Belastung beim betreffenden Recht unmittelbar eingetragen und damit direkt ersichtlich ist! – der Amtswiderspruch stets einzutragen ist, wenn die Zustimmung nach § 876 Satz 1 BGB fehlt. Die Frage nach einer Briefvorlage gemäß §§ 41 Abs. 1, 42 GBO entfällt, da sie ja bei der Löschung erfolgte und der Brief nach §§ 69, 70 GBO vom Grundbuchamt unbrauchbar gemacht wurde und er entweder in diesem Zustand vorliegt oder nicht mehr existiert; die Frage der Anwendung des § 53 Abs. 2 GBO stellt sich dann gar nicht. Sollte tatsächlich die Löschung (gesetzwidrig) ohne Briefvorlage erfolgt sein, so wird man hingegen nun auf die Vorlage verzichten können (müssen), und zwar wegen §§ 53 Abs. 2, 41 Abs. 1 Satz 2 letzter Fall GBO: Wenn schon der Widerspruch gegen das Bestehen des Grundpfandrechts ohne Briefvorlage eingetragen werden kann, dann erst recht derjenige gegen dessen Löschung; die Eintragung kann dem Berechtigten des Grundpfandrechts oder dem Drittberechtigten ja auch keinen Rechtsverlust oder sonstigen Nachteil bescheren, sondern der Widerspruch soll das ja gerade verhindern. 256 Die Angabe „der Grunddienstbarkeit (Wegerecht) Abt. II Nr. 2“ ist auch nicht entbehrlich, denn der Widerspruch ist ja gemäß § 12 Abs. 2, Abs. 1 lit. b GBV in der Hauptspalte einzutragen (siehe unten bb), S. 485), und damit unter einer neuen lfd. Nummer. 257 Die darin im Regelfall zugleich liegende materiellrechtliche Zustimmung hat ja nur für die Frage Bedeutung, ob das Grundbuch unrichtig ist, aber nicht für diejenige nach der Gesetzesverletzung. 258 Vgl. Fn. 256.

I. Interimistische Sicherung durch den Amtswiderspruch

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(3) Wahrung erworbener Rechte Die Notwendigkeit, den Tag der Eintragung des Amtswiderspruchs anzugeben, folgt, wie für jede Eintragung, aus dem § 44 Abs. 1 Satz 1 GBO. Besonders wichtig ist die Beachtung dieses Erfordernisses, wenn zwischenzeitlich ein Erwerb gemäß §§ 892 Abs. 1, 893 Alt. 2 BGB stattgefunden haben kann, der die Unrichtigkeit jedoch nicht beseitigt hat,259 weil die Wirksamkeit dieser vorgehenden Eintragung durch das spätere Buchungsdatum des Amtswiderspruchs dokumentiert werden muß. Allerdings erscheint es empfehlenswert, die Gültigkeit des zwischenzeitlichen Erwerbs noch explizit zu verdeutlichen, denn man kann sonst auf die Idee kommen, der Amtswiderspruch solle sich auch auf das Zweigrecht auswirken, weil die Kenntnis des Erwerbers glaubhaft war.260 Beispiele: Widerspruch gegen die Eigentümerstellung, nachdem eine Grundschuld in Abt. III Nr. 2 eingetragen wurde Widerspruch gegen das Eigentum Berthold Müllers für Lothar Schmidt, geb. am 22.6.1953; unter Wahrung der Rechte des Berechtigten der Grundschuld Abt. III Nr. 2 gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO von Amts wegen eingetragen am [. . .] Widerspruch gegen die Löschung einer Grundschuld nach „lastenleichterem“ Erwerb261 Widerspruch gegen die Löschung der am [. . .] in Blatt [. . .] Abt. III Nr. 2 eingetragenen Grundschuld in Höhe von 50.000 EUR262 für die B-Bank AG in [. . .]; unter Wahrung der Rechte der Eigentümerin Yvonne Müller gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO von Amts wegen eingetragen am [. . .] oder Widerspruch gegen die Löschung der am [. . .] in Blatt [. . .] Abt. III Nr. 2 eingetragenen Grundschuld in Höhe von 50.000 EUR für die B-Bank AG in [. . .]; zum Zwecke der Erhaltung des Vorrangs vor dem Recht Abt. III Nr. 2 gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO von Amts wegen eingetragen am [. . .]

bb) Ort: § 12 GBV Die Stelle der Eintragung eines Widerspruchs im Grundbuch regelt § 12 GBV. Bezieht sich der Widerspruch auf Eintragungen in Abt. II oder Abt. III, ist er in der entsprechenden Veränderungsspalte einzutragen, § 12 Abs. 2, Abs. 1 lit. c GBV. Soll gegen die Vornahme einer Löschung protestiert werden, so liegt ein Fall des § 12 Abs. 2, Abs. 1 lit. b GBV vor; der 259

Siehe dazu oben B. II. 2. b) bb) (1) (b), S. 364. Ein zweiter Widerspruch gegen das Bestehen des Zweigrechts scheitert ja regelmäßig an der fehlenden Gesetzesverletzung. 261 Nach dem Sachverhalt oben B. II. 2. b) bb) (1) (b) (cc), S. 367. 262 Ggf. natürlich unter Angabe der Nebenleistungen. 260

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Widerspruch ist also in der jeweiligen Hauptspalte zu vermerken, wenn es um die Löschung einer Eintragung in der Hauptspalte geht (Grundstücksrecht, Verfügungsbeschränkung oder Vormerkung), und in der Veränderungsspalte, wenn es um etwas dort eingetragen Gewesenes geht (insbesondere Belastung eines Grundstücksrechts). Richtet sich der Widerspruch gegen das Eigentum, so erfolgt die Eintragung nach § 12 Abs. 2, Abs. 1 lit. a GBV in Abt. II. Nicht ausdrücklich geregelt ist der Fall, daß gegen eine Einschreibung im Bestandsverzeichnis ein Widerspruch eingetragen werden muß. In solchen Fällen ist aber das Eigentum betroffen, somit hat man wiederum § 12 Abs. 2, Abs. 1 lit. a GBV anzuwenden und die Eintragung in Abt. II vorzunehmen.263 cc) § 19 Abs. 3 und Abs. 1 GBV: voll-, halb- und viertelspaltige Eintragung Bei der Eintragung eines Widerspruchs ist § 19 Abs. 3 und Abs. 1 GBV zu beachten. Der Widerspruch gegen die Löschung einer Eintragung ist nach § 19 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 GBV halbspaltig links einzuschreiben. Ist die wiedereinzutragende Einschreibung selbst nur halbspaltig vorzunehmen, d.i. der Fall bei einer Vormerkung in bezug auf ein Grundstücksrecht, so ist der Amtswiderspruch nur viertelspaltig einzutragen.264 Bei einem Amtswiderspruch infolge der fehlerhaften Löschung eines Widerspruchs gilt Abweichendes, da der Amtswiderspruch sich nicht gegen diese letzte Löschung, sondern gegen die dem ursprünglichen Widerspruch zugrundeliegende Unrichtigkeit zu richten hat:265 Es ist eine halbspaltige Eintragung vorzunehmen, da keine Umschreibung in den alten Widerspruch möglich und nötig ist, sondern nur die endgültige Berichtigung.266 Bezieht sich der Widerspruch auf Eintragungen in Abt. II oder Abt. III und ist er folglich nach § 12 Abs. 2, Abs. 1 lit. c GBV in der entsprechenden Veränderungsspalte einzutragen, so ist zu unterscheiden: Wird gegen den Bestand des Rechts an sich protestiert, d.h., die berichtigende Eintragung ist eine Löschung, so ist nach § 19 Abs. 3, Abs. 1 Satz 2 GBV eine vollspaltige Eintragung vorzunehmen, ansonsten wiederum nur eine halbspaltige.267 Im 263

Demharter, § 53 Rn. 35; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 76. Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 77. 265 Oben 2. a) aa) (2), S. 443. 266 A. A. Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 77, freilich als Konsequenz der in Rn. 35 vertretenen Auffassung, der Amtswiderspruch richte sich gegen die Löschung des Widerspruchs. 267 Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 76 a. E. 264

I. Interimistische Sicherung durch den Amtswiderspruch

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übrigen (bezüglich der Eintragungen im Bestandsverzeichnis und der Abt. I) ist der in der Hauptspalte der Abt. II zu vermerkende Amtswiderspruch vollspaltig einzutragen. c) Die Vorlage des Grundpfandrechtsbriefs aa) Die Notwendigkeit der Vorlage vor der Eintragung des Amtswiderspruchs268 Soll ein Widerspruch gegen ein Grundpfandrecht eingetragen werden, der sich gegen das Bestehen des Rechts oder bei einer Hypothek auch der Forderung, für welche sie bestellt ist, oder die Einredefreiheit (ggf. auch der Forderung) oder den eingetragenen Rang oder Inhalt des Rechts richtet, so ist nach §§ 53 Abs. 2 Satz 1, 41 Abs. 1 Satz 2 GBO der Grundpfandrechtsbrief nicht vorzulegen. Das gilt nicht für Inhabergrundschulden und Inhaberrentenschulden, § 53 Abs. 2 Satz 2 GBO. Protestiert der Widerspruch gegen etwas anderes, so kann der Widerspruch erst nach Vorlage des Briefes eingetragen werden. So wie jede andere Eintragung in bezug auf ein Grundpfandrecht, die unter Verstoß gegen § 41 Abs. 1 Satz 1 GBO erfolgt, wirksam ist, sofern die materiellrechtlichen Voraussetzungen gegeben sind,269 muß auch der begründete Amtswiderspruch, der ohne die notwendige Briefvorlage eingetragen wurde, materiellrechtlich wirksam sein. Da ein Widerspruch, der lediglich im Grundbuch, aber nicht auf dem Brief vermerkt ist, einen Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB verhindert,270 ergeben sich keine materiellrechtlichen Probleme. Der Dispens durch die §§ 53 Abs. 2 Satz 1, 41 Abs. 1 Satz 2 GBO ist erfolgt, weil dem Interesse des Widerspruchsbegünstigten, zu dessen Nachteil sich der öffentliche Glauben auswirkt, ein höherer Stellenwert als dem Verkehrsschutz beigemessen wurde.271 Fraglich ist, warum § 53 Abs. 2 Satz 1 268

Siehe auch oben b aa) (2), S. 484 f., zu den Fällen nach § 876 Satz 1, 2

BGB. 269 Achilles/Strecker, GBO, § 42 Anm. 2; Güthe/Triebel, § 41 Rn. 17; Hoeniger/ Weißler/Bergmann, § 42 Anm. 4, § 62 Anm. 6; Demharter, § 41 Rn. 19; Meikel/ Bestelmeyer, § 41 Rn. 59; Bauer/von Oefele/Weber, § 41 Rn. 23. 270 RGZ 129, 124, 127 f.; Schilde, Unrichtigkeit, S. 75 f.; Güthe/Triebel, § 41 Rn. 3, § 62 Rn. 17; Rosenberg, § 892 Anm. II 4 b a. E.; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 42 Anm. 1 B b, § 62 Anm. 1 B; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 130; Meikel/Bestelmeyer, § 41 Rn. 59. 271 Achilles/Strecker, GBO, § 42 Anm. 3 a (S. 275); siehe dazu im Historischen Teil B. I. 2. b) bb) (1) (a) (aa), S. 146, B. II. 2. a) cc), S. 177, B. II. 3. c), S. 187 f., B. II. 4. a) bb), S. 191 f., B. II. 4. b) aa) (3), S. 198 f., B. II. 4. b) cc) (3), S. 204 f.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

GBO hier nach dem Gegenstand des Widerspruchs differenziert.272 Der GBO-E I traf diese Unterscheidung nicht.273 Sie fand Eingang in der I. Berathung der vom Reichsjustizamt 1896 eingesetzten Kommission.274 Der genaue Grund ist mangels Protokollen dieser Beratungen nicht nachvollziehbar.275 Also ist nach Vernunftgründen zu suchen, die möglicherweise eine solche Unterscheidung gebieten. Dazu muß man sich vergegenwärtigen, wogegen sich der Amtswiderspruch überhaupt noch richten kann, wenn nicht gegen das im § 41 Abs. 1 Satz 2 GBO Genannte. Es bleibt nämlich nur die Person des Berechtigten.276 Der Grund kann eigentlich nur sein, daß ansonsten die Verkehrssicherheit der Briefrechte zum Großteil ad absurdum geführt würde.277 Wenn mit dem Grundpfandrecht „alles in Ordnung“ ist, nur der eingetragene Berechtigte nicht der wahre Inhaber ist, so darf kein Widerspruch gegen dessen Stellung eingetragen werden, wenn der Brief nicht vorgelegt werden kann. Hielte man es anders, dann hätte auch § 1155 BGB nur eine beschränkte Wirkung. Aus grundbuchtechnischer Sicht ist diese Differenzierung allerdings höchst problematisch, u. a. auch deshalb, weil im elektronischen – auch schon vorher im bloß automatisationsunterstützten278 – Grundbuch die Eingabe des Gläubigers oft nur mittels Kennummern erfolgt: Zur Eintragung beantragt und bewilligt ist eine Briefgrundschuld für die Sparkasse in A. Der zuständige Rechtspfleger gibt versehentlich die Nummer der Kreissparkasse in A ein. Die Eintragung und Briefausstellung erfolgen sodann zugunsten der Kreissparkasse; der Brief wird an die Kreissparkasse gesandt. Fällt nun das Versehen auf, kann der Amtswiderspruch erst eingetragen werden, wenn der Brief vorgelegt wird. In der Zwischenzeit kann die Kreissparkasse aber das Recht an einen redlichen Dritten abtreten. Ist statt dessen ein zu hoher Nennbetrag eingetragen worden (53.000 statt 35.000 EUR), so kann auch ohne Briefvorlage ein Amtswiderspruch bzgl. der überschießenden 18.000 EUR eingetragen werden. Auch ohne die Verwendung von Kennzahlen liegt eine Verwechslung der „Kreissparkasse A“ mit der „Sparkasse A“ (oder andere ähnliche Bezeichnungen) nahe. 272

Krit. zu dieser Unterscheidung Schilde, Unrichtigkeit, S. 75. Historischer Teil B. I. 2. b) bb) (1) (a) (aa), S. 146. 274 Siehe Historischer Teil B. II. 2. a) cc), S. 177. 275 Vgl. zu diesem Problem im Historischen Teil B. II. 2., S. 173. 276 Achilles/Strecker, GBO, § 42 Anm. 3 a (S. 275); Turnau/Förster, § 42 Anm. 2 b (S. 329); Güthe/Triebel, § 41 Rn. 26; Bauer/von Oefele/Weber, § 41 Rn. 33. Des weiteren kann es noch um Beschränkungen des Gläubigers in seiner Verfügungsbefugnis gehen (vgl. die vorstehend Genannten), aber das spielt für einen Amtswiderspruch keine Rolle, da eine solche Konstellation außerhalb des Anwendungsbereichs des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO liegt. 277 Schilde a. a. O. (Fn. 272), sieht dies im Hinblick auf gesetzlichen Forderungsübergang nach § 1143 Abs. 1 Satz 1 BGB als teilweise mißglückt an. 278 Z. B. im Mainzer automatisationsunterstützten Grundbuch (MAGB) in Rheinland-Pfalz. 273

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bb) Das Erzwingen der Briefvorlage nach § 62 Abs. 3 GBO Die nach § 41 Abs. 1 Satz 1 GBO notwendige vorherige Vorlage kann das Grundbuchamt gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 GBO i. V. m. § 33 Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 2 Satz 1 FGG durch Festsetzung eines Zwangsgeldes bzw. Gewalt erzwingen.279 War die Vorlage hingegen nach den §§ 53 Abs. 2 Satz 1, 41 Abs. 1 Satz 2 GBO entbehrlich, so gilt gemäß § 62 Abs. 3 Satz 2 GBO dasselbe nach Eintragung des Amtswiderspruchs. Fraglich ist, was formellrechtlich280 gilt, wenn das Grundbuchamt den Widerspruch unter Verstoß gegen § 41 Abs. 1 Satz 1 GBO eingetragen hat. Allgemein hält man mittlerweile281 das Grundbuchamt nicht für befugt, eine nachträgliche Briefvorlage anzuordnen und mit Zwangsmitteln durchzusetzen, wenn eine Eintragung unter Verstoß gegen § 41 Abs. 1 Satz 1 GBO erfolgte.282 Zu überlegen ist, ob nicht beim Amtswiderspruch Abweichendes gelten muß. Der umgekehrte Fall, also das Erzwingen der Briefvorlage vor der Eintragung, obwohl der Widerspruch den in § 41 Abs. 1 Satz 2 GBO bezeichneten Inhalt hat, wurde vom Kammergericht entschieden und abgelehnt, da ansonsten der damalige § 62 Abs. 2 Satz 2 und heutige § 62 Abs. 3 Satz 2 GBO wegen des Satzes 1 keinen Sinn hätte.283 Dem Ergebnis kann man ohne weiteres zustimmen, da die vorherige Briefvorlage weder aus dem Gesichtspunkt der Amtshaftung – das Gesetz entbindet ja mit den §§ 53 Abs. 2 Satz 1, 41 Abs. 1 Satz 2 GBO gerade von der Notwendigkeit der Briefvorlage – noch aus dem des Schutzes des Wi279 Das gilt erst seit der Verordnung zur Änderung des Verfahrens in Grundbuchsachen vom 5.8.1935 (RGBl. I S. 1065), da vorher das Landesrecht bestimmte, ob eine und ggf. welche Behörde oder ein Gericht das Grundbuch führt (vgl. § 1 FGG), vgl. auch Recke, JW 1937, 2073; ferner Hesse, in: Hesse/Saage, Einführung, S. 12. 280 Materiellrechtlich ergeben sich keine Probleme, siehe oben Fn. 270. 281 Anders noch unter Rekurs auf das materielle Legalitätsprinzip KGJ 21, 147, 149 f.; 21, 286, 289; BadOLG in der Vorlage zu RGZ 83, 290 ff.; Güthe, § 1 Rn. 57 a. E., § 62 Rn. 11 (siehe auch § 54 Rn. 4); Arnheim, § 62 Rn. 6; Oberneck, Reichsgrundbuchrecht I, § 51 Anm. 2 b (S. 467); Predari, § 62 Anm. 3; Becker, BadNotZ, 1907, 15, 21 (Analogie zum § 62 Abs. 2 Satz 2 GBO 1897, de lege lata § 62 Abs. 3 Satz 2 GBO); wohl auch Recke, JW 1937, 2073, 2074. 282 RGZ 83, 290, 293 ff.; KGJ 38, 294, 297 f.; 53, 219, 220; OLG Dresden, JFG 7, 413, 415; KG, JFG 11, 342, 346; Güthe/Triebel, § 41 Rn. 28; Hoeniger/Weißler/ Bergmann, § 42 Anm. 4, 7 B; Demharter, § 41 Rn. 19; KEHE/Herrmann, § 41 Rn. 27; Meikel/Bestelmeyer, § 41 Rn. 60; Bauer/von Oefele/Weber, § 41 Rn. 23; siehe auch schon KG, OLG 10, 442, 443 f. 283 KG, JFG 7, 408, 410 ff.; Arnheim, § 62 Rn. 6; zust. Güthe/Triebel, § 62 Rn. 12 a. E.; KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 21; Meikel/Bestelmeyer, § 62 Rn. 28 a. E.; Bauer/von Oefele/Weber, § 62 Rn. 14 a. E. (in Fn. 20 versehentlich mit „JFG 1“ nachgewiesen).

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derspruchsbegünstigten geboten ist. Anders sieht es aus, wenn die Vorlage notwendig war und das Grundbuchamt das Verfahren nach § 62 Abs. 3 Satz 1 GBO versäumt hat: Es droht nämlich jetzt eine Amtshaftung gegenüber demjenigen, der auf den Briefinhalt vertraut.284 Wenn schon das Grundbuchamt befugt ist, unter den Voraussetzungen des § 62 Abs. 3 Satz 2 GBO eine spätere Briefvorlage zu erzwingen, obwohl keine Haftung in Frage steht, dann erst recht in unserem geschilderten Fall; ansonsten wäre die fiskalische Intention285 des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO nur unvollständig durchgeführt.286 d) Folgen der Eintragung aa) Materiellrechtliche Folgen Die Eintragung eines berechtigten Amtswiderspruchs führt dazu, daß von nun an kein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens stattfinden kann. Wie schon erwähnt, zerstört ein Widerspruch, der lediglich im Grundbuch eingetragen ist, auch ohne Vermerk auf dem Brief den öffentlichen Glauben der §§ 892, 893 BGB gegenüber dem Kontrahenten des Briefbesitzers.287 Berechtigt ist der Amtswiderspruch zum einen, wenn die Buchung für den wahren Berechtigten erfolgte, also den Inhaber des Grundbuchberichtigungsanspruchs. Zum anderen ist aber des weiteren notwendig, daß neben der fortdauernden Grundbuchunrichtigkeit als Rechtstatsache die übrigen Eintragungsvoraussetzungen gleichfalls vorlagen, d.h., eine Gesetzesverletzung muß festgestanden haben und die besagte Grundbuchunrichtigkeit muß auch glaubhaft gewesen sein. Ansonsten ist der Amtswiderspruch wirkungslos und somit kein Widerspruch, der nach §§ 892 Abs. 1, 893 Alt. 2 BGB einen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens verhindert. Das ergibt sich aus einer Parallele zum Widerspruch nach § 899 BGB, der gleichfalls wirkungslos ist, wenn die Bewilligung nach § 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB fehlerhaft ist oder 284

Vgl. oben Fn. 270. Die vom BGH propagierte Voraussetzung, daß es um eine Haftung gehen müsse, die ihre Ursache im öffentlichen Glauben finde (BGHZ 25, 16, 25 f.), ist schließlich vorliegend erfüllt. 286 Ebenso Becker, BadNotZ, 1907, 15, 21, der im Wege eines Analogieschlusses das Grundbuchamt immer für befugt hält, die Briefvorlage noch nachträglich zu erzwingen; vgl. auch Recke, JW 1937, 2073, 2074 (§ 62 Abs. 2/3 Satz 2 GBO sei zwar eine Ausnahmenorm, aber das bilde kein Hindernis für einen Analogieschluß). 287 RGZ 129, 124, 127 f.; Schilde, Unrichtigkeit, S. 75 f.; Güthe/Triebel, § 41 Rn. 3, § 62 Rn. 17; Rosenberg, § 892 Anm. II 4 b a. E.; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 42 Anm. 1 B b, § 62 Anm. 1 B; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 130; Meikel/Bestelmeyer, § 41 Rn. 59. Zum umgekehrten Fall siehe § 1140 Satz 2 BGB. 285

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Umstände vorliegen, die gegen die Wirksamkeit der einstweiligen Verfügung sprechen oder ihre Wirkung nachträglich entfallen lassen.288 Hat ein zwischenzeitlicher Erwerb nach §§ 892 Abs. 1, 893 Alt. 2 BGB stattgefunden, der jedoch die Grundbuchunrichtigkeit nicht beseitigt hat, so daß also im folgenden ein Amtswiderspruch einzutragen war, führt dessen Buchung natürlich nicht zu irgendeiner Beeinträchtigung dieses Erwerbs; dessen Wirksamkeit – Unkenntnis des Erwerbers vorausgesetzt – ist auch anhand des späteren Eintragungsdatums des Amtswiderspruchs grundbuchersichtlich.289 Die weiteren materiellrechtlichen Wirkungen des Widerspruchs nach den §§ 900 Abs. 1 Satz 3, 902 Abs. 2, 927 Abs. 3 BGB sind vorliegend von keinem näheren Interesse, weshalb auf diese Vorschriften hier nicht einzugehen ist. bb) Verfahrensrechtliche Folgen (1) Weitere Eintragungen (im engeren Sinne) in bezug auf die Eintragung, gegen die protestiert wird Weitere Eintragungen, die als Voraussetzung haben, daß dasjenige, wogegen der Amtswiderspruch protestiert, doch zutreffend ist, werden durch die Buchung des Amtswiderspruchs nicht verhindert (keine „Grundbuchsperre“).290 Das ist die Folge der Zerstörung der Fiktionen der §§ 892, 893 BGB; ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens ist ja ausgeschlossen.291 Die Vermutung des § 891 BGB ist jedoch weiter anwendbar,292 es sei denn, die Unrichtigkeit war für das Grundbuchamt nicht bloß glaubhaft, sondern es hatte – und hat demzufolge auch noch weiterhin – positive Kenntnis. In einem solchen Fall widerspricht die Vornahme der beantragten Eintragung nicht allein wegen der Unrichtigkeit dem materiellen Legalitätsprinzip, denn normalerweise kann ein Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB erfolgen, den das Grundbuchamt ja auch nicht verhindern darf.293 Da der Wider288

Dazu Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 35 ff., 71 f.; KEHE/Dümig, § 22 Rn. 72. Siehe dazu auch oben B. II. 2. b) bb) (1) (b), S. 364, und lit. a, S. 485. 290 Rosenberg, § 899 Anm. IV 1 a; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 24; Staudinger/ Gursky, § 891 Rn. 12, alle m. w. N. 291 Siehe oben aa), S. 490. 292 BGH, MDR 1967, 749; Rosenberg, § 891 Anm. IV 2, § 899 Anm. IV 2 b; Güthe/Triebel, § 19 Rn. 37; Staudinger/Gursky, § 891 Rn. 41, alle m. w. N.; a. A. Endemann, Sachenrecht, § 61 Fn. 7 a. E. (S. 367); Weber, Gruchot 53, 352, 371; w. N. beim Letzterwähnten. 293 Siehe oben 4. a), S. 465 ff. 289

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spruch einen solchen Erwerb aber gerade verhindert, führen Amtswiderspruch und materielles Legalitätsprinzip im Zusammenspiel zur Antragszurückweisung. (2) Löschung der Eintragung, gegen die protestiert wird Bei der Löschung der Eintragung, gegen die sich der Amtswiderspruch richtet, sind zwei Fälle zu unterscheiden, zum einen der Widerspruch gegen den Bestand des Rechts – sei es insgesamt oder in bezug auf den Inhalt –, zum anderen der Widerspruch gegen die Stellung des als Rechtsinhaber Eingetragenen.294 (a) Widerspruch gegen Bestand oder Inhalt des Rechts Richtet sich der Widerspruch gegen das Bestehen des Rechts insgesamt oder einer bestimmten (inhaltlichen) Ausgestaltung, so ist kein Grund ersichtlich, der die Löschung aufgrund der Bewilligung des Buchberechtigten verböte.295 Besteht nämlich das Recht nicht, so geschieht durch die Löschung niemandem ein Unrecht: Einen Berechtigten gibt es ja nicht, und der Eigentümer wird sogar von der Last eines Buchrechts befreit.296 Die Richtigkeit dieses Ergebnisses wird besonders deutlich, wenn man sich überlegt, daß ansonsten der Amtswiderspruch verhindern würde, daß das Recht aufgrund einer Berichtigungsbewilligung des Buchberechtigten gelöscht werden kann! Noch eindringlicher ist der Fall einer durch ein Urteil im Prozeß über den Anspruch nach § 894 BGB ersetzten Bewilligung (§ 894 Abs. 1 ZPO). (b) Widerspruch gegen die Person des Berechtigten Nicht so klar ist hingegen die Frage der Möglichkeit einer Löschung, wenn sich der Widerspruch gegen die Stellung des im Grundbuch als Berechtigter Eingetragenen richtet. Sie soll nach einer verbreiteten Ansicht 294

So auch KG, HRR 1928, Nr. 1463. So auch KG, HRR 1928, Nr. 1463: Die Löschung sei nur mit Zustimmung des Widerspruchsberechtigten möglich, wenigstens dann, wenn der Einspr. sich nicht gegen den Bestand des betroffenen Rechts, sondern gegen das Gläubigerrecht des eingetr. Gläubigers richtet. 296 Das gilt auch bei Grundpfandrechten: Handelt es sich aber z. B. anstelle eines Fremdrechts um eine Eigentümergrundschuld, dann richtet sich der Widerspruch eben nicht gegen das Bestehen des Rechts, sondern gegen den Berechtigten und ggf. gegen den Typus des Rechts (Grundschuld statt Hypothek). 295

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nicht möglich sein.297 Wird ein Recht aufgrund einer Aufgabeerklärung und Bewilligung des Nichtberechtigten gelöscht, so besteht es natürlich fort. Gegen eine Löschung spricht es, wenn das Grundbuch dann das Nichtbestehen des Rechts ausweist. Das ist freilich nur der Fall bei gleichzeitiger Löschung des Widerspruchs. Teilweise wird gesagt, der Widerspruch dürfe nicht nach Löschung des Rechts, das er betreffe, bestehenbleiben.298 Dem ist nicht zuzustimmen.299 Die Löschung des Rechts muß so erfolgen, daß klar bleibt, daß gegen die Person des Berechtigten ein Widerspruch eingetragen und die Löschung aber aufgrund einer Bewilligung dieser Person vorgenommen wurde. Formulierungsvorschlag: Unter Wahrung des Widerspruchs gelöscht am [. . .]

Einer solchen Lösung kann auch nicht erfolgreich die Regelung des § 876 BGB entgegengehalten werden. Weber trug insoweit vor, der Norm liege der gesetzgeberische Wille zugrunde, eine Löschung mit Vorbehalt nicht zu billigen, was gleichzeitig bedeute, „einen relativen Fortbestand des betroffenen Rechts“ dürfe es nicht geben.300 Das paßt schon vom Ansatz her nicht auf den Widerspruch, da er nicht den Fortbestand des betreffenden Rechts allein zugunsten des Widerspruchsberechtigten sichert, sondern zur Wirkung gegenüber jedermann. Aber auch ansonsten ist der vorliegend propagierte Weg derjenige, auf dem die Interessen aller Beteiligten am besten in Einklang gebracht werden. Daß die GBV hierzu schweigt, also eine solche „widerspruchswahrende“ Löschung nicht kennt (vgl. §§ 12, 17 Abs. 2, 19 Abs. 2 und 3 GBV), ist bedeutungslos, denn die Notwendigkeit, so vorzugehen, ergibt sich aus dem materiellen Recht des BGB und den formellen Normen der GBO. Die GBV ist hingegen eine bloße Rechtsverordnung (Ermächtigungsgrundlage: § 1 Abs. 4 GBO) und deshalb nicht bindend – wenn man ihr insoweit vorliegendes Schweigen überhaupt als Hindernis ansieht. Das vorstehend Ausgeführte betrifft natürlich nur die Fälle einer Löschung aufgrund einer Bewilligung desjenigen, gegen dessen Stellung sich der Widerspruch richtet. Ohne jedes Problem ist eine Löschung hingegen möglich, wenn die Bewilligung des eingetragenen Berechtigten und des Berechtigten des Widerspruchs vorgelegt wird: Ist der Widerspruch zutreffend, 297

KG, HRR 1928, Nr. 1463 = DNotV 1928, 577; Predari, S. 92; Weber, DNotV 1907, 241, 252 ff.; ders., Gruchot 53, 352, 377; Güthe/Triebel, § 25 Rn. 22; Staudinger/Ertl12, § 876 Rn. 5; MünchKomm-BGB/Wacke, § 876 Rn. 4, § 899 Rn. 29; Meikel/Streck, § 53 Rn. 84; nur den vom KG entschiedenen Fall erwähnt Soergel/ Stürner, § 899 Rn. 10. 298 Weber, DNotV 1907, 241, 254. 299 Ebenso Biermann, Widerspruch und Vormerkung, S. 123; Rosenberg, § 899 Anm. IV 1 a (S. 486); Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 13. 300 Weber, DNotV 1907, 241, 254.

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so liegt in der Löschungsbewilligung zugleich die Aufgabeerklärung nach § 875 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB; durch die Löschung des Rechts erlischt dann der Anspruch nach § 894 BGB und damit auch der Widerspruch. War er unzutreffend, erlischt das Recht ebenso, denn in der Löschungsbewilligung des eingetragenen Berechtigten liegt gleichfalls die Aufgabeerklärung. Unanhängig davon, welche Variante vorliegt, ist es unzweifelhaft, daß das Grundbuch durch die Löschung des Rechts richtig wird, da die notwendige materiellrechtliche Erklärung von einem dazu Befugten abgegeben wurde.301 Die Löschung des Rechts kann daher ohne den oben vorgeschlagenen Wahrungsvermerk erfolgen. cc) Der zu Unrecht eingetragene Amtswiderspruch Zu überlegen ist, welche Wirkung ein Amtswiderspruch hat, der zu Unrecht eingetragen wurde. Materiellrechtlich kann es insoweit nur um die fehlende Gesetzesverletzung und das Nichtglaubhaftsein der Unrichtigkeit gehen, aber nicht um die wirkliche Unrichtigkeit, denn wenn die im Amtswiderspruch beschriebene Grundbuchunrichtigkeit zu verneinen ist, kann er ja ohnehin bereits aufgrund seiner Akzessorietät zum Anspruch nach § 894 BGB keine Wirkung haben. Die Frage wird in der Literatur nicht ausdrücklich beantwortet (oder überhaupt aufgeworfen).302 Da die Gesetzesverletzung und das Glaubhaftsein der Unrichtigkeit die Eintragungsvoraussetzungen bilden, liegt es hier nahe, eine Parallele zum Fehlen oder der Unwirksamkeit der Bewilligung oder der einstweiligen Verfügung nach § 899 Abs. 2 Satz 1 BGB zu ziehen, d.h. eine Unwirksamkeit des Widerspruchs anzunehmen.303 Bei einer fehlenden Gesetzesverletzung ist dieses Ergebnis auch vor dem Hintergrund der beiden Gesetzeszwecke sachgerecht: Weder droht eine Staatshaftung, noch besteht gegenüber dem durch die materiell unrichtige Eintragung Beeinträchtigten die Pflicht zur Abwendung eines möglichen Schadens. Anders ist dies jedoch in bezug auf das Glaubhaftsein der Unrichtigkeit, denn die Haftpflicht knüpft ja an die (gesetzesverletzende) Eintragung an, durch die das Grundbuch unrichtig wurde, während es bei der Frage des Glaubhaftseins der Unrichtigkeit ja um den späteren Zeitpunkt der Widerspruchseintragung geht. Die Annahme einer materiellrechtlichen Wirksamkeit ist aber auch aus einem anderen Grund richtig. Sie 301

Zur Löschung des Widerspruchs siehe sub 8. a) ee) a. E., S. 506. Vgl. z. B. Güthe/Triebel, § 53 Rn. 17, 19, 24 f.; Meikel/Imhof/Riedel, § 53 Rn. 25 ff., 45 f.; Demharter, § 53 Rn. 20 ff., 39 ff.; KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 5 ff., 11, 13; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 56 ff., 78 f., 91; Meikel/ Streck, § 53 Rn. 64 ff., 83, 89. 303 Vgl. zum Fehlen der genannten materiellrechtlichen Voraussetzungen Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 35 m. w. N. 302

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ist die praktikabelste und rechtssicherste Lösung, denn die Entscheidung darüber, ob die erforderliche Glaubhaftigkeit bejaht wird, ist eine Ermessensentscheidung, die, einmal in vertretbarer Weise304 bejaht, im nun – wegen der vorliegenden Gesetzesverletzung – schützenswerten Interesse des Widerspruchsberechtigten nicht neu beurteilt werden darf. Die ansonsten vorliegende Unsicherheit, ob der Widerspruch nun den öffentlichen Glauben zerstört oder nicht, wäre inakzeptabel. Das entspricht auch der Rechtslage nach Eintragung eines Widerspruchs aufgrund einer einstweiligen Verfügung (§ 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB), wenn das Gericht den Beschluß oder das Urteil erläßt, obwohl die Unrichtigkeit, d.i. der Verfügungsanspruch, nicht hinreichend glaubhaft gemacht war (zu wiederholen: wegen § 899 Abs. 1 BGB alles unter der Annahme, daß im Ergebnis dennoch das Grundbuch unrichtig ist), denn die einstweilige Verfügung und der Widerspruch bleiben wirksam, bis erstere durch eine vollstreckbare Entscheidung aufgehoben wird.305 Die Wirkungslosigkeit des Amtswiderspruchs bei einer fehlenden Gesetzesverletzung macht es notwendig, dem durch die (gleichwohl) vorliegende Grundbuchunrichtigkeit Beeinträchtigten eine Möglichkeit zu geben, die Einschreibung eines Widerspruchs zu erreichen, der einen Erwerb nach den §§ 892, 893 BGB verhindert. Neben der Eintragung nach § 899 Abs. 2 Satz 1 BGB muß dies auch formellrechtlich möglich sein:306 Wir werden noch sehen, daß eine beschränkte Beschwerde gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO begründet ist, wenn das Grundbuchamt durch eine Eintragung zwar kein Gesetz verletzte, aber das Grundbuch unrichtig wurde.307 Ist nun in einem solchen Fall dennoch ein Amtswiderspruch eingetragen worden – also mangels Gesetzesverletzung zu Unrecht –, so ist dem ja immer noch ungeschützten (!) Beeinträchtigten zuzubilligen, im Wege der Beschwerde einen nun im Hinblick auf den öffentlichen Glauben tauglichen Widerspruch zu erwirken. Die Frage nach den verfahrensrechtlichen Auswirkungen des zu Unrecht eingetragenen Amtswiderspruchs stellt sich nur, wenn das Grundbuchamt erkennt, daß die Einschreibung wegen fehlenden Glaubhaftseins der Unrich304

Siehe aber nachfolgend sub 8. a) cc) bei Fn. 502, S. 342. Siehe unten II. 4. c), S. 533. 306 Wie schon in ZfIR 2006, 595, 596, gesagt (siehe auch FGPrax 2003, 198 f.; ZfIR 2005, 824) und auch unten D. III. 3., S. 637 ff., nochmals festzustellen, widerspricht die Behauptung in der Denkschrift zur GBO-RT zum heutigen § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO (abgedruckt bei Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 167), der Beeinträchtigte sei auf die einstweilige Verfügung verwiesen, wenn das Grundbuchamt keinen Fehler begangen habe, den Überlegungen der GBO-Kommission des Reichsjustizamts. 307 Dazu unten D. III. 3., S. 637 ff. 305

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tigkeit oder fehlenden Verstoßes gegen gesetzliche Vorschriften nicht hätte eingetragen werden dürfen oder daß doch trotz zunächst bejahten Glaubhaftseins doch keine Unrichtigkeit vorliegt. Fehlte es an einem Gesetzesverstoß, was anhand der Eintragungsunterlagen ohne weiteres zutage tritt, so ist aufgrund der soeben begründeten Wirkungslosigkeit der Amtswiderspruch damit für weitere Eintragungen schlichtweg bedeutungslos.308 Gleiches gilt wegen des § 899 Abs. 1 BGB, wenn – was nur selten der Fall sein wird – das Grundbuchamt mit Sicherheit die vom Widerspruch bekundete Unrichtigkeit ausschließen kann. Andersherum ist, wenn das Grundbuchamt bloß das Glaubhaftsein der Unrichtigkeit verneint, infolge der möglichen materiellrechtlichen Wirksamkeit des Widerspruchs wiederum so zu verfahren, wie bereits309 beschrieben.

8. Das weitere Schicksal des Amtswiderspruchs a) Möglichkeiten der Löschung des Amtswiderspruchs aa) Bewilligung der Löschung Der Amtswiderspruch kann wie jede Eintragung aufgrund einer Bewilligung des Berechtigten gelöscht werden. Er verzichtet dadurch auf seinen Schutz. Auch im Hinblick auf den fiskalischen Zweck des Amtswiderspruchs ist er aufgrund einer Bewilligung des Geschützten löschbar, da der Amtshaftung durch die Bewilligung der Boden entzogen wird.310 Infolgedessen kann nach einer bewilligten Löschung aus denselben Gründen keine erneute Eintragung eines Widerspruchs mehr erfolgen.311 Das soll nach Ansicht des BGH auch gelten, wenn der eingetragene Amtswiderspruch inhaltlich unzulässig war, weil er den Begünstigten nicht nannte, also eigentlich schon von Amts wegen zu löschen war.312 So ohne weiteres führt dies aber nicht zum Fortfall des Amtshaftungsanspruchs, denn der Kausalzusammenhang wird nun nicht durch die Löschung unterbrochen, da sie ohnehin nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO erfolgt wäre. Durch die Eintragung des inhaltlich unzulässigen Widerspruchs ist die nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO angezeigte Maßnahme nicht vorgenommen worden; es steht also noch aus, einen 308

Zur Frage der Löschung siehe unten 8. a) dd), S. 502. Siehe oben 7. d) bb), S. 491. 310 BGH, Rpfleger 1985, 189; KG, OLG 36, 179, 180; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 25; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 90; Meikel/Streck, § 53 Rn. 88. 311 BGH, Rpfleger 1985, 189; KG, HRR 1933, Nr. 142; Rosenberg, § 899 Anm. VI 1 d (S. 489); Güthe/Triebel, § 53 Rn. 25; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 90; Meikel/Streck, § 53 Rn. 88. 312 BGH, Rpfleger 1985, 189. 309

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Amtswiderspruch einzutragen. Ist die Löschungsbewilligung geeignet, auch diesen Amtswiderspruch zu löschen, dann erscheint es als eine überflüssige Förmelei, nun zunächst einen wirksamen Amtswiderspruch einzutragen, um ihn sogleich wieder aufgrund der Bewilligung zu löschen. Auf diese Weise ist wiederum der Fortfall des Amtshaftungsanspruchs begründbar. Eine selten aufgeworfene Frage ist die, ob in den Fällen, in denen der Amtswiderspruch wegen des Fehlens einer öffentlichrechtlichen Genehmigung oder der Zustimmung nach § 12 WEG eingetragen wurde, der Widerspruchsbegünstigte313 bewilligungsberechtigt ist. Da er ja den rechtswidrigen Buchstand durch sein Handeln ohne die erforderliche Genehmigung herbeigeführt hat, käme ihm die Löschung ja durchaus zupaß. Das Problem liegt im Auseinanderfallen des zu schützenden Interesses und der Schutzmöglichkeiten des Widerspruchs. Derjenige, dessen Recht durch den Widerspruch gesichert wird – und wegen der §§ 899 Abs. 1, 894 BGB allein werden kann –, möchte diesen Schutz ja gerade nicht, da er ein dem Schutzzweck des Zustimmungserfordernisses gerade gegenläufiges Interesse hat. Dasselbe Problem ergibt sich, wenn ein Amtswiderspruch wegen eines – erkennbaren!314 – Verstoßes gegen § 1365 Abs. 1 BGB eingetragen wurde und der andere Ehegatte nicht im Widerspruch genannt ist. Das Kammergericht hielt für einen aufgrund eines Ersuchens nach § 4 Abs. 1 der Bundesratsverordnung vom 15. März 1918315 – die Regelung entspricht dem heutigen § 7 Abs. 2 Satz 1 GrdstVG – eingetragenen Widerspruch die Löschung aufgrund Bewilligung wegen der Möglichkeit der Löschung aufgrund eines entsprechenden Ersuchens316 oder des Nachweises der Genehmigung317 für unstatthaft.318 Es unterschied den infolge des Ersuchens eingetragenen Widerspruch vom Amtswiderspruch, der aufgrund Bewilligung zu löschen sei; beim ersuchten Widerspruch bestünden nur die beiden in der Verordnung (de lege lata: § 7 Abs. 2 Satz 2 GrdstVG) genannten Löschungsmöglichkeiten. Die Entscheidung scheint daher nicht so recht zur Lösung des vorliegenden Problems zu passen. Jedenfalls wies aber das Kammergericht darauf hin, daß der formal Geschützte ein gegenläufiges Interesse hat, und forderte, daß im Widerspruch zu verlautbaren 313 Siehe oben 7. b) aa) Fn. 243 und 246, S. 243, dazu, daß in solchen Fällen der Verfügende als Widerspruchsbegünstigter einzutragen ist. 314 Siehe oben 7. b) aa) (2), S. 482. 315 RGBl. I S. 123. 316 § 4 Abs. 2 Alt. 1 der Verordnung, dem § 7 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GrdstVG entsprechend. 317 § 4 Abs. 2 Alt. 2 der Verordnung, de lege lata § 7 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GrdstVG. 318 KG, JFG 1, 392, 394 f.; ähnlich Palandt/Bassenge, § 899 Rn. 6; MünchKomm-BGB/Wacke, § 899 Rn. 29.

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sei, daß er aufgrund eines Ersuchens gebucht wurde.319 Später folgte ein Obiter dictum, in dem die Notwendigkeit der „Zustimmung“ der betreffenden Genehmigungsbehörde festgestellt wurde.320 Der BGH scheint hingegen in der Entscheidung Rpfleger 1985, 189 von einer Löschung aufgrund bloßer Bewilligung des Widerspruchsberechtigten in vergleichbaren Fällen auszugehen.321 Es fehlt in diesem Beschluß, der sich mehr mit der – zutreffend beantworteten – Frage der Notwendigkeit auseinandersetzt, einen Berechtigten im Amtswiderspruch zu bezeichnen, jedoch am Problembewußtsein, da sich der Senat nur mit Schadensersatzansprüchen des Widerspruchsberechtigten beschäftigt, die natürlich infolge der Erteilung der Löschungsbewilligung entfallen; die wirklichen Gefahren drohen aber wegen der Nichtberücksichtigung des öffentlichen Interesses, zu dessen Gunsten der Gesetzgeber die Notwendigkeit einer behördlichen Genehmigung anordnete. Wenn die Frage in der Literatur überhaupt angesprochen wird, hält man den eingetragenen Widerspruchsinhaber nicht für berechtigt, die Löschung (alleine) zu bewilligen.322 Demharter spricht nur die Fälle der fehlenden behördlichen Genehmigung an und löst das Problem anders; er fordert statt dessen mit Bezug auf das in der genannten Entscheidung des Kammergerichts enthaltene Obiter dictum eine Genehmigung der Löschungsbewilligung durch die Behörde.323 Man wird insgesamt für solche Fälle einer behördlichen Genehmigungspflicht324 annehmen müssen, daß der Widerspruchsbegünstigte allein nicht bewilligungsberechtigt ist; im Ergebnis läuft das darauf hinaus, daß die Löschung nur durch Vorlage der Genehmigung erfolgen kann, wodurch das Richtigwerden des Grundbuchs hinsichtlich der Bezugseintragung und damit die Unrichtigkeit in bezug auf den Widerspruch nachgewiesen ist. Sofern es um den Schutz bestimmter Personen geht, also insbesondere in den Fällen des Widerspruchs nach den §§ 1365, 1368 BGB oder bei Fehlen der Genehmigung nach § 12 WEG, so ist die betreffende Person (Ehegatte) oder der für die Personenmehrheit Handlungsbefugte (Verwalter der Woh319

KG, JFG 1, 392, 395. KG, JFG 12, 342, 346; siehe auch KG, JW 1925, 1779, 1780; HRR 1935 Nr. 131. 321 Ebenso OLG Hamm, FGPrax 2001, 98, 99 = Rpfleger 2001, 405, 406; a. A. BayObLGZ 1974, 263, 269. 322 Meikel/Streck, § 53 Rn. 88 a. E.; Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 62 (nur auf §§ 1365, 1368 BGB bezogen). 323 Demharter, § 53 Rn. 41 – in KG, JFG 12, 342, 346, wurde nur von Zustimmung der Behörde gesprochen, die man wohl eher als deren Löschungsbewilligung denn als Genehmigung der Bewilligung des Berechtigten verstehen dürfte. 324 Weitere Beispiele dazu sub III. 2. a) ff), S. 629 ff. 320

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nungseigentümergemeinschaft) bewilligungsberechtigt; das folgt aus ihrer jeweiligen materiellrechtlichen Stellung. Möglich ist natürlich auch ein Unrichtigkeitsnachweis durch Vorlage einer späteren Genehmigung: Die Verfügung ist durch die Zustimmung konvalesziert, das Grundbuch insofern nicht mehr unrichtig und damit der Widerspruch seinerseits eine unrichtige Eintragung. Beim Fehlen öffentlichrechtlicher Genehmigungen kann die Löschung nur aufgrund eines Nachweises der späteren Erteilung dieser Genehmigung und der damit belegten Unrichtigkeit des Widerspruchs erfolgen.325 Eine Bewilligungsberechtigung der Behörde ist zu verneinen, denn dazu bedürfte es mangels einer materiellrechtlichen Beteiligungsstellung einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung. Das ist nur anders, wenn eine Ersuchenskompetenz zur Löschung besteht; sodann erfolgt die Löschung natürlich gemäß § 38 GBO aufgrund des entsprechenden Ersuchens. bb) Beschwerde mit dem Ziel der Löschung Der Amtswiderspruch ist eine Eintragung, so daß man der Idee verfallen kann, es sei nur eine beschränkte Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO326 statthaft. Es wäre jedoch sinnlos, einen Amtswiderspruch gegen einen Amtswiderspruch einzutragen. Im Ergebnis erhebt niemand mehr Bedenken gegen eine Beschwerde mit dem Ziel der Löschung.327 Zur Begründung führt man an, der Amtswiderspruch nehme nicht am öffentlichen Glauben teil.328 Das ist, lediglich anders ausgedrückt, die erwähnte Sinnlosigkeit. Eine solche Beschwerde ist natürlich begründet, wenn nur eine der Eintragungsvoraussetzungen nicht vorlag.329 Der Beschwerdeführer muß also darlegen, daß keine Gesetzesverletzung stattgefunden hat oder daß das Grundbuch durch die Eintragung entweder nicht unrichtig oder nachträglich330 wieder richtig wurde. Während sich in bezug auf die Gesetzesverlet325

A. A. KG, HRR 1935 Nr. 131, das ohne nähere Begründung nur ein Ersuchen für die allein taugliche Löschungsgrundlage hält. 326 Die Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO ist eine unbeschränkte, siehe oben C. I. 4, S. 403. 327 Vgl. nur RGZ 117, 346, 352; BayObLGZ 29, 347, 349; 1952, 24, 26; Güthe/ Triebel, § 71 Rn. 9 (S. 1180); Meikel/Streck, § 71 Rn. 52, § 53 Rn. 86 m. w. N. 328 So z. B. BayObLGZ 1952, 24, 26; Güthe/Triebel, § 71 Rn. 9 (S. 1180); Meikel/Streck, § 53 Rn. 86, § 71 Rn. 52. 329 OLG Hamm, JMBl. (NRW) 1965, 269; Demharter, § 53 Rn. 41; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 203; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 89; Meikel/Streck, § 53 Rn. 87. 330 Dabei kann es nur auf den Zeitraum zwischen der Vornahme der gesetzesverletzenden Eintragung und der Eintragung des Amtswiderspruchs ankommen, denn nach Eintragung des Amtswiderspruchs kann das Grundbuch ja nicht mehr durch

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zung keine Probleme ergeben, stellt sich die Frage, ob die Richtigkeit des Grundbuchs feststehen, also bewiesen werden muß oder ob es nicht in reziproker Anwendung des entsprechenden Gedankens bei der Eintragung des Amtswiderspruchs ausreicht, wenn die Richtigkeit glaubhaft ist. Während man früher in der Tat das Feststehen der Richtigkeit forderte,331 hält man heute – aus besagtem Grund zu Recht – die Glaubhaftigkeit für ausreichend.332 Lediglich eine andere Formulierung, aber keineswegs eine Weiterung bedeutet es, wenn das Oberlandesgericht Düsseldorf sagt:333 Bleibt diese Frage offen [sc. ob die Grundbuchunrichtigkeit glaubhaft ist], spricht also ebensoviel für die Richtigkeit wie für die Unrichtigkeit des Grundbuchs, dann ist das Grundbuchamt zur Löschung des Amtswiderspruchs anzuweisen, weil dieser gar nicht erst hätte eingetragen werden dürfen.

Aufgrund der akzessorischen Ausgestaltung des Widerspruchs334 ist in einem weiteren Fall die Begründetheit der Beschwerde zu bejahen: Wurde eine unzutreffende Person als Berechtigter des Amtswiderspruchs eingetragen, so kann mit dieser Begründung die Löschung des Amtswiderspruchs verlangt werden.335

einen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens richtig werden, es sei denn, der Widerspruch wurde für den Falschen eingetragen, dazu sogleich im Text. 331 Güthe/Triebel, § 53 Rn. 25; auch heute offenbar noch KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 13, aber ohne näher darauf einzugehen. 332 KG, JFG 10, 221, 222 ff. = HRR 1933 Nr. 141; BayObLGZ 1952, 24, 27; OLG Hamm, DNotZ 1968, 631, 632; OLG Düsseldorf, Rpfleger 1976, 313 = MDR 1976, 853; BayObLGZ 1978, 15, 17; BayObLG, DNotZ 1988, 167, 169; Hesse/ Saage/Fischer, § 53 Anm. II 3 d; Demharter, § 53 Rn. 41; Bauer/von Oefele/ Meincke, § 53 Rn. 92; Meikel/Streck, § 53 Rn. 87. Unklar hingegen das BrandbOLG, Beschluß vom 27.4.1995 – 8 Wx 165/94, das im Abs. 9 a. E. des juris-Volltextes allgemein von der Notwendigkeit des Nachweises der Unrichtigkeit des Widerspruchs spricht. Nicht einzuordnen ist auch OLG Düsseldorf, Rpfleger 2001, 230 f., aber dieser Beschluß ist ohnehin in nahezu allen Punkten falsch, vgl. z. B.: Gemäß § 899 BGB ist der Widerspruch aufgrund eines entsprechenden Antrags (§ 13 GBO) einzutragen, wenn die Eintragung von dem Betroffenen bewilligt (§ 19 GBO) oder die Unrichtigkeit des Grundbuchs in öffentlich beglaubigter Form (§ 29 GBO) nachgewiesen wird [sic!]. [. . .] Der Widerspruch durfte auch nicht etwa aufgrund nachgewiesener [sic!] Unrichtigkeit des Grundbuchs eingetragen werden. An den Nachweis der Unrichtigkeit sind strenge Voraussetzungen [sic!] zu stellen (vgl. Bauer/von Oefele, a. a. O. § 22 Rn. 160). Darüber hinaus ist ein solcher Nachweis in der Form des § 29 GBO zu erbringen [sic!]; [. . .]. 333 OLG Düsseldorf, Rpfleger 1976, 313 = MDR 1976, 853. 334 Siehe oben 1. b) Fn. 5. 335 OLG Hamm, OLGZ 1967, 342, 344 f.; ThürOLG, Rpfleger 2001, 73; Demharter, § 53 Rn. 41; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 194, 203; Bauer/von Oefele/ Meincke, § 53 Rn. 73, 89; Meikel/Streck, § 53 Rn. 79 a. E., 87.

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cc) Antrag auf Löschung wegen Unrichtigkeit nach § 22 Abs. 1 GBO (in anderen Fällen als infolge einer Berichtigung)336 Wir haben gesehen, daß der Amtswiderspruch auf Antrag gelöscht wird, wenn eine Bewilligung des Begünstigten vorgelegt wird. In diesem Fall ist es irrelevant, ob der Widerspruch begründet war oder nicht. Ist das Grundbuch nicht unrichtig, so kann derjenige, gegen dessen Recht sich der Widerspruch richtet, wie erwähnt, Beschwerde mit dem Ziel der Löschung einlegen. In diesem Fall ist aber das Grundbuch ja in bezug auf den Widerspruch unrichtig, so daß eine Löschung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO in Frage kommt. Die genannte Norm fordert einen Nachweis der Unrichtigkeit. Für die Löschung eines Amtswiderspruchs bedeutet das den Nachweis, daß das Grundbuch in bezug auf das Recht, gegen das der Widerspruch protestiert, eben doch richtig ist oder daß zumindest der Widerspruchsbegünstigte nicht der wahre Berechtigte ist.337 Da es bei der Beschwerde gegen die Eintragung des Amtswiderspruchs genügt, die Richtigkeit des Grundbuchs glaubhaft zu machen,338 solle nach Ansicht der OLG Hamm gleiches gelten, wenn die Löschung des Amtswiderspruchs wegen Unrichtigkeit (§ 22 Abs. 1 Satz 1 GBO) beantragt wird.339 Die assentierenden Stimmen in der Literatur geben ferner weitere Entscheidungen an, die aber allesamt nur Aussagen über die Löschung im Beschwerdewege treffen.340 Die abweichende Auffassung wird hingegen nicht begründet, und es wird auch nicht versucht, sie mit der Sichtweise bei der Löschung aufgrund einer Beschwerde in Einklang zu bringen.341 Die Lösung des Konflikts ist denkbar einfach: Wenn es doch eine Voraussetzung zur Eintragung des Amtswiderspruchs ist, daß die Grundbuchunrichtigkeit glaubhaft ist, so ist diese Voraussetzung eben nicht gegeben, wenn die Richtigkeit des Buchstandes glaubhaft gemacht werden kann. In einem solchen Fall ist der Amtswiderspruch unrichtig, genauso wie der Widerspruch nach § 899 BGB, falls die materiellrechtliche Bewilligung fehlerhaft ist oder die einstweilige Verfügung keine wirksame Eintragungsgrundlage bilden kann (z. B. Versäumnis der Fristen nach § 936, 929 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO). Mit anderen Worten: Die Glaubhaftmachung der Richtigkeit des Grundbuchs in bezug auf den Gegenstand des Widerspruchs ist 336

Dazu nachfolgend sub ee), S. 504. So Güthe/Triebel, § 53 Rn. 25. 338 Siehe im vorigen Abschnitt bb) bei Fn. 332. 339 OLG Hamm, DNotZ 1968, 631, 632; a. A. BrandbOLG a. a. O. (Fn. 332 a. E.); Demharter, § 53 Rn. 41; KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 13 (offenbar sogar im Fall der Beschwerde gegen die Eintragung des Amtswiderspruchs, vgl. oben bb) Fn. 331. 340 Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 89; Meikel/Streck, § 53 Rn. 87. 341 Vgl. die in Fn. 339 Genannten. 337

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der Nachweis der Unrichtigkeit des Amtswiderspruchs. Sicher dürfte freilich sein, daß die Stimmen in Literatur und Rechtsprechung, die den Nachweis der Unrichtigkeit des Amtswiderspruchs fordern, darunter – wie gesehen: zu Unrecht – den Nachweis der Richtigkeit des Grundbuchs verstehen. Das gerade entwickelte, der h. M. entsprechende Ergebnis widerspricht auch nicht der oben342 propagierten Unüberprüfbarkeit der Ermessentscheidung hinsichtlich des Glaubhaftseins der Unrichtigkeit: Entweder beruht die jetzige Glaubhaftigkeit der (umgekehrten) Richtigkeit des Grundbuchs auf einem neuen Vorbringen oder die ursprüngliche Bewertung war schlichtweg unvertretbar, so daß das Grundbuchamt die Grenzen seines Ermessens überschritten hatte. Mit der gerade geschilderten Überlegung wird auch klar, daß es zur Löschung des Amtswiderspruchs gleichfalls genügt, wenn belegt werden kann, daß das Grundbuchamt keine Gesetzesverletzung begangen hat; es fehlt eben an dieser Wirksamkeitsvoraussetzung.343 Gleiches gilt in bezug auf die Eintragung des Amtswiderspruchs für den unzutreffenden Berechtigten.344 dd) Löschung von Amts wegen infolge Annexkompetenz aus § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO, insbesondere bei fehlender Gesetzesverletzung und bei Eintragung eines Amtswiderspruchs zugunsten des falschen Berechtigten Kommen wir nun zu der Frage, ob der Amtswiderspruch von Amts wegen gelöscht werden kann. Daß es hierbei nicht um den Fall eines inhaltlich unzulässigen Amtswiderspruchs – d.i. insbesondere der Amtswiderspruch, der den Begünstigten nicht nennt – geht, ist klar, da insoweit natürlich § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO gilt. Vielmehr sprechen wir nur von wirksam eingetragenen, aber unrichtigen Amtswidersprüchen. Wir finden zum einen die allgemeine Aussage, es sei bei Gegenstandslosigkeit eine Löschung – wohl nach den §§ 84 ff. GBO – möglich.345 Andere wollen diese Löschung nur bei inzwischen richtigem Grundbuchstand vornehmen.346 342

Siehe 7. d) cc) Fn. 495, S. 304. Das übersieht Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 204 – zudem ohne Begründung. Im Ergebnis wie hier Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 89; Meikel/Streck, § 53 Rn. 87; unklar Demharter, § 53 Rn. 41; KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 13. 344 Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 73, 89; Meikel/Streck, § 53 Rn. 87; unklar Demharter, § 53 Rn. 41; KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 13. 345 Demharter, § 46 Rn. 24 a. E., § 53 Rn. 41 a. E.; KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 13; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 205. 346 OLG Neustadt/Wstr., Rpfleger 1960, 153, 154; Peter, BWNotZ 1983, 49, 50; Böhringer, VIZ 1997, 617, 621; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 92; vgl. auch LG Nürnberg, DNotZ 1956, 607 (zur Vormerkung). 343

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Darin liegt bereits eine wichtige Differenzierung. Wenn der Amtswiderspruch zunächst begründet war, kommt allenfalls die Anwendung des Verfahrens nach den §§ 84 ff. GBO in Frage;347 dazu kommen wir später. Hier geht es dagegen um die Frage, was zu tun ist, wenn das Grundbuchamt bemerkt, daß es entweder zu Unrecht die Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO bejaht oder einen unzutreffenden Begünstigten eingetragen hat. Es steht außer Frage, daß in einem solchen Fall auf Antrag oder Beschwerde die Löschung ohne weiteres möglich ist.348 Ein Tätigwerden von Amts wegen (außerhalb der §§ 84 ff. GBO) wird allgemein und knapp verneint.349 Zu überlegen ist, ob nicht aus der Eintragungskompetenz auch eine Löschungskompetenz fließt, wenn von ersterer zu Unrecht Gebrauch gemacht wurde.350 Dagegen spricht jedoch, daß die Eintragungskompetenz verliehen ist, weil durch den Ist-Zustand Gefahren drohen. Bei nicht glaubhafter Grundbuchunrichtigkeit oder bei Nichtvorliegen einer Gesetzesverletzung steht hingegen keine Amtshaftung infolge des öffentlichen Glaubens in Rede. Also muß man eine Löschungskompetenz aus § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO verneinen. Das gilt insbesondere, wenn der Amtswiderspruch unwirksam ist, weil keine Gesetzesverletzung vorlag.351 Wurde eine unzutreffende Person als Begünstigte des Amtswiderspruchs eingetragen, so ist der Widerspruch gleichfalls wirkungslos und der wahre Berechtigte kann weiterhin sein Recht verlieren bzw. zumindest eine Beeinträchtigung erfahren,352 und zwar mit der Folge einer Amtshaftung. Die durch § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO gebotene Abwehr dieser Beeinträchtigung individueller und fiskalischer Interessen ist also noch gar nicht erfolgt. Das geschieht allerdings nicht durch eine Löschung des unrichtigen Amtswiderspruch, sondern allein durch die Eintragung eines zutreffenden. Da dieser neue Amtswiderspruch nicht durch den unrichtigen beeinträchtigt wird und auch ansonsten keine Haftungsfolgen im Raum stehen, die im öffentlichen Glauben des Grundbuchs wurzeln, muß man im Ergebnis wiederum eine Löschungskompetenz aus § 53 347 Für eine Löschung von Amts wegen schon vor Geltung der §§ 84 ff. GBO trat Foerster, Handbuch, S. 58, ohne klare Begründung ein; zu ihm auch eingangs IV. 1., S. 740. 348 Siehe die vorigen Abschnitte bb) und cc). 349 Rosenberg, § 899 Anm. VI 1 d (S. 489); Güthe/Triebel, § 53 Rn. 25; Demharter, § 53 Rn. 41; KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 13; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 202; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 92 (inzident); Meikel/Streck, § 53 Rn. 86; anders nur Foerster, Handbuch, S. 58, zu ihm eingangs IV. 1., S. 740. 350 Diesen Schluß zieht Foerster, Handbuch, S. 58; zu ihm eingangs IV. 1., S. 740. 351 Dazu oben 7. d) cc), S. 494. 352 Siehe oben 1. b), S. 436.

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Abs. 1 Satz 1 GBO verneinen. Es stellt sich also wiederum die Frage nach einer Anwendung der §§ 84 ff. GBO.353 ee) Löschung des Widerspruchs bei Vornahme der berichtigenden Eintragung oder bei Löschung der Bezugseintragung Zum Abschluß kommen wir zu der Frage, was mit dem Amtswiderspruch geschieht, wenn insoweit das Grundbuch unrichtig geworden ist, weil die Berichtigung erfolgte, zu deren Sicherstellung der Amtswiderspruch überhaupt eingetragen worden war. Im Fall der bewilligten Berichtigung ist der Anspruch nach § 894 BGB gemäß § 362 Abs. 1 BGB durch Erfüllung erloschen, bei Berichtigung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises nach § 275 Abs. 1 Alt. 1 BGB infolge Unmöglichkeit wegen anderweitigen Erfolgseintritts; die dadurch jeweils in bezug auf den Amtswiderspruch eintretende Unrichtigkeit des Grundbuchs ist offenkundig. Auf entsprechenden Antrag hin, kann eine Löschung ohne weiteres erfolgen: §§ 13 Abs. 1, 22 Abs. 1 Satz 1, 29 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GBO.354 Teilweise wird im Antrag auf Durchführung der Berichtigung zugleich der Antrag auf Löschung des Widerspruchs gesehen.355 Die heutige Literatur verweist darauf, daß wegen einer Bedeutung für einen zwischenzeitlichen Erwerb davon nicht ohne weiteres auszugehen sei.356 Liege kein solcher Erwerb vor, sei der Widerspruch jedenfalls nach § 19 Abs. 2, 3 GBV zu röten und es komme eine Amtslöschung nach den §§ 84 ff. GBO in Frage.357 Unter Bezugnahme auf die genannten Norm der GBV möchte Thieme hingegen stets von Amts wegen 353 Das Verfahren ist regelmäßig einzuleiten und durchzuführen, siehe dazu unten D. IV. 4. a) bb) (4) (a) bei Fn. 1695, S. 785, und (5) (a) bei Fn. 1775, S. 799, sowie D. IV. 4. a) dd) (1) bei Fn. 1849, S. 815. 354 Unverständlich insofern Meikel/Imhof/Riedel, § 84 Rn. 5, die auf ihre Ausführungen zur Vormerkung verweisen; dort wurde die Gegenstandslosigkeit bei Vornahme der betreffenden Eintragung (zu Recht, vgl. sub IV. 4. a) bb) (5) (a) bei Fn. 1745, S. 793) wegen der Möglichkeit verneint, daß das Rechtsgeschäft, das zur Vornahme der vorgemerkten Eintragung führte, unwirksam sein könne. Das paßt indes nicht zur Berichtigung, denn es geht ja nur um das Eingetragensein, für das es unerheblich ist, ob die Bewilligung wirksam war oder nicht; ein „echtes“ materielles Rechtsgeschäft liegt dem hingegen nicht zugrunde. 355 Arnheim, § 54 Rn. 16; Güthe/Triebel, § 53 Rn. 25 („ohne weiteres“); Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 54 Anm. 3 E b („regelmäßig“); Meikel/Imhof/Riedel, § 53 Rn. 47 („nicht ohne weitere [. . .], wenn [. . .] auch häufig“). 356 Demharter, § 53 Rn. 41; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 92; Meikel/ Streck, § 53 Rn. 90. 357 Meikel/Imhof/Riedel, § 53 Rn. 47; Demharter, § 53 Rn. 41; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 92; Meikel/Streck, § 53 Rn. 90 (mit Bezugnahme auf LG Nürnberg, DNotZ 1956, 607, wo es jedoch um eine Eigentumsvormerkung ging); allein für die Rötung Gantzer, S. 103; nur auf die §§ 84 ff. GBO verweisen inso-

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den Widerspruch löschen;358 er dürfte hier wohl die Rötung mit der Löschung verwechseln, jedenfalls ist angesichts der Fassung des § 19 GBV kein positiver Grund zugunsten seiner Behauptung ersichtlich. Zur heute h. M. ist zu sagen, daß im Fall einer zwischenzeitlichen Eintragung eine Löschung des Amtswiderspruchs schon aus dem Grund ausscheidet, weil gar keine Unrichtigkeit in bezug auf den Schutzvermerk gegeben ist, solange die widerspruchswidrige Eintragung weiterhin gebucht ist. Der Widerspruch umfaßt nämlich selbstverständlich auch Zweigeintragungen, das sind solche, die sich von demjenigen Recht ableiten, gegen das oder dessen Inhaber der Widerspruch protestiert.359 Beispiel: Der Widerspruch gegen das Eigentum des X zugunsten des wahren Eigentümers E protestiert auch gegen die nach Buchung des Widerspruchs eingetragene Grundschuld für Z, über die sich letzterer mit X geeinigt hat. Da solche gescheiterten Erwerbe stets grundbuchersichtlich sind, ist dem tragenden Grund der h. M., die Löschung wegen der Bedeutung des Widerspruchs für einen zwischenzeitlichen Erwerb als interessenwidrig darzustellen, der Boden entzogen. Nur dann, wenn nicht nur die eigentliche Unrichtigkeit beseitigt wird, sondern zusätzlich nachfolgende, gleichfalls (kraft des Amtswiderspruchs) unrichtige Zweigeintragungen gelöscht werden, liegt überhaupt Grundbuchunrichtigkeit infolge Gegenstandslosigkeit des Amtswiderspruchs vor. Allein einem solchen Antrag kann man das weitere Löschungsbegehren in bezug auf den Amtswiderspruch zusprechen. Dieses weitere Begehren ist auch anhand der für das Eintragungsverfahren in Betracht kommenden Erkenntnisquellen nachvollziehbar,360 nämlich aufgrund der Eintragung des Amtswiderspruchs und der nachgewiesenen Unrichtigkeit oder der Vorlage der Berichtigungsbewilligung als Erfüllungshandlung nach den §§ 362 Abs. 1, 894 BGB. Als Ergebnis ist folglich festzuhalten, daß beachtliche Gründe für die früher verbreitete Auffassung sprechen, im umfassenden (!) Berichtigungsantrag, d.i. ein solcher, der auch Zwischeneintragungen beseitigt, sei grundsätzlich auch der Antrag auf Löschung des Amtswiderspruchs zu sehen. Freilich ist dies im Endeffekt ohne besondere Auswirkung, denn der Berichtigungsantrag ist ein hinreichender äußerer Umstand im Sinne des § 85 Abs. 1 GBO, so daß eine Amtslöschung wegen offenkundiger Gegenstandslosigkeit erfolgen kann: § 84 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 lit. a, Abs. 3, §§ 87 lit. a, 29 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GBO.361 weit hingegen OLG Neustadt/Wstr., Rpfleger 1960, 153, 154; Peter, BWNotZ 1983, 49, 50; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 205. 358 Thieme/Riggers, § 53 Anm. 6 a. E. 359 Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 128. 360 Vgl. zur Auslegung eines Eintragungsantrags Meikel/Böttcher, § 13 Rn. 22; KEHE/Herrmann, § 13 Rn. 35.

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Wird bei einem Widerspruch gegen die Person des Berechtigten das Recht (Bezugseintragung des Widerspruchs) aufgrund einer Bewilligung des Eingetragenen und des Widerspruchsinhabers gelöscht,362 so erlischt der Grundbuchberichtigungsanspruch durch objektive Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 Alt. 1 BGB). Einen Berichtigungsantrag in bezug auf den Widerspruch kann man allerdings nur dann im Löschungsantrag sehen, wenn er vom Buchberechtigten des zu löschenden Rechts gestellt wird, nicht aber dann, wenn der Antrag vom Grundstückseigentümer gestellt wird, denn er hat kein Antragsrecht hinsichtlich des Widerspruchs. Dann bleibt nur die Möglichkeit der gleichzeitigen Löschung wegen Gegenstandslosigkeit. b) Folgen der Löschung des Amtswiderspruchs aa) Materiellrechtliche Folge jeder Löschung Die Folgen der Löschung des Amtswiderspruchs sind umstritten. Der Rede wert sind natürlich nur Widersprüche, deren Eintragungsvoraussetzungen vorlagen und die für den Inhaber des Grundbuchberichtigungsanspruchs eingetragen sind; ansonsten war dieser Amtswiderspruch ja ohnehin wirkungslos.363 Das bedeutet, es kann nur um eine fehlerhafte Löschung oder eine solche aufgrund einer Bewilligung des Widerspruchsberechtigten gehen.364 Teilweise wird der Löschung eine Rückwirkung zugesprochen, also eine Konvaleszenz der zwischenzeitlichen Erwerbe angenommen.365 Richtig ist jedoch, daß nur für die Zukunft der öffentliche Glaube des Grundbuchs wiederhergestellt wird, d.h. insbesondere, daß zwischenzeitliche Erwerbsvorgänge unwirksam bleiben.366 Der Grund für dieses Ergebnis liegt darin, daß der Widerspruch seine Wirkung der Verhinderung eines Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens aufgrund Gesetzes und endgültig ent361

Dazu auch sub IV. 4. b), S. 835. Dazu oben 7. d) b (2) (b), S. 493. 363 Dasselbe gilt für Widersprüche nach § 899 BGB, freilich mit der Modifikation, daß die materiellrechtliche Eintragungsbewilligung (§ 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB) auch nicht wieder infolge einer Anfechtung rückwirkend entfallen sein darf, siehe auch Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 76. 364 Siehe auch Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 76. 365 Heinsheimer, Gruchot 69, 401, 415 ff.; Soergel/Stürner, § 892 Rn. 27; MünchKomm-BGB/Wacke, § 892 Rn. 47, § 899 Rn. 31 mit Rn. 29 Nr. 3, wobei merkwürdig ist, daß Wacke die Bewilligung der Löschung für eine Beseitigung der Eintragungsgrundlage hält. 366 Rosenberg, § 899 Anm. VI 2 (S. 490); Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 76; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 91; Meikel/Streck, § 53 Rn. 89. 362

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faltet, aber nicht der Disposition des wahren Berechtigten unterworfen ist.367 Eine andere Frage ist es natürlich, ob die Löschungsbewilligung nicht gleichzeitig eine Genehmigung (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 1 BGB) der Verfügung des Buchberechtigten beinhaltet. Das entscheidet sich nach dem konkreten Sachverhalt. Die Frage, ob nach einer unberechtigten Löschung schon die Kenntnis von dieser Fehlerhaftigkeit genügt, um einen Erwerb nach den §§ 892, 893 BGB zu verhindern, wurde bereits an anderer Stelle verneint.368 bb) Formellrechtliche Folge der fehlerhaften Löschung, auch durch Anordnung des Beschwerdegerichts, insbesondere Beschwerde gegen diese Löschung (1) Inhalt des vom Grundbuchamt nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO selbständig oder gemäß §§ 77, 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO aufgrund einer Beschwerdeentscheidung eingetragenen Widerspruchs369 Erfolgte die Löschung des Amtswiderspruchs aufgrund eines Fehlers des Grundbuchamts, so stellen sich zwei Fragen: einmal die der (erneuten) Eintragung eines Widerspruchs, was bereits in Richtung auf Eintragung eines Widerspruchs gegen die eigentliche Unrichtigkeit – anstelle eines Widerspruchs gegen die Löschung – bejaht wurde,370 zum anderen die einer Beschwerde gegen die Löschung. Auch hier fordern viele als Ziel des Rechtbehelfs die Eintragung eines Widerspruchs gegen die Löschung.371 Das Problem stellt sich auch für eine weitere Beschwerde, wenn das Grundbuchamt einen Amtswiderspruch auf Anweisung des Beschwerdegerichts gelöscht hat und das Rechtsbeschwerdegericht die Entscheidung der Vorinstanz für falsch hält.372 Eine abweichende Interessenlage zu dem vom Grundbuchamt bei dieser Sachlage einzutragenden Amtswiderspruch ist nicht ersichtlich, da es in beiden Fällen um denselben Widerspruch geht. Demzufolge ist wiederum mit 367

Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 76. Siehe oben B. I. 2. d) aa) (1), S. 259. 369 Zur Anfechtung der Löschung eines Widerspruchs im einzelnen siehe unten III. 6. d), S. 720. 370 Oben 2. a) aa) (2), S. 443. 371 BayObLGZ 1989, 136, 138; BayObLG, DNotZ 1995, 68 f. = Rpfleger 1995, 16 f.; Demharter, § 71 Rn. 44 (siehe auch § 53 Rn. 31); Meikel/Streck, § 71 Rn. 54; KEHE/Kuntze5, § 71 Rn. 32 (gegen Voraufl.); Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 35; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 32. 372 Vgl. die genannten Entscheidungen des BayObLG. 368

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Budde373 der Widerspruch als gegen diejenige Unrichtigkeit gerichtet anzusehen, gegen die schon der gelöschte Widerspruch protestierte.374 Ein Widerspruch gegen die Löschung ist weder notwendig noch sinnvoll. (2) Probleme des im Wege der einstweiligen Anordnung nach §§ 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2, 80 Abs. 3 GBO eingetragenen Widerspruchs375 Wenn das Beschwerdegericht die Löschung eines vom Grundbuchamt eingetragenen Widerspruchs angeordnet hat, so kann das Gericht der weiteren Beschwerde nach den §§ 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2, 80 Abs. 3 GBO vorab einstweilig anordnen, einen Widerspruch einzutragen. Bevor wir uns der Frage des Inhalts zuwenden – Widerspruch gegen die Löschung des Amtswiderspruchs oder Widerspruch „in der Hauptsache“ –, ist überhaupt zu klären, welchen rechtlichen Charakter ein solcher einstweiliger Widerspruch überhaupt hat. (a) Allgemein zur Rechtsnatur der Vermerke nach den §§ 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1, 76 Abs. 1 GBO Zu Beginn des 20. Jahrhunderts nahm man hier einen materiell wirkenden Widerspruch im Sinne der §§ 894, 899 BGB, § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO (bzw. eine Vormerkung nach § 883 BGB) an.376 Dies stützen auch die Materialien.377 Heute spricht man – soweit ersichtlich, nicht substantiiert378 be373 Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 55, ausführlicher die Voraufl. Rn. 67; knapp („kaum sinnvoll“) KEHE/Kuntze4, § 71 Rn. 32; a. A. Meikel/Streck, § 71 Rn. 54. 374 Abermals geht es um eine analoge Anwendung des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO, vgl. oben 2. a) aa) (2), S. 444. 375 Die nachfolgenden Antworten gelten auch für die sich insoweit gleichfalls stellenden Fragen, wenn bei einer „normalen“ beschränkten Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO das Beschwerdegericht eine einstweilige Anordnung nach § 76 Abs. 1 Alt. 2 GBO erläßt. 376 Achilles/Strecker, GBO, § 18 Anm. 4 c, § 76 Anm. 2 mit S. 25 f., 131 ff., eindeutig S. 131 Fn. 1; Brachvogel/Frydrychowicz, Handbuch, S. 200 f. (§ 18 GBO Anm. 9 f.), 268 (§ 76 GBO Anm. 3); Turnau/Förster, GBO, § 76 Anm. 2 (S. 424) mit Zitat aus der Denkschrift, die auf die „Natur dieser beiden Rechtsbehelfe“ und damit auf die §§ 883, 899 BGB hinweist; Henle/Schmitt, § 18 Anm. 10. 377 Prot. vom 13.6.1888, S. 13371, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 150; Mot. GBO, S. 117; Achilles, Gutachten, S. 249 f.; „Bemerkungen“ zu § 73, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 570; Denkschrift bei Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 176. In den §§ 33 ff. GBO-VE I/II war derartiges noch nicht vorgesehen (vgl. Antrag lit. b Abs. 2 im Prot. vom 13.6.1888, S. 13366 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 148). 378 Die z. B. bei Palandt/Bassenge, § 899 Rn. 1; MünchKomm-BGB/Wacke, § 899 Rn. 16, zu findende Gleichsetzung des Widerspruchs nach § 76 Abs. 1 GBO

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stritten – dem nach § 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2 GBO eintragbaren Vermerk in Übereinstimmung379 mit demjenigen nach § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 Alt. 2 GBO eine rein verfahrensrechtliche Qualität zu.380 Diese verfahrensrechtliche Sichtweise ist eine konsequente Fortführung der Lehren Ertls, die sich zwar vorrangig auf den Charakter der Bewilligung bezogen,381 aber einer Generalisierung nicht nur fähig, sondern auch würdig sind. Schauen wir uns das Problem beider Vermerke nach den §§ 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1, 76 Abs. 1 GBO allgemein an, nicht bloß hinsichtlich des Widerspruchs (jeweils Alt. 2 der genannten Vorschriften) und der unberechtigten Löschung eines Amtswiderspruchs. In bezug auf die nach den §§ 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 Alt. 1, 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 1 GBO eintragbare Vormerkung ist die Nichtübereinstimmung mit der Vormerkung des materiellen Rechts nachgerade zwingend, denn eine Vormerkung setzt einen schuldrechtlichen Anspruch auf die vorzunehmende Eintragung voraus (§ 883 Abs. 1 Satz 1 BGB), so daß sie bei Fehlerhaftigkeit des Kausalgeschäfts wirkungslos bleiben müßte.382 Beim Widerspruch ergäben sich schwierig zu lösende Friktionen: Ist das Grundbuch nicht in der gedachten Art unrichtig – sei es, daß es überhaupt in der betreffenden Frage die Rechtslage korrekt widerspiegelt, sei es, daß ein anderer der wahre Berechtigte ist, oder, daß die Unrichtigkeit anders beschaffen ist –, so kann der Widerspruch keinen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens verhindern. Ordnet später das Gericht der weiteren Beschwerde die bzw. sogar nach den §§ 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1, 76 Abs. 1 GBO mit dem Widerspruch nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO erfolgt ganz pauschal, ohne jede Begründung und vor allem ohne eine auch nur ansatzweise Erwähnung der abweichenden Darstellungen. Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 79, nennt den Widerspruch gemäß § 76 Abs. 1 GBO zwar als Beispiel für von Amts wegen einzutragende Widersprüche, „vergißt“ aber dessen Kategorisierung in der Folge. Zu Bauer/von Oefele/ Budde, § 76 Rn. 11 vs. Rn. 10 sub (b) (bb), S. 513. 379 Die Möglichkeit der Eintragung solcher Vermerke vor dem Vollzug eines späteren Antrags als einstweilige Erledigung des nicht vollzugsreifen wurde erst im Reichstag im Rahmen der Beratung durch seine XVI. Kommission eingeführt und hier ausdrücklich auf § 74 GBO-RT (Vorlagenorm zum § 76 GBO) hingewiesen, Kommissionsbericht bei Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 218. 380 Vgl. nur Demharter; § 18 Rn. 37, § 76 Rn. 5; Bauer/von Oefele/Budde, § 76 Rn. 10 (bea. aber Rn. 11, dazu nachfolgend sub (b) (bb), S. 513). Der Durchbruch dieser Ansicht ist zurückzuführen auf die – in RGZ 62, 375, 378 schon angedeutete – Entscheidung RGZ 110, 203, 207 f., in der es um die Amtsvormerkung nach § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 Alt. 1 GBO ging. Fragwürdig in diesem Zusammenhang hingegen OLG München, Rpfleger 2007, 314, 315 (ohne Problembewußtsein); dagegen zu Recht Bestelmeyer, Rpfleger 2007, 463; Zeiser, FGPrax 2007, 158. 381 Dazu eingehend Eickmann, GBVerfR, Rn. 121 ff. m. w. N. 382 Siehe auch RGZ 55, 340, 342 f.; Güthe/Triebel, § 18 Rn. 46 (S. 355); Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 18 Anm. 10 B; Demharter, § 18 Rn. 37; KEHE/Herrmann, § 18 Rn. 77.

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endgültige Eintragung, d.i. die angestrebte, angebliche Berichtigung, an, dann wird dadurch das Grundbuch unrichtig, da diese Entscheidung ja genausowenig wie eine Eintragung der materiellen Rechtskraft fähig ist.383 Um eine – im Ergebnis ja nur scheinbar – widerstreitende Zwischeneintragung zu löschen, müßte eine materiellrechtliche Bewertung vorgenommen werden, nämlich, ob der Widerspruch berechtigt war. § 891 Abs. 1 BGB kann nicht herangezogen werden, denn die Eintragung eines Widerspruchs zerstört ja noch nicht einmal die Vermutung zugunsten desjenigen, gegen dessen Recht oder Berechtigung protestiert wird;384 demzufolge kann erst recht nicht die Rechtslage vermutet werden, die der Widerspruch sichern soll.385 Für die Besonderheit des vorläufigen Widerspruchs nach einer beschwerdegerichtlichen Anordnung der Löschung eines Amtswiderspruchs stellte die einstweilige Anordnung zudem die Vorwegnahme der endgültigen Entscheidung des Gerichts der weiteren Beschwerde dar, mit der erst die Eintragung desjenigen Widerspruchs angeordnet werden soll, der materiellrechtliche Wirkungen besitzt. All dieser Probleme entledigt man sich mit der verfahrensrechtlichen Lösung. Dünn wird es in Literatur und Rechtsprechung freilich bei der Frage nach einer konstruktiven Einbettung. Der allgegenwärtige Hinweis auf die Sicherung des (nur) öffentlichrechtlichen Anspruchs auf Vornahme der beantragten Einschreibung386 hilft nicht wirklich weiter, da er die materiellrechtliche Bedeutung der Vermerke nicht hinreichend (er-)klärt. Das Reichsgericht sprach etwas verschwommen davon, daß das Recht des Zwischenberechtigten (in Fällen existentieller Konkurrenz) „nur unter dem sich aus der Vormerkung ergebenden Vorbehalt eingetragen ist“.387 Das klingt nach einer bedingten Eintragung, die dem materiellen ebenso wie – insbesondere im Hinblick auf § 16 Abs. 1 GBO – dem formellen Recht eher fremd ist. Die dogmatische Rechtfertigung liegt in folgendem: Durch die Eintragung des vorläufigen Vermerks wird mittels des Verfahrensrechts der Eintragungszeitpunkt der endgültigen und mit materiellen Wirkungen ausgestatteten Eintragung relativ vorverlagert; die GBO fingiert also mittels der Vorschrift des § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 als Eintragungsdatum (im Sinne 383

Vgl. Staffel, SächsArch 9 (1899), 202, 213; KEHE/Dümig, Einl. A 63. Statt vieler Staudinger/Gursky, § 891 Rn. 42, § 899 Rn. 8; MünchKommBGB/Wacke, § 891 Rn. 21, § 899 Rn. 2. 385 Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 8; MünchKomm-BGB/Wacke, § 899 Rn. 27. 386 Siehe z. B. RGZ 110, 203, 207; Meikel/Böttcher, § 18 Rn. 127; KEHE/Herrmann, § 18 Rn. 77, je m. w. N.; dagegen schon Güthe/Triebel, § 18 Rn. 46 (S. 355). 387 RGZ 110, 203, 207 (ähnlich schon RGZ 62, 375, 378); zust. u. a. Güthe/ Triebel, § 18 Rn. 51 (S. 358). Dieser Vorbehalt soll auch im Text der Zwischeneintragung hervorgehoben werden: Eickmann, GBVerfR, Rn. 311; Meikel/Böttcher, § 18 Rn. 134 f.; Bauer/von Oefele/Wilke, § 18 Rn. 25. 384

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der §§ 873 Abs. 1, 879 Abs. 1, 891 BGB) gegenüber der Zwischeneintragung dasjenige des Vermerks nach § 76 Abs. 1 bzw. § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 GBO.388 Die durch die Vormerkung gesicherte rechtsändernde Eintragung ist damit vor der Zwischeneintragung erfolgt, hat folglich ihr gegenüber Vorrang oder, wenn es um eine existentielle Konkurrenz geht, hat deren Wirksamkeit grundbuchersichtlich wegen der – qua formellrechtlicher Fiktion – vorher verlorengegangenen Berechtigung verhindert. Beim Widerspruch kann nun auf die Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB zurückgegriffen werden, da mittels des Widerspruchs die Eintragung der „unrichtigmachenden Berichtigung“ als vor der widerstreitenden Einschreibung erfolgt gilt.389 Eine Besonderheit, auf die später nochmals zurückzukommen ist,390 ergibt sich aus der Folge eines Widerspruchs nach § 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2 GBO (oder § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 Alt. 2 GBO), mit dem eine wirklich endgültige Eintragung, nicht bloß die des interimistischen Widerspruchs im Sinne der §§ 894, 899 BGB, § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO, gesichert wird. Es sind dann nämlich die späteren Eintragungen, die dieser endgültigen entgegenstehen, von Amts wegen zu löschen; gleiches gilt bei Eintragung einer Vormerkung für rechtsändernde Eintragungen im Fall existentieller Konkurrenz.391 (b) Inhalt und Art und Weise der Eintragung des vom Rechtsbeschwerdegericht angeordneten vorläufigen Widerspruchs (§§ 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2, 80 Abs. 3 GBO) Kommen wir nun zur Frage nach dem Inhalt des vorläufigen Widerspruchs. Mit einem Protest gegen die eigentliche Unrichtigkeit nimmt man, wie schon erwähnt, die Hauptsache des Rechtsbeschwerdeverfahrens vorweg. Es gibt aber keine Möglichkeit einer Fassung des vorläufigen Vermerks, die zumindest ihrem Wortlaut nach keine Antizipation darstellt. Das liegt an einer fast identischen Problemlage: Der Widerspruch nach § 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2 GBO soll (üblicherweise) eine Berichtigung vorbereiten, der Widerspruch nach den §§ 894, 899 BGB, § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO sichert den materiellrechtlichen Anspruch auf Berichtigung. Deshalb muß es ausreichen, daß die Vorläufigkeit und der Charakter als bloß formell388

Ähnlich Bauer/von Oefele/Wilke, § 18 Rn. 22. Bea. zu einer speziellen Fallgestaltung und der Bedeutung des verfahrensrechtlichen Widerspruchs für den öffentlichen Glauben in Fn. 1231, S. 685. 390 Unten III. 5. a) aa) (5) (c), S. 663, und IV. 4. d) bb), S. 842. 391 Predari, § 76 Anm. 4 mit § 18 Anm. 11 (S. 321); Güthe/Triebel, § 76 Rn. 8; Meikel/Streck, § 76 Rn. 14; weiter dazu sub III. 5. a) aa) (5) (b), S. 661 ff. 389

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rechtlicher Widerspruch klargestellt werden. Wie bereits erörtert, ist es sinnlos und wegen insoweit fehlender Grundbuchunrichtigkeit materiellrechtlich ohne Bedeutung, gegen die Löschung des Amtswiderspruchs selbst zu protestieren, vielmehr muß es statt dessen um die eigentliche Unrichtigkeit gehen.392 Es ist also zu formulieren: Widerspruch gegen [Beschreibung der eigentlichen Unrichtigkeit] für [. . .]; wegen der Löschung des Widerspruchs Abt. [. . .] Nr. [. . .] aufgrund einstweiliger Anordnung des [. . .] vom [. . .] gemäß §§ 76 Abs. 1, 80 Abs. 3 GBO vorläufig eingetragen am [. . .]

Es schließt sich nun die Frage an, ob § 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 GBV anzuwenden ist, ob also halb- oder ggf. viertelspaltig einzutragen ist. Das richtet sich danach, was einzuschreiben ist, wenn die weitere Beschwerde nicht nur nach summarischer Prüfung393, sondern endgültig für begründet erachtet wird. (aa) Der Endgültigkeitsvermerk (h. M.) Die Mehrheit im Schrifttum möchte in der Veränderungsspalte die Endgültigkeit des vorläufigen Vermerks feststellen.394 Bei einer Unrichtigkeit in bezug auf das Eigentum (einschließlich der Eintragungen im Bestandsverzeichnis395) bedeutet das für den einstweiligen Widerspruch eine vollspaltige und bei einer nicht eingetragenen Belastung des Grundstücks eine halbspaltige Inskription. Das Problem dieser Ansicht ist, daß ein Vermerk in der Veränderungsspalte in dieser Art ausscheidet, wenn die endgültige Berichtigung selbst ebenfalls dort zu erfolgen hat (z. B. unzutreffender Berechtigter oder fehlende Belastung eines Grundstücksrechts); es müßte dann ein halbspaltiger Feststellungsvermerk in der Veränderungsspalte erfolgen, d.h. der einstweilige Widerspruch viertelspaltig eingetragen werden. Die Feststellung wäre dann aber nichts anderes als die „klassische“ Umschreibung. Die h. M. ist deshalb wegen der Unmöglichkeit ihrer konsequenten Durchführung abzulehnen.

392

Oben 2. a) aa) (2), S. 443, und vorstehend (1), S. 507. Als Voraussetzung für den Erlaß der einstweiligen Anordnung, vgl. Bauer/von Oefele/Budde, § 76 Rn. 5. 394 Meikel/Imhof/Riedel, § 76 Rn. 12; Demharter; § 76 Rn. 11; Meikel/Streck, § 76 Rn. 14. Wohl auch RGZ 11, 223, 234; KGJ 52, 140, 147 (unter explizitem Abstellen auf die Kennzeichnung als „vorläufig“ gegen KGJ 38, 276, 278 f.); Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 76 Anm. 5 b; Thieme/Riggers, § 76 Rn. 5 a. E.; KEHE/ Kuntze5, § 76 Rn. 16; KEHE/Briesemeister, § 76 Rn. 16, allerdings nicht ausdrücklich die Veränderungsspalte als Ort der Feststellung nennend. 395 Siehe oben Fn. 263. 393

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(bb) Die Überlegungen Buddes Einen anderen Ansatz wählt Budde, der wegen der allein dem „wirklichen“ Widerspruch eignenden Bedeutung für – oder besser: wider – einen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens eine neue Eintragung befürwortet, wenn der weiteren Beschwerde stattgegeben wird.396 Dann müßte der vorläufige Widerspruch stets vollspaltig eingetragen werden. Seine gerade geschilderten Überlegungen modifiziert Budde nachfolgend jedoch dahingehend, daß bei einer beschränkten Beschwerde der einstweilige Widerspruch ausnahmsweise auch unmittelbar materiellrechtlich wirke und daß deswegen ein Endgültigkeitsvermerk in der Veränderungsspalte nach Stattgabe genüge.397 Das entspricht der h. M. und ist argumentativ das Gegenteil des in der vorhergehenden Randnummer Gesagten. Als Begründung wird ausschließlich der genannte ausnahmsweise Charakter des vorläufigen Widerspruchs als ein solcher nach § 899 BGB genannt. Diese Gleichsetzung selbst wird nicht näher erläutert.398 Damit schießt Budde über das Ziel hinaus. Er nimmt dadurch definitiv die Hauptsache des Beschwerdeverfahrens vorweg, nicht bloß in bezug auf den Wortlaut des Eintragungsvermerks.399 Die verfahrensrechtskonforme Lösung ist die Anwendung der Fiktion des § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 GBO und der damit zugleich verbundenen weiteren Fiktion400 hinsichtlich des materiellrechtlichen Eintragungszeitpunkts gegenüber der Zwischeneintragung auch für den aufgrund einer einstweiligen Anordnung eingeschriebenen Widerspruch. Folgen wir aber dem ersten Gedanken Buddes. Er kann im Ergebnis deshalb nicht überzeugen, weil eben diese weitere Fiktion des § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 GBO zeigt, daß das Grundbuchamt befugt ist, durch seine Eintragungstätigkeit bloß formellrechtlichen Vermerken eine materiellrecht396 Bauer/von Oefele/Budde, § 76 Rn. 10 a. E.; möglicherweise auch OLG Hamm, DNotZ 2003, 355, 358 = Rpfleger 2003, 349 ff. und Demharter, § 80 Rn. 17 („vorläufiger Amtswiderspruch“). 397 Bauer/von Oefele/Budde, § 76 Rn. 11. 398 Die Bezugnahmen gehen ins Leere. Die Entscheidung BGHZ 25, 16, 25 diskutiert mit keinem Wort den vorläufigen Widerspruch. KGJ 47, 182, 184 behandelt den Amtswiderspruch nach (dem heutigen) § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO und nimmt nur eine völlig unbegründete Gleichsetzung aller in der GBO genannten Widersprüche mit dem materiellrechtlich wirkenden Widerspruch vor, dazu – vielmehr dagegen! – siehe oben (a), S. 508, zu §§ 18, 76 GBO und KEHE/Dümig, § 23 Rn. 36 m. w. N., zu § 23 GBO. Die Ausführungen MünchKomm-BGB/Wacke, § 899 Rn. 16, vermögen nicht zu helfen, da dort eine Gleichsetzung ohne Problembewußtsein vorgenommen wird, siehe dazu schon oben Fn. 378. Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 79, nimmt nicht klar Stellung zur Rechtsnatur des Widerspruchs nach § 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2 GBO. 399 Vgl. dazu eingangs des (Ober-)Abschnitts (b), S. 511. 400 Siehe dazu oben (a), S. 510.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

liche Bedeutung zu verleihen. Des weiteren verkompliziert sich die angestrebte Neueintragung wegen der notwendigen Bezugnahme auf die vorläufige Einschreibung, insbesondere dann, wenn es um solche Widersprüche geht, die in die Veränderungsspalte gehören. (cc) Lösung: schlichtes Befolgen des § 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 GBV Die dritte Möglichkeit ist diejenige, die bereits in der Kritik an der h. M. angesprochen wurde: die Umschreibung, deren Folge die vollständige Geltung des § 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 GBV ist. Dieses Verbleiben im Rahmen des Üblichen ist vorzugswürdig, da so die Verfahrensnormen beachtet und die geschilderten Friktionen vermieden werden. Demzufolge ist der vorläufige Widerspruch halb- oder ggf. viertelspaltig einzutragen; der umschreibende Vermerk ist folgendermaßen zu fassen: Umgeschrieben in einen Widerspruch nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO gemäß Beschluß des [. . .] vom [. . .] am [. . .]

Dieser Vermerk ist gemeinsam mit der vorläufigen Eintragung zu lesen. Letztere hat damit nicht ihre Bedeutung verloren, so daß eine Rötung nach § 19 Abs. 2, 3 GBV nicht stattfindet. Dieses gemeinsame Lesen beider Eintragungen läßt den Widerspruch den inhaltlichen Anforderungen genügen. Ansonsten müßte man formulieren: Umgeschrieben in einen Widerspruch nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO gegen [Beschreibung der eigentlichen Unrichtigkeit] für [. . .]; gemäß Beschluß des [. . .] vom [. . .]; eingetragen am [. . .]

Diese Wiederholung erscheint jedoch sinnlos. Daß die vorläufige Eintragung die notwendige materiellrechtliche Wirkung durch den einfachen Umschreibungsvermerk entfalten kann, ist in der hier gleichfalls anwendbaren weiteren Fiktion des § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 GBO401 begründet.

9. Sonderfall: Das infolge einer Übertragung unrichtig gewordene Grundbuch Eine besondere Konstellation ist eine fehlerhafte Übernahme einer Eintragung auf ein anderes Grundbuchblatt. Damit haben wir uns bereits bei den inhaltlich unzulässigen Eintragungen beschäftigt und festgestellt, daß eine Löschung der nunmehr inhaltlich unzulässigen Eintragung und die Eintragung eines Amtswiderspruchs erfolgen müssen.402 Vorliegend soll es um den Fall gehen, daß die zunächst richtige Einschreibung fehlerhaft – aber 401 402

Vgl. oben bei Fn. 400. Oben C. I. 7. b), S. 415.

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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inhaltlich zulässig – auf ein anderes Blatt übertragen wurde. Das Ergebnis muß dasselbe sein: Eine Berichtigung ist nicht möglich. Statt dessen ist ein Amtswiderspruch einzutragen. Weist die übertragene Eintragung zuwenig aus – was erst recht bei inhaltlicher Unzulässigkeit zu bejahen ist, da das Grundbuch ein „Nichtrecht“ bekundet (wohl besser: nichts bekundet) –, so ist ein Amtswiderspruch zugunsten des Berechtigten dahingehend einzutragen, daß der fehlende Teil bezeichnet wird. Ansonsten ist dem Plus zugunsten des Eigentümers zu widersprechen, bei der Belastung eines beschränkten dinglichen Rechts zugunsten dessen Inhabers.

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung aufgrund Nachweises der Unrichtigkeit oder aufgrund einer Berichtigungsbewilligung Wir sprechen nun über die Grundbuchberichtigung aufgrund einer Berichtigungsbewilligung oder aufgrund eines Nachweises der (materiellen) Unrichtigkeit. Durch die Einordnung in den Abschnitt D. ist klar, daß nur über die Fälle der Unrichtigkeit im engeren Sinne (materielle Unrichtigkeit – oben B. I. 2. d403) zu sprechen sein wird. Für die anderen Fälle, die im vorigen Abschnitt C behandelt wurden, ist § 22 Abs. 1 GBO nicht einschlägig – zur Anwendung des § 19 GBO siehe dort sub VI404 –, da die beschriebenen, einfacheren Möglichkeiten der Richtigstellung bestehen und zudem das Grundbuchamt ohne – soweit ein Antrag nur unvollständig erledigt wurde: einen erneuten – Anstoß durch die Beteiligten405 tätig zu werden hat.406 Wenn eine Eintragung auf einer Entscheidung im Rechtsmittelweg beruht, gelten für die Berichtigung aufgrund nachgewiesener anfänglicher Unrichtigkeit, Besonderheiten, auf die im Abschnitt über die Beschwerde eingegangen wird.407 Teilweise wird für den § 22 Abs. 1 GBO auf eine Parallele zu den §§ 892, 893 BGB hingewiesen, also der Anwendungsbereich auf solche Eintragungen beschränkt, die am öffentlichen Glauben teilnehmen.408 Andere nennen hingegen § 894 BGB als Erkenntnisgrundlage für den Unrichtigkeitsbegriff des § 22 Abs. 1 GBO und möchten den Anwendungsbereich 403

S. 256 ff. S. 431. 405 Siehe auch sogleich im Text zur fehlenden Amtspflicht des Grundbuchamts, eine materielle Unrichtigkeit zu berichtigen. 406 Zum Verhältnis der Amtslöschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO zu einem Löschungsantrag nach § 22 Abs. 1 GBO siehe auch insbesondere oben C. I. 8, S. 419. 407 Siehe III. 7., S. 724 ff. 404

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

des § 894 BGB mit demjenigen der §§ 892, 893 BGB gleichsetzen.409 Schließlich wird noch § 894 BGB allein genannt.410 Bei der Kategorienbildung haben wir gesehen, daß der Anwendungsbereich des § 894 BGB nahezu alle Fälle der materiellen Unrichtigkeit erfaßt, mit Ausnahme der Gesamtrechtsnachfolgen und der Eintragung zugunsten eines nicht existierenden Berechtigten.411 Letzteres ist ein Sonderproblem, auf das wir im folgenden Abschnitt V separat eingehen. Die Gesamtrechtsnachfolgen passen jedoch in das in diesem Abschnitt zu Erörternde, freilich mit der Maßgabe, daß eine Berichtigungsbewilligung ausscheidet; statt dessen kann nur der Nachweis der Unrichtigkeit erfolgen. Der unrichtige Buchstand wird grundsätzlich nicht von Amts wegen berichtigt. Grund ist, daß das Grundbuchamt sonst zu einer Rechtspolizeibehörde würde, was der beabsichtigten Beweglichkeit des Rechtsverkehrs entgegenstünde.412 Für bestimmte Fälle sieht die GBO aber ein Tätigwerden von Amts wegen vor; dazu kommen wir im nachfolgenden Abschnitt IV.

1. Zur systematischen Bedeutung des § 22 GBO im Verhältnis zu § 19 GBO oder welche Norm die Grundlage der Berichtigungsbewilligung bildet § 22 Abs. 1 GBO wird zumeist als Ausnahme von § 19 GBO angesehen, weil als Grundlage der Eintragung der Unrichtigkeitsnachweis anstelle einer Bewilligung tritt.413 Das BayObLG nahm in einer Entscheidung aus dem Jahre 1954 das umgekehrte Verhältnis an, betrachtete also die Berichtigungsbewilligung als Ausnahme zum Nachweis der Unrichtigkeit; der Senat 408

Zuletzt OLG Frankfurt, ZfIR 2005, 254, 255; Hesse/Saage/Fischer, § 22 Anm. II 2; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 2; Demharter, § 22 Rn. 4; Bauer/von Oefele/ Kohler, § 22 Rn. 1 (siehe aber auch Rn. 37). 409 KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 7, 10; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 7, 10. Daß der Anwendungsbereich des § 894 BGB ein weiterer ist als der der §§ 892, 893 BGB, haben wir bereits erkannt: oben B. I. 2. d) bb), S. 271. 410 Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 2; Demharter, § 22 Rn. 4; Eickmann, GBVerfR, Rn. 361; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 37 (siehe aber auch Rn. 1); Holzer, Richtigstellung des GB, S. 83 ff. 411 Nicht ganz zutreffend deshalb meine zu umfassende Kritik in KEHE/Dümig, § 22 Rn. 20. 412 Landauer, ZBlFG 12, 321, 324; Güthe, ZBlFG 13, 165, 175; Kuttner, Urteilswirkungen, S. 82. 413 RGZ 73, 154, 156; KGJ 39, 283, 288; Schilde, Unrichtigkeit, S. 42; Achilles/ Strecker, GBO, § 22 Anm. 1 a; Turnau/Förster, GBO, § 22 vor Anm. I (S. 148), Anm. I 1 (S. 149); Henke/Mönch2, § 22 Anm. 1 A; Hesse/Saage/Fischer, § 22 Anm. I, III 1, IV 2 a; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 85; Demharter, GBO, § 22 Rn. 1, 31; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 4, 7, 8.

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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bezog sich dabei aber zu Unrecht auf die Kommentierungen des § 22 GBO von Güthe/Triebel und Meikel/Imhof.414 Jedenfalls sah auch das BayObLG in diesem Beschluß den § 19 GBO als die gesetzliche Grundlage der Berichtigungsbewilligung an.415 Kretzschmar hielt § 19 GBO im Fall deklaratorischer Eintragungen wie der Grundbuchberichtigung für nicht anwendbar.416 Auch Eickmann muß das anders sehen, wenn er sagt:417 Nach § 22 kann das unrichtige Grundbuch berichtigt werden, wenn eine darauf gerichtete Berichtigungsbewilligung vorgelegt wird.

Sie erblicken also in § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO eine eigenständige Regelung dahingehend, daß eine Berichtigung des Grundbuchs entweder aufgrund einer Bewilligung oder aufgrund eines Unrichtigkeitsnachweises erfolgen kann; Eickmann hält § 19 GBO hier für nicht unmittelbar anwendbar. Auch Güthe/Triebel äußern sich in ihrer Kommentierung des § 22 GBO in dieser Richtung:418 Der § 22 hat es nur mit den Voraussetzungen der Berichtigung zu tun. Er behandelt jedoch nicht alle Voraussetzungen der Berichtigung, sondern nur diejenige, in der die materielle Grundlage der Berichtigungseintragung zum formellen Ausdruck gelangt, d.h. die Berichtigungsbewilligung (unten II) und deren Ersatz, den Nachweis der Unrichtigkeit (unten III), ferner die rein formelle Voraussetzung der Zustimmung im Falle des 2. Absatzes (unten IV). 414

BayObLGZ 1954, 225, 230 (Hervorhebung im Original): Wenn die Miterben die Eintragung der Erbteilsübertragungen in einer der Vorschrift des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO entsprechenden Form bewilligen, dann ersetzt [sic!] diese Berichtigungsbewilligung den Nachweis der tatsächlichen Unrichtigkeit des Grundbuchs (vgl. Güthe-Triebel, 6. Aufl., Bem. 29 zu § 22 GBO; Meikel-Imhof, 4. Aufl., Bem. 16 zu § 22 GBO). 415 A. a. O. (siehe auch schon KGJ 39, 283, 288 – dazu Fn. 426): Die Berichtigung des Grundbuchs [. . .] kann von den Beteiligten beantragt werden, wenn entweder Berichtigungsbewilligung der Erben der noch eingetragenen Erblasserin vorgelegt (§ 19 GBO) oder die Unrichtigkeit nachgewiesen wird (§ 22 GBO). 416 Kretzschmar, SächsArch 11 (1901), 1, 39; Grundbuchrecht I, S. 72; ZBlFG 2, 627, 631; ebenso Schweitzer, Eintragungsbewilligung, S. 5 f., 17 ff.; Woerle, JW 1934, 3172. Turnau/Förster, GBO sprachen in Anm. II 2 zu § 22 (S. 155) von einer Bewilligung „nach § 22 Abs. 1“, aber in der Einleitung der Kommentierung der Norm lozierten sie die Berichtigungsbewilligung in § 19 GBO. Unklar auch Jansen, NJW 1965, 619 f.; Vassel, Materielle Richtigkeit, S. 37. 417 Eickmann, GBVerfR, Rn. 363; ebenso Hubernagel, DNotV 1930, 657, 658. 418 Güthe/Triebel, § 22 Rn. 28 (Hervorhebungen im Original), siehe aber auch a. a. O. Rn. 29 und insbesondere Rn. 31: Die Berichtigungsbewilligung ist die zum Zwecke der Berichtigung des Grundbuchs ausgestellte EintrBewilligung. Sie beruht ebenso wie die Rechtsänderungsbewilligungen auf dem formellen Konsensprinzip [. . .]. Wenn hiernach die Berichtigungsbewilligung aber auch nur eine Unterart der EintrBewilligung des § 19 ist [. . .].

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Ferner führen sie aus:419 Gleichgültig für den Absatz 2 ist dagegen, ob die Berichtigung auf Grund einer Berichtigungsbewilligung oder auf Grund des Unrichtigkeitsnachweises erfolgt. Dies ergibt sich aus der allgemein gehaltenen Fassung des 2. Absatzes und seiner Beziehung zu dem beide Fälle [sic!] behandelnden 1. Absatze.

Sieht man das so, dann muß die verschiedentlich geäußerte Kritik an der systematisch verfehlten Stellung des § 22 Abs. 2 GBO verstummen. An dieser Norm wird insoweit moniert, daß sie ausschließlich den Fall der Berichtigung mittels einer Bewilligung betrifft, nicht den Nachweis der Unrichtigkeit; sie stelle also ein zusätzliches Erfordernis zur Bewilligung nach § 19 GBO dar.420 Hält man aber wie insbesondere Kretzschmar, Eickmann und Güthe/Triebel den § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO für die Vollzugsgrundlage einer bewilligten Grundbuchberichtigung, so steht das Zustimmungserfordernis in § 22 Abs. 2 GBO an der zutreffenden Stelle. Es ist somit erforderlich, das Verhältnis von § 19 zu § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO näher zu beleuchten. Hier ist zunächst an die Ursprungsfassung des § 22 Abs. 2 GBO 1897 zu erinnern, die im Nebensatz die Alternative „oder die Unrichtigkeit nachgewiesen wird“ gerade nicht enthielt. Der Hintergrund dieser Änderung durch § 1 der VereinfVO vom 5. Oktober 1942 wurde bereits erläutert.421 Die „gesetzgeberischen“ Erwägungen sind auch nicht spezifisch nationalsozialistisch, so daß sich die Herkunft der Änderung nicht als Problem darstellt. Im Gegenteil, die Heranziehung der besonderen Bedeutung und der öffentlichrechtlichen Folgen einer Eintragung als Eigentümer entspricht auch den Erwägungen, die in der XVI. Kommission des Reichstags angestellt wurden.422 Die Aussage jedoch, daß diese Gedanken nicht mehr zu überzeugen vermögen, wenn es um eine Berichtigung des Grundbuchs geht, ist überaus fragwürdig. Dies widerspricht schon zum einen der erwähnten Diskussion in der XVI. Kommission des Reichstags. Der Abgeordnete Schwarze – der sich allerdings, wie seine verfehlten Stellungnahmen423 belegen, nicht besonders kompetent und überlegt zu den insoweit anstehenden Fragen äußerte – bezeichnete § 21 Abs. 2 GBO-RT nämlich als eine Ausnahme von der Ausnahme424, und ein Vertreter der verbündeten Regierungen wies dar419

Güthe/Triebel, § 22 Rn. 59 (S. 580 – Hervorhebungen im Original). Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 5, 238. 421 Historischer Teil sub C. II. 1., S. 208 f. 422 Vgl. Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 219; näheres dazu im Historischen Teil sub B. II. 4. b) cc) (1), S. 201 ff. 423 Siehe im Historischen Teil B. II. 4. b) cc) (1), S. 202. 424 Was er meint, ist folgendes: § 21 Abs. 1 GBO-RT (§ 22 Abs. 1 GBO) als Ausnahme vom Bewilligungsgrundsatz des § 18 GBO-RT (§ 19 GBO) und § 21 Abs. 2 GBO-RT (§ 22 Abs. 2 GBO 1897) wiederum als Ausnahme von § 21 Abs. 1 420

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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auf hin, daß die „Verpflichtungen öffentlich-rechtlicher Natur, insbesondere in polizeilicher und steuerlicher Hinsicht“ nicht nur bei rechtsgeschäftlicher Umschreibung des Eigentums, sondern auch bei bloßer Berichtigung zu bedenken seien.425 Das Erfordernis der Zustimmung des Einzutragenden nach § 22 Abs. 2 GBO 1897 sollte demnach gerade den Fall des Unrichtigkeitsnachweises betreffen. Zum anderen streitet für dieses Ergebnis bereits die systematische Stellung des Rechtssatzes; es stellt also kein großes Hindernis dar, daß die sachkundige Äußerung während der Kommissionsverhandlungen gerade nicht von einem Parlamentarier des Reichstags stammt – im übrigen ist es ohnehin selbst für heutige Gesetze noch eine gängige Verfahrensweise, sie mit Hilfe der Regierungsbegründung auszulegen. Geht man nun von der Fassung des § 22 Abs. 2 GBO 1897 aus, dann stellt sich § 22 GBO ohne Zweifel als Ausnahme zum Bewilligungsgrundsatz des § 19 GBO dar. Die Berichtigungsbewilligung ist demnach allein in § 19 GBO zu verorten,426 und die Kritik Kohlers427 an der systematisch verfehlten Stellung des § 22 Abs. 2 GBO gibt weniger Anlaß zu Bedenken, wenn man die beschriebene Änderung berücksichtigt. Der Befund des Regel-Ausnahme-Verhältnisses der §§ 19, 22 GBO bestätigt sich auch durch die dargestellte Genese des § 22 GBO 1897, insbesondere durch die Entwicklung des § 21a in der vom Reichsjustizamt eingesetzten GBO-Kommission, an dessen Ende § 22 GBO-E II stand, der nahezu identisch mit § 22 GBO 1897 war.428 Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht, daß man § 22 Abs. 2 GBO 1897, also vor der Änderung durch die VereinfVO vom 5. Oktober 1942, in jedem Fall der Berichtigung anwandte, also auch dann, wenn eine Berichtigungsbewilligung nach § 19 GBO vorlag.429 Man mag diese Auslegung wegen der systematischen Stellung des § 22 Abs. 2 GBO GBO-RT. Das ist genaugenommen Unsinn, denn die Zustimmung des Einzutragenden ersetzt nicht den Nachweis der Unrichtigkeit oder kehrt zum Grundsatz des § 18 GBO-RT (§ 19 GBO) zurück – das wäre nämlich die Notwendigkeit der Bewilligung durch den Eingetragenen –, sondern statuiert ein weiteres Zustimmungserfordernis. 425 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 217 ff.; genaueres im Historischen Teil B. II. 4. b) cc) (1), S. 203. 426 So auch KGJ 39, 283, 288: Denn auch die GBO. betrachtet die Berichtigungsbewilligung nur als eine Unterart der Eintragungsbewilligung, also als der Rechtsänderungsbewilligung gleichstehend. Dies ergibt sich daraus, daß der § 19 GBO. eine einheitliche Bestimmung für beide Arten der Eintragungsbewilligung betrifft [. . .]. 427 Fn. 420. 428 Historischer Teil sub B. II. 2. a) aa), b) und c), S. 173 ff., 181 f. und 182 ff.; siehe dazu auch die Darstellung des Gutachtens Achilles’ im Historischen Teil sub B. II. 1. a) cc), S. 170 f. 429 Achilles/Strecker, GBO, § 22 Anm. 3; Güthe/Triebel, § 22 Rn. 59 (siehe das Zitat oben bei Fn. 419); Henke/Mönch2, § 22 Anm. 1 B, 8 B; Hesse/Saage/Fi-

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

1897 für fragwürdig halten, weil es nahelag, ihn nur auf § 22 Abs. 1 GBO 1897 zu beziehen, aber dadurch wird nicht das Verhältnis des § 22 Abs. 1 GBO 1897 zum § 19 GBO beeinflußt. § 22 Abs. 1 GBO 1897 war wie der vorangehende § 21 GBO eine Ausnahme vom Bewilligungsgrundsatz des § 19 GBO. Fraglich ist aber, ob sich durch die infolge des § 1 der VereinfVO vom 5. Oktober 1942 vorgenommene Umgestaltung des § 22 Abs. 2 GBO 1897 etwas anderes ergibt, denn nun hatte und hat diese Norm nur noch Bedeutung für Berichtigungen aufgrund einer Bewilligung des Eingetragenen. Ein klarer Wille, diese systematische Beziehung der §§ 19, 22 GBO 1897 zueinander zu ändern, ist nicht erkennbar. Jedoch bringt die Aussage, es sei im Fall der Berichtigung des Grundbuchs aufgrund nachgewiesener Unrichtigkeit verfehlt, die Eintragung als Eigentümer wegen ihrer Bedeutung und ihrer öffentlichrechtlichen Folgen nur unter Mitwirkung des Einzutragenden zuzulassen,430 zum Ausdruck, daß man diese Zustimmung auch im Fall der bewilligten Berichtigung für erforderlich hält. Das zeigt wiederum, daß § 22 Abs. 2 GBO 1897 als auch auf § 19 GBO anwendbar angesehen wurde. Selbst wenn man nun diese Annahmen als solche für nicht weiter relevant hält – z. B. weil sie nicht amtlich sind, sondern nur einer Veröffentlichung eines Regierungsbediensteten entstammen –, so ist doch infolge der Änderung des § 22 Abs. 2 GBO 1897 die Norm seit 1942 allein auf die Berichtigung aufgrund einer Bewilligung anwendbar und damit der ursprüngliche systematische Zusammenhang der §§ 19, 22 GBO 1897 verändert worden. Freilich las man, wie bereits erwähnt, bis zur VereinfVO vom 5. Oktober 1942 den § 22 Abs. 2 GBO 1897 nie so, daß das Zustimmungserfordernis allein den Nachweis der Unrichtigkeit betreffe, sondern sah es auch im Fall der bewilligten Berichtigung für anwendbar an.431 Und diese Auslegung war vor dem Hintergrund der Ratio legis nur berechtigt: Die besondere Bedeutung und die Folgen der Eintragung als Eigentümer rechtfertigen es stets, die Einschreibung nur mit Zustimmung des Einzutragenden vorzunehmen. Demzufolge kann die Änderung des § 22 Abs. 2 GBO 1897 nicht dazu geführt haben, daß man seit diesem Zeitpunkt einen anderen systematischen Bezug zwischen § 19 und § 22 GBO zugrunde legen muß. Man mag bedauern oder gar kritisieren, daß die Regelung des § 22 Abs. 2 GBO 1897 nach ihrer Modifizierung nicht in eine eigenständige Norm gepackt wurde (z. B. in einen § 22a), da sie nichts mehr mit dem § 22 Abs. 1 scher2, § 22 Anm. IV (S. 124); Meikel/Imhof4, § 22 Rn. 26; unklar Turnau/Förster, GBO, § 22 Anm. II 1 (S. 154). 430 Es geht um die im Historischen Teil sub C. II. 1., S. 208 f., geschilderten Ausführungen Hesses, der als Ministerialdirigent im Reichsjustizministerium die „gesetzgeberischen“ Motive authentisch wiedergeben dürfte. 431 Nachweise oben Fn. 429.

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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GBO zu tun hat, aber das systematische Verhältnis der letztgenannten Norm mit dem § 19 GBO wurde durch die Änderung des § 22 Abs. 2 GBO 1897 nicht beeinträchtigt.

2. Alternatives Verhältnis der Berichtigungsbewilligung zum Unrichtigkeitsnachweis Schon aus dem vorstehend entwickelten systematischen Verhältnis des § 19 GBO zum § 22 Abs. 1 GBO ergibt sich zwanglos die Wahlmöglichkeit432 für den Antragsteller einer Grundbuchberichtigung. Auch die Gesetzgebungsgeschichte spricht hierfür, denn (u. a.) in der XVI. Reichstagskommission wurde vom mecklenburgischen Abgeordneten von Buchka der Antrag gestellt, die Berichtigung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises anstelle einer Bewilligung an Voraussetzungen zu knüpfen, was jedoch abgelehnt wurde.433 Daraus läßt sich gleichfalls auf eine grundsätzliche Alternativität beider Eintragungsgrundlagen schließen. Für die Eintragung eines Eigentümers oder Erbbauberechtigten wird dem teilweise widersprochen und der Unrichtigkeitsnachweis als unersetzbar angesehen, weil ansonsten § 20 GBO umgangen würde.434 In bezug auf das Erbbaurecht geht die Kritik schon deshalb fehl, weil nach § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG keine Auflassungsform notwendig ist und damit die durch die Bewilligung gemäß § 19 GBO und die Zustimmung nach § 22 Abs. 2 GBO zutage tretende Willensübereinstimmung in der Regel genügen müßte.435 Im übrigen ist im Vorgriff auf den Inhalt der Berichtigungsbewilligung darauf hinzuweisen, daß die 432 Güthe/Triebel, § 22 Rn. 28 f.; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 22 Anm. 3 A; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 85; Demharter, § 22 Rn. 28; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 5, 86; Holzer/Kramer, 5. Teil Rn. 57; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 7, 23 ff.; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 5, 86; gegen die teilweise vertretene Ansicht einer Abweichung für das Eigentum schon KG, OLG 18, 111, 112 f. m. N. A. a. O. weisen Güthe/Triebel darauf hin, daß Kretzschmar (ZBlFG 2, 627, 631; 4, 363) davon abweiche. Das stimmt jedoch nicht, statt dessen propagierte er nur die – völlig zutreffende, siehe sub 7. b) a), S. 571 – Ansicht, daß die Unrichtigkeit vorzutragen sei. 433 Siehe Historischer Teil sub B. II. 4. b) cc) (1), S. 201. 434 Güthe, § 22 Rn. 27 (S. 479 – später aufgegeben, vgl. Güthe/Triebel, § 22 Rn. 29 [S. 562]); Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 33 Fn. 17 (S. 103), je m. w. N.; anders schon KG, OLG 18, 111, 112 f. m. N. 435 Entsprechend der Bewertung, daß Bewilligung des Veräußerers und der Antrag des Erwerbers eine Auflassungserklärung darstellen, dazu RGZ 54, 378, 382; Demharter, § 20 Rn. 31; KEHE/Ertl4, § 20 Rn. 94; KEHE/Munzig5, § 20 Rn. 94 (gestrichen in der Neuauflage, § 20 Rn. 72); krit Meikel/Böttcher, § 20 Rn. 167 mit fragwürdiger Bezugnahme auf Eickmann, GBVerfR, Rn. 150 (Beispiel f); w. N. zur h. M. bei Meikel/Böttcher a. a. O., unrichtig ist jedoch die auch von anderen angeführte Belegstelle BGHZ 60, 46 ff. = NJW 1973, 323 ff.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Bewilligung und die Zustimmung nur dann ausreichen, wenn der Vortrag zur Grundbuchunrichtigkeit hinreichend schlüssig ist,436 also ein Fall des § 20 gerade nicht in Frage kommt.437 Gehört zu diesem Vortrag, daß eine vormundschafts- oder familiengerichtliche oder öffentlichrechtliche Genehmigung erteilt ist, so muß dies auch belegt werden, nicht aber das Wirksamwerden nach § 1829 Abs. 1 Satz 2 BGB.438 Insofern ist die Dichotomie ein wenig gelockert, aber eben nicht aufgehoben, denn erst der Beleg des Wirksamwerdens wäre ein Unrichtigkeitsnachweis. Keine wirkliche Einschränkung der Wahlmöglichkeit des Antragstellers ist es natürlich, wenn in bestimmten Fällen entweder eine Berichtigungsbewilligung nicht möglich ist (z. B. Erbfall oder gesellschaftsrechtliche Gesamtrechtsnachfolgen), oder der Unrichtigkeitsnachweis nicht formgerecht erbracht werden kann.439 Ist dem Grundbuchamt bekannt, daß durch die bewilligte Eintragung das Grundbuch unrichtig würde bzw. bliebe, ist natürlich ebenfalls die Berichtigungsbewilligung keine geeignete Eintragungsgrundlage; das hat jedoch nichts mit der Frage der Wahlmöglichkeit zu tun, sondern ist eine Folge des materiellen Legalitätsprinzips.440

3. Die Einschränkung des § 22 Abs. 2 GBO a) Grund der Norm Für § 22 Abs. 2 GBO 1897 befanden Turnau/Förster – wie der Regierungsvertreter im Reichstagssausschuß441 –, daß die Norm mit dem § 20 GBO in Zusammenhang stehe.442 Sie mache eine Ausnahme von § 22 Abs. 1 GBO, so wie § 20 GBO eine Ausnahme vom Bewilligungsgrundsatz des § 19 GBO sei. Sodann schon überaus fragwürdig: Wie bei § 20 GBO 436

Siehe unten 8. b) aa), S. 571. Siehe auch Güthe/Triebel, § 22 Rn. 29 (S. 562 – zu Recht gegen Güthe, § 22 Rn. 27 [S. 479]); instruktiv Arnheim, § 22 Rn. 6; vgl. ferner RGZ 73, 154, 156 f.; KGJ 36, 172, 173 f.; 40, 153, 154; ThürOLG Rpfleger 2001, 125; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 85; Demharter, § 22 Rn. 28; merkwürdig in diesem Zusammenhang Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 25, der hier die umgekehrte Frage einer Ergänzung des Unrichtigkeitsnachweises durch eine Berichtigungsbewilligung aufwirft und unter Bezugnahme auf Böttcher und Demharter verneint. 438 Siehe dazu des näheren sub 9 und 10, S. 584 ff. 439 Vgl. dazu BayObLG, Rpfleger 2003, 177; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 86 ff.; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 25 ff. 440 So richtig schon KG, OLG 18, 111, 113 f. 441 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 218 f.; siehe auch im Historischen Teil sub B. II. 4. b) cc) (1) (a), S. 203. 442 Turnau/Förster, GBO, § 22 Anm. II 1 (S. 154). 437

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sei die materiellrechtliche Einigung nach §§ 873 Abs. 1, 925 Abs. 1 BGB nachzuweisen.443 Und nun setzten sie völlig verfehlt fort:444 Der § 22 Abs. 2 GBO. sieht jedoch von der Beobachtung der an sich nach § 925 BGB. erforderlichen Auflassungsform [sic!] ab und fordert neben dem Nachweise der Unrichtigkeit [. . .] nur die erklärte oder durch rechtskräftiges Urtheil ersetzte Zustimmung [. . . des Einzutragenden als orts- und zeitungebundene einseitige Erklärung] in der Form des § 29 GBO [gemeint: § 29 Satz 1 GBO 1897 bzw. § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO].

Es ist natürlich eine rundweg unhaltbare Behauptung, daß zwischen dem wahren Berechtigten und dem Buchberechtigten eine Einigung nach § 873 Abs. 1 BGB erfolgen müsse.445 Es ist ein Widerspruch in sich, zu behaupten, der wahre Berechtigte (!), der den Anspruch nach § 894 BGB gegen den Eingetragenen hat, müsse sich mit dem Scheinrechtsinhaber einigen, um das Recht – oder auch nur die Buchposition – zu erwerben. Der Zusammenhang mit dem § 20 GBO besteht vielmehr darin, daß wegen der mit dem Eigentum verbundenen Verpflichtungen derjenige mitwirken muß, der als Eigentümer eingetragen werden soll und für dessen dahingehende Verpflichtungen sodann die Vermutung des § 891 BGB streitet.446 Denn die Vermutung des § 891 BGB wirkt im Gegensatz zur Fiktion der §§ 892, 893 BGB auch zum Nachteil des Eingetragenen,447 was offenbar von den Kritikern448 dieser Norm übersehen wird.449 b) Einzelheiten der Zustimmung aa) Notwendigkeit § 22 Abs. 2 GBO fordert die Zustimmung des Eigentümers oder Erbbauberechtigten. Damit ist der Einzutragende gemeint, nicht der Eingetra443

Turnau/Förster, GBO, § 22 Anm. II 1 (S. 154 f.). Turnau/Förster, GBO, § 22 Anm. II 1 (S. 155 – Hervorhebung im Original). Ursache ist möglicherweise der insoweit ungeschickte Zusatz in der Denkschrift, Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 157: Einer Beobachtung der Auflassungsform bedarf es übrigens hier nicht. 445 So schon richtig Achilles/Strecker, GBO, § 22 Anm. 3. 446 Achilles/Strecker, GBO, § 22 Anm. 3; Predari, § 22 Anm. 12; Güthe/Triebel, § 22 Rn. 2; Holzer/Kramer, 5. Teil, Rn. 133 f.; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 239; siehe auch Historischer Teil B. II. 4. b) aa) (1), S. 195, und B. II. 4. b) cc) (1), S. 203; krit. Eickmann, Rpfleger 1981, 213, 217; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 130. 447 RGZ 95, 160, 164; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 10 Rn. 12; Staudinger/ Gursky, § 891 Rn. 59; MünchKomm-BGB/Wacke, § 891 Rn. 15. 448 Eickmann, Rpfleger 1981, 213, 217; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 130. 449 Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 239. 444

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gene.450 In diesem Zusammenhang wird oft gesagt, der Einzutragende müsse auch der wahre Berechtigte sein und in Zweifelsfällen sei die Berechtigung nachzuweisen.451 Ersteres versteht sich von selbst, denn ansonsten handelte es sich ja gar nicht um eine Berichtigung. Die Notwendigkeit eines Nachweises der Berechtigung wird an der falschen Stelle angesprochen, denn falls Zweifel bestehen, ist eben die vorgelegte Berichtigungsbewilligung keine geeignete Eintragungsgrundlage452, und aus diesem Grund kann die Berichtung nur aufgrund eines Unrichtigkeitsnachweises erfolgen; mit der Zustimmung nach § 22 Abs. 2 GBO hat das nichts zu tun. Nach dem heutigen453 Wortlaut des § 22 Abs. 2 GBO ist die Zustimmung nur in Fällen der Berichtigung aufgrund einer Berichtigungsbewilligung notwendig. Selbst dann, wenn eine Berichtigungsbewilligung die Eintragungsgrundlage bildet, bedarf es keiner Zustimmung des Einzutragenden, wenn ein Gläubiger dieses Eigentümers oder Erbbauberechtigten nach § 14 GBO die Berichtigung beantragt, § 22 Abs. 2 Alt. 1 GBO.454 Das Zustimmungserfordernis gilt für jedes Beteiligungsverhältnis, egal ob Allein-, Bruchteils- oder Gesamthandsberechtigung.455 Bei mehreren einzutragenden Berechtigten müssen alle zustimmen.456 Die Zustimmung soll auch notwendig sein, wenn sich Bruchteils- in Gesamthandseigentum ändert oder umgekehrt;457 dem ist aus denselben Gründen wie bei der Erhöhung eines Bruchteils nicht zu folgen.458 Änderungen im Gesellschafterbestand einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gehören nicht zum Anwen450 RGZ 73, 154, 156; Güthe/Triebel, § 22 Rn. 60; Predari, § 22 Anm. 12; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 22 Anm. 8 C; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 134; Demharter, § 22 Rn. 56; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 79; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 242; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 79. 451 So Eickmann, Rn. 364; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 134; Bauer/von Oefele/ Kohler, § 22 Rn. 242. 452 Einzelheiten zu den Anforderungen an eine Berichtigungsbewilligung unten 8. b), S. 571. 453 Zur Änderung im Jahre 1942 siehe im Historischen Teil C. II. 1., S. 208 f., und oben 1., S. 518. 454 Diese Entbehrlichkeit ist eine im Interesse des Vollstreckungsgläubigers gesetzlich angeordnete, man kann aber keinesfalls behaupten, der Titel gegen den Einzutragenden ersetze dessen Zustimmung nach § 22 Abs. 2 GBO (so aber Holzer/ Kramer, 5. Teil Rn. 142). 455 Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 132; Demharter, § 22 Rn. 55; Bauer/von Oefele/ Kohler, § 22 Rn. 240. 456 Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 134; Demharter, § 22 Rn. 56; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 79; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 242; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 79; Schöner/Stöber, Rn. 370. 457 KG, DNotV 1931, 238, 239; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 134; siehe auch Demharter, § 22 Rn. 55; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 240. 458 Dazu nachfolgend sub lit. d, S. 527.

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dungsbereich des § 22 Abs. 2 GBO, da die Gesellschaft selbst Eigentümer oder Erbbauberechtigter ist.459 Aber die Annahme, im Fall des Ausscheidens sei wegen des Anwachsens eine Zustimmung der verbleibenden Gesellschafter notwendig,460 erschien selbst zu der Zeit fragwürdig, als die Rechtsfähigkeit der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts noch nicht anerkannt war, da sich für die einzelnen Gesellschafter aufgrund der in vollem Umfang bestehenden Außenhaftung durch die gesellschaftsrechtlichen Vorgänge nichts änderte, so daß die Ratio legis des § 22 Abs. 2 GBO nicht einschlägig war.461 Nachvollziehbar war allein das Zustimmungsbedürfnis im Fall eines Eintritts,462 aber unter Zugrundelegen der rechtlichen Selbständigkeit des Gesellschaft ist diese Auffassung heute nicht mehr haltbar, denn die Gesellschaft bleibt weiterhin die Berechtigte, egal, wer Gesellschafter ist. bb) Form und Inhalt Die Zustimmung ist eine zur Eintragung erforderliche Erklärung und bedarf daher der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO; sie kann natürlich auch im gemischten Antrag nach § 30 GBO enthalten sein. Das Grundstück ist gemäß § 28 Satz 1 GBO zu bezeichnen.463 Wird die Berichtigungsbewilligung durch ein Urteil nach § 894 BGB, § 894 Abs. 1 ZPO ersetzt, so weist dieses Urteil nach Ansicht des ThürOLG zugleich in öffentlicher Urkunde die Zustimmung des Klägers zu seiner Eintragung als Eigentümer (oder Erbbauberechtigter) nach, da im Tatbestand der diese Zustimmung enthaltende Klageantrag aufgeführt ist; eine weitere Zustimmung in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO – oder, dem gleichstehend, ein formbedürftiger gemischter Antrag gemäß § 30 GBO – ist demnach nicht vorzulegen.464 Güthe/Triebel hielten zwar auch dafür, daß in der Klageerhebung die Zustimmung nach § 22 Abs. 2 GBO liege, bemängelten insoweit aber das Fehlen der Form.465 Das Kammergericht 459 Vgl. dazu umfassend KEHE/Dümig, Einl. B 59 ff. m. w. N. Für den Sonderfall einer nicht rechtsfähigen GbR gilt das sogleich im Text Ausgeführte. 460 So Eickmann, Rpfleger 1985, 85, 90 (aufgegeben durch Anerkennung der Grundbuchfähigkeit in ZfIR 2001, 433 ff.); Zimmermann, BWNotZ 1995, 73, 82. 461 Vgl. Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 240; im Ergebnis ebenso Meikel/ Böttcher, § 22 Rn. 134. 462 Vgl. dazu Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 134, Holzer/Kramer, 5. Teil Rn. 136, je m. N. 463 Güthe/Triebel, § 28 Rn. 5; Demharter, § 28 Rn. 3; Meikel/Kraiß, § 28 Rn. 13; Holzer/Kramer, 5. Teil Rn. 139. 464 ThürOLG, FGPrax 2001, 56, 57. 465 Güthe/Triebel, § 22 Rn. 58.

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vermißte hingegen trotz eines von einem Miterben gegen einen anderen Miterben erwirkten Berichtigungstitels gänzlich die Zustimmung des Klägers.466 Diese divergierende Entscheidung wurde vom ThürOLG offensichtlich übersehen.467 Abgesehen vom Verstoß gegen die Vorlagepflicht nach § 79 Abs. 2 GBO, ist die Entscheidung des ThürOLG jedoch richtig, denn nach § 314 ZPO beweist der Tatbestand eines Urteils das mündliche Parteivorbringen – und damit auf jeden Fall den die Zustimmung zur eigenen Eintragung enthaltenden Klageantrag – in öffentlicher Urkunde,468 also ist die Form nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GBO gewahrt. Hat aber nur einer der Eigentümer geklagt, so kommt zwar eine Bevollmächtigung in Betracht, das Bestehen dieser Vertretungsmacht wäre jedoch noch nachzuweisen. cc) Ersetzung Erfolgt die Berichtigung aufgrund eines die Berichtigungsbewilligung ersetzenden469 Ersuchens (§ 38 GBO), so ersetzt dieses Ersuchen gleichzeitig auch die Zustimmung nach § 22 Abs. 2 GBO.470 Liegt dem Ersuchen ein Beweis der Unrichtigkeit bei – z. B. der Zuschlagsbeschluß beim Ersuchen des Versteigerungsgerichts nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 ZVG –, so wäre die Zustimmung ohnehin gemäß § 22 Abs. 2 Alt. 2 GBO entbehrlich. c) Erweiterungen des Anwendungsbereichs aa) Originärer Eigentumserwerb Soll der originäre Eigentumserwerb nach § 927 Abs. 2 oder § 928 Abs. 2 BGB – für den die Eintragung konstitutiv ist – eingetragen werden, soll § 22 Abs. 2 GBO entsprechend angewendet werden;471 ausreichend ist 466

KG, DNotV 1931, 238, 239 f. Der Senat geht lediglich ein auf die Entscheidung KGJ 21, 297, 302, in der es um die Frage des Umfangs der Rechtskraft eines Titels nach § 894 BGB geht, die aber das Reichsgericht später wie vorliegend das ThürOLG beantwortet hat; dazu auch unten 6. d), S. 559 f. 468 Vgl. nur Zöller/Vollkommer, § 314 Rn. 1 m. w. N. 469 Vgl. auch unten 8. d), S. 574. 470 Meikel/Böhringer, § 22 Rn. 137; Demharter, § 22 Rn. 61; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 82; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 248; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 82; ebenso, allerdings ohne den § 38 GBO bzw. den § 39 GBO 1897 zu nennen, Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 22 Anm. 8 D b und c. 471 Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 241; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 76; Staudinger/Pfeifer, § 927 Rn. 29, § 928 Rn. 22. 467

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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schon ein formgemäßer gemischter Antrag nach § 30 GBO. Das rechtfertigt sich aus dem bereits dargestellten Grund des Zustimmungserfordernisses des § 22 Abs. 2 GBO.472 Für einen Erwerb gemäß § 927 Abs. 2 BGB führt das im Ergebnis aber doch nicht dazu, daß eine öffentlich beglaubigte Zustimmungserklärung vorgelegt oder der Antrag in dieser Form gestellt werden muß, denn das Ausschlußurteil ist eine öffentliche Urkunde, die den Willen des Antragstellers zum Eigentumserwerb belegt;473 Grund ist wiederum die Beweiskraft des Tatbestands (§ 314 ZPO474) des Ausschlußurteils nach § 952 ZPO. Bei der fiskalischen Aneignungserklärung stellen sich in der Praxis deshalb keine derartigen Fragen, weil die zuständige Stelle den Antrag in der Form des § 29 Abs. 3 Alt. 1 (Erklärung) stellen wird. Lediglich dann, wenn der Staat auf sein Aneignungsrecht verzichtet hat und demzufolge jedermann zur Aneignung berechtigt ist,475 muß der Betreffende seine Zustimmung formgemäß (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO) erklären oder den Antrag zumindest in öffentlich beglaubigter Form stellen (§ 30 GBO). bb) Grundstücksgleiche Rechte Neben dem Grundstückseigentum wird im § 22 Abs. 2 GBO nur das Erbbaurecht ausdrücklich genannt. Daneben ergibt sich wegen des § 137 Abs. 1 GBO auch für landesrechtliche Erbpacht-, Büdner- und Häusler(Art. 63 EGBGB) sowie Mineraliengewinnungsrechte (Art. 68 EGBGB) und für andere grundstücksgleiche Rechte gleichfalls die Notwendigkeit der Zustimmung zur Eintragung des Berechtigten.476 d) Einschränkungen des Anwendungsbereichs Liegt überhaupt keine materielle Unrichtigkeit vor, weil nur die Bezeichnung des Berechtigten richtiggestellt wird, so ist natürlich auch keine Zustimmung des ja bereits Eingetragenen notwendig. Vom Zustimmungserfordernis des § 22 Abs. 2 GBO sind schon tatbestandlich der Fall eines Gläubigerantrags gemäß § 14 GBO und der der Berichtigung aufgrund eines 472

Oben lit. a, S. 523. ThürOLG, FGPrax 2003, 9, 10 = Rpfleger 2003, 177, 178; siehe auch Saenger, MDR 2001, 134, 135; a. A. jurisPK-BGB/Benning, § 927 Rn. 27; Demharter, Anhang zu § 44 Rn. 6. 474 Vgl. zur Anwendbarkeit des § 314 ZPO Zöller/Geimer, § 952 Rn. 3. 475 BGHZ 108, 278, 282 ff.; MünchKomm-BGB/Wacke, § 928 Rn. 12. 476 Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 133; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 83; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 83; Demharter, § 22 Rn. 62, dort auch weitere Beispiele. 473

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Unrichtigkeitsnachweises477 ausgenommen. Daneben ist der Anwendungsbereich des § 22 Abs. 2 GBO aber noch einzuschränken, wenn keine Neueintragung vorliegt. Verringert sich die Beteiligung eines Berechtigten (insbesondere das Alleineigentum wird in Bruchteilseigentum oder ein bestimmter Bruchteil in einen kleineren berichtigt), so muß er nicht zustimmen;478 der Sinn und Zweck des § 22 Abs. 2 GBO ist dann überhaupt nicht einschlägig, denn der Grundbuchstand wies diese Person ja schon als Berechtigten aus.479 Für eine Vergrößerung des Bruchteils oder die Berichtigung in Alleineigentum kann jedoch nichts anderes gelten, da die öffentlichrechtlichen Haftungstatbestände insoweit regelmäßig nicht differenzieren.480 Aus demselben Grund ist entgegen der h. M.481 keine Zustimmung erforderlich, wenn Bruchteilsin Gesamthandseigentum berichtigt werden soll oder umgekehrt. Erhöht sich der Anteil am Gesamthandseigentum einer Erbengemeinschaft durch eine Erbteilsübertragung auf einen Miterben, durch eine Ausschlagung oder durch den Tod eines Miterben, der von anderen Miterben beerbt wurde, so ist keine Zustimmung des oder der gewinnenden Miterben notwendig.482 Das muß auch gelten, wenn alle Erben bis auf einen im Wege der Abschichtung aus der Erbengemeinschaft ausscheiden, so daß der verbleibende Erbe nun Alleineigentümer ist, erst recht wegen der vom Beteiligungsverhältnis grundsätzlich unabhängigen öffentlichrechtlichen Haftung.483

477 Völlig unverständlich ist die Behauptung von Holzer/Kramer, 5. Teil Rn. 144, „§ 22 Abs. 2 GBO gilt nach seinem eindeutigen [sic!] Wortlaut [. . .] nicht nur für den Unrichtigkeitsnachweis [. . .]“; zudem widerspricht dies auch den eigenen (richtigen) Ausführungen a. a. O. Rn. 131, 143, 146. 478 Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 132; Demharter, § 22 Rn. 55; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 78; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 240; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 78. 479 Vgl. auch Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 132 a. E. 480 Vgl. z. B. § 10 Abs. 3 GrStG; § 5 Abs. 2 Satz 2 POG Rheinland-Pfalz; § 54 Abs. 2 Satz 1 LBauO Rheinland-Pfalz. 481 Oben b) aa) Fn. 457. 482 Güthe/Triebel, § 22 Rn. 60; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 132; Demharter, § 22 Rn. 55; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 78; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 240; KEHE/ Munzig5, § 22 Rn. 78. 483 Unzutreffend deshalb Dümig, Rpfleger 2004, 96, 97; richtig KEHE/Dümig, § 22 Rn. 113; zust. Böttcher, Rpfleger 2007, 437, 439; Hintzen, Rpfleger 2007, 511, 512.

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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4. Die Abweichungen von § 22 GBO durch die §§ 23 bis 26 GBO484 sowie die Bedeutung des § 27 GBO a) § 27 GBO systematisch nicht mehr den §§ 22 bis 26 GBO zugehörig; allgemeines zum Anwendungsbereich der Norm Die Klammer der §§ 22 bis 26 GBO ist die Unrichtigkeit. Böttcher nennt § 27 GBO eine Ausnahme zu § 22 Abs. 1 GBO;485 er stellt die erstgenannte Norm dadurch in den systematischen Zusammenhang der §§ 22 bis 26 GBO. Kohler nennt § 27 Satz 1 GBO eine weitere Voraussetzung im Rahmen des Verfahrens nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO.486 Das trifft jedoch für die Fassung seit der VereinfVO vom 5. Oktober 1942487 nicht mehr zu: Zunächst ist festzuhalten, daß der § 27 GBO alle Fälle der Löschung, also auch die konstitutive nach § 875 Abs. 1 BGB behandelt, und § 27 Satz 2 GBO nimmt seit der genannten Änderung im Jahre 1942 die Löschungen aufgrund Unrichtigkeitsnachweises (§ 22 Abs. 1 Satz 1) gerade aus. Es verbleiben also nur konstitutive Löschungen und Berichtigungen aufgrund einer Berichtigungsbewilligung, beides Fälle, in denen § 19 GBO anzuwenden ist. Daraus folgt, daß § 27 GBO eben eine Ergänzung zu § 19 GBO ist. Er gehört damit nicht mehr in den Zusammenhang der §§ 22 bis 26 GBO. Zustimmen muß der wahre Eigentümer, wobei das Grundbuchamt wegen des § 891 Abs. 1 BGB natürlich grundsätzlich eine Erklärung des Eingetragenen als ausreichend anzusehen hat.488 Steht das Eigentum mehreren zu, so müssen alle zustimmen, beim Bruchteilseigentum – wegen des § 1106 BGB – freilich nur im Fall der Löschung am gesamten Grundstück.489 Zur Frage einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung der Zustimmungserklärung (oder der Genehmigung des Gegenvormunds, vgl. insgesamt 484 Ausführlich zu den §§ 23–26 GBO: KEHE/Dümig. Wegen der dortigen Behandlung dieser Normen soll hier nur auf die systematische Bedeutung in bezug auf § 22 GBO (nochmals) näher eingegangen werden; die weiteren Besonderheiten und Voraussetzungen dieser Vorschriften werden hingegen grundsätzlich nicht nochmals dargestellt, es sei denn, meine Überlegungen im KEHE weichen in besonderem Maße von der h. M. ab. 485 Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 1 a. E. 486 Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 256. 487 RGBl. I S. 573. 488 Güthe/Triebel, § 27 Rn. 11; Meikel/Böttcher, § 27 Rn. 82; Demharter, § 27 Rn. 15; Bauer/von Oefele/Kohler, § 27 Rn. 28. 489 Güthe/Triebel, § 27 Rn. 12; Meikel/Böttcher, § 27 Rn. 83; Demharter, § 27 Rn. 17; Bauer/von Oefele/Kohler, § 27 Rn. 34.

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§ 1812 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 BGB) gilt das allgemein zur Frage der Notwendigkeit solcher Genehmigungen in Berichtigungsfällen noch zu Sagende.490 Die Eigentümerzustimmung nach § 27 Satz 1 GBO ist eine zur Eintragung erforderliche Erklärung; somit sind die §§ 29 Abs. 1 Satz 1, 30 GBO anzuwenden. Das Pfandgrundstück ist nach Maßgabe des § 28 Satz 1 GBO zu bezeichnen.491 Die Zustimmung des Eigentümers wird durch ein Ersuchen ersetzt (z. B. das Ersuchen des Versteigerungsgerichts nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ZVG).492 Die Zustimmung soll nach der Denkschrift das Verfahren des Grundbuchamts in Berichtigungsfällen vereinfachen.493 Das gelingt jedoch nur, wenn man eine Berichtigungsbewilligung mit einer Löschungsbewilligung zur konstitutiven Löschung gleichsetzt, denn das Recht erlischt nur dann, wenn sowohl der Gläubiger als auch der Eigentümer bewußt die materiellrechtliche Aufgabe- bzw. Zustimmungserklärung nach § 875 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 1183 Satz 1 BGB abgeben; die Abgabe dieser Erklärungen ist nur dann unzweifelhaft zu bejahen, d.h. die formellrechtlichen Erklärungen enthalten die materiellrechtlichen, wenn eine konstitutive Löschung intendiert ist.494 b) §§ 23, 24 GBO495 Die §§ 23, 24 GBO regeln Besonderheiten bei auflösend bedingten oder auflösend befristeten Rechten, wenn rückständige Leistungen möglich sind.496 Vielfach wird behauptet, die §§ 23, 24 GBO seien eine Erschwernis zum § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO.497 Manchmal wird differenziert und § 23 Abs. 1 GBO für eine Erschwernis, § 23 Abs. 2 GBO jedoch für eine Erleichterung gehalten.498 Diese Ansichten lassen eine wirkliche Berücksichti490

Dazu unten 9., S. 584. Güthe/Triebel, § 28 Rn. 5; Demharter, § 28 Rn. 3; Meikel/Kraiß, § 28 Rn. 13. 492 Güthe/Triebel, § 27 Rn. 14, § 38 Rn. 43; Meikel/Böttcher, § 27 Rn. 96; Demharter, § 27 Rn. 14; Bauer/von Oefele/Kohler, § 27 Rn. 43. 493 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 158 f.; siehe dazu im Historischen Teil insbesondere B. II. 4. b) aa) (1), S. 197. 494 Vgl. auch unten 8. b) cc), S. 573, zum Problem des Inhalts einer Berichtigungsbewilligung in Fällen einer Löschung. 495 Siehe zum Widerspruch nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 GBO auch oben B. II. 2. a) bb) (2) (b), S. 358. 496 Vgl. dazu KEHE/Dümig, § 24 Rn. 2 ff. 497 Achilles/Strecker, GBO, §§ 23, 24 Anm. 1; Predari, § 22 Anm. 1 (S. 439), §§ 23, 24 Anm. 1 (S. 471); Güthe/Triebel, § 23 Rn. 1; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 1 a. E., §§ 23, 24 Rn. 1, 5; Lülsdorf, MittRhNotK 1994, 129, 130; Bauer/von Oefele/ Kohler, § 22 Rn. 253 mit Rn. 255, §§ 23, 24 Rn. 1. 498 KEHE/Ertl4, § 23 Rn. 2; KEHE/Munzig5, § 23 Rn. 2; Hügel/Wilsch, § 23 Überblick. 491

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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gung des materiellen Rechts vermissen; bei dessen Einbeziehung läßt sich eine eindeutige, und zwar von der h. M. abweichende, Antwort geben. Infolge des Eintritts des Todes (§ 23), des Erreichens eines bestimmten Lebensalters des Berechtigten (§ 24 Fall 1499) oder des Eintritts eines – anderen500 – Endtermins (§ 24 Fall 2) oder einer auflösenden Bedingung (§ 24 Fall 3) erlischt das Stammrecht. Insoweit besteht eine Grundbuchunrichtigkeit. Sind jedoch rückständige Leistungen möglich, dann ist das Recht bei Bestehen solcher Rückstände diesbezüglich nicht erloschen, das Grundbuch mithin gerade nicht unrichtig; die vollständige Löschung könnte zu einem lastenfreien Erwerb kraft öffentlichen Glaubens führen. Wie bereits gezeigt,501 trifft dies auch für rückständige Leistungen von Grundpfandrechten, und damit wegen der §§ 1107, 1021 Abs. 2, 1090 Abs. 2 BGB ebenso hinsichtlich der Einzelleistungen einer Reallast sowie der Unterhaltungspflicht des Eigentümers des mit einer Grunddienstbarkeit oder einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit belasteten Grundstücks,502 zu. Die §§ 23, 24 GBO lassen nun unter bestimmten Umständen die Löschung des gesamten Rechts inkl. möglicher rückständiger Leistungen zu, wenn lediglich das Erlöschen des Stammrechts nachgewiesen ist. Das geht über § 22 Abs. 1 GBO hinaus, da beim Nachweis des Eintritts des Endtermins oder der auflösenden Bedingung die Unrichtigkeit nur in bezug auf das Stammrecht belegt ist.503 Der Ablauf des Sperrjahres oder das Nichterheben des Widerspruchs nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 a. E. GBO504 ist im Vergleich zum § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO kein Erschwernis, da ja durch den Beweis des Erlöschens des Stammrechts nichts in bezug auf rückständige Leistungen belegt wird.505 Mangels einer Aufgabeerklärung nach § 875 Abs. 1 BGB führt die Löschung des Rechts natürlich nicht zum Erlöschen der Rückstände – während dies für Johow offenbar nicht ganz 499 Diese separate Nennung ist eigentlich überflüssig, denn das Erreichen eines bestimmten Lebensalters ist ein künftiges, ungewisses Ereignis und damit von § 24 Fall 3 GBO erfaßt, vgl. KEHE/Dümig, § 24 Rn. 3. 500 § 23 GBO ist ein speziell geregelter Fall des § 24 Fall 2 GBO – der Tod selbst ist ein gewisses Ereignis, nur der Eintrittszeitpunkt ist ungewiß –, der wegen seiner Häufigkeit als gesetzliche (Nießbrauch oder beschränkte persönliche Dienstbarkeiten) oder rechtsgeschäftliche Gestaltung dem § 24 GBO vorangestellt ist (ähnliche Regelungstechnik auch § 892 BGB gegenüber § 893 Alt. 2 BGB). 501 Oben B. I. 2. d) bb) (2) (a) (bb) a), S. 275 f. 502 Dazu auch KEHE/Dümig, § 23 Rn. 4, dort allerdings noch offengelassen, ob eine Extratabularität vorliegt, die oben ausführlich sub B. I. 2. d) bb) (2) (a) (bb), S. 274 ff., verneint wurde. 503 Kretzschmar, Grundbuchrecht I, S. 73 f.; KEHE/Dümig, § 23 Rn. 2. 504 Dazu oben B. II. 2. a) bb) (2) (b), S. 358. 505 KEHE/Dümig, § 23 Rn. 2 f.

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klar war, finden wir insoweit Einigkeit und Eindeutigkeit bei der Ersten Kommission.506 Demzufolge muß man die h. M., die in den §§ 23, 24 GBO eine Erschwernis sieht, aus materiellrechtlicher Sicht schlichtweg als falsch bezeichnen.507 Die Möglichkeit der Eintragung eines Löschungserleichterungsvermerks nach § 23 Abs. 2 GBO mit der Folge einer sofortigen Löschbarkeit bei Nachweis des Endtermins oder des Bedingungseintritts bestätigt diesen Befund nochmals deutlich. Aber auch im Hinblick auf die Möglichkeit der Erhebung eines Widerspruchs nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 GBO ergibt sich nichts anderes: Zwar können der Berechtigte oder sein Erbe – formlos508 – der Löschung widersprechen und so dem Wortlaut der Norm nach dieselbe verhindern, obwohl tatsächlich keine rückständigen Leistungen bestehen. Jedoch ist die Eintragung trotz des Widerspruchs zu löschen, wenn das Nichtbestehen von Rückständen in der Form des § 29 Abs. 1 GBO (regelmäßig wohl Satz 2 der genannten Vorschrift) nachgewiesen werden kann. § 23 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 GBO ist insoweit teleologisch zu reduzieren.509 c) § 25 GBO § 25 GBO gehört nur dann wirklich in den Kontext dieses Abschnitts über die Beseitigung unrichtiger Eintragungen im engeren Sinne, wenn die im Normtext genannte aufhebende Entscheidung bereits eine Änderung der materiellen Rechtslage bewirkt hat. Allerdings gibt es einige Stimmen, die dem § 25 GBO einen materiellrechtlichen Regelungsgehalt zusprechen, also in ihm den Grund für das Erlöschen des Widerspruchs oder der Vormerkung erblicken.510 Es wurde bereits an anderer Stelle umfassend dargestellt, daß das Erlöschen der Vormerkung oder des Widerspruchs entweder den 506

Vgl. Historischer Teil B. I. 2. a) aa), S. 111, und B. I. 2. b) aa), S. 141. Vgl. KEHE/Dümig, § 23 Rn. 1 f., siehe aber auch Rn. 4 (dazu im Text bei Fn. 502). 508 Und zwar auch mit dem Ergebnis der Eintragung des Widerspruchs (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 GBO), KEHE/Dümig, § 23 Rn. 38 f.; a. A. zu Unrecht die h. M., Nachweise KEHE/Dümig, § 23 Fn. 73. Neben den a. a. O. genannten Gründen ist ferner auf das Ergebnis oben zu 1, S. 516 ff., hinzuweisen, woraus des weiteren folgt, daß sich die §§ 22–26 GBO nicht mit grundbuchverfahrensrechtlichen Erklärungen befassen, siehe auch sub d) aa) a. E., S. 5. 509 KEHE/Dümig, § 23 Rn. 3, 41. 510 BGHZ 39, 21, 23; BayObLGZ 1978, 15, 16; Hesse/Saage/Fischer, § 25 Anm. 1; Demharter, § 25 Rn. 1; wohl auch Kretzschmar, Grundbuchrecht I, S. 75; unklar Krech/Gummel, § 25 Anm. 5; Thieme/Riggers, § 25 Anm. 1; die vielfach, auch vom BGH a. a. O. angeführten Entscheidungen KGJ 41, 220, 223; 43, 205, 207; 46, 200, 206; RGZ 81, 288, 290 stützen diese Ansicht jedoch nicht. 507

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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§§ 885 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB oder dem § 895 Satz 2 ZPO, im Fall einer Vormerkung oder eines Widerspruchs nach § 34 Abs. 1 Satz 8 VermG in analoger Anwendung, zu entnehmen ist.511 § 25 GBO hat keinen materiellrechtlichen Gehalt, sondern die aufhebende Entscheidung bewirkt unmittelbar das Erlöschen der Vormerkung oder des Widerspruchs und führt die Unrichtigkeit des Grundbuchs herbei. Dabei ist eine Rechts- oder Bestandskraft nicht erforderlich, denn die einstweilige Verfügung (§ 25 Satz 1 GBO) ist schon durch den Erlaß der Aufhebungsentscheidung wegen deren Vollstreckbarkeit erloschen und § 895 Satz 2 ZPO (§ 25 Satz 2 GBO) stellt gleichfalls nur auf die Vollstreckbarkeit der aufhebenden gerichtlichen Entscheidung ab (in analoger Anwendung: sofortige Vollziehbarkeit des kassierenden Verwaltungsakts). Die Vorlage der Entscheidung oder des Verwaltungsakts ist demzufolge bereits für eine Berichtigung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO ausreichend. Deshalb wird § 25 GBO auch völlig zu Recht als überflüssig angesehen.512 Die insoweit von mir an anderer Stelle513 erhobenen Zweifel sind fehl am Platze, und zwar aus folgenden Gründen: § 25 Satz 1 GBO betrifft die Eintragung einer Vormerkung oder eines Widerspruchs nach § 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB. Wird die einstweilige Verfügung durch eine nicht vollstreckbare Entscheidung aufgehoben,514 so erlischt das Sicherungsmittel nicht, denn ohne eine Vollstreckbarkeit dieser Entscheidung bleibt die einstweilige Verfügung noch existent, wie § 717 Abs. 1 ZPO im Umkehrschluß zeigt: Es erlischt nur die vorläufige Vollstreckbarkeit, d.h. für die einstweilige Verfügung die ihr nach den §§ 929, 936 ZPO ohne besondere Anordnung eignende515 sofortige Vollziehbarkeit. Aber auch der Verlust der Vollziehbarkeit kann nicht genügen, die Vormerkung oder den Widerspruch zum Erlöschen zu bringen, da § 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB allein auf die Existenz der einstweiligen Verfügung abstellt, und nicht auf ihre Vollziehbarkeit. § 25 Satz 2 GBO betrifft die Eintragung einer Vormerkung oder eines Widerspruchs nach § 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB, denn gemäß § 895 Satz 1 ZPO wird eine Bewilligung fingiert. Die nach Maßgabe der letztge511

KEHE/Dümig, § 25 Rn. 4 ff. Rahn, BWNotZ 1968, 52, 53; Meikel/Böttcher, § 25 Rn. 4; Bauer/von Oefele/Kohler, § 25 Rn. 9. 513 KEHE/Dümig, § 25 Rn. 14 mit Rn. 21. 514 Zu denken ist hier nicht an den Fall eines Vergessens der Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Widerspruchs- (§ 925 Abs. 1 ZPO) oder Berufungsurteils nach § 708 Nr. 6 ZPO – insoweit kann stets ohne weiteres die Ergänzung gemäß §§ 716, 321 ZPO erfolgen –, sondern an einen begründeten Schutzantrag nach § 712 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 ZPO. 515 Statt vieler Zöller/Vollkommer, § 929 Rn. 1. 512

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

nannten Norm eingetragenen Sicherungsmittel Vormerkung oder Widerspruch sollen nach verbreiteter Ansicht bereits infolge einer Aufhebung der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils erlöschen.516 Das trifft jedoch nicht zu, denn § 895 Satz 2 ZPO stellt ausdrücklich darauf ab, daß das Urteil aufgehoben wird, nicht bloß seine vorläufige Vollstreckbarkeit. Damit weicht § 895 Satz 2 ZPO gerade von § 717 Abs. 1 ZPO ab. Gäbe es § 895 Satz 2 ZPO nicht, so wäre die genannte Ansicht sicherlich richtig, denn § 895 Satz 1 ZPO hält die vorläufige Vollstreckbarkeit für essentiell, um die Vormerkung oder den Widerspruch einzutragen. Aber § 895 Satz 2 ZPO ist eben eine lex specialis zum § 717 Abs. 1 ZPO und ändert dessen Rechtsfolge gerade für die nach § 895 Satz 1 ZPO eingetragenen Sicherungsmittel ab. Mit anderen Worten: Ist das Sicherungsmittel aufgrund eines vorläufigen vollstreckbaren Urteils zur Bewilligung einer Eintragung im Grundbuch eingetragen worden, so bleibt es nach § 895 Satz 2 ZPO auch dann bestehen, wenn gemäß § 717 Abs. 1 ZPO infolge einer abändernden Entscheidung die vorläufige Vollstreckbarkeit entfallen ist, es sei denn, diese aufhebende Entscheidung ist selbst (vorläufig) vollstreckbar; § 895 Satz 2 ZPO verlängert also die Bewilligungsfiktion des Satzes 1. Für die aufgrund § 34 Abs. 1 Satz 8 VermG eingetragenen Sicherungsmittel gilt wegen der analogen Anwendbarkeit des § 895 Satz 2 ZPO das Gesagte entsprechend.517 Wir erkennen nun, daß sowohl die im Anwendungsbereich des § 25 Satz 1 GBO als auch die in demjenigen des Satzes 2 eingetragenen Vormerkungen und Widersprüche nur dann erlöschen, wenn die Aufhebung der Eintragungsgrundlage durch eine vollstreckbare Entscheidung erfolgt – genauso, wie es die Vorschrift im Tatbestand vorsieht. D.h., es gibt gar keine andere Möglichkeit des Unrichtigwerdens des Grundbuchs infolge einer gerichtlichen (oder bei Eintragung aufgrund des § 34 Abs. 1 Satz 8 VermG ggf. auch behördlichen) Entscheidung, für die § 25 GBO im Umkehrschluß die Anwendung des § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO sperrte.518 Die vorliegend und an anderer Stelle519 geschilderten Gründe für das Bestehen einer Grundbuchunrichtigkeit infolge der (vollstreckbaren) Aufhebung der der Eintragung zugrundeliegenden Entscheidung wurden im wesentlichen schon in der Denkschrift zum § 24 GBO-RT angeführt.520 Es 516 Meikel/Böttcher, § 25 Rn. 51; Demharter, § 25 Rn. 6; Bauer/von Oefele/ Kohler, § 25 Rn. 80; Zöller/Stöber § 895 Rn. 2; vorschnell auch noch KEHE/Dümig, § 25 Rn. 21. 517 Zu dieser (notwendigen) Analogie siehe KEHE/Dümig, § 25 Rn. 12 f. 518 Unzutreffend also KEHE/Dümig, § 25 Rn. 14 mit Rn. 21. 519 KEHE/Dümig, § 25 Rn. 4 ff. 520 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 158; siehe im Historischen Teil B. II. 4. b) aa) (1), S. 196.

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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fehlte jedoch an der Schlußfolgerung der Anwendbarkeit des § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO. Statt dessen schuf man die überflüssige Norm. Es war auch kein Umkehrschluß für die Fälle der Nichtvollstreckbarkeit der Aufhebungsentscheidung intendiert521 – ganz abgesehen davon, daß ein solches argumentum e contrario nach dem Vorstehenden gar nicht begründbar ist. d) § 26 GBO aa) Vereinfachter Unrichtigkeitsnachweis durch die materiellrechtliche Erklärung des Verfügenden ohne Erfüllen der Erfordernisse einer Bewilligung § 26 GBO ist wie § 25 GBO eine lex specialis zum § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO, allerdings ist er, anders als letzterer, nicht überflüssig, sondern erleichtert den Nachweis der Unrichtigkeit.522 Die h. M. mißt der nach § 26 GBO vorzulegenden Erklärung jedoch auch523 verfahrensrechtlichen Charakter zu,524 was zur Folge hat, daß § 26 GBO zu einer bloß zwingenden Auslegungsregel degradiert wird. Kommen wir zunächst aber nochmals auf die Erleichterung des Unrichtigkeitsnachweises. Um zu belegen, daß das Grundbuch infolge der Abtretung (§ 26 Abs. 1 GBO) oder Belastung (§ 26 Abs. 2 Fall 1 GBO) eines Briefgrundpfandrechts bzw. einer briefhypothekarisch gesicherten Forderung oder durch die Abtretung (§ 26 Abs. 2 Fall 2 GBO) oder Belastung (§ 26 Abs. 2 Fall 3 GBO) einer Forderung, für die ein Grundstücksrecht verpfändet oder ge521

Vgl. Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 158. Siehe auch schon Thieme2, § 22 Anm. 4 (S. 106 unten); Thieme/Riggers, § 22 Anm. 3 a. E.; a. A. Turnau/Förster, GBO, § 26 Anm. II – dazu Fn. 525. Der kategoriale Unterschied zu den §§ 23, 24 GBO liegt darin, daß diese Normen nicht den Unrichtigkeitsnachweis erleichtern, sondern daß sie in bezug auf die Rückstände darauf verzichten. Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 192 („Den Weg (3) regelt die GBO in §§ 22–25, [. . .]“), I 204, I 206 ff., will den § 26 GBO überhaupt nicht als Unrichtigkeitsnachweis behandeln; das überrascht insbesondere deshalb, weil Bauer keinerlei Begründung anführt; wir werden nachfolgend sehen, daß der § 26 GBO in den Zusammenhang der §§ 22–25 GBO gehört (dazu auch KEHE/Dümig, § 26 Rn. 2 m. w. N.). 523 Vorangestellt wird zumeist, daß es sich um eine materiellrechtliche Erklärung handelt, aber das ist am Ende ein bloßes Lippenbekenntnis. 524 Als Grundbucherklärung wird sie bezeichnet von Meikel/Böttcher, § 26 Rn. 35; KEHE/Ertl4, § 26 Rn. 20; KEHE/Munzig5, § 26 Rn. 20; Bauer/von Oefele/ Kohler, § 26 Rn. 35; im Ergebnis auch Güthe/Triebel, § 26 Rn. 13, 16; Hoeniger/ Weißler/Bergmann, § 26 Anm. 3 A; Hesse/Saage/Fischer, § 26 Anm. II 1; Demharter, § 26 Rn. 18; anders womöglich Turnau/Förster, GBO, § 26 Anm. II, was mit den Ausführungen § 22 Anm. I 4 (S. 153) korrespondierte (vgl. unten 6. a) Fn. 584). 522

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

pfändet wurde, unrichtig geworden ist, wären der Abtretungs- oder Belastungsvertrag525 und in den beiden erstgenannten Fällen der Verfügung über Briefgrundpfandrechte bzw. briefhypothekarisch gesicherter Forderungen die Briefübergabe nachzuweisen.526 § 26 GBO läßt die Vorlage der Erklärung des Verfügenden als Unrichtigkeitsnachweis genügen.527 Das ist eine konsequente Anwendung des Einseitigkeitsprinzips des § 19 GBO. Diese Parallele ist sicherlich die Ursache für die einleitend erwähnte Forderung der h. M., die nach § 26 GBO nachzuweisende Erklärung müsse dieselben Anforderungen wie eine Bewilligung erfüllen.528 Zwar ist § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO für die gemäß § 26 GBO vorzulegende Erklärung anwendbar, obwohl materiellrechtlich in bezug auf Grundpfandrechte nur die einfache Schriftform (§ 126 BGB) notwendig und im übrigen die Erklärung formlos möglich ist; das materielle Recht berücksichtigt dies auch, indem der generelle Anspruch auf öffentliche Beglaubigung der Abtretungserklärung nach § 403 Satz 1 BGB bei Grundpfandrechten gemäß §§ 1154 Abs. 1 Satz 2, 1192 Abs. 1, 1199 Abs. 1 BGB dahingehend erweitert wird, daß die Kosten hierfür vom Zedenten zu tragen sind.529 Mit diesem Formerfordernis – das im übrigen für alle im Grundbuchverfahren zu belegenden Erklärungen gilt – erschöpft sich jedoch der Gleichlauf zur Bewilligung. § 26 GBO bestimmt ausdrücklich die materiellrechtliche Erklärung zur Eintragungsgrundlage. Fordert man, wie die h. M., des weiteren die Einhaltung der Erfordernisse für eine Eintragungsbewilligung – vor allem geht es hier um Fragen einer Bedingtheit530 –, so führt das dazu, daß man der materiellrechtlichen Erklärung zusätzlich eine formelle Qualität beimißt.531 § 26 GBO stellt aber, wie schon erwähnt, allein auf die materiellrechtliche Erklärung ab. Die Sichtweise der h. M. ist nichts anderes als die Deutung des § 26 GBO als eine zwingende Auslegungsregel für die materiellrechtliche Erklärung: Sie soll zugleich die Berichtigungsbewilligung 525 Übersehen von Turnau/Förster, GBO, § 26 Anm. II, der meint, die Vorlage der Erklärung des Zedenten (oder entsprechend: des die Forderung Belastenden) und des Briefs weise die Unrichtigkeit nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO nach. 526 Meikel/Böttcher, § 26 Rn. 3; KEHE/Dümig, § 26 Rn. 2. 527 Meikel/Böttcher, § 26 Rn. 3; KEHE/Dümig, § 26 Rn. 2. Allerdings bleibt es wegen der §§ 41 Abs. 1 Satz 1, 42 Satz 1 GBO bei der Notwendigkeit der Briefvorlage im Fall der Verfügung über eine Briefgrund- oder Briefrentenschuld oder einer Forderung, die mit einer Briefhypothek gesichert wird; dabei beweist wegen der §§ 1154 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, 1117 Abs. 3 BGB der vorgelegte Brief auch die Übergabe an den Zessionaren oder Pfandgläubiger. 528 Ein gutes Beispiel dafür bildet Meikel/Böttcher, § 26 Rn. 2 mit Rn. 35. 529 Vgl. auch KEHE/Dümig, § 26 Rn. 31. 530 Dazu, d.h. gegen die von der h. M. propagierte Bedingungsfeindlichkeit, siehe KEHE/Dümig, § 26 Rn. 39. 531 KEHE/Dümig, § 26 Rn. 29.

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für das Grundbuch darstellen.532 Das führt nicht nur zu einer systematischen Friktion – § 26 GBO gehörte dann nicht mehr zu den vorangehenden §§ 22–25 GBO533 –, sondern es stellte sich zudem die Frage, ob es einer solchen Norm unbedingt bedurft hätte.534 Des weiteren spricht folgendes gegen die h. M.: Im Fall des Eintritts von Verfügungsbeschränkungen müßten zum Nachweis der Unrichtigkeit nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO die Abgabe der korrespondierenden Erklärung des Erwerbers zur Einigung und die ggf. notwendige Briefübergabe vor Eintritt der Verfügungsbeschränkung nachgewiesen werden, aber § 26 verlangt nach der hier vertretenen Auffassung allein den Nachweis der rechtzeitigen Abgabe der Erklärung des Verfügenden. Wendete man die Überlegungen der h. M. konsequent an, so dürfte die Verfügungsbeschränkung erst nach der Antragstellung eingetreten sein, denn die Bewilligungsbefugnis muß (mindestens) bis zu diesem Zeitpunkt vorgelegen haben.535 Ein solches Ergebnis ist aber völlig inakzeptabel. Natürlich soll nicht verschwiegen werden, daß selbst die Denkschrift auf demselben Standpunkt wie die heute h. M. stand.536 Dann wäre § 26 GBO aber ein Mißgriff, da er im Ergebnis dasselbe wie § 19 GBO regelt. Anstatt ihm die bloße Funktion einer Determinierung der Auslegung auch als formellrechtliche Erklärung zuzumessen, bietet die vorstehend erläuterte Lösung den Vorteil einer systemkongruenten – und damit sinnvollen! – Gesetzesauslegung. Auch im Hinblick auf die Bedeutung der Abtretungserklärung eines Grundpfandrechts für den öffentlichen Glauben (§§ 1155, 1192 Abs. 1, 1199 Abs. 1 BGB) ergeben sich keine Anforderungen, die die Erklärung weiter in die Nähe zu einer Eintragungsbewilligung rücken. Entgegen der Ansicht des BGH kann nämlich zwischen der Transportfunktion der Abtretungserklärung und ihrer Bedeutung als Grundbuchersatz mit den entsprechenden Folgen der Erstreckung des öffentlichen Glaubens unterschieden werden.537 Aber 532 Beachtlich zugunsten der hier vertretenen Ansicht bereits Schilde, Unrichtigkeit, S. 84: [. . .] so wird in der Praxis mit der Quittung regelmäßig auch die Berichtigungsbewilligung verbunden werden [. . .]. 533 So hätte Bauer seine in Fn. 522 geschilderte Auffassung begründen können. 534 KEHE/Dümig, § 26 Rn. 54. 535 Vgl. nur Güthe/Triebel, § 22 Rn. 33; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 94; Demharter, § 22 Rn. 35; KEHE/Dümig, § 22 Rn. 103; Bauer/von Oefele/Kohler1, § 22 Rn. 19; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 19 mit Bauer/von Oefele/Kössinger, § 19 Rn. 152. 536 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 158; siehe dazu im Historischen Teil B. II. 4. b) a (1), S. 196. 537 Dazu KEHE/Dümig, § 26 Rn. 27.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

selbst wenn man eine solche Differenzierung nicht vornehmen wollte, wären derartige Anforderungen im übrigen solche der materiellrechtlichen Wirksamkeit, d.h., wiederum kann dadurch keine Bewilligungsqualität begründet werden. Als letztes Argument gegen die bewilligungskongruente Betrachtung der h. M. ist noch ein systematisches vorzubringen. Wie wir gesehen haben, ist die Berichtigungsbewilligung im § 19 GBO geregelt, nicht jedoch vom § 22 GBO erfaßt.538 Bei den §§ 22–26 GBO geht es daher nicht mehr um grundbuchverfahrensrechtliche Erklärungen, so daß die insofern bestehenden Anforderungen auch nicht erhoben werden können. Auf diese Weise erhält man übrigens eine in sich vollständig schlüssige Auslegung der genannten Normgruppe, in die sich die schon an anderer Stelle propagierte Abweichung von der h. M. in bezug auf den Widerspruch nach § 23 Abs. 1 Satz 1 GBO einfügt.539 bb) Sonstige Voraussetzungen der Eintragung Es versteht sich von selbst, daß § 26 GBO natürlich nur von den übrigen Nachweisen in bezug auf die infolge der Abtretung oder Belastung eingetretene Unrichtigkeit befreit. Die durch die §§ 41 Abs. 1 Satz 1, 42 Satz 1 GBO vorgeschriebene Briefvorlage muß unabhängig davon erfolgen, daß die im Rahmen der in § 26 Abs. 1 und § 26 Abs. 2 Fall 1 GBO geregelten Konstellationen eigentlich nachzuweisende Übergabe540 nicht zu belegen ist. Wenn die Wirksamkeit der gemäß § 26 GBO nachzuweisenden Erklärung des Verfügenden von der Zustimmung eines Dritten oder einer behördlichen oder gerichtlichen Genehmigung (insbesondere vormundschaftsgerichtliche Genehmigung nach § 1812 BGB)541 abhängt, so muß der Eintritt dieses Erfordernisses natürlich nachgewiesen werden.542 Strenggenommen sind die Abgabe und der Zugang der zustimmenden Erklärung bzw. der Ge538

Oben 1, S. 516 ff. Siehe oben in Fn. 508. 540 Zur Briefübergabe bzw. -wegnahme nach den §§ 830 Abs. 1 Satz 1 und 2, 857 Abs. 6 ZPO siehe sub 6 f), S. 566. 541 Dazu auch unten Nr. 9. 542 Hinsichtlich der in der Literatur des öfteren genannten Notwendigkeit der Bewilligung weiterer von der Eintragung betroffener Personen (Güthe/Triebel, § 26 Rn. 15; Meikel/Böttcher § 26 Rn. 49; KEHE/Ertl4, § 26 Rn. 40 lit. a, 41 lit. c; KEHE/Munzig5, § 26 Rn. 40 lit. a, 41 lit. c) wurde dem bereits an anderer Stelle dem Grund nach zugestimmt und dies dahingehend ergänzt, daß hier an die Anwendbarkeit des § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO zu denken ist, aber zugleich darauf hingewiesen, daß eine solche Konstellation eigentlich nicht denkbar ist (KEHE/Dümig, § 26 Rn. 49 f.). 539

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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nehmigung an den Verfügenden oder den Erwerber (§ 182 Abs. 1 BGB) nachzuweisen. Ein Nachweis des Zugangs wäre als Tatsache gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 in öffentlicher Urkunde zu belegen, aber es muß hier entsprechend dem Rechtsgedanken des § 1117 Abs. 3 BGB ausreichen, wenn der Verfügende oder der Erwerber die Erklärung des Zustimmenden bzw. die behördliche oder gerichtliche Genehmigung beim Grundbuchamt einreicht.543

5. Die Art der Berichtigung – Löschung, Wiedereintragung usw. a) Allgemeines Die Literatur nennt fünf Arten der Berichtigung des Grundbuchs:544 (1) Löschung der gesamten Eintragung oder des unrichtigen Teils (2) Ergänzung des unvollständigen Inhalts, (3) Eintragung des Inhalts, wenn nichts eingetragen ist, (4) Löschung des unrichtigen und Eintragung des richtigen Inhalts oder (5) Wiedereintragung des zu Unrecht gelöschten Rechts. Diese Unterscheidung bezieht sich allein auf den technischen Weg der Berichtigung. Eine kategoriale Unterscheidung nach den Ursachen der Unrichtigkeit liegt nicht zugrunde; vielmehr ergeben sich insoweit vielfach Überschneidungen. Bei der Fallgruppe (2) ist im übrigen vorauszuschicken: Damit das Recht überhaupt entstanden ist, darf es sich nicht um das Fehlen eines wesentlichen Teils handeln, da ansonsten eine Nichteintragung vorliegt.545 Aber es kann auch nicht um ein Akzidens gehen, denn insoweit 543

KEHE/Dümig, § 26 Rn. 51. Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 146; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 2; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 2; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 227; abweichend schon KEHE/Dümig, § 22 Rn. 3. 545 Siehe dazu oben B. I. 1. a) cc), S. 233, und B. I. 1. b) aa) (1), S. 236 Fallgruppe (3). Fehlt der notwendige Teil des Eintragungstexts zwar nicht im ursprünglichen Textes, aber in demjenigen nach einer Übertragung auf ein anderes Grundbuchblatt, so liegt im letzteren Grundbuchblatt eine Nichteintragung vor, d.h., das Recht gilt nach § 46 Abs. 2 GBO – formellrechtlich! – als gelöscht. Dies muß durch einen entsprechenden Vermerk klargestellt werden, also durch eine Löschung von Amts wegen (siehe oben C. II, S. 420), und es besteht Bedarf an einer Wiedereintragung, freilich nur auf Antrag; von Amts wegen kann nur ein Widerspruch nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO eingetragen werden. Das entspricht dem Verfahren, wenn die Übertragung auf ein anderes Blatt in der Weise fehlerhaft erfolgt, daß die übertragende Eintragung inhaltlich unzulässig ist, vgl. oben C. I. 7. b), S. 415. 544

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

besteht eine Eintragungsbedürftigkeit, so daß die spätere Eintragung dieser „Nebenbestimmung“ konstitutiv wirkt, also gerade keine Berichtigung darstellt. Das Fehlen der Bedingtheit oder der Befristung des Rechts ist gleichfalls nicht erfaßt, denn eine Bedingung oder Befristung ist nicht Teil des Inhalts, sondern des Bestands des Rechts, so daß eine teilweise Löschung im Wege der Berichtigung zu erfolgen hat, was freilich schon zur Fallgruppe (1) gehört. In bezug auf die Fallgruppe (3) stellt sich noch wesentlich dringender die Frage danach, ob überhaupt ein Recht entstanden ist. Das kann nur verneint werden, wenn es sich um die erste Eintragung handelt – mit anderen Worten: Es kann lediglich um die Konstellation gehen, daß ein wirksam entstandenes Recht unvollständig auf ein anderes Blatt übertragen wurde. Eine unvollständige Übertragung kann niemals ein entstandenes Recht (insoweit) zum Erlöschen bringen, genausowenig, wie eine vollständige Nichtmitübertragung nach § 46 Abs. 2 GBO zu einem Untergang oder eine „Zuvielübertragung“ zu einem Mehr führen kann, wenn die materiellrechtlichen Voraussetzungen fehlen. Wir haben oben bereits gesehen, daß im Fall einer derart fehlerhaften Übertragung, daß die neue Eintragung als inhaltlich unzulässig erscheint, das Grundbuchamt von Amts wegen diese Eintragung zu löschen und zugleich einen Amtswiderspruch gegen diese als Löschung entsprechend § 46 Abs. 2 GBO zu wertende fehlerhafte Übertragung einzutragen hat.546 Das führt dazu, daß die Berichtigung durch eine Wiedereintragung zu erfolgen hat (ggf. auch, wenn es um den Umfang des Rechts, nicht um dessen Inhalt geht, z. B. die Übertragung einer Grundschuld zu 54.000 EUR als ein Recht zu 45.000 EUR547), also Fallgruppe (5) einschlägig ist; demzufolge bleibt kein Anwendungsbereich für die Fallgruppe (3), wenn das Grundbuchamt wie beschrieben verfahren ist. Bei anderen fehlerhaften Übertragungen erfolgt die Berichtigung wie in den Fallgruppen (1)548, (2) und (4) beschrieben. Die nun zum ersten Mal erwähnte Fallgruppe (4) betrifft auch Fälle einer extratabularen Inhaltsänderung.549 Abgesehen von der geschilderten Überflüssigkeit der Fallgruppe (3), sind die in der Literatur erwähnten und oben aufgeführten fünf Fallgruppen zudem unvollständig. Es fehlt bei der Wiedereintragung nicht nur diejenige in bezug auf eine nur unberechtigte Löschung nur eines Rechtsteils, sondern 546

Siehe C. I. 7. b), S. 415. Das ist als Teillöschung durch Nichtübertragung nach § 46 Abs. 2 GBO zu werten, vgl. Meikel/Böhringer, § 46 Rn. 18; Demharter, § 46 Rn. 3, 5; Bauer/von Oefele/Knothe, § 46 Rn. 2 a. E. 548 Und zwar der 2. Alt. 549 Z. B. durch eine Gesetzesänderung, bei einem Fischereirecht durch tatsächliche Veränderungen des Flußverlaufs oder durch Änderungen des vorgemerkten Anspruchs, vgl. KEHE/Dümig, § 22 Rn. 49 m. w. N. 547

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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auch die erstmalige Eintragung eines außerhalb des Grundbuchs entstandenen Rechts;550 ein Beispiel dafür ist die Sicherungshypothek nach § 1287 Satz 2 BGB. Zur Fallgruppe (1) weisen Ertl und Munzig darauf hin, daß bei der Berichtigung des Eigentums eine Löschung nicht möglich sei.551 Das ist im Ansatz natürlich richtig, denn durch eine solche Löschung wiese das Grundbuch nicht einfach wieder den vorher Eingetragenen als Eigentümer aus. Die bloße Löschung einer Eintragung in Abt. I läßt das Grundstück herrenlos erscheinen. Da zeigt sich, daß die Behauptung in einem (zugegeben: sehr speziellen) Fall nicht zutrifft, nämlich wenn eine Aneignung unwirksam552 war und der präsumtiv Aneignende553 nun unter Vorlage eines entsprechenden Nachweises seine Löschung als Eigentümer beantragt. Aber selbst in einem solchen Fall ist es natürlich möglich, die Herrenlosigkeit ausdrücklich in Sp. 4 festzuhalten. b) Die Wiedereintragung Die Wiedereintragung kann nicht dadurch erfolgen, daß einfach der Löschungsvermerk beseitigt wird. Statt dessen hat eine dem äußeren Anschein „normale“ Eintragung in den Sp. 1–3 (Abt. II) bzw. Sp. 1–4 (Abt. III) zu erfolgen;554 dabei muß nur zum Ausdruck kommen, daß es sich um ein bereits eingetragen gewesenes Recht (oder eine sonstige Eintragung, wie z. B. eine Vormerkung) handelt.555 Aus diesem Grund ist auch darauf zu achten, ob die jetzige Eintragung den Rang richtig wiedergibt; ansonsten, insbesondere wenn das zu Unrecht gelöschte Recht ein Zwischenrecht ist, müssen Rangvermerke eingetragen werden.556 Es versteht sich, daß, wenn das zu Unrecht gelöschte Recht seinen Vorrang gegenüber späteren Eintragungen nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB verloren hat, nur eine insoweit nachrangige Wiedereintragung erfolgen kann; da nach der Präsumtion der genannten 550

Vgl. schon KEHE/Dümig, § 22 Rn. 3. KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 2; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 2; vgl. auch BGH, NJW 1970, 1544, 1545; 1979, 2391, 2392 (in Rpfleger 1979, 255 f. nicht abgedruckt). 552 Bei der Fiskalaneignung ist z. B. daran zu denken, daß derjenige, der die Aneignungserklärung unterzeichnete, nicht vertretungsbefugt war. 553 Zum Aneignungsrecht privater Personen vgl. BGHZ 108, 278, 282 ff.; MünchKomm-BGB/Wacke, § 928 Rn. 12. 554 Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 147; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 4; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 4; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 228. 555 Dies wird zumeist nicht so ausdrücklich gesagt, sollte aber eigentlich klar sein. 556 Vgl. BayObLGZ 1961, 63, 70 = Rpfleger 1962, 406, 408; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 147; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 4; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 4; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 228. 551

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Norm von der Unkenntnis des Erwerbers auszugehen ist, muß bei Folgeeintragungen regelmäßig so verfahren werden.557 Weitergehend wird gesagt, bei jedem Zwischenerwerb sei lediglich eine insoweit nachrangige Wiedereintragung möglich, wenn keine entsprechende Bewilligung (oder ein diese ersetzendes Urteil) des Zwischenrechtsinhabers vorgelegt wird.558 In tatsächlicher Hinsicht mag das zutreffen, de iure muß jedoch ein formgemäßer Nachweis der Kenntnis genügen. Bei der Wiedereintragung in bezug auf eine unberechtigte Teillöschung (z. B. bei einer nur teilweisen Übertragung559) gilt jedoch anderes – allerdings wird dieses Problem, soweit ersichtlich, in der Literatur nicht erörtert. Hier kann nämlich die Berichtigung in der Veränderungsspalte erfolgen. Da die Veränderungsspalte den Rang mit der Hauptspalte teilt,560 sind eigentlich keine Rangvermerke erforderlich, gleichwohl natürlich empfehlenswert. Im Fall eines Zwischenerwerbs ist nun aber aufgrund des genannten Einheitlichkeitsprinzips hingegen ein Nachrangvermerk zwingend, es sei denn, die Kenntnis des Zwischenrechtsinhabers wurde ausnahmsweise nachgewiesen. Hat eine Übertragung dergestalt fehlerhaft stattgefunden, daß der Eintrag nun als inhaltlich unzulässige Eintragung erscheint und ist eine Löschung erfolgt,561 so muß die Wiedereintragung „ganz normal“ wie bei jeder unberechtigten Löschung dem Vorstehenden gemäß erfolgen; für die Frage der Löschung des eingetragenen Amtswiderspruchs gilt das daselbst Gesagte.562 Ist entgegen dem hier vorgeschlagenen Weg keine Amtslöschung und Widerspruchseintragung erfolgt, sondern nur ein Amtswiderspruch eingetragen worden, läßt sich überlegen, die inhaltlich unzulässig erscheinende Eintragung im Wege der Wiedereintragung zu vervollständigen. Ein derartiges Vorgehen ist – dem insoweit in bezug auf die „eigentlich“, d.h. von Anfang an inhaltlich unzulässigen Eintragungen Gesagten entsprechend563 – als ordnungswidrig, aber im Ergebnis doch wirksam zu bezeichnen. Diese Vervollständigung hätte in der Veränderungsspalte zu erfolgen, wobei wie557 Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 147; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 228; unklar hinsichtlich der Frage, ob von einem Vorrangserwerb kraft öffentlichen Glaubens grundsätzlich auszugehen ist KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 4; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 4. 558 So Güthe/Triebel, § 22 Rn. 53 m. N. 559 Vgl. oben Fn. 547. 560 H. M. seit RGZ 132, 106, 111 f.; siehe nur Güthe/Triebel, § 45 Rn. 5; Staudinger/Kutter, § 879 Rn. 53; Bauer/von Oefele/Knothe, § 45 Rn. 20, je m. w. N.; a. A. Meikel/Böhringer, § 45 Rn. 44 m. N. 561 Siehe dazu oben C. I. 7. b), S. 415. 562 Oben I. 8. a) ee), S. 504. 563 Siehe dazu oben C. I. 3. e), S. 401.

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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derum wegen der Rangeinheit die bloße Wirkung ex nunc durch einen entsprechenden Vermerk klarzustellen wäre.

6. Der Nachweis der Unrichtigkeit564 Die Unrichtigkeit selbst ist das Ergebnis einer rechtlichen Würdigung und kann demzufolge nicht nachgewiesen werden; vielmehr müssen die Umstände belegt565 werden, aus denen sich die Unrichtigkeit ergibt.566 Das Grundbuchamt muß an diesen Nachweis strenge Anforderungen stellen, da es zumindest ohne Einverständnis des Betroffenen eine Eintragung, Löschung oder Änderung des GB-Inhalts vornehmen soll.567 Güthe/Triebel nannten als Grund für die strengen Anforderungen an den Unrichtigkeitsnachweis, daß die Berichtigung „einseitig, d.h. ohne eine Zuziehung desjenigen“, zu dessen Lasten sie erfolgt, d.i. der Eingetragene, vorgenommen wird, „während vor dem Prozeßrichter auch der andere Teil gehört wird“.568 Das ist unter Geltung des Grundgesetzes (Art. 103 Abs. 1) natürlich nicht mehr haltbar; der Eingetragene ist natürlich auch im Grundbuchverfahren vor der Berichtigung stets anzuhören.569 Gleichwohl findet sich auch heute noch in der Rechtsprechung die Floskel der Gefahr einer Schädigung von Personen, die am Verfahren nicht beteiligt seien.570 Da es nun um eine endgültige Eintragung geht, nicht wie beim Amtswiderspruch um eine interimistische, genügen eine Glaubhaftmachung oder ein gewisser Grad der Wahrscheinlichkeit nicht für die Vornahme der Berichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO. Notwendig ist es, lückenlos alle Möglichkeiten auszuräumen, die der behaupteten Unrichtigkeit der jetzigen und 564 Zu beachten ist, daß auf die Besonderheiten für eine Eintragung aufgrund einer Entscheidung im Rechtsmittelweg erst im Abschnitt über die Beschwerde eingegangen wird, siehe sub III. 7., S. 724 ff. 565 Falls nach Maßgabe des Vortrags des Antragstellers der Anwendungsbereich des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO eröffnet sein kann, ergibt sich eine Modifizierung der Beibringungspflicht, dazu sub 11 a, S. 594. 566 Eickmann, Rpfleger 1981, 213, 217; Holzer/Kramer, 5. Teil Rn. 83; Bauer/ von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 175; KEHE/Dümig, § 22 Rn. 80. 567 OLG Düsseldorf, Rpfleger 1967, 13; BayObLGZ 1971, 336, 339; BayObLG, Rpfleger 1980, 278; OLG Hamm, Rpfleger 1980, 347; BayObLG, Rpfleger 1980, 347, 348; 1982, 467; BayObLGZ 1986, 317, 320; Meikel/Böttcher § 22 Rn. 104; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 58; Holzer/Kramer, 5. Teil Rn. 79; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 171; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 58. 568 Güthe/Triebel, § 22 Rn. 35 (S. 566, sub aa); ebenso schon Turnau/Förster, GBO, § 22 Anm. I 4. 569 Dazu sub 11. b), S. 595 f. 570 Z. B. BayObLG, Rpfleger 1980, 347, 348; 1982, 467; siehe auch Hoeniger/ Weißler/Bergmann, § 29 Anm. 5 F.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

der Richtigkeit der angestrebten Eintragung entgegenstehen können.571 Es gilt der Satz aus BGHZ 53, 245, 256 zum allgemeinen Beweisrecht, daß ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewißheit bestehen muß, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen.572 Des Widerlegens entfernter Möglichkeiten bedarf es folglich nicht.573 Auch der immer wieder genannte Rückgriff auf Erfahrungssätze574 folgt aus dieser Formel. Nicht unwidersprochen bleiben kann somit die Ansicht des BayObLG, § 139 BGB beanspruche im Grundbuchverfahren keine Geltung.575 Soweit für den konkreten Fall die allgemeine Lebenserfahrung mit dem in § 139 BGB ausgesprochenen Gedanken übereinstimmt, ist eben eine Gesamtnichtigkeit zu bejahen. a) Das Problem einer möglichen Konvaleszenz der anfänglichen Unrichtigkeit Wird das Grundbuch durch eine Eintragung unrichtig, so kann sich dies durch Vorgänge oder materiellrechtliche Erklärungen ändern, das Grundbuch also später576 die Rechtslage zutreffend widerspiegeln. Beim Amtswiderspruch ist die Möglichkeit einer Konvaleszenz der Eintragung infolge einer späteren neuen oder erweiterten dinglichen Einigung (oder der Eintritt 571 BayObLGZ 1971, 336, 339; BayObLG, Rpfleger 1980, 186; 1980, 278, 279; 1980, 347; 1982, 467; OLG Hamm, Rpfleger 1989, 148; BayObLG, MittBayNot 1995, 42 43; OLG Köln, Rpfleger 1998, 333; KG, Beschl. v. 26.2.2004 – 1 W 557/ 03 (juris); BayObLG, NJW-RR 2004, 1533, 1534; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 22 Anm. 5 C; Thieme/Riggers, § 22 Anm. 3 (S. 89); Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 104; Demharter, § 22 Rn. 37; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 58; Holzer/Kramer, 5. Teil Rn. 78; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 171; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 58. 572 Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 104; Holzer/Kramer, 5. Teil Rn. 80; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 171. 573 BayObLGZ 1971, 336, 339; LG München I, MittBayNot 1988, 43, 44; KG, Beschl. v. 26. Februar 2004 – 1 W 557/03 (juris); BayObLG, NJW-RR 2004, 1533, 1534; Beschl. v. 12.12.2007 – 34 Wx 118/07 (juris, Abs. 18); Hoeniger/Weißler/ Bergmann, § 22 Anm. 5 C; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 104; Demharter, § 22 Rn. 37; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 58; Holzer/Kramer, 5. Teil Rn. 80; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 171; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 58. 574 So KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 58; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 171; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 58; Schöner/Stöber, Rn. 369. 575 BayObLG, NJW-RR 1990, 722, 723; DNotZ 1997, 727, 729 = Rpfleger 1997, 151, 152. 576 Entscheidend ist nur der Zeitraum bis zur Vornahme der Berichtigung. Die Möglichkeit, daß danach eine Wirksamkeit hätte eintreten können, wäre die Berichtigung unterblieben, ist ohne Bedeutung. Darin liegt der Unterschied zur Berichtigung nach den §§ 84 ff. GBO, vgl. § 84 Abs. 2 lit. a a. E. GBO und unten D. IV. 4. a) bb) (1), S. 755, unverständlich daher BayObLG, DNotZ 1989, 363, 364.

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einer Wirksamkeit nach § 185 BGB) oder wegen der Abgabe der Aufgabeoder Zustimmungserklärung (§§ 875, 876 BGB) grundsätzlich nicht näher zu untersuchen, weil es zum einen um das bloße Glaubhaftsein der Grundbuchunrichtigkeit und zum anderen um eine vorläufige Eintragung zur Abwendung einer Amtshaftung geht.577 Anders sieht es beim Vollzug eines Antrags nach § 22 Abs. 1 GBO aus. Hier spielt sie eine Rolle, nicht nur, weil das materielle Recht in den §§ 879 Abs. 2, 892 Abs. 2 Alt. 2 BGB eine vorübergehende Unrichtigkeit des Grundbuchs sogar billigt – diese Normen bringen somit gleichsam eine gewisse stetige Hoffnung auf eine Konvaleszenz zum Ausdruck –, sondern weil es jetzt um eine endgültige Eintragung geht, deren Vornahme selbst wiederum zu einer Amtshaftung führen kann. Völlig außen vor bleibt die Möglichkeit einer Konvaleszenz bei den Überlegungen Böttchers, der in bezug auf Aliudeintragungen578 und für Fälle positiver partieller Inkongruenz579 oder der Unwirksamkeit der Einigung allein Formprobleme sieht und darauf hinweist, der Nachweis könne nur gelingen, wenn die Einigung „in der Form des § 29“ vorliege.580 Andere Autoren weisen hingegen darauf hin, daß der Beweis der Nichtigkeit einer materiellrechtlichen Erklärung der Vollständigkeit entbehre, da später eine wirksame Einigung zustande gekommen sein kann.581 Hoeniger/Weißler sahen hier offenbar eine modifizierte Feststellungslast, denn nach deren Ansicht sei die bloße Möglichkeit einer Konvaleszenz nur dann zu berücksichtigen, wenn bestimmte Tatsachen dafür sprechen; der Nachweis des seinerzeitigen Eintrittsgrundes der Unrichtigkeit genüge schon.582 Als erforderlich und genügend sahen sie aber wie Güthe/Triebel und Arnheim eine entsprechende Erklärung des Betroffenen an.583 Eine solche Erklärung ist aber weniger ein Unrichtigkeitsnachweis als eine Berichtigungsbewilligung, denn ihr Inhalt müßte sein, die Unrichtigkeit und ihre Gründe zuzugeben, so daß sie damit letztlich die Berichtigung des Grundbuchs intendierte.584 Bei der Lösung des Problems wollen wir zwischen versehentlichen Löschungen, 577

Siehe oben B. II. 2. b) bb) (1) (a), S. 363. Vgl. KEHE/Dümig, § 22 Rn. 27. 579 Vgl. KEHE/Dümig, § 22 Rn. 29. 580 Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 110 f.; ähnlich KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 61; Eickmann, GBVerfR, Rn. 365 f.; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 61. In die richtige Richtung gehend, aber noch nicht deutlich genug KEHE/Dümig, § 22 Rn. 80. 581 Turnau/Förster, GBO, § 22 Anm. I 4 (S. 152); Arnheim, § 22 Rn. 15; Güthe/ Triebel, § 22 Rn. 35 (S. 566). 582 Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 29 Anm. 5 F a. 583 Arnheim, § 22 Rn. 15; Güthe/Triebel, § 22 Rn. 35 (S. 566); Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 29 Anm. 5 F a. 584 Ähnlich auch schon Turnau/Förster, GBO, § 22 Anm. I 4 (S. 153). 578

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insbesondere im Wege der Nichtmitübertragung (§ 46 Abs. 2 GBO), und den sonstigen Fällen differenzieren. aa) Besonderheit bei Wiedereintragung nach versehentlicher Löschung; Berichtigung (durch Löschung) anderer versehentlicher Eintragungen In den Fällen der versehentlichen Löschung (zumeist versehentlichen im Wege der Nichtmitübertragung, § 46 Abs. 2 GBO) genießt der Rückgriff auf Erfahrungssätze eine besondere Bedeutung. Vorauszuschicken ist zunächst, daß sich die Unrichtigkeit aus dem Grundbuch selbst ergibt; insoweit liegt Offenkundigkeit nach § 29 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GBO vor. Auszuräumen ist also nur die Möglichkeit eines Richtigwerdens durch ein späteres Ereignis, insbesondere die Aufgabeerklärung gegenüber dem Begünstigten gemäß § 875 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB. Hier muß man Schöner/Stöber zustimmen, daß einem zeitnahen Antrag auf Wiedereintragung im Wege der Grundbuchberichtigung unter Rückgriff auf die erwähnten Erfahrungssätze – und damit letztlich den Satz aus BGHZ 53, 245, 256 – gewöhnlich nichts entgegenstehen wird.585 Die Autoren geben einen Beschluß des BayObLG aus dem Jahre 1994 als abweichend an.586 Dort führt der Senat aus:587 Es mag zwar angesichts des Geschehensablaufs zwischen Oktober 1985 und März 1986 eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit dagegen sprechen, so daß es der Beteiligten zu 2 in einem Zivilprozeß, der anders als das grundbuchrechtliche Antragsverfahren nicht auf den Urkundenbeweis beschränkt ist, möglich sein dürfte, die gegen sie sprechende Vermutung des § 891 Abs. 2 BGB zu widerlegen (§ 292 ZPO). Diese Wahrscheinlichkeit reicht aber für das Grundbuchberichtigungsverfahren nicht aus.

Das ausdrückliche Abheben des BayObLG auf den konkreten Geschehensablauf läßt doch erhebliche Bedenken an einer gewollten Tauglichkeit der Begründung zur Generalisierung wachsen. Wenn es im Regelfall keinen Anlaß gibt, an der Fortdauer der infolge der unberechtigten Löschung eingetretenen Grundbuchunrichtigkeit zu zweifeln, so schließt das selbstredend nicht aus, daß das Grundbuchamt sie aufgrund atypischer Besonderheiten im Geschehensablauf verneint. Nach einer versehentlichen Löschung hat also auf einen entsprechenden Antrag und nach Anhörung des Gegenbeteiligten, d.i. im Fall der Antragstellung durch den Begünstigten der Benachteiligte – regelmäßig der Eigentümer, es sei denn, es geht um die Löschung der Belastung eines beschränkten dinglichen Rechts, dann ist dies der Inha585 586 587

Schöner/Stöber, Rn. 369. BayObLG, MittBayNot 1995, 42 ff. Abs. 20 des juris-Volltextes.

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ber dieses Rechts – und im umgekehrten Fall der Begünstigte der begehrten Eintragung ohne weiteres die Wiedereintragung zu erfolgen. Diese Überlegungen lassen sich natürlich auf andere versehentliche Eintragungen übertragen. Derartige andere versehentliche Eintragungen sind solche, in denen das Grundbuchamt etwas anderes einschreiben wollte, als es tatsächlich eingetragen hat.588 Dabei kann die realiter vorgenommene Eintragung zumindest teilweise richtig oder insgesamt unrichtig sein. Ersteres ist der Fall bei der positiven partiellen Inkongruenz (Zuvieleintragung), letzteres bei Aliudeintragungen und den diesen gleichstehenden Eintragungen zugunsten eines unzutreffenden Berechtigten.589 Entsprechend dem vorstehend Ausgeführten hat das Grundbuchamt eine Konvaleszenz regelmäßig nicht in seine Überlegungen einzubeziehen. In solchen Fällen wäre es sogar völlig lebensfremd, eine spätere Einigung der Beteiligten über den überschießenden Teil (Zuvieleintragung) oder das andere Recht (Aliudeintragungen) oder eine spätere Einigung zwischen dem Verfügenden und dem versehentlich Eingetragenen anzunehmen. In Betracht zu ziehen ist sodann jedoch ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens, dazu aber später.590 Aufgrund des entsprechenden Antrags kann also in der Regel ohne weiteres bei einer positiven partiellen Inkongruenz die Teillöschung und im übrigen die vollständige Löschung erfolgen. bb) Konvaleszenz im übrigen Die Konvaleszenz ist in bezug auf die vorzunehmende Berichtigung ein eintragungshindernder Umstand. Daraus folgt normalerweise, daß für den Nachweis des Vorliegens der allgemeine Strengbeweis des FGG gilt, nicht der eingeschränkte nach § 29 GBO.591 Zudem können wir gesetzlich zugrunde gelegte Regelfälle mit der darin wurzelnden Vermutung und weiterhin gesetzliche Wertungen zu Hilfe nehmen, die eine Notwendigkeit des Nachweises grundsätzlich entfallen lassen können. Hier ergibt sich aller588 Beispiele: Eintragung der falschen Person als Eigentümer (davon zu unterscheiden ist eine Eintragung mit der Nennung eines nicht existierenden Berechtigten, dazu V. 1. e), S. 859 ff.), einer Grundschuld statt einer Hypothek oder umgekehrt oder einer Grunddienstbarkeit statt einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit oder umgekehrt; Beschreibung einer beschränkten Dienstbarkeit als Fahrrecht statt als Gehrecht oder umgekehrt; Zahlendreher oder sonstige unzutreffende Betragsangaben bei Grundpfandrechten. 589 Dazu oben B. I. 2. d) aa) (1), S. 256, und KEHE/Dümig, § 22 Rn. 27 ff.; zu den Eintragungen mit der Nennung eines nicht existierenden Berechtigten siehe V, S. 846. 590 Nachfolgend unter b), S. 552. 591 Vgl. oben B. II. 1. b) aa) (3) (b) (cc), S. 345.

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dings die Besonderheit, daß es nicht um solche eintragungshindernden Umstände geht, die Spiegelbilder der eintragungsbegründenden sind – z. B. die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Bewilligung wegen vorhandener oder fehlender Geschäfts- und damit Verfahrensfähigkeit des Bewilligenden –; im Fall der Unrichtigkeit und einer möglichen Konvaleszenz gibt es demgemäß keinen gesetzlichen Regelfall, von dem auszugehen ist. Das Nichtvorliegen einer späteren Einigung ist eine Negativtatsache. Im Grundsatz kann die Feststellungslast daher eigentlich nicht beim Antragsteller liegen. Andererseits weichen die Konvaleszenz-Fälle von denjenigen ab, bei denen die Eintragung aufgrund einer Bewilligung erfolgt, denn dort haben wir eine Mitwirkung des Betroffenen. Also müssen im Berichtigungsverfahren nach § 22 Abs. 1 GBO strengere Anforderungen anzulegen sein als sonst, und zwar genau dann, wenn die Berichtigung eben auch aufgrund einer Berichtigungsbewilligung anstelle eines Nachweises der Unrichtigkeit erfolgen kann, was in den meisten592 Konstellationen zu bejahen ist. Der Grund dafür ist die Möglichkeit der Klage nach § 894 BGB mit der Zweifel, die auf nicht formgemäßen Einwänden des Anzuhörenden593 beruhen, aufgrund der materiellen Rechtskraft des Urteils zwischen diesen Parteien ausgeräumt werden. Mit Eintritt der formellen Rechtskraft liegt für das Grundbuchamt gemäß § 894 Abs. 1 ZPO die Situation einer bewilligten Eintragung vor. Das Urteil hat somit eine relative Gestaltungswirkung. Bloß relativ deshalb, weil die Rechtskraft der Entscheidung nicht die dingliche Rechtsstellung erfaßt, wie wir gleich noch sehen werden.594 Eine solche Wirkung kann eine Eintragung durch das Grundbuchamt, weil es die Unrichtigkeit für nachgewiesen erachtet, grundsätzlich nicht beanspruchen.595 Das Berichtigungsverfahren will eine fehlerhafte Eintragung, die nicht auf einer Bewilligung des formal Legitimierten (§ 891 BGB, § 39 Abs. 1 GBO) beruht, durch die Regelung der §§ 22 Abs. 1, 29 Abs. 1 Satz 2 GBO verhindern. Dem Zivilprozeß ist hingegen wegen der Beweislastregeln und insbesondere wegen des § 286 ZPO eine Fehlentscheidung immanent, was jedoch mit einem durch die materielle Rechtskraft herbeigeführten Rechtsfrieden korreliert. Aus diesen Überlegungen folgt: Schon ein nachvollziehbarer, erheblicher (Gegen-)Vortrag zu einer möglichen Konvaleszenz (im Rahmen der Gewährung rechtlichen Gehörs) muß schädlich 592 Einleuchtendste Ausnahmen, bei denen niemand bewilligungsberechtigt und -befugt ist: Erbfall und gesellschaftsrechtliche Vorgänge, in deren Folge eine juristische Person erlischt (z. B. der aufgenommene Rechtsträger bei der Verschmelzung) sowie die Eintragung zugunsten einer Person – natürlich oder juristisch –, die niemals existierte (dazu später sub V., S. 846 ff.). 593 D. i. der Eingetragene, vgl. sub 11. b), S. 595. 594 Siehe nachfolgend lit. d, S. 559. 595 Vgl. Staffel, SächsArch 9 (1899), 202, 213; KEHE/Dümig, Einl. A 63.

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sein, wenn er die nach der BGH-Formel nicht auszuschließenden Zweifel eben nicht mehr stumm werden läßt. Der Antragsteller hat somit keine Beibringungspflicht für das Fehlen einer Konvaleszenz, aber er trägt die Feststellungslast, sobald sich Fragen erheben. Dieses Ergebnis ist zugegebenermaßen in etwas breiterer Form dasjenige, was bereits Hoeniger/Weißler sagten, als sie meinten, eine spätere Heilung könne nur berücksichtigt werden, wenn bestimmte Tatsachen dafür sprächen.596 cc) NB: Die Auflassung im Widerrufsvergleich und im Beschlußvergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO – entgegen der h. M. trotz des § 925 Abs. 2 BGB bzw. fehlender gleichzeitiger Anwesenheit wirksam Ein typisches Beispiel für die klar belegte Unwirksamkeit der dinglichen Einigung sind fehlerhafte Auflassungen, da die Erklärungen dem Grundbuchamt vorliegen. Als Unwirksamkeitsgrund kommt insbesondere ein Verstoß gegen das Bedingtheitsverbot des § 925 Abs. 2 BGB in Betracht. Nach weit verbreiteter Ansicht liegt eine solche unwirksame Auflassung vor, wenn sie in einem gerichtlichen Widerrufsvergleich erklärt wurde.597 Ein Widerrufsvergleich ist nach nunmehr gefestigter Rechtsprechung des BGH ein unter der aufschiebenden Bedingung des Nichtwiderrufs geschlossener Vergleich.598 Aber auch die Konstruktion als auflösend bedingter Vergleichsabschluß führt für unsere Frage nach einem Verstoß gegen § 925 Abs. 2 BGB zu keinem anderen Ergebnis. Wenn die Widerrufsfrist verstrichen ist, ohne daß eine solche Erklärung abgegeben wurde, liegt eine unbedingte Auflassung vor. Da natürlich sogar599 der Umschreibungsantrag erst nach Eintritt der Bestandskraft des Vergleichs gestellt und eine Ausfertigung des Vergleichs als Eintragungsgrundlage nach den §§ 19, 20 GBO vorgelegt wird, kann ein Verstoß gegen die Ratio legis des § 925 Abs. 2 BGB (Verhinderung eines Schwebezustandes600) zu dieser Zeit nicht mehr zu bejahen sein. Das apodiktische Verbot des Wortlauts der Norm ist mithin 596

Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 29 Anm. 5 F a. BGH, NJW 1988, 415, 416; Walchshöfer, NJW 1973, 1103, 1107; jurisPKBGB/Benning, § 925 Rn. 32; Bamberger/Roth/Grün, § 925 Rn. 34; MünchKommBGB/Kanzleitner, § 925 Rn. 27; Staudinger/Pfeiffer, § 925 Rn. 82 lit. e, 94 lit. a; Meikel/Böttcher, § 20 Rn. 156; Demharter, § 20 Rn. 16 (lit. b); Bauer/von Oefele/ Kössinger, § 20 Rn. 201; KEHE/Munzig, § 20 Rn. 92, 96 (lit. b); Zöller/Stöber, § 794 Rn. 12; a. A. BVerwG, Rpfleger 1995, 497. 598 BGHZ 46, 277, 279; 88, 364, 367. 599 Der maßgebliche Vollzug liegt ja noch später! 600 jurisPK-BGB/Benning, § 925 Rn. 32; Bamberger/Roth/Grün, § 925 Rn. 32; MünchKomm-BGB/Kanzleitner, § 925 Rn. 1. 597

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teleologisch dahingehend zu reduzieren, daß nicht ein Hinausschieben der Wirksamkeit der Erklärungen als solche, sondern nur ein Vorbehalt in bezug auf das gesamte Rechtsgeschäft, d.i. der Eigentumsübergang, rechtswidrig ist.; d.h., nur zur Zeit der Eintragung muß eine unbedingte Einigung vorliegen. Der Widerrufsvorbehalt stellt eben nicht den Eigentumswechsel unter eine Bedingung, sondern die ihn intendierenden Erklärungen. Und dieser Vorbehalt ist eben hinfällig, wenn die Erklärungen dem Grundbuchamt vorgelegt werden, so daß keine einer Eintragung hinderlichen Risiken oder Unklarheiten ersichtlich sind.601 Wir finden in dieser Konstellation eine Parallele zur Auflassung durch einen Vertreter, dessen Vertretungsmacht aufschiebend bedingt ist.602 Freilich sind wir damit noch nicht am Ende, denn – nach Lesart des BGH – der Eintritt der aufschiebenden Bedingung (Nichtwiderruf) oder der spiegelbildliche Ausfall der auflösenden Bedingung (Widerruf) ist auch nachzuweisen, da ja nur dann eine wirksame Auflassung vorliegt. Es geht also nicht um den Nachweis der Abgabe einer Erklärung, sondern um das Gegenteil dessen, und zwar auch bei der Konstruktion einer auflösenden Bedingung, denn das Auferlegen des Beweises des Eintritts derselben kann hier nicht erfolgen, da die Wirksamkeit zu belegen ist; daher kommt eigentlich nur die Anwendung des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO in Frage. Da es hier um eine Negativtatsache geht, können jedoch Erfahrungssätze berücksichtigt werden, so daß eine reziproke Bekundung, d.i. das Geständnis des nachzuweisenden Nichtwiderrufs, genügen muß; wird demgemäß die Erklärung der widerrufsberechtigten Partei, ggf. also auch aller am Prozeß Beteiligten, sie habe(n) nicht widerrufen, vorgelegt, so muß dies als Nachweis der nunmehr eingetretenen Unbedingtheit der Auflassung genügen. Die nach § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO notwendige öffentliche Beglaubigung solcher Erklärungen verursacht jedoch Kosten, so daß zu überlegen ist, ob es nicht eine andere Möglichkeit gibt. Für die Fallgestaltung eines ausschließlich gegenüber603 dem Prozeßgericht zu erklärenden Widerrufs kann das Prozeßgericht in analoger Anwendung des § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO in einem Beschluß feststellen, daß solche Erklärungen bis zum Fristablauf nicht eingegangen sind, denn eine solche Entscheidung stellt ebenfalls die Wirksamkeit (und Vollstreckbarkeit) eines zwischen den Prozeßbeteiligten geschlossenen Vergleichs fest. Der durch diese Analogie gewonnene Rechtssatz ist 601

Ähnlich BVerwG, Rpfleger 1995, 497. Eine solche Auflassung ist materiellrechtlich wirksam, möglicherweise aber aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht vollziehbar, wenn der Bedingungseintritt nicht nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO nachweisbar ist, vgl. etwa OLG Köln, FGPrax 2007, 102, 103. 603 Zum Adressaten des Widerrufs grundlegend BGH, Urt. v. 30.9.2005 – V ZR 275/04. 602

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dann die Amtsbefugnis im Sinne des § 415 Abs. 1 Alt. 1 ZPO; folglich stellt der bekundende Beschluß eine öffentliche Urkunde dar, die gemäß § 418 Abs. 1 ZPO beweist, daß keine fristgemäßen Widerrufserklärungen beim Prozeßgericht eingegangen sind und der Vergleich damit bestandskräftig ist. Diese Problematik ist in gewisser Weise derjenigen der Erteilung der Vollstreckungsklausel für einen Widerrufsvergleich ähnlich.604 Die Vollziehung der im Vergleich erklärten Auflassung im Grundbuch ist keine Zwangsvollstreckung und eine Klausel – sei es nach § 724 oder § 726 ZPO – demnach entbehrlich. Auch läßt sich aus der Erteilung der Vollstreckungsklausel keine Bindung des Grundbuchamts in bezug auf die Frage eines Widerrufs herleiten. Da § 278 Abs. 6 ZPO nun gerade genannt wurde, darf abschließend noch auf folgendes in bezug auf den neuerdings möglichen Vergleichsabschluß im Beschlußverfahren nach dieser Norm hingewiesen werden. Nach allgemeiner Ansicht kann in einem solchen Vergleich die Auflassung nicht erklärt werden, da keine gleichzeitige Anwesenheit vorliegt.605 Das ist jedoch abzulehnen, denn § 925 Abs. 1 Satz 3 BGB sagt nämlich nicht, auch ein Gericht sei bei der Protokollierung eines Vergleichs ebenfalls eine zuständige Stelle im Sinne des Satzes 1 (so aber der Wortlaut des Satzes 2 in bezug auf Notare); darauf weist auch Böttcher hin.606 Widersprüchlich ist es demzufolge, wenn er später für den Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO das Fehlen der Gleichzeitigkeit bemängelt,607 denn dieses Erfordernis stellt gleichfalls § 925 Abs. 1 Satz 1 BGB auf. Wenn aber § 925 Abs. 1 Satz 3 BGB eine Ausnahme zu § 925 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt, dann kann man für einen gerichtlichen Vergleich eben nicht die gleichzeitige Anwesenheit fordern. Um es kurz und knapp anhand des Wortlauts der Normen zu begründen: Gemäß § 925 Abs. 1 Satz 3 BGB kann die Auflassung „auch in einem gerichtlichen Vergleich erklärt werden“, und nach § 278 Abs. 6 Satz 1 ZPO kann ein „gerichtlicher Vergleich [. . .] auch dadurch geschlossen werden“, daß das in der Norm beschriebene Verfahren eingehalten und ein bestätigender Beschluß gemäß § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO erlas604 Vgl. dazu insbesondere BAGE 108, 217 ff.; OLG Köln, InVo 2005, 471 f.; OLG Saarbrücken, Rpfleger 2004, 642 ff., alle m. w. N. 605 OLG Düsseldorf, Rpfleger 2007, 25; Deimann, RpflStud 2003, 38, 39; Meikel/Böttcher, § 20 Rn. 125 a. E. (bea. sogleich im Text); Zöller/Stöber, § 794 Rn. 12; Böhringer, Rpfleger 2007, 178, 179; unklar Palandt/Bassenge, § 925 Rn. 8: Wahrung der verfahrensrechtlichen Form sei notwendig – allerdings bleibt der nun mögliche Beschlußvergleich gerade unerwähnt; ähnlich Staudinger/Pfeiffer, § 925 Rn. 82 lit. c: Protokoll nach den §§ 151 ff. ZPO sei erforderlich. Da die Frage bisher nur selten erörtert wird, kann diese Ansicht nicht durch weitere Nachweise belegt werden. 606 Meikel/Böttcher, § 20 Rn. 125 (S. 30 – Satz 3 sei eine Ausnahme zu Satz 1). 607 Meikel/Böttcher, § 20 Rn. 125 a. E.

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sen wird.608 Dieser Beschluß ist eine öffentliche Urkunde nach § 415 Abs. 1 ZPO, so daß sich die Frage nach einer Anwendbarkeit des § 127a BGB609 für das Grundbuchverfahren gar nicht stellt.610 dd) Konvaleszenz bei auf Hoheitsakten beruhenden Eintragungen Ist ein Hoheitsakt Grundlage einer Eintragung, so muß man nach dessen Aufhebung einen Wiedererlaß nicht in Betracht ziehen.611 Das ist bei einer Unwirksamkeit ganz anders. Hier wird die Behörde oder das Gericht in der Regel sogar zu einem erneuten, diesmal aber wirksamen Erlaß verpflichtet sein. Dieser erneute Erlaß kann aber allenfalls Grundlage einer ebenfalls erneuten Eintragung sein. Das bedeutet für die bisherige Eintragung, daß sie unrichtig ist und bleibt. Sie kann also ohne jedes Bedenken rückgängig gemacht werden. b) Die Möglichkeit eines Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens Die Unrichtigkeit des Grundbuchs kann nicht nur infolge einer Konvaleszenz, sondern auch aufgrund eines Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens ganz entfallen, wenn die Eintragung in existentieller Konkurrenz steht, oder teilweise, wenn die Zwischeneintragung im Rangwiderstreit steht. Einem solchen Erwerb hinderlich ist jedoch die Kenntnis des Erwerbers von der Unrichtigkeit. Schon aufgrund der materiellrechtlichen Präsumtion der Unkenntnis des Erwerbers nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB muß der Antragsteller demnach – anders als beim Amtswiderspruch, wo das Glaubhaftsein der Kenntnis genügt612 – belegen, daß der Erwerbsprätendent von der Grundbuchunrichtigkeit wußte.613 608 Der protokollierte Vergleich und derjenige, der im Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO zustande gekommen ist, sind gleichwertig: BT-Drucks. 14/4722, S. 82 (zu § 272a Abs. 2 des Entwurfs); Musielak/Foerste, § 278 Rn. 18. 609 Dazu Zöller/Greger, § 278 Rn. 25; Musielak/Foerste, § 278 Rn. 18. 610 Unverständlich deshalb Hügel/ders., § 20 Rn. 48. 611 Güthe/Triebel, § 22 Rn. 35. 612 Oben B. II. 2. b) bb) (1) (a), S. 361. 613 KG, JFG 2, 401, 406; Rpfleger 1973, 21, 23; Arnheim, § 54 Rn. 17; KEHE/ Dümig, § 22 Rn. 80; sehr ähnlich Meikel/Imhof/Riedel, § 22 Rn. 29; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 104; Demharter, § 22 Rn. 37; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 58. Predari, § 22 Anm. 10, hält es im Fall der Wiedereintragung eines Rechts nur für möglich, diese mit Rang nach Zwischenrechten vorzunehmen, und möchte den Berechtigten im übrigen auf den Klageweg verweisen; für Folgeeintragungen, die hingegen in existentieller Konkurrenz stehen, bedeutet das, daß die Berichtigung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO vollständig ausgeschlossen ist – also statt dessen nur

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Regelmäßig geht es ja um einen Rechtserwerb im Anwendungsbereich des § 873 Abs. 1 BGB, so daß dessen Möglichkeit grundbuchersichtlich ist. Wenn ein in Frage stehender konkurrierender rechtsgeschäftlicher614 Erwerb keiner615 Eintragung bedarf,616 ergibt sich für die Berichtigung vorgreiflich aufgrund einer Berichtigungsbewilligung –, was Predari freilich nicht ausdrücklich sagt. 614 Unerheblich ist hingegen ein Erwerb kraft Gesetzes, da der öffentliche Glaube insoweit nicht anwendbar ist (vgl. §§ 892 Abs. 1 Satz 1, 893 BGB). 615 Um einmal Roß und Reiter zu nennen – es geht um die Übertragung oder Belastung mit einem Pfandrecht (vgl. §§ 1274 Abs. 1, 1291 BGB) oder einem Nießbrauch (vgl. §§ 1069 Abs. 1, 1080 BGB) von Briefgrundpfandrechten (§§ 1154 Abs. 1 Satz 1, 1192 Abs. 1, 1199 Abs. 1 BGB – bei der Hypothek wäre genauer von der Belastung oder Übertragung der Forderung zu sprechen), vgl. Staudinger/ Ertl12, § 873 Rn. 24; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 32; MünchKomm-BGB/Wacke, § 873 Rn. 19; die insofern manchmal separat genannten Wertpapierhypotheken (§ 1187 BGB) und Inhabergrundschulden (§ 1195 BGB) sind von diesem Begriff natürlich miterfaßt. Die Besonderheiten buchungsfreier Grundstücke usw. (vgl. dazu Staudinger/ Ertl12, § 873 Rn. 23; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 29, 31) sind im vorliegenden Zusammenhang nicht von Interesse. 616 Es kommt sowohl existentielle als auch rangmäßige Konkurrenz eines rechtsgeschäftlichen Erwerbs in Frage: a) A verpfändet seine Grundschuld an P unter Übergabe des Grundschuldbriefs, und P läßt sein Pfandrecht auch eintragen. Das betreffende Grundstück wird auf ein anderes Blatt übertragen und dabei der Verpfändungsvermerk vergessen. A tritt das Recht und den Anspruch gegen P aus dem Besitzmittlungsverhältnis in bezug auf den Brief – dabei wird A die genauen Gründe für den Besitz des P verschleiern müssen, damit der Zessionar keine Kenntnis von der Verpfändung erhält – an Z ab (§§ 1192 Abs. 1, 1154 Abs. 1 Satz 1, 1117 Abs. 1 Satz 2, 931, 868 Fall 2 BGB). P möchte die Wiedereintragung seines Pfandrechts erreichen. Nach gängiger Lesart umfaßt der öffentliche Glaube auch die Lastenfreiheit eines Rechts, wenn die Belastung bloß eintragungsfähig ist (MünchKomm-BGB/Wacke, § 892 Rn. 10, 15; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 26 m. w. N.). Somit kann Z die Grundschuld lastenfrei erwerben (merkwürdigerweise wird dieser Fall selbst a. a. O. nicht konkret angesprochen); P hat dann sein Pfandrecht verloren. Davor schützt gemäß §§ 1140 Satz 1, 1192 Abs. 1 BGB der nach §§ 62 Abs. 1 Satz 1, 70 Abs. 1 Satz 1 GBO bei Vornahme der Berichtigung auch auf dem Brief einzutragende Vermerk – aus Gründen der Anschaulichkeit wurde dazu nichts gesagt; damit der Fall „funktioniert“, ist der Sachverhalt somit dahingehend zu ergänzen, daß das Grundbuchamt die Eintragung auf dem Brief vergaß. Zu überlegen ist freilich, ob nicht der Rechtsgedanke des § 936 Abs. 3 BGB anwendbar ist. Das Problem der notwendigen Verschleierung der Gründe des Drittbesitzes führt in bezug auf den Zessionaren sicherlich zur grob fahrlässigen Unkenntnis, aber die ist im Rahmen des § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB ja unschädlich! Daher kann man überlegen, den Briefbesitz genügen zu lassen, um den Pfandgläubiger (oder einen Pfändungsgläubiger) zu schützen, anstatt ihm die Pflicht aufzuerlegen, sein Recht deklaratorisch im Grundbuch eintragen zu lassen. Dafür spricht, daß § 1154 Abs. 1 mit § 1117 Abs. 1 Satz 2 BGB von § 873 Abs. 1 BGB abweicht und einen mobiliarrechtlichen Ersatztatbestand anstelle der Eintragung genügen läßt;

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die Frage danach, ob ein solcher möglicher Erwerb kraft öffentlichen Glaubens überhaupt stattgefunden hat. Das bedeutet, der Antragsteller muß entweder belegen, daß kein derartiger Erwerb stattgefunden hat, anderenfalls, daß der Erwerber Kenntnis von der Unrichtigkeit hatte, die für ihn die Anwendung des öffentlichen Glaubens ausschloß. Ersteres ist im Ausgangspunkt genauso schwierig wie letzteres. Auf jeden Fall ungenügend ist eine Erklärung desjenigen, der die betreffende Verfügung hätte vornehmen können,617 da eine solche Bekundung ihm nicht nachteilig ist.618 Es ist des weiteren nicht möglich, einfach eine Wiedereintragung mit dem Argument vorzunehmen, der außerbuchliche Erwerber könne (und müsse) seinen besseren Rang oder sein entgegenstehendes Recht ja belegen, denn das Grundbuch ist nun einfach unrichtig und ein Erwerber des wiedereingetragenen Rechts kann nun den alten Vorrang oder das durch den außerbuchlichen Erwerb erloschene Recht wiederum „zurückerwerben“. Die Eintragung von Vorbehaltsvermerken, wie sie der § 83 Abs. 2 GBO-VE I/II619 vorsah, kann konsequenterweise kommt dann eben auch in Frage, die zum Regime der §§ 929 ff. BGB gehörige Wertung des § 936 Abs. 3 BGB anzuwenden. Die zuvor geschilderte verfahrensrechtliche Absicherung durch die §§ 41 Abs. 1 Satz 1, 42, 62 Abs. 1 Satz 1, 70 Abs. 1 Satz 1 GBO mit der Wirkung nach §§ 1140 Satz 1, 1192 Abs. 1 BGB greift nämlich erst ein, wenn das Grundbuch einmal berichtigt wurde. Dem Problem kann aber an dieser Stelle nicht weiter nachgegangen werden. b) W und A sind jeweils Gläubiger einer Briefgrundschuld. Bei der Übertragung des Pfandgrundstücks auf ein anderes Grundbuchblatt wird die vorrangige Grundschuld des W versehentlich nicht mitübertragen. Nachfolgend tritt A sein Recht unter Übergabe des Briefs an Z ab. W möchte seine Grundschuld wieder mit dem alten Rang ins Grundbuch eintragen lassen. Wenn Z keine Kenntnis vom Recht des W hatte, konnte er nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB den Vorrang erwerben. Vor Streichung des § 57 Abs. 2 Nr. 4 GBO a. F., der die Bekanntgabe der vor- und gleichrangigen Belastungen auf dem Brief anordnete (nach Abs. 3 konnte auf Antrag die Löschung eines vorrangigen Rechts vermerkt werden, Güthe/Triebel, § 57 Rn. 12; Meikel/Imhof/Riedel, § 57 Rn. 19), kam die Anwendung der §§ 1140 Satz 1, 1192 Abs. 1 BGB in Betracht (a. A. im Ergebnis Cosack/Mitteis, Bürgerliches Recht II, § 31 I 4 a [S. 117], ohne jedoch überhaupt auf die Angaben im Brief und § 1140 BGB einzugehen; siehe auch Meikel/Imhof/Riedel, § 57 Rn. 13 [§ 57 Abs. 2 Nr. 4 GBO a. F. habe keine materiellrechtliche Bedeutung]). 617 In den vorigen Beispielen also A. 618 Daß die Nachteilhaftigkeit für eine Verwertung notwendig wäre, steht außer Zweifel. Man erkennt daran freilich ohne weiteres, daß die Überlegungen, Erklärungen als Unrichtigkeitsnachweis zuzulassen, zumeist auf einer Verwechslung dieser Erklärung mit einer Berichtigungsbewilligung beruhen, vgl. dazu insbesondere nachfolgend lit. c, S. 556. 619 Die Norm betraf zwar nur das Amtsverfahren der Wiedereintragung nach einer unberechtigten Löschung (Einzelheiten im Historischen Teil sub B. I. 2. a) aa) (1) (a) (bb), S. 121). Infolge der Einschränkung des § 36 GBO-VE I/II waren solche Vermerke aber auch im Wege der Beschwerdeeintragung statthaft und wurden von Johow für notwendig erachtet (Historischer Teil sub B. I. 2. a) aa) (1) (a), S. 116). Ein Verfahren der Berichtigung auf Antrag gab es nicht, es war in diesem

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mangels positivrechtlicher Grundlage nicht erfolgen; gegen einen Vorbehaltsvermerk in bezug auf eine mögliche Kenntnis des Erwerbers (im Sinne des § 892 Abs. 1 Satz 1 a. E. BGB) spricht zudem die inhaltliche Überschneidung620 mit einem Widerspruch gegen die Eintragung des Erwerbers. Es bleibt dann kaum etwas anderes übrig, als den Weg einer Klage nach § 894 BGB zu beschreiten. Zu überlegen ist, ob nicht für die Frage nach einem rechtsgeschäftlichen Erwerb außerhalb des Grundbuchs an sich Abweichendes gilt: Zunächst kann ein solcher Fall nicht als bloß entfernte Möglichkeit angesehen werden, die der Berichtigung entgegenstünde, weil das Gesetz derartiges eben im begrenzten Rahmen gestattet. Wichtig ist in diesem Zusammenhang jedoch die Notwendigkeit der Vorlage des Briefs oder des Legitimationspapiers des betreffenden Grundpfandrechts nach den §§ 41 Abs. 1 Satz 1, 42, 43 Abs. 1 GBO, dessen Übertragung oder Belastung im Raum steht. Ist der Eingetragene in der Lage, das Legitimationspapier oder den Brief vorzulegen, so folgt im ersten Fall unmittelbar aus § 793 Abs. 1 BGB eine Vermutung für seine Rechtsinhaberschaft, im zweiten Fall aus einer Umkehrung der §§ 1154 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, 1117 Abs. 3 BGB. Diese materiellrechtlichen Wertungen sollten für das Grundbuchverfahren Geltung erlangen, d.h., die Annahme, eine Abtretung oder Belastung sei erfolgt, ist im Fall der Vorlage des Briefs oder des Legitimationspapiers durch den Eingetragenen als bloß entfernte Möglichkeit anzusehen, für deren Nichtvorliegen der Antragsteller nicht die Feststellungslast trägt. Allerdings dürften die bezeichneten Urkunden im Normalfall nicht durch den Eingetragenen, sondern durch den Antragsteller des Berichtigungsverfahrens hereingereicht werden. Dann spricht jedoch die allgemeine Lebenserfahrung dafür, daß er sie vom Eingetragenen erhalten hat, denn der Zessionar, Pfandgläubiger oder Nießbraucher wird kaum bei dem Berichtigungsverfahren mitwirken, infolgedessen er seinen Vorrang oder sein Recht überhaupt verlieren kann.621 Dieser Gedanke gebietet, um die Worte des BGH zu verwenden, Rahmen ja auch überflüssig, da das Gewünschte im Wege der Beschwerdeeinlegung erreichbar war (Historischer Teil sub B. I. 2. a) aa) (1) (c) a. E., S. 130). 620 Der Vermerk müßte ja besagen, daß der Erwerb infolge der Kenntnis des Betreffenden nicht wirksam sei. Ist ein Erwerb nicht wirksam, so ist das Grundbuch insoweit unrichtig. Folglich protestierte ein Vorbehaltsvermerk (auch) gegen den Grundbuchinhalt – das ist genau das, was ein Widerspruch tut! 621 Unzutreffend daher die Überlegungen Ottes, NJW 1954, 634, 636, wonach die Briefvorlage durch den Eigentümer bei Geltendmachen der anfänglichen Unrichtigkeit nicht genüge, weil sie insbesondere nicht beweise, „daß ihm der Brief von einer nach § 1155 BGB legitimierten Person übergeben worden ist“. Erstens geht es um den Erhalt aus den Händen des Eingetragenen, denn ansonsten hätte ohnehin bereits ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens stattgefunden. Zweitens ist es eben ohne weitere Anhaltspunkte höchst unwahrscheinlich, daß jemand, der das Grundpfand-

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den Zweifeln Schweigen, die wegen der Möglichkeit einer entsprechenden extratabularen Verfügung im Grundsatz bestehen. Das Gesagte gilt freilich nur, wenn keine anderweitigen Anhaltspunkte bestehen; dann trägt nämlich wieder der Antragsteller die Feststellungslast in bezug auf das Fehlen einer Abtretung oder Belastung des maßgeblichen Grundpfandrechts bzw. der Sicherungsforderung. Fassen wir also zusammen: Wurde im Grundbuch ein zwischenzeitlicher Erwerb eingetragen, der bei fehlender Kenntnis des Prätendenten kraft des öffentlichen Glaubens wirksam ist, so muß der Antragsteller die Kenntnis beweisen.622 Kommt ein Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB außerhalb des Grundbuchs in Betracht, so ist im Regelfall infolge der Vorlage des Grundpfandrechtsbriefs oder der Legitimationsurkunde (§§ 41 Abs. 1 Satz 1, 42, 43 Abs. 1 GBO) davon auszugehen, daß er nicht stattgefunden hat. c) Erklärungen und insbesondere die löschungsfähige Quittung als Unrichtigkeitsnachweis Wie im historischen Teil bereits angemerkt, wurden in der Denkschrift zur GBO-RT mit der Benennung der löschungsfähigen Quittung als Unrichtigkeitsnachweis die Grenzen zwischen Bewilligung und Unrichtigkeitsnachweis verwischt.623 Noch klarer wird dies anhand der Ausführungen Kretzschmars, der meinte, aus der Quittung ergebe sich das Erlöschen des Rechts – was ohnehin schon dahingehend falsch ist, daß allenfalls ein Übergang auf den Eigentümer, den Zahlenden oder den Schuldner stattfindet –, einer Zustimmung zur Berichtigung komme vor diesem Hintergrund nur formelle Bedeutung zu.624 Unzweifelhafter Nachweis der Unrichtigkeit sind rechtsgeschäftliche Erklärungen, die, ggf. mit weiteren zu belegenden Umständen, eine Rechtsänderung außerhalb des Grundbuchs herbeiführen. Problemfälle sind hingegen Geständniserklärungen in bezug auf Umstände, die zu einer Grundbuchunrichtigkeit geführt haben (sollen).

recht oder ein Recht daran erworben hat, den Brief dem Eigentümer freiwillig übergibt (siehe auch sogleich im Text) – bei einer Verpfändung ist ferner eine Anwendung des § 1278 BGB in Erwägung zu ziehen. 622 Das Geständnis des Betroffenen ist nicht als Nachweis, sondern als Berichtigungsbewilligung zu werten, wie wir im folgenden Abschnitt noch sehen werden. 623 Historischer Teil sub B. II. 4. b) aa) (1), S. 195 und 197, und (2), S. 198. 624 Kretzschmar, Grundbuchrecht I, S. 72 f.

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aa) Die löschungsfähige Quittung Gehen wir der Sache einmal nach. Welchen Beweiswert besitzt eine löschungsfähige Quittung? Es wurde bereits im Rahmen des Beweisrechts erörtert, daß aus der formellen Beweiskraft nichts für die materielle folgt; die Form determiniert nicht die Verität des Erklärten.625 Der Quittierende ist aber kein Zeuge, bei dem der Form keinerlei materieller Beweiswert zukommt,626 da die Erklärung ja in eigener Sache abgegeben wird. Die Erklärung ist dem Äußernden auch nachteilhaft, so daß der erwähnte Erfahrungssatz eingreift, infolgedessen eine gewisse Vermutung für die inhaltliche Richtigkeit besteht.627 Das trifft aber in erster Linie nur auf die Tatsache des Erhalts der Leistung zu. So besteht für die „normale“ Quittung nach § 368 BGB die Vermutung des Leistungsempfangs durch den Gläubiger.628 Die bloße Zahlung ist jedoch nicht genügend, denn um zu erfahren, was dadurch sachenrechtlich geschehen ist, sind weitere Informationen nötig: auf jeden Fall die Person des Leistenden.629 Genau dafür gibt es keinen Erfahrungssatz, daß diese Angaben richtig sind, sondern eben nur für den Erhalt an sich. Gegen die h. M., in der öffentlich beglaubigten löschungsfähigen Quittung einen geeigneten Unrichtigkeitsnachweis zu sehen, wendet sich auch Eickmann.630 Die Quittung sei Tatsachenbeweis und bedürfe deshalb der Form des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO. Die Grundannahme ist natürlich zutreffend, nämlich die Notwendigkeit, Tatsachen gemäß der genannten Norm in öffentlicher Urkunde nachzuweisen. Eickmann übersieht aber den fehlenden materiellen Beweiswert einer Beurkundung der Geständniserklärung, wenn es für den Gesamtinhalt – insbesondere für die Frage, wer leistete – keinen Erfahrungssatz gibt, der von der inhaltlichen Richtigkeit ausgehen läßt. Zwischenergebnis ist also die Untauglichkeit der löschungsfähigen Quittung als Unrichtigkeitsnachweis. Durch den Beweiswert dieser Erklärung ist nur belegt, daß das Grundbuch in bezug auf den Quittierenden unrichtig ist; offen bleibt aber, wer statt dessen Inhaber ist. 625

Oben B. II. 1. b) aa) (1) (a) (cc) b), S. 298. Vgl. nur BayObLGZ 2004, 118, 121; Demharter, § 1 Rn. 51, je m. w. N. 627 Siehe oben B. II. 1. b) aa) (1) (a) (cc) b), S. 299. 628 BGH, NJW-RR 1988, 881; OLG Frankfurt, NJW-RR 1991, 172; OLG Köln, NJW 1993, 3079, 3080; Palandt/Heinrichs, § 368 Rn. 4; MünchKomm-BGB/Wenzel, § 368 Rn. 5. 629 Vgl. die allgemeinen Anforderungen an die löschungsfähige Quittung: statt vieler Bauer/von Oefele/Mayer, AT IV 134; Bauer/von Oefele/Kohler, § 27 Rn. 22 m. w. N. 630 Eickmann, GBVerfR, Rn. 242 (S. 173). 626

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Die Abgabe einer quittierenden Erklärung kann verschiedene Ursachen haben. Alles, was dem zugrunde liegen kann, eint jedoch das Einverständnis des Äußernden damit, nicht mehr als Berechtigter angesehen zu werden. Das kann in zwei verschiedenen Weisen gewertet werden: Einmal verzichtet er auf seine Buchposition und demzufolge beinhaltet die Erklärung eben die Berichtigungsbewilligung nach § 894 BGB, § 19 GBO. Wegen des Schlüssigkeitserfordernisses631 für eine Berichtigungsbewilligung muß natürlich auch vorgetragen werden, wer geleistet hat – genau das, was von der löschungsfähigen Quittung allgemein verlangt wird. Der Unterschied ist aber die Wertung der Erklärung als Berichtigungsbewilligung, bei der es nicht um die Frage eines Nachweises der Unrichtigkeit und des Richtigwerdens durch die bewilligte Eintragung, sondern eines bloß nachvollziehbaren Vortrags in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO geht. Das andere Verständnis der löschungsfähigen Quittung ist die Bekundung, die dingliche Stellung zu übertragen; bei einem Buchrecht beinhaltet dies eine Änderungsbewilligung, während wir bei einem Briefrecht im Anwendungsbereich des § 26 GBO, und damit in der Tat doch noch bei einem echten (vereinfachten) Unrichtigkeitsnachweis,632 sind. bb) Andere Geständniserklärungen Wie bereits erörtert, soll Grundlage der Verwertbarkeit einer Geständniserklärung in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO der in der Lebenserfahrung wurzelnde Satz sein, niemand gebe eine ihm nachteilige Erklärung, zudem unter erhöhten Formerfordernissen, ab.633 Ein recht anschauliches Beispiel bietet eine Entscheidung des BayObLG aus dem Jahre 1993:634 Im vorliegenden Fall konnte die Tatsache, daß der Arrestbefehl den Beteiligten zu 1 [die Eigentümer und Schuldner] nie zugestellt wurde, am einfachsten durch eine notariell beglaubigte Erklärung des Beteiligten zu 2 als des Gläubigers, daß er eine Zustellung des Arrestbefehls nicht bewirkt habe, dem Grundbuchamt gegenüber nachgewiesen werden (vgl. OLG Köln Rpfleger 1987, 301635). In diesem Fall wäre für die Löschung der Hypothek nicht noch zusätzlich die Zustimmung der Beteiligten zu 1 erforderlich, § 27 Satz 2 GBO. 631

Unten 7. b) aa), S. 571. Siehe oben 4. d) aa), S. 535. 633 Siehe oben B. II. 1. b) aa) (1) (a) (cc) b), S. 299. 634 BayObLG, Rpfleger 1993, 397, 398. 635 Das OLG Köln schloß a. a. O. aus dem Nachweis der verspäteten Zustellung einer einstweiligen Verfügung darauf, daß auch keine fristgemäße erfolgt ist; zu dieser Entscheidung auch unten lit. e, S. 564. 632

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Während wir bei der löschungsfähigen Quittung schon darauf verweisen konnten, daß es in bezug auf die Person des Leistenden keinen Erfahrungssatz gibt, der für die Richtigkeit der Erklärung insoweit spricht, müssen wir uns doch mit dieser Frage beschäftigen. Die Ursachen dafür, warum jemand etwas ihm Nachteiliges in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO äußert, können verschieden sein. Jedenfalls ist der Grund nicht zwingend derjenige, daß die Aussage wahr ist. Wenn dieses Geständnis das einzige ist, was die Unrichtigkeit belegen soll, ist das grundsätzlich zu riskant. Zu bedenken ist aber, daß der Äußerung auf jeden Fall die Motivation zugrunde liegt, das Grundbuch auf denjenigen zu berichtigen, zu dessen Gunsten die Erklärung abgegeben wird. Nun noch eine Klage nach § 894 BGB zu verlangen, erscheint eine überflüssige Förmelei, die zudem mit Blick auf den § 93 ZPO636 unangebracht scheint. D.h., mit diesem Geständnis wird gleichfalls, wie bei der löschungsfähigen Quittung, die Berichtigung des Grundbuchs bewilligt und mit dem Konzedierten auch etwas – notwendigerweise hinreichend schlüssig – zum Grund der Unrichtigkeit vorgetragen. Mittels der Wertung einer Erklärung über einen Umstand, der zum Beleg der Unrichtigkeit nachzuweisen ist, als Berichtigungsbewilligung bewegen wir uns auch viel eher in den gewöhnlichen Bahnen des Grundbuchverfahrens. Ansonsten wären solche Geständnisse ein Zeugenbeweis oder, wenn man in diesem speziellen Fall von Parteienstellungen reden möchte, eine Parteivernehmung in erhöhter schriftlicher Form (zumindest öffentlich beglaubigt); und die Zeugeneinvernahme ist ja der GBO fremd. Für die besondere Konstellation, die der vorstehend zitierten Entscheidung des BayObLG zugrunde lag, ergibt sich natürlich dann eine Abweichung. Es ist nun nämlich die Löschungszustimmung des Eigentümers nicht mehr nach § 27 Satz 2 GBO entbehrlich, da die Berichtigung aufgrund einer Bewilligung erfolgt. d) Urteile als Unrichtigkeitsnachweis Ein rechtskräftiges Urteil, das der Berichtigungsklage nach § 894 BGB stattgibt, soll nach einer verbreiteten Auffassung auch die Unrichtigkeit nachweisen.637 Der BGH hat dies in zwei Entscheidungen klar und zu Recht in Frage gestellt, da eine solche Entscheidung nichts über die dingliche Rechtslage aussagt, die insoweit nämlich bloß ein präjudizielles 636 Die Kosten der Klage sind von § 897 BGB nicht erfaßt: Palandt/Bassenge, § 897 Rn. 1; Staudinger/Gursky, § 897 Rn. 3. 637 RGZ 158, 40, 43; ThürOLG, FGPrax 2001, 56 f.; Kuttner, Urteilswirkungen, S. 85 f.; Demharter, § 22 Rn. 37, 59 a. E.; w. N. bei ThürOLG a. a. O.; BGH, ZfIR 2002, 489, 490; Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 151.

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Rechtsverhältnis darstellt.638 Sogar die Feststellung der dinglichen Rechtslage wirke nur inter partes.639 Die Unrichtigkeit des Grundbuchs muß aber allgemein bewiesen werden, nicht bloß zwischen zwei widerstreitenden Parteien, denn das Grundbuchverfahren ist kein kontradiktorisches Verfahren, in dem ein Streit entschieden wird. Das Grundbuch soll zudem die dingliche Rechtslage darstellen, die für alle maßgebend ist. Das Grundbuchamt ist natürlich nicht gehindert, das Urteil seiner Beweiswürdigung zugrunde zu legen. Nach Ansicht Eickmanns und Böttchers erbringe es nur den Beweis dafür, daß die Entscheidung mit dem niedergelegten Inhalt am angegebenen Ort, zur angegebenen Zeit und ggf. in Anwesenheit der genannten Personen verkündet wurde – d.i. die äußere oder formelle Beweiskraft nach § 417 ZPO –, nicht jedoch für die inhaltliche Richtigkeit in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht.640 Die innere (materielle) Beweiskraft umfaßt wegen der materiellen Rechtskraft aber zudem noch das Bestehen des tenorierten Anspruchs zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (vgl. § 767 Abs. 2 ZPO) und nach § 314 Satz 1 ZPO des weiteren die tatsächlichen Behauptungen der Parteien als solche (die prozessuale Wahrheit) – das darf nicht verwechselt werden mit dem Vorliegen der Tatsachen selbst.641 Im übrigen, also in bezug auf das reale Gegebensein (die materielle Wahrheit, wenn es denn eine solche gibt, was aus philosophischer Sicht bezweifelbar ist, hier aber nicht vertieft werden kann und soll642) der unstreitig bekundeten Tatsachen und die Entscheidungs638 BGH, WM 2000, 320, 321; ZfIR 2002, 489, 490 (in beiden Fällen hat der BGH die Frage im Ergebnis offengelassen, da sie jeweils nicht entscheidungserheblich war); zust. Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 107; so auch schon Eickmann, Rpfleger 1981, 213, 217; Bauer/von Oefele/Kohler1, § 22 Rn. 162 (ebenso Neuauflage Rn. 173); wohl auch Stein/Jonas/Brehm, § 894 Rn. 24 a. E.; (weiterhin) a. A. Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 151 (in diametralem Widerspruch zu den – zutreffenden! – Ausführungen in Rn. 153: „Das [einen Anspruch nach § 894 BGB zusprechende] Urteil erbringt jedoch genausowenig wie die freiwillig erteilte Berichtigungsbewilligung den Unrichtigkeitsnachweis iS von § 22 GBO [. . .]“); jurisPK-BGB/Toussaint, § 894 Rn. 28. Gegen eine Bindung des Grundbuchamts an Zivilurteile, es sei denn, es handelt sich um rechtsgestaltende Titel, auch schon OLG Darmstadt, JFG 11, 219, 220 (bea. dazu Fn. 650); allgemein zur (grundsätzlich fehlenden) Bindung der Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit Jansen/Briesemeister, FGG, § 12 Rn. 31 f. 639 BGH, ZfIR 2002, 489, 491; fraglich deshalb PfälzOLG Zweibrücken, OLGZ 1984, 385, 386 f.; allgemeines zur Bindung der Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit an Entscheidungen der Gerichte der streitigen: BayObLGZ 1987, 325, 331, 333. Nach Kuttner, Urteilswirkungen, S. 86, sei die Wirkung inter partes hingegen zumindest genügend, um eine Umgehung der materiellrechtlichen Erwerbsvoraussetzungen zu verhindern. Zum Feststellungsurteil siehe sogleich nochmals im Text (folgender Absatz). 640 Eickmann, Rpfleger 1981, 213, 217; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 107. 641 Ungenau Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 107 a. E.

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gründe, hat das Urteil nur indiziellen Charakter. Die Richtigkeit der Rechtsansichten und derjenigen Tatsachen, die die Tatbestandsvoraussetzungen des die ausgeurteilte Rechtsfolge tragenden Obersatzes sind, mithin die präjudiziellen Rechtsverhältnisse, werden durch das Urteil nicht bewiesen. Allein aufgrund des Urteils ist deshalb die Unrichtigkeit nicht belegt, sondern die tatsächlichen Umstände oder die Rechtstatsachen müßten bewiesen werden. Dazu wird es freilich regelmäßig deshalb nicht kommen, weil statt dessen das Urteil als fingierte Berichtigungsbewilligung (§ 894 BGB, § 894 Abs. 1 ZPO) der Eintragung zugrunde zu legen ist. Zu überlegen ist, ob hingegen die von Kuttner643 behauptete Bindung des Grundbuchamts bei Vorlage eines Feststellungsurteils in bezug auf ein dingliches Recht besteht. Dabei kann es wegen der subjektiven Grenzen der Rechtskraft überhaupt nur um ein solches Urteil gehen, das die Stellung der obsiegenden Partei als Inhaber des streitgegenständlichen dinglichen Rechts gegenüber demjenigen Unterlegenen feststellt, der im Grundbuch als Berechtigter eingetragen ist oder, falls eine subjektive Rechtskraftextension nach § 325 Abs. 1 Alt. 1 ZPO vorliegt, zumindest zur Zeit der Rechtshängigkeit eingetragen war. In der grundbuchverfahrensrechtlichen Literatur wird diese Frage nicht aufgeworfen.644 Das liegt womöglich daran, daß derartige Urteile kaum vorkommen können, denn eine Fallgestaltung wird selten sein, in der nicht statt dessen die (Leistungs-)Klage nach § 894 BGB erhoben werden kann; mithin wird ein Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO nur selten zu bejahen sein. Aber was die eigentliche Frage 642 Für einen Wahrheitsrelativismus läßt sich der Bogen von Protagoras – „Aller Dinge Maß ist (je-)der Mensch, der seienden, daß (wie) sie sind, und der nichtseienden, daß (wie) sie nicht sind.“ (zit. nach Volpi/Nida-Rümelin/Monar, Lexikon der philosophischen Werke, Stichwort „Aletheia“ [S. 12]); vgl. Platon, Qeaûthtoò, 151d–152e; siehe auch Lutz/Baumhauer, Metzler-Philosophen-Lexikon, Stichwort „Protagoras“ (S. 705 f.) – bis zu den modernen erkenntnistheoretischen Ansätzen spannen. 643 Kuttner, Urteilswirkungen, S. 99 mit unzutreffender Bezugnahme auf KG, OLG 18, 208 f.; Arnheim, § 22 Rn. 17; Goldmann/Lilienthal, Sachenrecht, § 41 bei Fn. 24, § 45 bei Fn. 53; Güthe/Triebel, § 22 Rn. 34, 53. Auf S. 100 geht Kuttner sogar so weit zu behaupten, ein Antrag, der dem Urteilsausspruch zuwiderlaufe, sei zurückzuweisen, falls das Grundbuchamt „auf irgend welchem Wege Kenntnis erlangt“. Wie Kuttner im Ergebnis, ohne allerdings die Frage des Umfangs der Rechtskraft anzusprechen, auch Brachvogel/Frydrychowicz, Handbuch, S. 210 (§ 22 GBO Anm. 1 B a. E.). 644 Weder bei der Kommentierung des § 22 noch des § 29 GBO wird das Problem erörtert, nur Demharter, § 22 Rn. 37, verweist auf Entscheidungen des BayObLG zur Frage der allgemeinen Bindung der Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit an Zivilurteile, die eine Feststellungsklage abweisen. Überhaupt findet sich eine ausdrückliche Beschäftigung mit der Frage der materiellen Beweiskraft öffentlicher Urkunden nur bei Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 159.

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nach einem möglichen Unrichtigkeitsnachweis betrifft, so ist sie zu verneinen, da es für das Grundbuchverfahren natürlich nicht ausreichend ist, wenn die Rechtsinhaberschaft nur zwischen zwei Parteien festgestellt wird. Notwendig ist vielmehr eine solche Feststellung gegenüber jedermann, da das Grundbuch allgemeingültige Aussagen über die Zuordnung dinglicher Rechte zu geben hat. Dies hat ja der BGH auch zutreffend in seinem Obiter dictum zum Problem der Bindung an ein Urteil, das der Grundbuchberichtigungsklage stattgibt, bekundet.645 Nichts anderes kann für ein Feststellungsurteil gelten, das die Unwirksamkeit eines materiellen Rechtsgeschäfts ausspricht. Die – ohnehin nicht näher begründete – andere Ansicht von Hoeniger/Weißler646 kann man wohl als durch die heute herrschende prozessuale Rechtskrafttheorie überholt ansehen.647 Derartige Entscheidungen dürften höchst selten ergehen, da ein Feststellungsinteresse kaum je zu bejahen sein wird. Das Ergebnis mag unbefriedigend sein, ist aber jedenfalls konsequent. Das führt übrigens (gleichsam vorgreiflich) zu einer Verengung des Feststellungsinteresses, denn der Kläger kann insofern nicht vorbringen, den Ausspruch als Unrichtigkeitsnachweis im Grundbuchverfahren zu benötigen; statt dessen muß insofern der Weg des Erhebens der Leistungsklage nach § 894 BGB gegangen und die Berichtigung erwirkt werden. Keine Hilfestellung leistet dem Inhaber eines solchen Feststellungstitels der Topos der Bindungswirkung, denn sie wäre nur zu bejahen, wenn Entscheidung im Instanzenzug der §§ 71 ff. GBO ergangen ist, was bedeutet, daß bei Zivilurteilen für ein Gebundensein des Grundbuchamts allein die Rechtskraftwirkung maßgeblich ist.648 Sogar bei einem negativen Feststellungsurteil zwischen Vormerkungsberechtigtem und Vormerkungsverpflichtetem hinsichtlich des Anspruchs, der durch eine Vormerkung gesichert werden sollte, kann keine Ausnahme gemacht werden. Wegen der Akzessorietät der Vormerkung genügte hier zwar tatsächlich, wenn bloß zwischen den Parteien das Erlöschen bzw. das anfängliche Nichtbestehen des Anspruchs im Sinne des § 883 Abs. 1 Satz 1 BGB feststeht, der ja nur ein relatives Recht ist. Aber es gibt die Möglichkeit, daß der Anspruch im Stillen vor Rechtshängigkeit der Klage abgetreten wurde, was zur Folge hätte, daß die Feststellung gegenüber dem Zessionar nicht nach § 325 Abs. 1 ZPO wirkt.649 645

BGH, ZfIR 2002, 489, 491 (siehe oben Fn. 639). Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 29 Anm. 5 F a. 647 Vgl. etwa Stein/Jonas/Leipold, § 322 Rn. 19 ff.; Zöller/Vollkommer, vor § 322 Rn. 15 ff.; Musielak/ders., § 322 Rn. 4 a. E. 648 Vgl. auch OLG Darmstadt, JFG 11, 219, 220; ferner Jansen/Briesemeister, FGG, § 12 Rn. 32. 649 Nicht schädlich ist freilich eine Abtretung nach Rechtshängigkeit an einen Gutgläubigen, denn der Schutz des § 325 Abs. 2 ZPO kann natürlich bei einer „normalen“ Forderung nicht eingreifen, ohne daß die Voraussetzungen des § 405 BGB erfüllt sind, vgl. Zöller/Vollkommer, § 325 Rn. 46. 646

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Bei rechtsgestaltenden Urteilen versteht sich allerdings eigentlich von selbst, daß sie einen voll tauglichen Unrichtigkeitsnachweis gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GBO, § 417 ZPO darstellen,650 denn die ausgeurteilte Rechtsgestaltung wirkt ja gerade nicht nur inter partes, sondern inter omnes. Die tenorierte, von der materiellen Beweiskraft erfaßte Gestaltungswirkung ist ja genau das zum Nachweis der Unrichtigkeit zu Belegende. Das Überschreiten der genannten Grenze der Bindungswirkung, nämlich der Verstoß gegen die guten Sitten oder die Umgehung behördlicher Genehmigungen,651 ist schwierig zu belegen,652 aber unmöglich ist dies nicht: Da es sich um eintragungshindernde Umstände handelt, gilt nach h. M. hier nämlich das Freibeweisverfahren nach dem FGG, nicht jedoch § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO.653 Aufgebotsurteile nach § 927 Abs. 1 Satz 1 BGB gehören nicht hierher, denn die dadurch eintretende Herrenlosigkeit wird ja nicht eingetragen. Statt dessen erfolgt eine Eintragung des Aufbietenden, die nach § 927 Abs. 2 BGB rechtsbegründend wirkt.654 e) Nachweis besonderer Negativtatsachen als Unrichtigkeitsgrund Die Frage des Negativnachweises wurde bereits mit dem Problem der Konvaleszenz erörtert.655 Ergebnis war: Für das Fehlen einer späteren rechtsgeschäftlichen Einigung müssen konkrete Anhaltspunkte vorliegen. Es versteht sich, daß in bezug auf Negativtatsachen demzufolge nur eine kongruente Lösung überzeugen kann. Eine mögliche Konvaleszenz kann die begehrte Eintragung nur hindern, wenn konkret vorgetragene Umstände dafür sprechen. Dem liegt – bisher unausgesprochen – zugrunde, daß die Unwirksamkeit einer bereits erfolgten Einigung oder das anfängliche Fehlen grundsätzlich eine spätere Einigung unwahrscheinlich sein läßt. Das ist die Prämisse, die also auf den Problemkreis der Negativtatsachen umzusetzen ist. Es war nicht von Anfang an selbstverständlich, das Vorliegen einer bestimmten Tatsache, deren Eintritt dann ungewöhnlich ist, wenn zugleich 650 OLG Darmstadt, JFG 11, 219, 220; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 107; Demharter, § 22 Rn. 37; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 172. 651 Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 107; Demharter, § 22 Rn. 37; Bauer/von Oefele/ Kohler, § 22 Rn. 172, je m. w. N. 652 Zur Sittenwidrigkeit vgl. BayObLG, DNotZ 1997, 727, 729 = Rpfleger 1997, 151, 152. 653 Vgl. oben umfassend B. II. 1. b) aa) (3), S. 336 ff. 654 Vgl. nur RGZ 76, 357, 360; Soergel/Stürner, § 927 Rn. 1. 655 Oben a) aa) und bb), S. 546, 547.

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das Gegenteil der zu belegenden Negativtatsache eingetreten sein sollte, hier genügen zu lassen. Zu Beginn des letzten Jahrhunderts befand nämlich das OLG Colmar, der Nachweis einer Zustellung nach Ablauf der Fristen des § 929 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO belege nicht die Unrichtigkeit des Grundbuchs, da nicht bewiesen sei, daß eine fristgemäße Zustellung fehle.656 Heute geht man hingegen zu Recht vom Gegenteil aus.657 Im Detail sagt das OLG Köln 1987 folgendes dazu:658 Keine Bedenken bestehen auch dagegen, daß das Grundbuchamt die Unrichtigkeit des Grundbuches festgestellt hat, obwohl insoweit die Form des § 29 GBO nicht gewahrt war. In der Rechtsprechung ist ausgetragen, daß auch im Grundbuchrecht der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht ausgeschlossen ist [. . .]. Da zahlreiche nicht offenkundige Tatsachen sich in der Form des § 29 GBO gar nicht nachweisen lassen, darf und muß auch das Grundbuchamt Erfahrungssätze verwerten, dies auch beim Nachweis von Tatsachen, die gegen eine Eintragung sprechen. Steht – wie im Ausgangsfall – nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten und den vorliegenden Urkunden fest, welche Zustellungsmaßnahmen zu welcher Zeit in welcher Form vorgenommen worden sind, dann ist es nicht rechtsfehlerhaft, wenn das Grundbuchamt die zur Wirksamkeit der Eintragung erforderliche Zustellung verneint.

Daß im entschiedenen Fall offenbar auch der Gläubiger die fehlende rechtzeitige Zustellung zugestanden hat – wohl aber nicht in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO –, mag ein weiteres stützendes Indiz für das konkrete Eingreifen des Erfahrungssatzes gewesen sein. Notwendig ist ein solcher Vortrag durch den insofern Benachteiligten jedoch nicht. Es genügt allein die Vorlage der Urkunde über die verfristete Zustellung.659 Stöber meint, die bereits im Rahmen der Erörterungen der Geständniserklärungen zitierte660 Entscheidung des BayObLG spreche sich für das Gegenteil aus.661 Die Passage des Beschlusses, die ihn zu seiner Aussage bewogen haben dürfte, lautete wie folgt: Die Löschung einer zwar zulässigen, aber inhaltlich unrichtigen Eintragung kann vielmehr nur aufgrund Bewilligung der Betroffenen oder aufgrund Unrichtigkeitsnachweises gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO vorgenommen werden. Dabei ist allerdings zu beachten. daß sowohl etwaige Bewilligungen als auch der Unrichtigkeits656 OLG Colmar, OLG 18, 209 f.; siehe auch KGJ 52, 162, 166; Predari, § 25 Anm. 1 (S. 482). 657 OLG Köln, NJW-RR 1987, 851 = Rpfleger 1987, 301; Stöber, ZVG, Einl. 74.2; Dümig, ZfIR 2006, 680, 682; vgl. auch BayObLG, Rpfleger 1993, 397, 398, das auf die Entscheidung des OLG Köln verweist, dazu auch sogleich im Text. 658 OLG Köln, NJW-RR 1987, 851 = Rpfleger 1987, 301. 659 So ausdrücklich auch Stöber, ZVG, Einl. 74.2; Dümig, ZfIR 2006, 680, 682. 660 Oben lit. c bb) Fn. 634. 661 Stöber, ZVG, Einl. 74.2.

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nachweis vom Grundbuchamt nur dann berücksichtigt werden dürfen, wenn sie der Form des § 29 GBO entsprechen. Deshalb können weder die eidesstattlichen Versicherungen der Beteiligten zu 1 über eine unterbliebene Zustellung des Arrestbefehls noch die vom Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2 eingereichte Löschungsbewilligung662 zu einer Löschung der [Hypothek] führen. [. . .]

Diese Deutung geht jedoch entschieden zu weit. Das zeigt sich nicht nur an der Allgemeinheit des Hinweises auf den § 29 GBO, sondern gerade auch an der nachfolgenden663 Bezugnahme auf die Entscheidung des Kölner Senats. Des weiteren war im entschiedenen Fall gar keine Zustellung erfolgt. Es existierte somit auch keine öffentliche Urkunde, die einen Umstand belegt (die verfristete Zustellung), der auch für das Nichtvorliegen der Zustellung nach § 929 Abs. 2 ZPO spricht. Ferner will das BayObLG mit dem Nutzen eines Geständnisses über die fehlende Zustellung einen ähnlichen, sogar weniger überzeugenden Erfahrungssatz im Rahmen des Unrichtigkeitsnachweises genügen lassen. Die Fälle eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung664 weisen also den Weg. Konkret ist zu den Eintragungen aufgrund dieser Anordnungen folgendes zusammenfassend zu sagen: Der Nachweis einer verfristeten Zustellung läßt die fehlende rechtzeitige Zustellung als belegt erscheinen. Soll gar keine Zustellung stattgefunden haben, kommt keine Hilfstatsache in Frage, die für eine Unwahrscheinlichkeit spricht. Ein entsprechendes Geständnis des Begünstigten der Entscheidung des einstweiligen Rechtsschutzes haben wir bereits als untauglich in bezug auf § 22 Abs. 1 GBO gekennzeichnet, wohl aber eine Verwertung nach § 19 GBO zugelassen. Ohne eine solche Erklärung kommt zur Löschung einer Vormerkung, eines Widerspruchs oder eines Verfügungsverbots die Aufhebung der einstweiligen Verfügung in Betracht. Fehlte die Zustellung, so war das Grundbuch zwar von Anfang an oder mit Fristablauf unrichtig,665 aber da das Grundbuch späte662

Die offenbar nur in einfacher Schriftform vorlag. Siehe das Zitat oben lit. c) bb) Fn. 634. 664 Dabei kommen dreierlei Anordnungen in Frage: Eintragung einer Vormerkung, Eintragung eines Widerspruchs und Erlaß eines Veräußerungsverbots im Sinne der §§ 136, 892 Abs. 1 Satz 2 BGB. 665 Beim Verfügungsverbot ist die Zustellung ja die Vollziehung (RGZ 51, 129, 132; 90, 335, 341), so daß bei ihrem Fehlen das Verfügungsverbot niemals bestand. Anders ist dies bei einer Vormerkung, für die der BGH folgendes ausführte (NJW 1999, 3494 f. = Rpfleger 1999, 485): Die aufgrund der einstweiligen Verfügung durchgeführte Vollstreckungsmaßnahme, die Eintragung der Vormerkung, ist danach unwirksam, weil die Klägerin die Zustellungsfrist gemäß § 929 Abs. 3 ZPO versäumt hat. Mit der Unwirksamkeit hat die Vormerkung ihre rangwahrende Eigenschaft für die begehrte Sicherungshypothek verloren [sic!], das Grundbuch ist unrichtig geworden [sic!]. Für einen Widerspruch muß dasselbe gelten und für die Arresthypothek wegen des § 932 Abs. 3 ZPO ebenso, wenn das Recht vor Ablauf der Frist eingetragen 663

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stens infolge der Aufhebung unrichtig ist,666 spielt die Frage keine Rolle mehr; das Verfügungsverbot, die Vormerkung oder der Widerspruch kann gelöscht werden. Beim Arrestbefehl ergibt sich hingegen ein Problem, da die Aufhebung des Arrestbefehls eine wirksame667 (!) Arresthypothek nach den §§ 932 Abs. 2, 868 ZPO auf den Eigentümer übergehen läßt; ein Unrichtigkeitsnachweis ist damit ausgeschlossen.668 f) Die Vorlage einer Urkunde als hinreichender Beleg für deren Übergabe aa) Maßgeblichkeit der vorlegenden Person Wenn zum Beweis der Unrichtigkeit die Übergabe einer Urkunde zu belegen ist, so haben wir der Regelung des § 26 GBO bereits entnommen, daß insoweit keine Beibringungspflicht besteht, wenn derjenige die Urkunde vorlegt, dem sie zu übergeben war.669 Legt sie der Notar vor, so hat man davon auszugehen, daß sie sich vorher in den Händen des Berechtigten befunden hat.670 Die dritte Möglichkeit ist die Vorlage durch den passiv Antragsberechtigten (§ 13 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GBO), der dann aber auch derjenige war, der die Urkunde zu übergeben hatte. Dann muß diese Übergabe bewiesen werden, was durch ein notarielles Zeugnis möglich erscheint – nicht aber durch ein Geständnis, obwohl dieses Geständnis als Berichtigungsbewilligung ausgelegt werden kann.671 Bei der Übertragung einer Briefgrundoder Briefrentenschuld oder einer durch eine Briefhypothek gesicherten Forderung oder der Belastung mit einem Nießbrauch bedarf es wegen des § 26 Abs. 1, Abs. 2 Fall 1 GBO hingegen dennoch nicht dieses Nachweises; zu beachten ist in bezug auf die Verpfändung, daß die Vorlage des Briefs oder des Legitimationspapiers nach § 1187 BGB durch den Verpfänder wegen der §§ 1278, 1153 Abs. 1, Abs. 2 BGB eine Berichtigung sogar hindert. wurde. Diese Frage, ob nämlich bei Fristablauf eine Unrichtigkeit ex tunc oder ex nunc eintritt, wird vielfach nicht genau beachtet (vgl. z. B. Musielak/Huber, § 932 Rn. 5; Zöller/Vollkommer, § 932 Rn. 7); mehr als dasjenige, was gerade hierzu ausgeführt wurde, kann an dieser Stelle aber nicht gesagt werden. 666 Dazu auch oben 4. c), S. 532. 667 Und zwar nur eine wirksame (auch eine nachträgliche Unwirksamkeit – dazu Fn. 665 – schadet bereits): statt vieler Musielak/Becker, § 868 Rn. 2; Musielak/ Huber, § 932 Rn. 5, 7; Zöller/Vollkommer, § 932 Rn. 7. 668 Der Eigentümer kann natürlich mit einem gemischten Antrag nach § 30 GBO unter Vorlage der aufhebenden Entscheidung die Löschung der Arresthypothek erreichen. 669 Siehe oben B. II. 1. b) aa) (2) (d) (bb), S. 338. 670 Siehe oben B. II. 1. b) aa) (2) (d) (dd), S. 340. 671 Vgl. oben c) bb), S. 558.

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bb) NB: Unrichtigkeit bei Inhaber- und Orderhypotheken sowie Inhabergrund- und Inhaberrentenschulden Zumeist wird behauptet, Abtretung und Belastung einer Inhaber- und Orderhypothek seien nicht eintragungsfähig.672 So pauschal ist das unzutreffend. Im einzelnen: Bei einer Inhaberhypothek kommt eine Berichtigung infolge einer Übertragung schon deshalb nicht in Frage, weil das Recht ja ohnehin „für den Inhaber“ eingetragen wurde. Wegen der Unterwerfung einer solchen Forderung unter das Regime der §§ 929 ff. BGB673 scheidet aber auch eine Berichtigung in bezug auf eine Belastung aus. Der Schutz des Nießbrauchers oder Pfandgläubigers vor Verlust seines Rechts infolge einer Übertragung der haftenden Forderung erfolgt hier statt dessen durch § 936 Abs. 3 BGB. § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB spielt nur insoweit eine Rolle, als bei wirksamer Abtretung oder Belastung der Forderung die Hypothek als bestehend fingiert wird; sie entsteht dann in der Hand des neuen Forderungsinhabers oder für den Nießbraucher oder Pfandgläubiger in Ansehung seines Rechts.674 Bei einer Orderhypothek wird im Fall eines personenbezogenen Indossaments oder Pfandindossaments zwar der Schutz durch die namentliche Bezeichnung auf der Urkunde bewirkt, nicht über eine Grundbucheintragung, aber zur Vereinfachung des Legitimationsnachweises muß entgegen der h. M. die Eintragung möglich sein.675 Bei einem Blankoindossament gilt dies erst recht und zudem im Hinblick auf einen Schutz des Indossatars, Nießbrauchers oder Verpfändungsgläubigers. Analog § 26 Abs. 1, Abs. 2 Fall 1 GBO genügt zur Eintragung der Übertragung oder Belastung der Orderhypothek die Vorlage des indossierten Papiers (Form des Indossaments: § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO) – freilich eine wegen der praktischen Bedeutungslosigkeit der Wertpapierhypothek676 eher akademische Fragestellung. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, daß der 672 Güthe/Triebel, § 43 Rn. 5 (S. 945); Demharter, § 43 Rn. 3; KEHE/Herrmann, § 43 Rn. 4; Bauer/von Oefele/Weber, § 43 Rn. 7; Hügel/Zeiser, § 43 Rn. 4; ders., Rpfleger 2006, 477, 480. 673 Vgl. statt vieler MünchKomm-BGB/Hüffer, § 793, Rn. 14, 17; Palandt/Sprau, § 794 Rn. 9; für die Wertpapierhypothek speziell Palandt/Bassenge, § 1187 Rn. 5; MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1187 Rn. 12; Zeiser, Rpfleger 2006, 477, 480. 674 Palandt/Bassenge, § 1187 Rn. 5; Staudinger/Scherübl12, § 1187 Rn. 24; Bamberger/Roth/Rohe, § 1187 Rn. 6; Staudinger/Wolfsteiner, § 1187 Rn. 24 f.; a. A. Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 118, der allerdings nur auf die Übertragung der Forderung abstellt, was schon deshalb fehlerhaft ist, weil man stets nur die Forderung, nicht die Hypothek, abtritt oder belastet – das Hypothekenrecht enthält nur Formerfordernisse für die Abtretung oder Belastung. 675 Vgl. auch Strecker, ZZP 31, 158, 164; Predari, § 44 Anm. 2 (S. 632); Staudinger/Scherübl12, § 1187 Rn. 21; ferner Biermann, § 1187 Anm. 3, der sogar bei einer Inhaberhypothek eine Berichtigungsmöglichkeit in bezug auf den Gläubiger bejaht.

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Übergang der Wertpapierhypothek als Grundschuld auf den Eigentümer – soweit ersichtlich unbestritten – für eintragungsfähig gehalten wird.677 Problematisch ist allerdings, dies anders als durch eine Berichtigungsbewilligung zu bewerkstelligen. Das zur löschungsfähigen Quittung Gesagte678 hat auch hier Bestand. Für Inhabergrund- und -rentenschulden ist wie bei der Inhaberhypothek eine Berichtigung des Berechtigten wegen der Eintragung „für den Inhaber“ per se ausgeschlossen. Was die Belastung betrifft, so erfolgt hier wiederum der Schutz systemgerecht nur durch § 936 Abs. 3 BGB, nicht durch eine Eintragung im Grundbuch. Das heißt aber nicht, daß § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB keinerlei Bedeutung für einen Erwerber der Grundschuld oder eines Rechts an ihr hat.679 Ist die Grundschuld nicht entstanden, so kann ihre Existenz für den Zessionar, Nießbraucher oder Verpfändungsgläubiger nur durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs fingiert werden, nicht aber nach § 794 Abs. 1 BGB, denn § 1195 Satz 2 BGB kann mit einem „solchen Brief“ nur denjenigen meinen, der für eine entstandene Grundschuld ausgestellt wurde – das Ergebnis an sich, nämlich der Erwerb der Grundschuld durch den Zessionar oder der Erwerb eines Pfandrechts oder Nießbrauchs an der insofern bestehenden Grundschuld, ist hingegen unumstritten. g) Die Verwirkung des Grundbuchberichtigungsanspruchs Der materiellrechtliche Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs nach § 894 BGB unterliegt auch dem Regime des § 242 BGB, kann damit insbesondere verwirkt sein.680 Dieser Einwand kann vom Eingetragenen gegenüber dem Grundbuchamt im Rahmen der obligatorischen Anhörung681 vorgebracht werden. Eine solche unzulässige Rechtsausübung durch den wahren Berechtigten muß auch im Verfahren nach § 22 Abs. 1 GBO Berücksichtigung finden.682 Böttcher wendet sich mit der Begründung da676 Siehe nur Palandt/Bassenge, § 1187 Rn. 1; MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1187 Rn. 1; jurisPK-BGB/Reischl, § 1187 Rn. 5; das Gegenteil behauptet Zeiser, Rpfleger 2006, 477. 677 Güthe/Triebel, § 43 Rn. 5 (S. 945); Bauer/von Oefele/Weber, § 43 Rn. 7; Zeiser, Rpfleger 2006, 477, 480. 678 Oben c) aa), S. 557. 679 So aber MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1195 Rn. 3, 5; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 118 (gegen seine zugrundeliegende Überlegung siehe Fn. a. E.). 680 Statt vieler BGHZ 122, 308, 314 f.; Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 137, je m. w. N. 681 Siehe unten 11. b), S. 595. 682 OLG Braunschweig, NdsRpfl 1962, 16; Meikel/Imhof/Riedel, § 22 Rn. 38; wohl auch Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 163.

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gegen, dem Grundbuchamt sei die Prüfung des Gegenrechts nicht möglich.683 Eine solche Prüfung soll aber gar nicht abschließend durchgeführt werden. Sie wird infolge der Ablehnung des Berichtigungsbegehrens in die Hände des zuständigen Prozeßgerichts gegeben, denn die Klage nach § 894 BGB ist dann der einzige Weg, auf dem der wahre Berechtigte zum Ziel gelangt. Die Grundbuchberichtigung ist abzulehnen, wenn die Voraussetzungen schlüssig vorgetragen und geeignete, in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit allgemein zugelassene Beweise vorgelegt werden.684 Dilatorische Gegenrechte, insbesondere ein Verwendungsersatzanspruch, sind hingegen nicht geeignet, einen Berichtigungsantrag zurückzuweisen.685 Zwar greift das Grundbuchamt durch die Berichtigung auch in das Rechtsverhältnis der Parteien ein, aber es geht insofern nicht um die dingliche Rechtslage, und nur diese ist für das Grundbuchamt von Belang.

7. Die Berichtigungsbewilligung a) Bewilligungsberechtigung aa) Bewilligungsmacht: Buchberechtigter oder wahrer Rechtsinhaber? (1) Grundsätzliches Die Bewilligung muß gemäß § 19 GBO abgeben, wessen buchmäßiges Recht durch die Eintragung betroffen wird, d.i. derjenige, gegen den sich auch die Klage nach § 894 BGB richtete;686 bei mehreren Personen müssen natürlich alle eine Bewilligung abgeben. Teilweise wird behauptet, bei anderen Eintragungen als Löschungen oder Berichtigungen des Rechtsinhabers 683 Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 145; krit. auch KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 87. Beide beziehen sich zudem völlig zu Unrecht auf Grussendorf, AcP 150 (1949), 438, 440; in der gesamten Anmerkung befaßt sich der Autor nur mit der Frage, ob im entschiedenen Fall tatsächlich die Verwirkung des Grundbuchberichtigungsanspruchs zu bejahen war, aber er bestreitet weder die Möglichkeit einer Verwirkung, noch geht er auf das Grundbuchverfahren mit nur einem Wort ein. 684 Das Zulassen der FGG-Beweise entspricht der h. M. zur Frage des Nachweises eintragungshindernder Umstände, vgl. oben eingehend B. II. 1. b) aa) (3) (b), S. 343 ff. 685 Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 145 m. w. N. 686 BayObLG, DNotZ 1988, 781 f.; Schilde, Unrichtigkeit, S. 42 ff. mit S. 48 (bea. aber auch S. 46 f.); Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 93; Schöner/Stöber, Rn. 362; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 17; KEHE/Dümig, § 22 Rn. 102; siehe auch RGZ 133, 279, 282.

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sei die Bewilligung nicht vom Eingetragenen, sondern vom wahren Berechtigten abzugeben.687 Dieser Streit ist jedoch folgenlos, denn das Grundbuchamt ist nicht nur grundsätzlich an den schlüssigen Vortrag in der Bewilligung gebunden,688 sondern es hat wegen des § 891 BGB689 auch den Eingetragenen als wahren Berechtigten anzusehen. Fragwürdig ist die geschilderte Behauptung dennoch. Zum einen kann sie zur Notwendigkeit eines Unrichtigkeitsnachweises führen; das untergräbt jedoch die grundsätzliche Alternativität690 und Gleichwertigkeit beider Berichtigungsmöglichkeiten.691 Zum anderen widerspricht diese Ansicht auch der von Ertl mit guten Gründen hergeleiteten verfahrensrechtlichen Lehre.692 Demzufolge braucht das Grundbuchamt nicht zwischen dem wahren Berechtigten und dem Buchberechtigten zu unterscheiden. (2) Zum Umfang der Bewilligungsmacht Der Umfang der Bewilligungsmacht des Eingetragenen bestimmt sich durch den aktuellen Buchstand. Ist dessen Recht seit Entstehung der Unrichtigkeit durch spätere Eintragungen beeinträchtigt worden, so kann die Berichtigung nur dieses veränderte Buchrecht umfassen. Beispiel: Das Grundstück des A ist mit einer Grundschuld für B belastet, die zu Unrecht gelöscht wird. Nun wird eine Reallast für C eingetragen. Im Wege der Berichtigung kann aufgrund der Bewilligung des A die Grundschuld nur mit Rang nach dem Recht des C eingetragen werden. Das gilt sogar bei Vorliegen der Zustimmung des C, wenn er keine Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Löschung hatte, da er dann den Rang kraft des öffentlichen Glaubens erworben hat; die Zustimmung ist jedoch als eine der korrespondierenden Erklärungen zum Rangrücktritt auszulegen, der freilich nach § 880 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 BGB einer konstitutiven Eintragung bedarf.

687 Demharter, § 22 Rn. 32; ähnlich Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 94; siehe auch Güthe/Triebel, § 22 Rn. 33. 688 Dazu sogleich sub lit. b) aa), S. 571. 689 Zur Geltung des § 891 BGB im Grundbuchverfahren siehe statt vieler Bauer/ von Oefele/Kössinger, § 19 Rn. 136 m. w. N. 690 Siehe oben 2., S. 521. 691 Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 93; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 17. 692 Vgl. dazu zusammenfassend Eickmann, GBVerfR, Rn. 123 ff.

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bb) Bewilligungsbefugnis Letztlich entscheidend für die Beantwortung der Frage, wer die Bewilligung abzugeben hat, ist aber nicht allein die Stellung als Eingetragener, denn dadurch hat diese Person nur die Bewilligungsmacht inne. Statt dessen muß die Erklärung durch denjenigen erfolgen, der diese Stellung auch ausüben kann, der also die Bewilligungsbefugnis hat. Sie fließt natürlich grundsätzlich aus der Bewilligungsmacht, kann aber auch fehlen, nämlich insbesondere nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens;693 die Bewilligungsbefugnis wird dann durch den Insolvenzverwalter ausgeübt.694 Der maßgebliche Zeitpunkt ist insoweit zumeist die Antragstellung, da die Bewilligungsbefugnis unter den Voraussetzungen des § 878 BGB ab Antragstellung konserviert wird.695 b) Inhalt der Berichtigungsbewilligung aa) Allgemeines Inhaltlich besteht für eine Berichtigungsbewilligung die Anforderung, daß die Grundbuchunrichtigkeit schlüssig behauptet werden muß.696 Die bloße Erklärung aller Beteiligten, daß sie die vorhandene Eintragung für unrichtig und die beantragte für richtig halten, erfüllt dies schon deshalb nicht, weil ansonsten eine Umgehung des § 20 ermöglicht wird.697 Ist die Schlüssigkeit zu bejahen, dann hat das Grundbuchamt das Vorgetragene als wahr zu unterstellen.698 Die früher aufgestellte Behauptung, die Unrichtigkeit und die Berechtigung des Einzutragenden seien nachzuweisen,699 ist 693 Güthe/Triebel, § 22 Rn. 33; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 94; Demharter, § 22 Rn. 35; Bauer/von Oefele/Kohler1, § 22 Rn. 19; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 19 mit Bauer/von Oefele/Kössinger, § 19 Rn. 159. 694 OLG Celle, NJW 1985, 204 (für die Konkursordnung). 695 Bauer/von Oefele/Kohler1, § 22 Rn. 19; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 19 mit Bauer/von Oefele/Kössinger, § 19 Rn. 163 ff.; KEHE/Dümig, § 22 Rn. 103. 696 BayObLG, DNotZ 1991, 598, 599; Güthe/Triebel, § 22 Rn. 31; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 97; Demharter, § 19 Rn. 37, § 22 Rn. 31; Eickmann, GBVerfR, Rn. 363 f.; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 68 lit. b; Schöner/Stöber, Rn. 364 ff.; Bauer/ von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 12 f. 697 OLG Stuttgart, OLG 14, 76, 77 f.; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 68 lit. b; KEHE/ Munzig5, § 22 Rn. 68 lit. b; KEHE/Dümig, § 22 Rn. 98; siehe auch BayObLG, DNotZ 1991, 598, 599. 698 ThürOLG, Rpfleger 2001, 125; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 108; Demharter, § 22 Rn. 31 Buchst. c; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 12. 699 KG, OLG 2, 410, 411; siehe auch KG, OLG 15, 344, 345.

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nicht nur überholt, sondern schlichtweg falsch, da ansonsten die gesetzlich gebotene Alternativität700 zwischen Unrichtigkeitsnachweis und Berichtigungsbewilligung nicht bloß in Frage gestellt, sondern die Bewilligung im Ergebnis völlig bedeutungslos würde. Die Berichtigungsbewilligung des Betroffenen kann auch durch die nach § 22 Abs. 2 GBO erforderliche Zustimmung des Einzutragenden ergänzt werden, indem sich aus der Zusammenschau beider Erklärungen schlüssig die bestehende Unrichtigkeit und ihre Beseitigung durch die erstrebte Eintragung ergibt.701 Dies ist die einzige Erleichterung, die dem nach § 894 BGB Verpflichteten erwachsen kann; im übrigen beinhaltet der Grundbuchberichtigungsanspruch auch die Pflicht zur schlüssigen Darlegung, nicht bloß die „nackte“ Erklärung der Bewilligung.702 Verfahrensrechtlich ergibt sich das daraus, daß dem Begünstigten die Berechtigung fehlt, den schlüssigen Vortrag in einem sog. gemischten Antrag (§ 30 GBO) zu erklären, weil er nicht im Sinne des § 19 GBO betroffen ist. Wegen der Kostenlast des Gläubigers (§ 897 BGB) ist der Schuldner dadurch auch nicht unzumutbar beschwert. Ein Klageantrag im Prozeß über den Anspruch nach § 894 BGB muß jedoch nicht zwingend das Darlegungserfordernis erfüllen, da insofern im Grundbuchverfahren auch Tatbestand und Entscheidungsgründe des späteren Urteils herangezogen werden können.703 Teilweise werden „erhebliche oder begründete Zweifel“ an der Richtigkeit des schlüssigen Vortrags in der Berichtigungsbewilligung als ausreichend angesehen, um den Berichtigungsantrag zurückzuweisen.704 Eine Begründung für die Differenzierung zwischen „bloßen Bedenken“, die eine Zurückweisung nicht rechtfertigen, und „erheblichen oder begründeten Zweifeln“ wird entweder nicht gegeben, oder die herangezogenen Entscheidungen705 tragen dieses Ergebnis jedenfalls nicht; des weiteren fehlt es an praxistauglichen Kriterien für diese Unterscheidung.706

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Siehe oben 2., S. 521. Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 134; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 79; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 79; KEHE/Dümig, § 22 Rn. 114. 702 Vgl. KGJ 40, 265, 270 f.; MünchKomm-BGB/Wacke, § 894 Rn. 26; w. N. bei Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 150. 703 Siehe sub lit. d bei Fn. 723, S. 575. 704 ThürOLG Rpfleger 2001, 125; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 97; Eickmann, GBVerfR, Rn. 363; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 12. 705 Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Fn. 26: RGZ 73, 154, 157; BayObLGZ 1954, 225, 230; 1976, 190, 193. 706 Demharter, FGPrax 2001, 54, 55. Allgemein zum Nachweis eintragungshindernder Umstände siehe oben B. II. 1. b) aa) (3), S. 336 ff. 701

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bb) Erklärung des Auflassenden als Berichtigungsbewilligung? Verschiedentlich wird behauptet, man könne einer Auflassung im Wege der Auslegung die Berichtigungsbewilligung (und die Zustimmung nach § 22 Abs. 2) entnehmen.707 Für die Beteiligten biete die Erklärung der Auflassung den Vorteil, daß sie dadurch des Nachweises der Unrichtigkeit enthoben würden.708 Letzteres ist natürlich unrichtig, da die Beteiligten gar nicht die Unrichtigkeit nachzuweisen, sondern bloß schlüssig zu behaupten haben.709 Aber auch die geschilderte Auslegung scheidet aus, da die Erklärung des vermeintlichen Veräußerers, der die Bewilligung zu entnehmen sein soll, in keiner Weise den geschilderten inhaltlichen Anforderungen an eine Berichtigungsbewilligung [oben lit. aa)710] genügt. cc) Abweichungen für Löschungen? Die h. M. schränkt die inhaltlichen Anforderungen an eine Berichtigungsbewilligung ein, wenn es um die Löschung eines Rechts – auch bei der teilweisen Löschung im Fall der Berichtigung des Inhalts – geht, da es keine Rolle spiele, ob das Recht tatsächlich erloschen sei oder infolge der Löschung aufgrund einer Löschungsbewilligung erst noch erlösche.711 Auch die Erste Kommission war dieser Ansicht.712 Aufgrund der möglicherweise bestehenden Notwendigkeit einer Mitwirkung Dritter kann diese Behauptung so allgemein schon nicht aufrechterhalten werden.713 Sie ist jedoch auch in ihrem Kern aus Gründen des materiellen Rechts unzutreffend,714 so daß der Hinweis darauf715 nicht zu überzeugen vermag, es müsse im LöKG, OLG 15, 344, 345; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 75; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 75. 708 KG OLG 15, 344, 345. 709 Oben lit. aa), S. 571. 710 S. 571. 711 KG, JW 1934, 1056; BayObLGZ 1952, 321, 322; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 97 a. E.; Demharter, § 19 Rn. 37, § 22 Rn. 31; Eickmann, GBVerfR, Rn. 363; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 68; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 14; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 68; KEHE/Munzig, § 27 Rn. 21; Schöner/Stöber, Rn. 368. Die verschiedentlich angeführte Entscheidung RGZ 73, 154 ff. verhält sich hingegen nicht zu dieser Frage. 712 Prot. vom 10.9.1888, S. 13537, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 221; Mot. GBO, S. 70, vgl. auch Historischer Teil B. I. 2. b) bb) (1) (a) (bb), S. 157, und B. I. 2. b) bb) (1) (b) (bb), S. 163. 713 So zu Recht Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 14 a. E. 714 KEHE/Dümig, § 22 Rn. 100. 715 So z. B. KG, JW 1934, 1056; BayObLGZ 1952, 321, 322; Demharter, § 19 Rn. 37. 707

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schungsvermerk nicht der Grund der Löschung angegeben werden. Nach § 875 Abs. 1 Satz 1 BGB ist für das Erlöschen eine Aufgabeerklärung Voraussetzung. Im Regelfall liegt in der Löschungsbewilligung – als einer Änderungsbewilligung! – natürlich auch die notwendige materiellrechtliche Erklärung. Konzediert der Berechtigte dagegen lediglich, das Recht bestehe nicht, so liegt jedoch darin nicht zwingend auch die materiellrechtliche Erklärung, da dem Erklärenden schon typischerweise das Bewußtsein fehlt, damit ein Recht aufzugeben. Eine Bewilligung, die nur den Inhalt hat: „Ich bewillige die Löschung der Eintragung [. . .] im Grundbuch.“, ist einzig als Änderungsbewilligung aufzufassen; einem Antrag, der ausdrücklich eine Löschung wegen Unrichtigkeit begehrt, kann dann nicht entsprochen werden. Geschieht dies dennoch, ist das natürlich materiellrechtlich folgenlos, wenn es in der Tat um eine Berichtigung ging. c) Form der Berichtigungsbewilligung Die Berichtigungsbewilligung muß als eine zur Eintragung erforderliche Erklärung nach § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO zumindest in öffentlich beglaubigter Form vorgelegt werden. d) Ersetzen und Fingieren der Berichtigungsbewilligung Ein ordnungsgemäßes Ersuchen ersetzt nach § 38 GBO auch eine Berichtigungsbewilligung; folglich hat das Grundbuchamt das Ersuchen nur auf seine formelle Richtigkeit und die generelle Befugnis der Behörde zu prüfen, nicht hingegen, ob es zu Recht erlassen wurde.716 Was die Form betrifft, so muß das Schriftstück gesiegelt sein und mindestens eine Unterschrift aufweisen.717 Die Klage, mit der einem Anspruch auf Grundbuchberichtigung nach § 894 BGB stattgegeben wird, ersetzt hingegen nicht die Berichtigungsbewilligung,718 sondern fingiert deren Abgabe, vgl. § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO.719 Daraus folgt, daß das Grundbuchamt eine inhaltliche 716

Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 99; Demharter, § 38 Rn. 62, 73 f.; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 22. 717 PfälzOLG Zweibrücken, Rpfleger 2001, 71; Demharter, § 29 Rn. 46; KEHE/ Herrmann, § 29 Rn. 69; KEHE/Dümig, § 22 Rn. 106. 718 So, aber ohne nähere Begründung, Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 101 (zudem in sich widersprüchlich, da er dennoch das schlüssige Belegen der Unrichtigkeit für notwendig hält, vgl. Fn. 722); KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 75; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 75. Gleichfalls die Behauptung, ein solcher Titel führe den Nachweis der Unrichtigkeit, denn das inter partes ergehende Urteil kann nicht mehr tun, als die Abgabe der eingeklagten Erklärung zu fingieren, im einzelnen dazu oben 6. d), S. 559 f. 719 Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 9.

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Prüfungskompetenz wie bei einer freiwillig abgegebenen Bewilligung720 besitzt, d.h. das Urteil muß die Unrichtigkeit und das Richtigwerden durch die bewilligte Eintragung schlüssig belegen;721 das dürfte jedoch regelmäßig nicht in den Entscheidungsgründen geschehen,722 sondern im Tatbestand. Die Eintragung ist keine Maßnahme der Zwangsvollstreckung, denn mit Rechtskraft des Urteils gilt ja gemäß § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Erklärung als abgegeben; somit ist keine vollstreckbare Ausfertigung des Titels vorzulegen.723 Wegen der notwendigen Schlüssigkeit der Grundbuchunrichtigkeit genügt keine verkürzte Urteilsausfertigung nach § 317 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 ZPO – der Tenor wird dazu nichts beitragen können –, sondern es muß das gesamte Urteil mit Gründen vorgelegt werden.724 Da an den Besitz keine Rechtsfolgen geknüpft sind, reicht eine beglaubigte Abschrift mit Rechtskraftvermerk aus.725 Anders ist dies nur nach § 894 Abs. 1 Satz 2 ZPO, wenn es sich um ein Zug um Zug zu vollstreckendes Urteil handelt; dann muß der Titel mit der qualifizierten Klausel nach § 726 Abs. 2 ZPO versehen726 sein (vgl. Wortlaut der Norm a. E.) – was de facto eine Vorleistungspflicht des Gläubigers darstellt, aber durch den sofortigen Eintritt der Fiktion der Abgabe der Erklärung mit Erteilung der qualifizierten Klausel ist der Gläubiger hinreichend geschützt.727 Für andere eingeschränkte Verurteilungen, also den Anwendungsbereich des § 726 Abs. 1 ZPO, ist § 894 Abs. 1 Satz 2 ZPO entsprechend anzuwenden, also ebenfalls das Urteil mit einer qualifizierten Klausel vorzulegen.728 Gleiches wird all720

Siehe dazu oben lit. b) aa), S. 571. Eickmann, Rpfleger 1981, 213, 217; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 9; KEHE/Dümig, § 22 Rn. 108; im Ergebnis auch Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 101. 722 So aber die in der vorgehenden Fußnote Genannten. 723 RGZ 76, 100; 156, 169; BayObLG, NJW 1952, 28, 29; Stein/Jonas/Brehm, § 894 Rn. 26; Musielak/Lackmann, § 894 Rn. 10, 12; MünchKomm-ZPO/Schilken, § 894 Rn. 11; Schuschke/Walker, ZPO VIII/I, § 894 Rn. 6; Zöller/Stöber, § 894 Rn. 5. 724 Eickmann, Rpfleger 1981, 213, 217; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 9; KEHE/Dümig, § 22 Rn. 108; im Ergebnis auch Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 101. 725 Siehe auch Gutachten DNotI-Report 2008, 9, 10 (III. 2. b) a. E.). Ohne nähere Angabe von Gründen sprechen das BayObLG, NJW 1952, 28 (Leitsatz lit. d) und die in Fn. 724 Genannten immer von der Vorlage einer Ausfertigung. 726 Eine Zustellung nach § 750 Abs. 1 ZPO ist hingegen nicht notwendig, da es sich, wie schon erwähnt, bei der Grundbucheintragung um keine Zwangsvollstrekkungsmaßnahme handelt; der Titel vollstreckt sich durch die Fiktion des § 894 Abs. 1 ZPO von selbst. 727 Musielak/Lackmann, § 894 Rn. 13; MünchKomm-ZPO/Schilken, § 894 Rn. 18. 728 Stein/Jonas/Brehm, § 894 Rn. 26; Musielak/Lackmann, § 894 Rn. 13; MünchKomm-ZPO/Schilken, § 894 Rn. 18. Wiederum ist keine Zustellung – diesmal nach § 750 Abs. 2 ZPO – nötig. 721

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gemein für den Fall der Rechtsnachfolge behauptet.729 Das ist so nicht richtig. Zunächst muß zwischen der Rechtsnachfolge auf der Gläubiger- und der Schuldnerseite unterschieden werden. Kommen wir zum Gläubigerwechsel. Zu bedenken ist, daß, wie schon erwähnt, die Eintragung keine Zwangsvollstreckungsmaßnahme darstellt, der § 727 ZPO demnach gar nicht direkt anwendbar sein kein; anders als in bezug auf § 726 Abs. 1 ZPO – wie sollte dieses Problem der eingeschränkten Verurteilung denn statt dessen gelöst werden? –, besteht jedoch wegen der Vonselbstvollstreckung durch die Fiktionswirkung für eine Analogie keinerlei Notwendigkeit. Das eigentliche Problem liegt in der Berechtigtenbezeichnung und in Fragen der Voreintragung. Beim Gläubigerwechsel im Wege der Gesamtrechtsnachfolge muß es genügen, diese Universalsukzession bei der Antragstellung zu belegen, genauso wie etwa die Erben ihre konstitutive Eintragung als Eigentümer unter Vorlage des Erbfolgenachweises und der Auflassungsurkunde an den Erblasser erwirken können.730 Einzelrechtsnachfolgen sind für zwei Konstellationen denkbar: zum einen der Übergang, der keiner Eintragung bedarf, das sind nur die Abtretung eines Briefgrundpfandrechts und eines durch eine Vormerkung gesicherten Anspruchs, zum anderen der Eigentumswechsel am herrschenden Grundstück bei Verurteilung zur Bewilligung der Eintragung eines subjektiv-dinglichen Rechts, wenn es gar nicht (mehr) oder falsch eingetragen ist. Bei der zweiten Konstellation sind gar keine Probleme ersichtlich, da das Recht weiterhin so eingetragen werden kann, wie ausgeurteilt („[. . .] zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Grundstücks [. . .]“), denn es geht ja nicht um die Person des Gläubigers (Klägers) oder seines Nachfolgers als solcher, sondern um die Stellung als Eigentümer des herrschenden Grundstücks. Zur ersten Variante: Begehrt der Zessionar des vorgemerkt gewesenen Anspruchs bzw. des zu Unrecht gelöschten Briefgrundpfandrechts unmittelbar seine Eintragung, so kann für den Übergang des Anspruchs bzw. Rechts an sich der § 26 GBO herangezogen werden.731 Das weitere Problem in Gestalt der fehlenden Voreintragung des Klägers, also des früheren Vormerkungs- bzw. Grundpfandrechtsinhabers – der beklagte Eigentümer ist ja weiterhin voreingetragen, ansonsten gilt das im folgenden Absatz Ausgeführte –, ist unter Hinweis auf § 39 Abs. 2 GBO zu lösen; d.h., der Kläger muß wegen seiner Legitimation durch Vorlage der Abtretungserklä729 BayObLGZ 1953, 111, 117; Stein/Jonas/Brehm, § 894 Rn. 26; Musielak/ Lackmann, § 894 Rn. 13; a. A. MünchKomm-ZPO/Schilken, § 894 Rn. 18; Zöller/ Stöber, § 894 Rn. 5, je m. w. N. 730 Vgl. dazu Schöner/Stöber, Rn. 3347. 731 Zur analogen Anwendung des § 26 GBO auf durch eine Vormerkung gesicherte Ansprüche siehe Güthe/Triebel, § 25 Rn. 33 (S. 617); Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 322; KEHE/Dümig, § 26 Rn. 57.

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rung in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO und des Briefs nicht voreingetragen werden. Eine Rechtsnachfolge auf Seiten des Schuldners führt nach den §§ 265 Abs. 2 Satz 1, 325 Abs. 1 Alt. 1, 727 Abs. 1, 894 Abs. 1 ZPO im Grundsatz ebenso zur Fiktion der Abgabe einer Berichtigungsbewilligung durch den nun Eingetragenen. Allerdings muß der Rechtsnachfolger Kenntnis von der Rechtshängigkeit haben, § 325 Abs. 2 ZPO, § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB;732 gleichfalls genügend ist die Eintragung eines Rechtshängigkeitsvermerks.733 Hinzu kommt noch, daß auch überhaupt ein Erwerb in unmittelbarer Anwendung des § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB stattgefunden hat, d.h., das Urteil wirkt nur dann gegen den Rechtsnachfolger, wenn dieser weder weiß, daß sein Kontrahent nicht Rechtsinhaber ist, noch ihm die Rechtshängigkeit bekannt war.734 Da im Grundbuchverfahren regelmäßig davon auszugehen ist, daß eine nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche Kenntnis nicht vorliegt,735 scheidet der Vollzug der bewilligten Berichtigung bei einer Rechtsnachfolge auf Schuldnerseite aus, da das Urteil die Bewilligung des Betroffenen, d.i. der nun Eingetragene, nicht fingiert. e) NB: § 19 GBO als Ausdruck des formellen Konsensprinzips – zu den begrifflichen Problemen des (richtig:) Bewilligungsgrundsatzes Für die Notwendigkeit der Bewilligung nach § 19 GBO wird auch in der aktuellen Literatur und Rechtsprechung oft vom formellen Konsensprinzip gesprochen.736 Dieser Sprachgebrauch entstammt insbesondere dem preußi732 Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 99 Rn. 25; Zöller/Vollkommer, § 325 Rn. 46; Stein/Jonas/Leipold, § 325 Rn. 40; MünchKomm-ZPO/Gottwald, § 325 Rn. 88; Musielak/ders., § 325 Rn. 27. 733 Vgl. zum Rechtshängigkeitsvermerk OLG Stuttgart, Rpfleger 1997, 15; BayObLG, Rpfleger 2003, 122; 2004, 691; Demharter, Anhang zu § 13 Rn. 22; Bauer/von Oefele/Kohler1, § 22 Rn. 222; Bauer/von Oefele/Kohler, AT VIII 11; Zöller/Vollkommer, § 325 Rn. 50; Mai, BWNotZ 2003, 108, 110; KEHE/Dümig, Einl. B 4, § 22 Rn. 4, alle m. w. N.; siehe auch § 8 Abs. 4 GBBerG; anders Lickleder, ZZP 114, 195, 205 f., 208 f. 734 Zöller/Vollkommer, § 325 Rn. 45; Stein/Jonas/Leipold, § 325 Rn. 36 ff., 41; MünchKomm-ZPO/Gottwald, § 325 Rn. 87 f.; Musielak/ders., § 325 Rn. 24; zur (nur vereinzelt vertretenen) Gegenauffassung siehe bei Stein/Jonas/Leipold, § 325 Rn. 34 f. 735 Vgl. oben B. II. 2. b) bb) (1) (a), S. 361. 736 Aus der Rechtsprechung seit 1990: BGH, Urt. v. 5.12.2003 – V ZR 341/02; BayObLG, Rpfleger 1991, 500 f.; OLG Frankfurt, Rpfleger 1997, 152; 1998, 336, 337; OLG Hamm, Rpfleger 1998, 511; HansOLG Hamburg, FGPrax 1999, 6, 7; BayObLGZ 2000, 96, 97; OLG Dresden, ZfIR 2000, 406, 407; OLG Karlsruhe,

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schen Recht737 und den Materialien738 zum Grundbuchrecht. Wolfsteiner739 kritisiert den Begriff formelles Konsensprinzip als arg mißverständlich [. . .], obwohl § 19 GBO gerade nicht den Nachweis eines Konsenses verlangt.

Kössinger stimmt dem zu und stellt fest,740 das Verfahrensrecht verlange jedoch gerade keinen Konsens zwischen zwei oder mehreren Beteiligten, sondern die „Zustimmung“ [sic!] zu einer Eintragung [. . .]. Gefordert ist also ein „Zustimmen“, kein „Übereinstimmen“.

Böttcher verweist ebenfalls darauf, daß nämlich gerade kein Konsens, dh keine Einigung [sic!], dem Grundbuchamt nachgewiesen werden

müsse.741 Bauer gibt zu bedenken:742 Der zur Kennzeichnung des Bewilligungsgrundsatzes verwendete Begriff des „formellen Konsensprinzips“ widerspricht sich selbst, wenn Konsens wie üblich iS von „Vertrag“ verstanden wird.

Im Ergebnis ist die Kritik zutreffend; man sollte den Begriff des (formellen) Konsensprinzips heute nicht mehr verwenden. Ursache ist ein Bedeutungswandel. aa) Die sprachliche Entwicklung seit dem 19. Jahrhundert Der Begriff des Konsenses wird heute allgemein – und, wie die angeführten Zitate aus der grundbuchverfahrensrechtlichen Literatur zeigen, auch in der Fachwelt – als eine Einigung, eine Übereinstimmung mehrerer verstanden,743 während die Bedeutung einer einseitigen Zustimmung kaum noch bekannt ist. Der große Duden spricht deshalb insoweit von einer veralteten Bedeutung.744 Ein Blick in die Wörterbücher seit der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts verdeutlicht dies. In Sanders’ Wörterbuch der Deutschen Sprache aus dem Jahre 1860 wird der Konsens mit Einwilligung und ErRpfleger 2001, 343; BayObLGZ 2002, 330, 334; PfälzOLG Zweibrücken, Rpfleger 2004, 38. Demharter, § 19 Rn. 1; Eickmann, GBVerfR, Rn. 116; MünchKommBGB/Wacke, vor § 873 Rn. 16; Schöner/Stöber, Rn. 15, 95. 737 Vgl. Historischer Teil A. II. 2. c) cc) (2), S. 88. 738 Vgl. vor allem Johow, Begründung Sachenrecht, S. 201 ff. 739 Wolfsteiner, DNotZ 1987, 67. 740 Bauer/von Oefele/Kössinger, § 19 Rn. 28 (Fettdruck im Original). 741 Meikel/Böttcher, § 19 Rn. 5. 742 Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I Rn. 135 (Hervorhebung im Original). 743 DUDEN, Großes Wörterbuch IV, S. 2216 Stichwort „Konsens“ Nr. 1. 744 DUDEN, Großes Wörterbuch IV, S. 2216 Stichwort „Konsens“ Nr. 2.

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laubnis erklärt.745 In Genius’ Neuem großen Fremdwörterbuch (1909) findet sich:746 Zustimmung. Einwilligung, Genehmigung; Übereinstimmung; Vereinbarung über strittige Punkte der Glaubenslehre.

Das ist offenbar ein Beginn des „zweiseitigen“ Verständnisses. Im Jahre 1913 definiert Schulz den Begriff wiederum nur mit „Zustimmung“ und „Erlaubnis“ und erklärt ihn folgendermaßen:747 [. . .] eine alte Entlehnung der Kanzleisprache, die seit dem 18. Jahrh. bes. von der „Erlaubnis zur Eheschließung“, wie sie der subalterne Beamte (und Offizier) einholen muß, gebraucht wird.

1969 wurde das Verständnis als Genehmigung, Einwilligung oder Erlaubnis im Wörterbuch der Gegenwartssprache des Instituts für deutsche Sprache und Literatur der Deutschen Akademie der Wissenschaften zu Berlin schon als „veraltend“ bezeichnet.748 Heute findet sich in Pauls Deutschem Wörterbuch zur Bedeutungsgeschichte zunächst die Erklärung mit „Einwilligung“ und sodann:749 heute bildungsspr. (zuweilen Betonung auf der Erstsilbe) meist „Übereinstimmung der Meinungen“.

Beispielhaft verwiesen wird auf einen Artikel in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung; man kann also das heutige – praktisch – alleinige Verständnis des Begriffs Konsens als ein Erbe des Bonner Politikbetriebs begreifen, der durch die ständige mediale Präsenz in diesem Sinne geprägt wurde. Allgemeinsprachlich versteht man also unter Konsens mittlerweile nur eine Übereinstimmung zweier oder mehrerer Personen, das frühere einseitige Verständnis im Sinne einer Zustimmung ist hingegen binnen kurzer Frist verlorengegangen. Aus sprachlichen Gründen muß der Weitergebrauch des Begriffs des formellen Konsensprinzips beendet werden. Aber nicht nur: bb) Die juristische Entwicklung Im Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte findet sich u. a., daß Konsens bei Weistümern die Zustimmung der Zustimmungsberechtigten bedeute.750 Die Bedeutung des lateinischen Ursprungsbegriffs consensus 745 746 747 748 749 750

Sanders, Wörterbuch I, S. 986. Genius, Fremdwörterbuch, S. 521 f. Schulz, Fremdwörterbuch I, S. 381. Klappenbach/Steinitz, Wörterbuch Gegenwartssprache III, S. 2175. Paul, Wörterbuch Bedeutungsgeschichte, S. 556. Erler/Kaufmann, HRG II, S. 1095.

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als „Vertrag“ ist vor dem Hintergrund des speziellen deutschrechtlichen Verständnisses und des dargestellten semantischen Befundes nicht von Belang. Wir haben im Historischen Teil gesehen, daß im maßgeblichen preußischen Rechtskreis unter „Konsens“ die einstimmige Zustimmung verstanden wurde.751 Mit Konsens meinte man folglich z. Z. der Entstehung des BGB und der GBO gleichfalls nur eine einseitige Erklärung, nämlich die Zustimmung desjenigen oder derjenigen, die aufgrund seiner oder ihrer Stellung als Berechtigter oder Berechtigte zu einer Grundbucheintragung führt. Aus dem Protokoll der Sitzung vom 20. September 1877 der Ersten Kommission wird die besondere Bedeutung des Begriffs des Konsensprinzips, die die Verfasser des BGB und der GBO ihm beimaßen, besonders deutlich:752 Von den im Satze I, 1 der Vorlage No 6753 weiter enthaltenen Grundsätze[n] wurde das Konsensprinzip angenommen, d.h. dem Grundbuchrichter wird das materielle Rechtsgeschäft nicht unterbreitet.

Es geht also um eine klare Abkehr vom ausufernden Legalitätsprinzip, das insbesondere das preußische Recht bis 1871754 kannte. Zudem verdeutlicht sich eine Abstraktion des dinglichen Rechts von seiner schuldrechtlichen Unterlage, seinem Titel. Wenn also die Zeitgenossen vom Konsensprinzip sprachen, so sollte dadurch klargestellt werden, daß eine Eintragung allein aufgrund von Erklärungen erfolgen soll, die sich ausschließlich auf eben diese Eintragung als solche beziehen; die bloße Zustimmung, die Eintragung möge so und so geschehen, das allein ist die Grundlage für die Vornahme der Inskription. Das Grundbuchamt soll auf diese Weise von weitreichenden Prüfungspflichten befreit werden. Dieses Ergebnis ist natürlich auch heute allen klar, auch denjenigen, die weiterhin vom formellen Konsensprinzip sprechen, nicht verstanden wird aber, daß der Ausdruck „Konsensprinzip“ dies hervorheben sollte, weil es im 19. Jahrhundert eben gerade nicht üblich war – man denke an den wichtigsten Partikularstaat Preußen755 bis 1871. 751

Historischer Teil A. II. 2. c) cc) (2), S. 88. Prot. der Sitzung vom 20.9.1877, bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 854–1017, S. 97. 753 Johow, Vorlage 6/1877; der erwähnte Satz lautete: Eine persönliche Dienstbarkeit an einem Grundstücke wird durch die von dem Eigenthümer bewilligte Eintragung in das Grundbuch erworben. 754 Vgl. Historischer Teil A. II. 2. b) aa), S. 69, und A. II. 2. c) cc) (3), S. 89. 755 Und nach Mascher, Grundbuch- und Hypothekenwesen, S. 251, auch an Sachsen, denn dort sei das Legalitätsprinzip „mit seinem Bevormundungssystem in größerer Ausdehnung aufrecht erhalten, als in irgend einer andern neueren Gesetzgebung“. 752

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Es gibt also auch aus juristisch-historischer Sicht keinen Grund, weiterhin den Begriff des formellen Konsensprinzips zu verwenden. Nehmen wir also einfach den § 19 GBO beim Wort und sprechen vom „Bewilligungsgrundsatz“!

8. Das Problem der Berichtigung, wenn das Grundbuchamt bei Vornahme der Eintragung die Rechtslage unzutreffend beurteilt hat Die Berichtigung des Grundbuchs durch einen Nachweis der (anfänglichen) Unrichtigkeit gemäߧ 22 Abs. 1 soll einer verbreiteten Auffassung zufolge nicht möglich sein, wenn das Grundbuchamt bei der Vornahme der Eintragung die Rechtslage unrichtig beurteilt hat.756 Hintergrund soll sein, auf diese Weise zu verhindern, daß durch eine Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags nach § 22 Abs. 1 die Beschwerdebeschränkung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO umgangen wird.757 Folge dieser Ansicht ist die Korrektur einer fehlerhaft erfolgten Eintragung allein aufgrund einer Berichtigungsbewilligung.758 Das ist wenig nachvollziehbar. Zudem schießt man mit diesem Verbot über das Ziel einer Umgehung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO hinaus.759 Schon § 75 Abs. 2 Satz 1 der bayerischen Dienstanweisung für die Grundbuchämter in den Landesteilen rechts des Rheins vom 27. Februar 1905760 bestimmte: Ist ein Widerspruch nach Abs. 1761 eingetragen, so hat der Grundbuchbeamte bei der Bekanntmachung dieser Eintragung (§ 56) den durch die ungesetzliche Eintragung Verletzten darüber zu belehren, daß er die zur Beseitigung oder Berichtigung der Eintragung erforderlichen Anträge zu stellen und bei der Antragstellung die zum Nachweise der Unrichtigkeit [sic!] erforderlichen Urkunden oder [sic!] die Eintragungsbewilligung desjenigen, dessen Recht von der Berichtigung betroffen wird, beizubringen hat. 756 KG, OLG 2, 258, 259; KGJ 26, 80, 82; BayObLGZ 10, 90, 94; KG, OLG 42, 161, 162 f.; BayObLGZ 28, 202, 203; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 8; Demharter, § 22 Rn. 6; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 9; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 9; ausführlich noch Predari, § 22 Anm. 9 (S. 466); wohl auch RGZ 55, 404, 407 f. 757 KG, OLG 2, 258, 259; siehe auch RGZ 55, 404, 407 f. 758 Vgl. RGZ 55, 404, 408. 759 Abgesehen davon, daß nachfolgend noch darzustellen sein wird, wie gering die Schranke des § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO nach notwendiger teleologischer Reduktion ist, siehe sub III. 5. a) bb) (5) (a), S. 691 ff. Stark an der h. M. zweifelnd auch OLG Celle, Rpfleger 1990, 112, 113. 760 JMBl. (Bayern) 1905, 63; Norm abgedruckt bei Henle/Schmitt, S. 411 f. 761 § 71 Abs. 1 der DA wiederholt in ausführlichen Worten die Vorschrift des § 54/53 Abs. 1 Satz 1 GBO 1897/GBO.

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Das bayerische Justizministerium ging also zu Recht davon aus, daß bei einem fehlerhaften Vorgehen des Grundbuchamts ein Amtswiderspruch einzutragen und die Berichtigung sowohl aufgrund einer Berichtigungsbewilligung als auch aufgrund eines Nachweises der Unrichtigkeit vorzunehmen ist. Kaum nachvollziehbar ist insoweit auch, wenn von Henle Unrichtigkeiten, die auf Versehen des Grundbuchamts basieren, als vom Anwendungsbereich des § 22 Abs. 1 GBO erfaßt ansah, um sodann unter Rekurs auf die Rechtsprechung die unrichtige Beurteilung der Rechtslage durch das Grundbuchamt wieder auszunehmen.762 Das gilt um so mehr, als aus der Entstehungsgeschichte folgt, daß keine Unterscheidung zwischen versehentlichen Eintragungen und solchen, die auf einer bloß unrichtigen Beurteilung beruhen, stattfinden sollte.763 Gegen die Einbeziehung der unrichtigen Beurteilung der Rechtslage spricht auch nicht die Regelung des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO.764 § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO bestimmt lediglich, was das Grundbuchamt selbständig tun kann, wenn die Eintragung zufolge eines solchen Fehlers stattgefunden hat; daraus kann man aber keinesfalls schließen, daß nun auch die Möglichkeiten des Verletzten beeinträchtigt werden, eine endgültige Beseitigung des Fehlers – der Amtswiderspruch verhütet nur den Eintritt der durch den öffentlichen Glauben drohenden Gefahren – herbeizuführen.765 Die Beschränkung der Beschwerde gegen Eintragungen, die am öffentlichen Glauben teilnehmen, auf das Ziel, einen Amtswiderspruch einzutragen (§ 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO), gebietet allenfalls – wenn man diese gesetzliche Anordnung überhaupt für zwingend hält, dazu später766 –, die Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Berichtigungsantrags für unstatthaft zu erklären, der sich mit der Begründung gegen eine Eintragung wendet, das Grundbuchamt habe sie zu Unrecht vorgenommen. Eine solche Umgehung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO steht hingegen (noch) nicht in Rede, wenn lediglich der Berichtigungsantrag mit einer solchen Begründung gestellt wird; die Ratio legis kann lediglich verbieten, die Zurückweisung dieses Begehrens anzufechten.767 Schon der qualitative Unterschied in 762

Henle/Schmitt, § 22 Anm. 1 (S. 78). Vgl. Historischer Teil B. I. 2. a) aa) (1) (b) (a) a. E., S. 124, B. I. 2. b) bb) (1) (a) (aa) bei Fn. 200, S. 144. 764 So aber KG, OLG 2, 258, 259. 765 Kretzschmar, Grundbuchrecht I, S. 136; ähnlich auch Meikel/Streck, § 53 Rn. 3. 766 Unten III. 5. a) bb), S. 666 ff., und III. 5. b), S. 702 ff. 767 So schon Arnheim, § 22 Rn. 15 a. E.; Güthe/Triebel, § 71 Rn. 8 (S. 1178 f.); krit. auch Meikel/Streck, § 71 Fn. 215, siehe auch § 53 Rn. 3, § 71 Rn. 44; Bauer/ von Oefele/Budde, § 71 Rn. 57 ff. Zur abschließenden Klärung der Frage, ob die Beschwerde gegen die Antragszurückweisung unstatthaft bzw. nur mit dem Ziel 763

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bezug auf die Unrichtigkeit zeigt die Notwendigkeit dieser Differenzierung, denn zur Berichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO ist ein urkundlicher Nachweis gemäß § 29 Abs. 1 notwendig, während zur Eintragung eines Amtswiderspruchs im Wege der beschränkten Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO die bloße Glaubhaftmachung768 genügt.769 Des weiteren ist zu bedenken, daß man mit dem Berichtigungsverbot der fehlerhaften (!) Eintragungsentscheidung des Grundbuchamts eine stärkere Beständigkeit zumäße als einer zutreffenden – ganz abgehen davon, daß Entscheidungen im Grundbuchverfahren einer materiellen Rechtskraft770 ohnehin nicht fähig sind.771 Gegen die Überlegungen Predaris, der maßgeblich die Ansicht vertrat und begründete, daß die §§ 53, 71 Abs. 2 GBO eine anfänglich unrichtige Eintragung im Blick haben, während es beim § 22 GBO um den anderen Fall gehe, nämlich die nachträgliche Unrichtigkeit,772 ist eine unzutreffende Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte, die er zur Rechtfertigung anführte, einzuwenden. Wir haben bei der Untersuchung der Diskussion der Ersten Kommission gesehen, daß schon § 20 GBO-E I auch einen unrichtigen Grundbuchstand erfaßte, und zwar sowohl den anfänglichen als auch den nachträglichen.773 Mit § 22 GBO-E II fand nur eine eigenständige Regelung Eingang in das Gesetz. Und auch Achilles – einer der Väter des Gesetzes – ließ in seiner Kommentierung keinen Zweifel an der Anwendbarkeit des § 22 GBO für eine von Anfang an unrichtige Eintragung.774 Der auf den ersten Blick scheinbare Vorteil eines klaren Systems täuscht außerdem. Erstens gibt Predari schon für eine bestimmte Konstellation zu, nämlich einer Eintragung aufgrund eines unzutreffenden Erbscheins, daß nun doch § 22 Abs. 1 GBO anwendbar sei und kommentiert dies resignierend mit: „sed ita lex scripta“.775 Ferner läßt er eine unbeschränkte Beschwerde gegen eine Eintragung nicht bloß in den Fällen zu, in denen die betreffende Einschreibung nicht am öffentlichen Glauben teilnimmt, sondern stets, statthaft ist, einen Widerspruch einzutragen, siehe nachfolgend sub 12. c) und d), S. 605 ff., dort auch eingehend zur Entscheidung BezG Gera, Rpfleger 1994, 106 f. 768 Siehe unten III. 5. a) aa) (3), S. 655. 769 Siehe auch Güthe/Triebel, § 71 Rn. 8 (S. 1179). 770 Allenfalls in bezug auf den Rang kommt eine formale (!) Rechts- oder Bestandkraft in Frage, siehe KEHE/Dümig, Einl. A 60 f. 771 Staffel, SächsArch 9 (1899), 202, 213; KEHE/Dümig, Einl. A 63, § 22 Rn. 24. 772 Predari, § 22 Anm. 9 (S. 466). 773 Siehe im Historischen Teil B. I. 2. b) bb) (1) (a) (bb), S. 152 ff. 774 Achilles/Strecker, GBO, § 22 Anm. 1 b a. E. 775 Predari, § 22 Anm. 9 (S. 466). Hier ließe sich überlegen, ob nicht sogar der Scheinerbe die Berichtigung bewilligen kann, so daß der Hinweis, es gebe keine andere Möglichkeit, als § 22 Abs. 1 GBO anzuwenden, nicht mehr überzeugte.

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wenn nicht nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO verfahren werden kann, insbesondere beim Fehlen einer Gesetzesverletzung durch das Grundbuchamt.776 Damit haben sich die anfangs klar scheinenden Grenzen völlig verwischt, ein konsistentes System ergibt sich gerade nicht. Kretzschmar, der den Standpunkt teilt, daß auch bei einer fehlerhaften Beurteilung der Rechtslage durch das Grundbuchamt eine Berichtigung aufgrund nachgewiesener Unrichtigkeit erfolgen kann, meint, wegen der Möglichkeit eines späteren Richtigwerdens der Eintragung durch eine entsprechende Einigung der Beteiligten komme bei an sich rechtsbegründenden Eintragungen doch nur eine Berichtigung aufgrund einer Bewilligung in Betracht.777 Wenn dieser Überlegung auch vom Ansatz her beizutreten ist, so muß eine generelle Anwendung des Gedankens doch abgelehnt werden, da wir bereits gesehen haben, daß ein Unrichtigkeitsnachweis erst dann unzureichend ist, wenn Anhaltspunkte für eine Konvaleszenz bestehen oder nachvollziehbar im Rahmen der Gehörsgewährung vorgebracht werden.

9. Keine Notwendigkeit einer familien- bzw. vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung der beantragten Grundbuchberichtigung a) Die Problembehandlung in Literatur und Rechtsprechung Wenn die Grundbuchberichtigung einen Vorgang verlautbart, der dem Grunde nach einem vormundschafts- oder familiengerichtlichen Genehmigungserfordernis (nach § 1821 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB) unterfällt, stellt sich die Frage, ob diese gerichtliche Genehmigung vorgelegt werden muß. Da es ja um eine Berichtigung geht, kommt eigentlich nicht in Betracht, daß im Ergebnis eine solche Genehmigung notwendig ist, es sei denn, der (nur insoweit möglichen) nachträglichen Unrichtigkeit liegt ein Rechtsvorgang zugrunde, der seinerseits genehmigungsbedürftig ist (z. B. nach § 1812 Abs. 1, Abs. 3 BGB bei Abtretung oder Belastung eines Briefgrundpfandrechts bzw. einer briefhypothekarisch gesicherten Forderung [nur Vormund wegen des § 1821 Abs. 2 BGB778]) – die Genehmigung gehört dann aber zum Nachweis der Unrichtigkeit.779 Bei nachgewiesener Unrichtigkeit liegt dies, abgesehen von letzteren Fällen, wegen des dadurch 776

Predari, § 71 Anm. 14 (S. 740). Kretzschmar, Grundbuchrecht I, S. 136 f. 778 Vgl. Palandt/Diederichsen, § 1821 Rn. 14; MünchKomm-BGB/Wagenitz, § 1821 Rn. 18. 779 Vgl. Meikel/Böttcher, § 26 Rn. 64; Bauer/von Oefele/Kohler, § 26 Rn. 56; ungenau daher noch KEHE/Dümig, § 22 Rn. 121 lit. e. 777

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gleichfalls belegten Nichtbetroffenseins des Vermögens des Minderjährigen, des Betreuten oder desjenigen, zu dessen Gunsten die Pflegschaft angeordnet ist, auf der Hand.780 Anders jedoch bei einer bewilligten Berichtigung: Um eine Umgehung des Schutzes des Minderjährigen oder Betreuten etc. zu verhindern, wird vielfach gefordert, daß das Familien- bzw. Vormundschaftsgericht die Berichtigungsbewilligung genehmigt.781 Der Streit verschärft sich, wenn die Bewilligung nicht von den Eltern, dem Vormund, dem Betreuer oder dem Pfleger freiwillig abgegeben wird, sondern wenn dieser gesetzliche Vertreter für den Minderjährigen, den Betreuten oder den Pflegling zur Abgabe der Bewilligung verurteilt wird. Hintergrund ist, daß das Schutzbedürfnis im Prozeß zu berücksichtigen ist, d.h. insbesondere, ohne eine erforderliche vormundschafts- oder familiengerichtliche Genehmigung darf kein Urteil ergehen.782 Deshalb wird gefordert, daß eine entsprechende Genehmigung nicht nachzuweisen sei,783 was natürlich voraussetzt, daß eine Genehmigung für die freiwillige Abgabe notwendig ist. – Ob eine solche Genehmigung erteilt wurde, kann das Grundbuchamt ja sogar anhand der Entscheidung überprüfen, da wegen dessen inhaltlicher Prüfungskompetenz ohnehin das Urteil mit Gründen vorzulegen ist.784 – Die wichtigste und hier in der Literatur auch angeführte Entscheidung des BayObLG aus dem Jahre 1953 betraf eine Verurteilung zur Abgabe der materiellrechtlichen Erklärung, nämlich die zur Auflassung eines Grundstücks (§§ 873 Abs. 1, 925 Abs. 1 Satz 1 BGB), nicht jedoch zur Abgabe einer Berichtigungsbewilligung (§ 894 BGB).785 Bevor wir nun untersuchen, ob und inwieweit die tragenden Gründe des Beschlusses auf die Verurteilung zur Abgabe einer Berichtigungsbewilligung übertragen werden können, 780 KG, OLG 26, 171, 172 (vgl. Fn. 781); Böttcher, Rpfleger 1987, 485; Meikel/ Böttcher, § 22 Rn. 145a; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 262; KEHE/Dümig, § 22 Rn. 121 lit. e; unklar KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 88 lit. f, und KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 88 lit. f, aber wohl im Ergebnis keine Abweichung. 781 KG, OLG 25, 390, 392; KGJ 51, 220, 224 f. (bea. dazu Fn. 793); Güthe/ Triebel, § 22 Rn. 34; Pohle, JZ 1956, 53, 54; Böttcher, Rpfleger 1987, 485 f.; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 145a; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 262; wohl auch KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 88 lit. f; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 88 lit. f; a. A. Damrau, FamRZ 1984, 842, 850; unklar hingegen die verschiedentlich – u. a. auch von Damrau a. a. O. – angeführte Entscheidung KG, OLG 26, 171, 172, da der Senat offenbar auch die Unrichtigkeit für nachgewiesen hielt. 782 Musielak/Lackmann, § 894 Rn. 11; Schuschke/Walker, ZPO VIII/I, § 894 Rn. 10. Eickmann, GBVerfR, Rn. 213 zu Fall c, behauptet ohne nähere Belege, es sei h. M., daß das Prozeßgericht (!) prüfe, ob Genehmigungsfähigkeit vorliege. 783 Musielak/Lackmann, § 894 Rn. 11; Schöner/Stöber, Rn. 750; Zöller/Stöber, § 894 Rn. 7; a. A. Stein/Jonas/Brehm, § 894 Rn. 24; MünchKomm-ZPO/Schilken, § 894 Rn. 13, je m. w. N. 784 Siehe oben 7. d), S. 574. 785 BayObLGZ 1953, 111 ff.

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muß erst feststehen, ob überhaupt zu Recht ein Genehmigungserfordernis für die freiwillige Abgabe gefordert wird.786 b) Eigener (zweistufiger) Ansatz zum Problem der Berichtigungsbewilligung Die Problemlösung geschieht in zwei Schritten. Der erste: In der familienrechtlichen Literatur und entsprechenden Entscheidungen finden wir stets die Aussage, Prozeßhandlungen seien nicht genehmigungsbedürftig.787 Anderes gelte für Erklärungen mit Doppelnatur, insbesondere den Prozeßvergleich (der – außer für die Eltern, vgl. § 1643 Abs. 1 BGB – freilich schon nach § 1822 Nr. 12 Alt. 1 BGB genehmigungspflichtig ist).788 Die nach § 894 BGB abzugebende Erklärung ist aber die formellrechtliche Bewilligung nach § 19 GBO, und eben keine materiellrechtliche Erklärung.789 Eine Bewilligung ist nach heute790 unumstrittener Auffassung eine reine Verfahrenshandlung.791 Eine solche Verfahrenshandlung ist das Pendant zur Prozeßhandlung.792 Demzufolge bedarf eine Berichtigungsbewilligung an sich wegen ihres nicht-materiellen Charakters keiner Genehmigung nach § 1821 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB.793 Auf diesem Weg erspart man sich auch eine Begründung für die Nichtanwendbarkeit des § 1831 BGB.794 786 Zu fragen wäre des weiteren, wie diese Entscheidung des BayObLG mit derjenigen BGHZ 82, 292, 297 zu vereinbaren ist. Der BGH hat a. a. O. ausgeführt, daß die Genehmigung nach dem GrdstVG nach einer Verurteilung zur Auflassung noch vorzulegen ist; dazu im nachfolgend sub Nr. 10. 787 RGZ 56, 333, 335 f.; BGH, Rpfleger 1956, 159 = JZ 1956, 62; BayObLGZ 1953, 111, 116, 118; Pohle, JZ 1956, 53, 55 (bea. aber Fn. 781); Jauernig/Chr. Berger, Vor §§ 1821–1831 Rn. 3; Erman/Holzhauer, §§ 1821, 1822 Rn. 3; MünchKomm-BGB/Wagenitz, § 1821 Rn. 14; Soergel/Zimmermann, Vor § 1821 Rn. 5. 788 RGZ 56, 333, 336 ff.; 133, 259; Erman/Holzhauer, §§ 1821, 1822 Rn. 3; MünchKomm-BGB/Wagenitz, § 1821 Rn. 14; Soergel/Zimmermann, Vor § 1821 Rn. 5; unklar hingegen BGH, Rpfleger 1956, 159. 789 Siehe nur Planck/Strecker, § 894 Anm. V 2; Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 113; Erman/Lorenz, §§ 894 Rn. 27; MünchKomm-BGB/Wacke, § 894 Rn. 26. 790 Zu beachten ist, daß schon Planck/Strecker, § 894 Anm. V 2, den rein formellen Charakter der nach § 894 BGB abzugebenden Erklärung herausstellte und dies zu einer Zeit geschah, als mancher – auch Strecker, vgl. a. a. O. – der Änderungsbewilligung noch Verfügungscharakter, und damit auch eine materiellrechtliche Qualität, zusprach. 791 Statt vieler Meikel/Böttcher, § 19 Rn. 29; Eickmann, GBVerfR, Rn. 121 ff.; Bauer/von Oefele/Kössinger, § 19 Rn. 29 ff.; KEHE/Munzig, § 19 Rn. 18 ff., je m. w. N.; unverständlich deshalb Holzer/Kramer, 4. Teil Rn. 95; dagegen Böttcher, Rpfleger 1995, 274; Kössinger, MittBayNot 1996, 184; Dümig, MittBayNot 2004, 419, 420. 792 Einzelheiten KEHE/Dümig, Einl. A 19 ff. m. w. N.

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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Dieser Befund ist nicht nur das Ergebnis einer stringenten Deduktion, die die übrige grundbuchverfahrensrechtliche Dogmatik – insbesondere zur Rechtsnatur der Bewilligung – berücksichtigt, sondern rechtfertigt sich auch aus dem Erfordernis der Schlüssigkeit des Vortrags zur Grundbuchunrichtigkeit in der Berichtigungsbewilligung. Und in letzterem finden wir den zweiten Schritt: Gehört zum schlüssigen Sachvortrag die Erteilung einer familien- oder vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (z. B. im Anwendungsbereich des § 1812 Abs. 1, Abs. 3 BGB), so kann deren bloße Behauptung nicht genügen. Wie schon angesprochen,795 ist insofern der Grundsatz einer Alternativität zwischen Berichtigungsbewilligung und Unrichtigkeitsnachweis zwar nicht durchbrochen, aber doch abgewandelt. Da ein Nachweis der Erteilung der Genehmigung durch deren Vorlage leicht zu erbringen ist, muß dies im Lichte des materiellen Legalitätsprinzips auch geschehen. Das Wirksamwerden nach § 1829 Abs. 1 Satz 2 BGB ist aber nicht mehr zu belegen; insofern genügt dann doch der Vortrag. Bestehen jedoch konkrete Zweifel hierüber, so greift natürlich das materielle Legalitätsprinzip umfassend ein und der Antragsteller muß diese Zweifel mindestens entkräften und ggf. eben den Nachweis erbringen.796 Was bedeutet dies für ein Urteil nach § 894 BGB, § 894 ZPO? Die erwähnte Entscheidung des BayObLG und diejenigen Stimmen in der zwangsvollstreckungsrechtlichen Literatur, die eine evtl. familien- oder vormundschaftsrechtliche Genehmigung als von der Fiktion des § 894 Abs. 1 ZPO erfaßt ansehen, können nun nicht mehr überzeugen. Wenn für die Berichtigung aufgrund einer freiwilligen Berichtigungsbewilligung der Vortrag der Erteilung und deren Nachweis notwendig sind, dann kann für die gemäß § 894 Abs. 1 ZPO fingierte nichts anderes gelten. Der Tenor selbst ersetzt nur die Erklärung „[. . .] bewillige ich die Berichtigung des Grund793

In diese Richtung ging auch schon die Entscheidung KGJ 40, 157, 159 f., in der der Senat aufgrund der Prozeßführungsbefugnis des Ehemannes bei der Gütergemeinschaft (§ 1443 Abs. 1 BGB a. F.) die an sich notwendige Genehmigung der Ehefrau (vgl. §§ 1444–1446 BGB a. F.) im Fall der Verurteilung des Ehemannes für entbehrlich erachtete. Kaum nachvollziehbar ist demzufolge, daß die Entscheidung KGJ 51, 220, 224 f. (Fn. 781), in der die Genehmigungsbedürftigkeit nach Vormundschaftsrecht bejaht wurde, auch noch auf diesen Beschluß Bezug nahm; fehlerhaft ist in KGJ 51, 220, 224 ferner die Bezugnahme auf Güthe, § 22 Rn. 33, 34. Ungenau zu diesem Thema übrigens noch KEHE/Dümig, § 22 Rn. 121 lit. e. 794 Vgl. dazu bei amtsempfangsbedürftigen Erklärungen (ausschließlich oder alternativ) MünchKomm-BGB/Wagenitz, § 1831 Rn. 8 f. m. w. N. 795 Oben 2., S. 521. 796 Dazu sei bemerkt, daß die Vorlage der Genehmigung durch den Adressaten der Mitteilung nach § 1829 Abs. 1 Satz 2 BGB genügt, da der im § 1117 Abs. 3 BGB zum Ausdruck gekommene Erfahrungssatz des allgemeinen Lebens eingreift (vgl. auch oben II. 1. b) aa) (2) (d) (bb), S. 337 f.); weiteres dazu auch Meikel/Böttcher, Einl. I 188 ff.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

buchs durch die Eintragung [. . .]“ bzw. evtl. sogar nur „[. . .] bewillige ich die Eintragung [. . .]“.797 Der schlüssige Sachvortrag muß im Tatbestand oder in den Entscheidungsgründen enthalten sein. Möglich ist insofern allenfalls, auf den Nachweis zu verzichten, wenn der Tatbestand die Erteilung der Genehmigung enthält, da so durch denselben schon in öffentlicher Urkunde ein Nachweis erbracht ist. Fehlen hierzu Angaben – egal, ob aus Nachlässigkeit oder weil weder den Parteien noch dem Prozeßgericht die familienrechtliche Rechtslage klar war –, dann ist der Titel schlichtweg wertlos, da er zur Grundbuchberichtigung ungeeignet ist. Die Frage einer Rechtskraftextension, für die übrigens weder § 322 Abs. 1 noch § 894 Abs. 1 ZPO eine hinreichende Grundlage bieten können, stellt sich also im Grundbuchverfahren gar nicht, sondern allenfalls für einen Rettungsversuch: Der Kläger kann nun die familien- oder vormundschaftsgerichtliche Genehmigung für den Rechtsvorgang, der die Grundbuchunrichtigkeit herbeigeführt haben soll, nachträglich einholen,798 im Antrag den Sachverhalt vorbringen sowie die Genehmigung vorlegen und auf diese Weise den Titel ergänzen. Für das Genehmigungsverfahren stellt sich dann die Frage nach der Bindung des Rechtspflegers799 des Familien- oder Vormundschaftsgerichts durch das Urteil; dabei ist zu bedenken, daß die im Titel enthaltene Feststellung der Verpflichtung800 zur Abgabe der Verfügungserklärung und der zugehörigen Änderungsbewilligung ja nur ein präjudizielles Rechtsverhältnis betrifft.801

10. Öffentlichrechtliche Genehmigungserfordernisse und sonstige öffentlichrechtliche Voraussetzungen einer Eintragung Das öffentliche Recht knüpft manch eine Eintragung im Grundbuch an eine behördliche Mitwirkung. Insoweit wird oft eine Art Grundbuchsperre 797 Die von Jauernig/Chr. Berger, Vor §§ 1821–1831 Rn. 3, und Stein/Jonas/ Münzberg, § 894 Rn. 24, mit guten Gründen vertretene Auffassung, daß die nach Rechtskraft gemäß § 894 Abs. 1 ZPO fingierte Erklärung auch schlichtweg nicht weiterreichen kann als eine tatsächlich abgegebene, ist demzufolge für unser Problem gar nicht entscheidend. 798 Und dadurch erst die Grundbuchunrichtigkeit eintreten lassen! 799 Vgl. §§ 3 Nr. 2 lit. a, 14 RPflG. 800 Vgl. dazu § 1821 Abs. 1 Nr. 4 BGB. 801 Krit. zur Bindung insoweit auch Eickmann, GBVerfR, Rn. 213 zu Fall c. Dagegen ließe sich freilich einwenden, daß irgendeine Verpflichtung ja bestehen muß, für deren Wirksamkeit das Prozeßgericht verpflichtet war, die Genehmigung nach § 1821 Abs. 1 Nr. 4 BGB einzuholen, wenn sie auf vertraglicher Grundlage beruhte.

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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angeordnet, d.h., das Grundbuchamt ist aufgrund einer ausdrücklichen gesetzlichen Vorschrift gehalten, die betreffende Eintragung erst nach Vorlage der entsprechenden Bescheinigung oder des Verwaltungsakts vorzunehmen (z. B. § 22 Abs. 1 Satz 1 GrEStG, §§ 22 Abs. 6 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 2, 54 Abs. 2 Satz 2802, 145 Abs. 6 Satz 1 BauGB803, § 7 Abs. 1 GrdstVG). Die andere „Lösung“ führt zu einer Notwendigkeit der Berücksichtigung im Rahmen der Prüfung der Bewilligung oder der nach § 20 GBO nachzuweisenden Eintragung (in entsprechender [§ 19 GBO] oder unmittelbarer [§ 20 GBO] Anwendung der §§ 182, 184 BGB, z. B. Verfügungsbeschränkung über bayerische Almgrundstücke nach Art. 1 Abs. 1 AlmG Bayern). Das nun zu Erörternde muß nicht zwingend mit demjenigen kongruent sein, was zu den familienrechtlichen Genehmigungserfordernissen gesagt wurde, denn das öffentliche Recht überlagert hier die Fragestellung, während es vorher um ein „innerzivilrechtliches“ Problem ging. Darauf ist aber zurückzukommen, wenn der öffentlichrechtlichen Regelung keine andere Lösung immaniert. a) Genehmigungen öffentlichrechtlicher Art Der BGH hat sich in bezug auf eine Genehmigung nach dem GrdstVG für deren Notwendigkeit bei Vornahme der Umschreibung ausgesprochen;804 allerdings ging es um die Verurteilung zur Auflassung, nicht um eine Berichtigungsklage nach § 894 BGB.805 Diese Entscheidung kann daher für eine Berichtigung keine Bedeutung haben. Rechtsprechung zu diesem Problemkreis ist selten;806 auch in der Literatur findet sich nur wenig: Nach Böttcher sei die jeweilige Genehmigung auch zur Berichtigung erforderlich, wenn sie zur Rechtsänderung notwendig sei.807 Kohler meint, für 802

Unverständlich Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 51 Rn. 4; richtig jedoch ders., a. a. O., § 54 Rn. 3, 14. 803 Wohl auch im Rahmen eines Enteignungsverfahrens (vgl. §§ 108 Abs. 6, 109 Abs. 1 BauGB), obwohl eine Bezugnahme auf § 22 Abs. 6 Satz 1 BauGB fehlt, vgl. Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 108 Rn. 7. Alternativ ist der sogleich im Text aufgezeigte Weg gangbar. 804 BGHZ 82, 292, 297 f. m. w. N.; anders noch KGJ 31, 293, 296, das das Prozeßgericht für verpflichtet hielt, diese Fragen vorher prüfen zu müssen. 805 Ebenso in KGJ 31, 293 ff., weshalb die Bezugnahme Kuttners, Urteilswirkungen, S. 86, unverständlich ist. 806 Z. B. LG Ellwangen, Rpfleger 1996, 154 (in MittBayNot 1996, 125 f. findet sich die Entscheidung mit demselben Aktenzeichen, aber als Datum wird der 21.8.1995 angegeben). 807 Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 144. Unpassend ist die Bezugnahme auf OLG Frankfurt, Rpfleger 1995, 346 f., da es dort um eine Unbedenklichkeitsbescheinigung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GrEStG ging, dazu nachfolgend lit. c, S. 591. Glei-

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

eine Berichtigung, deren Inhalt im Fall einer rechtsändernden Eintragung genehmigungsbedürftig wäre, sei ebenso eine Genehmigung notwendig, um eine Umgehung zu verhindern.808 Entsprechend dem zur vormundschafts- bzw. familiengerichtlichen Genehmigung Gesagten, kommt es in Frage, daß der Rechtsvorgang, der zur nachträglichen Unrichtigkeit führt, selbst genehmigungsbedürftig ist. Dann gehört das Vorliegen der Genehmigung ebenso zum vollständigen Nachweis der Unrichtigkeit. Besondere Relevanz besitzt die Aussage für Spaltungen nach den §§ 126 ff. UmwG, da gemäß § 132 Satz 1 Fall 3 UmwG Vorschriften, die die Übertragung eines Gegenstandes an staatliche Genehmigungen knüpfen, von den Wirkungen der konstitutiven Handelsregistereintragung unberührt bleiben. Demnach ist der gesetzliche Übergang infolge einer solchen Spaltung als rechtsgeschäftliche Veräußerung im Sinne der betreffenden Genehmigungserfordernisse anzusehen.809 Das Vorliegen einer solchen Genehmigung wird nicht zwingend vom Registergericht geprüft,810 also liegt mit dem Nachweis der Spaltung kein vollständiger Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs vor. Demzufolge muß das Grundbuchamt die betreffende Genehmigung verlangen.811 Für die Genehmigung nach § 2 Abs. 1 GrdstVG hat das LG Ellwangen die entgegengesetzte Auffassung vertreten, da weder eine rechtsgeschäftliche Veräußerung noch ein schuldrechtlicher Vertrag vorliege.812 Wie wir gesehen haben, zwingt § 132 Satz 1 Fall 3 UmwG zur gegenteiligen Sichtweise; dogmatisch ließe sich dies zudem damit rechtfertigen, daß dem gesetzlichen Übergang ein Rechtsgeschäft zugrunde liegt, nämlich der Spaltungs- und Übernahmevertrag, wofür sachenrechtlich insbesondere auch § 126 Abs. 2 Satz 1, 2 UmwG spricht. Bleibt zu fragen, wie bei bewilligten Berichtigungen zu fahren ist. Die öffentlichrechtlichen Normen stellen auf Verfügungen ab, so daß das oben Darches gilt in bezug auf die herangezogene Kommentierung Demharters und die Ausführungen bei Schöner/Stöber, Rn. 148; zu Munzig siehe sogleich in Fn. 808. 808 Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 259; ähnlich KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 88 lit. f, wobei die Bezugnahmen verdeutlichen, daß es ihm offenbar nur um die Frage familien- bzw. vormundschaftsgerichtlicher Genehmigungen geht – im übrigen referiert er nur, ohne seinen eigenen Standpunkt kenntlich zu machen. 809 Vgl. Böhringer, Rpfleger 1996, 154, 155; Beck’sches Notarhandbuch/Heckschen, D. IV. Umwandlung Rn. 56. 810 Dazu Böhringer, Rpfleger 1996, 154, 155; Beck’sches Notarhandbuch/Heckschen, D. IV. Umwandlung Rn. 62. 811 Ebenso Böhringer, Rpfleger 1996, 154, 155; Beck’sches Notarhandbuch/ Heckschen, D. IV. Umwandlung Rn. 62. 812 LG Ellwangen, Rpfleger 1996, 154; es ging dort zudem um die seit dem EAG Bau vom 24.6.2004 (BGBl. I S. 1359) nicht mehr notwendige Teilungsgenehmigung, deren Vorliegen die Kammer hingegen forderte, weil es auf die Teilung an sich ankomme.

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gestellte gilt.813 Wegen des verfahrensrechtlichen Charakters der Berichtigungsbewilligung unterfällt diese selbst zwar nicht der Genehmigungspflicht, jedoch ist für die Schlüssigkeitsprüfung des Unrichtigkeitsvortrags der Nachweis einer Genehmigung erforderlich. Dadurch wird der Gefahr der Umgehung hinreichend vorgebeugt. Insofern ist auch darauf hinzuweisen, daß bei manchem Genehmigungserfordernis überhaupt kein Unrichtigkeitsfall denkbar ist, so z. B. bei der durch kommunale Satzung zu aktivierenden Genehmigungspflicht für die Bildung von Raumeigentum nach § 22 Abs. 1 BauGB. b) Öffentlichrechtliche Vorkaufsrechte Nach den §§ 24, 25 BauGB stehen den Gemeinden unter bestimmten Umständen Vorkaufsrechte zu. Die Sicherung erfolgt allein durch das Eintragungsverbot für das Grundbuchamt nach § 28 Abs. 1 Satz 2 BauGB. Voraussetzung ist der Abschluß eines Kaufvertrags. Das ist recht eng zu verstehen. Wie die Negativbeispiele Erbteilsverkauf und -übertragung, Einbringung eines Grundstücks in eine Gesellschaft, Übertragung von Anteilen einer Gesellschaft zeigen,814 kommen Rechtsübergänge außerhalb des Grundbuchs, denen also kein Grundstückskaufvertrag samt Auflassung zugrunde liegt, nicht in Betracht. Da dies mit der Sichtweise für das rein privatrechtliche Vorkaufsrecht korrespondiert,815 in dem auch die öffentlichrechtlichen wurzeln, kann für die landesrechtlichen Vorkaufsrechte nichts anderes gelten.816 Somit ist weder bei nachgewiesener Unrichtigkeit noch bei bewilligter Berichtigung irgendein Beleg des Nichtbestehens oder der Nichtausübung des Vorkaufsrechts erforderlich. c) Unbedenklichkeitsbescheinigung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GrEStG Mittlerweile hat sich durchgesetzt, daß das Grundbuchamt selbst zu prüfen hat, ob ein überhaupt grundsätzlich steuerbarer Vorgang vorliegt.817 Das 813

Oben 9. b), S. 586. Vgl. Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 24 Rn. 16; Meikel/Grziwotz, Einl. J 224; Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, § 24 Rn. 52. 815 Vgl. Palandt/Putzo, § 463 Rn. 5; MünchKomm-BGB/Westermann, § 463 Rn. 19. 816 Siehe auch Meikel/Grziwotz, Einl. J 224. Zu beachten ist, daß diese Rechte teilweise sogar dingliche Wirkung besitzen, vgl. z. B. § 32 Abs. 2 Satz 6, 8 DSchPflG Rheinland-Pfalz. Allgemein zu landesrechtlichen Vorkaufsrechten siehe Meikel/Grziwotz, Einl. J 260 ff. m. w. N. 817 Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 144; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 260, je m. w. N. 814

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

ist angesichts des Wortlauts des § 22 Abs. 1 Satz 1 GrEStG, der von einem Erwerber spricht und somit auf § 1 GrEStG und dessen Definition der steuerbaren Vorgänge verweist, die naheliegende Gesetzesanwendung. Wird dem Grundbuchamt eine echte, also nicht bloß (z. B. nach § 142 Abs. 1 BGB) fingierte anfängliche Unrichtigkeit nachgewiesen, so ist von vornherein kein steuerbarer Vorgang anzunehmen und keine Unbedenklichkeitsbescheinigung notwendig. Ein Fall des § 42 AO, dessen Prüfung grundsätzlich der Finanzbehörde obliegt,818 ist ausgeschlossen. Jede andere Sichtweise hieße, daß doch auf irgendeine Weise Zweifel am Nachweis bestehen; das Verlangen einer Unbedenklichkeitsbescheinigung wäre also ein widersprüchliches Vorgehen des Grundbuchamts. Ist die Rückwirkung nur fingiert, so kann ein Umgehungstatbestand nicht völlig ausgeschlossen und muß eine Unbedenklichkeitsbescheinigung verlangt werden. In Fällen nachträglicher Unrichtigkeit (z. B. Erbteilsübertragung; gesellschaftsrechtliche Vorgänge, die zu Rechtsübergängen führen,819 wie Verschmelzungen oder Spaltungen) liegt ohnehin meist ein grunderwerbsteuerbarer Vorgang zugrunde (vgl. insbesondere § 1 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG). Anders ist dies bei einer Erbfolge, weshalb die obersten Finanzbehörden vieler Länder schriftlich vom Erfordernis der Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung suspendiert haben;820 auch dort, wo dies nicht geschehen ist, sollte das Grundbuchamt die Vorlage nicht verlangen, da eine fehlende Steuerbarkeit nach dem GrEStG evident ist (§ 3 Nr. 2 Satz 1 Alt. 1 GrEStG).821 Notwendig ist nach dem klaren Wortlaut des § 22 Abs. 1 Satz 1 GrEStG die Unbedenklichkeitsbescheinigung in bezug auf die einzutragende Person; bei Kettengeschäften bedarf es also keiner Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung für die Zwischenpersonen.822 Die weiteren erörterten Fragen in bezug auf Gesellschafterwechsel bei einer GbR haben wegen der Eigentümerstellung der Gesellschaft und einer damit verbundenen fehlenden Grundbuchunrichtigkeit in solchen Fällen keine Bedeutung mehr.823 Bei bewilligten Berichtigungen ist schon im Hinblick auf mögliche Umgehungstatbestände im Sinne des § 42 AO stets eine Unbedenklichkeitsbescheinigung notwendig. Das ist trotz der Notwendigkeit eines schlüssigen Vortrags auch kein Widerspruch, denn unbeschadet der Pflicht des Grundbuchamts, keine bekanntermaßen unrichtige Eintragung vorzunehmen, ist 818

Vgl. Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 144; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 260. Also nicht formwechselnde Umwandlungen, denn hier haben wir ja auch überhaupt keine Grundbuchunrichtigkeit, siehe oben B. I. 2. c) bb), S. 254. 820 Nachweise bei Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 144a. 821 Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 261. 822 Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 144 f.; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 260 a. E.; Böhringer, Rpfleger 2000, 99, 102, alle m. w. N. 823 Siehe oben B. I. 2. d) aa) (1), S. 259. 819

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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eine aufgrund einer Bewilligung vorgenommene Eintragung im Grundsatz allein wegen dieser verfahrensrechtlichen Erklärung vorzunehmen. Eine irgendwie geartete Ermittlung durch das Grundbuchamt findet ja nicht statt. Das ist im Hinblick auf eine Steuerbarkeit die Aufgabe der Finanzbehörden.

11. Weiteres zum Verfahren a) Antrag824 und Feststellungslast; Bedeutung des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO Nach Ansicht Bauers und Wilkes müssen im Berichtigungsantrag Unrichtigsein und Richtigwerden vorgetragen werden.825 Wilke zieht hier noch eine Entscheidung des ThürOLG heran;826 die maßgebliche Stelle in den Gründen lautet: Im Antragsverfahren des Grundbuchvollzugs, zu dem auch die auf §§ 19, 22 GBO gestützte Grundbuchberichtigung zählt, ist es ausschließlich Sache des Antragstellers, den vollzugsrelevanten Sachverhalt vorzutragen und die dafür tauglichen Beweismittel vorzulegen (vgl. Bauer in Bauer/von Oefele a. a. O. AT I Rn. 153, 192 ff.). Die Beteiligte zu 1) geht jedoch ersichtlich in ihrem dem Grundbuchamt am 5.12.1998 präsentierten Schreiben davon aus, die dem Berichtigungspetenten obliegenden Recherchen seien vom Grundbuchamt von Amts wegen zu erbringen.

Diesen Ausführungen des Senats ist jedoch nicht zwingend zu entnehmen, daß es bei einer bewilligten Berichtigung ungenügend ist, wenn dieser Vortrag in der Berichtigungsbewilligung erfolgt. Genau dieser Aussage seines Autorenkollegen Kohler, daß die geschilderten Anforderungen (nur) an die Bewilligung zu stellen sind, widerspricht er aber.827 Auch hier löst sich das Problem recht zwanglos unter Zuhilfenahme des Zusammenspiels der Normen der GBO und der Grundsätze des Grundbuchverfahrens. Bei der Frage nach dem notwendigen Inhalt des Berichtigungsantrags ist zu differenzieren zwischen der bewilligten Berichtigung und derjenigen aufgrund eines Nachweises der Unrichtigkeit. Im ersten Fall ist es auf jeden Fall notwendig, daß in der formpflichtigen Erklärung, also der Bewilligung (vgl. § 30 GBO), die Unrichtigkeit und das Richtigwerden schlüssig vorgetragen werden. Das ergibt sich schon aus dem Antragsrecht des Begünstigten 824

Zur Notwendigkeit des Antrags an sich siehe auch unten IV. 1., S. 740 ff. Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 192 ff.; Bauer/von Oefele/Wilke, § 13 Rn. 47 (S. 588). 826 ThürOLG, Rpfleger 2000, 210 f. 827 Zu dieser völlig zutreffenden inhaltlichen Anforderung an die Berichtigungsbewilligung siehe oben 7. b) aa), S. 571 m. N. 825

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

(§ 13 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GBO), denn sonst wäre es ja möglich, die Eintragung aufgrund des bloßen Vortrags dieser Person vorzunehmen, wenn sie eine unspezifizierte Berichtigungsbewilligung vorlegt. Bekundet nun aber die Eintragungsgrundlage nach § 19 GBO hinreichend die notwendigen Angaben, kann daneben nicht mehr dasselbe nochmals für den Antrag verlangt werden; es ist auch keinerlei Notwendigkeit dafür ersichtlich, ganz abgesehen davon, daß sich der Antragsteller fast schon zwingend den Inhalt der Bewilligung zu eigen macht. Wenn die Berichtigung aufgrund eines Nachweises der Unrichtigkeit erfolgen soll, ergibt sich aus der Feststellungslast des Antragstellers und der damit korrespondierenden Nichtgeltung des § 12 FGG ein gewisser Vortragszwang. Das bloße Einreichen der Urkunden mit dem Antrag, eine bestimmte Eintragung vorzunehmen, führte ansonsten zu einer Sachverhaltsermittlung des Grundbuchamts. Je einfacher der Sachverhalt gelagert ist, desto weniger ist vorzutragen, ggf. kann die Vortragspflicht sogar im Ergebnis völlig entfallen; geht es beispielsweise um die Eintragung der Erben des im Grundbuch Eingetragenen, so ist der Antrag nicht weiter zu begründen. In komplizierten Fallgestaltungen hilft es auch nicht, wenn der Antragsteller sich den Urkundeninhalt ausdrücklich zu eigen macht. Der Antragsteller muß statt dessen den Sachverhalt vortragen, in den die einzelnen Nachweise eingebettet sind. Das Prüfprogramm des Grundbuchamts wird dadurch zwar determiniert,828 aber auch erleichtert. Die dem Antragsteller insofern auferlegte Obliegenheit, das Verfahren zu vereinfachen, ist das Korrelat für die ihm zupaß kommende Berichtigungsmöglichkeit, ohne einen Prozeß zur Durchsetzung seines Anspruchs nach § 894 BGB führen zu müssen. Eine Besonderheit ist jedoch zu beachten, wenn der Antragsteller eine anfängliche Unrichtigkeit behauptet. Da zutreffendenfalls die Pflicht zur Eintragung eines Amtswiderspruchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO besteht, wenn die betreffende Eintragung unter Verstoß gegen gesetzliche Voraussetzungen erfolgte, hat das Grundbuchamt zudem diesbezüglich eine Pflicht zur Amtsermittlung. Das betrifft zwar nur das Ziel der Eintragung eines Amtswiderspruchs und insofern bloß den Grad des Glaubhaftseins der Unrichtigkeit, kann aber vom Antragsteller nutzbar gemacht werden. Diese Ausstrahlungswirkung des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO, die zu einer leichten Modifizierung der Beibringungspflicht führt, wird weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung hervorgehoben. Voraussetzung ist freilich die schon erwähnte Gesetzesverletzung, die zumeist deshalb zu verneinen sein wird, weil die betreffenden Umstände, die das Begehren berechtigt erscheinen lassen, seinerzeit nicht ersichtlich waren. 828

Insoweit richtig Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 193.

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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Abschließend ist hinsichtlich des Berichtigungsantrags nach § 22 Abs. 1 GBO auf die Möglichkeit hinzuweisen, diesen unmittelbar als Beschwerde gegen die Eintragung zu werten, falls die anfängliche Unrichtigkeit gerügt wird. Darauf wird zu Beginn der Erörterung der Eintragungsbeschwerde einzugehen sein.829 b) Rechtliches Gehör In der GBO ist weder allgemein noch in bezug auf das Berichtigungsverfahren die Gewährung rechtlichen Gehörs vorgesehen. Das ist in den allermeisten Fällen jedoch deshalb unproblematisch, weil derjenige, der von Verfassungs wegen anzuhören wäre, schließlich die Vornahme der Eintragung nach § 19 GBO zu bewilligen hat. Aber gerade im Berichtigungsverfahren ist es ja nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO möglich, daß jemand seine Grundbucheintragung verliert, ohne mitgewirkt zu haben. Deshalb muß hier eine Anhörung erfolgen.830 Für die Berichtigung durch Eintragung einer Verfügungsbeschränkung (§ 22 Abs. 1 Satz 2 GBO, § 892 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB) kann trotz eines Eilbedürfnisses nichts anderes gelten. Abgesehen davon, daß Verfügungsbeschränkungen zumeist nicht aufgrund nachgewiesener Unrichtigkeit, sondern aufgrund eines Bewilligungssurrogats in Gestalt eines Ersuchens oder Vollstreckungstitels eingetragen werden, kann der „Zeitverlust“ zu keinen nachteiligen Folgen führen: Ein später eingehender konkurrierender Antrag – dem § 878 BGB ohnehin keine Hilfe mehr leisten kann – darf nicht vorher vollzogen werden; entweder ist das Ergebnis der Anhörung abzuwarten oder wegen des früheren Antrags ein Schutzvermerk nach § 18 Abs. 2 Satz 1 GBO einzutragen. Das OLG Hamm und das PfälzOLG Zweibrücken haben entschieden, daß im Fall der Löschung des Nacherbenvermerks wegen nachgewiesener Unrichtigkeit ggf. nach § 1913 Satz 2 BGB ein Pfleger für die unbekannten Nacherben zu bestellen und anzuhören ist.831 Dies wird man verallgemei829

Siehe III. 1. b), S. 617 ff. BGH, Rpfleger 2005, 135, 136; BayObLG, Rpfleger 2005, 21; BrandbOLG, Beschl. v. 20.12.2007 – 5 Wx 30/07 (juris, Abs. 21); Demharter, § 1 Rn. 49, § 22 Rn. 49; KEHE/Ertl4, Einl. C 58; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 164; KEHE/ Munzig5, Einl. C 58; Bauer/von Oefele/Wilke, § 13 Rn. 86 (S. 609); a. A. Staffel, SächsArch 9 (1899), 202, 214 (nur Möglichkeit einer Anhörung); Turnau/Förster, GBO, § 22 Anm. I 4; inzident auch Güthe/Triebel, § 22 Rn. 35 (S. 566, sub aa) – alles freilich vor Inkrafttreten des GG. Sehr fragwürdig insofern Bruhn, Rpfleger 1954, 113, 116, der sagt, eine Berichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO erfolge „ohne Wissen [. . .] des von ihr Betroffenen“. 831 OLG Hamm, Rpfleger 1984, 312, 313; PfälzOLG Zweibrücken, Rpfleger 1998, 156, 157 a. E.; Jung, Rpfleger 1999, 204, 208; Bauer/von Oefele/Wilke, § 13 Rn. 86 (S. 609). 830

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nern (vgl. § 1913 Satz 1 BGB) und auch die Fälle der Abwesenheit, das sind solche des unbekannten Aufenthalts oder der Verhinderung, einbeziehen müssen; bei unbekanntem Aufenthalt oder Verhinderung ist gemäß § 1911 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB die Bestellung eines Pflegers möglich. c) Vorlage der Grundpfandrechtsbriefe und Inhaber- oder Orderurkunden Nach den §§ 41 Abs. 1 Satz 1, 42 Satz 1 GBO ist die Vorlage des Grundpfandrechtsbriefs notwendig, und die erfolgte Eintragung ist gemäß den §§ 62 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, 70 Abs. 1 Satz 1 GBO auf dem Brief zu vermerken.832 Da bei einer Inhabergrund- oder Inhaberrentenschuld weder eine Übertragung noch eine Belastung eintragungsfähig ist,833 kommt insofern auch keine Briefvorlage in Betracht. Gleiches gilt bei Inhaberhypotheken für die entsprechende Schuldverschreibung. Da nach der hier vertretenen Auffassung die Übertragung oder Belastung einer Orderhypothek eintragungsfähig ist,834 muß gemäß § 43 Abs. 1 Halbsatz 1 GBO die Orderurkunde vorgelegt und nach § 43 Abs. 1 Halbsatz 2 GBO die Eintragung auf dem Papier vermerkt werden. Bei der Berichtigung der Wertpapierhypothek in eine Eigentümergrundschuld ist die Schuldverschreibung oder das Orderpapier vorzulegen.835 Nach § 43 Abs. 2 GBO ist die Vorlage des Papiers entbehrlich, wenn eine freiwillige oder durch Urteil ersetzte Bewilligung des Vertreters gemäß § 1189 BGB vorliegt. Diese Vorschrift ist für Berichtigungen regelmäßig unanwendbar, da Änderungen außerhalb des Grundbuchs nur durch Verfügungen über die Forderung oder andere Vorgänge – z. B. die Pfändung – in bezug auf selbige in Frage kommen; und zur Vornahme solcher Rechtsgeschäfte, die sich infolge der Akzessorietät unmittelbar auf die Hypothek auswirken, ist der Vertreter nach § 1189 BGB gerade nicht berechtigt, sondern allein zur Vornahme von – eintragungsbedürftigen! – Verfügungen über die Hypothek selbst. Deshalb kann er weder derartige Berichtigungen zur Eintragung bewilligen, noch kann gegen ihn ein Urteil nach § 894 BGB, § 894 ZPO ergehen.836 In Be832 Zu den beweisrechtlichen Fragen in diesem Zusammenhang siehe oben B. II. 1. b) aa) (2) (d) (bb), S. 337, und 6 f), S. 566. 833 Siehe oben 6. f) bb), S. 567. 834 Siehe oben 6. f) bb), S. 567. 835 Güthe/Triebel, § 43 Rn. 6 Abs. 2 mit Rn. 5 – freilich etwas unklar ausgedrückt; Bauer/von Oefele/Weber, § 43 Rn. 7 f., hat dies – wie nahezu die gesamte Kommentierung (einschließlich des Hinweises in Rn. 4 auf den 1990 abgeschafften § 795 BGB!) – fast wörtlich übernommen. 836 Sollte ein Prozeßgericht dennoch einen solchen Titel erlassen haben, so kann das Grundbuchamt nicht daran gebunden sein; der Titel ersetzt nicht mehr als die

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tracht kommen nur Berichtigungen anfänglicher Unrichtigkeit. Dabei ist allerdings zu beachten:837 Obwohl die Vertretungsmacht auch die Berechtigung umfassen kann, das Recht zum Erlöschen zu bringen,838 ist der Grundbuchvertreter nicht befugt, im Fall einer mangelhaften Bestellung der Hypothek deren Löschung im Wege der Berichtigung zu bewilligen, denn wenn das Recht nicht entstanden ist, so muß die Wirksamkeit der Vertreterbestellung – die ja Inhalt des dinglichen Rechts ist839 – im Lichte des § 139 BGB ausgeschlossen werden; insoweit kommt dann auch keine Verurteilung gemäß § 894 BGB in Frage sowie kein vorgreiflicher Widerspruch und eine entsprechende einstweilige Verfügung. Denkbar sind insofern hingegen berichtigende Teillöschungen und deren Sicherung nach § 899 BGB wegen positiver partieller Inkongruenz. d) Voreintragung, § 39 Abs. 1 GBO aa) NB: Allgemeines zum Voreintragungsgrundsatz Nach § 39 Abs. 1 GBO setzt eine Eintragung voraus, daß der durch die Eintragung Betroffene (vor-)eingetragen ist, also regelmäßig derjenige, der die Eintragung bewilligt hat. Bei Briefgrundpfandrechten steht es gemäß § 39 Abs. 2 GBO der Eintragung des Gläubigers gleich, wenn er sich im Besitz des Briefes befindet und seine Gläubigerstellung nach § 1155 BGB durch eine Kette öffentlich-beglaubigter Abtretungserklärungen nachweisen kann. Eine Ausnahme vom Voreintragungsgrundsatz ergibt sich nach § 40 GBO für Rechtsnachfolgekonstellationen. Nach § 40 Abs. 1 GBO ist die Voreintragung nicht notwendig, wenn der Betroffene Erbe des Eingetragenen ist und es sich um eine Aufhebung oder Übertragung des für den Erblasser eingetragenen Rechts handelt. Des weiteren ist die Voreintragung nach der genannten Norm entbehrlich, wenn der Erblasser oder ein Nachlaßpfleger die Eintragung bewilligt hat oder eine solche Bewilligung durch einen gegen den Erblasser oder Nachlaßpfleger vollstreckbaren Titel ersetzt wird. Für den Fall der Testamentsvollstreckung ordnet § 40 Abs. 2 GBO Bewilligung des verurteilten Vertreters, die jedoch keine Eintragungsgrundlage sein kann. 837 Diese Frage wird in der Literatur – soweit ersichtlich – nicht problematisiert. 838 Siehe nur Staudinger/Scherübl12, § 1189 Rn. 17; Palandt/Bassenge, § 1189 Rn. 4; MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1189 Rn. 7; Staudinger/Wolfsteiner, § 1189 Rn. 19; Zeiser, Rpfleger 2006, 577, 582. 839 RGZ 90, 211, 217; Planck/Strecker, § 1189 Anm. 2; Staudinger/Scherübl12, § 1189 Rn. 7; Palandt/Bassenge, § 1189 Rn. 2; Staudinger/Wolfsteiner, § 1189 Rn. 9; a. A. MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1189 Rn. 11; Zeiser, Rpfleger 2006, 577, 581 m. w. N.

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eine Ausnahme von § 39 Abs. 1 GBO an, wenn eine Eintragung aufgrund der Bewilligung des Testamentsvollstreckers oder aufgrund eines gegen ihn vollstreckbaren Titels erfolgen soll, sofern die Bewilligung oder der Titel gegen den Erben wirksam ist. Die Wirksamkeit des Titels gegen den Erben ergibt sich aus § 327 ZPO, die der Bewilligung des Testamentsvollstreckers nach dessen durch die §§ 2205–2209 BGB bestimmten Befugnissen. § 40 Abs. 1 GBO ist auf andere Rechtsnachfolgen als den Erbgang (z. B. Eintritt der ehelichen oder fortgesetzten Gütergemeinschaft sowie Verschmelzungen und Umwandlungen) entsprechend anzuwenden, soweit möglich, d.h. bei Rechtsübertragungen oder Rechtsaufhebungen und bei Eintragungen aufgrund einer Bewilligung des oder eines Titels gegen den Rechtsvorgänger.840 Fragt man nach dem Sinn des Voreintragungsgrundsatzes, erhält man als Antwort die Legitimationsfunktion, die Schutzfunktion und die Verständlichmachungsfunktion.841 Dazu im einzelnen: Gemäß der Legitimationsfunktion soll die Voreintragung dem Grundbuchamt wegen des § 891 BGB die Prüfung der Rechtsmacht des Bewilligenden erleichtern.842 Das scheitert jedoch daran, daß die notwendige Prüfung der Voraussetzungen für die Bewilligungsbefugnis des Handelnden, die sich nicht aus seiner Einschreibung herleiten lassen, einfach in die Vornahme der von § 39 Abs. 1 GBO geforderten Voreintragung verlagert wird. Eine Erleichterung für das Grundbuchamt wird dadurch also nicht erreicht.843 Auch die Ausnahmeregelung für den Erben in § 40 Abs. 1 GBO wirkt unter Zugrundelegung der Legitimationsfunktion halbherzig, denn die Eintragung des Erblassers entfaltet ihre Wirkung nach § 891 BGB auch zugunsten des Erben,844 so daß eine Voreintragung insoweit gänzlich überflüssig ist, nicht nur in bezug auf Übertragungen und Aufhebungen der vom Erblasser herrührenden Rechte. Gemäß der Schutzfunktion ist es Aufgabe der Voreintragung, „den eingetragenen Berechtigten dagegen zu sichern, daß ungeachtet der gemäß § 891 des B.G.B. mit der Eintragung verbundenen Vermuthung ein Anderer unbefugterweise über das Recht verfügt.“845 Das ist nicht nachvollziehbar, denn das Grundbuchamt ist stets verpflichtet zu prüfen, ob der Bewilligende tatsächlich bewilligungsberechtigt ist. Gelangt das Grundbuchamt zum fal840

Demharter, § 40 Rn. 9 ff.; Eickmann, GBVerfR, Rn. 218. Siehe dazu auch die Bemerkungen zu der Vorläufigen Zusammenstellung der Beschlüsse der Kommission für die zweite Lesung einer Grundbuchordnung, bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 533. 842 Denkschrift bei Hahn/Mugdan V, S. 161; Demharter, § 39 Rn. 1. 843 Güthe/Triebel, § 39 Anm. 3; Eickmann, GBVerfR, Rn. 215 (S. 156). 844 Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 45 m. w N.; siehe auch Mot. III, S. 211. 845 Denkschrift bei Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 161; siehe auch Demharter, § 39 Rn. 1. 841

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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schen Ergebnis, so wird aufgrund eines durchgeführten Voreintragungsverfahrens zwar nicht der Eingetragene, aber doch der wahre Berechtigte benachteiligt, denn nun findet ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens statt. Und wenn überhaupt das Grundbuchverfahren jemanden schützen sollte, dann wohl eher den wahren als den formalen Berechtigten. Folgendes Beispiel verdeutlicht aber genau das Gegenteil: E ist wahrer Eigentümer eines Grundstücks, A aber im Grundbuch eingetragen. B behauptet einen Eigentumserwerb von A und veräußert das Grundstück an X. Kommt nun das Grundbuchamt zu Unrecht zur Überzeugung, B sei Eigentümer, und schreibt das Grundstück erst nach Voreintragung des B auf X um, so hat X nun nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB Eigentum erworben. Ohne die Voreintragung des B wäre E Eigentümer geblieben.

Die von der Rechtsprechung846 postulierte Verständlichmachungs- oder Dokumentationsfunktion läßt sich nicht belegen. § 891 BGB stellt allein auf den Ist-Zustand ab, den das Grundbuch darstellt. Die Vergangenheit ist insoweit belanglos. Es findet sich weder im materiellen noch im formellen Recht eine Norm, die den Buchungen vergangener Zeiten irgendeine Bedeutung beimißt. Das Grundbuch hat also im Rechtssinne keinerlei archivarischen Charakter. Tatsächlich mag es von Interesse sein, die Entwicklungen nachzuvollziehen, die dem Grundbuch zu entnehmen sind. Allein das kann jedoch keine juristische Bedeutung haben und ist folglich ungeeignet, eine Ratio legis zu bilden. Zudem sind die in § 40 GBO vorgesehenen Ausnahmen mit der Dokumentationsfunktion nicht zu vereinbaren, so daß das Gesetz selbst sogar diese Annahme unmittelbar widerlegt. Schaut man sich die dargestellten Funktionen an und findet man auch noch den Ausspruch, daß die Eintragung „den Charakter einer formalen Legitimation zur weiteren Verfügung über das Recht“ habe,847 so zeigt sich ganz deutlich, wie anachronistisch die starke Betonung des Voreintragungsgrundsatzes ist. Das Gewinnen einer Legitimation zur Verfügung, obwohl der Handelnde schon Rechtsinhaber ist, war typisch für das sog. Transkriptions- und Inskriptionssystem, das im 18. Jahrhundert in den linkrheinischen, französischrechtlichen Gebieten galt: Der Kaufvertrag führte zum Eigentumswechsel,848 der Käufer konnte aber erst über das Grundstück weiter verfügen,849 wenn er in das Transkriptionsregister eingetragen war. Davon 846 RGZ 133, 279, 283; BGHZ 16, 101; KG, Rpfleger 1992, 430; siehe auch Bauer/von Oefele/Bauer, § 39 Rn. 3 m. w. N. 847 So Bauer/von Oefele/Bauer, § 39 Rn. 3. 848 Z. B. Baden: Art. 1583 Code Napoleon. 849 Baden: Art. 1583 (Vollendung des Verkaufs „unter den Partheyen“ und Übergang des Eigentums „in Ansehung des Verkäufers“), 2124 (Bestellung von Vertragshypotheken nur Personen, „die fähig sind, die unbeweglichen Güter, welche sie damit belasten, zu veräußern“).

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hat sich das BGB aber bewußt verabschiedet, und der § 39 GBO, dieser „gallische Blinddarm“, darf nicht dazu führen, daß die dem Rechtsinhaber durch das materielle Recht zugebilligte Verfügungsberechtigung in erheblichem Maße beschnitten wird. Hat man all dies erkannt, darf das natürlich nicht dazu führen, den § 39 Abs. 1 GBO planmäßig zu mißachten. Die Norm ist zwar mehr als fragwürdig, aber doch geltendes Recht. Man sollte sich jedoch darum bemühen, ihren Anwendungsbereich nicht zu überspannen. In der Praxis haben sich auch einige Ausnahmen über den § 40 GBO hinaus entwickelt, die das bestätigen. Neben der schon erwähnten analogen Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO für andere Fälle der Universalsukzession als den Erbgang seien hier genannt: Verfügungen über ehemalige Fremdgrundpfandrechte, die zu Eigentümergrundschulden geworden sind; Löschungsvormerkungen; Vormerkungen nach § 18 Abs. 2 Satz 1 GBO; der Zwangsversteigerungs- oder Zwangsverwaltungsvermerk.850 In diesen Konstellationen wird auf eine Voreintragung des Betroffenen verzichtet. bb) Unanwendbarkeit bei nachgewiesener Unrichtigkeit In der Literatur zum § 22 GBO und in der Rechtsprechung findet sich häufig die Aussage, daß auch bei nachgewiesener Unrichtigkeit die Notwendigkeit der Voreintragung gemäß § 39 Abs. 1 GBO bestehe.851 Andererseits wird gesagt – teilweise von denselben Autoren! –, von einer Berichtigung werde der Buchberechtigte betroffen, so daß § 39 Abs. 1 GBO stets erfüllt sei.852 Mit der Frage näher auseinander setzte sich 1987 das Landgericht Regensburg.853 Es ging um den Vollzug eines Ersuchens um Eintragung der Eigentumszuweisung aufgrund eines Grenzregelungsbeschlusses; inzwischen hatte der betroffene Eigentümer das Grundstück an einen Dritten veräußert. Betrachtet man die Argumentation der Kammer genauer, erkennt man, daß sie dort Ausführungen macht, die im Ergebnis den Unrich850

Demharter, § 39 Rn. 5, 19; Eickmann, GBVerfR, Rn. 221 ff. OLG Frankfurt, DNotZ 1997, 731, 733 f. = Rpfleger 1997, 152 ff.; Güthe/ Triebel, § 22 Rn. 57; KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 88; Demharter, § 22 Rn. 48; Meikel/ Böttcher, § 22 Rn. 143; Bauer/vom Oefele/Kohler, § 22 Rn. 257; KEHE/Munzig5, § 22 Rn. 88. 852 RGZ 133, 279, 282; BayObLG, OLG 40, 260, 263; KG, JFG 16, 44, 45; BayObLG, DNotZ 1988, 781 f.; LG Erfurt, NotBZ 2007, 115 (auf S. 429 nochmals abgedruckt); Güthe/Triebel, § 39 Rn. 11; KEHE/Herrmann, § 39 Rn. 16; Demharter, § 39 Rn. 12; wohl auch Meikel/Böttcher, § 39 Rn. 6. 853 LG Regensburg, NJW-RR 1987, 1044 f.; die dortige Bezugnahme auf BayObLG, NJW 1983, 1567, 1568, geht fehl, da der Senat nichts zum Problem ausführte. 851

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tigkeitsnachweis betreffen: der stattgefundene Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB als Hinderungsgrund. Steht die Unrichtigkeit hingegen fest, wozu natürlich gehört, daß kein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens stattgefunden hat, ist § 39 Abs. 1 GBO überhaupt nicht mehr anwendbar: Der Eingetragene ist eben nicht „der Berechtigte“. In etwas schwer verständlicher Form kommt Bauer zum selben Ergebnis.854

12. Die Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Berichtigungsantrags a) Konstellationen und die h. M. Bei der Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Berichtigungsantrags sind vier Konstellationen denkbar: (1) Berichtigung anfänglicher Unrichtigkeit aufgrund einer Bewilligung, (2) Berichtigung anfänglicher Unrichtigkeit aufgrund eines Unrichtigkeitsnachweises, (3) Berichtigung nachträglicher Unrichtigkeit aufgrund einer Bewilligung und (4) Berichtigung nachträglicher Unrichtigkeit aufgrund eines Unrichtigkeitsnachweises. Geht es um eine Eintragung, die nicht am öffentlichen Glauben teilnimmt – z. B. Beseitigung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit oder einer Vormerkung, bei der der Anspruch fehlt –, so bestehen keinerlei Probleme.855 Ist eine Bewilligung die Eintragungsgrundlage – Fälle (1) und (3) –, besteht heute Einigkeit, daß die Beschwerde ohne weiteres statthaft ist.856 Gleiches gilt für das in (4) Beschriebene, weil es ja nicht um die 854

Bauer/von Oefele/Bauer, § 39 Rn. 41. OLG Celle, NJW 1955, 1234; KG, NJW 1969, 138; BayObLG, Beschluß vom 3.7.1992 – 2Z BR 45/92 (juris); OLG Frankfurt, Rpfleger 1996, 336; ZfIR 2005, 254, 255; Demharter, § 71 Rn. 27; Meikel/Streck, § 71 Rn. 71; KEHE/ Kuntze5, § 71 Rn. 42; Schöner/Stöber, Rn. 484; Holzer/Kramer, 9. Teil Rn. 72; Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 57 (inzident); KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 42, alle zumeist m. w. N. 856 RGZ 133, 279, 280 f.; BGHZ 108, 372, 375; KGJ 39, 283, 288; 48, 184, 186; BayObLGZ 20, 78, 84; KGJ 51, 220, 222; KG, Rpfleger 1965, 232, 233; Güthe/ Triebel, § 71 Rn. 8 a. E. (S. 1779); Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 71 Anm. 4 A c; Meikel/Imhof/Riedel, § 71 Rn. 36; Haegele, Rpfleger 1965, 233; Demharter, § 71 Rn. 28; KEHE/Kuntze5, § 71 Rn. 43; Schöner/Stöber, Rn. 484; Meikel/Streck, § 71 Rn. 73; Holzer/Kramer, 9. Teil Rn. 73; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 43, alle m. w. N. 855

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Vornahme der Eintragung, sondern deren weiteren Fortbestand geht.857 Anders sei es hingegen, wenn die Eintragung auch ursprünglich schon unrichtig war, sich aber des weiteren noch eine Veränderung ergeben habe, denn dies sei so zu behandeln wie der Fall (2).858 Und insofern stellt sich die ganz h. M. folgendermaßen dar: Begehrte der Beschwerdeführer jedoch die Berichtigung einer von Anfang an unrichtigen Eintragung aufgrund eines Unrichtigkeitsnachweises, so soll das Rechtsmittel gegen die Antragszurückweisung nur mit dem Ziel statthaft sein, einen Widerspruch einzutragen, nicht jedoch, die Berichtigung herbeizuführen.859 Der Grund sei, daß sich die Beschwerde in Wirklichkeit gegen die zur Berichtigung beantragte Eintragung richte, weshalb § 71 Abs. 2 GBO zu beachten sei.860 Der BGH ließ diese Frage ausdrücklich offen.861 Wir wollen dem jetzt nachgehen, jedoch mit Ausnahme der Konstellationen, daß die betreffende Eintragung auf einer (ordnungsgemäß vollzogenen) Anordnung im Beschwerdeweg beruht, da dies, wie schon ganz zu Beginn erwähnt, im Rahmen der Erörterung der Beschwerde erfolgen soll.862 857 RGZ 110, 87, 89; KGJ 39, 283, 284; KG, JFG 1, 366, 367; Güthe/Triebel, § 71 Rn. 8 (S. 1777); Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 71 Anm. 4 A c; Meikel/Imhof/Riedel, § 71 Rn. 34 a. E., 36 a. E.; Demharter, § 71 Rn. 29; KEHE/Kuntze5, § 71 Rn. 44; Schöner/Stöber, Rn. 483; Meikel/Streck, § 71 Rn. 72; Holzer/Kramer, 9. Teil Rn. 47, 74; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 44; auch Bauer/von Oefele/ Budde, § 71 Rn. 57, 59, alle m. w. N. 858 RGZ 110, 65, 72. 859 RGZ 55, 404, 407; 110, 65, 70; KGJ 39, 283, 288; 40, 167, 174; 48, 184, 185 f.; BayObLG, Beschluß vom 3.7.1992 – 2Z BR 45/92 (juris); Beschluß vom 1.7.1993 – 2Z BR 57/93 (juris); OLG Frankfurt, Rpfleger 1996, 336; ZfIR 2005, 254, 255; Güthe/Triebel, § 71 Rn. 8 (S. 1778); Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 71 Anm. 4 A c; Meikel/Imhof/Riedel, § 71 Rn. 36; Demharter, § 71 Rn. 30; Riedel, Rpfleger 1969, 149, 154; KEHE/Kuntze5, § 71 Rn. 44; Schöner/Stöber, Rn. 482; Meikel/Streck, § 71 Rn. 74; Holzer/Kramer, 9. Teil Rn. 74; Bauer/von Oefele/ Budde, § 71 Rn. 59; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 44, alle m. w. N. Unentschlossen Predari, § 71 Anm. 14: einerseits (S. 740) die Aussage, die Auslegung der h. M., daß nur beschränkte Beschwerde statthaft sei, habe den Gesetzeswortlaut für sich, aber ein befriedigendes Ergebnis werde sich so für den Widerstreit der §§ 22, 71 GBO kaum erzielen lassen, andererseits (S. 741) die damit unvereinbare Feststellung (u. a. mit Hinweis auf RGZ 55, 404, 407), das Zulassen einer Beschwerde gegen die Zurückweisung des Antrags auf Berichtigung führe zur Umgehung des Verbots nach § 71 Abs. 2 GBO. 860 RGZ 55, 404, 407; 110, 65, 71; KGJ 39, 283, 284; 48, 184, 185 f.; BayObLG, Beschluß vom 3.7.1992 – 2Z BR 45/92 (juris); Beschluß vom 1.7.1993 – 2Z BR 57/93 (juris); OLG Frankfurt, Rpfleger 1996, 336; ZfIR 2005, 254, 255; Güthe/Triebel, § 71 Rn. 8 (S. 1778); Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 71 Anm. 4 A c; Demharter, § 71 Rn. 30; Riedel, Rpfleger 1969, 149, 154; KEHE/Kuntze5, § 71 Rn. 44; Meikel/Streck, § 71 Rn. 74; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 44. 861 BGHZ 64, 194, 196; siehe auch BGHZ 108, 372, 375. 862 Siehe III. 7., S. 724 ff.

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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b) Beurteilung der Teilnahme am öffentlichen Glauben; Erledigung der Hauptsache bei Eintragung eines Amtswiderspruchs? In genau dieser Entscheidung folgte der BGH den Überlegungen des vorlegenden OLG Frankfurt, daß bei einer inhaltlich zulässigen Zwangshypothek, bei der die zugrundeliegende Forderung auch besteht und die damit grundsätzlich einem Erwerb kraft öffentlichen Glaubens zugänglich ist, die Frage der Umgehung der Beschwerdebeschränkung nicht in Rede steht, wenn ein Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB mangels Eintragung bisher nicht stattgefunden hat und wegen eines eingetragenen Amtswiderspruchs künftig ausgeschlossen ist.863 Klar vorgebrachter oder gar durchgreifender Kritik sah sich der Beschluß nicht ausgesetzt; statt dessen hat er ohne weiteres Eingang in Literatur und Rechtsprechung gefunden, um dort fast schon gebetsmühlenartig inhaltlich wiedergegeben zu werden. Dennoch entschied das BayObLG im Jahre 1994, daß sich die Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Berichtigungsantrags mit der Eintragung eines Amtswiderspruchs in der Hauptsache erledige, ohne dort näher auf den Divergenzbeschluß einzugehen.864 Budde hält das für eine Abweichung von der Rechtsprechung des BGH, die das BayObLG zu einer Vorlage gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 GBO verpflichtet hätte.865 Merkwürdig ist zudem die fehlende Veröffentlichung dieses Beschlusses in einer der gängigen Zeitschriften. Ein Unterschied zum Sachverhalt der vom BGH entschiedenen Divergenzvorlage liegt darin, daß der Amtswiderspruch erst nach Einlegen der Beschwerde gegen die Zurückweisung des Berichtigungsantrags eingetragen wurde; dabei soll dies nicht im Wege einer Teilabhilfe (nach § 75 mit entsprechender Anwendung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO), sondern „echt“866 von Amts wegen geschehen sein. Im Fall des BGH war hingegen zunächst (uneingeschränkt) Beschwerde gegen die Eintragung eingelegt worden, aufgrund derer das Grundbuchamt den Amtswiderspruch eintrug und das Beschwerdegericht die weitergehende Beschwerde zurückwies; erst danach wurde erfolglos die Berichtigung gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO begehrt. Der Unterschied im Geschehensablauf 863

BGHZ 64, 194, 198 ff.; zu dieser Entscheidung eingehend sub III. 5. a) aa) (2) (c) (aa), S. 651 ff., und III. 5. a) bb) (3), S. 681 ff. 864 BayObLG, Beschluß vom 19.5.1994 – 2Z BR 29/94 (juris), mit Gründen nur veröffentlicht WuM 1995, 67 f. 865 Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 58 Fn. 171. 866 Wortlaut der Entscheidung insofern: Der dagegen eingelegten Beschwerde hat das Grundbuchamt – Rechtspfleger und Richter – nicht abgeholfen; es hat aber am 14.12.1993 bei dem Teileigentum der Beteiligten zu 2 zugunsten der Beteiligten zu 1 von Amts wegen einen Widerspruch gegen die Richtigkeit des Aufteilungsplans bezüglich der Größe und des Verlaufs des Sondereigentums eingetragen.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

kann keine andere rechtliche Bewertung begründen, vor allem dann nicht, wenn man den Widerspruch, wie das BayObLG, als nicht vom Beschwerdeführer veranlaßt ansieht. Die Entscheidung des BayObLG ist demnach wegen des klaren Verstoßes gegen die Vorlagepflicht schon formell – fehlende sachliche Zuständigkeit!867 – rechtswidrig. Der Beschluß ist aber auch aus Sachgründen nicht mit dem Gesetz zu vereinbaren, denn der BGH führte aus: Der Sinn der Beschwerdebeschränkung trifft aber dann nicht zu, wenn eine Rechtsänderung durch gutgläubigen Erwerb868 zwar nicht schon nach der Natur des eingetragenen Rechts, aber nach dem konkreten Inhalt des Grundbuchs rechtlich ausgeschlossen ist. Ein solcher Fall ist hier gegeben. Ein gutgläubiger Erwerb scheidet schlechterdings aus, weil er für die Zukunft durch die Eintragung des Widerspruchs unmöglich gemacht ist und in der Zeit vorher mangels einer dahingehenden Grundbucheintragung nicht stattgefunden haben kann.

Der Senat stellte damit zu Recht ganz allgemein auf alle Eintragungen ab, bei denen Verfügungen eintragungsbedürftig sind und gegen deren rechtlich bedeutsame Verlautbarung ein Widerspruch eingetragen ist. Diese Voraussetzungen waren auch in dem der Entscheidung des BayObLG zugrundeliegenden Fall gegeben. Die Hauptsache war demnach die Berichtigung, nicht die Widerspruchseintragung. Demzufolge war die Hauptsache nicht erledigt, und das BayObLG hätte über das Berichtigungsbegehren zu entscheiden gehabt, entweder durch Anordnung der Eintragung, falls die Richtigkeit der beantragten Eintragung in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO belegt war, oder durch Zurückweisung der Beschwerde. Mit der Feststellung einer Erledigung verweigerte sich der Senat daher seiner Entscheidungspflicht. Bei der Beantwortung der Frage nach der Teilnahme der zu berichtigenden Eintragung am öffentlichen Glauben ist nicht nur auf die abstrakte Möglichkeit eines Erwerbs nach den §§ 892, 893 in bezug auf die Eintragung an sich, sondern auf den konkreten Grundbuchinhalt abzustellen. Damit genügt ein Widerspruch, und zwar sowohl derjenige nach § 53 Abs. 1 Satz 1 oder nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1869 GBO als auch derjenige nach § 899 BGB, die Partizipationsmöglichkeit zu verneinen, wenn inhaltlich dieselbe870 Unrichtigkeit geltend gemacht wird, gegen die sich ebenso 867 Vgl. § 79 Abs. 2 Satz 1 GBO: Will das Oberlandesgericht [. . .] abweichen, so hat [sic!] es die weitere Beschwerde [. . .] dem Bundesgerichtshof vorzulegen. 868 Gegen diese Begrifflichkeit siehe oben I. 2. d) aa) (4), S. 269. 869 Nicht jedoch ein Widerspruch nach § 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2 GBO (oder der wesensgleiche nach § 18 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 GBO) – zu dessen Wirkungsweise siehe unten III. 5. a) aa) (5), S. 660.

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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der Widerspruch wendet. Es liegt hier nun bereits nahe, den Weg weiter zu beschreiten und zu fragen, welche Konsequenzen sich aus einem ZuEnde-Denken dieser Rechtsprechung des BGH für die Beschwerde gegen eine Eintragung ergeben, in deren Folge ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens möglich ist;871 dem wollen wir aber erst später872 detailliert nachgehen. c) Kritik der Ablehnung einer (unbeschränkten) Beschwerde im Fall des Nachweises anfänglicher Unrichtigkeit aa) Literarische Diskussion Die Ablehnung einer (unbeschränkten) Beschwerde im Fall des Nachweises anfänglicher Unrichtigkeit traf recht früh auf berechtigte Opposition. Kein echtes Argument lieferte Henle mit seiner Feststellung, es sei nur eine Frage der Auslegung, ob man das Beschwerdegericht für befugt hält, das Grundbuchamt anzuweisen, einem Berichtigungsantrag stattzugeben; da lediglich die bejahende zu einem angemessenen Ergebnis führe, sei sie vorzuziehen.873 Arnheim wies auf die unterschiedlichen Anforderungen in bezug auf die Unrichtigkeit für die Eintragung eines Widerspruchs einerseits, nämlich bloßes Glaubhaftsein, und die Vornahme der Berichtigung andererseits, ein vollständiger Nachweis derselben, hin.874 Ähnlich argumentierte Kretzschmar, der gegen die Behauptung eines Antagonismus zwischen der Möglichkeit eines Amtswiderspruchs und der Berichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO einwand, ersteres sei eine bloß vorläufige Maßnahme, die zudem von Amts wegen erfolge, letzteres eine endgültige;875 wegen einer möglichen Konvaleszenz hielt er jedoch eine Berichtigung ohne Bewilligung für ausgeschlossen, wenn mit der Vornahme der zur Berichtigung gestellten Eintragung eine Rechtsänderung intendiert war.876 Den gravierenden Denkfehler der h. M. – der zudem auch dem § 71 Abs. 2 GBO an sich zugrunde liegt877 – 870 Also nicht erfaßt ist insofern der Fall, daß ein Widerspruch für X eingetragen ist und nun Y erfolglos die Berichtigung auf sich beantragt und Beschwerde gegen die Antragszurückweisung einlegt. 871 So richtig Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 58. 872 Sub III. 5. a) bb), S. 666 ff. 873 Henle, Recht 16 (1912), 73, 79; siehe auch Henle/Schmitt, § 71 Anm. 6 a. E. 874 Arnheim, § 71 Rn. 24; ebenso Oberneck (nachfolgendes Zitat im Text bei Fn. 878) siehe auch Köstler, JR 1987, 402, 403 sub II a. E. 875 Kretzschmar, Grundbuchrecht I, S. 136. 876 Kretzschmar, Grundbuchrecht I, S. 136 f.; siehe auch schon oben 8. a. E. bei Fn. 777. 877 Dazu eingehend sub III. 5. a) bb), S. 666 ff.

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brachte Oberneck mit folgenden Worten auf den Punkt, freilich ohne Erfolg:878 Das Schutzmittel des Beschwerdeverfahrens im Interesse eines Beeinträchtigten kann grundsätzlich nur soweit ausgeschlossen sein, als auch das Grundbuchamt selbst eine einmal vorgenommene Eintragung im Interesse des Verkehrsschutzes nicht beseitigen darf.879 [. . .] Nun verlangt § 22 GBO. nicht etwa bloß, wie in den Fällen des § 541 und des § 712 S. 2 GBO., nur eine Glaubhaftmachung der Unrichtigkeit, sondern den urkundlichen Nachweis darüber. Die Grundbuchberichtigung nach § 22 GBO. ist daher gar nicht durchführbar, wenn auch nur die Möglichkeit eines Eingriffs in die Rechte gutgläubiger Dritter vorhanden wäre, weil der urkundliche Nachweis der Unrichtigkeit in diesem Fall dem Grundbuchamte nicht erbracht werden könnte.880

Es folgte jedoch anschließend ein Satz, dessen es nicht weiter bedurft hätte und an dem sich – wie wir gleich sehen werden881 – die Kritik entzünden konnte, ohne daß man auf das eigentliche Argument einging:882 Es handelt sich daher bei der Zurückweisung eines Antrags auf Grundbuchberichtigung gemäß § 22 GBO., wenn dem Grundbuchamte der erforderliche Nachweis erbracht wird, hinsichtlich der Beschwerde wegen dieser Zurückweisung des Berichtigungsantrag um eine solche, die sich nicht gegen eine dem Verkehrsschutze unterstellte Eintragung im Sinne des § 712 S. 1 GBO. richtet.

Einen neuen Anlauf nach dem Zweiten Weltkrieg nahm Otte im Jahre 1964.883 Seine Überlegungen sind wie folgt zusammenzufassen:884 Im Rah878 Oberneck, Reichsgrundbuchrecht I, § 16 Anm. 1 a (S. 148 f.); ähnlich Tempel, JuS 1965, 26, 29 Anm. 7. 879 Insoweit folgend auch Deubner, JuS 1961, 397, 398 Fn. 14. 880 Die Überlegungen von Güthe/Triebel, § 53 Rn. 22, wonach ein möglicher Erwerb kraft öffentlichen Glaubens nicht als Hindernis für die Eintragung eines Amtswiderspruchs anzusehen sei, weil im Fall der Kenntnis des (vermeintlichen) Erwerbers der Widerspruch zu Recht eingetragen und ein tatsächlich stattgefundener Erwerb auf diese Weise nicht rückgängig gemacht werde und wegen des späteren Datums des Widerspruchs auch kein Anschein dafür spräche – siehe dazu oben B. II. 2. b) bb) (1) (a), S. 361 (bei Fn. 729 ff.) –, sind nicht übertragbar. Der entscheidende Unterschied liegt darin, daß nach der Löschung einer Eintragung ein lastenfreier oder ein Vorrangserwerb möglich ist, nach bloßer Widerspruchseintragung aber nicht. 881 Nachfolgend lit. bb) bei Fn. 912. 882 Oberneck, Reichsgrundbuchrecht I, § 16 Anm. 1 a (S. 149). 883 Gegen die h. M. knapp auch schon Deubner, JuS 1961, 397, 398 Fn. 14, mit dem Hinweis auf eine fehlende Rückwirkung der Berichtigung, und zwar auch derjenigen, die durch das Beschwerdegericht angeordnet wird, und auf eine nicht einsichtige Kompetenzbeschneidung des Rechtsmittelgerichts, wenn eine Berichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO durch das Grundbuchamt für möglich gehalten wird. 884 An mehreren Stellen macht er zudem deutlich, daß die Beschwerdebeschränkung nach § 71 Abs. 2 GBO an sich verfehlt ist; dazu kommen wir sub III. 5. a) bb), S. 666 ff.

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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men der Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Berichtigungsantrags stellen sich ganz genau dieselben Fragen, die sowohl im Berichtigungsverfahren nach § 22 Abs. 1 GBO wegen anfänglicher als auch nachfolgender Unrichtigkeit zu beantworten sind, nämlich ob jemand kraft öffentlichen Glaubens ein Recht erworben hat, das der Berichtigung entgegensteht.885 Jede Eintragung, ob berichtigend oder nicht, sei materiell und formell eine neue Eintragung, die stets nur ex nunc wirke; damit komme nicht in Frage, daß ein Entzug der durch die Eintragung geschaffenen Rechtslage stattfindet.886 Jansen erwiderte darauf, daß im GBO-E II, in dem die Grundbuchberichtigung erstmals eine eigenständige Regelung erfahren habe, die Beschwerdebeschränkung des heutigen § 71 Abs. 2 GBO noch klargestellt worden sei; allerdings konzediert er – natürlich zu Recht! – in der zugehörigen Fußnote, daß die Änderungen der Beschwerdevorschriften nur redaktioneller Art waren.887 Damit hat er seinen Einwand selbst entkräftet. Er nimmt des weiteren auf eine vermeintlich888 vom Kammergericht aufgestellte Behauptung Bezug, der Buchberechtigte dürfe nicht genötigt werden, seine Stellung in einem Beschwerdeverfahren zu verteidigen. Die dahinterstehende Höherbewertung der Interessen des bloß formal Legitimierten gegenüber denjenigen des wahren Berechtigten (bzw. desjenigen, dessen dingliches Recht durch die Eintragung beeinträchtigt wird) ist jedoch nicht nachvollziehbar. Eine rechtswidrige Stellung – die §§ 894, 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 und Satz 2 BGB belegen eindringlich die Rechtswidrigkeit der bloßen Buchposition – kann unmöglich stärker sein als ein materielles Recht. Im Hinblick darauf wäre es ein im Ergebnis völlig unzureichender Rechtszustand, gäbe es das Verfahren nach § 22 Abs. 1 GBO nicht; folglich muß dessen Erzwingung im Beschwerdeweg möglich sein. Nachdem wir dies erkannt haben, muß auch der Hinweis Jansens889 auf ein (vermeintlich notwendiges) Einhaltgebieten für den durch § 22 Abs. 1 GBO verursachten „Einbruch in das Konsensprinzip“ jegliche Überzeugungskraft verlieren. Auch der vom Ansatz her zutreffende Gedanke, daß das Grundbuchverfahren nicht der Ort ist, an dem streitige Rechtsverhältnisse entschieden werden, kann zu keiner anderen Beurteilung führen, denn wenn die Unrichtigkeit anhand öffentlicher Urkunden belegbar ist – was ja die Begründetheit der Beschwerde voraussetzt –, vermag man nicht, ernsthaft 885

Otte, NJW 1964, 634, 636 f. Otte, NJW 1964, 634, 635, 637. 887 Jansen, NJW 1966, 619, 621; er übernimmt die Argumentation aus KGJ 39, 283, 286 ff., 290 (dazu sub lit. bb), S. 611); zu den Änderungen siehe im Historischen Teil B. II. 2. a) dd), S. 179 f. 888 Jansen bezieht sich auf den Beschluß KGJ 39, 283 ff. – dazu sub lit. bb), S. 611 –, in dem derartiges aber nicht gesagt wurde. 889 Jansen, NJW 1966, 619, 621. 886

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von einer Streitentscheidung zu reden. Zwar hat ein Urteil nach § 894 BGB, § 894 ZPO den Vorteil der Rechtskraftfähigkeit – auch insofern ist Jansen abermals im Grundgedanken zuzustimmen –, aber eine echte Verfahrensökonomisierung ist angesichts der Beschränkung auf den Urkundsbeweis mit Beibringungslast des Beschwerdeführers und im Hinblick auf das zulässige Beschwerziel890 der Eintragung eines Widerspruchs, der zumindest das Glaubhaftsein der Unrichtigkeit voraussetzt und für die dann eine Amtsermittlungspflicht angenommen wird, nicht recht zu erkennen. Entgegen den Überlegungen Jansens besteht auch eine Notwendigkeit der Entscheidung über die Begründetheit des bewiesenen Berichtigungsbegehrens durch das Landgericht, denn es ist ein durchaus existentes psychologisches Problem, wenn das Grundbuchamt eine möglicherweise zu Unrecht vorgenommene Eintragung auf den Quasi-Rechtsbehelf des Verfahrens nach § 22 Abs. 1 BGB hin korrigieren soll. Das letzte Argument schließlich, nämlich das Vorhandensein einer Kontinuität der Rechtsprechung seit der Entscheidung des Kammergerichts891 aus dem Jahre 1910, liegt deshalb neben der Sache, weil niemand aufgrund besagter Rechtsprechung Dispositionen getroffen haben kann. Es existiert also niemand, der durch diese Rechtsprechung zu schützen ist; der Buchberechtigte kommt von vornherein nicht in Frage und ein eventueller Erwerber nach den §§ 892, 893 BGB wird dadurch geschützt, daß bei einem konkret möglichen Erwerb die Berichtigung ohnehin ausscheidet. Die Diskussion war nun in der Literatur (mit dem falschen Ergebnis) beendet, bis Köstler 1987 einen weiteren Anlauf nahm.892 Seine Argumentation läuft im wesentlichen auf den Hinweis der bloßen Wirkung ex nunc für die vom Landgericht anzuordnende Eintragung aufgrund einer Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Antrags nach § 22 Abs. 1 GBO hinaus.893 Nochmals widmete sich dann Budde der Sache, der starke Sympathie für die Minderheitsansicht hegt, seine Überlegungen sogar zu Recht auf die Be890 Konnte der Betroffene bereits beim Grundbuchamt die Eintragung des Amtswiderspruchs erreichen und begehrte er sodann erfolglos die Berichtigung, so ist ja bekanntlich seit BGHZ 64, 194 ff. die Beschwerde ohnehin nach allgemeiner Ansicht unbeschränkt statthaft. 891 KGJ 39, 283 ff.; dazu eingehend sub lit. bb), S. 611. 892 Mit wenigen Worten geht auch Streuer, RpflStud 1999, 69, 75, auf das Problem § 22 Abs. 1 GBO – § 71 Abs. 2 GBO ein und stellt fest, daß jeglicher Sachgrund dafür fehle, warum das Grundbuchamt die Unrichtigkeit feststellen können soll, nicht aber das Beschwerdegericht. Zudem spricht er der Unterscheidung bei der Behandlung anfänglicher und nachträglicher Unrichtigkeit die Überzeugungskraft ab, freilich (wiederum) ohne seine Auffassung näher zu begründen. 893 Köstler, JR 1987, 402, 403; seine Ausführungen haben noch Bedeutung für die Frage der Anfechtung einer unter dem öffentlichen Glauben stehenden Eintragung, dazu nachfolgend sub III. 5. a) bb), S. 666 ff.

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schwerdebeschränkung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO an sich – mit völlig zutreffenden Gründen – ausdehnt, der dann aber letztlich mit dem Gedanken Jansens zur fehlenden Rechtskraftfähigkeit einer Grundbucheintragung und dem – nur noch resignierend zu nennenden – Hinweis darauf wieder zurückrudert, daß § 71 Abs. 2 GBO derartiges schlicht ausschließe.894 Für die Fälle, in denen ein Widerspruch im Beschwerdeweg auf jeden Fall mangels einer Gesetzesverletzung durch das Grundbuchamt ausscheidet, weist er auf die einfache Möglichkeit des Widerspruchs aufgrund einer einstweiligen Verfügung hin (§ 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 BGB). Das ist nicht nur aus gesetzeshistorischer Sicht nicht unmittelbar überzeugend, da die Reichsjustizamtskommission den bloßen materiellen Rechtsbehelf als allgemein nicht ausreichend ansah.895 Vielmehr übersieht Budde schlichtweg, daß wir ja nicht über die bloße Sicherung des Berechtigten vor einem Rechtsverlust oder einer Rechtsbeeinträchtigung nach den §§ 892, 893 BGB sprechen, sondern über die endgültige Berichtigung des Grundbuchs zugunsten dieser Person. bb) Die Abweichung des Bezirksgerichts Gera im Jahre 1993 von der ständigen Rechtsprechung seit KGJ 39, 283 ff. Bevor Budde seine Gedanken ca. sechs Jahre später veröffentlichte – freilich, ohne die nachbezeichnete Entscheidung zu erwähnen896 –, scherte bereits 1993 das Bezirksgericht Gera aus der Phalanx der ständigen Rechtsprechung aus.897 Der Beschluß birgt zahlreiche Gründe für sein zutreffendes Ergebnis: (a) Eine Umgehung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO scheide aus, weil eine Berichtigung nur ex nunc wirke, während der Angriff einer Eintragung auf deren rückwirkende Beseitigung abziele.898 (b) Eine Kollision mit dem öffentlichen Glauben könne nicht eintreten. Für die Fälle eines existentiell konkurrierenden Erwerbs weist die Kammer zu Recht auf das Entfallen der Unrichtigkeit hin, was zur Unbegründetheit des Berichtigungsbegehrens führt, und in bezug auf den rangmäßig konkurrierenden Erwerb auf dessen Wahrung. 894

Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 59. Vgl. Historischer Teil B. II. 2. a) dd) bei Fn. 424, S. 180; Dümig, ZfIR 2006, 595, 596. 896 Er spricht in Rn. 57 der aktuellen und Rn. 69 der Erstauflage von der „völlig einhellige[n] Rechtsprechung [bzw. Rspr.]“. 897 BezG Gera, Rpfleger 1994, 106, 107. 898 Zust. Weirich/Mackeprang, Grundstücksrecht, Rn. 649. 895

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(c) Bei jahrelang bestehender Unrichtigkeit könne es im Hinblick auf den öffentlichen Glauben nicht sinnvoll sein zu differenzieren, ob die Unrichtigkeit sofort oder später eintrat.899 (d) Kein Hindernis sei, daß dem Beschwerdegericht das Grundbuch nicht vorliegt, denn zum einen könne es sich „ohne nennenswerte Mühe“ über den aktuellen Stand erkundigen; um zu vermeiden, daß bis zum Wirksamwerden der Entscheidung ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens eintritt, sei der Erlaß einer einstweiligen Anordnung zur Eintragung eines Widerspruchs nach § 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2 GBO möglich. (e) Zuletzt sei es verfahrensökonomischer, die Anfechtung unbeschränkt zuzulassen: (a) Ansonsten müsse im Hinblick auf BGHZ 64, 194, 198 ff. der Weg wie in dem der Divergenzvorlage zugrundeliegenden Fall beschritten werden – zunächst beschränkte Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO, nach Eintragung des Widerspruchs Antrag gemäß § 22 Abs. 1 GBO mit weiterem Beschwerdeverfahren. (b) Zum anderen müsse in einem unbeschränkten Beschwerdeverfahren nur die Frage der Unrichtigkeit geklärt werden, und zwar anhand vorgelegter Urkunden, während bei der beschränkten Beschwerde von Amts wegen die Frage einer Gesetzesverletzung durch das Grundbuchamt zu ermitteln sei, was in den neuen Bundesländern aufgrund der unübersichtlichen Entwicklung große Schwierigkeiten bereite. Zu (a) – in der Sache kein neues Argument – ist nur festzustellen, daß auch die Anfechtung einer Eintragung nicht eine rückwirkende Beseitigung zum Ziel haben kann; aber mit den Fragen der unbeschränkten Beschwerde gegen eine Einschreibung beschäftigen wir uns später eingehend.900 Das zu (b) Gesagte entspricht den Gedanken Obernecks.901 Auch die praktischen Erwägungen der Kammer zu (c) und (d) verdienen Zustimmung, insbesondere der Punkt (d) wird gemeinsam mit (e) (a) für die Anerkennung einer unbeschränkten Beschwerde Bedeutung haben. Abgesehen vom – doch ein wenig hilflos wirkenden, faktisch sicherlich nicht zu verachtenden – Hinweis auf die besonderen Gegebenheiten in den neuen Ländern, ist das zu (e) (b) Gesagte nur eine Wiederholung der Überlegung Arnheims.902 Insgesamt verdient damit der Beschluß nicht nur hohe Anerkennung für den 899 So wohl auch der Hintergrund der gleichlautenden Kritik Streuers, RpflStud 1999, 69, 75 (vgl. Fn. 892 a. E.). 900 Vgl. unten III. 5. a) bb), S. 666 ff. 901 Siehe oben a), S. 606 Fn. 878. 902 Siehe oben a), S. 605 Fn. 874.

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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Mut, von der ganz einhelligen Rechtsprechung abzuweichen, sondern auch uneingeschränkte Zustimmung zu den durchaus richtigen Erwägungen für diesen Schritt. Demgegenüber hält die für die sonstige Rechtsprechung grundlegende Entscheidung des Kammergerichts aus dem Jahre 1910 (KGJ 39, 283 ff.) einer näheren Untersuchung nicht stand. Der 1. Senat begann seine Begründung mit der unzutreffenden Behauptung, § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO enthalte gegenüber dem GBO-E I eine Neuerung von grundsätzlicher Tragweite.903 Wir haben aber bereits gesehen, daß schon § 20 GBO-E I auch Berichtigungen erfaßte,904 § 22 GBO-E II damit lediglich eine selbständige Regelung dieser Frage darstellte – was unbestritten bleibt, ist allein eine fehlende Konkordanz der §§ 22, 71 Abs. 2905 GBO. Das Kammergericht zitierte nun maßgeblich aus den Motiven zur GBO, und zwar zum § 39 GBO-E I, und glaubte die eingangs geschilderte Aussage damit untermauern zu können, daß nämlich der GBO-E I eine Berichtigung nur aufgrund einer Bewilligung habe zulassen wollen.906 Für diese Stelle aus den Motiven, auf die sich der Senat bezog, wurde im Historischen Teil jedoch eindeutig belegt, daß eine völlige Verfälschung der Kommissionsdiskussion durch den Verfasser der Motive stattgefunden hat, und mögliche Ursachen dafür benannt.907 Kann man diese unzutreffenden Überlegungen dem Kammergericht nicht wirklich vorwerfen, da die Manipulationen von Liebes seinerzeit nicht bekannt waren – und auch heute weitgehend unbekannt sind –, so müssen sich doch die weiteren Argumente des Senats massiven Anwürfen ausgesetzt sehen: Die Änderungen der Beschwerdevorschriften vom GBO-E I zum GBO-E II wurden als inhaltliche Abweichungen charakterisiert,908 wo doch schon ein kurzer Vergleich der Texte deutlich macht, daß hier nur eine redaktionelle Verbesserung durch eine Straffung der wesentlichen Aussage (Beschwerde gegen eine Eintragung nur mit dem Ziel eines Widerspruchs oder der Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit) vorgenommen wurde.909 Völlig abstrus ist die Behauptung, der Unterschied zwischen einer bewilligten Berichtigung und einer Berichtigung aufgrund Nachweises der Unrichtigkeit liege darin, daß nur erstere unbedingt eine 903

KGJ 39, 283, 285. Siehe im Historischen Teil B. I. 2. b) bb) (1) (a) (bb), S. 152 ff.; dazu auch schon oben 8., S. 583. 905 Nicht zu nennen ist insofern jedoch der § 53 GBO, denn er regelt, was von Amts wegen geschehen kann; vorliegend geht es aber um Eintragungen aufgrund einer Beteiligteninitiative. 906 KGJ 39, 283, 285 f. 907 Vgl. im Historischen Teil B. I. 2. b) bb) (1) (b) (bb), S. 160 ff. 908 KGJ 39, 283, 286 ff., 290. 909 Weiteres dazu im Historischen Teil B. II. 2. a) dd), S. 179 f. 904

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neue Eintragung erfordere, während ansonsten auch eine Durchstreichung oder ähnliches denkbar sei.910 Erstens ist es absurd, von der Notwendigkeit dieser Abweichung zu sprechen, und zweitens kann der Antwort auf die Frage nach der geschäftlich-technischen Art und Buchungsweise der Erledigung eines Begehrens nichts über dessen Zulässigkeit bzw. der Zulässigkeit einer Anfechtung der Zurückweisung dieses Wunsches entnommen werden. Unabhängig von der Grundlage eines Berichtigungsantrags (Bewilligung oder Unrichtigkeitsnachweis) ist er stets auf die Beseitigung einer Eintragung gerichtet, die jedoch immer nur durch die Vornahme einer neuen Eintragung erledigt wird – § 21 Abs. 1 Satz 2 GBV spricht lediglich eine Selbstverständlichkeit aus.911 Und selbst wenn man eine Eintragung zum Zeichen ihrer Ungültigkeit durchstriche, so handelte es sich bei diesem „Federstrich“ notwendigerweise um einen vom Rechtspfleger anzuordnenden Eintragungsakt, also gleichfalls um eine neue Einschreibung. Gegen die oben wiedergegebene912 Einlassung Obernecks wendet das Kammergericht ein, die Beschwerdebeschränkung habe die „verkehrsschutzbedürftige Eintragung“ im Blick; das konkrete Fehlen eines bisherigen Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens „macht die Eintragung nicht zu einer nicht verkehrsschutzbedürftigen; die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs genügt“.913 Diese Begründung spricht aber auch gegen die Eintragung eines Widerspruchs, denn dadurch wird der öffentliche Glaube schließlich zerstört, und zwar schon bei bloßem Glaubhaftsein der Unrichtigkeit.914 Der Senat weist die Überlegungen von Arnheim und Oberneck in seiner weiteren Begründung ferner in das Reich „des zu gebenden Gesetzes“;915 das ist denn doch zu kurz gesprungen, denn die wissenschaftlichen Anforderungen genügende Gesetzesanwendung – was ja in der Rechtsprechung Deutschlands der Stand der Dinge war und ist – hat auch zum Ziel, Friktionen der lex lata zu glätten. 910

KGJ 39, 283, 288 f. Siehe z. B. nur Woerle, JW 1934, 3172, 3173; bar jeder Nachvollziehbarkeit meinte das Kammergericht (KGJ 39, 283, 289): Der Berichtigungsantrag ist daher nicht, wie der auf eine Berichtigungsbewilligung gestützte Eintragungsantrag, auf die Vornahme einer neuen Eintragung, sondern auf die Beseitigung einer bestehenden Eintragung gerichtet. Der Senat muß sich insofern auch die weitere Frage stellen lassen, wieso ein auf eine „Berichtigungsbewilligung gestützte[r] Eintragungsantrag“ kein „Berichtigungsantrag“ sein soll. 912 Oben a), S. 606 Fn. 878 f. 913 KGJ 39, 283, 291. 914 Dabei muß natürlich unterstellt werden, daß eine Grundbuchunrichtigkeit im Ergebnis zu bejahen ist (ein unzutreffender Widerspruch hat wegen seiner Akzessorietät – vgl. § 899 Abs. 1 BGB – keine Folgen für den öffentlichen Glauben) – nur von diesen Fällen reden wir ja hier. 915 KGJ 39, 283, 292. 911

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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Als letztes soll noch erwähnt werden, daß z. B. das Kammergericht in einer Entscheidung, nachdem es zunächst die Unstatthaftigkeit der Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Berichtigungsantrags feststellte, ausdrücklich darauf hinwies, daß der entsprechende Zurückweisungsbeschluß des Grundbuchamts fehlerhaft gewesen sei, der Antragsteller sein Begehren ohne weiteres wiederholen und das Grundbuchamt die Berichtigung dann vornehmen könne; sollte das wiederum nicht von Erfolg gekrönt sein, so sei der Prozeßweg zu beschreiten.916 Derartiges ist wohl nur noch als grotesk zu bezeichnen.917 Ähnlich wie das Kammergericht handelte übrigens auch 1989 das OLG Celle.918 cc) Zusammenfassung Wir haben im Vorstehenden gesehen, daß die historischen Begründungsversuche der h. M. schlichtweg falsch sind und die angeführten Sachgründe nicht überzeugen. Die wichtigsten Überlegungen für die uneingeschränkte Statthaftigkeit der Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Antrags nach § 22 Abs. 1 GBO, der eine anfängliche Unrichtigkeit geltend macht, sollen nun noch einmal kurz zusammengefaßt werden. Es bestehen im Hinblick auf den öffentlichen Glauben keine Bedenken, denn zum Prüfungsprogramm der Beschwerde gehört auch die Frage eines Erwerbs nach den §§ 892, 893 BGB. Das entspricht auch der Rechtslage beim Widerspruch, dessen Eintragung ja nach der h. M. mit der Beschwerde gegen die Antragszurückweisung begehrt werden kann. Dort genügt freilich das bloße Glaubhaftsein der Unrichtigkeit, damit auch das Glaubhaftsein, daß kein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens stattgefunden hat. Für die eingeschränkte Beschwerde besteht aber in bezug auf diese Frage eine Pflicht, Ermittlungen von Amts wegen anzustellen, während zur Berichtigung die volle Beibringungspflicht dem Beschwerdeführer obliegt. Die Alternative, zunächst eine Anregung gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO mit evtl. Beschwerdeverfahren nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO zur Erzwingung des Widerspruchs oder gar die Eintragung eines Widerspruchs im Wege nach § 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB zu fordern, um dann gemäß dem in BGHZ 64, 194 ff. Gesagten in den Genuß der unbeschränkten Beschwerde zu kommen, ist umständlich, ohne daß klare Vorteile für die Beteiligten oder das Grundbuchamt ersichtlich sind. Bei einem vorigen Widerspruch aufgrund einstweiliger Verfügung besteht zudem das Problem der Geltung des § 17 GBO, d.h., ein vorher eingegangener, rangmäßig oder existentiell 916 917 918

KGJ 40, 167, 174. Siehe auch Streuer, RpflStud 1999, 69, 72. OLG Celle, Rpfleger 1990, 112, 113.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

konkurrierender Antrag ist bei der Erledigung vorzuziehen – der Zeitverlust durch das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes kann damit zur Beeinträchtigung des durch die unrichtige Eintragung Betroffenen führen. Liegt ein Fehler des Grundbuchamts zugrunde, ist aber immerhin noch möglich, vorher einen Amtswiderspruch einzutragen, was nach der hier vertretenen, oben eingehend begründeten Auffassung919 jederzeit ungeachtet eingegangener Anträge geschehen kann. Abschließend ist zu bemerken, daß alle Bedenken gegen die Statthaftigkeit der Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Antrags auf Berichtigung einer anfänglichen Unrichtigkeit gemäß § 22 Abs. 1 GBO ohnehin auf der Beschwerdebeschränkung gegen eine Eintragung beruhen. Der Regelung des § 71 Abs. 2 GBO liegt jedoch, was wir nachfolgend im einzelnen sehen werden, eine schon im Ansatz völlig verfehlte Überlegung im Gesetzgebungsverfahren zugrunde, die das Gewollte als hinfällig erscheinen läßt und (aus gesetzessystematischen und verfassungsrechtlichen Gründen) zu einer sehr stark eingeschränkten Anwendung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO zwingt.920 d) Beschwerde gegen die Antragszurückweisung und § 17 GBO Wenn der Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Eintragungsantrags stattgegeben wird, lebt der ursprüngliche Rang des Antrags wieder auf, selbstverständlich921 ohne die nach dem Zurückweisungsbeschluß erfolgten Eintragungen zu berühren, mögen sie auch später eingegangen sein. Unzweifelhaft ist ebenso, daß der „alte“ Erledigungsrang verloren geht, wenn sich die Beschwerde auf Neuerungen stützt (§ 74 GBO). Allerdings soll die Möglichkeit bestehen, daß das Beschwerdegericht die Feststellung trifft, das Grundbuchamt hätte die Gelegenheit zu einem weiteren Vorbringen mittels einer Zwischenverfügung geben müssen, wodurch der frühere Rang erhalten bleibt;922 das ist wegen der Möglichkeit, nach § 76 Abs. 1 Fall 1 GBO Schutzvermerke eintragen zu lassen, abzulehnen. Streit über den Erledigungsrang besteht für den Fall der novierenden Beschwerde, 919

Siehe I. 4. b), S. 470. Zur Frage der Auslegung schon des Antrags auf Berichtigung einer anfänglich unrichtigen Eintragung als Beschwerde gegen dieselbe siehe sub III. 1. b), S. 617. 921 Das folgt nicht nur aus den materiellrechtlichen Problemen, die sonst kaum zu bewältigen wären, sondern ist auch formellrechtlich § 76 Abs. 1 Fall 1 und Abs. 3 GBO zu entnehmen. 922 Hesse/Saage/Fischer, § 74 Anm. III 2; KEHE/Kuntze5, § 74 Rn. 9; Meikel/ Streck, § 74 Rn. 16; Holzer/Kramer, 9. Teil Rn. 212; KEHE/Briesemeister, § 74 Rn. 9. 920

II. Die Beseitigung der unrichtigen Buchung

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wenn das Rechtsmittel beim Landgericht eingelegt wurde. Der BGH, ihm folgend Teile der Literatur,923 steht auf dem Standpunkt, der Eingang beim Grundbuchamt sei maßgebend, und zwar, sofern das Beschwerdegericht zum Zweck der Abhilfeprüfung die Beschwerdeschrift dem Grundbuchamt zuleitet, der dortige Eingang, und bei Entscheidung des Beschwerdegerichts ohne das Abhilfeverfahren der Eingang der Eintragungsanordnung.924 Dem ist jedoch nicht zu folgen.925 Im Lichte der Gleichwertigkeitsklausel des § 73 Abs. 1 GBO muß der Eingang beim Beschwerdegericht zur Begründung des Erledigungsrangs genügen. Da aber beim Landgericht kein Präsentatsbeamter nach § 13 Abs. 2 Satz 2 GBO vorhanden ist, geht jeder am selben Tag beim Grundbuchamt ordnungsgemäß präsentierte Antrag vor; ein besonderer Eingangsvermerk in entsprechender Anwendung des § 13 Abs. 2 Satz 1 GBO926 ist insofern nicht notwendig – anders jedoch beim Grundbuchamt927 –, vielmehr genügt der normale Eingangsstempel des Landgerichts. Wegen der bloßen Rechtskontrolle stellt sich das Problem für die weitere Beschwerde hingegen nicht.

13. Besonderheiten für die Berichtigung einer im Rechtsmittelweg angeordneten Eintragung Wegen der im Instanzenzug wurzelnden Bindung gelten Besonderheiten, wenn die Eintragung, deren Berichtigung wegen anfänglicher Unrichtigkeit begehrt wird, auf einer Anordnung durch das Beschwerdegericht oder das Gericht der weiteren Beschwerde beruht. Erstaunlicherweise wird dieses Problem ersichtlich nicht aufgeworfen. Die Lösung gestaltet sich aber recht einfach: Soll die Berichtigung aufgrund einer Berichtigungsbewilligung erfolgen, ergeben sich keine Probleme; sie ist ohne Einschränkungen möglich, da die Bewilligung die Grundlage bildet, nicht jedoch die (dem Grundbuchamt nicht gestattete) Erkenntnis der Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelentscheidung. Werden neue Tatsachen oder Beweise vorgebracht, gilt dasselbe, da in einem solchen Fall die Bindungswirkung endet. KEHE/Kuntze5, § 74 Rn. 9; Demharter, § 74 Rn. 13; KEHE/Briesemeister, § 74 Rn. 9; unklar Meikel/Imhof/Riedel, § 74 Rn. 5. 924 BGHZ 27, 310, 317. 925 Ebenso Meikel/Streck, § 74 Rn. 17; Bauer/von Oefele/Budde, § 74 Rn. 8; siehe auch schon KGJ 52, 120, 124, und KG, JFG 17, 57, 59 (unverständlich daher die Bezugnahme Demharters auf diese Entscheidungen); Güthe/Triebel, § 74 Rn. 7 (S. 1197); Thieme/Riggers, § 74 Anm. 2. 926 So Ripfel, BWNotZ 1965, 141, 142; Güthe/Triebel, § 74 Rn. 7 (S. 1197). 927 Richtig Güthe/Triebel, § 74 Rn. 7 (S. 1197); Riedel, Rpfleger 1969, 149, 153; Meikel/Imhof/Riedel, § 74 Rn. 5. 923

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Nur dann, wenn also der Berichtigungspetent die Unrichtigkeit aufgrund des bisher Bekannten belegt wissen möchte, spielt die instantielle Bindung eine Rolle. Da er in einer solchen Konstellation mit seinem Begehren zwingend die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung geltend macht, die zur betreffenden Eintragung führte, muß er gegen diesen Beschluß vorgehen. D.h., hat das Beschwerdegericht die Einschreibung angeordnet, so ist nach § 80 Abs. 2 GBO der Berichtigungsantrag nur im Kleid einer weiteren Beschwerde – bei der übrigens wegen des § 78 Satz 1 GBO nur die Feststellungen des Beschwerdegerichts maßgebend sind, was das Ergebnis am Ende des vorgehenden Absatzes nochmals bestärkt – statthaft.928 Liegt der beanstandeten Eintragung die Entscheidung des Gerichts der weiteren Beschwerde zugrunde, so kann hiergegen nichts mehr unternommen werden; es ist allenfalls an eine Remonstration beim Rechtsbeschwerdegericht zu denken. Das entspricht dem Ergebnis für den Amtswiderspruch in solchen Fällen.929 Wie dort festgestellt, bleiben ausschließlich die materiellrechtlichen Rechtsbehelfe, also zur Berichtigung die Klage nach § 894 BGB.930 Insofern bleibt auch der ungeschriebene Grundsatz gewahrt, daß eine Entscheidung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit keiner materiellen Rechtskraft fähig ist, da das Prozeßgericht, vor dem der Grundbuchberichtigungsanspruch geltend gemacht wird, an die Entscheidung des Gerichts der weiteren Beschwerde nicht gebunden ist.

928 Daß insofern keine Probleme im Hinblick auf § 71 Abs. 2 GBO zu befürchten sind, ergibt sich zwanglos aus der hier – nachfolgend – vertretenen Ansicht der weitgehend uneingeschränkten Zulässigkeit der Eintragungsbeschwerde (unten III. 5. a) bb), S. 666 ff.). Aber auch die h. M., die die Beschränkung durch die genannte Norm für nicht einschlägig hält, wenn die Unrichtigkeit bewiesen wird und das Grundbuchamt im Abhilfewege entscheidet (Güthe/Triebel, § 75 Rn. 4 [mit Hinweis auf § 71 Rn. 8, wo das Gegenteil gesagt wird!]; Meikel/Imhof/Riedel, § 75 Rn. 5; Hesse/Saage/Fischer, § 75 Anm. II; KEHE/Kuntze5, § 75 Rn. 5; Meikel/Streck, § 75 Rn. 10; Demharter, § 75 Rn. 9; Bauer/von Oefele/Budde, § 75 Rn. 4 [S. 1429], 5 [S. 1430]; Streuer, RpflStud 1999, 69, 71 f.; KEHE/Briesemeister, § 75 Rn. 5), müßte dies konsequenterweise so sehen, da das Grundbuchamt nach § 80 Abs. 2 GBO nicht abhelfen darf und eben nicht vorgreiflich mit dem Begehren befaßt wird, sondern allein das Gericht der weiteren Beschwerde. 929 Oben I. 2. d), S. 460 ff., insbesondere dort bb), S. 462. 930 Zur Frage, was gilt, wenn dennoch die Berichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO begehrt und das Ansinnen vom Grundbuchamt zu Recht zurückgewiesen wird, siehe III. 7. b), S. 726.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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III. Beschwerde931 gegen die unrichtige Eintragung 1. Vorbemerkungen a) Zur Beschwerde wegen inhaltlicher Unzulässigkeit (§ 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO) und gegen andere Unrichtigkeiten im weiteren Sinne Thema dieses Abschnitts ist die Beschwerde gegen unrichtige Eintragungen im engeren Sinne, zu denen insbesondere inhaltlich unzulässige nicht gehören. Deshalb wurde das Problem der Beschwerde mit dem Ziel der Vornahme einer Löschung von Amts wegen aufgrund inhaltlicher Unzulässigkeit (§ 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO) bereits unter C. I. 4 besprochen und festgestellt, daß es sich im Ergebnis um eine uneingeschränkte Beschwerde gegen die Eintragung handelt.932 Für die übrigen Fälle von Eintragungen, die nicht im engeren Sinne unrichtig sind, und hinsichtlich der Nichteintragungen wurde die Beschwerde gegen diese Maßnahmen des Grundbuchamts gleichfalls bereits oben im Abschnitt C. II–V behandelt.933 Zu erinnern ist ferner daran, daß die Fälle der negativen partiellen Inkongruenz vorliegend mangels Grundbuchunrichtigkeit nicht zu untersuchen sind; der Nachvollzug kann unmittelbar im Beschwerdeweg (Ziel: Nachholung des fehlenden Teils) erreicht werden.934 b) Verhältnis der Beschwerde nach § 71 Abs. 2 GBO zur Berichtigung gemäß § 22 Abs. 1 GBO, insbesondere Auslegung des Berichtigungsantrags als unbeschränkte Beschwerde Das Problem, in welchem Verhältnis die §§ 22 Abs. 1, 71 Abs. 2 GBO zueinander stehen, beinhaltet zwei Fragen. Einerseits ist es diejenige nach dem Umfang der Statthaftigkeit einer Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Antrags auf Grundbuchberichtigung. Die insofern zu besprechenden Probleme wurden im Rahmen des Abschnitts zur Grundbuchberichtigung erörtert.935 931 Nach § 39 RPflG gilt für Eintragungen vor dem 1. Oktober 1998 weiterhin § 11 RPflG a. F. Für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand ist das vorgeschaltete Erinnerungsverfahren jedoch ohne Belang, so daß darauf nicht weiter einzugehen ist. 932 Oben S. 403. 933 Siehe C. II. 3., S. 421, III. 2., S. 423, IV. 2., S. 427, und V. 2., S. 428. 934 Siehe oben B. I. 2. d) aa) (4), S. 270. 935 Oben II. 12., S. 601.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Andererseits kommt in Betracht, in einem Antrag nach § 22 Abs. 1 GBO eine Beschwerde gegen die Eintragung zu sehen (und auch umgekehrt in der Beschwerde einen entsprechenden Antrag), wenn geltend gemacht wird, die Eintragung sei von Anfang an unrichtig gewesen und zu Unrecht erfolgt.936 Das betrifft natürlich nur solche Fälle, in denen die unbeschränkte Beschwerde überhaupt statthaft ist. Denn, wie wir sehen werden, ist zwar die Beschränkung nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO weitgehend, aber eben doch nicht völlig ohne Anwendungsbereich.937 Die Wertung des Berichtigungsantrags als unbeschränkte Beschwerde ergibt sich aus zwei Gründen: Gemäß § 75 GBO steht das Erstentscheidungsrecht dem Grundbuchamt nach Einlegen der Beschwerde zu. Des weiteren gilt nach einer verbreiteten Ansicht die Beschränkung auf Eintragung eines Widerspruchs (§ 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO) nicht für die Abhilfeentscheidung des Grundbuchamts, wenn die Unrichtigkeit nachgewiesen wird.938 Die Abhilfeprüfung entspricht damit derjenigen eines Antrags nach § 22 Abs. 1 GBO. Der Unterschied besteht darin, daß das Grundbuchamt bei der Beschwerde die Sache unmittelbar dem Landgericht vorlegt, wenn es sie für unbegründet hält, anstatt einen Zurückweisungsbeschluß zu erlassen, gegen den erst einmal vorgegangen werden muß. Schon Achilles/Strecker wiesen darauf hin, § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO diene nur der Beschleunigung, denn ohne diese Regelung hätte der Verletzte sich an das Grundbuchamt mit einem Antrag nach § 53 Abs. 1 GBO zu wenden und gegen die Ablehnung Beschwerde einzulegen.939 Diese Überlegung weitergedacht, bedeutet für § 22 Abs. 1 GBO, daß man das Ziel, eine zu Unrecht erfolgte Eintragung zu beseitigen, bei nachgewiesener oder offenkundiger Unrichtigkeit auch durch eine unmittelbare Beschwerde gegen die Eintragung verfolgen können muß. Daraus läßt sich aber zunächst nur eine Wahlmöglichkeit des Antragstellers bzw. Beschwerdeführers ableiten. Für dessen Interesse spielen die kostenrechtlichen Folgen eine Rolle. Sowohl die Zurückweisung eines Antrags nach § 22 Abs. 1 GBO als auch die einer Beschwerde sind gebührenpflichtig: §§ 130 Abs. 1, 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 KostO (i. V. m. §§ 60 ff. KostO). Ficht man also die Eintragung 936

Das sind auch genau die Fälle, in denen die Statthaftigkeit der unbeschränkten Beschwerde von der h. M. bestritten wird. 937 Dazu sub 5. und 6., S. 648 ff., insbesondere 5. a) bb) (5) (a) (bb), S. 692 ff., und 6. a) bb) (3), S. 714. 938 Güthe/Triebel, § 75 Rn. 4 (mit Hinweis auf § 71 Rn. 8, wo das Gegenteil gesagt wird!); Meikel/Imhof/Riedel, § 75 Rn. 5; Hesse/Saage/Fischer, § 75 Anm. II; KEHE/Kuntze5, § 75 Rn. 5; Meikel/Streck, § 75 Rn. 10; Demharter, § 75 Rn. 9; Bauer/von Oefele/Budde, § 75 Rn. 4 (S. 1429), 5 (S. 1430); Streuer, RpflStud 1999, 69, 71 f.; KEHE/Briesemeister, § 75 Rn. 5; siehe auch Holzer/Kramer, 9. Teil Rn. 163. 939 Achilles/Strecker, GBO, § 71 Anm. 2 (3. Abs., S. 324 f.).

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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unmittelbar an, so spart man die erstgenannte Gebühr – Erfolglosigkeit nun vorausgesetzt, ansonsten würde ja auch die Gebühr nach § 130 Abs. 1 KostO erstattet –, ohne daß dadurch der Prüfungsumfang940 geschmälert wird. Nur dann, wenn sich der Betreffende mit einem Zurückweisungsbeschluß des Grundbuchamts begnügte und ein geringer Gegenstandswert betroffen ist, ergäbe sich ein Unterschied, da die Gebühr für die Antragszurückweisung auf 35 EUR begrenzt ist, § 130 Abs. 1 a. E. KostO.941 Das rechtfertigt allenfalls bei erheblichen Zweifeln, von der Wertung als unmittelbare Beschwerde abzusehen; solche Zweifel ließen sich auch durch eine kurze Rückfrage mit der Bitte um Klarstellung zerstreuen. Damit ist also grundsätzlich das Begehren, eine Eintragung wegen nachgewiesener anfänglicher Unrichtigkeit zu korrigieren, als unbeschränkte Beschwerde zu werten, wenn dabei auch ein fehlerhaftes Vorgehen des Grundbuchamts behauptet wird – und natürlich eine unbeschränkte Anfechtung statthaft ist. Das spart dem Betroffenen Zeit und Kosten, bei gleichbleibendem Prüfungsumfang. Im übrigen ist diese Verfahrensweise auch für das Grundbuchamt die vorteilhafteste: Auf jeden Fall ist der Aktenumlauf geringer. Ferner wird im Falle eines Erfolgs des Betroffenen in der Beschwerde- oder Rechtsbeschwerdeinstanz keine Erstattung bzw. zumindest kassentechnische Rückbuchung – die leidlich unbeliebt ist – der Gebühr nach § 130 Abs. 1 KostO erforderlich. Dementsprechend ist die umgekehrte Frage nach der Auslegung einer Beschwerde als Berichtigungsantrag gemäß § 22 Abs. 1 GBO natürlich klar zu verneinen. Dieser Ansatz kongruiert auch mit der bereits dargelegten Sichtweise zum Amtswiderspruch. Insofern wurde bereits festgestellt, daß das Tätigwerden des Grundbuchamts mit einer unmittelbaren Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO geltend gemacht wird, anstelle anzunehmen, es werde die Amtstätigkeit angeregt und die Entscheidung darüber sei anzufechten.942 Ferner fügt sich diese Folge auch vom System her dem Ergebnis an, daß das Berichtigungsbegehren nach § 22 Abs. 1 GBO, betreffend eine 940 Und zwar ebenso nach der h. M. (vgl. vorstehend im Text bei Fn. 938), so daß es nicht auf die hier vertretene Auffassung einer unbeschränkten Anfechtung auch solcher Eintragungen, die am öffentlichen Glauben teilnehmen, ankommt (vgl. sub 5. a) bb), S. 666 ff.), denn es ist einerlei, ob das Grundbuchamt jeweils ohne jegliche Beschränkungen über einen Antrag nach § 22 Abs. 1 GBO oder im Rahmen der Abhilfeprüfung gemäß § 75 GBO entscheidet. 941 Zu bedenken ist insofern, daß wegen des § 131 Abs. 2 KostO ein geringerer Wert der Beschwerdegebühr zugrunde gelegt werden kann; allerdings nimmt man in Grundbuchsachen als typischerweise vermögensrechtliche Angelegenheit gerade die „normalen“ Werte an, vgl. BayObLG, DNotZ 1996, 395; Hartmann, Kostengesetze, § 131 KostO Rn. 14; Korintenberg/Lappe, KostO, § 131 Rn. 28; Rohs/Wedewer/ Waldner, KostO, § 131 Rn. 16 a. E. 942 Oben I 3, S. 463.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

vom Beschwerdegericht angeordnete Eintragung, nur im Wege der weiteren Beschwerde geltend gemacht werden kann, solange dem keine Nova zugrunde liegen.943 Wendet sich jemand mit einem derartigen Berichtigungsbegehren an das Grundbuchamt, so ist ein Zurückweisungsbeschluß entbehrlich; statt dessen kann unmittelbar die Vorlage an das Landgericht erfolgen. Ein dennoch erlassener Zurückweisungsbeschluß – der in praxi immer ergehen wird, da erstens diese Überlegungen neu sind und zweitens nach h. M. ohnehin das Begehren der Berichtigung einer anfänglich unrichtigen Eintragung nur vom Grundbuchamt beschieden werden kann944 – ist eine bloße Verlautbarung945 der Nichtabhilfe. Das vorstehend Entwickelte blieb der besseren Nachvollziehbarkeit der Erörterungen im obigen Abschnitt II946 zum Großteil noch außen vor, ist aber nun im folgenden zu berücksichtigen.

2. Einfache Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde nach den §§ 71 ff. GBO, insbesondere die Beschwerdeberechtigung und Fragen zu den durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle angeordneten Eintragungen Was die üblichen Voraussetzungen der Grundbuchbeschwerde betrifft – d.h. ungeachtet der Frage nach dem Umfang der Anfechtung (Beseitigung der Eintragung oder Widerspruch) –, gibt es keine besonderen Probleme. Die Erörterung kann sich deshalb im wesentlichen auf eine Darstellung der Beschwerdeberechtigung beschränken. Infolge der Änderung des RPflG ergeben sich auch keine Fragen mehr im Hinblick auf die Zuständigkeit des Rechtspflegers für das Grundbuchverfahren;947 es bleiben die Besonderheiten für vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle angeordnete Eintragungen zu erörtern. 943

Oben II. 13., S. 615. Siehe II. 12. a), S. 601. 945 Wegen des Art. 103 Abs. 1 GG (zu dessen Anwendbarkeit trotz BVerfGE 101, 397 ff. siehe Meikel/Böttcher, Einl. F 69; Holzer/Kramer, 3. Teil Rn. 22; Holzer, Richtigstellung des GB, S. 278; KEHE/Dümig, Einl. C 58 m. w. N.), der bekanntlich auch beinhaltet, daß sich das betreffende Gericht mit dem Vorgebrachten sachlich auseinandersetzt (Recht auf Berücksichtigung, Jarass/Pieroth, Art. 103 Rn. 23 ff. m. w. N.), ist eine solche Äußerung zur Ablehnung der Abhilfe nach § 75 GBO auch geboten, siehe auch Bauer/von Oefele/Budde, § 75 Rn. 4. 946 Oben II, S. 515 ff., insbesondere sub 12., S. 601 ff. 947 Vgl. dazu Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 2. Unsinnig deshalb KEHE/ Briesemeister, § 71 Rn. 8, der freilich schlicht die Ausführungen Kuntzes aus der Vorauflage übernommen hat. 944

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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a) Die Beschwerdeberechtigung aa) Allgemeines Die Beschwerdeberechtigung948 erfaßt in den vorliegend allein interessierenden Fällen der Anfechtung einer Eintragung kaum die allgemein insoweit auftretenden Probleme, deshalb können die allgemeinen Grundsätze wie folgt kurz zusammengefaßt werden: Die Beschwerdeberechtigung ist generell zu bejahen, wenn der Beschwerdeführer durch die angefochtene Entscheidung mittelbar oder unmittelbar beeinträchtigt wird; ist dies nicht ohne weiteres ersichtlich, genügt eine das Beseitigungsinteresse begründende Beeinträchtigung unter der Voraussetzung, daß die verfahrensgegenständliche Entscheidung in der behaupteten Weise unrichtig ist.949 Die Bestimmung dieser Beschwer erfolgt grundsätzlich unter materiellen, nicht formellen Gesichtspunkten, wobei nicht nur privatrechtliche, sondern auch solche Rechte berücksichtigt werden können, die sich aus dem öffentlichen Recht ergeben.950 Einen Grenzbereich zwischen echter materieller und bloß formeller Beschwer bildet der Fall, in dem es um eine Kostenbelastung geht: die Anfechtung der Antragszurückweisung wegen unterbliebener Zwischenverfügung im Hinblick auf die geringere Gebühr für eine Antragsrücknahme nach § 130 Abs. 2 KostO.951 Bei der Feststellung der Beschwer muß die ernsthaft in Betracht zu ziehende Möglichkeit einer rechtlichen Beeinträchtigung des Beschwerdeführers genügen, da man ansonsten die Frage der Begründetheit antizipierte.952 Zeitlich betrachtet, ist es erforderlich, aber auch genügend,953 daß die Beschwer zum Zeitpunkt der Beschwerde948 Analog den Begriffspaaren Verfügungsmacht/Verfügungsberechtigung – Verfügungsbefugnis und Bewilligungsmacht/Bewilligungsberechtigung – Bewilligungsbefugnis (vgl. Eickmann, GBVerfR, Rn. 141) fließt aus der Beschwerdeberechtigung natürlicherweise die Beschwerdebefugnis; sie kann in Sonderfällen entzogen sein, z. B. infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder des behördlichen oder gerichtlichen Erlasses eines Verfügungsverbots. Von Interesse ist vorliegend nur die Frage nach der Beschwerdeberechtigung. 949 Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 60 m. w. N. 950 Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 61 m. w. N. In bezug auf letzteres erheben sich Bedenken gegen die Entscheidung OLG München, FGPrax 2006, 202, nach der der als Eigentümer Eingetragene nicht beschwerdeberechtigt für die Anfechtung seiner Einschreibung sei (der entschiedene Fall betraf einen Eigentumswechsel nach Pfändung und Überweisung eines Übereignungsanspruchs); wegen der Wertung des § 22 Abs. 2 GBO ist das kaum haltbar (Dümig, ZfIR 2007, 324); zu diesem Beschluß auch nachfolgend bb) ab Fn. 976. 951 Zur Zulässigkeit einer Beschwerde in diesem Fall siehe Bauer/von Oefele/ Budde, § 71 Rn. 62 m. w. N. 952 Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 63 m. w. N.; siehe auch OLG München, ZfIR 2007, 30.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

entscheidung vorliegt.954 Eine „Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde“ gibt es natürlich nicht, sondern nur die Beschwerde in bezug auf die Kosten; der im übrigen nicht mehr beschwerte Rechtsmittelführer muß daher sein Begehren auf den Kostenpunkt beschränken.955 Für die Beschwerde gegen eine Eintragung bedeutet dies auf jeden Fall, daß die durch die angefochtene Eintragung Verletzten beschwerdeberechtigt sind. Durch eine Eintragung verletzt sein können: (1) der wahre Berechtigte, wenn ein anderer oder niemand gebucht ist, (2) der Begünstigte eines zu Unrecht gelöschten materiellrechtlich wirkenden Schutzvermerks956, (3) der Eigentümer oder der Inhaber eines Grundstücksrechts, wenn eine nicht oder nicht in diesem Umfang bestehende Belastung957 des Eigentums oder des Grundstücksrechts eingetragen ist, (4) der Inhaber eines Grundstücksrechts oder eines Rechts an einem solchen Recht, wenn eine vorrangige Belastung nicht besteht oder Nachrang hat, (5) der Berechtigte eines Schutzvermerks in einer der in (4) genannten, vergleichbaren958 Konstellationen. Diesen Fällen ist gemeinsam, daß dem Betreffenden ein Anspruch nach § 894 BGB zusteht. Das ist die erste Fallgruppe, die wir nachfolgend näher 953 Teilweise wird dies dahingehend eingeschränkt, daß die Beschwer schon bei Einlegen des Rechtsmittels vorgelegen haben muß: OLG Frankfurt, OLGZ 1970, 283, 284; KEHE/Kuntze5, § 71 Rn. 65; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 65. Das ist aus verfahrensökonomischer und verfassungsrechtlicher Sicht (Justizgewährung) fragwürdig, siehe auch Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 64 m. w. N. 954 Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 64 m. w. N. Unzutreffend ist die Behauptung von KEHE/Kuntze5, § 71 Rn. 65 Fn. 213 (übernommen KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 65 Fn. 217), Güthe/Triebel, § 71 Rn. 18, und Thieme/Riggers, § 71 Anm. 7, seien der Ansicht, es sei allein auf den Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung, nicht auf den der (Beschwerde-)Entscheidung abzustellen. Abgesehen davon, daß sich die jeweiligen Ausführungen auf die Anfechtung eines Zurückweisungsbeschlusses beziehen, wird dort auch nur die Beschwerdeberechtigung für den Fall verneint, wenn der Beschwerdeführer zwischen Erlaß der angefochtenen Entscheidung und der Beschwerdeeinlegung die betreffende Rechtsstellung verloren hat; die Notwendigkeit der Fortdauer wird gerade nicht verneint. 955 Vgl. Furtner, DNotZ 1961, 453, 455; Bauer/von Oefele/Budde, § 77 Rn. 7, je m. w. N. 956 Das sind Vormerkungen, Widersprüche, Wirksamkeitsvermerke, Rechtshängigkeitsvermerke oder Verfügungsbeschränkungen. 957 In Frage kommen Rechte und die vorgenannten materiellrechtlich wirkenden Schutzvermerke. 958 Es ist nicht von einem Rang-, sondern von einem Wirksamkeitsverhältnis zu sprechen.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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betrachten wollen. Zu überlegen ist des weiteren, ob zum einen auch der Eingetragene hinsichtlich seiner Buchung und zum anderen der Eigentümer stets als beschwerdeberechtigt anzusehen ist, letzteres insbesondere im Fall 4. Ferner stellen sich auch Fragen nach der Beschwerdeberechtigung im Rahmen des § 14 GBO und in bezug auf Behörden. bb) Der Inhaber des Grundbuchberichtigungsanspruchs, insbesondere als Begünstigter des Widerspruchs; die Sonderfälle der Drittbeteiligung (§§ 1365, 1368 BGB, § 12 WEG) Die Eintragungsbeschwerde wird bekanntlich wegen des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO weitgehend in ihrem Umfang auf das Ziel beschränkt, einen Widerspruch eintragen zu lassen. Für eine solche Beschwerde nimmt man allgemein an, der Inhaber des Grundbuchberichtigungsanspruchs, also auch derjenige, zu dessen Gunsten der Widerspruch zu buchen sein würde, sei beschwerdeberechtigt, und zwar ausschließlich diese Person.959 Der positiven Aussage ist zuzustimmen. Aus ihr folgt auch, daß das Innehaben des Anspruchs aus § 894 BGB generell zur Stellung als Beschwerdeberechtigter einer Eintragungsbeschwerde führt, also auch für die Fälle, in denen die Beschränkung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO – sowohl nach der h. M. als auch nach der vorliegend vertretenen Auffassung – nicht eingreift.960 Allerdings findet sich für diese Fälle weitgehend nicht die negative Aussage zur Ausschließlichkeit, sondern es wird auf die allgemeinen Regeln zur Beschwerdeberechtigung verwiesen.961 Dem ist natürlich zuzustimmen, dabei folgende Ausnahme zu erwähnen: Trotz Innehaben des Grundbuchberichtigungsanspruchs und der damit zu bejahenden materiellen Beschwer lehnt man im Grundbuchanlegungsverfahren nach den §§ 116 ff. GBO die Beschwerdeberechtigung ab, wenn der Beschwerdeführer sich nicht durch eine 959 KGJ 53, 173, 175 f. (inzident); KG, JFG 11, 207, 210; 18, 54, 55; OLG Celle, NJW 1963, 1160, 1161; KG, Rpfleger 1972, 174; BayObLGZ 1977, 1, 2; BayObLG, NJW 1983, 1567, 1568; BayObLGZ 1987, 231, 235 f.; 1987, 431, 433; OLG Hamm, NJW-RR 1997, 593, 594; Rpfleger 2001, 405 f.; OLG Köln, FGPrax 2002, 52, 53 = Rpfleger 2002, 195 ff.; siehe auch BGHZ 106, 253, 255 f. Aus der Literatur: Hesse/Saage/Fischer, § 71 Anm. VI 3 (mit unzutreffender Bezugnahme auf RGZ 112, 260, 265); Meikel/Imhof/Riedel, § 71 Rn. 48; Furtner, DNotZ 1961, 453, 457; Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 70; Demharter, § 71 Rn. 69; KEHE/Kuntze5, § 71 Rn. 71; Meikel/Streck, § 71 Rn. 125 (ebenso mit unzutreffender Bezugnahme auf RGZ 112, 260 ff.); KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 71. 960 So auch der Ansatz von Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 63, 74. 961 Vgl. Hesse/Saage/Fischer, § 71 Anm. VI 3; Meikel/Imhof/Riedel, § 71 Rn. 48; Demharter, § 71 Rn. 67; KEHE/Kuntze5, § 71 Rn. 71; Meikel/Streck, § 71 Rn. 124; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 71.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Anmeldung nach § 124 Abs. 1 GBO zum formell Beteiligten gemacht hat.962 Das muß deshalb Beifall finden, weil anstelle der beschränkten Eintragungsbeschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 BGB das Verfahren gemäß § 124 Abs. 2 GBO allein statthaft ist. Kommen wir aber nochmals auf die Probleme der beschränkten Beschwerde zurück. Zunächst ist festzustellen, daß die Beschwerdeberechtigung nicht entfällt, wenn bereits ein Widerspruch aufgrund einstweiliger Verfügung (§ 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB) eingetragen wurde, weil ein solcher Widerspruch schon infolge Aufhebung der einstweiligen Verfügung durch eine vollstreckbare Entscheidung zu löschen ist.963 Das findet seinen engeren, insofern nicht erwähnten Grund darin, daß eine solche Aufhebung nicht nur dann erfolgen kann, wenn die Unrichtigkeit (d.i. der Verfügungsanspruch) nicht mehr glaubhaft ist – denn dann wäre ja auch kein Widerspruch nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO einzutragen –, sondern sie kann ebenso auf anderen Gründen beruhen: Zu denken ist an eine Säumnisentscheidung sowohl im Widerspruchstermin964 als auch in der Berufungsinstanz, an die Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen fehlender Klageerhebung nach den §§ 936, 926 Abs. 2 ZPO, an die „Nachweisfalle Vollmacht“ im Widerspruchstermin (§§ 936, 924 Abs. 2 Satz 2 ZPO) oder auch – freilich nun nicht mehr im Anwendungsbereich des § 25 GBO – an das Erlöschen des Widerspruchs wegen Versäumung der Zustellungsfrist gemäß §§ 936, 929 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Des weiteren ist der Singularitätsanspruch für die beschränkte Beschwerde mit einem deutlichen Fragezeichen zu versehen, denn es gibt Fälle der ausdrücklichen materiellrechtlichen Drittbeteiligung und dem gleichstehende Konstellationen, die jeweils zu einer Erweiterung der Beschwerdeberechtigung führen. Im Hinblick auf § 1368 BGB kann es vernünftigerweise keinen Zweifel daran geben, daß der revozierende Ehegatte beschwerdeberechtigt ist. Ob er sodann als Begünstigter des Widerspruchs (mit-)einzutragen ist, ist eine andere Frage, die auch bereits besprochen wurde;965 es gilt das insofern Ausgeführte auch dann, wenn es sich um eine novierende Beschwerde handelt, d.h. wenn das Grundbuchamt nicht vom Vorliegen eines Falles nach § 1365 Abs. 1 BGB auszugehen brauchte und 962

OLG Karlsruhe, Rpfleger 1999, 486 f.; Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 61

a. E. 963 KG, JFG 12, 301, 303; OLG Hamm, NJW-RR 1996, 530, 531; KEHE/ Kuntze5, § 71 Rn. 45; Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 70; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 45. Dazu, daß eine solche Löschung im Ergebnis eine nach § 22 Abs. 1 GBO darstellt, d.h. der natürlich einschlägige § 25 GBO überflüssig ist, siehe oben II. 4. c), S. 532 ff. 964 Vgl. Zöller/Vollkommer, § 925 Rn. 11; Musielak/Huber, § 924 Rn. 7. 965 Oben I. 7. b) aa) (2), S. 482.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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deshalb kein Amtswiderspruch am Platz ist.966 In bezug auf die Beschwerde des Berechtigten im Sinne des § 876 Satz 2 BGB ergeben sich keine besonderen Probleme für die Beschwerdeberechtigung, da er ja auch als Widerspruchsbegünstigter einzutragen ist;967 zu beachten ist jedoch, daß die Beschwerde wegen des § 21 GBO nur begründet ist, wenn ein Herrschvermerk eingetragen war.968 Neben dem genannten Zustimmungsberechtigten muß man aber auch dem Eigentümer des herrschenden Grundstücks die Beschwerdemöglichkeit zubilligen. Diejenigen, die ihm mit der h. M. den Anspruch nach § 894 BGB zusprechen, können dies unmittelbar damit begründen, aber auch ohne diesen Anspruch ist er ja noch immer Rechtsinhaber und deshalb beschwerdeberechtigt; des weiteren ist an Schadensersatzansprüche zu denken, denen er sich nach dem Erlöschen kraft öffentlichen Glaubens möglicherweise ausgesetzt sieht. Für Fälle des § 876 Satz 1 BGB gilt das Gesagte entsprechend, allerdings ohne die Einschränkung hinsichtlich der Begründetheit wegen des § 21 GBO. Das OLG Hamm meint, im Fall des Fehlens einer wirksamen Zustimmung nach § 12 WEG sei der Verwalter nicht beschwerdeberechtigt, weil es in bezug auf die anderen Wohnungseigentümer nur um einen Anspruch „aus dem schuldrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis“ gehe.969 Der Senat übersieht, daß dieses schuldrechtliche Gemeinschaftsverhältnis durch die Eintragung in das Grundbuch verdinglicht wurde, insbesondere im Hinblick auf die nach § 12 WEG mögliche Veräußerungsbeschränkung, die in negativer Hinsicht sogar am öffentlichen Glauben teilnimmt.970 Diese quasi-dingliche Stellung, die der Verwalter als gesetzlicher Vertreter für die Gemeinschaft ausübt, genügt schon, die Beschwerdeberechtigung zu bejahen, insbesondere wegen der bereits dargelegten Bewilligungsberechtigung zur Löschung eines in einer solchen Konstellation eingetragenen Amtswiderspruchs971 – gleichsam die Kehrseite des Problems. In diesem Zusammenhang fällt der Blick auch auf die Konstellationen, daß die öffentlichrechtliche Genehmigung einer Behörde zur Wirksamkeit einer Verfügung fehlt. Diese Frage erörtern wir nachfolgend bei der Betrachtung der Beschwerdeberechtigung von Behörden.972

966 Zur Eintragung eines Widerspruchs im Beschwerdeweg, obwohl aus der Sicht ex ante keine Gesetzesverletzung vorliegt, siehe sub Nr. 3, S. 637 ff. 967 Siehe oben I. 7. b) aa) (2), S. 483. 968 Siehe auch unten 3. d), S. 646. 969 OLG Hamm, FGPrax 2001, 98, 99 = Rpfleger 2001, 405, 406. 970 Vgl. oben B. I. 2. d) bb) (2) (h), S. 285. 971 Oben 8. a) aa), S. 496 f. 972 Unten ff), S. 629 ff.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

cc) Beschwerdeberechtigung, die eigene Eintragung betreffend Aufgrund der Rechtsprechung im Erbscheinsverfahren, in dem die Rechtsprechung auch denjenigen für beschwerdeberechtigt hält, der eine Schlechterstellung begehrt,973 ist Budde der Ansicht, der Beschwerdeführer im Grundbuchverfahren könne ebenso verlangen, eine vermeintliche Rechtsstellung „zu verlieren“, also insbesondere geltend machen, ein für ihn gebuchtes Recht stehe ihm nicht zu.974 Dem steht u. a.975 die aktuelle Rechtsprechung des OLG München entgegen, das der Ansicht ist, der als Eigentümer Gebuchte sei nicht berechtigt, gegen seine Eintragung im Beschwerdeweg vorzugehen.976 Der von Budde aufgezeigte Widerspruch wird um so schärfer, wenn man bedenkt, daß § 22 Abs. 2 GBO speziell für die Eintragung als Eigentümer eine eindeutige Wertung enthält, die gerade in Fällen der Eigentümereintragung für das Bejahen der Beschwerdeberechtigung spricht. Auch wenn die Regelung des § 22 Abs. 2 GBO 1897 seit dem Einfügen der Wendung „oder die Unrichtigkeit nachgewiesen wird“ durch die VereinfVO vom 5. Oktober 1942 abgeschwächt wurde, befreit dies nicht von der Berücksichtigung der genannten Wertung, denn die Änderung geschah vor dem Hintergrund, die massenhaft durch Erbfolgen unrichtig gewordenen Grundbücher auf aktuellen Stand zu bringen.977 Das führt aber nicht zwangsläufig dazu, die von Budde propagierte „negative Beschwer“ allgemein anzuerkennen. Im Gegenteil: Die geschilderte Wertung korreliert mit deren Ablehnung im übrigen. Zu beachten ist des weiteren, daß das Ziel der Beschwerde nicht die Eintragung eines Widerspruchs nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO sein kann, weil dadurch nicht der Rechtsschein des Eigentums des Eingetragenen beseitigt wird. Im Beschwerdeweg kann demnach nur die vollständige Rückgängigmachung verlangt werden. Wer mit der ganz h. M. eine unbeschränkte Beschwerde hinsichtlich des Eigentums für nicht statthaft hält,978 der muß wegen der Nutzlosigkeit der Eintragung 973 BGHZ 30, 261, 263; 47, 48, 64; PfälzOLG Zweibrücken, NJW-RR 1987, 7 m. w. N. 974 Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 63. 975 Ferner die schon sub bb) in Fn. 959, S. 623, aufgeführte Rechtsprechung, wonach die beschränkte Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO nur vom (behaupteten) Inhaber des Grundbuchberichtigungsanspruchs, der ja gleichzeitig Berechtigter des Widerspruchs ist, eingelegt werden könne. Diese einschränkende Sichtweise wurde vorstehend bereits für Fälle des Fehlens der Genehmigung nach § 12 WEG oder in den Fällen der §§ 1365, 1368 BGB als zu eng belegt. 976 OLG München, Rpfleger 2007, 71. 977 Weiteres dazu im Historischen Teil C. II. 1., S. 208. 978 Insgesamt zur unbeschränkten Beschwerde gegen eine Eintragung, die am öffentlichen Glauben teilnimmt, sub 5. a) bb), S. 666 ff.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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eines Widerspruchs im Ergebnis die (beschränkte) Beschwerde für unzulässig halten, so daß die Ansicht des OLG München unter dieser Prämisse richtig ist.979 dd) Allgemeine Beschwerdeberechtigung des Eigentümers gegen alle Eintragungen auf „seinem“ Grundbuchblatt? Kommen wir zur Frage, ob der Eigentümer die eingangs angesprochene weitgehende Beschwerdeberechtigung, betreffend alle Eintragungen in „seinem“ Grundbuch, hat. Die Frage wird so nicht aufgeworfen, was freilich daran liegt, daß man eben wegen des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO ohnehin nur danach fragt, wer die Eintragung eines Widerspruchs im Beschwerdeweg erreichen kann, und die oben lit. bb) dargestellte Antwort gibt, es sei nur der Inhaber des Grundbuchberichtigungsanspruchs als Begünstigter des Widerspruchs.980 Wir werden jedoch später sehen, daß auch Eintragungen, die am öffentlichen Glauben teilnehmen, weitgehend mit dem Ziel ihrer Beseitigung angefochten werden können.981 Vorstellbar ist in verschiedenen Konstellationen, daß der Eigentümer ein Interesse an der Beseitigung einer Eintragung hat, die nicht unmittelbar sein Eigentum betrifft. Vor dem Hintergrund des Zwecks des Grundbuchs, über dingliche Positionen Auskunft zu geben (m. A. des speziell geregelten Falls einer Vormerkung nach § 883 BGB und der in der GBO vorgesehenen verfahrensrechtlichen Schutzvermerke), können rein schuldrechtliche Interessen keine Rolle spielen.982 Inwiefern kann also die dingliche Stellung betroffen sein? Denkbar sind solche Eintragungen, die direkte Belastungen und Beschränkungen des Eigentums sind, und solche, die unmittelbar nur ein Grundstücksrecht betreffen. Geht es um das Eigentum selbst betreffende Eintragungen, so folgt für die Frage des Bestehens oder des Umfangs des Rechts oder der Beschränkung selbst natürlich die Beschwerdeberechtigung aus § 894 BGB (BeiEin Beispiel für das Gesagte: E. läßt das Grundstück an B. auf; B. wird eingetragen. Nun stellt sich heraus, daß B. z. Z. der Auflassung geschäftsunfähig war. B. (bzw. bei fortdauernder Geschäftsunfähigkeit: sein Betreuer) kann nun im Beschwerdeweg nur die Wiedereintragung E.s verlangen, nicht jedoch, einen Widerspruch zu dessen Gunsten einzutragen. 979 Daher muß die Stellungsnahme in ZfIR 2007, 324, 325, zurückgenommen werden. 980 Siehe dort S. 623 ff. 981 Siehe sub 5. a) bb), S. 666 ff. 982 Vgl. Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 63 m. w. N. dazu, daß ein Anspruch auf Verschaffung einer dinglichen Rechtsposition nicht genügt; das muß erst recht für die spiegelbildlichen Verpflichtungen des Eigentümers gelten.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

spiel: nicht oder nicht im eingetragenen Umfang bestehende Grundschuld, Dienstbarkeit oder Vormerkung); solche Fälle sind also nicht das Problem. Zu diskutieren ist hingegen die Konstellation, daß (bei einem bestehenden Recht) der falsche Berechtigte oder ein falscher Rang gebucht ist. In bezug auf die Person des Berechtigten ist nur das Betroffensein einer schuldrechtlichen Verpflichtung des Eigentümers denkbar, der möglicherweise für die Eintragung des wahren Berechtigten zu sorgen hat; dinglich ist er jedoch genausowenig betroffen wie von Verfügungen des Inhabers eines auf seinem Grundstück lastenden beschränkten dinglichen Rechts.983 Die Verneinung der Beschwerdeberechtigung ist auch keine unbillige Härte, denn im Rahmen der schuldrechtlichen Beziehung zum nichteingetragenen wahren Berechtigten wird sich der Eigentümer darauf berufen können, er, der Berechtigte, habe ja selbst im Beschwerdeweg vorgehen können, so daß der Vorwurf des Mitverschuldens berechtigt ist. Dieselben Überlegungen gelten hinsichtlich des Rangs, mit Ausnahme solcher Grundpfandrechte, die (auch nur teilweise) auf den Eigentümer übergegangen sind. Das folgt dann aber wiederum aus der Stellung als unmittelbarer dinglicher Berechtigter des Grundpfandrechts, dem insofern ein Anspruch nach § 894 BGB gegen den ausweislich des Grundbuchs Rangbesseren zusteht; da ein Berichtigungsanspruch gegen den „Mitgläubiger“ für dessen Berechtigung hinsichtlich des noch nicht übergegangenen Teils aber nicht besteht, ist eine solche Einschränkung für den Fall der Buchung des unzutreffenden Berechtigten zu verneinen. Obwohl auf den ersten Blick vergleichbar, ist dies jedoch anders, wenn es um Belastungen dinglicher Rechte geht. Denn es ist zu bedenken, daß durch den Erwerb des betreffenden Zweigrechts das Bestehen des Grundstücksrechts durch § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB fingiert wird.984 Dieses fingierte Grundstücksrecht betrifft nun im Ergebnis wiederum unmittelbar das Eigentum, weshalb die Beschwerdeberechtigung zu bejahen ist, wenn der Eigentümer einen solchen Sachverhalt vorträgt. Dagegen spricht auch nicht, daß sich der Beschwerdeführer in einem solchen Fall in Wirklichkeit ja gegen das Bestehen des Erstrechts wehrt, nicht gegen das Zweigrecht als solches, denn mit der Beseitigung des Zweigrechts endet auch das fingierte Bestehen des Erstrechts.985 983

Vgl. auch BayObLG, NJW-RR 1987, 812. Beispiel: Der geschäftsunfähige E einigt sich mit G über die Bestellung einer Grundschuld, die auf Bewilligung des E eingetragen wird. G verpfändet nun die Grundschuld an seinen Gläubiger X. Nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB gilt damit die Grundschuld in Ansehung des Pfandrechts des X als bestehend. 985 Vgl. Rosenberg, § 892 Anm. III 3 (S. 429); Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 214; siehe auch BGHZ 51, 50, 53 f.; BayObLGZ 1986, 294, 301 = Rpfleger 1986, 471, 472 (von Gursky „BayObLGZ 1986, 471, 472“ zitiert). 984

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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ee) Beschwerderecht eines nach § 14 GBO Antragsberechtigten Wer aufgrund eines vollstreckbaren Titels eine Eintragung in das Grundbuch verlangen kann, für die die vorherige Eintragung des Schuldners erforderlich ist, hat gemäß § 14 GBO ein Antragsrecht für diese Vor-Eintragung. Die Formulierung „durch Eintragung eines Berechtigten“ erhellt, daß nur Berichtigungen erfaßt sind.986 Dabei kommt auch eine von Anfang an unrichtige Eintragung in Betracht.987 Dann stellt sich die Frage, ob der gemäß § 14 GBO Antragsberechtigte auch beschwerdeberechtigt ist. Sofern das Problem erörtert wird, verneint man die Beschwerdeberechtigung mit dem Hinweis, es könne nach § 14 GBO nur die Berichtigung verlangt werden, nicht aber die Eintragung eines Widerspruchs, was ja gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO das Ziel der Beschwerde wäre.988 Das ist in bezug auf die beschränkte Beschwerde durchaus zutreffend, aber damit ist die Frage noch nicht beantwortet. Wie zur Beschwerdeberechtigung des Eigentümers gegen seine eigene Eintragung ausgeführt,989 ist statt dessen das Recht zur Beschwerde nur für das Ziel der vollständigen Berichtigung zu bejahen.990 ff) Beschwerdeberechtigung einer Behörde Bei der Frage nach der Beschwerdeberechtigung einer Behörde geht es natürlich nicht um eine Konstellation, in der die betreffende Behörde das Organ einer juristischen Person des öffentlichen Rechts ist, der ein im Grundbuch eingetragenes oder einzutragendes Recht zusteht. Insofern gibt es keine Besonderheiten. In Rede steht statt dessen die Konstellation, daß das Rechtsmittel aus öffentlichrechtlichen Gründen991 eingelegt werden soll. Ein typisches 986

Statt vieler Bauer/von Oefele/Wilke, § 14 Rn. 6. Statt vieler Bauer/von Oefele/Wilke, § 14 Rn. 7. Beispiel: S läßt ein Grundstück an X auf, der auch eingetragen wird. Die Auflassung ist unwirksam, entweder aufgrund Geschäftsunfähigkeit des X oder infolge der Anfechtung einer der Auflassungserklärungen (z. B. nach § 123 BGB). G kann nun wegen seines Zahlungsanspruchs erst dann eine Zwangshypothek erwirken, wenn das Grundbuch wieder auf S berichtigt wird. 988 Meikel/Streck, § 71 Rn. 125b; siehe auch Meikel/Imhof/Riedel, § 14 Rn. 12 a. E.; Meikel/Böttcher, § 14 Rn. 31. 989 Oben bb), S. 623. 990 Zur Statthaftigkeit der unbeschränkten Beschwerde gegen eine Eintragung, die am öffentlichen Glauben teilnimmt, siehe sub 5. a) bb), S. 666 ff. 991 Daß natürlich das Vormundschafts- oder Familiengericht wegen einer fehlenden Genehmigung, insbesondere nach § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB, nicht berechtigt ist, Beschwerde einzulegen, bedarf keiner weiteren Begründung. Der richtige Weg wäre die Bestellung eines Pflegers (ggf. mit partieller Entziehung der Vermögenssorge) mit dem entsprechenden Aufgabenkreis, der im Namen des Minderjährigen oder Betreuten Beschwerde einlegt. 987

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Beispiel ist der Fall, in dem eine Eintragung ohne die notwendige behördliche Genehmigung vorgenommen wurde. Nicht von Interesse – da keine Beschwerde gegen eine Eintragung – ist vorliegend hingegen die natürlich zu bejahende Beschwerdeberechtigung bei Zurückweisung eines Eintragungsersuchens.992 In älterer Rechtsprechung findet sich, zurückgehend auf eine Entscheidung des Kammergerichts,993 eine Linie weitgehender Anerkennung des behördlichen Beschwerderechts, um eine sachgemäße Erfüllung zugewiesener Aufgaben staats- und volkswirtschaftlicher Art zu gewährleisten.994 Vom hier behandelten Thema (Beschwerde gegen Eintragungen) ist nur der Fall der Geltendmachung der Unrichtigkeit des Grundbuchs wegen der fehlenden Mitwirkung der betreffenden öffentlichen Stelle erfaßt.995 Besteht eine gesetzliche Grundlage, um Eintragung eines Widerspruchs zu ersuchen (z. B. § 22 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB, § 7 Abs. 2 Satz 1 GrdstVG, Art. 2 Abs. 1 Satz 1 AlmG Bayern, § 24 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 LWaldG Baden-Württemberg), ist die Anfechtung der Ablehnung dieses Begehrens als Zurückweisungsbeschwerde – für die die Beschwerdeberechtigung ohne weiteres aus § 38 GBO folgt996 – zu behandeln, nicht jedoch als Eintragungsbeschwerde, betreffend diejenige Einschreibung, gegen die sich der Widerspruch richten soll. Das folgt aus dem spezialgesetzlichen Charakter des Ersuchens, das neben den grundbuchverfahrensrechtlichen Rechtsbehelfen besteht und somit die im Rahmen der Erläuterung des Amtswiderspruchs dargestellte Beschwerdedeutung nicht zuläßt.997 Insofern ist insbesondere auf die entsprechenden Regelungen wie § 22 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB, § 7 Abs. 2 Satz 3 GrdstVG oder Art. 2 Abs. 1 Satz 2 AlmG Bayern, § 24 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 LWaldG Baden-Württemberg hinzuweisen.998 Aus dem Spezialitätsgedanken folgt des weiteren, daß eine Eintragungsbeschwerde für die betreffende Behörde insgesamt ausgeschlossen sein muß; richtiger Anknüpfungspunkt für diese Unzulässigkeit ist die Beschwerdeberechtigung, die man eben zu verneinen hat. De facto ist das natürlich unerheblich, denn im Wege der Beschwerde gegen eine Zurückweisung des Ersuchens kann die Behörde die Sache doch vor das Rechtsmittelgericht bringen. 992

Vgl. für alle Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 84 m. w. N. KG, JFG 12, 342, 344 ff. 994 Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 85 m. N. 995 Zur Frage der Löschung eines Widerspruchs, der deswegen eingetragen wurde, siehe oben I. 8. a) aa), S. 496 f. 996 Siehe oben Fn. 992. 997 Siehe oben I 3, S. 463 f. 998 Für § 11 Abs. 4 LWaldG Schleswig-Holstein dürfte auch ohne eine solche Regelung dasselbe gelten, denn wichtiger für die Spezialität ist die Kompetenzverleihung, betreffend Eintragung und Löschung des Widerspruchs. 993

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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Daneben gibt es weitere behördliche Genehmigungserfordernisse, die keine Regelung für eine diese Notwendigkeit mißachtende Eintragung treffen. Zu nennen sind z. B. folgende landesrechtlichen Genehmigungserfordernisse für eine Grundstücksteilung: § 94 Abs. 1 Satz 1 Niedersächsische Bauordnung; § 8 Abs. 1 Satz 1 Landesbauordnung NRW, § 15 Abs. 1 Hessisches Forstgesetz, § 27 Satz 1 Waldgesetz für das Land Mecklenburg-Vorpommern, § 16 Satz 1 Thüringer Waldgesetz. Verfehlt wäre es, aus dem Nichtvorhandensein einer Ersuchenskompetenz auf das Fehlen einer Beschwerdeberechtigung für eine Eintragungsbeschwerde (mit dem Ziel der Eintragung eines Widerspruchs) zu schließen.999 Zum einen bedarf es für diesen Umkehrschluß, auf bundesrechtliche Regelungen oder Normen eines anderen Landes Bezug zu nehmen, also auf Vorschriften eines anderen Gesetzgebers, was methodologisch recht eigenwillig ist. Man kann schlechterdings aus der Art und Weise, wie X einen Sachverhalt a ausdrückt nicht schließen, wie eine Aussage des Y zum ähnlichen Sachverhalt b zu verstehen ist, ja noch nicht einmal zu dem gleichen Sachverhalt a. Zum anderen bestünde keine effektive Möglichkeit, das Interesse zu schützen, zu dessen Wahrung die betreffenden Genehmigungserfordernisse aufgestellt wurden: Der Verfügende (teilender Eigentümer) hat ja kein Interesse an der Eintragung eines Widerspruchs zu seinen bloß formalen Gunsten, mit der die Rechtslage konserviert werden soll, die er gerade durch das von ihm vorgenommene dingliche Rechtsgeschäft ändern wollte. Die vom Kammergericht in der eingangs dieses Abschnitts dazu genannten Entscheidung angestellten Erwägungen greifen in solchen Fällen demnach durch. Es besteht aufgrund der zur sachgemäßen Erfüllung zugewiesenen Aufgaben ein dringendes Bedürfnis für das Tätigwerden der Behörde im Wege der Eintragungsbeschwerde; ob man das Bedürfnis als eines volkswirtschaftlicher Art beschreiben möchte, ist dabei nicht von ausschlaggebender Bedeutung – es folgt schlichtweg aus der legislativen Entscheidung zur Genehmigungsbedürftigkeit. Zuletzt bleiben noch solche behördlichen Mitwirkungserfordernisse im Eintragungsverfahren, die für die materiellrechtliche Wirksamkeit bedeutungslos sind. Zu denken ist hier insbesondere an die grunderwerbsteuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung. Das Kammergericht bejahte die Be999 So aber im Ergebnis Zimmermann, Rpfleger 1958, 209, 212. Siehe auch Kesseler, DNotZ 2007, 78, 80; FGPrax 2007, 56, 57, der meint, die landesrechtlichen Normen bezögen sich auf die „katasteramtliche Teilung“, und damit die Notwendigkeit der Genehmigung überhaupt verneint – das ist schon deshalb verfehlt, weil das Katasteramt keine Teilungen vornimmt, sondern nur Flurstückszerlegungen, die eben keine rechtliche Änderung bedeuten; „Teilung“ ist ein materiellrechtlicher Begriff, der die rechtliche Verselbständigung von Grundstücksteilen bezeichnet, vgl. etwa §§ 1025, 1026, 1108 Abs. 2, 1109 Abs. 1 Satz 1 BGB.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

schwerdeberechtigung für die weitere Beschwerde gegen die Entscheidung des Landgerichts, eine Zwischenverfügung des Grundbuchamts aufzuheben, in der die Unbedenklichkeitsbescheinigung verlangt wurde.1000 Unklar ist, ob das Landgericht vollumfänglich entschied, d.h. die begehrte Eintragung anordnete. Das Kammergericht sprach von einem „Recht [. . .] auf die Beistandsleistung“ bei der Durchsetzung der Grunderwerbsteuerpflicht.1001 Da das Grundbuchamt nach Vornahme der steuerbaren Eintragung keine Hilfestellung mehr geben kann, so ist dann jedenfalls insofern Erledigung eingetreten, die die Unzulässigkeit der Beschwerde zur Folge haben muß.1002 Für den früheren Zeitpunkt wird man aber den Überlegungen des Kammergerichts zustimmen können, wobei es dann allerdings unerheblich ist, ob das Beschwerdegericht, eine – bis zur Entscheidung über die weitere Beschwerde noch nicht vollzogene – Eintragungsanordnung getroffen hat oder nicht. Da also in einem solchen Fall nicht die Unrichtigkeit geltend gemacht wird, sind solche Konstellationen, wie am Ende des einleitenden Absatzes dieses Unterabschnitts festgestellt, nicht von der vorliegenden Fragestellung erfaßt. Wegen der drohenden Amtshaftung hielt das OLG Colmar 1913 des weiteren den Fiskus für beschwerdeberechtigt, wenn eine Eintragung unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften erfolgte.1003 Der Senat ging sogar so weit, „dem Staat und den Grundbuchbeamten [sic!], welche unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften die Eintragung vorgenommen haben“, die Beschwerde mit dem Ziel der Eintragung eines Amtswiderspruchs zuzubilligen.1004 Im zugrundeliegenden Fall hatte der Landesfiskus Elsaß-Lothringens, vertreten durch das Ministerium in Straßburg, dieses vertreten durch den Oberstaatsanwalt in Colmar, das Rechtsmittel eingelegt. Weder diese Entscheidung noch die Frage findet sich in der aktuellen Literatur. Güthe/ Triebel scheinen diesen Überlegungen im Hinblick auf den Fiskus zugeneigt gewesen zu sein, ohne jedoch näher darauf einzugehen.1005 Auf den 1000

KG, JFG 13, 233, 234; zust. Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 86. Ebd. Das mutet aus heutiger öffentlichrechtlicher Sicht terminologisch fragwürdig an, denn grundsätzlich kann ja eine juristische Person öffentlichen Rechts keine Rechte gegenüber einem anderen Staatsorgan haben, erst recht nicht die ausführende Behörde. 1002 Unzutreffend ist daher, wenn Budde (Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 86) insofern darauf hinweist, daß zugunsten der betreffenden Behörde kein Widerspruch eingetragen werden könne, denn es liegt ja überhaupt keine Grundbuchunrichtigkeit vor. Die von ihm in Bezug genommenen Entscheidungen betreffen hingegen Fälle, in denen das Grundbuch unrichtig war, d.h. solche Konstellationen, bei denen eben eine behördliche Genehmigung zur Wirksamkeit notwendig war, nicht bloß die Mitwirkung im Eintragungsverfahren. 1003 OLG Colmar, KGJ 47, 264, 266 f. – in OLG 29, 413 ff. nicht abgedruckt. 1004 OLG Colmar, KGJ 47, 264, 266. 1001

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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ersten Blick scheint es gegen die Gewaltenteilung zu verstoßen, wenn auf diesem Weg das Grundbuchamt als Gericht von der Exekutive zur Eintragung eines Widerspruchs gezwungen wird. So ist die Sachlage indes nicht, denn das Grundbuchamt hat in voller Unabhängigkeit im Rahmen der Abhilfeprüfung über das Begehren zu entscheiden; es liegt also gerade keine Anweisung vor. Kommt das Grundbuchamt zu einem anderen Ergebnis, so entscheidet (wiederum) ein Gericht darüber, ob die Entscheidung des Grundbuchamts zu Recht als falsch beanstandet wird. Wenngleich also Montesquieu nicht zu Hilfe gerufen werden kann, so mutet ein solches Verfahren dennoch sehr fragwürdig an, denn das Grundbuchamt hat mit der Regelung des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO das entscheidende Instrument zur Hand, mit dem ein Fehler durch den Verursacher – wenn schon nicht korrigiert, so doch – zumindest im Hinblick auf einen Schadenseintritt bereinigt werden kann. Damit erweist sich eine solche Fiskalbeschwerde im Ergebnis doch als eine Aufsichtsführung, die man eben als durch diese gesetzlich zugelassene Selbstkontrolle ausgeschlossen betrachten muß. Für ein Einschreiten desjenigen Rechtspflegers per Rechtsmittel, der nun nicht mehr zuständig ist, wird man das ähnlich sehen müssen. Allerdings kann er durch eine formlose Darstellung der Sache gegenüber dem Nachfolger den Zurechnungszusammenhang unterbrechen und so einen Regreß verhindern (vgl. Art. 34 Satz 2 GG); dieser träfe dann den jetzt Zuständigen wegen der Nichteintragung des Amtswiderspruchs. b) Eintragungen aufgrund der Zuständigkeit des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle aa) Allgemein zur Entscheidung eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, insbesondere das Problem der Wahrnehmung durch einen Rechtspfleger Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle ist nach § 12c Abs. 2 Nrn. 2–4 GBO für die Anordnung bestimmter Eintragungen zuständig. Die Nrn. 2 und 4 sind keine Fälle, die unter den Begriff der Unrichtigkeit im engeren Sinne subsumiert werden können, gehören also strenggenommen gar nicht in diesen Abschnitt.1006 Anders ist dies mit der Nr. 3. Für alle Entscheidungen gilt einheitlich: Gemäß § 12c Abs. 4 Satz 1 GBO entscheidet „der 1005

Güthe/Triebel, § 71 Rn. 20 a. E. mit Rn. 24 (S. 1189); siehe auch Furtner, DNotZ 1961, 453, 457. 1006 Das wäre demnach oben C. V. 2., S. 431, zu erörtern gewesen; dort wurde hierhin verwiesen, um das Problem der Anfechtung von Eintragungen, die in die Zuständigkeit des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle fallen, insgesamt im Rahmen der Beschwerde gegen Eintragungen zu besprechen.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Grundbuchrichter“. Wegen der Vollübertragung nach § 3 Nr. 1 lit. h RPflG ist der Rechtspfleger gemäß § 4 Abs. 1 RPflG grundsätzlich als „der Grundbuchrichter“ anzusehen.1007 Bis zur Abschaffung des § 4 Abs. 2 Nr. 3 RPflG im Jahre 20041008 waren die Entscheidungen über Anträge zur Änderung einer Entscheidung des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einem Richter (im statusrechtlichen Sinne) vorbehalten. Eine solche Abänderungsentscheidung war zweifellos auch die Erinnerung nach § 12c Abs. 4 Satz 1 GBO. Da dieser Richtervorbehalt entfallen ist, greift ohne weiteres die Regel des § 3 Nr. 1 lit. h RPflG. Also ist entgegen der Ansicht Demharters1009 und Eickmanns1010 auch ohne eine Änderung des § 12c Abs. 4 Satz 1 GBO „selbstverständlich“1011 der Rechtspfleger berufen, über Erinnerungen gegen Entscheidungen des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, wozu auch die von ihm angeordneten Eintragungen gehören, zu befinden.1012 Hat der Rechtspfleger die betreffende Eintragung angeordnet, so ist dies nach § 8 Abs. 5 RPflG unschädlich. Davon zu unterscheiden ist die nach § 27 Abs. 1 RPflG mögliche Wahrnehmung der Aufgaben eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle durch einen Beamten des gehobenen Justizdienstes, der mit den Aufgaben eines Rechtspflegers betraut ist; in diesem Fall kann es keinem Zweifel unterliegen, § 12c Abs. 4 GBO anzuwenden.1013 Fraglich ist dies hingegen bei der geschilderten Kompetenzüberschreitung. Es ist seit längerer Zeit umstritten, wie eine Anfechtung erfolgt.1014 Die Behauptung, der Rechtspfleger habe in einem solchen Fall stets als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle gehandelt,1015 ist nicht einsichtig, denn dazu hätte er durch die Behördenleitung in dieser Weise mit der 1007 So auch schon Hesse, bei Hesse/Saage, Einführung, S. 18: Überall wo die Grundbuchordnung vom Grundbuchrichter spricht, meint sie damit auch den Rechtspfleger, der kraft Entlastung an die Stelle des Richters getreten ist. Das ist selbstverständlich [sic!], denn er steht eben an Richters Statt und ist also durch alle diese Vorschriften miterfaßt. Eher konfus wirkt insofern die Regierungsbegründung zum RegVBG, BT-Drucks. 12/5553, S. 63 (Vorbemerkung), 64 (zum § 12c Abs. 4 GBO). 1008 Art. 9 Nr. 1 des Gesetzes vom 24.8.2004, BGBl. I S. 2198. 1009 Demharter, § 12c Rn. 11 a. E. 1010 KEHE/Eickmann, § 12c Rn. 16. 1011 Vgl. Hesse im Zitat in der Fn. 634. 1012 Rellermeyer, Rpfleger 2004, 593; Bauer/von Oefele/Maaß, § 12c Rn. 18; unklar OLG München, FGPrax 2007, 105 m. Anm. Demharter. 1013 Über die Erinnerung entscheidet dann ein anderer Rechtspfleger, ähnlich dem Verfahren der Erinnerung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 KostO (vgl. dazu Demharter, § 71 Rn. 80; Meikel/Streck, § 71 Rn. 101 Fn. 304, je m. w. N.). 1014 Zum Streitstand m. N. siehe nur Demharter, § 71 Rn. 6; Schöner/Stöber, Rn. 523a; Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 3. 1015 So z. B. Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 3.

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konkreten Aufgabe oder solchen Aufgaben generell befaßt werden müssen. Die Lösung ist zunächst im RPflG zu suchen, da wir ihm ja auch die Wirksamkeit entnehmen.1016 § 11 Abs. 1 RPflG verweist in die GBO; dabei ist die Vollübertragung nach § 3 Nr. 1 lit. h RPflG mitzubedenken, d.h., in der GBO ist zu suchen, wie Entscheidungen des Grundbuchamts angefochten werden, denn als solches oder als explizit als Grundbuchrichter bezeichnete Person handelt der Rechtspfleger. § 12c Abs. 4 GBO regelt aber die Anfechtung einer Entscheidung des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, nicht derjenigen des Grundbuchamts; das bestimmt sich nach den §§ 71 ff. GBO. Dadurch wird auch nicht die in § 12 Abs. 4 GBO vorgesehene Überprüfung durch ein in richterlicher Unabhängigkeit1017 entscheidendes Organ des Grundbuchamts umgangen,1018 denn der als Rechtspfleger Handelnde ist ohne jeden Zweifel ein solches (§§ 3 Nr. 1 lit. h, 4 Abs. 1, 9 RPflG). bb) Abhilfe und die Frage der Anfechtung einer Eintragung Liegt nun eine Entscheidung des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vor, so stellt sich die Frage nach möglichen Besonderheiten für die uns gerade interessierenden Entscheidungen, die in der Anordnung einer Eintragung bestehen (§ 12c Abs. 2 Nrn. 2–4 GBO), insbesondere nach einer möglichen Abhilfe1019 durch eine Änderung der Eintragung. Bei den Entscheidungen nach § 12c Abs. 2 Nrn. 2–4 GBO soll nicht das Erinnerungsverfahren gemäß § 12c Abs. 4 GBO, sondern unmittelbar die Beschwerde nach den §§ 71 ff. GBO stattfinden.1020 Als Begründung wird angeführt, § 12c Abs. 4 GBO wolle fingieren, daß bisher noch keine (gerichtliche) Entscheidung vorliege, die vielmehr erst durch denjenigen getroffen werde, der über die Remonstration gegen das Handeln des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle befindet; das sei bei einer Eintragung eben ausgeschlossen, vielmehr sei auch im Erinnerungsverfahren schon die Eintragung Gegenstand. Die 1016

Vgl. auch BayObLG, Rpfleger 1997, 101, 102. Ganz abgesehen davon wird teilweise auch dem Urkundsbeamten eine sachlich unabhängige Entscheidung im Rahmen seiner Zuständigkeit nach § 12c GBO zugebilligt: Hesse/Saage/Fischer, § 5 GBO-AV Anm. VI 1; Demharter, § 12c Rn. 8 lit. d. 1018 So aber Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 3 m. w. N. 1019 Die Abhilfemöglichkeit ist ausdrücklich festgelegt: „[. . .] so entscheidet, wenn dieser dem Verlangen nicht entspricht [. . .]“. 1020 BayObLGZ 1976, 106, 109; Güthe/Triebel, § 4 GBO-AV Rn. 5; Hesse/ Saage/Fischer, § 5 GBO-AV Anm. VI 2; KEHE/Kuntze5, § 71 Rn. 11; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 11; a. A. OLG Oldenburg, Rpfleger 1992, 387; Demharter, § 12c Rn. 11, § 71 Rn. 10; ders., FGPrax 2007, 106; Schöner/Stöber, Rn. 523; Meikel/Streck, § 71 Rn. 16; Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 3 (S. 1385); unklar OLG München, FGPrax 2007, 105; Meikel/Imhof/Riedel, § 71 Rn. 5. 1017

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Prämisse ist überflüssig und wirkt gekünstelt.1021 (Weitgehend) Einigkeit besteht dann aber darin, daß der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle nicht befugt sei, eine Eintragung abzuändern; vielmehr sei § 71 Abs. 2 GBO zu beachten.1022 Wieder einmal hilft eine genau Lektüre des Gesetzes: Es mag nicht jeder der Nrn. 2–4 des § 12c Abs. 2 GBO die Kompetenz zur Änderung einer Eintragung zu entnehmen sein, wohl aber dem § 12c Abs. 4 Satz 1: „[. . .] wenn dieser dem Verlangen nicht entspricht, [. . .]“. Und die vermeintliche Geltung des § 71 Abs. 2 GBO ist weitgehend eine unreflektierte Behauptung, denn die Eintragungen nach § 12c Abs. 2 Nrn. 2 und 4 GBO sind bloß tatsächlicher Art und die in der Nr. 3 der Norm genannten Vermerke nehmen gleichfalls nicht am öffentlichen Glauben teil.1023 Nur bei der Löschung dieser Vermerke kann die Beschränkung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO (nach der Lesart der h. M.1024) eingreifen. c) Der Beschwerdeantrag Ein bestimmter Antrag muß nach allgemeiner Ansicht in der (ggf. nach § 73 Abs. 2 Satz 2 GBO, § 130a ZPO elektronischen) Beschwerdeschrift oder der zu protokollierenden Erklärung (§ 73 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 GBO) nicht gestellt werden.1025 Wendet sich der Beschwerdeführer gegen eine Eintragung, die unter Zugrundelegen der herrschenden Auslegung des § 71 Abs. 2 GBO nur eingeschränkt anfechtbar ist, wird (zumindest auch) ein entsprechend auf das Ziel der Eintragung eines Widerspruchs beschränkter Beschwerdeantrag angenommen.1026 1021

Siehe auch Weiß, DNotZ 1985, 524, 535; Meikel/Streck, § 71 Rn. 16. KEHE/Kuntze5, § 71 Rn. 11 (richtig: Rn. 27); Demharter, § 71 Rn. 10 (richtig: Rn. 39); Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 3 (S. 1385 – richtig: Rn. 46); KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 11 (richtig: Rn. 27); anders möglicherweise Schöner/Stöber, Rn. 523 Fn. 134 a. E.; unklar Güthe/Triebel, § 4 GBO-AV Rn. 5; Hesse/ Saage/Fischer, § 5 GBO-AV Anm. VI 2; Meikel/Imhof/Riedel, § 71 Rn. 5. 1023 Vgl. unten 5 b) aa), S. 702 f., zur allgemeinen Erkenntnis, daß § 71 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Alt. 1 GBO keinesfalls Eintragungen betreffen, die nicht am öffentlichen Glauben teilnehmen. 1024 Dagegen sub 6. a) bb), S. 707 ff. 1025 Foerster, Handbuch, S. 115; Güthe/Triebel, § 74 Rn. 3; Hoeniger/Weißler/ Bergmann, § 74 Anm. 2 B b; Meikel/Imhof/Riedel, § 73 Rn. 8; Riedel, Rpfleger 1969, 149, 155; Demharter, § 74 Rn. 5; Meikel/Streck, § 74 Rn. 2; KEHE/Kuntze5, § 74 Rn. 1; Bauer/von Oefele/Budde, § 74 Rn. 1; KEHE/Briesemeister, § 74 Rn. 1. 1026 Siehe nur Riedel, Rpfleger 1969, 149, 154; Demharter, § 71 Rn. 55; Weiß, DNotZ 1985, 524, 527; Meikel/Streck, § 71 Rn. 76, § 74 Rn. 2 a. E.; Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 37; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 45, alle m. w. N. Siehe zum Antrag auch sub 9, S. 731. 1022

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3. Gesetzesverletzung, insbesondere zur Eintragung eines Widerspruchs, und die Zulässigkeit eines neuen Vorbringens nach § 74 GBO a) Zur Einführung Wir haben bereits im Rahmen der Erörterung des Amtswiderspruchs die Frage gestellt und verneint, ob eine Maßnahme nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO vonnöten ist, wenn erst aufgrund später bekanntgewordener Umstände eine Gesetzesverletzung zu bejahen ist.1027 Der Grund war, daß wegen einer fehlenden Vorwerfbarkeit weder eine wegen des öffentlichen Glaubens zum Schadensersatz führende Amtspflichtverletzung vorliegt, noch ein Anspruch des durch die Eintragung Verletzten besteht, im Wege einer Art Folgenbeseitigung die rechtswidrige Einschreibung zu beseitigen. Als weiterer Grund wurde jedoch gerade § 74 GBO angeführt, der verdeutlicht, daß im Beschwerdeweg neue Tatsachen vorgebracht und bewiesen werden können, was in bezug auf den Amtswiderspruch überflüssig wäre, ließe er sich in solchen Fällen ohnehin eintragen. Wir wollen nun näher untersuchen, welche Bedeutung § 74 GBO im Hinblick auf die beschränkte Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO hat. Rechtsprechung und Literatur beschränken sich zumeist auf die Angabe, daß auch bei Beschwerdeeinlegung die Sachlage zur Zeit der Vornahme der Eintragung maßgebend sei, es sei denn, daß die Unrichtigkeit [des vom Antragsteller unterbreiteten Sachverhalts] dem Grundbuchamt bekannt war oder bei gehöriger Prüfung erkennbar gewesen wäre.1028

Abgesehen von der Inkonsistenz dieser Überlegung im Hinblick auf den stets zugleich zu findenden Hinweis, daß zur Eintragung eines Amtswiderspruchs ein Verschulden nicht erforderlich ist, bleibt dabei § 74 GBO unberücksichtigt. So schweigen denn die meisten Kommentierungen dieser Norm; die betreffenden Ausführungen finden sich dann entweder beim § 53 oder dem § 71 GBO.1029 Budde meint hingegen zum § 74 GBO, das „Tatbestandsmerkmal [] ‚unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften‘ [. . .] schließt 1027

Oben I. 2. b) bb), S. 455 ff. So wörtlich der Leitsatz BGHZ 30, 255 ff.; w. N. oben I. 2. b) bb) Fn. 110, S. 455. 1029 Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 56 a. E., gibt den richtigen Hinweis, daß zwischen der Beschwerdeeinlegung und dem Amtsverfahren nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO zu differenzieren sei – allerdings geht er mit keinem Wort näher auf die Fragestellung ein. Meikel/Streck, § 71 Rn. 80 a. E., gibt auch zu bedenken, ob nicht im Verfahren der beschränkten Beschwerde ein weitergehender Prüfungsmaßstab als im Rahmen des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO Platz greifen sollte, mag sich aber nicht zu einem definitiven Standpunkt durchringen. 1028

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die Darlegung einer Gesetzesverletzung mit neuem tatsächlichen Vorbringen regelmäßig aus“.1030 In der Rechtsprechung finden wir zwei Entscheidungen, beide die Eintragung von Zwangshypotheken betreffend, die sich für die Verwertung neuer Umstände einsetzen, allerdings ohne auf § 74 GBO einzugehen. Die erste ist die etwas seltener angeführte Entscheidung des LG Saarbrücken aus dem Jahre 1974.1031 Recht befremdlich ist der zunächst von der Kammer gegebene Hinweis auf § 570 ZPO a. F. (entspricht dem heutigen § 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO), der normalerweise bei der Zwangsvollstrekkungserinnerung nach § 766 ZPO analog anzuwenden sei; da sich die Anfechtung bei der Vollstreckungsmaßnahme der Zwangshypothek nach Grundbuchverfahrensrecht richte, müsse dies auch für die Frage der Eintragung eines Amtswiderspruchs Berücksichtigung finden, weil eine anderweitige Behandlung sachlich nicht gerechtfertigt sei. Angesichts des § 74 GBO reibt man sich bei dieser umständlichen Argumentation die Augen. Auch die weiteren Überlegungen treffen zwar die richtigen Punkte, wirken aber vor diesem Hintergrund doch recht angestrengt: (1) Auch im Hinblick auf den durch § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO intendierten Fiskalschutz bestehe ein unabweisbares Bedürfnis, die „weitere[n] Nachteile infolge des öffentlichen Glaubens des Grundbuches“ abzuwenden.1032 (2) Wegen der Möglichkeit, zunächst die Einstellung über die Einstellung der Zwangsvollstreckung vorzulegen und die Löschung der Zwangshypothek nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO zu beantragen und sodann gegen die Zurückweisung dieses Antrags die Beschwerde gerade mit dem nach h. M.1033 nur statthaften Ziel der Eintragung eines Widerspruchs zu erheben, sei es widersinnig, dasselbe Ergebnis nicht unmittelbar zuzugestehen.1034 (3) Der materiellrechtliche Rechtsbehelf des § 894 BGB – § 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB wird überhaupt nicht erwähnt, obwohl es doch nur um die einstweilige Sicherung vor den Gefahren des öffentlichen Glaubens und nicht um die endgültige Berichtigung geht! – sei ein ungenügendes Mittel, da er außerhalb des Verfahrens steht, in dem der Fehler begangen wurde.1035 1030

Bauer/von Oefele/Budde, § 74 Rn. 4. LG Saarbrücken, Rpfleger 1975, 328 f. 1032 LG Saarbrücken, Rpfleger 1975, 328. 1033 Dagegen oben II. 12. c), S. 605 ff. 1034 LG Saarbrücken, Rpfleger 1975, 328 f. 1035 LG Saarbrücken, Rpfleger 1975, 328, 329. Diese Überlegung ist nur allzu richtig im Hinblick auf die Gesetzesentstehung des – allerdings von der Kammer 1031

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(4) Die Berücksichtigung eines neuen Vorbringens diene der Verwirklichung des rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG, da der Eigentümer im Eintragungsverfahren nicht beteiligt werde und somit zumindest nachträglich die Möglichkeit haben müsse, etwas vorzutragen, das bei der nachfolgenden Entscheidung berücksichtigt wird (und werden kann). Die zweite Entscheidung in diesem Zusammenhang wurde 1989 vom OLG Celle erlassen.1036 Die Begründung des Senats ist jedoch gegenüber derjenigen des LG Saarbrücken recht spärlich, denn sie erschöpft sich im Ergebnis in einem Hinweis auf das Verfassungsgebot des effektiven Rechtsschutzes, von Eickmann1037 pointiert als Gebrauch eines „Zauberstabs“ kritisiert. Neben den genannten beiden Beschlüssen ist noch eine weitere Entscheidung des Kammergerichts zu nennen, die älter ist und insofern auch nie erwähnt wird, wohl deshalb, weil es um die unbeschränkte Beschwerde geht; das Kammergericht hat insofern unter ausdrücklichem Hinweis auf den § 74 GBO festgestellt, daß das Rechtsmittel auch deshalb begründet sein kann, weil nachträglich ein zur Zeit der Eintragung vorliegender Umstand bewiesen wird.1038 Der Senat geht aber inzident davon aus, daß diese Sichtweise nur die unbeschränkte Beschwerde betrifft. b) Die h. M. im Spiegel der Entstehungsgeschichte des § 74 GBO, insbesondere unter Berücksichtigung des Vorlagebeschlusses des SchlHOLG aus dem Jahre 2006 In der Rechtsprechung wurde das Zusammenspiel des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO mit dem § 74 GBO erst 2006 vom SchlHOLG in seinem Vorlagebeschluß an den BGH genauer angesprochen.1039 Der Senat wendet sich zunächst gegen die erwähnte Entscheidung des OLG Celle, die den Anlaß gar nicht angesprochenen – § 74 GBO, siehe nachfolgend lit. b bei Fn. 1046, S. 641 f. 1036 OLG Celle, Rpfleger 1990, 112, 113; zust. Meikel/Streck, § 71 Rn. 3 a. E., 80 a. E. Dort war der Tenor des Zahlungstitels in bezug auf die Leistungspflicht Zug um Zug nicht hinreichend klar gefaßt, so daß das Grundbuchamt unmittelbar die Zwangshypothek eintrug. Nach Berichtigung des Titels durch das erkennende Gericht focht der Eigentümer die Eintragung des Rechts mit dem Hinweis auf die nicht angebotene Gegenleistung und das Fehlen eines Annahmeverzugs an. 1037 Eickmann, ZfIR 2005, 827; gegen das OLG Celle (neben dem sogleich zu besprechenden Beschluß des SchlHOLG aus 2006) u. a. auch Münzberg, Rpfleger 1990, 253 f. 1038 KG, Rpfleger 1962, 211, 212. Die herangezogene Entscheidung KG, JFG 17, 57, 59, betraf hingegen eine Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Eintragungsantrags, nicht die Beschwerde gegen eine Eintragung. 1039 SchlHOLG, Rpfleger 2006, 536, 538 = ZfIR 2006, 593 ff. m. Anm. Dümig; dem SchlHOLG zust. Demharter, FGPrax 2007, 251, 253 (mit dem bereits in ZfIR

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

der Divergenzvorlage bildete, und lehnt eine „korrigierende Auslegung des § 71 Abs. 2 Satz 1 GBO durch das Verfassungsrecht“ wegen der Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung nach § 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB und der Erleichterungen durch den § 899 Abs. 2 Satz 2 BGB und die §§ 936, 921 Satz 1 ZPO ab. Sodann geht er konkret auf das eigentliche Problem ein und führt aus, § 74 GBO weite nicht den Prüfungsauftrag des Beschwerdegerichts auf Gesichtspunkte aus, die das Grundbuchamt zum Zeitpunkt der Eintragung gar nicht habe erkennen können; Gegenteiliges sei auch den Gesetzesmaterialien zum § 74 GBO nicht zu entnehmen. Auch aus denjenigen zum § 71 GBO ergebe sich, daß der Prüfungsmaßstab für das Beschwerdegericht im Rahmen des § 71 Abs. 2 GBO kein anderer sein könne als der des Grundbuchamts. Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt,1040 sind die historischen Argumente des SchlHOLG alles andere als überzeugend. Das Zitat aus den „Bemerkungen zu der Vorläufigen Zusammenstellung der Beschlüsse der Kommission für die zweite Lesung einer Grundbuchordnung“ zum heutigen § 74 GBO läßt nur einen Schluß zugunsten der Anwendbarkeit des § 74 GBO zu; die vom SchlHOLG wiedergegebene Stelle lautet:1041 Die Beschwerde gegen eine Eintragung1042 aber würde, soweit sie nach § 68 Abs. 21043 überhaupt zulässig ist, häufig ihren Zweck, dem durch die Eintragung Gefährdeten schleunigen Schutz zu verschaffen, völlig verfehlen, wenn die Möglichkeit, sie durch neue Thatsachen oder Beweismittel zu begründen, ausgeschlossen wäre. Auf Grund dieser Erwägungen ist der § 72 gestrichen.

Es fällt als erstes auf, daß es in dieser Stelle ja gerade darum geht, daß die Norm, die das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweise ausschließen sollte, gestrichen (!) wurde. Des weiteren wird durch die drucktechnische Hervorhebung des Begriffs „Eintragung“ herausgestellt, daß es gerade bei der Anfechtung einer Eintragung notwendig ist, das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel zuzulassen. Die Einschränkung mit dem Hinweis auf den seinerzeitigen § 68 Abs. 2, und damit letztlich1044 auf den heutigen § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO, schließt nicht insoweit ein neues Vorbringen aus, 2006, 595, 596 widerlegten Hinweis auf § 899 BGB, dazu sogleich auch im Text bei Fn. 1046). 1040 Dümig, ZfIR 2006, 595, 596. 1041 Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 570. 1042 Bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, im Kursivdruck. 1043 Wortlaut der Norm: Gegenüber einer von dem Grundbuchamte vorgenommenen Eintragung kann im Wege der Beschwerde nur verlangt werden, daß nach § 54 verfahren wird. Der herangezogene § 54 entspricht sachlich dem heutigen § 53 GBO. 1044 Vgl. die vorgehende Fn.

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sondern weist allein nochmals auf die Begrenzung des Beschwerdeziels hin, nur einen Widerspruch einzutragen, statt die Löschung vorzunehmen. Das wird schon dadurch unmißverständlich klar, daß das erwähnte Verschaffen eines Schutzes zugunsten des „durch die angefochtene Eintragung Gefährdeten“ ja überhaupt nur in Frage kommt, wenn es um eine unter dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs stehende Einschreibung geht, bei der nach (bisheriger) Lesart des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO nur ein Widerspruch eingetragen werden kann. Das SchlHOLG schlußfolgert hingegen: Die Passage verdeutlicht, dass auch der historische Gesetzgeber davon ausging, dass eine Beschwerde gegen Grundbucheintragungen nur in dem engen Rahmen des damaligen § 68 Abs. 2 des Entwurfs (entspricht § 71 Abs. 2 GBO) hat stattfinden sollen.

Nimmt man diese Worte für sich, so fällt auf, daß der Senat (wiederum) nur mit dem Rechtsschutzziel an sich argumentiert, den § 74 GBO aber außen vor läßt, obwohl sich die Kommission ja gerade für die Möglichkeit ausgesprochen hatte, neue Tatsachen und Beweise im Beschwerdeweg vorzubringen. Die zweite vom SchlHOLG herangezogene Stelle aus den „Bemerkungen“ – sie befaßt sich mit der vorangehenden Norm des heutigen § 71 GBO, also der Statthaftigkeit der Beschwerde – verweist gleichfalls nur auf das beschränkte Ziel der Beschwerde, nicht den Umfang der Prüfung.1045 Das trägt also wiederum nicht das Ergebnis des Senats. Dieses wird um so unverständlicher, als es nur zwei Sätze später (nach dem Ende des Zitats des 2. Senats) heißt:1046 Namentlich in den Fällen der ersteren Art [sc. eine Eintragung, durch die das Grundbuch unrichtig geworden ist] muß der durch die unrichtige Eintragung Benachtheiligte im Hinblick auf die zufolge des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs für ihn bestehende Gefahr eines Rechtsverlustes möglichst schnell die Eintragung eines Widerspruchs erlangen können. Hierzu reicht aber weder der Weg der einstweiligen Verfügung aus [sic!], noch würde es genügen, wenn die Eintragung des Widerspruchs zuvor bei dem Grundbuchamte beantragt werden müßte und erst gegen die Ablehnung des Antrags Beschwerde statthaft wäre; vielmehr muß die Eintragung des Widerspruchs unmittelbar im Wege der Beschwerde herbeigeführt werden können.

Wir sehen also, daß die einzige Entscheidung, die sich mit der Frage detaillierter beschäftigt, in keinem Punkte auch nur ansatzweise überzeugen 1045

Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 567 f. = Senat, ZfIR 2006, 593, 595; der genannte § 74 GBO-E I verwies auf den § 54 GBO-E I (entsprechend § 53 GBO), was die Möglichkeiten des Beschwerdegerichts im Fall der Anfechtung einer Eintragung betrifft. 1046 Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 568; siehe schon im Historischen Teil B. II. 2. a) dd) Fn. 424, S. 180.

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kann. Der BGH hat die Vorlage übrigens mit recht fadenscheinigen Argumenten1047 zu einer angeblich fehlenden Divergenz mit der angeführten Entscheidung des OLG Celle zurückgewiesen.1048 Ein weiterer Punkt in der gesetzesgeschichtlichen Entwicklung verstärkt diesen Befund: Wie schon im Historischen Teil ausgeführt, gab es bei der Beratung des GBO-E II im Bundesrat wieder Bestrebungen, das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweise auszuschließen, allerdings nur, soweit es nicht (!) um die Beschwerde mit dem Ziel der Eintragung eines Amtswiderspruchs geht.1049 Auf bloßes Unverständnis stößt angesichts dessen und des gerade abgedruckten Zitats auch der Hinweis in der Denkschrift auf allein (!) § 899 BGB, wenn das Grundbuchamt aus der Sichtweise z. Z. der Vornahme der Eintragung fehlerfrei handelte.1050 Offenbar muß man nicht nur, wie im Historischen Teil bereits belegt,1051 bei der Berücksichtigung der Motive Vorsicht obwalten lassen, sondern auch bei den – ohnehin recht knappen – Ausführungen in der (bzw. den) Denkschrift(en) zur GBO-RT (bzw. auch GBO-BR). c) Weitere Überlegungen neben der Gesetzesgeschichte, insbesondere systematischer und teleologischer Art Kommen wir aber nochmals zu dem von Budde Gesagten.1052 Das ist nur dann richtig, wenn die Nennung des § 53 GBO im § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO eine vollständige Rechtsgrundverweisung auf § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO darstellt, denn nur in letzterer Norm findet sich das genannte Tatbestandsmerkmal „unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften“. Nach genauerem Überlegen kann man aber nur zu dem Ergebnis kommen, daß es für 1047 Die insbesondere auch nicht mit der sonstigen Rechtsprechung des V. Zivilsenats übereinstimmen, siehe etwa den Beschluß BGHZ 106, 108 ff., in dem er sagte (Zitat nach juris-Volltext, Abs. 14): Die Abweichung betrifft auch das Grundbuchrecht. Im vorliegenden Fall geht es zwar um eine unterschiedliche Auslegung materiell-rechtlicher und vollstreckungsrechtlicher Vorschriften [. . .]; diese ist jedoch eine Vorfrage für die Entscheidung [. . .]. Alle sachlich-rechtlichen oder verfahrensrechtlichen Bestimmungen, die das Grundbuchamt angewendet (oder zu Unrecht nicht angewendet) hat, sind – sofern sie auf bundesgesetzlicher Regelung beruhen – das Grundbuchrecht betreffende Vorschriften im Sinne des § 79 Abs. 2 Satz 1 GBO (vgl. RGZ 146, 308, 309; BGHZ 3, 140, 141; 19, 355, 356; Senatsbeschl. v. 10. März 1976, V ZB 7/72, NJW 1976, 893, 894). 1048 BGH, Rpfleger 2007, 134 f. m. Anm. Dümig. 1049 Siehe im Historischen Teil B. II. 4. a) cc), S. 193. 1050 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 167. 1051 Dort B. I. 2. b) bb) (1) (b) (bb), S. 160 ff. 1052 Oben a) bei Fn. 1030.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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die beiden Tatbestandsvoraussetzungen zur Eintragung eines Widerspruchs keiner Heranziehung des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO bedarf: (1) Eine Beschwerde kann stets nur dann Erfolg haben, wenn die angefochtene Entscheidung unzutreffend war,1053 d.h. vorliegend, wenn die Eintragung nicht hätte erfolgen dürfen. (2) Die Notwendigkeit einer Unrichtigkeit des Grundbuchs folgt aus dem (einzigen) Zweck eines Widerspruchs, nämlich den öffentlichen Glauben zu zerstören, vgl. insbesondere auch § 899 Abs. 1 BGB. § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO kann insofern nur eine Rolle spielen, als es um die Entscheidung folgender beweisrechtlicher Frage geht: Beibringungsgrundsatz oder Pflicht zur Amtsermittlung? Hier muß man nun sehr genau sein.1054 Wir haben gesehen, daß die von Amts wegen bestehende Eintragungspflicht des Grundbuchamts im Wege der beschränkten Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO durchgesetzt werden kann.1055 Konsequenterweise besteht dann dem Beschwerdeführer gegenüber nicht bloß die Eintragungs-, sondern auch die Ermittlungspflicht. Genau genommen heißt das, wir benötigen für dieses Verfahren überhaupt keine Anwendung des § 71 Abs. 2 GBO: Das Beschwerdegericht tritt im Umfang der Rüge des Beschwerdeführers an die Stelle des Grundbuchamts. Letzterem oblag gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO originär die Pflicht, die Eintragung eines Amtswiderspruchs anzuordnen und – vorher – die dazu notwendigen Ermittlungen anzustellen. Diese Ermittlungs- und Anordnungspflicht nimmt nach Vorlage des Rechtsmittels das Beschwerdegericht wahr. Das ist erst dann anders, wenn neue Tatsachen und Beweise vorgebracht werden. Und in einem solchen Fall finden ja überhaupt keine Ermittlungen statt, weder durch das Grundbuchamt noch durch das Beschwerdegericht.1056 Demzufolge obliegt dann dem Beschwerdeführer die volle Beibringungspflicht für die Voraussetzungen (1) und (2). In diesem Fall hat das Grundbuchamt nach Maßgabe des § 75 GBO nur eine vom Beschwerdeführer abgeleitete Befugnis, die Eintragung eines Widerspruchs anzuordnen, die bei Nichtabhilfe auf das Beschwerdegericht übergeht. Demzufolge erweist sich auch die letzte literarische Äußerung zu diesem Thema als nicht mehr haltbar. Eickmann nennt vier Gründe gegen die Berücksichtigung eines neuen Vorbringens:1057 (a) die Bezugnahme des § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO auf § 53 GBO, 1053 1054 1055 1056 1057

Vgl. nur Riedel, Rpfleger 1969, 149, 156. Zu oberflächlich noch Dümig, ZfIR 2006, 595. Vgl. oben I 3, S. 463 f., und ferner B. II. 3. b) cc) (1), S. 386 f. Siehe B. II. 3. b) cc) (1), S. 387. Eickmann, ZfIR 2005, 827.

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(b) die Vermeidung einer Staatshaftung als bloßes Ziel des § 53 (!) GBO, (c) das Ausscheiden von Ansprüchen nach § 839 BGB mangels Schuldhaftigkeit und (d) der mögliche Schutz über § 899 BGB, der auch im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG ausreichen müsse. Die Argumente (a) und (b) setzen wiederum voraus, daß es sich im § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO um eine Rechtsgrundverweisung handelt, was jedoch zu verneinen ist. Des weiteren verkürzt man den Telos des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO, wenn man dadurch allein den Staat geschützt sieht, wie bereits ausführlich erörtert.1058 Das sub (c) Gesagte ist unverständlich,1059 wo doch Einigkeit besteht, daß auch bei fehlendem Verschulden ein Amtswiderspruch eingetragen werden kann.1060 Und zuletzt wird die vermeintliche Singularität des Schutzes mittels des § 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB1061 schon durch das Zitat aus den „Bemerkungen“ widerlegt. Zustimmen wird man Eickmann nur insofern, als die hier propagierte Auslegung nicht durch das dem Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu entnehmende Gebot des effektiven Rechtsschutzes determiniert ist;1062 das Ergebnis ist schlichtweg aufgrund einer systematisch sauberen Auslegung geboten, d.h. unter Berücksichtigung des § 74 GBO im Rahmen des § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO. Jede Beschwerde ist typischerweise individualschützend, was ebenfalls dazu zwingt, wegen des § 74 GBO ein neues Vorbringen zur Frage der Rechtswidrigkeit des Eintragungsakts zuzulassen.1063 Zum Schluß ist noch das bereits vom LG Saarbrücken in die Diskussion zu Recht hereingetragene rechtliche Gehör ein gewichtiger Grund, der für die hier vertretene Gesetzesauslegung spricht.1064 Es kann schlichtweg nicht mit Art. 103 Abs. 1 GG1065 vereinbar sein, vom Beschwerdeführer, der vor1058 1059 1060

Oben I. 1. b), S. 436. Und desgleichen widersprüchlich zu Eickmann, RpflStud 1984, 1, 4. Siehe insbesondere Eickmann, RpflStud 1984, 1, 5; KEHE/Eickmann, § 53

Rn. 7. 1061

So auch Demharter, FGPrax 2007, 251, 253. Dieses Argument Eickmanns führen u. a. auch schon an: Münzberg, Rpfleger 1990, 253; Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 44 a. E. 1063 So im Ergebnis auch Meikel/Streck, § 71 Rn. 3 a. E., 80 a. E., allerdings nicht mit Bezugnahme auf § 74 GBO. 1064 Oben lit. a, der Grund (4), S. 639. 1065 Hält man BVerfGE 101, 397 ff. tatsächlich – wie leider ohne jegliches Problembewußtsein die ganz h. M. – für de lege lata bindend (dagegen Dümig, Rpfleger 2001, 469, 472 f., 474 ff.; 2002, 556, 557 f.; 2004, 345; zust. Mielke, ZRP 2003, 442, 445), so gälte insoweit das Recht auf ein faires Verfahren, woraus sich jedoch kein ergebnisbeeinflussender Unterschied ergibt. Zur (weiterhin zu bejahenden) Anwendbarkeit des Art. 103 Abs. 1 GG im Grundbuchverfahren siehe Meikel/Bött1062

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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her mit seinem jetzigen Vorbringen nicht oder im Fall einer Zwangshypothek sogar noch nie (!) angehört wurde, vorgebrachte Umstände oder Beweise nicht zu prüfen, wenn es doch sogar nach dem insofern uneingeschränkten einfachrechtlichen Wortlaut möglich ist. d) Zusammenfassung Fassen wir kurz zusammen: Es gibt die einfache beschränkte Beschwerde, mit der geltend gemacht wird, das Grundbuchamt hätte auch aus der Sicht ex ante die Eintragung nicht vornehmen dürfen. Das ist nichts anderes als die Durchsetzung der selbständigen Handlungspflicht des Grundbuchamts, für die es keiner Anwendung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO bedarf; es besteht für das Grundbuchamt und das Beschwerdegericht gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO eine Amtsermittlungspflicht. Macht der Beschwerdeführer hingegen geltend, daß sich die Eintragung des Grundbuchamts erst aufgrund der nun bekannten Umstände als rechtswidrig erweist, so liegt eine echte beschränkte Beschwerde vor.1066 Für die Voraussetzungen zur Eintragung des Widerspruchs bedarf es keines Rückgriffs auf den § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO; sie ergeben sich zum einen (Unrichtigkeit) aus der Rechtsnatur des Widerspruchs und zum anderen (rechtswidriges Vorgehen des Grundbuchamts) aus der Rechtsnatur der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hat wie jeder Antragsteller die sein Begehren begründenden Tatsachen zu belegen. Notwendig ist eine klare Bezugnahme des Beschwerdeführers auf die neuen Umstände (vgl. § 74 GBO: „[. . .] kann [. . .] gestützt werden.“); eine Verwertung anderweitig erhaltener Erkenntnisse durch das Beschwerdegericht ist daher nicht statthaft.1067 Mit der Anordnung der Eintragung des Widerspruchs nimmt das Grundbuchamt bzw. das Beschwerdegericht nur die vom Beschwerdeführer abgeleitete Eintragungsbefugnis wahr, und eben keine ihm selbständig obliegende wie im Fall des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO. (Nur) dieses Ergebnis entspricht auch dem Willen der GBO-Kommission und dem Ablauf des weiteren Gesetzgebungsverfahrens; die davon abweichenden Ausführungen in der Denkschrift mit dem Verweis auf den § 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB sind deshalb schlichtweg so unverständlich wie unzutreffend – und zwar von jeher, nicht erst im Lichte des Art. 103 Abs. 1 GG. cher, Einl. F 69; Holzer/Kramer, 3. Teil Rn. 22; Holzer, Richtigstellung des GB, S. 278; KEHE/Dümig, Einl. C 58; Holzer, NotBZ 2008, 14, 18. 1066 Ähnliche Überlegungen, aber ohne klare Stellungnahme, auch bei Meikel/ Streck, § 71 Rn. 80 a. E.; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 56 a. E. 1067 Bedenklich daher die Formulierung Riedels, Rpfleger 1969, 149, 153: „[. . .], wenn sich der Beschwerdeführer darauf beruft oder [sic!] wenn sie der Beschwerdeinstanz bekannt sind.“

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Selbstverständlich können die Nova nur mit der Erstbeschwerde vorgebracht werden. Da für die weitere Beschwerde der Sachverhalt zugrunde zu legen ist, den das Beschwerdegericht zu beurteilen hatte, scheidet dann ein neues Vorbringen zur Begründung der Gesetzesverletzung aus. In Frage kommt allenfalls, die Sache an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, wenn der entsprechende Vortrag dem Beschwerdeführer rechtswidrig abgeschnitten wurde, also insbesondere bei Verletzung des rechtlichen Gehörs.1068 Des weiteren bleibt selbstverständlich das Erfordernis der Gesetzwidrigkeit – nur eben nach Maßgabe des nun bekannten Sachverhalts – bestehen. Folglich kann die Eintragung eines Widerspruchs nicht erreicht werden, wenn die Zustimmung nach § 876 Satz 2 BGB zwar fehlte, aber kein Herrschvermerk eingetragen war: Das Grundbuchamt hat wegen des § 21 GBO auch aus der Sicht ex post richtig gehandelt;1069 der Betreffende hat nur die Möglichkeit, eine einstweilige Verfügung nach § 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB zu erwirken. Das vorliegende Ergebnis ist im übrigen teilweise, das soll nicht unerwähnt bleiben, auch noch fiskalschützend, wenn z. B. eine andere hoheitliche Maßnahme die fehlerhafte Eintragungsgrundlage bildet, wie etwa ein unrichtiger Erbschein. Infolge der Eintragung des Widerspruchs wird auch insoweit ein Schadensersatzanspruch gegen den Staat abgewehrt – wenn auch nicht ein solcher, der sich auf eine Amtspflichtverletzung (im Sinne des § 839 BGB) des Grundbuchamts gründet. Hinzuweisen ist noch darauf, daß die vorstehende Sichtweise natürlich erst recht für die unbeschränkte Beschwerde gilt, was ja im Hinblick auf die eingangs erwähnte Entscheidung des Kammergerichts nichts neues ist.1070 Wir werden nachstehend sehen, wie weitgehend eine unbeschränkte Beschwerde über die Ansicht der h. M. hinaus statthaft ist. Das bedeutet, für die Anfechtung jeder Eintragung ist § 74 GBO uneingeschränkt anwendbar. e) Die Verletzung des § 20 GBO Eine besondere Bedeutung erfährt in diesem Zusammenhang die Frage, was genau die Prüfung nach § 20 GBO umfaßt. Es besteht hier ein Streit. Die eine Seite sagt, es sei die bloße „verfahrensrechtliche Verwendbarkeit“ 1068 Vgl. dazu auch OLG Frankfurt, Beschluß v. 29.1.2007 – 20 W 366/06 (juris, Abs. 15). 1069 Siehe auch oben I. 2. b) aa) (2), S. 454; im Fall des § 876 Satz 1 BGB liegt natürlich stets eine Gesetzesverletzung vor, wenn die Löschung ohne Zustimmung erfolgt. 1070 Vgl. KG, Rpfleger 1962, 211, 212.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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der die Einigung dokumentierenden Urkunde zu prüfen.1071 Die Gegenpartei verlangt die Prüfung der (materiellen) Wirksamkeit.1072 Im Ergebnis ist dieser Dissens für das hier zu diskutierende Problem nur ein scheinbarer. Da die Unwirksamkeitsgründe typischerweise Ausnahmefälle sind, muß das Grundbuchamt ohne weitere Anhaltspunkte von der Wirksamkeit der vorgelegten Erklärungen ausgehen.1073 Das bedeutet für die novierende Beschwerde, daß der Rechtsmittelführer den Unwirksamkeitsgrund in der Form des § 29 Abs. 1 GBO belegen muß, um einen Gesetzesverstoß zu begründen. Bei der einfachen beschränkten Beschwerde ist als Beleg der Fehlerhaftigkeit der Eintragungsentscheidung nur geltend zu machen, daß und warum das Grundbuchamt nicht vom Regelfall ausgehen durfte.

4. Die nachträgliche Änderung der Rechtslage (Gesetzesänderung und Änderung der Rechtsprechung) Wir haben bereits gesehen, daß ein Amtswiderspruch nicht nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO eingetragen werden kann, wenn später die Rechtslage infolge einer Gesetzesänderung eine andere ist.1074 Auch nach dem im vorigen Abschnitt zum Zweck der Beschwerde Gesagten kommen wir zu keinem anderen Ergebnis, wenn die Eintragung des Amtswiderspruchs im Beschwerdeweg begehrt wird. In solchen Fällen ist es schlichtweg die Aufgabe des Gesetzgebers, Vorsorge gegen die durch die Gesetzesänderung drohenden Rechtsverluste zu treffen. Auch die Erste Kommission nahm schon diesen Standpunkt ein.1075 Das grundbuchverfahrensrechtliche Beschwerdeverfahren ist nicht der Weg, derartige Versäumnisse zu korrigieren. Im übrigen ist derjenige, dessen Recht durch den öffentlichen Glauben gefährdet wird, ja nicht schutzlos. Er kann im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vor dem Prozeßgericht die Eintragung eines Widerspruchs erreichen, § 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB. Das ist auch bei rückwirkenden Gesetzesänderungen der einzige Weg, weil es sich eben weder um eine Tatsache noch deren Beweis handelt (§ 74 GBO); die Unrichtigkeit wird im übrigen ja auch nicht durch die Vornahme der Eintragung, sondern erst durch das Inkrafttreten des Gesetzes bewirkt. 1071 So etwa Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 256 (mit unzutreffender Bezugnahme auf meine Ausführung in KEHE, Einl. A 52); KEHE/Munzig, § 20 Rn. 3 lit. d m. w. N. 1072 Meikel/Böttcher, § 20 Rn. 194 (zurückgehend auf Rühl, Prüfungspflichten). 1073 Das ist unumstritten, vgl. oben B. II. b) aa) (2) (d) (bb), S. 337; die Meinungen unterscheiden sich hingegen in der Frage des Nachweises und des Widerlegens eintragungshindernder Umstände, vgl. oben B. II. b) aa) (3), S. 341. 1074 Oben I. 2. b) bb), S. 457. 1075 Siehe Historischer Teil B. I. 2. a) aa) (1) Fn. 36, S. 113.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Ergibt sich die abweichende Beurteilung aus der Änderung der Rechtsprechung, fehlt die Möglichkeit, die Auswirkungen dieses Problems inter omnes zu regeln. Ferner wird die Eintragung auch nicht später unrichtig, sondern sie ist es von Anfang an. Allerdings ist der Anwendungsbereich des § 74 GBO nicht eröffnet, da die abweichende Entscheidung keine Tatsache und keinen Beweis darstellt. Dieses eher förmliche Argument wird dadurch gestützt, daß es dem Beschwerdeführer überhaupt nicht obliegt, irgend etwas in dieser Richtung vorzutragen: iura novit curia. Recht in diesem Sinne bedeutet dann die richtige Gesetzesauslegung, die eben die Grundlage für die Rechtsprechungsänderung bietet. Noch klarer wird das Ergebnis vor dem Hintergrund, der bereits im Rahmen der Bedeutung des § 74 GBO für die beschränkte Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO ins Feld geführt wurde,1076 nämlich dem Zweck der Beschwerde, das Individualinteresse des Rechtsmittelführers durchzusetzen.1077 Daß das Grundbuchamt bei Vornahme der Eintragung bereits über dieselbe Rechtsfrage befunden hat, und zwar auch in Übereinstimmung mit der seinerzeit h. M., steht dem nicht entgegen, da Entscheidungen im Grundbuchverfahren regelmäßig keine materielle Rechtskraftwirkung besitzen. Und das insofern auftauchende Problem der Rechtsunsicherheit hätte durch die Befristung der Grundbuchbeschwerde gelöst werden können. Da man derartiges ablehnte, ist diese Unsicherheit eben grundbuchverfahrensrechtlichen Entscheidungen immanent; im übrigen wird sie ja durch den öffentlichen Glauben abgefedert.

5. Die Anfechtung einer Eintragung (im engeren Sinne1078) Bei der Anfechtung von Eintragungen müssen wir zunächst berücksichtigen, ob das Eingeschriebene am öffentlichen Glauben teilnimmt. Bejahendenfalls ist die Beseitigung nach der sogleich darzustellenden absolut h. M. weitgehend ausgeschlossen, während ansonsten insofern keine Probleme bestehen. Wir werden aber sehen, daß die angeführten Gründe nicht tragen und weitgehend doch eine Beseitigung einer dem öffentlichen Glauben unterliegenden Einschreibung möglich ist.

1076 1077 1078

Oben 3. c) bei Fn. 1063, S. 644. Siehe auch Meikel/Streck, § 71 Rn. 3 a. E., 80 a. E. Zu Löschungen siehe im folgenden Abschnitt 6, S. 705 ff.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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a) Die Eintragung nimmt am öffentlichen Glauben teil aa) Die allgemeine Ansicht: Nur Eintragung eines Amtswiderspruchs (1) Die Anwendung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO und die genannten Gründe der Beschwerdebeschränkung § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO läßt bei Anfechtung einer Eintragung nur das Ziel der Eintragung eines Widerspruchs gegen das Beschwerdeobjekt zu, nicht dessen Beseitigung. Dem leistet die nahezu völlig unbestrittene Lehre und Rechtsprechung bereitwillig Folge und bemüht zur Begründung fast schon gebetsmühlenartig die Stellung des Eingetragenen im Hinblick auf § 891 BGB und insbesondere die Unvereinbarkeit der Beseitigung mit einem möglichen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens.1079 Seltener findet sich schon der weitergehende, begründende Hinweis hinsichtlich des zweiten Arguments, daß nämlich das Grundbuchamt bzw. das Beschwerdegericht nicht in der Lage bzw. es ihm nicht zuzumuten sei zu prüfen, ob ein solcher Erwerb stattgefunden hat.1080 Vom Verbot der Änderung einer Eintragung, die am öffentlichen Glauben teilhat, werden drei Ausnahmen gemacht, bei denen auch jeweils eine solche Prüfung nicht erforderlich ist.1081 (2) Ausnahmen von der Beschränkung auf Eintragung eines Widerspruchs (a) 1. Ausnahme bei noch nicht vollzogener Eintragungsanordnung Relativ einleuchtend ist insofern die erste Ausnahme, die Beschwerde zuzulassen, wenn es um eine noch nicht vollzogene Eintragungsanordnung 1079 BGHZ 25, 16, 22; 64, 194, 199 f.; 141, 169, 171; KGJ 23, 133, 135 f.; 39, 283, 292; Achilles/Strecker, GBO, § 71 Anm. 2 mit § 54 Anm. 1; Kretzschmar, Grundbuchrecht I, S. 37 f.; Willenbücher, GBO, § 71 Anm. 2 a (ein wenig anders ders., Liegenschaftsrecht, § 71 GBO Anm. 2 a); Predari, § 71 Anm. 14 (S. 740); Turnau/Förster, GBO, § 71 Anm. 1; Meikel, § 71 Anm. 2 d; Henle/Schmitt, § 71 Anm. 5; Krech/Gummel, § 71 Anm. 4; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 71 Anm. 1 B b; Güthe/Triebel, § 71 Rn. 2; Thieme/Riggers, § 71 Anm. 1; Richter, Grundbuchrecht und Liegenschaftskataster, §§ 71–81 Anm. 1 (S. 183); Hesse/Saage/Fischer, § 71 Anm. IV 1; Meikel/Imhof/Riedel, § 71 Rn. 1; Demharter, § 71 Rn. 1; Gantzer, S. 116; Eickmann, GBVerfR, Rn. 410; KEHE/Kuntze5, § 71 Rn. 1; Meikel/Streck, § 71 Rn. 2; Holzer/Kramer, 9. Teil Rn. 45; Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 35; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 1. 1080 BGHZ 64, 194, 198; Güthe/Triebel, § 71 Rn. 2; Thieme/Riggers, § 71 Anm. 1; Meikel/Imhof/Riedel, § 71 Rn. 1; Gantzer, S. 116; Meikel/Streck, § 71 Rn. 2; Holzer/Kramer, 9. Teil Rn. 45. 1081 Die Eintragung zugunsten eines nie existierenden Berechtigten wird insofern auch genannt (z. B. Meikel/Streck, § 71 Rn. 44, 56b), dazu sub V., S. 846 ff.

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geht. Eigentlich ist dies keine echte Ausnahme, weil ja noch gar keine Eintragung vorliegt. Aber schauen wir uns die Sache kurz näher an: Recht unumstritten ist insoweit die Sachlage bei der Eintragungsanordnung des Beschwerdegerichts und deren Anfechtung mit der weiteren Beschwerde. Dazu wird, wenn die Frage erörtert wird, darauf hingewiesen, daß sich § 71 Abs. 2 GBO auf diese noch nicht vollzogene Anordnung nicht beziehe.1082 Das Problem bei der unbeschränkten Anfechtung der Eintragungsanordnung ist freilich der fehlende Suspensiveffekt der weiteren Beschwerde. Befolgt das Grundbuchamt den Eintragungsbefehl des Landgerichts, kann das Beschwerdebegehren nur noch mit dem Ziel der Eintragung eines Amtswiderspruchs verfolgt werden.1083 Der Überlegung zur Eintragungsanordnung des Beschwerdegerichts entsprechend, redete anfangs mancher auch der Zulässigkeit der Beschwerde gegen die Eintragungsverfügung des Grundbuchamts das Wort.1084 Das wurde bereits seinerzeit abgelehnt, weil die Eintragungsverfügung ein bloßes Internum des Grundbuchamts darstelle, also keine außenwirksame Entscheidung.1085 Dem ist zu folgen, denn der klare Unterschied zwischen der Eintragungsanordnung des Landgerichts und der Eintragungsverfügung des Grundbuchamts liegt darin, daß das Landgericht keine Eintragungen vornehmen kann, so daß deren Anordnung die abschließende Entscheidung in der Sache darstellt, während dies beim Grundbuchamt nur die Eintragung selbst ist; eine Aufteilung der grundbuchamtlichen Entscheidung in Eintragungsanordnung und Vollzug wirkt gekünstelt. (b) 2. Ausnahme im Rahmen der Abhilfe durch das Grundbuchamt Weitaus bedeutungsvoller für unser Problem ist hingegen die weitere Ausnahme, die auch bereits erwähnt wurde, nämlich die Möglichkeit für 1082

KGJ 23, 133, 134 (mit im übrigen unhaltbaren Überlegungen zum Ausschluß der unbeschränkten Beschwerde gegen einen Widerspruch, die heute überholt sind); BayObLG, NJW 1983, 1567, 1568; OLG Hamm, FGPrax 2006, 146, 147; Predari, § 71 Anm. 14 (S. 739), § 78 Anm. 6 a. E.; Meikel, § 71 Anm. 2 d; Güthe/Triebel, § 71 Rn. 7 (S. 1177), § 78 Rn. 4; KEHE/Kuntze5, § 71 Rn. 23; Bauer/von Oefele/ Budde, § 71 Rn. 36; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 23. Überraschend ist insofern die – nach dem vorgenannten Beschluß KGJ 23, 133, 134 ergangene – Entscheidung KG, JFG 12, 342, 345 f., in der ohne weitere Begründung die Beschränkung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO angenommen wurde, obwohl die Eintragungsanordnung des Landgerichts noch nicht ausgeführt war. 1083 Vgl. nur RGZ 110, 65, 68 f. 1084 Mainhard, Grundbuchrecht Baden, § 71 GBO Anm. 2 (S. 73 f.); Güthe, § 71 Rn. 7 (S. 999) – später aufgegeben (vgl. nachfolgende Fn.). 1085 Predari, § 71 Anm. 14 (S. 739); Meikel, § 71 Anm. 2 d; Güthe/Triebel, § 71 Rn. 7 (S. 1177); ähnlich Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 15.

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das Grundbuchamt, im Rahmen der Abhilfeentscheidung eine Eintragung aufzuheben, wenn die Unrichtigkeit nachgewiesen wird.1086 Zu bedenken ist insofern, daß zur Vollständigkeit dieses Nachweises gehört, das Fehlen eines Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens zu belegen. Da wirft sich natürlich die Frage auf, auf die wir später zurückkommen (müssen), wieso nicht gleiches gilt, wenn dem Beschwerdegericht gegenüber ein derart vollständiger Nachweis gelungen ist. Jedenfalls ist dies mit dem reinen Wortlaut des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO – wie auch die noch zu erörternde Einschränkung für die Anfechtung solcher Eintragungen, die nicht vom öffentlichen Glauben erfaßt werden – nicht so ohne weiteres zu vereinbaren. Diesen dann doch recht problemlosen Umgang mit der apodiktischen Norm wollen wir jedenfalls als Merkposten behalten. (c) 3. Ausnahme: Ausschluß eines Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens für die Vergangenheit und die Zukunft aufgrund des konkreten Grundbuchstandes (aa) Der Beschluß BGHZ 64, 194 ff. a) Einleitendes zum Sachverhalt und zum Problem Eine weitere Facette der – zu begrüßenden, weil richtigen – Abkehr vom Wortlaut des § 71 Abs. 2 GBO zeigte sich in der Entscheidung BGHZ 64, 194 ff. aus dem Jahre 1975. Der Fünfte Senat hatte über folgenden Fall zu befinden: Aufgrund eines Titels mit einer durch eine Verurteilung Zug um Zug eingeschränkten Zahlungspflicht wurden (inhaltlich zulässige) Zwangshypotheken eingetragen. Der Eigentümer und Schuldner focht die Zwangshypotheken mit der Begründung an, die Gegenleistung sei nicht vollständig und ordnungsgemäß angeboten und bewirkt worden und infolge ihrer unbestimmten Bezeichnung im Urteil fehle es an einem zur Zwangsvollstrekkung geeigneten Titel. Daraufhin hat das Grundbuchamt einen Amtswiderspruch eingetragen. Nun begehrte der Eigentümer nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO die Löschung der Zwangshypotheken wegen Unrichtigkeit. Das Grundbuchamt wies den Berichtigungsantrag zurück und das Landgericht verwarf die Beschwerde dagegen als unzulässig. Das vorlegende OLG Frankfurt wollte der weiteren Beschwerde stattgeben, da im konkreten Fall feststehe, daß ein solcher Erwerb kraft öffentlichen Glaubens nicht stattgefunden habe und künftig auch nicht stattfinden könne, weil vor Eintragung des Amtswiderspruchs eine Rechtsänderung nicht eingetragen worden, nach seiner Eintragung aber kein solcher Erwerb mehr möglich sei, so daß die 1086

Oben 1. b) Fn. 938, S. 618.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Erstbeschwerde zulässig gewesen sei.1087 Da dies der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte widersprach, legte es die Sache nach § 79 Abs. 2 Satz 1 GBO dem BGH vor. Der Fünfte Senat läßt zunächst offen, ob die Vorgehensweise des Beschwerdeführers eine Umgehung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO darstelle, indem er anstelle der unmittelbaren Anfechtung der Eintragung zunächst einen Antrag auf Löschung wegen nachgewiesener anfänglicher Unrichtigkeit stellte und dessen Zurückweisung anfocht.1088 Der BGH hält nämlich gemeinsam mit dem OLG Frankfurt im vorliegenden Fall schon die unmittelbare Anfechtung mit dem Ziel der Löschung für statthaft. b) Erwägungen des Fünften Zivilsenats zum Umfang und Grund der Beschwerdebeschränkung Einleitend schließt sich der Fünfte Zivilsenat der ganz h. M. an, daß die Beschwerdebeschränkung nur Eintragungen betrifft, die am öffentlichen Glauben teilnehmen, und stellt sodann die Möglichkeit des Erwerbs nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB auch einer Zwangshypothek fest, wenn die zugrundeliegende Forderung besteht.1089 Sodann kommt der BGH zum eigentlichen Problem, zu dem er zu Beginn feststellt, daß die Zulässigkeit der Beschwerde nicht schlechthin der Gestaltung des Einzelfalls überlassen und von der jeweiligen Nachprüfung durch das Grundbuchamt und das Beschwerdegericht abhängig gemacht werden dürfe; ansonsten laufe dies einer klaren und überschaubaren Beurteilung der Zulässigkeitsfrage und dem grundbuchverfahrensrechtlichen Formenstrengegebot zuwider.1090 Im Hinblick auf einen möglichen Erwerb aufgrund des öffentlichen Glaubens sei typischerweise eine Aufklärung des tatsächlichen Sachverhalts in einem Umfang notwendig, auf den das Grundbuchverfahren nicht zugeschnitten ist. Und nun wörtlich:1091 So wäre es nicht sachgerecht, dem Grundbuchbeschwerdeverfahren die Entscheidung etwa darüber zuzuweisen, ob ein im Grundbuch ausgewiesener Dritterwerb vom guten Glauben gedeckt ist oder ob ein außerhalb des Grundbuchs vollziehbarer Rechtserwerb (§§ 1154,1155 BGB) stattgefunden hat (vgl. zur Behandlung derartiger Fälle Güthe/Triebel aaO § 71 Rdn. 8; Otte NJW 1974, 634, 636). Des1087

OLG Frankfurt, Rpfleger 1975, 169. BGHZ 64, 194, 196. 1089 BGHZ 64, 194, 196 f. Aus dem Gesagten ist keine Stellungnahme zur Frage zu entnehmen, ob eine vollstreckungsrechtswidrige Eintragung einer Zwangshypothek zur Grundbuchunrichtigkeit führt (dazu Dümig, Rpfleger 2004, 1 ff. m. w. N.), denn das ist erst eine Frage der Begründetheit. 1090 BGHZ 64, 194, 194, 197 f. 1091 BGHZ 64, 194, 198. 1088

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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halb ist es gerechtfertigt, im allgemeinen die Beschränkung des Beschwerderechts nicht erst dann eingreifen zu lassen, wenn im Einzelfall ein gutgläubiger Erwerb stattgefunden hat [sic!] oder droht, sondern schon dann, wenn eine bloß abstrakte Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs besteht.

Diese Erwägung trifft insofern nicht zu, als man ohnehin nichts zu befürchten hat, falls ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens stattfand, da die Beschwerde in einem solchen Fall schlichtweg unbegründet ist. Sie scheitert an der notwendigen Voraussetzung einer noch bestehenden Grundbuchunrichtigkeit. Halten wir die Überlegung des Senats fest, der Ausschluß der unbeschränkten Anfechtung sei gerechtfertigt, wenn die abstrakte Möglichkeit eines Erwerbs nach den §§ 892, 893 BGB besteht. g) Die Argumente zur Annahme einer Ausnahmesituation Dieses Erwerbspotential hält der Senat im zu entscheidenden Fall für ausgeschlossen. Dazu nimmt er in zeitlicher Hinsicht eine Zweiteilung vor.1092 In der Vergangenheit habe wegen des Fehlens einer notwendigen Eintragung – die Zwangshypothek ist ein Buchrecht, § 866 Abs. 1 Fall 1 ZPO, § 1185 Abs. 1 BGB – ausweislich des Grundbuchs kein Erwerb stattgefunden. Für die Zukunft sei er hingegen infolge der Eintragung des Amtswiderspruchs ausgeschlossen, auch hinsichtlich eines während des Beschwerdeverfahrens gestellten Eintragungsantrags. Die sonst typischerweise gegebenen Schwierigkeiten seien also gerade nicht gegeben. Mehr noch: Ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens „kann hier schlechthin überhaupt nicht in Betracht gezogen werden“. Wesentlich nun noch folgende Aussage zur Beurteilungsgrundlage des Beschwerdegerichts:1093 Ein generelles Verbot, mit der Beschwerde das Löschungsbegehren zu verfolgen, kann auch nicht mit der Erwägung gerechtfertigt werden, dem Beschwerdegericht stünden bezüglich des Grundbuchstandes im Vergleich zum Grundbuchamt geringere Erkenntnismöglichkeiten zur Verfügung. Das Beschwerdegericht kann sich die notwendigen Erkenntnisse unschwer verschaffen.

Wenn schlechthin ausgeschlossen ist, daß Rechte eines Dritten berührt werden, entfalle auch der Grund für die Beschwerdebeschränkung. Dem gesetzgeberischen Verbalrigorismus setzt der BGH entgegen:1094 Es spricht nach Auffassung des Senats nichts [sic!] für die Annahme, daß der Gesetzgeber im Hinblick auf einzelne Fallgestaltungen, bei denen die Feststellung eines gutgläubigen Erwerbes Schwierigkeiten bereiten kann, generell ganze Gruppen von Eintragungen dem Beschwerdeverbot unterwerfen wollte. Weder Wortlaut 1092 1093 1094

BGHZ 64, 194, 198 f. BGHZ 64, 194, 199. BGHZ 64, 194, 199 f.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

[sic!] noch Sinn des Gesetzes legen eine solche Annahme nahe [sic!] und lassen eine generalisierende Betrachtungsweise über den oben anerkannten Umfang [vgl. Zitat bei Fn. 1091] hinaus gerechtfertigt erscheinen [sic!]. Auch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes steht damit im Einklang. In der Denkschrift zur Grundbuchordnung (vgl. Mugdan, Materialien zu den Reichsjustizgesetzen 5. Band Seite 175) wird ausgeführt, die Anfechtung einer Eintragung durch Beschwerde sei grundsätzlich ausgeschlossen, „weil dies die Rücksicht auf die Rechtsstellung, welche durch die Eintragung für Dritte geschaffen ist“, erheische. In Fällen wie dem zur Entscheidung stehenden ist ersichtlich keine Rechtsstellung für einen Dritten geschaffen und kann auch nicht geschaffen werden. Der Auffassung von Jansen aaO1095 S. 620/621, wonach „Dritter“ der Buchberechtigte selbst sei, dem die Verteidigung seiner Buchstellung im Beschwerdeverfahren in jedem Falle erspart werden solle, kann der Senat nicht folgen. Infolgedessen entfällt hier der innere Grund für die Beschränkung der Beschwerde.

In der Sache selbst entschied der Senat hingegen nicht. Das konnte er auch gar nicht, da das Landgericht die Beschwerde ja als unzulässig verworfen hatte. Der Senat enthielt sich (leider) insofern auch einem Obiter dictum, wie nun erneut über die Erstbeschwerde, und zwar in der Begründetheit, zu entscheiden sei. (bb) Die Rezeption der Entscheidung Die Kernaussage des Beschlusses des Fünften Senats wird in der Literatur nachvollzogen und findet sich auch in vergleichbaren Situationen in der späteren Rechtsprechung,1096 beides zwar nicht besonders häufig, aber ablehnende Kritik ist nicht anzutreffen. Das Bezirksgericht Gera nahm die Entscheidung gar zum Anlaß, über die zu beurteilende Frage der Statthaftigkeit der Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Berichtigungsantrags, betreffend eine anfänglich unrichtige Eintragung,1097 hinaus die Beschwerdebeschränkung des § 71 Abs. 2 GBO zu kritisieren, und wollte die Ausführungen des Fünften Senats einer weiterreichenden Anwendung zugeführt wissen.1098 1095

Jansen, NJW 1965, 619 ff.; dazu – vielmehr: gegen dessen Überlegungen – auch oben II. 12. c) aa), S. 607. 1096 OLG Frankfurt, OLGZ 1981, 261, 262 (in Rpfleger 1981, 312 f. nicht abgedruckt); OLG Naumburg, Beschl. v. 6.3.1997 – 10 Wx 2/97 (juris), Abs. 10 a. E.; OLG Frankfurt, FGPrax 1998, 205; Demharter, § 71 Rn. 45; Schöner/Stöber, Rn. 2199; KEHE/Kuntze5, § 71 Rn. 31a; Meikel/Streck, § 71 Rn. 63; Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 39; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 31a. Demharter, Schöner/Stöber, Kuntze und Briesemeister beziehen die Aussage nur ganz eng auf Zwangshypotheken. 1097 Dazu ausführlich oben II. 12., S. 601 ff., dort insbesondere c) bb), S. 609 ff. 1098 BezG Gera, Rpfleger 1994, 106, 107.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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Mattern plädierte bereits in seiner Anmerkung zur BGH-Entscheidung für eine Abstraktion des Diktums.1099 Seine Fürsprache verhallte ohne weitere Reaktionen.1100 Erst Budde nimmt in seiner Kommentierung des § 71 GBO wieder den vom Fünften Senat ins Feld geworfenen Ball auf:1101 Andererseits entfällt die Beschränkung der Beschwerde, wenn nach dem konkreten Grundbuchinhalt ein gutgläubiger Erwerb rechtlich ausgeschlossen ist [in der angefügten Fn. wird nur auf BGHZ 64, 194, 198 Bezug genommen]. Danach kann eine Eintragung mit der unbeschränkten Beschwerde angegriffen werden, wenn gegen sie ohne Eintragung einer zwischenzeitlichen Rechtsänderung bereits ein Amtswiderspruch eingetragen ist. Dasselbe gilt, wenn eine Eintragung unter einem Gesichtspunkt angegriffen wird, der einen gutgläubigen Erwerb des Rechts ausschließt. [Es folgen drei Beispiele: Anfechtung der eigenen Eigentümereintragung, einer Vormerkung mit der Behauptung des Nichtsbestehens des gesicherten Anspruchs oder einer Grundschuld mit der Begründung, der Gläubiger existiere nicht.]

Damit versucht er nun, wie später zu belegen sein wird, den Ball geradewegs ins Tor zu spielen, allerdings steht ihm die eigene Abwehr, sprich seine übrige Kommentierung, noch im Wege, denn wirklich alle Konsequenzen werden nicht gezogen. Streuer resümierte, der BGH habe mit dieser Entscheidung das Beschwerdegericht für befugt erachtet, die Frage nach einem tatsächlich stattgefundenen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens zu beantworten, und damit der Sichtweise der ganz h. M. den Boden entzogen, aus der bloßen Potentialität die Unstatthaftigkeit der unbeschränkten Beschwerde abzuleiten.1102 Er riß zudem die Überlegung an, daß nicht nur ein Beschwerdeführer einen dem Entscheidungssachverhalt vergleichbaren Ablauf weitgehend erzwingen kann – mit der Folge der unbeschränkten Anfechtbarkeit –, sondern daß die Erwägungen des Fünften Zivilsenats auch bei einer verkürzten Gestaltung, insbesondere im Hinblick auf § 76 Abs. 1 GBO, gleichermaßen eingriffen; all dies werden wir nachfolgend sub bb) (3)1103 vertieft erörtern. (3) Voraussetzungen der Eintragung des Widerspruchs nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO Die Voraussetzungen für die Eintragung des Widerspruchs aufgrund einer Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO entsprechen der allgemei1099

Vgl. das Zitat oben A. III. bei Fn. 23, S. 221. Die vorgenannten (Fn. 1096) Entscheidungen betrafen sämtlich Zwangshypotheken. 1101 Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 39. 1102 Streuer, RpflStud 1999, 69, 74. 1103 Unten S. 681 ff. 1100

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

nen Ansicht zufolge denjenigen des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO. Notwendig ist demnach das Glaubhaftsein der Unrichtigkeit und das Vorliegen einer Gesetzesverletzung nach Maßgabe des zur Zeit der Vornahme der Eintragung Bekannten; für die Voraussetzungen wird auch die Geltung der Amtsermittlungspflicht angenommen.1104 Dem ist im wesentlichen beizupflichten. Die Annahme einer Pflicht zur Ermittlung der Eintragungsvoraussetzungen gilt natürlich erst recht infolge der Kategorisierung der einfachen beschränkten Beschwerde als zwangsweise Durchsetzung der originären Eintragungspflicht des Grundbuchamts.1105 Solange wir uns in diesem Rahmen bewegen, bleibt es natürlich bei der Betrachtung aus der Sicht ex ante für die Frage nach dem Vorliegen einer Gesetzesverletzung. Wie eingehend erläutert, kann die Eintragung des Widerspruchs aber auch im Wege der „echten“ beschränkten Beschwerde mit dem Nachweis neuer Umstände verlangt werden, aufgrund derer sich ex post das Vorgehen des Grundbuchamts als rechtswidrig erweist.1106 Dann endet jedoch die Ermittlungspflicht des Beschwerdegerichts oder des abhelfenden Grundbuchamts. Die derivative Eintragungspflicht erfordert die Beibringung ihrer Voraussetzungen. Ergibt sich aufgrund der Ermittlungen des Landgerichts, daß ein anderer als der Beschwerdeführer als Widerspruchsberechtigter einzutragen ist, so darf nach Ansicht des ThürOLG kein Widerspruch zugunsten des wahren Berechtigten angeordnet werden; der Senat dazu in einem Fall, in dem das Landgericht genau das getan hatte, wörtlich:1107 Erweist sich nämlich, dass nicht dem in dem eingetragenen Amtswiderspruch bezeichneten Berechtigten, sondern anderen Personen ein Berichtigungsanspruch zusteht, ist der Amtswiderspruch auf Beschwerde hin zu löschen; das Grundbuchamt hat dann – in einem neuen Verfahren – zu prüfen, ob zugunsten derjenigen, denen in Wahrheit ein Grundbuchberichtigungsanspruch zusteht, ein neuer Amtswiderspruch einzutragen ist (vgl. OLG Hamm, OLGZ 1967, 342, 344; Meincke, in Bauer/v. Oefele, GBO, § 53 Rn. 92; Demharter, GBO, 23. Auflage, § 53 Rn. 41).

Wie schon wegen der Verwendung von „vgl.“ zu vermuten, tragen die angeführten Belege diese Aussage nicht. Dort geht es statt dessen darum, daß ein Widerspruch auf Beschwerde zu löschen ist, wenn er für die unzutreffende Person eingetragen wurde. Budde stimmt dieser Aussage u. a. mit der einleitenden Feststellung zu, die Beschwerde „kann nur Erfolg haben, wenn der Beschwerdeführer Berechtigter des Grundbuchberichtigungsan1104 1105 1106 1107

Siehe B. II. 3. b) cc) (1), S. 386 m. N. Vgl. oben 3. c) und d), S. 642 ff. Dagegen siehe oben 3. b) bis d), S. 639 ff. ThürOLG, Rpfleger 2001, 73 f. – Zitat aus dem juris-Volltext, Abs. 22.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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spruchs ist und deshalb als Begünstigter des Amtswiderspruchs einzutragen ist“.1108 Diese Überlegungen passen wenig zur praktisch allgemeinen Ansicht, daß das Beschwerdegericht bei einer beschränkten Beschwerde vollständig an die Stelle des Grundbuchamts trete und ein Amtsverfahren durchführe;1109 insofern ist etwa auch auf die heute unbestrittene Auffassung hinweisen, der zufolge wegen des Charakters als Amtsverfahren auch beim bloßen Begehren eines Widerspruchs die Löschung erfolgen kann, wenn das Beschwerdegericht die angefochtene Eintragung für inhaltlich unzulässig hält.1110 Es stellt sich des weiteren die Frage der Vereinbarkeit dieser Entscheidung mit der grundbuchrechtlichen Rechtsprechung des BGH,1111 also nach einem Verstoß gegen die Vorlagepflicht gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 GBO. Der Sichtweise des ThürOLG und Buddes muß man im Ergebnis regelmäßig die Zustimmung versagen: Das Beschwerdegericht ist dann berechtigt, eine Entscheidung (im Amtsverfahren zur Eintragung eines Widerspruchs) zu treffen, wenn es zulässigerweise angerufen wurde, insbesondere von demjenigen, der beschwerdeberechtigt ist. Zur Erhebung der beschränkten Beschwerde ist der Inhaber des Grundbuchberichtigungsanspruchs berechtigt,1112 soweit also noch eine Übereinstimmung mit der geschilderten Auffassung. Entscheidend ist insofern aber der Vortrag des Beschwerdeführers: Ergibt sich daraus, er sei als Begünstigter des Widerspruchs einzutragen, dann ist dies zunächst zugrunde zu legen.1113 Nun ist die Ebene der Sachentscheidung eröffnet. Ergibt sich jetzt infolge der Ermittlungen des Beschwerdegerichts, daß ein anderer der Berechtigte ist, so bleibt das Rechtsmittel natürlich zulässig; dann hat das Beschwerdegericht aber auch das Amtsverfahren durchzuführen. Infolgedessen muß auch die Eintragung eines Widerspruchs zugunsten des Dritten erfolgen. Das Rechtsschutzbegehren des Beschwerdeführers ist allerdings als unbegründet zurückzuweisen, jedoch nach § 16 Abs. 2 Satz 1 KostO die Nichterhebung der normalerweise anfallenden Beschwerdegebühr (§ 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KostO) sowie evtl. Auslagen anzuordnen. Nur dann ist das vom ThürOLG beabsichtigte Ergebnis eines Anheimgebens der Entscheidung an das 1108

Bauer/von Oefele/Budde, § 77 Rn. 20 (S. 1445). So insbesondere auch Bauer/von Oefele/Budde, § 77 Rn. 11; dazu oben B. II. 3. b) cc), S. 385, sowie 3. c), S. 643, und 3. d), S. 645. 1110 So insbesondere auch Bauer/von Oefele/Budde, § 77 Rn. 12; dazu auch oben B. I. 1. b) aa) (3) bei Fn. 119, S. 243, und sub 9. bei Fn. 1436, S. 736. 1111 In BGHZ 106, 108, 112, sagte der V. Senat (Zitat nach juris-Volltext, Abs. 32): Gleichzeitig ist die Eintragung von Amtswidersprüchen – unabhängig von der Reichweite der Anträge – nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO anzuordnen. 1112 Siehe oben 2. a) bb), S. 623. 1113 Zu einem derartigen Fall bei einer unbeschränkten Beschwerde siehe sub. 9, S. 723. 1109

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Grundbuchamt richtig, wenn sich aus dem Vortrag des Beschwerdeführers schon das Begehren der Eintragung eines Widerspruchs zugunsten eines anderen ergibt: Das Rechtsmittel ist dann wegen fehlender Beschwerdeberechtigung unzulässig und die Sachentscheidungsebene nicht eröffnet. Das gilt natürlich wiederum nicht, wenn der Beschwerdeführer das Recht des anderen geltend machen kann, insbesondere nach § 1368 BGB.1114 Stützt sich der Beschwerdeführer bei seiner Anfechtung auf neue Umstände (§ 74), die erst die Eintragungsentscheidung des Grundbuchamts als fehlerhaft erscheinen lassen, ist sein Rechtsmittel natürlich kostenpflichtig zurückzuweisen, denn nun findet ja kein Amtsverfahren statt.1115 (4) Vollzug der Entscheidung (Prüfung durch Grundbuchamt und dessen Bindung; Erledigungsreihenfolge) Das Grundbuchamt ist natürlich aufgrund seiner Einbindung in den Instanzenzug an die Entscheidung des Beschwerdegerichts oder des Gerichts der weiteren Beschwerde gebunden. Dennoch besteht eine zu erläuternde eingeschränkte Prüfungspflicht, nämlich dahingehend, ob sich der Grundbuchstand derart verändert hat, daß der Vollzug in der angeordneten Weise nicht mehr den beabsichtigten Erfolg hat oder gar unmöglich geworden ist. Des weiteren stellt sich die Frage nach der Erledigungsreihenfolge im Fall konkurrierender Anträge. Die „teilweise Unmöglichkeit“ entbindet das Grundbuchamt nicht von seiner Eintragungspflicht; es kommt allenfalls ein weiteres Beschwerdeverfahren in Frage. Ein Beispiel dafür ist die Anordnung eines Widerspruchs gegen die Eintragung des Eigentümers, wenn das Grundstück zwischenzeitlich belastet wurde; der Widerspruch erfaßt dann eben mit seiner den öffentlichen Glauben zerstörenden Wirkung nicht die neue Belastung, die ihrerseits aber möglicherweise mit der Begründung angefochten werden kann, das Grundbuchamt habe das Recht aufgrund der erkennbaren Nichtberechtigung des Bewilligenden, d.i. der Eigentümer, gegen den sich der Widerspruch richtet, nicht vornehmen dürfen.1116 Das Unmöglichwerden aufgrund eines geänderten Grundbuchstandes findet sich regelmäßig in Literatur und Rechtsprechung als Ende der Bindungswirkung.1117 1114

Dazu oben 2. a) bb), S. 624. Vgl. oben 3. c), S. 643, und 3. d), S. 645, sowie oben B. II. 3. b) cc), S. 385. 1116 Vgl. zu letzterem oben I. 2. b) aa) (2), S. 453. 1117 Foerster, Handbuch, S. 116; Güthe/Triebel, § 77 Rn. 19 (S. 1213); Turnau/ Förster, § 77 Anm. 2; Henle/Schmitt, § 77 Anm. 1 c; Demharter, § 77 Rn. 42; KEHE/Kuntze5, § 77 Rn. 29; Meikel/Streck, § 77 Rn. 44; Holzer/Kramer, 9. Teil Rn. 202; Bauer/von Oefele/Budde, § 77 Rn. 27; KEHE/Briesemeister, § 77 Rn. 29; 1115

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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Wurde die Eintragung des Widerspruchs angeordnet, weil das Grundbuchamt seiner originären Pflicht nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO nicht nachkam – d.i. bekanntlich die nach h. M. überhaupt einzig zulässige Vorgehensweise1118 –, so stellt sich die Frage nach der Erledigungsreihenfolge nicht. Wie nämlich bereits im Rahmen des Amtswiderspruchs erörtert, hat dessen Eintragung stets Vorrang vor allen anderen Eingängen.1119 Da das Beschwerdegericht oder das Gericht der weiteren Beschwerde anstelle des Grundbuchamts handelt, kann nicht anderes gelten.1120 Anders ist die Sachlage, wenn das Glaubhaftsein der Unrichtigkeit und das Bejahen einer entsprechenden Gesetzesverletzung erst auf einem neuen Vorbringen des Beschwerdeführers beruht. Hier muß der Zeitpunkt des Eingangs der Beschwerdebegründung mit den Neuerungen entscheidend sein:1121 Da für das Grundbuchamt keine originäre Handlungspflicht nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO besteht, die auf die Rechtsmittelgerichte übergehen könnte, sondern letztere eben nur eine derivative Anordnungsbefugnis aufgrund der Initiative des Beschwerdeführers wahrnehmen,1122 muß eben an den Zeitpunkt dieses Aktivwerdens angeknüpft werden. Wurde ein nach diesem Zeitpunkt eingegangener Konkurrenzantrag schon vollzogen, so fand natürlich ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens statt, wenn der Erwerber keine Kenntnis von der Unrichtigkeit hatte. Die eine mögliche Haftung begründende Pflichtverletzung des Grundbuchamts kann neben der Nichteintragung des begehrten Widerspruchs zudem möglicherweise in einem Verstoß gegen das materielle Legalitätsprinzip gesehen werden, wenn der Grad des Glaubhaftseins der Unrichtigkeit entsprechend hoch ist. Um den Rechtsverlust des Beschwerdeführers, und damit letztlich auch eine Staatshaftung, zu verhindern, besteht die Möglichkeit einer einstweiligen Anordnung nach § 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2 GBO, mit der wir uns jetzt beschäftigen.

vgl. auch Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 77 Anm. 6 A a. Anders Meikel/Imhof/ Riedel, § 77 Rn. 23: Bei Kenntnis des Beschwerdegerichts vom geänderten Grundbuchstand oder deren bloßer Möglichkeit sei das Grundbuchamt gebunden – diese Sichtweise ist schon aus materiellrechtlichen Gründen höchst fragwürdig (Verlust der Berechtigung!) und vielfach schlichtweg undurchführbar, muß deshalb abgelehnt werden. 1118 Vgl. oben 3. a), S. 637 ff. 1119 Oben I. 4. b), S. 470 ff. 1120 Oben I. 4. d), S. 475. 1121 Vgl. II. 12. d), S. 614 f. 1122 Siehe oben 3. c), S. 643.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

(5) Einstweilige Anordnung der Eintragung eines Widerspruchs nach § 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2 GBO (a) Allgemeines Mit den Problemen der Rechtsnatur eines Schutzvermerks nach § 76 Abs. 1 Fall 1 GBO, dessen Inhalt sowie der Art und Weise seiner Eintragung und Umschreibung haben wir uns bereits beschäftigt.1123 Bleibt an allgemeinen Fragen nur diejenige nach dem Erlaß der entsprechenden einstweiligen Anordnung. In zeitlicher Hinsicht ist ein solches Tätigwerden des Beschwerde- oder Rechtsbeschwerdegerichts1124 jederzeit vor der endgültigen Entscheidung möglich. Zurückgehend auf einen Beitrag du Chesnes (und § 117 Abs. 1 Satz 2 der bayerischen Dienstanweisung für die Grundbuchämter in den Landesteilen rechts des Rheins vom 27. Februar 19051125) besteht Einigkeit, daß das Beschwerdegericht, bei dem das Rechtsmittel angebracht wurde, die Anordnung der Eintragung eines Schutzvermerks auch gleichzeitig mit oder vor der Übersendung der Beschwerde zur Abhilfeprüfung an das Grundbuchamt vornehmen kann.1126 Daß nach der Entscheidung des Beschwerdegerichts in der Hauptsache nur das Rechtsbeschwerdegericht eine einstweilige Anordnung erlassen darf (§§ 80 Abs. 3, 76 Abs. 1 GBO),1127 versteht sich von selbst. Auch die verbreitete Annahme, das Rechtsmittel dürfe nicht offensichtlich unzulässig sein,1128 entspricht schlichtweg allgemeinen Verfahrensgrundsätzen; eine solche Unzulässigkeit ist anzunehmen, wenn die angefochtene Eintragung 1123

Oben I. 8. b) bb) (2), S. 508. Nach den §§ 76 Abs. 1, 80 Abs. 3, 81 Abs. 1 GBO muß natürlich der gesamte Spruchkörper handeln, nicht bloß dessen Vorsitzender, statt vieler: Meikel/Imhof/Riedel, § 76 Rn. 2, 6; Meikel/Streck, § 76 Rn. 2; Bauer/von Oefele/Budde, § 76 Rn. 2. 1125 JMBl. (Bayern) 1905, 63; Norm abgedruckt bei Henle/Schmitt, S. 426: Ein solcher Auftrag [sc. eine Vormerkung oder einen Widerspruch einzutragen] kann schon bei der Mitteilung der Beschwerdeschrift an den Grundbuchbeamten (§ 116) erlassen werden. 1126 Henle/Schmitt, § 76 Anm. 1; du Chesne, SeuffBl 76 (1911), 377 ff.; Güthe/ Triebel, § 75 Rn. 2; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 76 Anm. 2 b; Meikel/Imhof/ Riedel, § 76 Rn. 4; KEHE/Kuntze5, § 76 Rn. 2 a. E.; Meikel/Streck, § 76 Rn. 4; Bauer/von Oefele/Budde, § 76 Rn. 3; KEHE/Briesemeister, § 76 Rn. 2 a. E. 1127 Vgl. KG, JFG 5, 328, 330; Güthe/Triebel, § 76 Rn. 4; Meikel/Imhof/Riedel, § 76 Rn. 4; KEHE/Kuntze5, § 76 Rn. 2; Meikel/Streck, § 76 Rn. 4; KEHE/Briesemeister, § 76 Rn. 2. 1128 Vgl. du Chesne, SeuffBl 76 (1911), 377, 379 f.; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 76 Anm. 2 a a; Meikel/Imhof/Riedel, § 76 Rn. 3; KEHE/Kuntze5, § 76 Rn. 2; Meikel/Streck, § 76 Rn. 3; Bauer/von Oefele/Budde, § 76 Rn. 5; KEHE/ Briesemeister, § 76 Rn. 2. 1124

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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vom Rechtsbeschwerdegericht angeordnet wurde und das Begehren nicht auf neue Tatsachen oder Beweise gestützt wird.1129 (b) Eintragungsreihenfolge bei konkurrierenden Anträgen Es stellt sich die Frage, ob der vorläufige Widerspruch nach § 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2 GBO ebenso außerhalb des Prioritätsgrundsatzes steht wie der endgültige vom Beschwerde- oder Rechtsbeschwerdegericht angeordnete.1130 Ein solcher Fall wird kaum problematisiert, soweit ersichtlich nur von Streck und Budde. Ersterer weist auf einen Vorrang der einstweiligen Anordnung vor anderen Anträgen hin, wenn es um die Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Eintragungsantrags geht, ohne daß klar wird, ob er auch berichtigende Begehren – um die es vorliegend nur gehen kann – einschließt.1131 Budde hat tatsächlich unser Problem konkret vor Augen, setzt die Frage aber ohne jede Begründung mit derjenigen der Eintragung eines Amtswiderspruchs gleich, wie die Verweise auf BayObLGZ 1994, 66, 71 f. und die Kommentierung Meinckes zum § 53 GBO belegen.1132 Vorher spricht er davon, daß der Vollzug der einstweiligen Anordnung außerhalb des Anwendungsbereichs des § 17 GBO stehe, weil es sich um eine Eintragung von Amts wegen handele; allerdings zeigt der Verweis auf die betreffende Stelle der Kommentierung Wilkes zum § 17 GBO wiederum, daß hier an den endgültigen Widerspruch gedacht wird.1133 Einer solchen Gleichsetzung wird man, auch im Hinblick auf die bestehende Bindung des Grundbuchamts,1134 zustimmen können, weil das Rechtsmittelgericht im Rahmen 1129

Vgl. I. 2. d) bb), S. 462, und II. 13., S. 615, sowie insbesondere unten 7. b), S. 726 f. Ähnlich auch schon Meikel, SeuffBl 72 (1907), 929, 930, allerdings ist insofern fragwürdig, wenn er von der Möglichkeit spricht, nach § 76 Abs. 1 GBO eine Löschung (wegen inhaltlicher Unzulässigkeit) vorzunehmen – das wäre jedoch die Vorwegnahme der Hauptsache (§ 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO); statt dessen ist überhaupt nichts veranlaßt, da keinerlei Gefahren für die Zwischenzeit drohen, wenn im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem Rechtsmittelführer bejaht wird, daß die Eintragung inhaltlich unzulässig ist (siehe auch Thieme/Riggers, § 76 Anm. 2 a. E.: kein einstweiliger Widerspruch bei inhaltlicher Unzulässigkeit). 1130 Vgl. I. 4. d), S. 475, und oben (4), S. 659. 1131 Meikel/Streck, § 76 Rn. 12. 1132 Bauer/von Oefele/Budde, § 76 Rn. 8 a. E.; zum absoluten Vorrang der Eintragung eines Amtswiderspruchs siehe ausführlich oben I. 4. a) und b), S. 465 ff. 1133 Das zeigen die dortigen (Bauer/von Oefele/Wilke, § 17 Rn. 9 bei Fn. 8) negativen Bezugnahmen auf Gegner der jederzeitigen Eintragbarkeit des Amtswiderspruchs. 1134 Siehe dazu insbesondere die heute allgemeine Ansicht, daß das Grundbuchamt auch dann die angeordnete Eintragung vornehmen muß, wenn die notwendige Briefvorlage unterblieben ist: Güthe/Triebel, § 76 Rn. 7 (gegen die ersten vier

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

des Verfahrensgegenstandes an der Stelle des Grundbuchamts steht und ihm dabei zusätzlich die vorbereitende Maßnahme1135 des § 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2 GBO zugebilligt wird. Daraus folgt aber nicht, daß auch eine einstweilige Anordnung im Rahmen einer echten beschränkten Beschwerde, wenn also § 74 GBO durch den Rechtsmittelführer in Anspruch genommen wird, außerhalb des Anwendungsbereichs § 17 GBO steht. Vielmehr muß es beim (Erledigungs-)Rang bleiben, der durch Eingang der Beschwerdebegründungsschrift geschaffen wurde.1136 Damit hier Klarheit herrscht, muß das Rechtsmittelgericht zum Ausdruck bringen, ob es aufgrund des neuen Vorbringens die einstweilige Anordnung erlassen hat oder nicht.1137 Fehlt ein solcher Hinweis, dann muß das Grundbuchamt selbst die Beschwerdebegründung, die ihm im Fall der Einlegung der Beschwerde beim Landgericht (§ 73 Abs. 1 GBO) von diesem zur Abhilfeprüfung vorzulegen ist,1138 zu Rate ziehen. Aufl.); Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 76 Anm. 4 C; Thieme/Riggers, § 76 Anm. 4; Demharter, § 76 Rn. 6; KEHE/Kuntze5, § 76 Rn. 7; Meikel/Streck, § 76 Rn. 12; Bauer/von Oefele/Budde, § 76 Rn. 8; KEHE/Briesemeister, § 76 Rn. 7. 1135 Zur Rechtsnatur des vorläufigen Widerspruchs siehe oben I. 8. b) bb) (2) (a), S. 508. 1136 Dazu ein Beispiel: N ist zu Unrecht im Grundbuch als Eigentümer eingetragen und bestellt Grundschulden für G1–G3; Eingang des Antrags zugunsten des G1 am 1. 2.; Eingang der nicht begründeten Beschwerde des E gegen die Eintragung des N; Eingang des Antrags zugunsten des G2 am 3. 2.; Eingang des Vorbringens neuer Tatsachen, betreffend die Beschwerde des E, am 4. 2.; Eingang des Antrags zugunsten des G3 am 5. 2. Das Grundbuchamt zieht nun die Bearbeitung der Beschwerde des E vor, da ein Amtswiderspruch ja vorrangig ist, erläßt aber dann (der h. M. folgend) einen Zurückweisungsbeschluß oder legt unmittelbar dem Landgericht vor, weil aus der Sicht ex ante keine Gesetzesverletzung zu bejahen ist. – Nach der hier vertretenen Ansicht sollte nach Erlangen der Erkenntnis, daß dem Begehren des E Nova zugrunde liegen, von der Bearbeitung dessen Begehrens Abstand genommen und sich wieder dem deshalb vorrangigen Antrag des G1 zugewandt werden. – Wenn nun das Beschwerdegericht am 1.3. die einstweilige Eintragung eines Widerspruchs anordnet, ergibt sich folgendes: Zunächst sind G1 und auch G2 einzutragen und danach der Widerspruch nach § 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2 GBO, da sich der Rang des E nach dem Eingang der novierenden Begründung richtet; danach ist G3 einzutragen, der freilich sein Recht rückwirkend nicht erworben haben wird, wenn die Umschreibung in einen endgültigen Widerspruch erfolgt. War die Eintragung des A als Eigentümer allerdings auch aus seinerzeitiger Sicht rechtsfehlerhaft, ist also das neue Vorbringen überflüssig und wäre ein Amtswiderspruch am Platze gewesen, so muß der vorläufige Widerspruch vor G1–G3 eingetragen werden. 1137 Vgl. auch Meikel/Streck, § 74 Rn. 18. 1138 Nach Meikel/Imhof/Riedel, § 73 Rn. 4; KEHE/Kuntze5, § 73 Rn. 2; Meikel/ Streck, § 73 Rn. 5; KEHE/Briesemeister, § 73 Rn. 2, dürfe das Beschwerdegericht

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Abschließend sei noch darauf hingewiesen, daß natürlich sowohl das Ersuchen um Eintragung eines Widerspruchs nach § 941 ZPO als auch der dementsprechende Antrag nach Erlaß einer einstweiligen Verfügung (§ 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 und Satz 2 BGB) von der einstweiligen Anordnung der Eintragung eines Widerspruchs nach § 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2 GBO zu unterscheiden sind. Erstere fallen natürlich unter den Anwendungsbereich des § 17 GBO.1139 Allerdings wird das Grundbuchamt aufgrund dieses Eingangs zu prüfen haben, ob nicht ein Amtswiderspruch nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO eingetragen werden muß. Da zum Erlaß der einstweiligen Verfügung die Unrichtigkeit nur glaubhaft sein muß, darf das Grundbuchamt jedoch nicht die Vermutung des § 891 BGB als widerlegt ansehen und konkurrierende Anträge wegen des materiellen Legalitätsgrundsatzes zurückweisen. (c) Schicksal der Zwischeneintragungen nach endgültiger, positiver Entscheidung § 76 Abs. 2 GBO regelt nur, was bei Zurückweisung oder Zurücknahme der Beschwerde zu geschehen hat, nämlich die Löschung des Schutzvermerks von Amts wegen. Das entspricht dem § 18 Abs. 2 Satz 2 GBO.1140 Was im umgekehrten Fall mit der Folgeeintragung zu geschehen hat, ist nicht normiert. Beachtlich ist, daß diese Frage von vielen Kommentatoren schlichtweg übergangen wird.1141 Wegen der identischen Problemlage und derselben Rechtsnatur des Schutzvermerks wollen wir dem nachfolgend gemeinsam bei der Besprechung der §§ 84 ff. GBO nachgehen.1142

auch sofort entscheiden, ohne dem Grundbuchamt Gelegenheit zur Abhilfe zu geben (siehe auch BGHZ 27, 310, 317). Das kann im Hinblick auf § 75 GBO nicht richtig sein. Besteht eine besondere Eilbedürftigkeit wegen der drohenden Rechtsgefährdung oder -vereitlung, so ist eben eine einstweilige Anordnung nach § 76 Abs. 1 GBO zu erlassen (vgl. auch oben lit. (a) bei Fn. 1126, S. 660). 1139 SchlHOLG, FGPrax 2004, 264, 265; Meikel/Streck, § 53 Rn. 78; Bauer/von Oefele/Budde, § 76 Rn. 8. 1140 Siehe schon oben II., S. 217 sub (2). 1141 Z. B. vom Achilles/Strecker, GBO, § 76 Anm. 4; Turnau/Förster, GBO, § 76 Anm. 4; Henle/Schmitt, § 76 Anm. 5–7; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 76 Anm. 5 b; Hesse/Saage/Fischer, § 76 Anm. V; Demharter, § 76 Rn. 11; KEHE/Kuntze5, § 76 Rn. 16; Bauer/von Oefele/Budde, § 76 Rn. 12; KEHE/Briesemeister, § 76 Rn. 16. 1142 Siehe IV. 4. d), insbesondere bb), S. 842.

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(d) Beschwerde gegen die Eintragung der Schutzvermerke Eine Beschwerde gegen die Eintragung der Schutzvermerke wird nach heute ganz h. M. als unstatthaft angesehen.1143 Als Grund wird angegeben, daß gegen die einstweilige Anordnung selbst kein Rechtsmittel eröffnet sei, so daß deren Vollzug nicht anders behandelt werden könne.1144 Triebel verfocht die Zulässigkeit einer unbeschränkten Beschwerde und zieh die Gegenansicht einer Verwechslung von Zulässigkeit und Begründetheit.1145 Die Beschwerde sei nur regelmäßig zurückzuweisen. Als einen ausdrücklichen Fall der Begründetheit nannte er die Anordnung der Eintragung eines Schutzvermerks durch das Landgericht, obwohl gar keine Beschwerde eingelegt ist. Triebel wies darauf hin, daß nur das Landgericht, nicht aber das Grundbuchamt abhelfen könne; zur Entscheidung über die Beschwerde gegen die Eintragung eines Schutzvermerks sei das Gericht der weiteren Beschwerde berufen. Die Überlegungen der Minderheitsauffassung berücksichtigen die von der h. M. übersehene Besonderheit, daß die Anfechtung der Eintragung des Schutzvermerks nicht in jedem Fall die Unanfechtbarkeit der einstweiligen Anordnung aushöhlt. Der Hinweis auf einen Erlaß der einstweiligen Anordnung ohne Beschwerdeerhebung mutet insofern zwar ein wenig befremdlich an, aber vorstellbar sind das Beschwerdeziel verfehlende Eintragungsanordnungen und Mißgriffe des Grundbuchamts1146 beim Vollzug. Dem „allgemeinen Grundsatz des Verfahrensrechts der freiwilligen Gerichtsbarkeit, der einstweilige Anordnungen des Beschwerdegerichts aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung der Rechtsmittelanfechtung entzieht“1147, ist damit Genüge getan, daß für die Statthaftigkeit der Beschwerde erhöhte Anforderungen dahingehend gestellt werden, einen entsprechenden Grund vorzutragen; widrigenfalls bleibt es bei der Unstatthaftigkeit. Bei Fehlern des Grund1143 Güthe, § 76 Rn. 8 a. E.; Predari, § 71 Anm. 14 (S. 741), § 76 Anm. 2 a. E.; Turnau/Förster, GBO, § 76 Anm. 3 (mit unzutreffender Bezugnahme auf RGZ 35, 341 f.); du Chesne, ZRpflBay 1906, 421, 422; Meikel, § 76 Anm. 4 c; Hesse/ Saage/Fischer, § 76 Anm. IV; Meikel/Imhof/Riedel, § 76 Rn. 15; Demharter, § 76 Rn. 9; KEHE/Kuntze5, § 76 Rn. 13; Meikel/Streck, § 76 Rn. 10; Bauer/von Oefele/ Budde, § 76 Rn. 9; KEHE/Briesemeister, § 76 Rn. 13. 1144 du Chesne, ZRpflBay 1906, 421, 422; Meikel/Imhof/Riedel, § 76 Rn. 15; KEHE/Kuntze5, § 76 Rn. 13; Meikel/Streck, § 76 Rn. 10; Bauer/von Oefele/Budde, § 76 Rn. 9; KEHE/Briesemeister, § 76 Rn. 13. 1145 Güthe/Triebel, § 71 Rn. 9 (S. 1180), § 76 Rn. 6 (S. 1201); für die Statthaftigkeit (ohne nähere Begründung) auch Thieme/Riggers, § 76 Rn. 4 a. E. 1146 Zu denken ist an Verstöße gegen § 17 GBO, auf die z. B. Bauer/von Oefele/ Wilke, § 18 Rn. 27, für die wesensgleichen Schutzvermerke nach § 18 Abs. 2 GBO hinweist; durch die vorliegend propagierte Sichtweise erreicht man damit den sinnvollen Gleichlauf dieser kategorial identischen verfahrensrechtlichen Institute. 1147 Bauer/von Oefele/Budde, § 76 Rn. 9.

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buchamts muß man aber natürlich auch dasselbe für abhilfebefugt halten, allerdings lebt nach der Löschung des Schutzvermerks bei einem Verstoß gegen eine rangmäßige Konkurrenz der Eintragungsbefehl des Landgerichts wieder auf, während bei existentieller die Bindung erloschen ist.1148 Hoeniger/Weißler, ebenso die einstweilige Anordnung selbst für unanfechtbar haltend, setzten damit an, daß Widersprüche und Vormerkungen nicht unter öffentlichem Glauben (1) stünden und demzufolge uneingeschränkt anfechtbar (2) seien; schon im Ansatz kurios mutet die weitergehende Folgerung an, über die (unbeschränkte) Beschwerde gegen die Eintragung des Schutzvermerks entscheide sodann bei Geltung eines Abhilfeverbots für das Grundbuchamt (3) das Beschwerdegericht (4), gegen dessen Entscheidung dann ggf. weitere Beschwerde eingelegt werden könne.1149 Betreffend die Annahme (1), ist trotz eines etwas mißverständlichen Verweises auf die Kommentierung zum § 71 GBO darauf hinzuweisen, daß die Autoren durchaus erkannten, daß die Schutzvermerke der §§ 18, 76 GBO nicht mit den materiellrechtlichen Rechtsbehelfen der §§ 883, 899 BGB gleichgesetzt werden können,1150 weshalb diese Überlegung zutreffend ist. Die gezogene Folgerung (2) ergibt sich daraus jedoch nicht, denn der Anfechtung mittels einer Beschwerde nach § 71 GBO unterliegt, wie Abs. 1 der Norm unmißverständlich ausdrückt, nur eine Entscheidung des Grundbuchamts, aber genau daran fehlt es gerade bei einem Schutzvermerk aufgrund einer einstweiligen Anordnung.1151 Dieser Gedanke dürfte wohl auch Hintergrund des Punktes (3) sein. Insgesamt ist die durch (4) und (5) zum Ausdruck kommende Schaffung eines Rechtsmittelzugs wider den Schutzvermerk bei gleichzeitiger Verneinung der Anfechtbarkeit der ihm zugrundeliegenden Entscheidung nicht sonderlich nachvollziehbar. Es verbleibt also bei dem im vorigen Absatz Gesagten. 1148 Beispiele: (1) Eingang eines Antrags auf Eintragung einer Grundschuld für A, danach für B; Beanstandung des ersten Antrags mit Zwischenverfügung und Zurückweisung des zweiten Antrags. Auf Beschwerde ordnet nun das Landgericht die Eintragung einer Vormerkung an. Das Grundbuchamt trägt sie ein, ohne vorher eine Vormerkung gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 Alt. 1 GBO für A einzutragen. Nun kann A Beschwerde dagegen einlegen, aufgrund derer das Grundbuchamt die Vormerkung im Wege der Abhilfe löscht, um sie nach Einschreibung des Schutzvermerks für A wieder einzutragen. (2) Anstelle einer Grundschuld für A soll das Eigentum auf diesen umgeschrieben werden, im übrigen wie vorher. Wurde aber nun nach dem Eigentumswechsel auf A trotzdem die Vormerkung für B eingetragen, so muß das Grundbuchamt deren ersatzlose Löschung vornehmen (können). 1149 Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 76 Anm. 4 D. 1150 Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 76 Anm. 3. 1151 Vgl. auch unten 7., S. 724 ff.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

bb) Die Möglichkeit des Rückgängigmachens der angefochtenen Eintragung statt der bloß beschränkten Beschwerde Die ausführlich erörterte h. M., wonach statthaftes Ziel der Eintragungsbeschwerde grundsätzlich nur die Buchung eines Widerspruchs sein könne, ist höchst fragwürdig. Sie kann sich zwar auf den Wortlaut des § 71 Abs. 2 GBO berufen, aber es ist zu untersuchen, ob die dem zugrundeliegende gesetzgeberische Entscheidung richtig ist bzw. wie den angenommenen Gefahren begegnet werden kann, die zu dieser Regelung führten. Des weiteren ist zu prüfen, wie sich ein neuer Ansatz in die anerkannten Abweichungen vom apodiktischen Gesetzeswortlaut einfügen läßt. (1) Kritik der Gesetzesbegründung des § 71 GBO Wir haben im Historischen Teil gesehen, daß sich der Wandel, der zum heutigen § 71 Abs. 2 GBO führte, in den Beratungen der Ersten Kommission vollzog.1152 Schauen wir uns die Begründung dazu an: Kaum verständlich ist der Hinweis in den Kommissionsprotokollen auf die aus § 826 BGB-E I erwachsende Rechtsposition. Die herangezogene Norm ist der Vorgänger des heutigen § 891 BGB, also gerade nicht § 873 Abs. 1 BGB. Damit rekurrierte man nicht auf ein entstandenes Recht, sondern das bloße Buchrecht. Dieses Scheinrecht soll nun schutzwürdig sein, schutzwürdiger als das Recht desjenigen, der durch diese Falscheintragung beeinträchtigt wird? Diese Wertung kann aus heutiger Sicht weder vor Art. 3 GG noch vor Art. 14 GG Bestand haben und ist demzufolge nicht bindend für eine Gesetzesanwendung.1153 Der Gedanke der Kommission kann demzufolge nur ein entstandenes Recht betreffen.1154 Es geht also, mit anderen Worten, bei § 71 Abs. 2 Satz 1 GBO darum zu verhindern, daß eine eingetretene 1152

Siehe Historischer Teil B. I. 2. b) bb) (1) (a) (aa), S. 143 ff. Nicht nachvollziehbar deshalb, daß Jansen, NJW 1965, 619, 620 f., und Schilde, Unrichtigkeit, S. 92 f., dem Buchberechtigten ein besonderes Vertrauen in seine Stellung zubilligten. 1154 So verstehen auch Otte, NJW 1964, 634, 635 sub I 1, und Jansen, NJW 1965, 619, 620 Fn. 16, die in den Mot. GBO, S. 110, erwähnte „geschaffene Rechtsposition“; ähnlich Schilde, Unrichtigkeit, S. 92 f.; vgl. auch Streuer, RpflStud 1999, 69, 69, 71, 75. Das Prot. vom 11.6.1888, S. 13363, abgedruckt bei Jakobs/ Schubert, Beratung GBO, S. 146, ergibt jedoch, daß die I. Kommission insofern nur auf den § 826 BGB-E I, also den heutigen § 891 BGB, nicht jedoch auf den § 828 BGB-E I, den heutigen § 873 BGB, hinwies – wieder ein Beleg, wie vorsichtig man mit Argumenten sein muß, die man auf die Motive und damit (vermeintlich) auf den Willen der Kommission als personalisiertem Gesetzgeber zurückführen möchte. Unter I. 2. spricht Otte a. a. O. hingegen die von der Kommission bemühte Buchposition an. 1153

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Rechtsänderung durch eine mit Rückwirkung ausgestattete Änderung, d.h. Rückgängigmachung der Eintragung, wieder zerstört wird. Das wäre im übrigen auch materiellrechtlich-konstruktiv schon fragwürdig, da keine Norm existiert, die das Entfallen des nach § 873 Abs. 1 BGB zur Rechtsänderung notwendigen Eingetragenwerdens1155 fingiert – ein gutes Beispiel für eine Norm, die eine Fiktion für das rückwirkende Entfallen aufstellt, ist der § 90 Abs. 1 a. E. ZVG. Das führt aber nur dazu, daß eine Beschwerde gegen eine Eintragung lediglich mit der Behauptung als zulässig angesehen werden kann, daß die angefochtene Eintragung auch unrichtig sei; ein rückwirkendes Entfallen der angegriffenen Eintragung kommt dann, da die Beschwerde nur bei nachgewiesener Unrichtigkeit auch begründet ist, überhaupt nicht in Betracht.1156 Das berücksichtigt somit genau den (verfassungsgemäßen) Telos des § 71 Abs. 2 Satz 1 GBO. In diesen Zusammenhang gehört auch die in der Literatur und vom BezG Gera angeführte Rückwirkung einer Beschwerde gegen eine Eintragung (im Unterschied zum Antrag auf Berichtigung und einer Beschwerde gegen dessen Zurückweisung).1157 Teilweise wird die vermeintliche Rückwirkung einer Eintragungsbeschwerde aber zudem noch fehlerhaft im Zusammenhang mit den §§ 892, 893 BGB vorgebracht, also davon gesprochen, daß dem „gutgläubigen Erwerb“1158 nicht nachträglich die Grundlage entzogen werden dürfe.1159 Und da sind wir nun schon beim zweiten Argument der Ersten Kommission. Deren Bezugnahme auf § 837 BGB-E I, also auf einen möglichen Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB, ist auch deshalb nicht überzeugend, da diese Frage für den Widerspruch gleichfalls eine Rolle spielt; wenn Erwerb möglich ist, ist ja auch schon die Eintragung eines Widerspruchs ausgeschlossen. Während der Widerspruch noch eintragbar ist, wenn die Kenntnis des Erwerbers bloß glaubhaft ist,1160 muß natürlich für die Beseitigung der angefochtenen Eintragung insofern ein Beweis vorgelegt werden. Noch klarer wird dies im Rahmen der Berichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO, denn hier muß das Grundbuchamt gleichfalls prüfen, ob ein Erwerb stattgefunden hat; es ist nicht einsichtig, wieso das Beschwerdegericht zu dieser Prüfung nicht in der Lage sein sollte.1161 Die bereits im Historischen Teil angespro1155

Vgl. oben B. I. 1. a) aa) (1), S. 223. Ähnlich schon Otte, NJW 1964, 634, 637; fragwürdig daher Streuer, RpflStud 1999, 69, 69 f., 75. 1157 Vgl. BezG Gera, Rpfleger 1994, 106, 107; Deubner, JuS 1961, 397, 398 Fn. 13; Weirich/Mackeprang, Grundstücksrecht, Rn. 649. 1158 Gegen diese Begriffsbildung siehe oben B. I. 2. d) aa) (4), S. 269. 1159 Z. B. Deubner, JuS 1961, 397, 398 Fn. 13; Weirich/Mackeprang, Grundstücksrecht, Rn. 649. 1160 Dazu oben B. II. 2. b) bb) (1), S. 361. 1156

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

chene1162 fehlende Konkordanz der Beschwerdebeschränkung mit dem § 22 Abs. 1 GBO wird hier eindringlich klar.1163 Das Ziel einer Auslegung des § 71 Abs. 2 GBO muß es aber sein, ein insgesamt widerspruchsfreies Regelungssystem innerhalb der GBO zu erhalten. Dem muß sich auch der Wortlaut beugen. Der – nach den Überlegungen Köstlers zur Auslegung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO auch nur vermeintlich klare!1164 – Wortlaut kann kein Hindernis bei oder das Ende der Auslegung sein, wenn klar zu erkennen ist, daß der Gesetzesfassung Wertungs- und Logikfehler zugrunde liegen. Übrigbleiben muß allein der Grundgedanke, der hinter dem geäußerten Willen steckte. Das ist lediglich die Intention, einen stattgefundenen Rechtserwerb nicht zu beeinträchtigen. Da sind nur zwei Personen zu nennen: der Eingetragene, wenn seine Einschreibung zu Unrecht erfolgte, er aber dennoch das Recht erworben hat, und ein Erwerber, der sich auf § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB berufen kann. Ersterer ist schon dadurch geschützt, daß, wie vorstehend bereits ausgeführt, eine Beschwerde gegen eine Eintragung nur mit der Behauptung der Unrichtigkeit der angefochtenen Eintragung als zulässig angesehen werden kann. Damit bleibt nur die zweite Konstellation, die im weiteren zugrunde zu legen ist. Zuletzt ist zum Thema Wortlaut noch darauf hinzuweisen, daß schließlich auch die ganz allgemeine Ansicht, eine nicht am öffentlichen Glauben teilnehmende Eintragung sei unbeschränkt anfechtbar, erhebliche Schwierigkeiten mit der Fassung des § 71 Abs. 2 GBO hat; näheres werden wir noch kurz untersuchen.1165 (2) Notwendiger Schutzumfang des § 71 Abs. 2 GBO Das im vorhergehenden Abschnitt gefundene Ergebnis, daß es nur um den Schutz eines möglichen Erwerbs nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB gehen 1161 So auch Otte, NJW 1964, 634, 636 f.; Jansen, NJW 1965, 619, 620 Fn. 16 a. E.; Streuer, RpflStud 1999, 69, 75, allerdings jeweils im Rahmen der Erörterung, warum eine Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Berichtigungsantrags nach § 22 Abs. 1 GBO im Fall anfänglicher Unrichtigkeit unbeschränkt statthaft sein muß. 1162 Dort B. II. 2. a) aa) bei Fn. 399, S. 176, und dd) bei Fn. 423, S. 180. 1163 Ähnlich Otte, NJW 1964, 634, 635; Streuer, RpflStud 1999, 69, 72. Siehe auch Güthe/Triebel, § 71 Rn. 8 (S. 1178 im Fettdruck; so schon Güthe in der 1. Aufl. von 1905, S. 1000): Diese Vorschrift paßt in ein System, in dem die Berichtigung auf Grund eines Nachweises der Unrichtigkeit zugelassen ist, überhaupt nicht hinein. Ebenso KGJ 39, 283, 292; Jansen, NJW 1965, 619, 620. 1164 Köstler, JR 1987, 402, 403; siehe dazu oben A. III. bei Fn. 25, S. 222, und unten (4), S. 687. 1165 Siehe insgesamt, auch mit Nachweisen, unten sub b), S. 702 ff.

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kann, soll nun exakter bestimmt werden. Zunächst handelt es sich um den möglichen Erwerb eines dinglichen Rechts nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB. Bei einer Vormerkung ist die Teilnahme am öffentlichen Glauben für den Fall der Abtretung der existierenden (!) Forderung (§§ 401, 892, 893 BGB) insgesamt umstritten1166 und dabei auch nur teilweise anerkannt. Vom Schutzumfang des § 71 Abs. 2 GBO ausgenommen werden zum einen Vormerkungen, die aufgrund einer einstweiligen Verfügung (§ 885 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) eingetragen wurden.1167 Das BayObLG stützt sich dabei auf BGHZ 25, 16, 24,1168 obwohl dort nur gesagt wurde, daß ein Zweiterwerb bei einer unwirksamen Bewilligung ausscheide. Dann müßte, so wird wohl der Gedankengang sein, das erst recht für „arrestatorische“ Vormerkungen gelten. Eine solche Übertragung kann aber nur den Fall treffen, daß die Vormerkung wegen Mißachtung der Fristen oder des Zustellungserfordernisses nach den §§ 929 Abs. 2 und 3, 936 ZPO unwirksam ist, denn allein das entspricht der vom BGH erwähnten fehlenden Bewilligung nach § 885 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB. Es bliebe noch offen der Erlaß einer einstweiligen Verfügung gegen den Buchberechtigten. Einen klareren Hinweis, was offenbar die Ursache dieser Annahme ist, finden wir in der Kommentierung von Meikel/Imhof/Riedel. Dort lesen wir:1169 Bei der Vormerkung besteht jedoch die Einschränkung, daß kein Fall des Schutzes des guten Glaubens vorliegt, wenn also die Eintragung nicht auf Grund einer Eintragungsbewilligung erfolgt ist, da § 893 BGB auf die rechtsgeschäftliche Vormerkung entsprechend anzuwenden ist, BGH aaO [sc. BGHZ 25, 16 ff.], RG RGZ 118, 230 [. . .].

In der Entscheidung RGZ 118, 230 ff. hatte sich das Reichsgericht für einen Ersterwerb einer Vormerkung nach § 893 Alt. 2 BGB ausgesprochen. Es zeigt sich nun, daß man offenbar vor dem Hintergrund eines Zwangsvollstreckungserwerbs zu dem Ergebnis kommt, arrestatorische Vormerkungen vom Schutzumfang des § 71 Abs. 2 GBO auszunehmen. Das ist jedoch ein klarer Denkfehler, denn es geht bei der vorliegend zu diskutierenden Problematik ja nicht darum, ob der Verfügungskläger bzw. Antragsteller die Vormerkung erworben hat, sondern statt dessen um die Frage, ob er die Vormerkung in dem Fall, wenn er sie eben nicht erworben hat, einem Zessionar der Forderung nach den §§ 401 Abs. 1, 892, 893 BGB verschaffen 1166 Umfassende Nachweise zum Streitstand bei Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 57. 1167 KG, Rpfleger 1962, 211, 212; Meikel/Imhof/Riedel, § 71 Rn. 25; KEHE/ Kuntze5, § 71 Rn. 26; Demharter, § 71 Rn. 39; Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 43 a. E.; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 26. 1168 BayObLG, NJW-RR 1987, 334; 1987, 812. 1169 Meikel/Imhof/Riedel, § 71 Rn. 25.

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kann. Das Kammergericht merkt, daß es insofern um zwei verschiedene Konstellationen geht, will aber keine unterschiedliche Behandlung:1170 Dieser Gesichtspunkt [sc. ein Erwerb nach § 893 Alt. 2 BGB] kommt hier jedoch nicht in Betracht, weil ein Erwerb auf Grund einer einstweiligen Verfügung nicht auf Rechtsgeschäft beruht und deshalb nicht unter dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs steht [es folgen Nachweise]. Auch ein künftiger Übergang der Rechte aus der Vormerkung, der sich durch Abtretung der gesicherten Forderung nach § 398 BGB gemäß § 401 BGB kraft Gesetzes vollziehen würde, stände nicht unter dem Schutz des guten Glaubens (Staudinger-Seufert, a. a. O., § 883 Anm. 73 a; Zunft in JW 1929, 2497).

Man fragt sich nach dem Warum der Gleichsetzung, findet die Antwort aber auch nicht in den herangezogenen Fundstellen. Sie ist nicht begründbar, sondern schlichtweg falsch.1171 Die Gleichsetzung dürfte allerdings insofern mit BGHZ 25, 16, 23 f. vereinbar sein, als die dortige Unterscheidung, wann ein Erwerb der Vormerkung möglich sei und wann nicht, ebenfalls nicht nachvollziehbar ist und auf der unberechtigten Vermischung des Erst- mit dem Zweiterwerb beruht.1172 Damit sind wir bei der zweiten Einschränkung, daß nämlich die Teilnahme am öffentlichen Glauben dann ausscheiden solle, wenn die Bewilligung fehlerhaft war.1173 Richtig ist daran, daß bei einer Fehlerhaftigkeit der Bewilligung als Begründungsakt der Vormerkung nichts in der Hand des Eingetragenen entstehen kann, genausowenig wie § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB hilft, wenn die Einigung im Sinne des § 873 Abs. 1 BGB fehlerhaft ist. Aber es werden eben einfach zwei Fragen miteinander vermengt. Hält man den Zweiterwerb einer Vormerkung durch die Abtretung des Anspruchs, der selbst natürlich bestehen muß – eine Analogie zum § 1138 BGB ist völlig sinnlos, da sich die Funktion der Vormerkung ja in der Sicherung des Anspruchs erschöpft1174 –, für möglich, so kann es keine Einschränkungen im Hinblick auf die Gründe geben, warum die Vormerkung nicht entstanden ist. Wendet man § 892 Abs. 1 Satz 1 oder § 893 Satz 2 BGB analog an, fingiert man in jedem Fall ihr Bestehen zugunsten des Zessionars. Nach Maßgabe der h. M. zum § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO ist 1170

KG, Rpfleger 1962, 211, 212. Ebenso Furtner, NJW 1963, 1484, 1485; Meikel/Streck, § 53 Rn. 48, § 71 Rn. 53; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 34 (weist allerdings Furtner, a. a. O., zu Unrecht als abweichende Ansicht aus). Siehe auch Tempel, JuS 1965, 26, 28, der jedoch im Ergebnis den Erwerb der nicht bestehenden Vormerkung durch Abtretung des (bestehenden) Anspruchs überhaupt verneint. 1172 Vgl. zur Kritik an dieser Entscheidung auch Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 57 m. N. 1173 BGHZ 25, 16, 24. 1174 Wunner, NJW 1969, 113; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 56. 1171

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dann die unbeschränkte Beschwerde nur mit der Behauptung statthaft, der Anspruch existiere nicht. Verneint man einen Zweiterwerb, dann ist die unbeschränkte Beschwerde in jedem Fall statthaft. Entfernen wir uns nun vom Problem der Vormerkung. Zu bedenken ist neben einem Rechtserwerb gemäß § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB auch ein Rechtsgeschäft nach § 893 BGB, was über die Erwägungen der Kommission, die den entsprechenden § 838 BGB-E I gar nicht erwähnte,1175 sogar hinausgreift. Schauen wir uns die beiden Alternativen des § 893 BGB getrennt an. (a) Bedeutung des § 893 Alt. 1 BGB Kommen wir zum § 893 Alt. 1 BGB. Bei Rechten, die selbst nicht einem Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB zugänglich sind (z. B. Nießbrauch oder beschränkte persönliche Dienstbarkeit für natürliche1176 Personen, nicht übertragbares Vorkaufsrecht1177) ist eine befreiende Leistung im Sinne der Norm gar nicht denkbar.1178 Wenn das Recht nicht oder nicht im verlautbarten Umfang besteht, ist auch nichts geschuldet; vor allem aber ist die Leistung an den Falschen, also das, worum es beim § 893 Alt. 1 BGB gerade geht, ja durch die fehlende Übertragbarkeit undenkbar.1179 Auch die Überlegung des OLG Köln, im Hinblick auf den Wertersatz nach § 92 Abs. 1 ZVG komme der Regelung eine Bedeutung zu,1180 überzeugt nicht, denn dem Empfänger der Leistung gebührte nichts, einen anderen kann es ja nicht geben; es liegt dann gegenüber dem Eigentümer eine ungerechtfertigte Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB vor. Außerdem erfolgt die Leistung an den Eingetragenen ja gerade nicht durch ein Rechtsgeschäft, sondern durch eine hoheitliche Maßnahme (regelmäßig im Wege der Zwangsvollstreckung). Die Bestellung einer Grunddienstbarkeit durch den Bucheigentümer des herrschenden und den wahren Eigentümer des dienenden Grundstücks führt nicht zur Entstehung des Rechts zugunsten des jeweiligen wahren Eigen1175 Vgl. Prot. vom 11.6.1888, S. 13363, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 146. 1176 Sonst ist eine rechtsgeschäftliche Übertragung möglich (§§ 1059a Abs. 1 Nr. 2 Satz 1, 1092 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 BGB) und das Recht ist vom öffentlichen Glauben umfaßt. 1177 Das ist nach den §§ 1098 Abs. 1 Satz 1, 473 Satz 1 BGB der gesetzliche Regelfall. 1178 Siehe auch schon oben I. 5. bei Fn. 215, S. 476. 1179 Vgl. auch Staudinger/Gursky, § 893 Rn. 2. 1180 OLG Köln, NJW-RR 1987, 1103.

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tümers des herrschenden Grundstücks, denn durch das Grundbuch kann nur der Verfügende legitimiert werden, und die ohnehin bestrittene Figur der Verfügung zugunsten eines Dritten1181 findet keine Anwendung, da die Parteien nicht übereinstimmend1182 den Erwerb für den wahren Eigentümer als Drittem wünschen.1183 Der einzige denkbare Fall, daß ein Recht einem anderen zusteht, ist derjenige einer altrechtlichen Grunddienstbarkeit gemäß Art. 187 EGBGB, bei deren im Wege der Berichtigung erfolgenden Eintragung (Art. 187 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 oder Abs. 2 Satz 1 EGBGB) versehentlich ein anderes Grundstück als herrschendes bezeichnet wird.1184 Hier stellt sich aber doch die Frage, welche Leistung an den Putativberechtigten erbracht werden soll, denn eine positive Leistungspflicht kann ja nicht (Haupt-)Inhalt einer Grunddienstbarkeit sein.1185 Mögliche echte Leistungspflichten sind nur die Nebenpflichten des Verwendungsersatzes beim Wohnungsrecht (§§ 1093 Abs. 1 Satz 2, 1049 Abs. 1 BGB) und die Unterhaltungspflichten gemäß §§ 1021, 1022, 1090 Abs. 2 BGB. Ersteres scheidet ja gerade aus, weil es sich um eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit handelt; gleiches gilt für letzteres, soweit es um die Bezugnahme durch § 1090 Abs. 2 BGB geht. Für die verbleibende Unterhaltungspflicht, allein betreffend Grunddienstbarkeiten, stellt sich die Frage, wie in diesem Zusammenhang eine befreiende Leistung im Sinne des § 893 Alt. 1 BGB soll erfolgen können. Die Unterhaltung selbst erfolgt ja an der betreffenden Anlage selbst, so daß sie naturgemäß dem Richtigen zukommt. Zu denken ist an einen Aufwendungsersatz nach den §§ 683 Satz 1, 670 BGB und an mögliche Folgen wegen der Anwendbarkeit der Vorschriften über die Reallast nach den § 1021 Abs. 2, 1022 Satz 2 BGB. 1181 Siehe dazu mit umfangreichen Nachweisen Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 111 f. Der insofern geforderte Eintritt des Publizitätsakts in der Person des Dritten dürfte jedoch durch die Bezeichnung des herrschenden Grundstücks im Eintragungstext der Grunddienstbarkeit zu bejahen sein. 1182 In bezug auf den Eigentümer des dienenden Grundstücks mag man das hingegen nicht von vornherein ausschließen. 1183 Vgl. auch gegen eine Anwendung der §§ 892, 893 BGB zugunsten des Buchberechtigten Staudinger/Gursky, § 893 Rn. 47 m. w. N. 1184 Der Fall, daß auf dem Blatt des herrschenden Grundstücks der falsche Eigentümer eingetragen ist, muß davon unterschieden werden und führt zur Anwendung des § 893 Alt. 1 BGB in bezug auf die Eintragung als Eigentümer dieses Grundstücks, hat aber nichts mit der Grunddienstbarkeit oder einem anderen subjektivdinglichen Recht (Vorkaufsrecht oder Reallast) zu tun. Somit ist insofern auch nicht der Schutzbereich des § 71 Abs. 2 GBO eröffnet; das wäre er nur (zusätzlich) für die Anfechtung der Eigentümereintragung. 1185 Vgl. zuletzt OLG München, ZfIR 2007, 30 m. N.; MünchKomm-BGB/Falckenberg, § 1018 Rn. 41; Staudinger/J. Mayer, § 1018 Rn. 79 m. w. N.

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In bezug auf die Geschäftsführung ohne Auftrag sind zwei Fälle möglich: Der wahre Berechtigte ist der Geschäftsführer, aber der Eigentümer leistet an den Buchberechtigten, oder der Buchberechtigte ist der Geschäftsführer, an den auch die Leistung erfolgt. Die letztgenannte Konstellation hat jedoch nichts mit § 893 Alt. 1 BGB zu tun, denn der Leistungsempfänger ist ja auch der Anspruchsinhaber, nicht hingegen der wahre Dienstbarkeitsberechtigte. Damit bleibt nur der erste Fall, der freilich schon sehr konstruiert wirkt; das wird um so handgreiflicher, wenn man sich nochmals die Grundvoraussetzung in Erinnerung ruft, daß es nämlich um eine altrechtliche Grunddienstbarkeit geht, bei deren Eintragung (im Berichtigungswege) das falsche herrschende Grundstück bezeichnet wurde. Eingedenk Murphy’s law soll die Möglichkeit doch kurz beleuchtet werden. Als erstes stellt sich die Frage, ob die Erfüllung eines solchen, prima facie schuldrechtlichen Anspruchs überhaupt von der ersten Alternative des § 893 BGB erfaßt wird. Die Norm fordert ausdrücklich die Leistung aufgrund des eingetragenen Rechts. Das liegt aber nicht vor; statt dessen geht es um die Erfüllung eines Anspruchs aufgrund einer durch das Recht zwar veranlaßten, aber letztlich doch davon klar zu trennenden Handlung.1186 Im § 1049 Abs. 1 BGB ist der Fall angesprochen, daß der Inhaber eines Grundstücksrechts anstelle des verpflichteten Eigentümers handelt, und wird auf die §§ 677 ff. BGB verwiesen. Diesen Rückgriffsanspruch hält eine verbreitete Meinung für einen bloß schuldrechtlichen.1187 Das muß dann auch für unsere Frage gelten. Selbst wenn man dem nicht folgt, vielmehr die genannte Vorschrift als dinglichen Anspruch versteht, für dessen Umfang und inhaltliche Ausgestaltung nur auf das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag verwiesen wird, kann man zu keinem anderen Ergebnis kommen. Da eine solche Norm für die Unterhaltungspflicht nach den §§ 1021, 1022 BGB gerade fehlt, folgt aus dem § 1049 Abs. 1 BGB eben ein entsprechender Umkehrschluß. Somit scheidet eine Anwendbarkeit des § 893 Alt. 1 BGB wiederum schon im Ansatz aus. § 893 Alt. 1 BGB hat damit in bezug auf Rechte, die einem Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zugänglich sind, keine Bedeutung. Der aus den gesetzgeberischen Erwägungen folgende Schutz betrifft also solche Rechte nicht. Ferner ist noch auf folgendes hinzuweisen: Noch wichtiger als die Frage, ob eine Konstellation denkbar ist, in der § 893 Alt. 1 BGB 1186

Vgl. auch Staudinger/Gursky, § 893 Rn. 3 und 7 m. w. N. RG, HRR 1937 Nr. 1444; Planck/Brodmann, § 1049 Anm. 2; Soergel/ Baur , § 1049 Rn. 1; Erman/Michalski, § 1049 Rn. 1; Soergel/Stürner, § 1049 Rn. 1; jurisPK-BGB/Lenders, § 1049 Rn. 6; a. A. Biermann, § 1049 Anm. 1; Staudinger/Promberger12, § 1049 Rn. 8; Staudinger/Frank, § 1049 Rn. 9; MünchKomm-BGB/Pohlmann, § 1049 Rn. 6; neuerdings auch Palandt/Bassenge, § 1049 Rn. 1. 1187 Vgl. 11

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angewendet werden kann, ist diejenige, welchen Einfluß die Beseitigung der Eintragung überhaupt hat. Und dazu ist schlichtweg festzustellen, daß die Löschung ja zu einem bestimmten und aus dem Grundbuch ersichtlichen Zeitpunkt erfolgt. Fand die Leistung zur Zeit des Eingetragenseins statt, so bliebe insofern § 893 BGB ohnehin anwendbar. Durch die Löschung wird diese Möglichkeit zwar künftig ausgeschaltet, aber dasselbe gilt ja auch für die Eintragung eines Widerspruchs, was ja das andere, statt dessen beschränkte Beschwerdeziel sein könnte.1188 Im übrigen wird der (vermeintlich) Belastete von der Vornahme der Löschung nach § 55 Abs. 1 GBO als Eigentümer oder sonst Begünstigter (der Löschung) benachrichtigt, so daß er später auch keine Veranlassung mehr dazu hat, eine Leistung zu erbringen. Ferner wird er auch wegen des Art. 103 Abs. 1 GG im Beschwerdeverfahren zumindest in Form einer Anhörung zu beteiligen sein. Abschließend bleibt hier nochmals die Vormerkung zu erörtern, und zwar die Frage nach einer Erfüllung gegenüber dem Buchberechtigten einer Vormerkung, der aber gar nicht Inhaber des Anspruchs ist.1189 Sofern das Problem erkannt wird, verneint man eine Anwendbarkeit des § 893 Alt. 1 BGB.1190 Dem widerspricht (ersichtlich nur) Wacke mit einer Analogie zum § 409 BGB und dem Hinweis auf die verdinglichende Wirkung der Vormerkung.1191 Letzteres erweist sich eher als petitio principii, denn die Wirkung der Vormerkung, die Anlaß für die Begriffsbildung der Verdinglichung bietet, folgt unmittelbar aus § 883 Abs. 2 BGB; die Vormerkung ist aber kein Recht: vgl. Wortlaut des § 893 Alt. 1 BGB (in bezug auf § 893 Alt. 2 BGB und den Ersterwerb ist mit „Recht“ hingegen das Bezugsobjekt des Anspruchs gemeint, d.h. zum Beispiel bei einer Eigentumsvormerkung das Eigentum). Wenn man eine Analogie zum § 409 BGB bildet, so stellt sich auf den ersten Blick schon das Problem, daß eine Vergleichbarkeit nur dann zu bejahen ist, wenn im Grundbuch eine Abtretung des vorgemerkten 1188

Die Eintragbarkeit eines Widerspruchs wurde vorliegend schon im Rahmen des Amtswiderspruchs für unstatthaft erklärt (oben I. 5., S. 475); das Ergebnis der unbeschränkten Anfechtbarkeit der im Text besprochenen Eintragungen entspricht im übrigen auch der h. M., dazu nachfolgend lit. b, S. 702. 1189 Beispiel: E verkauft B sein Grundstück und bewilligt eine Eigentumsvormerkung. B tritt seinen Anspruch aus dem Kaufvertrag an Z ab; eine Berichtigung des Grundbuchs in bezug auf die Vormerkung unterbleibt. Nun läßt E das Grundstück in Erfüllung des Kaufvertrags an B auf; B wird als Eigentümer eingetragen. 1190 Biermann, §§ 892, 893 Anm. 6 a a. E.; Endemann, Sachenrecht, § 62 Fn. 35 a. E. (S. 378); Planck/Strecker, § 893 Anm. 1 a (Abs. 2 a. E.); Palandt/Bassenge, § 893 Rn. 2 a. E.; Staudinger/Gursky, § 893 Rn. 8 m. w. N. Soergel/du Chesne4, § 893 Anm. 2 a. E., verneint auch die Anwendbarkeit, scheint aber eher das Erbringen der Leistung für das vorgemerkte Recht zu meinen; seine Bezugnahme auf KGJ 21, 286, 289, ist nicht nachvollziehbar, denn dort ging es um § 892 Abs. 1 BGB. 1191 MünchKomm-BGB/Wacke, § 893 Rn. 6.

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Anspruchs eingetragen ist – diese Eintragung ist dann die Anzeige im Sinne des § 409 Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. die Urkunde über die Abtretung, § 409 Abs. 1 Satz 2 BGB –, d.h., bei Abtretung des Anspruchs durch den Erstberechtigten und Leistung an ihn scheitert es schon am Analogieschluß. Noch gewichtiger ist allerdings, daß die Wirkung des Freiwerdens aufgrund einer derartigen Analogie ihren Grund natürlich dann nicht mehr im öffentlichen Glauben des Grundbuchs findet, sondern in einer schuldrechtlichen Norm, dem § 409 BGB in entsprechender Anwendung. Dann ist aber der Schutzbereich des § 71 Abs. 2 GBO auch nicht mehr eröffnet. (b) Bedeutung des § 893 Alt. 2 BGB Zum Anwendungsbereich der Norm gehören die übrigen Verfügungen, die nicht bereits vom § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB erfaßt sind. Letztere Norm spricht von der Übertragung oder Einräumung eines dinglichen Rechts, entweder am Grundstück oder an einem Grundstücksrecht. Somit bleiben noch die Varianten der Aufhebung und der Inhaltsänderung als klassische Formen der Verfügung (vgl. § 878 BGB mit den §§ 873 Abs. 1, 875, 877 BGB), daneben muß man aber auch den Rangrücktritt1192 durch den Buchberechtigten einbeziehen.1193 Weiterhin erfaßt ist die Einräumung einer Vormerkung als Verfügung über das Bezugsobjekt des zu sichernden Anspruchs.1194 Dies betrifft aber nur den Schutzbereich des § 71 Abs. 2 GBO hinsichtlich des dinglichen Rechts, auf das sich der Anspruch bezieht, so daß es insofern gar nicht um die Vormerkung gehen kann; die Frage nach deren Zweiterwerb wurde hingegen bereits vor Erörterung des § 893 BGB beleuchtet. Vom Schutzbereich des § 71 Abs. 2 GBO sind damit die Aufhebung, Inhalts- und Rangänderung eines dinglichen Rechts erfaßt. In bezug auf die Vormerkung müssen Aufhebung und Inhaltsänderung konsequenterweise aus dem Anwendungsbereich ausscheiden, wenn schon § 893 Alt. 1 BGB nicht anwendbar ist. Die Frage des Rangrücktritts stellt sich nicht, da zwischen einer Vormerkung und anderen Eintragungen kein Rang-, sondern ein Wirksamkeitsverhältnis besteht. Es geht also statt dessen um die Frage der Zustimmung zu der beeinträchtigenden Verfügung. 1192 Entsprechend dem zur Einigung mit dem Bucheigentümer des als herrschend gewollten Grundstücks einer Grunddienstbarkeit Gesagten (oben (a), S. 671), kommt eine Anwendung des § 893 Alt. 2 BGB nicht in Frage, wenn ein wahrer Rechtsinhaber dem Buchberechtigten den Vorrang einräumt. Dem kann sich aber nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Erwerb dieses buchmäßigen Vorrangs anschließen. 1193 Staudinger/Gursky, § 893 Rn. 24 m. w. N. 1194 Statt vieler Staudinger/Gursky, § 893 Rn. 38 m. w. N.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

In bezug auf dingliche Rechte ist die Erteilung einer notwendigen Zustimmung (z. B. nach den §§ 185 Abs. 1 oder Abs. 2 Satz 1 Fall 1, 876 BGB) vom § 893 Alt. 2 BGB erfaßt.1195 Das kann für die Vormerkung wiederum nicht gelten, genausowenig wie die Leistung an den Vormerkungsberechtigten nicht gegenüber dem wahren Anspruchsinhaber von der Leistungspflicht befreit. Kommen wir zu den nicht übertragbaren dinglichen Rechten. Die Problemkonstellationen, bei denen es um einen bloßen Buchberechtigten geht, der Erklärungen zur Aufhebung, Inhaltsänderung, Zustimmung oder zum Rangrücktritt abgibt, können ja, entsprechend dem bereits Erörterten, allenfalls für den höchst seltenen Fall der fehlerhaften Eintragung einer altrechtlichen Dienstbarkeit für das unzutreffende herrschende Grundstück auftreten.1196 Anders als in bezug auf § 893 Alt. 1 BGB sind insofern allerdings Fälle denkbar. Problematisch mag die Aufhebung wegen der Möglichkeit sein, die Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt abzugeben (§ 875 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB). Das ist für die vorliegende Fragestellung irrelevant, da jedenfalls andere Verfügungen im Sinne des § 893 Alt. 2 BGB denkbar sind.1197 (c) Sonderproblem: Schutzvermerke nach § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 GBO Sofern die Schutzvermerke nach § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 GBO überhaupt erörtert werden, nimmt man sie aus dem Schutzbereich des § 71 Abs. 2 GBO heraus.1198 Berücksichtigt man die bereits dargestellte Rechts1195

Staudinger/Gursky, § 893 Rn. 27 m. w. N. Bea. hierzu wieder den Hinweis in Fn. 1184. 1197 Vgl. insbesondere zum Problem, auf wessen Kenntnis es im Sinne des § 893 Alt. 2 i. V. m. § 892 Abs. 1 Satz 1 a. E. BGB ankommt, Staudinger/Gursky, § 893 Rn. 35. 1198 Meikel/Imhof/Riedel, § 18 Rn. 69; KEHE/Herrmann, § 18 Rn. 84; KEHE/ Kuntze5, § 71 Rn. 26 a. E; Meikel/Böttcher, § 18 Rn. 144; Demharter, § 71 Rn. 39; Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 43 a. E.; Bauer/von Oefele/Wilke, § 18 Rn. 27; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 26 a. E. Bemerkenswert ist insofern, daß sich Böttcher, Budde, Demharter, Herrmann und Wilke allesamt auf eine Entscheidung des Kammergerichts in „JFG 7, 329“ beziehen; die Entscheidung in JFG 7, 328 ff. betrifft aber allein die Frage der Anwendbarkeit des § 40 Abs. 1 GBO auf die Eigentumsvormerkung. Die gemeinte – und von Meikel/Imhof/Riedel richtig angeführte – Entscheidung KG, JFG 335, 339, führt zur Begründung die Gleichsetzung mit der Vormerkung des § 883 BGB an. Zum einen ist diese Annahme dogmatisch verfehlt und wird auch heute nicht mehr geteilt (im einzelnen siehe oben I. 8. b) bb) (2) (a), S. 508), zum anderen stand das KG auch auf dem Standpunkt, daß die „echte“ Vormerkung in keiner Weise am öffentlichen Glauben teilnehme. 1196

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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natur der Schutzvermerke als rein formellrechtliche Vermerke, die die Funktion der Fiktion eines früheren Eintragungsdatums für den Fall der Vornahme der geschützten Eintragung haben,1199 so ergibt sich das Ergebnis leicht. Solange die spätere Eintragung nicht erfolgt ist, kann die Fiktion noch gar nicht eingreifen. Die Löschung des Schutzvermerks im Beschwerdeweg kann im Hinblick auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs genausowenig schaden wie eine Antragszurückweisung, der diese Löschung im Ergebnis entspricht. Hier mußten wir also noch nicht einmal auf die Unterscheidung Vormerkung – Widerspruch eingehen. Hinsichtlich des letzteren ist es also entbehrlich, darauf hinzuweisen, daß schon der „echte“ Widerspruch (§ 899 BGB, §§ 53 Abs. 1 Satz 1, 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO) am öffentlichen Glauben in keinerlei Hinsicht teilnimmt, ihn nur im Fall seiner inhaltlichen Richtigkeit zu zerstören vermag,1200 so daß dies erst recht für denjenigen nach § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 GBO gelten müsse. Die ihrem Wesen nach denjenigen des § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 GBO entsprechenden1201 Schutzvermerke nach § 76 Abs. 1 Fall 1 GBO liegen natürlich auch außerhalb des Schutzbereichs des § 71 Abs. 2 GBO. Es stellt sich bei ihnen allerdings die vorgreifliche Frage, ob sie denn überhaupt einer Anfechtung unterliegen. Das wurde bereits erörtert und mit gewissen Einschränkungen bejaht.1202 (d) Zusammenfassung und nächster Schritt: Folge der Eintragungsbedürftigkeit und abgeleitete Eintragungen Dem Schutzbereich des § 71 Abs. 2 GBO unterfallen damit: – übertragbare dingliche Rechte insgesamt, d.h. sowohl um Hinblick auf ihr Bestehen als auch die Frage der Berechtigung, wegen der Möglichkeit sie zu belasten, aufzuheben, zu übertragen, inhaltlich zu ändern, im Rang zurücktreten zu lassen und der Erklärung einer Zustimmung durch den Berechtigten zu einer anderen Verfügung, – altrechtliche Grunddienstbarkeiten, bei deren im Berichtigungswege erfolgten Eintragung das falsche herrschende Grundstück bezeichnet wurde, wegen der Möglichkeit, daß der Eigentümer des vermeintlich 1199

Oben I. 8. b) bb) (2) (a), S. 508. Da dies so sehr ersichtlich ist wie das Blausein des Himmels, wurde bisher nicht explizit erwähnt, daß der Widerspruch außerhalb des Schutzbereichs des § 71 Abs. 2 GBO steht. 1201 Oben I. 8. b) bb) (2) (a), S. 508. 1202 Oben aa) (5) (d), S. 664. 1200

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

herrschenden Grundstücks Erklärungen zur Inhaltsänderung, Zustimmung1203 (und evtl. auch Rechtsaufhebung) oder zum Rangrücktritt abgibt, oder – Vormerkungen, sofern und soweit man den Zweiterwerb bejaht. Allerdings ist damit noch nicht gesagt, daß tatsächlich die Beschwerdebeschränkung greift. Das ist im Ergebnis weitgehend zu verneinen, wie wir nachfolgend sehen werden. Zu bedenken ist nämlich, daß – Rechtsübertragungen und -belastungen nach § 873 Abs. 1 Satz 1 BGB, – Rechtsaufhebungen nach § 875 Abs. 1 Satz 1 a. E. BGB, – Inhaltsänderungen nach § 877 i. V. m. § 873 Abs. 1 BGB und – Rangrücktrittserklärungen gemäß § 880 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 a. E. BGB grundsätzlich eintragungsbedürftig sind, was zur Folge hat, daß ein Rechtsgeschäft, das unter dem Schutz der §§ 892 Abs. 1 Satz 1, 893 Alt. 2 BGB steht, stets1204 grundbuchersichtlich ist. Für die Übertragung oder Belastung einer Briefgrund- oder -rentenschuld oder der durch eine Briefhypothek gesicherten Forderung gilt insofern natürlich eine Ausnahme: §§ 1154 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, 1192 Abs. 1, 1200 Abs. 1 BGB.1205 Sofern es um eine Zustimmung als Verfügung im Sinne des § 893 Alt. 2 BGB geht, ergibt sich ein Eintragungsbedürfnis für das Rechtsgeschäft, in das eingewilligt wurde. Denkbar sind nach den §§ 876, 877 BGB Aufhebungen und Inhaltsänderungen, sofern es um § 185 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Fall 1 BGB geht, jegliche Verfügungen. Für diese abgeleiteten Eintragungen greift jedoch wiederum der schon bereits beim Anwendungsbereich des § 893 Alt. 1 BGB aufgeworfene Gedanke, daß nämlich auch nach der Beseitigung des Eingetragenseins des Erklärenden die Frage beantwortet werden kann, ob zum maßgeblichen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verfügung die Voraussetzungen des § 893 Alt. 2 BGB vorgelegen haben. Insofern ist des weiteren zu bedenken, daß auch der Schutz durch die genannte 1203 Allerdings ein sehr abwegiger Fall, denn es geht nur um die Zustimmung nach § 185 BGB; § 876 Satz 2 BGB – sofern wegen des Erfordernisses der Beeinträchtigung überhaupt im (seltenen) Fall einschlägig – knüpft dann wieder an die Eintragung als Eigentümer des herrschenden Grundstücks an, nicht an die Eintragung der Dienstbarkeit. 1204 Auch dann, wenn die betreffende Eintragung später zu Unrecht gelöscht wurde, denn das Grundbuchamt muß natürlich die Historie berücksichtigen, die das Grundbuch bekundet. 1205 Die einer extratabularen Übertragung oder Belastung zugänglichen Wertpapierhypotheken und Inhabergrundschulden (§§ 1187, 1195 BGB) sind bereits von den genannten Arten der Briefgrundpfandrechte miterfaßt.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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Norm endet, wenn die Eintragung des Zustimmenden z. B. durch eine jederzeit mögliche Berichtigung aufgrund einer Berichtigungsbewilligung beseitigt wird, bevor eine Eintragung der Aufhebung oder Inhaltsänderung erfolgt oder bevor die Verfügung wirksam wird, in die nach § 185 Abs. 1 BGB eingewilligt oder die gemäß § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 1 BGB genehmigt wurde. Aus dem Gesagten folgt also, daß es allein um den Erwerb eines dinglichen Rechts nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB gehen kann, ggf. auch einer Vormerkung, sofern und soweit man die Möglichkeit eines Zweiterwerbs bejaht. Des weiteren kann im Ergebnis weitgehend eine Beurteilung anhand der bloßen Buchlage erfolgen, ob ein Schutz durch die Annahme der Beschwerdebeschränkung notwendig ist. Eine Ausnahme bilden demnach nur Briefgrundpfandrechte und die im § 883 Abs. 1 Satz 1 BGB beschriebenen Ansprüche, für die eine Vormerkung eingetragen ist. Das sollte eigentlich fast schon genügen, den Anwendungsbereich des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO im größtmöglichen Umfang einzuschränken. Wir wollen aber dennoch weitere Gründe dafür suchen – und werden sie ohne Probleme finden. (3) Generalisierung der anerkannten Ausnahmen von der Beschwerdebeschränkung bei Eintragungen, die am öffentlichen Glauben teilnehmen Schauen wir uns nun an, ob nicht die Gedanken generelle Anwendung finden können oder gar müssen, die hinter den anerkannten Ausnahmen von einer bloß beschränkten Anfechtbarkeit der am öffentlichen Glauben teilnehmenden Eintragungen stehen. Von Bedeutung sind nur die in der Literatur sehr verbreitete Sichtweise, § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO gelte nicht für die Abhilfeentscheidung, wenn die Unrichtigkeit nachgewiesen wird,1206 und die Überlegungen in der Entscheidung BGHZ 64, 194 ff. Kommen wir zur ersten zu untersuchenden Ausnahme, dem Argument im Rahmen des Abhilfeverfahrens nach § 75 GBO. Begründungen für dieses doch fast einhellig vertretene, jedenfalls heute nicht mehr ausdrücklich bestrittene Ergebnis finden wir freilich kaum. Einige nehmen offenbar an, allerdings unter Zuhilfenahme einer recht vagen Ausdrucksweise, in der betreffenden Eintragungsbeschwerde liege gegenüber dem Grundbuchamt 1206 Güthe/Triebel, § 75 Rn. 4 (mit Hinweis auf § 71 Rn. 8, wo das Gegenteil gesagt wird!); Meikel/Imhof/Riedel, § 75 Rn. 5; Hesse/Saage/Fischer, § 75 Anm. II; KEHE/Kuntze5, § 75 Rn. 5; Meikel/Streck, § 75 Rn. 10; Demharter, § 75 Rn. 9; Bauer/von Oefele/Budde, § 75 Rn. 4, 5 (S. 1430); Streuer, RpflStud 1999, 69, 71 f.; KEHE/Briesemeister, § 75 Rn. 5; a. A. Henle/Schmitt, § 75 Anm. 3 mit Hinweis auf § 71 a. E. GBO-E I.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

auch ein Antrag nach § 22 Abs. 1 GBO.1207 Das läßt sich eigentlich jeder Aussage dazu entnehmen, da vom Nachweis der Unrichtigkeit als Voraussetzung für die Nichtgeltung der Beschränkung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO gesprochen und damit wohl auf § 22 Abs. 1 GBO Bezug genommen wird. Das dahinterstehende Problem wurde bereits mit dem Ergebnis besprochen, daß ein Berichtigungsantrag in der Regel keinen Eintragungsantrag, sondern statt dessen eine Eintragungsbeschwerde darstellt, die das Ziel der Beseitigung der angefochtenen Einschreibung hat und sich also der Beschränkung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO nicht unterwerfen möchte.1208 Damit haben wir das Ganze somit gewissermaßen als Rechtssatz mit umgekehrten Vorzeichen aufgestellt. Es schließt sich die Frage an, warum man insofern ein Alleinentscheidungsrecht des Grundbuchamts annimmt. Dem § 75 GBO, auf den sich die Autoren offenbar stützen möchten, ist lediglich ein Vorrecht des Grundbuchamts zu entnehmen. Dieses Erstentscheidungsrecht – anstelle eines Alleinentscheidungsrechts – hat sich das Grundbuchamt jedoch durch seine – ggf. in das Kleid eines Zurückweisungsbeschlusses verpackte1209 – Nichtabhilfeentscheidung begeben. Das weitere, in diesem Zusammenhang relevante Problem der Statthaftigkeit einer Entscheidung der Beschwerdegerichte über die Frage, ob eine anfängliche Unrichtigkeit vorliegt und die betreffende Eintragung deshalb zu beseitigen ist, wurde bereits mit umfangreichen Argumenten bejaht.1210 Damit ist die Begrenzung der Ausnahme von der Beschwerdebeschränkung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO auf die Beseitigung der angefochtenen Eintragung durch das Grundbuchamt nicht haltbar. Es gibt auch keine größere Sachnähe des Grundbuchamts gegenüber den Rechtsmittelgerichten aufgrund dessen, daß dort das Grundbuch vorliegt, die zur Begründung angeführt werden kann. Abgesehen von der zumeist vorliegenden rein faktischen Grundbuchsperre einer Beschwerde – infolge der Aktenversendung an das Rechtsmittelgericht finden meist keine weiteren Eintragungen mehr statt1211 – kann die Möglichkeit einer späteren Eintragung, die dem entscheidenden Gericht möglicherweise unbekannt bleibt1212 oder in der Zeit nach Beschlußfassung und deren grundbuch1207 Vgl. etwa Hesse/Saage/Fischer, § 75 Anm. II a. E.; KEHE/Kuntze5, § 75 Rn. 5 a. E.; Demharter, § 75 Rn. 9; Meikel/Streck, § 75 Rn. 10; Bauer/von Oefele/ Budde, § 75 Rn. 5 (S. 1430); KEHE/Briesemeister, § 75 Rn. 5. 1208 Vgl. oben 1. b), S. 617 ff. 1209 Vgl. oben 1. b) a. E. bei Fn. 945, S. 620. 1210 Oben II. 12., S. 601 ff. 1211 Dieser Effekt dürfte trotz elektronischer Grundbuchführung wegen der nach § 73 Satz 1 GBV fortdauernden papiernen Aktenführung andauern. 1212 Da die Rechtsmittelgerichte bei elektronischer Grundbuchführung das betreffende Blatt online einsehen können (müssen), darf das eigentlich nicht passieren.

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lichem Vollzug erfolgt1213, für das Grundbuchamt jedoch erkennbar ist, und zu einer anderen Beurteilung der Begründetheit führen muß, nicht gegen die Zulässigkeit (!) sprechen, denn in einem solchen Fall darf das Grundbuchamt eben die Entscheidung nicht mehr befolgen.1214 Da sind wir auch bei einem weiteren, oft nicht klar genug gesehenen Punkt, daß es nämlich nur um die Frage der Zulässigkeit geht, mit der noch nicht gleichzeitig etwas dazu gesagt wird, ob aufgrund der Beschwerde letztlich die Eintragung beseitigt werden muß; das ist nämlich in der Begründetheit zu entscheiden und wird vielfach wegen der beweisrechtlichen Hürden des § 29 Abs. 1 GBO scheitern.1215 Auch der BGH verneint eine größere Sachnähe des Grundbuchamts als Rechtfertigung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO.1216 Legt man nicht die vorliegend entwickelte Sichtweise zugrunde, daß ein Berichtigungsantrag nach § 22 Abs. 1 GBO, der eine anfängliche Unrichtigkeit betrifft, regelmäßig als Eintragungsbeschwerde anzusehen ist, hat die h. M. erhebliche Probleme, ihren vorstehend diskutierten „Rechtspflegervorbehalt“1217 zu begründen. Sie müßte die Beschwerde, der abgeholfen wird, – oder gar: jede Beschwerde gegen eine Eintragung – als Antrag nach § 22 Abs. 1 GBO auslegen, was allerdings zur Folge hat, daß keine Vorlage an das Landgericht erfolgen kann; statt dessen müßte der Antrag zurückgewiesen und diese Entscheidung angefochten werden – nun wiederum (!) mit einer Abhilfemöglichkeit. Letzter Rettungsanker ist die Konstruktion einer mit dem Antrag nach § 22 Abs. 1 GBO verknüpften Eventualbeschwerde. Derartige gedankliche Verrenkungen werden überflüssig, wenn man der hier vertretenen Auffassung folgt, mit der eine saubere und in sich voll und ganz schlüssige Behandlung des Begehrens möglich ist. Kommen wir nun zum Beschluß BGHZ 64, 194 ff. Der Gedanke, die Entscheidungsaussage zu verallgemeinern, liegt sehr nahe, so daß ihn bereits Mattern in seiner Anmerkung aussprach und für eine Anwendung auf „rechtsgeschäftliche Sicherungshypotheken und weitere Grundbucheintra1213

Genaueres zur Erledigungsreihenfolge nachfolgend sub (5) (d), S. 699 f. Vgl. oben aa) (4) bei Fn. 1117, S. 658, zum anerkannten Ende der Bindung bei der Anordnung durch das Rechtsmittelgericht, einen Widerspruch einzutragen; schon aus dem materiellen Legalitätsprinzip folgt, daß für die Aufhebung der angefochtenen Eintragung diese Aufhebung der Bindungswirkung zu einer Pflicht für das Grundbuchamt führt, die Anordnung nicht zu vollziehen. 1215 Siehe auch Streuer, RpflStud 1999, 69, 72; ferner OLG Frankfurt, ZfIR 2005, 254, 255: Vortrag für die Frage der Zulässigkeit entscheidend, unabhängig von dessen Beweisbarkeit nach Maßgabe des § 29 Abs. 1 GBO, siehe das Zitat unten im Text bei Fn. 1224, S. 684. 1216 BGHZ 64, 194, 199; zum Wortlaut siehe das Zitat oben aa) (2) (c) (aa) g) bei Fn. 1093, S. 653. Siehe auch BezG Gera, Rpfleger 1994, 106, 107. 1217 In Anlehnung an die §§ 3 Nr. 2, 14 ff. usw. RPflG. 1214

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gungen“ plädierte.1218 Das LG Konstanz nahm im Ergebnis eine Generalisierung vor, denn es sah offenkundig keine Probleme in dem Fall, daß eine Vormerkung zu Unrecht gelöscht und sodann nach Eintragung eines Amtswiderspruchs die Löschung begehrt wurde;1219 allerdings fehlt es im Beschluß der Kammer an jeglicher Auseinandersetzung mit den Fragen, so daß anzunehmen ist, die Entscheidung erging ohne Problembewußtsein. Streuer, der als einer der letzten die immer wiederkehrende Frage nach einer Generalisierung der Rechtsprechung des BGH resp. überhaupt einer weitergehenden Einschränkung des § 71 Abs. 2 GBO – und damit natürlich im Ergebnis einer Erweiterung des Beschwerderechts in bezug auf das Rechtsschutzziel – ins wissenschaftliche Forum stellte, erkennt gleichzeitig eine Warnung des BGH vor der Abstraktion; zusammenfassend stellt er fest:1220 Die Entscheidung ist in ihrer Konsequenz mit der herrschenden Meinung zu § 71 Abs. 2 S. 1 GBO nicht vereinbar; das gilt trotz der Warnung des BGH, die Entscheidung nicht zu verallgemeinern.

Damit bezieht er sich wohl auf die Ausführungen sub IV. 1. der Gründe:1221 Allerdings darf die Zulässigkeit der Beschwerde nicht schlechthin der Gestaltung des Einzelfalls überlassen und von der jeweiligen Nachprüfung durch die Grundbuchämter und Beschwerdegerichte abhängig gemacht werden. Dies würde, wie auch das vorlegende Oberlandesgericht anerkennt, einer klaren und überschaubaren Beurteilung der Zulässigkeitsfrage sowie dem Gebot der Formenstrenge des Grundbuchrechts zuwiderlaufen. [. . . 198] Für eine generalisierende Betrachtungsweise spricht, daß bei eingetragenen Rechten, die überhaupt Gegenstand eines gutgläubigen Erwerbs sein können, die Frage, ob im konkreten Fall ein gutgläubiger Erwerb stattgefunden hat oder künftig stattfinden wird, typischerweise Aufklärung des tatsächlichen Sachverhalts in einem Umfang erfordert, auf den das Grundbuchverfahren nicht zugeschnitten ist.

Und nun besonders wichtig der folgende Satz: So wäre es nicht sachgerecht, dem Grundbuchbeschwerdeverfahren die Entscheidung etwa darüber zuzuweisen, ob ein im Grundbuch ausgewiesener Dritterwerb vom guten Glauben gedeckt ist oder ob ein außerhalb des Grundbuchs vollziehbarer Rechtserwerb (§§ 1154,1155 BGB) stattgefunden hat (vgl. zur Behandlung derartiger Fälle Güthe/Triebel aaO § 71 Rdn. 8; Otte NJW 1974, 634, 636). Deshalb ist es gerechtfertigt, im allgemeinen die Beschränkung des Beschwerderechts nicht erst dann eingreifen zu lassen, wenn im Einzelfall ein gutgläubiger Erwerb stattgefunden hat oder droht, sondern schon dann, wenn eine bloß abstrakte Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs besteht. 1218 1219 1220 1221

Mattern, LM § 71 GBO Nr. 4 a. E. LG Konstanz, MittRhNotK 1984, 81, 82. Streuer, RpflStud 1999, 69, 74. BGHZ 65, 194, 197 f.

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Der Fünfte Senat weist ausdrücklich auf den extratabularen Erwerb hin und zieht die §§ 1154, 1155 BGB heran. Damit blendet er ganz offensichtlich, wenngleich wohl unbemerkt, die weit überwiegende Zahl der anderen Eintragungen aus, nämlich diejenigen, bei denen sich ein Erwerb (kraft öffentlichen Glaubens) eben nach der Grundnorm des § 873 Abs. 1 BGB vollzieht: durch Einigung und konstitutive Eintragung (mit durch den § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB fingierter Berechtigung). Wenn mit diesen Ausführungen einer Verallgemeinerung vorbeugend widersprochen werden sollte, so zeugt dies von hoher Inkonsequenz. Denn bedenken wir, daß der BGH ja gerade auf die fehlende Eintragung einer Übertragung der Vollstreckungsforderung – es ging ja um eine Zwangshypothek – hinwies. Darum geht es gleichfalls bei nahezu allen anderen Eintragungen, die am öffentlichen Glauben teilnehmen. So wie der BGH die Frage des Eingetragenwordenseins eines Erwerbs nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB anhand des Grundbuchs beantworten konnte, kann dies jedes Beschwerdegericht und Gericht der weiteren Beschwerde in anderen Fällen. Insofern gibt es keinerlei Unterschied zu einer Klage aus § 894 BGB. Was dem entgegenstehen könnte – und in gewisser Weise auch der weiteren Voraussetzung des BGH zugrunde liegt, nämlich dem Eingetragensein des Amtswiderspruchs, dazu sogleich auch im Text –, ist der Beurteilungszeitpunkt, anders ausgedrückt, von welchem Grundbuchstand das Rechtsmittelgericht ausgehen kann. Und da wirkt es doch äußerst inkonsequent, wenn der BGH irgendwelche Erkenntnisnachteile der Rechtsmittelgerichte gegenüber dem Grundbuchamt gleichzeitig verneint.1222 Angesichts der heutigen elektronischen Grundbuchführung und der damit verbundenen Möglichkeit der Online-Einsichtnahme, insbesondere im Abrufverfahren nach § 133 GBO, §§ 80 ff. GBV, gilt dies mehr denn je; eine derartige Einsicht ist auch keine unstatthafte1223 Amtsermittlung, denn das betreffende Grundbuchblatt, das dem Rechtsmittelverfahren zugrunde liegt, ist kein Beweismittel, sondern schlichtweg dem Beschwerdegegenstand zugehörig. Das Problem haben wir des weiteren schon bei der Frage der Generalisierung der Sichtweise der h. M. zur unbeschränkten Abhilfebefugnis des Grundbuchamts besprochen und auf die Pflicht des Grundbuchamts hingewiesen, eine Eintragungsanordnung – so sie denn überhaupt ergeht und nicht statt dessen die Flucht in einen Bescheidungstenor angetreten wird – nicht zu vollziehen, wenn zwischenzeitlich hindernde Einschreibungen stattgefunden haben. Im übrigen taucht dasselbe Problem ja auch bei einer Grundbuchberichtigungsklage auf, wenn nicht vorher ein Widerspruch oder die Eintragung eines Rechtshängigkeitsvermerks erwirkt 1222

BGHZ 64, 194, 199; zum Wortlaut siehe das Zitat oben aa) (2) (c) (aa) g) bei Fn. 1093, S. 653. Siehe auch BezG Gera, Rpfleger 1994, 106, 107. 1223 Die unbeschränkte Beschwerde ist anders als die einfache beschränkte Beschwerde ein reines Antragsverfahren, siehe sub (5) (d), S. 699.

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wurde; der erstrittene Titel ist bei zwischenzeitlichem oder auch nach dessen Erlaß erfolgtem Erwerb des streitgegenständlichen Rechts kraft öffentlichen Glaubens (§ 892 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 325 Abs. 2 ZPO) wertlos, da der Titelschuldner nicht mehr derjenige ist, dessen Recht im Sinne des § 19 GBO von der Eintragung betroffen wird. Im übrigen greift wiederum der Einwand, daß es doch nur um eine Zulässigkeitsfrage geht, für die es genügen muß, wenn nach Maßgabe der eingelegten Beschwerde noch kein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens stattgefunden hat. Die endgültige Bewertung dieser Fragen bleibt der Begründetheitsprüfung vorbehalten. Findet im Laufe des Rechtsmittelverfahrens ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens statt, so ändert dies nichts an der Zulässigkeit, die sich ja nach den Behauptungen des Beschwerdeführers richtet. Die anfangs begründete Beschwerde (oder weitere Beschwerde) wird eben anschließend unbegründet. Diese Erkenntnis kann man auch als Ausgangspunkt folgender Ausführungen des OLG Frankfurt im Beschluß vom 24. Juni 2003 ansehen:1224 Der Sinn der Beschwerdebeschränkung trifft aber dann nicht zu, wenn eine Rechtsänderung durch gutgläubigen Erwerb nach dem konkreten Grundbuchinhalt rechtlich ausgeschlossen ist (BGH Rpfleger 1975, 246; Demharter, aaO, § 71, Rz. 45). Dabei ist es möglich und nach dem Sinn und Zweck der Beschränkung der Beschwerdemöglichkeit gegen eine Eintragung nach § 71 Abs. 2 GBO auch geboten, die Zulässigkeit der Beschwerde gegen eine Eintragung mit dem Ziel einer Löschung im Einzelfall danach zu beurteilen, welcher Unrichtigkeitstatbestand geltend gemacht wird (KG FGPrax 1997, 212). [. . .] Soweit die Unrichtigkeit [. . .] begründet wird, ist der Vortrag der Antragsteller für die Beurteilung der Zulässigkeit unabhängig von der Problematik des Nachweises nach § 29 GBO als wahr zu unterstellen.

Nachdem also die erste Komponente der zweigliedrigen Begründung – Ausschluß erstens für die Vergangenheit mangels entsprechender Eintragung und zweitens für die Zukunft wegen des eingetragenen Widerspruchs – auf alle weitere Konstellationen übertragbar ist, in denen der Grundsatz des § 873 Abs. 1 BGB Anwendung findet, stellt sich nun die Frage, welche Bedeutung die zweite Kautel des BGH hat. Dazu stellt schon Streuer im Anschluß an die Entscheidung des BezG Gera1225 mit gutem Grunde fest, es „ist nicht einzusehen, warum nicht auch ohne den Umweg über den Widerspruch die Löschung mit der Beschwerde verlangt werden kann“,1226 besonders eindringlich hierzu der Ablauf bei der Entscheidung des OLG Frankfurt, FGPrax 1998, 205: unbeschränkte Beschwerde des Eigentümers gegen Eintragung einer Zwangshypothek, Teilabhilfe durch Eintragung eines 1224 1225 1226

OLG Frankfurt, ZfIR 2004, 254, 255. BezG Gera, Rpfleger 1994, 106, 107. Streuer, RpflStud 1999, 69, 74.

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Widerspruchs, Löschungsanweisung durch das Landgericht, weitere Beschwerde des Gläubigers zurückgewiesen. Als erstes ist insofern festzustellen, daß es das Beschwerdegericht und wegen des § 80 Abs. 3 GBO auch das Gericht der weiteren Beschwerde1227 sogar selbst in der Hand hat, vor seiner endgültigen Beschwerdeentscheidung im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2 GBO einen Widerspruch einzutragen.1228 Der Beschwerdeführer kann eine solche einstweilige Anordnung ja auch gleich in der Beschwerdeschrift anregen. Folgt man zur Rechtsnatur eines solchen Widerspruchs der Ansicht Buddes,1229 so hat man genau die Konstellation zur Hand, die dem BGH vorschwebt: Eingetragensein eines echten Widerspruchs im Sinne der §§ 892 Abs. 1 Satz 1, 899 BGB. Folgt man der verfahrensrechtlichen Einordnung des einstweiligen Widerspruchs, so ergibt sich aber wegen dessen Vorverlagerungsfiktion für die endgültige Eintragung1230 im Ergebnis nichts anderes.1231 Die h. M. müßte dann das zunächst nur als beschränkte Beschwerde zulässig gewesene Rechtsmittel als nunmehr (im Hinblick auf das Rechtsschutzziel) uneingeschränkt statthaft ansehen. Wenn die Vorgehensweise des BGH einen Umweg darstellt, so befinden wir uns unter Zuhilfenahme des § 76 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 Alt. 2 GBO allenfalls auf einem Schleichweg. Gleiches gilt für die Überlegung, vor oder 1227

Achilles/Strecker, GBO, § 80 Anm. 4; Güthe/Triebel, § 80 Rn. 13; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 80 Anm. 1 a. E.; Meikel/Imhof/Riedel, § 76 Rn. 2 a. E., § 80 Rn. 16; KEHE/Kuntze5, § 80 Rn. 3; Meikel/Streck, § 80 Rn. 29; Demharter, § 80 Rn. 17; Bauer/von Oefele/Budde, § 78 Rn. 30; KEHE/Briesemeister, § 80 Rn. 3; Hügel/Kramer, § 80 Rn. 57. 1228 So auch BezG Gera, Rpfleger 1994, 106, 107; Streuer, RpflStud 1999, 69, 74. 1229 Bauer/von Oefele/Budde, § 76 Rn. 11; dazu oben I. 8. b) bb) (2) (b) (bb), S. 513. 1230 Siehe oben I. 8. b) bb) (2) (a), S. 510. 1231 Das bedeutet freilich, daß auch der verfahrensrechtliche Widerspruch damit eigentlich doch eine den öffentlichen Glauben zerstörende Funktion hat, wie im § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgesehen. Der Widerspruch nach § 899 BGB wirkt ja, wie sich aus der im § 899 Abs. 1 BGB angeordneten Akzessorietät ergibt (vgl. auch statt vieler Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 126 m. w. N.), auch nur, wenn er zutreffend ist, genauso wie der einstweilige Widerspruch nur „wirkt“, wenn später die endgültige Eintragung erfolgt. Genau da liegt allerdings auch ein Unterschied: Wird ein wirksamer, d.h. richtiger Widerspruch nach § 899 BGB wieder gelöscht, hat er zwischenzeitlich jegliches Rechtsgeschäft nach den §§ 892, 893 BGB verhindert (vgl. statt vieler Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 76 m. w. N.; a. A. für bestimmte Fälle MünchKomm-BGB/Wacke, § 899 Rn. 31); ergeht im Beschwerdeverfahren jedoch eine zurückweisende Entscheidung (die dann ja fehlerhaft sein müßte) oder wird die Beschwerde einfach zurückgenommen, so erfolgt nicht nur die Löschung nach § 76 Abs. 2 GBO, sondern die Vorverlagerungsfiktion kann mangels endgültiger Eintragung nicht eingreifen und der öffentliche Glaube wurde damit nie beeinträchtigt!

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mit der Beschwerdeeinlegung beim Prozeßgericht eine einstweilige Verfügung nach § 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB zu erwirken.1232 Der direkte Weg ist die Annahme der Statthaftigkeit des Beschwerdeziels der sofortigen Löschung, denn in deren Folge verlieren die §§ 892, 893 BGB genauso wie durch die Eintragung eines zutreffenden Widerspruchs ihren Anwendungsbereich. Das vom BGH geforderte schlechthin Ausgeschlossensein eines Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens, das für ihn – zu Recht1233 – ja das alleinige Kriterium des Berührtwerdens der Rechte eines Dritten bildet,1234 ist eben im Anwendungsbereich des § 873 Abs. 1 BGB grundbuchersichtlich. Nur auf diese Weise wird auch wirklich konsequent umgesetzt, was der BGH als Begründung anführte, um vom durchaus apodiktischen Wortlaut des § 71 Abs. 2 GBO abzurücken. Der Fünfte Senat begann diese Überlegungen mit der angesichts des Fehlens näherer semantischer oder grammatischer Darlegungen1235 kühn anmutenden Behauptung, der Wortlaut lasse nicht erkennen, daß „generell ganze Gruppen von Eintragungen dem Beschwerdeverbot“ unterworfen werden sollten.1236 Er anerkennt ausdrücklich nur eine Notwendigkeit für die Beschwerdebeschränkung, wenn es darum geht, „ob ein im Grundbuch ausgewiesener Dritterwerb vom guten Glauben gedeckt ist oder ob ein außerhalb des Grundbuchs vollziehbarer Rechtserwerb (§§ 1154, 1155 BGB) stattgefunden hat“.1237 Nur in diesem Umfang sei das Verbot der Gesamtanfechtung gerechtfertigt.1238 Diese schon vorhin angesprochenen Überlegungen entsprechen auch der oben dargestellten Kritik an der Entscheidung der Ersten Kommission, die Beschwerdebeschränkung aufzunehmen.1239 Der BGH weist insofern auch ausdrücklich darauf 1232 Zu bedenken ist dabei, daß in jedem Fall der Antrag oder das Ersuchen nach § 941 ZPO der Erledigungsreihenfolge des § 17 GBO unterfällt, was für die einstweilige Anordnung nach § 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2 GBO nicht in jedem Fall gilt, siehe oben aa) (5) (b), S. 661 f. 1233 Vgl. oben (2) (d), S. 678 f., dazu, daß es nur um den Anwendungsbereich des § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB und, sofern man die Möglichkeit des Zweiterwerbs (bei bestehender Forderung) bejaht, den Erwerb einer Vormerkung durch Abtretung des Anspruchs – sei er auf die vorgenannte Norm oder den § 893 Alt. 2 BGB gestützt – geht. 1234 BGHZ 64, 194, 199: Ist somit die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs nach der Grundbuchlage schlechthin ausgeschlossen und können also Rechte eines gutgläubigen Dritten nicht berührt sein, so entfällt auch der Grund für die Beschränkung des Beschwerderechts. 1235 Solche finden wir aber bei den Überlegungen Köstlers, dazu unten (4), S. 687. 1236 BGHZ 64, 194, 199; das vollständige Zitat ist oben aa) (2) (c) (aa) g) bei Fn. 1094, S. 653, abgedruckt. 1237 BGHZ 64, 194, 198. 1238 BGHZ 64, 194, 199.

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hin, daß es bei der „Rechtsstellung, welche durch die Eintragung für Dritte geschaffen ist“1240, nicht um den Buchberechtigten selbst gehen kann; es sei nicht beabsichtigt, ihm „die Verteidigung seiner Buchstellung im Beschwerdeverfahren“ zu ersparen.1241 Diese Argumentation läßt keinen anderen Schluß zu, als die Geltung der Beschwerdebeschränkung abzulehnen, wenn es um eine Eintragung geht, deren Gegenstand nicht ohne Eintragung erworben werden kann. Der Notwendigkeit, eine klare Beurteilung der Zulässigkeitsfrage zu ermöglichen,1242 wird vollauf damit Genüge getan, daß der Beschwerdeführer Entsprechendes vortragen muß, wenn Zweifel bestehen, und daß man diesen Vortrag für die Frage der Zulässigkeit eben als wahr unterstellt.1243 Scheitert die Beschwerde in der Begründetheitsprüfung am formgemäßen Nachweis, bleibt immer noch die Möglichkeit, dem Begehren durch die Anordnung eines Widerspruchs zu entsprechen, wenn zumindest der Grad des Glaubhaftseins erreicht ist; ein solcher Widerspruch ist ein Minus des Beseitigungsverlangens. (4) Weitere Argumente Nachdem wir gesehen haben, daß der gesetzgeberischen Entscheidung, die zum § 71 Abs. 2 GBO führte, ein klarer Denkfehler zugrunde liegt, den auch der BGH der Sache nach zum Ausdruck brachte, und nachdem wir des weiteren die Möglichkeit oder besser die Notwendigkeit erkannt haben, die Entscheidungsgründe des Beschlusses BGHZ 64, 194 ff. zu verallgemeinern, wollen wir uns weiteren Argumenten gegen die h. M. zuwenden. Köstler legt § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO dahingehend aus, daß damit nicht die Löschung gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO gemeint sei; die Bezugnahme auf den § 53 GBO betreffe nur den Widerspruch.1244 Das ist ein interessanter Ansatzpunkt, den man beim bloßen Abstellen auf den Wortlaut jedenfalls nicht sofort von der Hand weisen kann. Wichtiger erscheint jedoch eine sachliche oder systematisch fundierte Begründung. Und insofern möchte Köstler einen ansonsten fehlenden Anwendungsbereich des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO zu bedenken geben: § 71 Abs. 2 betreffe nicht 1239 1240

Oben (1), S. 666 ff. Vgl. etwa die Denkschrift, bei Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 175 Neu-

druck. 1241 BGHZ 64, 194, 200. Der V. Senat verwarf unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den betreffenden Beitrag (NJW 1966, 619, 621) die andere Ansicht Jansens. 1242 So die Forderung BGHZ 64, 194, 198. 1243 Vgl. OLG Frankfurt, ZfIR 2005, 254, 255. 1244 Köstler, JR 1987, 402, 403.

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Eintragungen jenseits des öffentlichen Glaubens, und eine inhaltlich unzulässige Eintragung sei gerade eine solche. Da könnte ihm die h. M. – nicht ganz zu Unrecht – replizieren, gerade der Möglichkeit einer Beschwerde mit dem Ziel der Löschung einer inhaltlich unzulässigen Eintragung sei a minore ad maius die Begrenzung des Anwendungsbereichs des § 71 Abs. 2 GBO auf Eintragung zu entnehmen, in deren Folge ein Erwerb nach den §§ 892, 893 BGB möglich ist. Das Wortlautargument Köstlers ist also kein besonders überzeugendes, es macht jedoch eindringlich deutlich, daß der vorliegend propagierten Lösung wider die h. M. jedenfalls nicht ohne weiteres vorgeworfen werden kann, sie überschreite die Grenze des Gesetzeswortlauts. Im übrigen müßte sich auch die h. M. mit einer solcher Vorhaltung auseinandersetzen, denn mit dem Wortlaut vereinbar ist nur die bis 1903 vom Kammergericht vertretene Ansicht, daß dann, wenn mangels einer Teilnahme am öffentlichen Glauben kein Widerspruch möglich ist, die Eintragung überhaupt nicht angefochten werden kann – so wie es eben § 71 Abs. 2 Satz 1 GBO ganz apodiktisch sagt.1245 Der nach der h. M. aufgrund einer Beschwerde allein eintragbare Widerspruch soll ja auch eine aus der Sicht ex ante zu bejahende Gesetzesverletzung voraussetzen, weil es um die Vermeidung einer Amtshaftung gehe.1246 Aber eine solch fiskalische Sicht spricht ebenfalls für die unbeschränkte Beschwerde, denn bei fehlerhaftem Handeln des Grundbuchamts droht noch eine Haftung für die Kosten einer Berichtigung nach § 894 BGB, § 19 GBO, die nicht durch die Eintragung des Amtswiderspruchs verhindert wird. In bezug auf die Prozeßkosten für die Klage nach § 894 BGB, die von § 897 BGB nicht erfaßt sind,1247 läßt sich zwar ein Anspruch des Buchberechtigten verneinen, weil er ja auch aus freien Stücken eine Bewilligung hätte abgeben können. Anders sieht das aber aus der Sicht des wahren Berechtigten und potentiellen Beschwerdeführers aus: Zum einen geht es um den Fall, daß er seine Kosten vom verurteilten Buchberechtigten nicht beitreiben kann. Zum anderen kommt eine Haftung nach § 839 BGB wegen der dem Inhaber des Grundbuchberichtigungsanspruchs nach § 897 BGB zur Last fallenden Berichtigungskosten in Frage. Insoweit spielen die Eintragungskosten keine Rolle, weil dies auf ein Nullsummenspiel hinausliefe und zudem eine Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 KostO im Raum steht. Jedoch sind Beurkundungsgebühren und sonstige Auslagen der Beteiligten ersatzfähig. Auch diese Überlegung, mag man einwenden, geht noch nicht genügend auf die wesentlich bedeutsameren Problemkreise des öffentlichen Glaubens 1245 1246 1247

Siehe unten b) aa) Fn. 1302, S. 702, und Fn. 1309, S. 703. Dagegen ausführlich oben 3., S. 637. Palandt/Bassenge, § 897 Rn. 1; Staudinger/Gursky, § 897 Rn. 3.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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und des Schutzes der Beteiligtenrechte ein. Solchen Überlegungen entspringt hingegen folgendes: Ist ein Widerspruch gebucht, so hat das Grundbuchamt bei positiver Kenntnis davon, daß die beschriebene Unrichtigkeit wirklich vorliegt, einen das maßgebliche Recht betreffenden Antrag, der ohne den Widerspruch zu einem Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB führte, zurückzuweisen.1248 Wird ein solcher Widerspruch aufgrund einer Beschwerde eingetragen, mit der auch die Unrichtigkeit belegt wird, so führt die Eintragung des Widerspruchs damit zu einer Grundbuchsperre. Ein solcher Widerspruch wirkt also genauso wie die Beseitigung der Eintragung. Dann muß es doch auch möglich sein, diese Beseitigung im Wege der Eintragungsbeschwerde zu erreichen. Damit stoßen wir wieder auf ein bereits besprochenes Thema: Wie Güthe schon frühzeitig feststellte,1249 ist das Zulassen der Berichtigung einer anfänglich unrichtigen Eintragung nach § 22 Abs. 1 GBO nicht mit der Beschwerdebeschränkung des § 71 Abs. 2 GBO vereinbar. Diese Berichtigung auf Antrag als ausgeschlossen zu betrachten, wäre damit eine Möglichkeit, konsequent zu sein. Dagegen sprechen der uneingeschränkte Wortlaut des § 22 Abs. 1 GBO, der entgegengesetzte Wille der Reichsjustizamtskommission1250 und die inakzeptable Folge, daß der fehlerhaften Eintragung ein Status zugebilligt würde, der zu einem stärkeren Bestandsschutz des Eingetragenen führt als bei einer ordnungsgemäßen. Also bleibt nur die andere Möglichkeit, ein konsequentes System zu schaffen: die weitestgehend mögliche Begrenzung des Anwendungsbereichs der Beschwerdebeschränkung des § 71 Abs. 2 GBO! Dasselbe gilt auch im Hinblick auf das freilich erst später in das Reichsrecht aufgenommene Verfahren zur Löschung gegenstandsloser Eintragungen. Kann der Beschwerdeführer die (anfängliche) Unrichtigkeit der Eintragung belegen, so kommt auch eine Löschung nach §§ 84 Abs. 2, 87 lit. a, 29 Abs. 1 GBO in Frage. Wenn also in einem solchen Fall sogar die Beseitigung der Eintragung von Amts wegen in Betracht zu ziehen ist, dann muß dies doch erst recht vom Betroffenen im Beschwerdeweg erzwungen werden können. In diesem Zusammenhang soll auch § 245 Abs. 1 Nr. 3 der bayerischen Dienstanweisung für die Grundbuchämter in den Landesteilen rechts des Rheins in der 2. Bekanntmachung vom 27. Februar 19051251 nicht unerwähnt bleiben; die Norm sah in Fällen eines „offensichtlichen Versehens“ die Berichtigung von Amts wegen vor, wenn es im 1248

Vgl. dazu insbesondere oben I. 7. d) bb) (1), S. 491. Güthe, § 71 Rn. 7 (S. 1000 im Fettdruck). 1250 Vgl. das Beispiel der Eintragung einer nicht bestehenden natürlichen oder juristischen Person in den „Bemerkungen“ zur 8. Sitzung vom 28. Dezember 1895, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 532. 1249

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Hinblick auf den öffentlichen Glauben ausgeschlossen war, daß „aus der unrichtigen Eintragung für die Beteiligten oder andere Personen Rechte entstanden sind, die durch die Vornahme der Berichtigung gefährdet oder verletzt würden.“ Ebenso läßt sich der Rechtsgedanke des § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO heranziehen. Funktion der Amtslöschung ist die Reinhaltung des Grundbuchs.1252 Die Erste Kommission stellte darauf ab, daß die Eintragung „unter keinen Umständen ein Recht habe begründen können“.1253 Hat das Grundbuchamt eine Eintragung fehlerhafterweise vorgenommen und liegen die (ggf. sonstigen) Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Eintragung nachgewiesenermaßen nicht vor, ist also Grundbuchunrichtigkeit eingetreten, so hat die Einschreibung kein Recht begründen können. Ob dies „unter keinen Umständen“ so ist, kann man bei eintragungsbedürftigen Drittvorgängen jedoch ohne weiteres dem Grundbuch entnehmen. Nur falls der Erwerb kraft öffentlichen Glaubens als ein solcher Drittvorgang außerhalb des Grundbuchs stattfindet, liegt die zitierte Voraussetzung nicht vor. Berücksichtigt man diese Überlegungen, muß die Beschwerde im geschilderten Umfang unbeschränkt statthaft sein. Ist also den vorstehenden Überlegungen zufolge eine Beseitigung möglich, so muß sie aus dem Gesichtspunkt des im Wege einer Beschwerde zu gewährenden Individualrechtsschutzes auch erfolgen. Dieses Bestreben ist der h. M. gar nicht fremd, denn indem man eine unbeschränkte Beschwerde gegen solche Eintragungen zuläßt, die einem Erwerb nach den §§ 892, 893 BGB nicht zugänglich sind, gewährt man ja gerade Individualrechtsschutz. Zudem versteht es sich von selbst, daß das Gesetz deshalb jemandem ein Rechtsmittel an die Hand gibt, damit er sein Interesse durchsetzen kann. Und so wie Achilles/Strecker ausführten, § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO diene nur der Beschleunigung, ohne diese Regelung hätte der Verletzte sich an das Grundbuchamt mit einem Antrag nach § 53 Abs. 1 GBO zu wenden und gegen die Ablehnung Beschwerde einzulegen,1254 so muß dies auch für die nach § 22 Abs. 1 GBO statthafte Berichtigung einer anfänglich fehlerhaften Eintragung gelten. Der Beschwerdeführer muß sein gesetzlich anerkanntes Berichtigungsbegehren im Beschwerdeweg durchsetzen können, und zwar auch unmittelbar.1255 1251 JMBl. (Bayern) 1905, 63; Norm auch abgedruckt bei Henle/Schmitt, S. 494 f. 1252 Oben C. I. 1., S. 391. 1253 Prot. vom 11.6.1888, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 147; vgl. dazu auch im Historischen Teil sub B. I. 2. b) bb) (1) (a) (aa), S. 143. 1254 Achilles/Strecker, GBO, § 71 Anm. 2 (3. Abs., S. 324 f.). 1255 Vgl. auch oben 1. b), S. 617.

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Nach all dem bisher Gesagten kommen wir zum Ergebnis, daß die Regelung, die im § 36 GBO-VE I/II vorgesehen war,1256 die richtige ist und deren Grundgedanken weiterhin Geltung verschafft werden muß. Johow führte in der Begründung des § 36 GBO-VE I völlig zutreffend aus, daß Voraussetzung für die Begründetheit der Beschwerde sei, daß die Eintragung zu einer Grundbuchunrichtigkeit geführt und ein fehlerhaftes Vorgehen vorgelegen haben muß.1257 Es ergeben sich dann noch zwei Schranken: zum einen das Erfordernis des „liquiden“ Beweises – d.i. de lege lata schlichtweg die Anwendung des § 29 Abs. 1 GBO – und zum anderen die Notwendigkeit des Schutzes desjenigen Dritten, der aufgrund des öffentlichen Glaubens ein Recht erworben haben kann.1258 Mithin hat Johow mit den wenigen Worten seiner Entwurfsbegründung das gesagt, was richtig ist und was in wesentlichen Punkten auch die Erwägungen des Beschlusses BGHZ 64, 194 ff. sind. Diese Überlegungen sind also eine sachlogische Wahrheit. Demgegenüber kann es nicht mehr ins Gewicht fallen, daß die Erste Kommission eine Änderung vornahm, denn wir haben gesehen, daß die tragenden Gründe für diese Abweichung von den GBO-VE I/II durch die Erste Kommission einen klaren Denkfehler enthielten.1259 (5) Ergebnis und weitere Fragen (a) Voraussetzung für die Statthaftigkeit der unbeschränkten Beschwerde (aa) Rechte, bei denen der Erwerb eintragungsbedürftig ist Zur Statthaftigkeit der unbeschränkten Beschwerde gehört also bei Anfechtung einer Eintragung, deren Gegenstand einem Erwerb kraft öffentlichen Glaubens zugänglich ist, ein schlüssiger Vortrag, daß kein solcher Erwerb stattgefunden hat. Insofern ist für die Zulässigkeitsprüfung eine Wahrunterstellung dieses doppelrelevanten Umstandes vorzunehmen. Im Regelfall ist dazu noch nicht einmal ein ausdrücklicher Vortrag vorzunehmen, denn das Fehlen eines die Unrichtigkeit beseitigenden Erwerbs nach §§ 892 Abs. 1, 893 BGB ist ja grundbuchersichtlich. Wenn die nach § 873 Abs. 1 BGB notwendige Eintragung hingegen vorliegt, muß die Kenntnis vorgetragen werden, unbeschadet des Problems ihres Nachweises für die Begründetheit. 1256

Normtext siehe im Historischen Teil B. I. 2. a) aa) (1), S. 111. Johow, Begründung GBO-VE I, S. 117; dazu auch im Historischen Teil B. I. 2. a) aa) (1) (a), S. 116. 1258 Johow, Begründung GBO-VE I, S. 117 f. sub 2 b und c. 1259 Oben (1), S. 666 ff. 1257

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Zwischenzeitliche Veränderungen des Rechts, das angefochten wird, stehen dessen unbeschränkter Anfechtung nur entgegen, wenn das betreffende Recht mit dem Ziel der Beseitigung oder inhaltlichen Verkürzung angegriffen wird; geht es um die Inhaberschaft, ergeben sich keine Probleme, denn die erwähnten Veränderungen bleiben unberührt.1260 Bei der Beschwerde des Bucheigentümers gegen seine eigene Eintragung ist noch zu beachten, was wir zu dessen Beschwerdeberechtigung herausgearbeitet haben, daß er nämlich das Ziel haben muß, seine Eintragung zu beseitigen, weil nur dadurch der ihm unliebsame Rechtsschein des Eigentums beseitigt wird.1261 Das bedeutet, nur die unbeschränkte Beschwerde zuzulassen, wenn man dem vorliegenden Ansatz folgt, nicht hingegen die beschränkte Beschwerde. Bei der Beschwerde des Bucheigentümers gegen seine eigene Eintragung kommt auch nicht die nachfolgende Überlegung in Frage, falls sich im Rahmen der Begründetheit Probleme ergeben. (bb) Abweichungen bei Briefgrundpfandrechten und Vormerkungen Bei einem Briefgrundpfandrecht und einer Vormerkung – wieder unter der Prämisse, daß ein Zweiterwerb bei bestehender Forderung möglich ist – ist zu überlegen, ob es Abweichungen wegen des möglichen extratabularen Erwerbs gibt. Entsprechend dem oben Gesagten, müßte für die Zulässigkeit ein Vortrag als richtig zu unterstellen sein, dem zu entnehmen ist, es habe keinen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens außerhalb des Grundbuchs gegeben; beim Grundpfandrecht wäre zum schlüssigen und substantiierten Vortrag der Anfechtung zusätzlich noch zu fordern, den Brief vorzulegen. Jedoch ist zu erwägen, ob nicht von vornherein in jedem Fall der Nachweis der Unrichtigkeit ausgeschlossen und deshalb eine unbeschränkte Anfechtung unstatthaft ist. 1260 Siehe auch Streuer, RpflStud 1999, 69, 71. Dazu Beispiele: (1) A ist zu Unrecht als Eigentümer eingetragen worden, weil Veräußerer E geschäftsunfähig war, und hat das Grundstück mit einer Grundschuld für G belastet. Der Betreuer des E ficht die Eigentumseintragung des A an. Durch die Wiedereintragung des A verliert G sein Recht nicht. (2) E bestellt und bewilligt für G eine Buchgrundschuld über 45.000 EUR; das Grundbuchamt trägt einen Nennbetrag von 54.000 EUR ein. G tritt das Recht an Z ab, der auch ordnungsgemäß eingetragen wird. E ficht nun die Eintragung der Grundschuld wegen des falschen Nennbetrages an. Eine Änderung des Nennbetrages würde den Mehrerwerb des Z zerstören, ist daher ein unzulässiges Beschwerdeziel, wenn nicht dessen Kenntnis vom wirklichen Nennbetrag behauptet wird. Dasselbe gilt entsprechend, wenn E die Grundschuld insgesamt mit der Begründung anficht, er sei geschäftsunfähig gewesen. 1261 Vgl. oben 2. a) cc), S. 626 f., insbesondere bei Fn. 979, siehe aber auch sub (b), S. 695.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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Bei Briefgrundpfandrechten kann der bloße Buchstand nicht weiterhelfen.1262 Der Gedanke der §§ 53 Abs. 2 Satz 1, 41 Abs. 1 Satz 2 GBO hilft gleichfalls nicht weiter, denn dann, wenn auf die Anfechtung die Löschung erfolgt, kann ein lastenfreier oder rangbesserer Erwerb stattfinden, da der öffentliche Glaube zwar die Löschung eines Rechts umfaßt (siehe nur § 891 Abs. 2 BGB), nicht aber den Widerspruch gegen ein Recht. Die Frage ist, ob der (notwendigen) Vorlage des Briefs der erforderliche Schluß zum fehlenden Dritterwerb entnommen werden kann. Es spricht natürlich einiges dafür, daß kein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens stattgefunden hat, denn ein Erwerber, der Besitzer des Briefs geworden sein muß, wird diesen Brief regelmäßig nicht wieder an den Beschwerdeführer hergeben, der ja ein dem Fortbestand des Rechts gegenläufiges Interesse hat. Das allein kann aber nicht genügen; wiederum ist auf die Berichtigungsklage hinzuweisen, bei der die aufgrund solcher Indizien gewonnene richterliche Überzeugungsbildung ja in die materielle Rechtskraftwirkung des Urteils mündet, die dem Grundbuchverfahren fremd ist. Vor dem Hintergrund der §§ 1117 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, 11391263 BGB ist zu erwägen, ob nicht eine andere Sichtweise in Betracht kommt, wenn ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Eintragung und Beschwerdeeinlegung von maximal einem Monat besteht. Ändern wir den nachfolgend sub (d) geschilderten Fall1264 dahingehend ab, daß statt einer Buch- eine Briefgrundschuld bewilligt worden wäre und die E-GmbH binnen zwei Wochen nach Vornahme der Eintragung und unter Vorlage des Briefs die Löschung im Wege der unbeschränkten Beschwerde begehrt. Es ist also zu überlegen, ob aufgrund dieses Rechtsmittels das Beschwerdegericht die Löschung anordnen kann, wenn das Grundbuchamt nicht abhilft und der Beschwerdegegner, d.i. der Buchberechtigte, im Rahmen der Anhörung keine Abtretung oder Belastung vorträgt. Das ist jedoch aus mehreren Gründen zu verneinen. Einmal existiert kein Rechtssatz, daß das Nichtvorliegen einer Urkundenübergabe anzunehmen sei, wenn derjenige, der zu übergeben gehabt hätte, die Urkunde vorlegen kann; eines solchen Umkehrschlusses ist der Gedanke des § 1117 Abs. 3 BGB nicht zugänglich. Anders als beim Nachweis der verfristeten Zustellung nach § 929 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 ZPO fehlt es auch an einer ver1262 Beispiel: Handelt es sich im Fall (2) der Fn. 1260 um ein Briefgrundpfandrecht, wird wegen der bloßen Möglichkeit einer Zession oder Belastung die Anfechtung durch E mit dem Ziel der Berichtigung fraglich. 1263 Dabei wird nicht übersehen, daß die Norm gerade ein Buchrecht betrifft und dazu noch auf die Akzessorietät der Hypothek abstellt. Es geht allein um die gesetzgeberische Wertung, betreffend die Länge des Zeitraums. 1264 Unten (d), S. 700.

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gleichbaren anderen Tatsache, die dort den Schluß zuläßt, es sei keine fristgemäße erfolgt.1265 Des weiteren ist an die im § 1117 Abs. 2 BGB geschilderte Konstellation zu denken. Insofern kann nicht darauf abgestellt werden, ob in der Bewilligung des Eigentümers oder von ihm separat eine Aushändigungsanweisung nach § 60 Abs. 2 Alt. 1 GBO1266 erteilt wurde oder nicht, denn diese formellrechtliche, einseitige Erklärung ist von der materiellrechtlichen, zweiseitigen Vereinbarung nach § 1117 Abs. 2 BGB strikt zu trennen.1267 Das eine kann ohne das andere vorliegen und umgekehrt. Eine solche Unwägbarkeit kann nicht hingenommen werden, so daß nur die Grundbuchberichtigungsklage der rechte Weg ist; mit der Beschwerde kann nur das Minus1268 der Eintragung eines Widerspruchs erreicht werden. Es können auch nicht die §§ 53 Abs. 2 Satz 1, 43 Abs. 1 Satz 2 GBO weiterhelfen. Zwar kommt darin die Wertung zum Ausdruck, dem Schutz des Eigentümers sei ein höherer Stellenwert einzuräumen als dem Schutz des Kontrahenten desjenigen, der den Brief vorlegen kann. Der aufgrund der einstweiligen Verfügung (§ 43 Abs. 1 Satz 2 GBO) oder nach § 53 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 GBO von Amts wegen eingetragene Widerspruch zerstört jedoch nicht einen bereits stattgefundenen Erwerb. Kann der Betreffende belegen, daß die Abtretung (oder Belastung) vorher erfolgte, so ist der Widerspruch als unrichtig (oder unrichtig, soweit es um das Recht am Grundpfandrecht geht) zu löschen; mit anderen Worten: Seine Eintragung richtet keinen unabänderlichen Schaden an. Anders sieht es aus, wenn die Löschung erfolgt; sie führt zwar nicht zum sofortigen Erlöschen, aber es droht die Gefahr des Untergangs des Rechts durch nachfolgenden (lastenleichteren) Erwerb kraft öffentlichen Glaubens. Daher kann auch eine enge zeitliche Koinzidenz zwischen Eintragung und Anfechtung mit Briefvorlage nicht weiterhelfen. Das mag für die richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 ZPO in der Berichtigungsklage eine nahezu zwingende Vorgabe sein, ist jedoch für das Grundbuchverfah1265

Vgl. dazu oben II. 6. e), S. 658 f. § 60 Abs. 2 Alt. 2 GBO korrespondiert mit § 60 Abs. 1 Alt. 2 und betrifft daher die nachträgliche Brieferteilung, siehe richtig Güthe/Triebel, § 60 Rn. 4; Meikel/Bestelmeyer, § 60 Rn. 52; unverständlich hingegen Bauer/von Oefele/Weber, § 60 Rn. 4. 1267 Vgl. KEHE/Eickmann, § 60 Rn. 3 f.; Meikel/Bestelmeyer, § 60 Rn. 20, 35; MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1117 Rn. 19, 38 ff.; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 199; Staudinger/Wolfsteiner, § 1117 Rn. 8, 16 f. Möglich ist natürlich, in der Erklärung des Eigentümers zur Einigung im Sinne des § 1117 Abs. 2 BGB die Verfahrenshandlung des § 60 Abs. 2 GBO zu sehen, wenn tatsächlich einmal anstelle der bloßen Bewilligung nach § 19 GBO die Einigung zwischen Eigentümer und Gläubiger über die Grundpfandrechtsbestellung oder die getrennte Erklärung des Eigentümers dazu in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO vorgelegt wird. 1268 Oben (b), S. 692. 1266

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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ren ungeeignet. Es genügt aber wegen der materiellen Rechtskraft, wenn aufgrund dessen ein Urteil ergeht, das den Anspruch aus § 894 BGB zuspricht. Bei Vormerkungen gilt das Gesagte erst recht, da ja noch nicht einmal eine vergleichbare Verkörperung wie der Grundpfandrechtsbrief existiert. Eine Ausnahme ist jedoch gegeben, wenn das Nichtbestehen der Forderung geltend gemacht wird. Von vornherein ausgeschlossen ist der Nachweis dessen nämlich nicht; zu denken ist an Beurkundungsfehler bei Eigentumsvormerkungen, die eine Nichtigkeit des Anspruchs zur Folge haben. Ob tatsächlich im Einzelfall der Nachweis gelingt, ist eine Frage der Begründetheit. Insofern ist es auch unerheblich, ob man die Ansicht, insbesondere des BGH, für zutreffend hält, der zufolge eine eingetragenen Vormerkung mit einer neue Forderung unterlegt („aufgeladen“) werden kann.1269 Diese Heilung wäre als (fernliegender) Ausnahmefall nämlich (realistischerweise vom anzuhörenden Buchberechtigten) darzulegen; ohne weitere Anhaltspunkte muß man von ihrem Fehlen ausgehen.1270 Ergebnis ist damit, daß nur bei einer Vormerkung im letztgenannten Sonderfall die unbeschränkte Beschwerde statthaft ist, denn dort ist die Möglichkeit, einen fehlenden Erwerb kraft öffentlichen Glaubens nachzuweisen, nicht von vornherein ausgeschlossen. Im übrigen sind daher Briefgrundpfandrechte und Vormerkungen – mit der h. M. – nur im Wege der beschränkten Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO anfechtbar. (b) Ziel der beschränkten Beschwerde stets als Minus miterfaßt Die h. M., die die unbeschränkte Beschwerde nur für Eintragungen anerkennt, die nicht am öffentlichen Glauben teilnehmen, spricht sich dafür aus, die Beschränkung nach Maßgabe des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO regelmäßig anzunehmen, also das Rechtsmittel nicht als unzulässig zu verwerfen, wenn der Beschwerdeführer die Beschränkung nicht erklärt.1271 Dieser Gedanke ist an die vorliegend entwickelte Lösung anzupassen. Das Begehren ist in erster Linie auf die Beseitigung der angefochtenen Eintragung ge1269 BGHZ 143, 175, 182 f.; Urt. v. 7.12.2007 – V ZR 21/07, Abs. 13, 15; OLG Frankfurt, DNotZ 1995, 539, 540 f.; Ertl, Rpfleger 1979, 361, 363 f.; MünchKomm-BGB/Wacke, § 883 Rn. 12; ders., DNotZ 1995, 507, 512; siehe auch LG Lübeck, NJW-RR 1996, 914, 915; a. A. Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 46 m. w. N.; gegen den BGH siehe auch sub IV. 4. a) bb) (5) (a) bei Fn. 1737, S. 792. 1270 Vgl. oben II. 6. a) bb), S. 547 f. 1271 Statt vieler Riedel, Rpfleger 1969, 149, 154; Demharter, § 71 Rn. 55; Meikel/Streck, § 71 Rn. 76, § 74 Rn. 2 a. E.; Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 37; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 45, alle m. w. N.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

richtet. Das umfaßt als ein Weniger auch die Sicherung dieser Beseitigung durch einen Widerspruch. Das hat Bedeutung für die Begründetheit: Gelingt der Nachweis der Unrichtigkeit nicht, genügt das Vorgetragene aber für die Eintragung eines Widerspruchs (Stichwort: Glaubhaftsein), so ist dem Minus-Verlangen zu entsprechen und die Beschwerde im übrigen zurückzuweisen, Näheres dazu im folgenden. Zum Thema „Beibringung versus Amtsermittlung“ ist klarstellend auf folgendes hinzuweisen: Auch dann, wenn keine neuen Umstände im Sinne des § 74 GBO vorgebracht werden, gilt für das Beseitigungsbegehren natürlich nicht § 12 FGG, denn insofern geht es um ein Antragsverfahren. Stützt sich der Beschwerdeführer zur Begründung der Gesetzesverletzung nicht auf neue Umstände, hat das Beschwerdegericht – wegen der drohenden Amtshaftung und der übergegangenen1272 Schutzpflicht zugunsten des wahren Berechtigten1273 – ggf. Ermittlungen durchzuführen, um den bloßen Verdacht, das Grundbuch sei durch die angefochtene Eintragung unrichtig geworden, zu einer Glaubhaftigkeit zu verstärken und dann einen Widerspruch anzuordnen, denn ein solches Anfechtungsbegehren beinhaltet eine einfache beschränkte Beschwerde.1274 Etwas komplizierter ist es, wie bereits angedeutet, bei der Beschwerde des Bucheigentümers gegen seine Scheineigentümerstellung.1275 Der Widerspruch ist ungeeignet, sich der nachteiligen Wirkungen zu entledigen. Daher kann in einem solchen Fall nur die Beschwerde vollumfänglich als unbegründet zurückgewiesen werden, und zwar sowohl dann, wenn der Beschwerdeführer vom Novationsrecht des § 74 GBO Gebrauch macht, als auch ohne neues Vorbringen. Im letzteren Fall scheint dem entgegenzustehen, daß es sich doch um ein Amtsverfahren handelt.1276 Allerdings tritt das Beschwerdegericht insofern nur unter der Voraussetzung an die Stelle des Grundbuchamts, daß die Zulässigkeitsstation überwunden ist. Und dort fehlt es ja, wie oben erörtert,1277 an der Beschwerdeberechtigung. Demzufolge findet auch kein Kompetenzübergang statt, was allerdings für das Grundbuchamt die Fortdauer der Pflicht bedeutet, einen Widerspruch nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO einzutragen. Die notwendige Zurückweisung sowohl bei der „normalen“ als auch bei der novierenden Beschwerde des 1272 Siehe oben 3. c), S. 643, und vgl. Güthe/Triebel, § 77 Rn. 2; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 77 Anm. 3 B a; KEHE/Briesemeister, § 77 Rn. 5; Bauer/von Oefele/Budde, § 77 Rn. 11; Demharter, § 77 Rn. 2; KEHE/Kuntze5, § 77 Rn. 5; Riedl, Prüfungspflicht, S. 100; Meikel/Streck, § 77 Rn. 2. 1273 Siehe oben I. 1. b), S. 436 ff. 1274 Vgl. oben 3. d), S. 645. 1275 Vgl. oben 2. a) cc), S. 626 f., insbesondere bei Fn. 979, S. 627. 1276 Vgl. oben 3. c), S. 643, und 3. d), S. 645, sowie oben B. II. 3. b) cc), S. 385; ferner auch a) aa) (3), S. 656 ff. 1277 Siehe 2. a) cc) bei Fn. 979, S. 627.

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(Buch-)Eigentümers gegen seine Eintragung hat allerdings unter Niederschlagung der Kosten zu geschehen (§ 16 Abs. 2 Satz 1 KostO).1278 (c) Begründetheit der unbeschränkten Beschwerde (aa) Allgemein: Fortdauer anfänglicher Unrichtigkeit und (objektive) Rechtsverletzung Die Beschwerde ist begründet, wenn der Rechtsmittelführer die behauptete fortdauernde anfängliche1279 Unrichtigkeit und die objektive Gesetzwidrigkeit der Entscheidung des Grundbuchamts, die Eintragung vorzunehmen, nachgewiesen hat. Bestehen Zweifel an der Unrichtigkeit, so ist, dem gleichfalls verlangten Minus entsprechend,1280 ein Widerspruch einzutragen.1281 Was die Fortdauer betrifft, so geht es um zwei Fragen: kein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens und keine Konvaleszenz. Das Problem der Konvaleszenz wurde bereits im Rahmen der Berichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO besprochen;1282 das dort Gesagte gilt hier ebenso. Bei allen Rechten außer Briefgrundpfandrechten ist die Frage des Erwerbs nach § 892 Abs. 1 Satz 1 GBO unzweifelhaft aus dem Grundbuch zu beantworten, es sei denn, der Beschwerdeführer macht geltend, der eingetragene Erwerber habe Kenntnis gehabt. Angesichts der umgekehrten gesetzlichen Vermutung ist das schon schwierig. Des weiteren kommt ein Abstehen vom Urkundsbeweis des § 29 Abs. 1 GBO nicht in Frage, da dem Beschwerdeführer die Klage nach § 894 BGB zur Verfügung steht. Ein öffentlich beglaubigtes oder beurkundetes Geständnis genügt nicht für diesen Vollbeweis, erst recht nicht die einfachschriftliche Bekundung im Rahmen der notwendigen Gewährung rechtlichen Gehörs; im Prozeß nach § 894 BGB genügte zwar schon die entsprechende mündliche Aussage für die richterliche Überzeugungsbildung, aber das kann im Grundbuchverfahren nicht weiterhelfen, denn das aufgrund dieser Überzeugung ergehende Urteil entfaltet materielle Rechtskraft zugunsten des Klägers und eine solche Wirkung kommt der Eintragung allein nicht zu. Das Geständnis kann jedoch statt dessen regelmäßig als Berichtigungsbewilligung gewertet werden. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, was bereits angesprochen wurde, nämlich daß natür1278

Vgl. oben a) aa) (3), S. 657. Zur Erinnerung: Sonst war die Eintragung ja kein Fehler und kann eine Beschwerde gegen dieselbe nie begründet sein. 1280 Oben (b), S. 692. 1281 So auch Streuer, RpflStud 1999, 69, 75. 1282 Oben II. 6. a), S. 544 ff. 1279

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lich der Buchberechtigte, sei es der Ersteingetragene oder ein Erwerber nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB, dessen Kenntnis der Beschwerdeführer vorträgt, anzuhören ist, bevor über das Rechtsmittel entschieden wird. Die Notwendigkeit der objektiven Gesetzwidrigkeit der Eintragungsvornahme, wobei wegen des § 74 GBO die Sicht ex post entscheidet,1283 folgt zwingend aus der Funktion der Beschwerde, eine fehlerhafte Entscheidung des Grundbuchamts zu bereinigen; sie ist – ganz abgesehen von der Beweismittelbeschränkung des § 29 GBO – daher kein Parallelverfahren zur Klage nach § 894 BGB. Unbegründet ist das Rechtsmittel wegen des Bewilligungsgrundsatzes des § 19 GBO demzufolge im Regelfall, wenn der Beschwerdeführer nur nachweist, die materiellrechtliche Einigung war fehlerhaft, aber das Grundbuchamt keine gesetzlichen Vorschriften mißachtet hat.1284 Bei einer Eintragung, die dem Regime des § 20 GBO unterfällt, genügt dies hingegen, und zwar im Hinblick auf das Novationsrecht des § 74 GBO auch dann, wenn aus der Sicht ex ante keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der ordnungsgemäß vorgelegten Einigung zu hegen waren.1285 Ficht eine Behörde die Eintragung an, die wegen des Fehlens ihrer Genehmigung unrichtig sei,1286 so muß ein gesiegeltes oder gestempeltes Schreiben der Behörde (vgl. § 29 Abs. 3 GBO) als Nachweis genügen; allerdings können der Verfügende und der Erwerber, denen beiden im Beschwerdeverfahren Gehör zu gewähren ist, diese Annahme durch Vorlage einer doch erteilten Genehmigung entkräften. (bb) Besonderheiten bei Vormerkungen Vormerkungen sind den obigen Ausführungen zufolge ja nur mit der Begründung unbeschränkt anfechtbar, der gesicherte Anspruch existiere nicht. Folgt man der Entscheidung des BGH, daß ein Wiederaufleben einer Vor1283

Vgl. dazu ausführlich oben 3, S. 637 ff. Ein relevanter Fall ist insofern auch die Beschwerde z. B. des Gläubigers eines auf dem herrschenden Grundstück lastenden Grundpfandrechts gegen die Löschung (dazu nachfolgend insgesamt sub 6., S. 705 ff.) eines zugehörigen subjektivdinglichen Rechts (insbesondere Grunddienstbarkeit), wenn kein Herrschvermerk nach § 9 Abs. 1 GBO eingetragen war; das Grundbuch ist zwar wegen des § 876 Satz 2 GBO unrichtig – wobei natürlich der Nachweis des tatsächlichen Fehlens praktisch ausgeschlossen ist wegen der Möglichkeit, nach § 876 Satz 3 Halbsatz 1 Alt. 2 und Halbsatz 2 BGB unwiderruflich und formlos gegenüber dem Eigentümer des herrschenden (siehe nur MünchKomm-BGB/Wacke, § 876 Rn. 9 a. E.) oder dienenden Grundstücks zuzustimmen –, aber das Grundbuchamt handelte nach § 21 GBO rechtmäßig. Zum Problem der Begründetheit, wenn ein Herrschvermerk eingetragen war, siehe unten 6. a) cc), S. 715. 1285 Siehe oben 3. e), S. 646. 1286 Zur Beschwerdeberechtigung siehe oben 2. a) ff), S. 629 ff. 1284

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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merkung stattfindet, wenn der gesicherte Anspruch erloschen ist, aber inhaltsgleich neubegründet wurde,1287 dann wird zweifelhaft, ob der Nachweis der anfänglichen Unrichtigkeit überhaupt mit der Maßgabe gelingt, daß dies auch die Fortdauer umfaßt. Da der BGH insofern feststellt, daß die „beiden Rechtsakte [. . .] dabei nicht in einem beabsichtigten Zusammenhang zu stehen“ brauchen,1288 muß die erste Begründung eines Anspruchs, der infolge Nichtigkeit niemals bestand, gleichfalls zur Konvaleszenz führen. Zu diesem Problem haben wir aber allgemein schon gesehen, daß die bloße Möglichkeit grundsätzlich außer acht zu bleiben hat,1289 so daß sich keine besonderen Probleme ergeben. Anders sieht dies jedoch mit der zweiten Voraussetzung zur Begründetheit der Beschwerde aus: der Gesetzesverstoß. Dazu ist wegen der insoweit fehlenden Prüfungskompetenz1290 der Hinweis auf den fehlenden Anspruch ungenügend. Eine Gesetzesverletzung liegt nur dann vor, wenn das Nichtbestehen erkennbar1291 oder der zu sichernde Anspruch nicht vormerkbar1292 war. Mit Eickmann und anderen ist über die Erkennbarkeit des Nichtbestehens hinaus aber bereits aufgrund von Zweifeln darüber eine Pflicht des Grundbuchamts zu bejahen, dem auf den Grund zu gehen.1293 Die Beschwerde ist demnach auch in einem solchen Fall begründet. (d) Unbeschränkte Beschwerde als Antragsverfahren; Vollzugsreihenfolge Die unbeschränkte Beschwerde ist ein Antragsverfahren, auch wenn sich der Beschwerdeführer nicht auf ein neues Vorbringen stützt. Wir haben gesehen, daß dies bei der unechten oder einfachen beschränkten Beschwerde anders ist; dort gilt § 12 FGG, da das Beschwerdegericht an die Stelle des Grundbuchamts tritt, dem nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO eine Handlungs1287

BGHZ 143, 175, 181 ff.; Urt. v. 7.12.2007 – V ZR 21/07, Abs. 13, 15. BGHZ 143, 175, 181. 1289 Siehe oben II. 6. a) bb), S. 547 f. 1290 Statt vieler BayObLG, Rpfleger 1997, 151, 152; Güthe/Triebel, § 25 Rn. 16 (S. 607); Demharter, Anhang zu § 44 Rn. 88; Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 126 (S. 155); KEHE/Munzig, § 19 Rn. 37. 1291 Vgl. BayObLG, Rpfleger 1997, 151, 152; Güthe/Triebel, § 25 Rn. 16 (S. 607); Demharter, Anhang zu § 44 Rn. 88; Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 126 (S. 155). 1292 Vgl. Demharter, Anhang zu § 44 Rn. 87; Staudinger/Gursky, § 885 Rn. 62; Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 126 (S. 155 f.). Das gilt auch, wenn eine einstweilige Verfügung Eintragungsgrundlage war, Gursky, a. a. O. 1293 Eickmann, GBVerfR, Rn. 276; Meikel/Böttcher, Einl. H 96; MünchKommBGB/Wacke, § 885 Rn. 26; KEHE/Erber-Faller, Einl. G 33. 1288

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

pflicht obliegt.1294 Der Grund für diese Unterscheidung liegt in zweierlei. Zum einen befiehlt eben § 53 Abs. 1 Satz 1 BGB nur die Widerspruchseintragung, um den Gefahren des öffentlichen Glaubens zu begegnen, nicht aber eine Berichtigung, die ja das Ziel der unbeschränkten Beschwerde ist; der Widerspruch genügt ja auch diesem Sicherungszweck. Zum anderen reicht zur Widerspruchseintragung ja das bloße Glaubhaftsein der Unrichtigkeit hin, während die unbeschränkte Beschwerde nur begründet ist, wenn die Unrichtigkeit nachgewiesen ist. Kommen wir dazu, wie sich dieser Unterschied der Verfahrensarten im Hinblick darauf auswirkt, daß ja das Amtsverfahren der beschränkten Beschwerde als Minus in der unbeschränkten enthalten ist:1295 Die unbeschränkte Beschwerde verdrängt als Hauptbegehren natürlich erst einmal das Amtsverfahren. Die Ermittlungspflicht kommt demnach nur zum Tragen, wenn das umfassende Begehren nicht begründet ist. Das gilt freilich nur unter der (weiteren) Voraussetzung, daß das Hauptbegehren allein deshalb unbegründet ist, weil der Nachweis der Unrichtigkeit scheitert, denn in bezug auf die Begründetheit ist der einzige Unterschied zwischen beiden Begehren, daß bei der beschränkten Beschwerde die Unrichtigkeit bloß glaubhaft, nicht jedoch nachgewiesen sein muß. Sofern die unbeschränkte Beschwerde sich nicht auf ein neues Vorbringen stützt, d.h. wenn also ein Fall vorliegt, in dem das Grundbuchamt nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO einen Amtswiderspruch einzutragen hätte, ergibt sich das Problem der Anwendbarkeit des § 17 GBO. Während der aufgrund einer einfachen beschränkten Beschwerde angeordnete Widerspruch außerhalb der Erledigungsreihenfolge steht,1296 kann dies natürlich aufgrund des Charakters als Antragsverfahren für die im Beschwerdeweg erzwungene Beseitigung der unrichtigen Eintragung nicht gelten. Zur Verdeutlichung ein Beispiel: Die E-GmbH ist Eigentümerin eines Grundstücks. G läßt das Grundstück als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der E-GmbH an die N-GmbH auf, für die er ebenfalls alleinvertretungsberechtigt ist, ohne vom Verbot der Doppelvertretung nach § 181 Alt. 2 BGB befreit zu sein. Zum Nachweis seiner Vertretungsmacht nimmt G auf das Handelsregister beim selben Gericht Bezug (§ 34 GBO). Dem Grundbuchamt fällt die fehlende Befreiung nicht auf; es nimmt die Umschreibung vor. Nachdem ein anderer Geschäftsführer der E-GmbH davon erfährt, legt er unbeschränkte Beschwerde ein, der das Grundbuchamt nicht abhilft. Am 1.3. geht beim Grundbuchamt ein Antrag des X auf Eigentumsumschreibung auf1294 Siehe oben 3. c), S. 643 und 3 d), S. 645, ferner oben B. II. 3. b) cc) (1), S. 386. 1295 Siehe oben (b), S. 695 f. 1296 Siehe oben aa) (4) bei, S. 659, und I. 4. d), S. 475.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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grund einer Auflassung des G als Geschäftsführer der N-GmbH an X vollzugsreif ein, am 2.3. entscheidet des Beschwerdegericht positiv und am 3.3. geht der Beschluß beim Grundbuchamt ein.

Das materielle Legalitätsprinzip kann auf den ersten Blick nicht weiterhelfen: Auch wenn natürlich für das Grundbuchamt mit bindender Wirkung die Unrichtigkeit feststeht, so steht hingegen nicht fest, daß der Vollzug des konkurrierenden Antrags auch zur Grundbuchunrichtigkeit führt; statt dessen ist vielmehr davon auszugehen, daß dadurch ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens stattfindet.1297 Durch die Eintragung des X würde das Grundbuch also richtig. Da aber § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO weiterhin anwendbar ist, ergäbe sich folgende Vorgehensweise: Eintragung eines Amtswiderspruchs zugunsten der E-GmbH, Eintragung des X als Eigentümer und sodann Vollzug der Beschwerdeentscheidung, d.h. Wiedereintragung der E-GmbH. In bezug auf letzteres stellt sich dann die Frage, ob die Eigentumseintragung des X dem entgegensteht; dagegen spricht natürlich der Amtswiderspruch, der das geschilderte Richtigwerden verhinderte. Gehen wir aber nochmals zwei Schritte zurück: Infolge des eingetragenen Amtswiderspruchs ist ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens ersichtlich ausgeschlossen, so daß schon gegen die Eintragung des X doch wieder das materielle Legalitätsprinzip in Stellung gebracht werden und eine Zurückweisung seines Antrags auf Eigentumseintragung erfolgen kann.1298 Dann haben wir überhaupt keine Probleme mit der Rechtsmittelentscheidung. Nun ist allerdings angesichts der Wiedereintragung der E-GmbH der zu ihren Gunsten gebuchte Amtswiderspruch überflüssig geworden; da er jedoch nach Beschwerdeeinlegung eingetragen wurde, kann man natürlich in der Beschwerde – anders als bei einem späteren Berichtigungsantrag1299 – nicht den gleichzeitigen Löschungsantrag sehen. Der Widerspruch wäre aber wegen offenkundiger Gegenstandslosigkeit von Amts wegen zu löschen: §§ 84 Abs. 2 lit. a und Abs. 3, 87 lit. a, 29 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GBO. Führt man sich vor Augen, daß all dies am selben Tag geschehen kann, wird man doch stutzig. Der Amtswiderspruch ist einzutragen und kann sogleich nach Vollzug der Beschwerdeentscheidung wieder gelöscht werden. Seinen einzigen Sinn hat er für die Zurückweisung des Antrags des X, aber eben auch genau dafür. Sonst läßt sich diese Ablehnung des Begehrens nicht nachvollziehbar begründen. Es muß daher bei diesem eher umständlichen Prozedere verbleiben.

1297 Siehe auch zur Frage des „Verhelfens“ zum Erwerb nach § 892 Abs. 1 BGB oben I. 4. a), S. 465. 1298 Siehe auch oben I. 7. d) bb) (1), S. 491. 1299 Siehe oben II. 8. a) ee), S. 504.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

b) Die Eintragung nimmt nicht am öffentlichen Glauben teil aa) Herleitung der unbeschränkten Anfechtbarkeit1300 und Bedeutung für das vorstehend gefundene Ergebnis Sehr früh schon hielt man eine Eintragung, die nicht am öffentlichen Glauben des Grundbuchs teilnimmt, für uneingeschränkt anfechtbar.1301 Das Kammergericht vertrat zwar in den beiden ersten Jahren nach Inkrafttreten der GBO eine andere Auffassung, gab sie aber 1903 wieder auf.1302 Am Ergebnis zweifelt heute niemand mehr.1303 Begründet wird dies zumeist mit einem fehlenden Schutzbedürfnis. Das ist mit den Überlegungen der Ersten Kommission – die sich mancher in der Literatur zu eigen machte1304 –, das Eingetragensein als schutzwürdige Position anzusehen und dies zur Rechtfertigung der Regelung des heutigen § 71 Abs. 2 GBO vorzubringen,1305 schwer zu vereinbaren. Es läßt sich zur Begründung der heute allgemeinen Ansicht auch die Uneintragbarkeit eines Widerspruchs anführen, wenn eine unrichtige Eintragung nicht dem öffentlichen Glauben unterfällt. Das ist zwar richtig – obwohl man natürlich dagegen auf den § 899 Abs. 1 BGB verweisen könnte, denn ein Berichtigungsanspruch des Eigentümers oder der (nach dem Buchstand) nachrangigen Berechtigten besteht sicherlich, aber der Widerspruch 1300 Zur Eintragung zugunsten eines nie existierenden Berechtigten siehe sub V., S. 846 ff. 1301 Turnau/Förster, GBO, § 71 Anm. 1; Meikel, § 71 Anm. 2 d; Henle/Schmitt, § 71 Anm. 5; Krech/Gummel, § 71 Anm. 4; Thieme1, § 71 Anm. 3; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 71 Anm. 4 A; Hesse/Saage/Fischer1, § 71 Anm. III 2; Güthe/ Triebel, § 71 Rn. 9 (S. 1179 – unverständlicherweise und ohne Belege als streitig bezeichnet); noch etwas eingeschränkt Güthe, § 71 Rn. 7 (S. 1001); Willenbücher, GBO, § 71 Anm. 2 (anders noch ders., Liegenschaftsrecht, § 71 GBO Anm. 2 a – unter Verweis auf die nachfolgend in Fn. 1302 genannten frühen Entscheidungen des Kammergerichts). 1302 KGJ 26, 238, 240 gegen KGJ 20, 217, 219 (September 1900); 21, 147, 148 (November 1900); 23, 133, 134 (November 1901); siehe auch KGJ 21, 286, 288 (Januar 1901). 1303 BGHZ 25, 16, 22; Hesse/Saage/Fischer, § 71 Anm. IV 2; Meikel/Imhof/ Riedel, § 71 Rn. 21; Demharter, § 71 Rn. 8, 38 ff.; Eickmann, GBVerfR, Rn. 410; KEHE/Kuntze5, § 71 Rn. 24; Meikel/Streck, § 71 Rn. 2, 40, 44 ff.; Holzer/Kramer, 9. Teil Rn. 47 f.; Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 35, 46 ff.; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 24, alle m. w. N. 1304 So etwa Jansen, NJW 1965, 619, 620 f.; ähnlich auch schon Schilde, Unrichtigkeit, S. 92 f. 1305 Prot. vom 11.6.1888, S. 13363, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 146, mit der Bezugnahme auf § 826 BGB-E I, de lege lata § 891 BGB; siehe auch im Historischen Teil B. I. 2. b) bb) (1) (a) (aa), S. 143 ff., sowie oben 5. a) bb) (1), S. 666.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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wäre doch funktionslos –, doch dann stellt sich die Frage, ob in einem solchen Fall eben doch § 71 Abs. 2 Satz 1 GBO gilt; so war ja auch der Ansatz des Kammergerichts ganz zu Beginn der Geltung der GBO.1306 Hier kann man die Überlegungen Köstlers1307 in abgewandelter Form anführen: Er legt zwar zugrunde, daß § 71 Abs. 2 GBO von vornherein nur vom öffentlichen Glauben erfaßte Eintragungen betreffe, aber dessen Lesart des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO wäre die andere Möglichkeit, auf den Befund der Uneintragbarkeit eines Widerspruchs zu reagieren. Das Kammergericht folgerte aus der Uneintragbarkeit eines Widerspruchs ja die Geltung des § 71 Abs. 2 Satz 1 GBO; statt dessen ließe sich jedoch eben einer Anwendung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO, d.i. die Zulässigkeit der Löschung aufgrund einer Beschwerde, das Wort reden. Für diese Sichtweise läßt sich eine erweiternde Auslegung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO, wie er allgemein verstanden wird, ins Felde führen: Wenn die Löschung einer Eintragung im Fall ihrer inhaltlichen Unzulässigkeit im Beschwerdeweg erreicht werden kann, dann muß das a minore ad maius auch für andere Eintragungen gelten, die nicht am öffentlichen Glauben teilnehmen. Dagegen spricht aber die Begründung, die die Erste Kommission für diese Löschungsmöglichkeit gab: Die Änderung einer Einschreibung durch das Grundbuchamt sei bedenklich, „sofern nicht die Eintragung nach ihrem Inhalt unzulässig gewesen sei und deshalb unter keinen Umständen ein Recht habe begründen können.“1308 Die nicht am öffentlichen Glauben teilnehmende Eintragung kann aber doch ein Recht begründet haben. Wir sehen also, es ließen sich Gründe gegen die Sichtweise der h. M. anführen. Daß sie natürlich nicht so recht überzeugen, ist auch klar. Jedenfalls zeigt sich auf diese Weise, daß die h. M. gegen die vorliegend entwickelte Lösung – weitgehende Anfechtbarkeit auch bei Teilnahme am öffentlichen Glauben – kaum einwenden kann, sie sei mit Wunsch und gewähltem Wortlaut des Gesetzgebers unvereinbar. Das läßt sich schließlich auch gegen die Sichtweise der h. M. zu den nicht am öffentlichen Glauben teilnehmenden Eintragungen einwenden. Die insofern konsequente Ansicht, die anfangs das Kammergericht vertrat – wenn kein Widerspruch mangels Teilnahme am öffentlichen Glauben möglich ist, dann gar keine Anfechtbarkeit –, wurde schließlich sehr früh aufgegeben.1309 1306

KGJ 20, 217, 219; 21, 147, 148; 21, 286, 288; 23, 133, 134. Köstler, JR 1987, 402, 403; siehe auch oben a) bb) (4), S. 687 f. 1308 Prot. vom 11.6.1888, S. 13363 abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 146 f.; siehe aber auch insofern zur Denkschrift im Historischen Teil B. II. 4. b) aa) (4), S. 199. 1309 Siehe oben Fn. 1302. 1307

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

bb) Problemfall der Teilnahme am öffentlichen Glauben: beschränkte persönliche Dienstbarkeit Wenngleich die Kernaussage – unbeschränkte Beschwerde statthaft, wenn das Recht nicht am öffentlichen Glauben teilnimmt – unumstritten ist, so scheint es Probleme zu geben bei der Klärung der Frage, wann eine solche Partizipation zu bejahen ist. So meinte das OLG Köln im Jahre 1987, ein Wohnungsrecht nach § 1093 BGB nehme am öffentlichen Glauben teil und sei deshalb nicht unbeschränkt anfechtbar.1310 Die angeführte Begründung, nämlich § 893 Alt. 1 BGB, wurde bereits an anderer Stelle widerlegt.1311 Diese Entscheidung ist zu Recht isoliert geblieben und findet sich auch kaum in der Literatur.1312 Sie erging übrigens auch unter Verstoß gegen die Vorlagepflicht nach § 79 Abs. 2 GBO, denn bereits 1959 hatte das BayObLG das Gegenteil entschieden.1313 Wie fehlerhaft diese Entscheidung ist, zeigt sich des weiteren auch an folgender Aussage: Ob der Zwangsverwalter mit seiner Beschwerde hilfsweise die Eintragung eines Widerspruchs i. S. des § 53 I 1 GBO begehrt, kann offenbleiben, denn dessen Voraussetzungen liegen ebenfalls nicht vor.

Die im ersten Halbsatz offenbarte Sichtweise widerspricht eklatant der im Meistbegünstigungsprinzip wurzelnden allgemeinen Ansicht, daß im Fall einer Unzulässigkeit der unbeschränkten Beschwerde statt dessen das Widerspruchsbegehren als Rechtsschutzziel anzunehmen ist.1314 Nur dann, wenn ein Nießbrauch oder eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit einer juristischen Person oder einer oHG, KG oder AußenGbR zusteht, kommt eine Teilnahme am öffentlichen Glauben in Frage: §§ 1059a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2, 1092 Abs. 2 BGB.1315 Des weiteren kommen die Fortleitungs- und sonstigen besonderen Transportdienstbarkeiten nach § 1092 Abs. 3 Satz 1 BGB in Betracht. Ein solcher Erwerb ist aber stets nach § 873 Abs. 1 BGB eintragungspflichtig. Ferner ist noch für die Fälle des § 1059a Abs. 1 Nr. 2 BGB auf die dort erwähnte Notwendig1310 OLG Köln, NJW-RR 1987, 1103. Im Fall wurde über die Sache über den „Umweg“ der Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Berichtigungsantrags (Löschung) entschieden, die Eintragung eines Widerspruchs wurde wegen fehlender Gesetzesverletzung verneint. 1311 Siehe oben a) bb) (2) (a) bei Fn. 1180, S. 671. 1312 Vgl. z. B. Demharter, § 71 Rn. 43; KEHE/Kuntze5, § 71 Rn. 31; Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 49; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 31; vom Ergebnis her unklar Meikel/Streck, § 71 Rn. 57 mit § 53 Rn. 54. 1313 BayObLGZ 1959, 141, 149; danach auch BayObLG, Rpfleger 1982, 14; MittBayNot 1991, 79. 1314 Statt vieler Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 37 m. w. N. 1315 Vgl. BayObLG, MittBayNot 1991, 79 f.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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keit der (landes-)behördlichen Feststellungsentscheidung zu verweisen. Das heißt, nach der vorliegend vertretenen Auffassung kann trotzdem eine unbeschränkte Beschwerde erhoben und zum Fehlen eines Erwerbs nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Grundbuchstand Bezug genommen werden.

6. Die Anfechtung einer Löschung a) Allgemeines aa) Die Regel der bloß beschränkten Anfechtbarkeit; anerkannte Ausnahmen Auch Löschungen sind Eintragungen im Grundbuch. An eine unberechtigte Löschung kann sich ein Erwerb nach § 892 Abs. 1 BGB anschließen (lastenfrei oder lastenleichter, Vorrang oder Wirksamkeit gegenüber dem Berechtigten einer Vormerkung oder einer Verfügungsbeschränkung), unabhängig davon, ob die gelöschte Eintragung selbst positiv am öffentlichen Glauben teilnahm. So kann nach der Löschung einer für eine natürliche Person eingetragenen beschränkten persönlichen Dienstbarkeit, die selbst nicht tauglicher Gegenstand eines Erwerbs nach § 892 Abs. 1 BGB ist, der Auflassungsempfänger lastenfreies Eigentum oder der Inhaber einer danach eingetragenen Grundschuld den Vorrang erwerben; nach Löschung einer Verfügungsbeschränkung im Sinne des § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB oder einer Vormerkung ist der Erwerb gegenüber dem durch den Vermerk Geschützten wirksam. Aus diesem Grund steht die h. M. wiederum auf dem Standpunkt, es sei nur die beschränkte Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO statthaft.1316 In Rechtsprechung und Literatur finden sich aber bestimmte Ausnahmefälle, in denen die Löschung nicht dazu führt, daß der Rechtsinhaber oder sonstige Begünstigte der gelöschten Eintragung sein Recht durch einen Erwerb nach § 892 Abs. 1 BGB verlieren kann. Heute nicht mehr einschlägige Fälle waren z. B. das Anerbenrecht1317, die Erbhofeigenschaft1318 und die Rentenpflicht nach dem preußischen Rentenbankgesetz vom 2. März 1316 RGZ 132, 419, 423; KG, Rpfleger 1975, 68; BayObLG, NJW 1983, 1567, 1568; Güthe/Triebel, § 71 Rn. 9 (S. 1181); Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 71 Anm. 4 A b) aa); Meikel/Imhof/Riedel, § 71 Rn. 24 a. E., 25 a. E.; Demharter, § 71 Rn. 44, 51; KEHE/Kuntze5, § 71 Rn. 21, 32; Meikel/Streck, § 71 Rn. 44 a. E., 54, 57; Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 55; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 21, 32 m. w. N.; inzident auch BGHZ 60, 46, 51. 1317 Vgl. Güthe/Triebel, § 71 Rn. 9 (S. 1181); Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 71 Anm. 4 A b a. 1318 Güthe/Triebel, § 71 Rn. 9 (S. 1181).

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

18501319. De lege lata gibt es nur noch das Bergwerkseigentum, das nicht durch einen lastenfreien Erwerb untergehen kann und dessen Löschung unbeschränkt anfechtbar ist,1320 denn eine altrechtliche Grunddienstbarkeit unterfällt der negativen Komponente des öffentlichen Glaubens (vgl. § 891 Abs. 2 BGB), wenn sie einmal eingetragen war.1321 In bezug auf letzteres entschied das KG im Jahre 1907 anders.1322 Es begründete seine Ansicht damit, daß die rechtsgeschäftliche Aufhebung oder Änderung der verfahrensgegenständlichen altrechtlichen Dienstbarkeit1323 durch die Berechtigten selbst ausgeschlossen war, eine solche vielmehr nur noch mit Genehmigung der Generalkommission durch den Vertreter bewirkt werden konnte [. . .]. Ein Grund, die Beschwerde mit dem Ziele der Wiedereintragung der zu Unrecht gelöschten Grunddienstbarkeit nicht zuzulassen, ist daher nicht ersichtlich.

Diese Argumentation übergeht natürlich den aus § 891 Abs. 2 BGB folgenden (weiteren) Umfang des öffentlichen Glaubens; nachvollziehbar wäre das Ergebnis nur, fingierte man aufgrund der ausgeschlossenen autonomen Aufhebung eine Kenntnis jedes potentiellen Erwerbers. Allerdings deutet das Ergebnis in eine gewisse Richtung, die Streck offenbar vorschwebt. Unter Bezugnahme auf Entscheidungen des BayObLG1324 und des LG Konstanz1325 hält er eine unbeschränkte Beschwerde gegen die Löschung einer Vormerkung für statthaft, wenn „unzweifelhaft die Voraussetzungen für eine Wiedereintragung mit dem früheren Rang vorliegen, also ein zwischenzeitlicher gutgläubiger vormerkungswidriger Rechtserwerb ausgeschlossen ist“.1326 Den naheliegenden Schritt, dies auch auf andere Eintragungen auszudehnen, geht Streck allerdings nicht. Schaut man sich die erwähnten Entscheidungen an, so sehen der Senat bzw. die Kammer insofern keinerlei Probleme; sie fassen sich beide jeweils recht kurz. Das BayObLG geht immerhin noch am Rande auf § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO ein und gibt dazu eine merkwürdige Stellungnahme ab; der Leitsatz dazu lautet:1327 1319 Vgl. KGJ 27, 115, 117 ff.; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 71 Anm. 4 A b a; Meikel/Imhof/Riedel, § 71 Rn. 24 (S. 2520). 1320 OLG Frankfurt, Rpfleger 1996, 336, 337; Demharter, § 71 Rn. 45; Meikel/ Streck, § 71 Rn. 54; Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 56a. 1321 Vgl. BGHZ 104, 139, 142 f. m. w. N. Für das Nebenleistungsgrundpfandrecht, das man hier möglicherweise noch nennen könnte, wurde oben entwickelt, daß § 1159 Abs. 2 BGB nicht den öffentlichen Glauben zugunsten eines Eigentumserwerbers ausschließt: B. I. 2. d) bb) (2) (a) (bb) b), S. 275 f. 1322 KGJ 34, 267, 269 f. 1323 KGJ 34, 267, 270. 1324 BayObLGZ 1961, 63, 70 f. 1325 LG Konstanz, MittRhNotK 1984, 81, 82. 1326 Meikel/Streck, § 71 Rn. 54 – unzutreffend ist der Hinweis auf Palandt/Bassenge, § 886 Rn. 8.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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Die Eintragung eines Amtswiderspruchs gegen die Löschung erübrigt sich, wenn die Vormerkung aus Anlaß der Grundbuchumschreibung gelöscht und der Vormerkungseintrag sowie der Löschungsvermerk in das neue Grundbuchblatt nicht übernommen worden ist.

In dem Fall, der dem LG Konstanz zur Entscheidung vorlag, hatte das Grundbuchamt einen Amtswiderspruch gegen die Löschung eingetragen und den anschließend gestellten Antrag auf Grundbuchberichtigung (Wiedereintragung) zurückgewiesen. In ihrem Beschluß über die eingelegte Beschwerde geht die Kammer auf die Beschwerdebeschränkung und die für diesen Fall einschlägige Entscheidung BGHZ 64, 194 ff. mit keinem Wort ein und stellt lapidar fest, der Unrichtigkeitsnachweis sei „gemäß § 22 GBO geführt“.1328 bb) Statt Eintragung eines Widerspruchs: unbeschränkte Beschwerde als Regelfall (1) Bedeutung der von der h. M. anerkannten Ausnahmen; Übertragung der Erwägungen zur Anfechtung der Eintragungen im engeren Sinn Wenden wir uns zunächst den gerade referierten Stellungnahmen zur Wiedereintragung einer zu Unrecht gelöschten Vormerkung zu. Während sich das LG Konstanz wegen des vorherigen Amtswiderspruchs noch nahe an der Entscheidung BGHZ 64, 194 ff. hält, sie nur von der Zwangshypothek auf die Vormerkung überträgt, sieht das beim BayObLG und Budde anders aus, da sie allein daran anknüpfen, daß ausweislich des Grundbuchs kein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens stattgefunden hat. Zudem stammt der Beschluß des BayObLG aus dem Jahre 1961 und erging damit mehr als zehn Jahre vor der Divergenzentscheidung des Fünften Zivilsenats; er stand damit der ganz allgemeinen Meinung diametral entgegen, ohne daß das BayObLG darin offenbar irgendein Problem sah. Offenbar ist man bei der Beschwerde gegen eine Löschung leichter geneigt, die Beschwerdebeschränkung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO zu übersehen oder jedenfalls nicht ernstzunehmen, obwohl unzweifelhaft infolge der Löschung ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens stattfinden kann. Warum sollte es sonst derartige Entscheidungen geben, die dann auch literarische Zustimmung ernten? Die Beschränkung der Überlegungen auf die Löschung einer Vormerkung hält natürlich keiner näheren Überprüfung stand. Vielmehr können die obigen Überlegungen zur unbeschränkten An1327 1328

BayObLGZ 1961, 63, 64, siehe in den Gründen auf S. 71. Siehe auch oben 5. a) bb) (3), S. 682.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

fechtbarkeit von Eintragungen im engeren Sinne natürlich auch auf Löschungen übertragen werden. Wie schon im Ansatz von der genannten Rechtsprechung und Literatur erkannt, ist es dem Grundbuch zu entnehmen, ob ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens stattgefunden hat, der eine Wiedereintragung im alten Rang oder insgesamt verhindert. Bei rangmäßiger Konkurrenz des Erwerbs kann zulässigerweise nur die Wiedereintragung mit Nachrang begehrt werden. Bei existentieller Konkurrenz ist die unbeschränkte Beschwerde unstatthaft, denn ein Beweis der schädlichen Kenntnis ist in grundbuchmäßiger Form ausgeschlossen; die beschränkte Beschwerde bleibt jedoch statthaft, denn zu deren Begründetheit genügt ja das Glaubhaftsein, das nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Ist anstelle eines dem gelöschten Recht gegenüber nachrangigen anderen Recht eine Vormerkung eingetragen, so kann kein Erwerb nach den §§ 892, 893 BGB stattfinden. Das liegt nicht etwa an der fehlenden Teilnahme des Anspruchs am öffentlichen Glauben, sondern daran, daß die Wiedereintragung den Anspruch überhaupt nicht berührt. Dazu ein Beispiel: A verkauft B sein mit einer Grundschuld für G belastetes Grundstück; auf entsprechende Bewilligung wird eine Eigentumsvormerkung für B eingetragen; die Grundschuld wird nun zu Unrecht gelöscht. B tritt seinen Anspruch aus dem Kaufvertrag an C ab und das Grundbuch wird insofern berichtigt.

War die Übernahme der Grundschuld vereinbart, so erweitert sich der Anspruch natürlich nicht dahingehend, daß B nach der Löschung die lastenfreie Übereignung verlangen konnte; C hat dann auch nur den unveränderten Anspruch des B erworben. Die Wiedereintragung kann daher keinen Einfluß auf die Stellung des C haben. Hat sich A zur lastenfreien Übereignung verpflichtet, ändert die Löschung der Grundschuld an diesem Anspruch gleichfalls nichts; die Grundschuld ist ja auch noch nicht einmal erloschen. C hat demnach gegen A auch weiterhin einen Anspruch darauf, daß letzterer das Recht zum Erlöschen bringt. Wird die Löschung durch Wiedereintragung rückgängig gemacht, bleibt der Anspruch völlig unberührt. Eine relative Unwirksamkeit nach § 883 Abs. 2 BGB kommt demnach aus zwei Gründen nicht in Frage: Erstens liegt der Wiedereintragung keine Verfügung zugrunde, zweitens beeinträchtigt sie den Anspruch nicht, da C nach wie vor von A lastenfreie Übereignung verlangen kann. Demzufolge gibt es bei „nachrangigen“1329 Vormerkungen keinerlei Einschränkungen bei der Zulässigkeit der unbeschränkten Beschwerde gegen eine Löschung. Entsprechendes gilt natürlich auch für Verfügungsbeschränkungen, weil das durch das Verbot geschützte Recht nicht betroffen werden kann.

1329 Nach der hier vertretenen Auffassung gibt es ja kein Rangverhältnis zwischen einer Vormerkung und einem Recht, sondern nur ein Wirksamkeitsverhältnis.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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(2) Problemfall: nachgehende Briefgrundpfandrechte Nur dann, wenn es Briefgrundpfandrechte gibt, die dem gelöschten Recht gegenüber nachrangig sind, stellt sich das Problem der fehlenden Grundbuchersichtlichkeit. Insofern ist es möglich, daß ein Zessionar des eigentlich nachrangigen Grundpfandrechts kraft öffentlichen Glaubens den besseren Rang erworben hat oder daß für den Inhaber eines am nachrangigen Grundpfandrecht begründeten Rechts kraft des öffentlichen Glaubens das Stammrecht als besserrangig gilt. War die gelöschte Eintragung eine Vormerkung oder Verfügungsbeschränkung, geht es darum, daß das relativ unwirksame Grundpfandrecht in der Hand des Zessionars vollwirksam entsteht oder dessen vollwirksames Entstehen in Ansehung des Zweigrechts fingiert wird, ähnlich wie beim zu Unrecht gelöschten Widerspruch, dort aber lag vorher völlige Unwirksamkeit vor, nicht bloß relative. All diese Vorgänge beim Briefgrundpfandrecht sind nur im Wege der Berichtigung im Grundbuch eintragbar. Da wir bereits gesehen haben, daß ein Nachweis des Fehlens eines solchen Erwerbs im Grundbuchverfahren nicht möglich ist, besteht bei der Wiedereintragung des Rechts, der Vormerkung oder Verfügungsbeschränkung das Problem der Wahrung der möglicherweise kraft öffentlichen Glaubens entstandenen Rechte des Dritten. Es ist zu überlegen, ob dies im Wiedereintragungsvermerk zum Ausdruck zu bringen ist, die Beschwerde also nur eine eingeschränkte Wiedereintragung zum Ziel haben kann. Anhand des Datums des Vermerks ist freilich ersichtlich, für welchen Zeitraum ein solcher Erwerb in Frage kommt. Zu fragen ist also genauer, ob durch die uneingeschränkte Wiedereintragung nach Maßgabe des § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB der Eindruck erweckt wird, daß der geschilderte Erwerb eines Dritten nicht vorliegt. Zur Beantwortung ist zwischen den verschiedenen Konstellationen zu unterscheiden, nämlich die Wiedereintragung eines zu Unrecht gelöschten übertragbaren Rechts (a), eines unübertragbaren Rechts (b) und einer Vormerkung (c) oder Verfügungsbeschränkung (d). Dazu folgende Fälle, wegen größerer Lebensnähe mit einer versehentlichen Löschung durch Nichtübertragung nach § 46 Abs. 2 GBO: (a) Eigentümer A veräußert sein Grundstück an B. Das Grundstück ist mit den Briefgrundschulden für X und Y belastet. Bei der Übertragung des Grundstücks auf das schon bestehende Blatt des B am 1.2. wird das vorrangige Recht für X vergessen, gilt somit nach § 46 Abs. 2 GBO als gelöscht. Am 1.4. legt X Beschwerde mit dem Ziel der Wiedereintragung ein, der das Grundbuchamt nicht abhilft; am 15.5. entscheidet das Beschwerdegericht. Bereits am 1.3. hat Y die Grundschuld an Z abgetreten. (b) Wie vorher, allerdings ist X statt dessen Inhaber einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit, die Rang vor der Grundschuld des Y hat.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

(c) Eigentümer A verkauft sein Grundstück an X und bewilligt eine Eigentumsvormerkung. Nach deren Eintragung bestellt A eine Briefgrundschuld für Y ohne Zustimmung des X. Die Auflassung erfolgt. Bei der Eigentumsumschreibung am 1.2. wird das Grundstück auf das schon für X bestehende Blatt übertragen. Dabei wird nur die Grundschuld dorthin übernommen, die Vormerkung vergessen. Am 1.4. legt X Beschwerde mit dem Ziel der Wiedereintragung der Vormerkung ein, der das Grundbuchamt nicht abhilft; am 15.5. entscheidet das Beschwerdegericht. (d) Der nicht befreite Vorerbe V bestellt an einem Nachlaßgrundstück eine Grundschuld für Y und veräußert1330 an E, jeweils ohne Zustimmung des Nacherben N. Bei der Umschreibung auf E am 1.2. wird zwar die Grundschuld, nicht aber der Nacherbenvermerk mitübertragen. Am 1.4. legt N Beschwerde gegen die Löschung des Nacherbenvermerks ein, ansonsten Ablauf entsprechend Fall (a).

(a) Da Y das Recht nach der Löschung an Z abgetreten hat, hat letzterer nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB den Vorrang vor X erworben. Erfolgt nun aufgrund der Entscheidung vom 15.5. die Wiedereintragung für X vorbehaltlos, ist zu überlegen, welche Folge es hat, wenn X sein Recht an G abtritt. Das Ergebnis hängt davon ab, wie man das Grundbuch in bezug auf Wiedereintragung liest. Mißt man der vorbehaltlosen Wiedereintragung die Aussage bei, es habe kein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens der für Y eingetragenen Grundschuld (also der Erwerb des Z am 1. 3.) oder eines Rechts daran stattgefunden, so ist mit der Abtretung von X an G nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB das alte Rangverhältnis wieder eingetreten. Ist man hingegen der Ansicht, daß die Wiedereintragung dazu nichts aussagt, weil es um außerbuchliche Vorgänge geht, dann bleibt das Recht des Z auch gegenüber G vorrangig. Letzteres ist mit den bereits von Johow in seiner Begründung zur GBO-VE I genannten Gründen abzulehnen.1331 Es geht nicht an, in den Grundbuchinhalt einen ungeschriebenen Vorbehalt extratabularen Erwerbs hineinzulesen. Wenn diese Möglichkeit besteht, muß das Grundbuch darauf hinweisen, sonst kann dieser Erwerb durch die Wirkung des öffentlichen Glaubens zerstört und der alte Rechtszustand wiederhergestellt werden. Gehen wir nun aber noch einmal einen Schritt zurück zu dem ohne weiteres bejahten Erwerb kraft öffentlichen Glaubens des Z und berücksichtigen dabei den Rechtszustand vor dem 1. Januar 1978, als die Grundpfandrechtsbriefe nach § 57 Abs. 1 GBO 1897 noch mit einem verkürzten Grundbuchauszug versehen waren. Es stellt sich die Frage, ob wegen des § 1140 BGB ein Erwerb des Vorrangs nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB aus1330 Diese Übereignung ist für den Fall irrelevant, dient nur dazu, die versehentliche Löschung realistischer zu machen. 1331 Siehe im Historischen Teil B. I. 2. a) aa) (1) (b) (bb) Fn. 101 f., S. 125 f.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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scheidet. Das betrifft auch noch heutige Fälle, denn bei den vor dem 1. Januar 1978 eingetragenen Rechten, die natürlich einen Auszug nach § 57 Abs. 1 GBO 1897 auf dem Brief enthalten, gilt der § 57 in der alten Fassung fort, d.h., dieser Auszug ist auch fortzuschreiben.1332 Für unseren Fall bedeutet dies, daß der Brief des zweitrangigen Rechts bei der Abtretung von Y an Z den Bestand des erstrangigen Rechts des X weiter ausweist. Da dieses Recht zu Unrecht gelöscht wurde, ist das Grundbuch auch insofern unrichtig, daher liegt es nahe zu sagen, „die Unrichtigkeit des Grundbuchs [gehe] aus dem Hypothekenbrief [bzw. Grundschuldbrief] hervor[]“, wie es der Wortlaut des § 1140 Satz 1 BGB verlangt. Diese Schlußfolgerung wurde aber seinerzeit nicht ausdrücklich1333 gezogen.1334 Auch soweit sich in der aktuellen Literatur noch Kommentierungen des im erwähnten Umfang fortgeltenden § 57 GBO 1897 finden, fehlen Ausführungen zu solchen Konstellationen.1335 Das verwundert, wo doch ein derartiger Fall alles andere als nur ein Produkt akademischer Gedankenspiele ist. Es bewahrheitet sich, was einen Praktiker zu folgendem – fast schon verzweifelten – Ausspruch veranlaßte:1336 Auch hier sieht man wieder, daß oft nicht über das praktisch Wichtige geschrieben wird, sondern mehr über das, worüber schon geschrieben worden ist.

Für die Problemlösung wenig hilfreich sind die Äußerungen in der verfahrensrechtlichen Literatur, es handele sich beim § 57 Abs. 3 GBO 1897 um eine bloße Ordnungsvorschrift,1337 denn bei unserer Frage geht es ja darum, welche Auswirkungen ein Unterbleiben der Fortschreibung des Auszugs hat. Die Probleme, die insofern auftauchen, sind typischerweise andersherum gelagert, daß nämlich der Brief einen vermeintlich günstigeren Buchstand verlautbart, auf den jemand vertraut, und deshalb ein Amtshaftungsanspruch entsteht.1338 Im übrigen hat man bei der Zerstörungsfunktion des § 1140 BGB den Fall vor Augen, daß etwas außerhalb des Grundbuchs geschieht und auf dem Brief (insbesondere auch lediglich privatschriftlich) 1332 Art. 8 § 2 Satz 1 des Gesetzes vom 22.6.1977 (BGBl. I S. 998); siehe Meikel/Bestelmeyer, § 57 a. F. Rn. 3. 1333 Im Ansatz möglicherweise Ramdohr, Gruchot 44, 324, 369 f. 1334 Vgl. etwa Kretzschmar, Grundbuchrecht I, S. 269 f.; Planck/Strecker, § 1140 Anm. 2, 4; Staudinger/Scherübl11, § 1140 Rn. 1 f. 1335 Vgl. Meikel/Bestelmeyer, § 57 a. F. Rn. 1, 38. 1336 Nettesheim, BB 1994, 301. 1337 So etwa Achilles/Strecker, GBO, § 57 Anm. 1; Güthe/Triebel, § 57 Rn. 15; Henle/Schmitt, § 57 Anm. 3; Meikel/Bestelmeyer, § 57 a. F. Rn. 38. 1338 Siehe auch RGZ 77, 423 ff. Nur den Amtshaftungsanspruch kann daher Kissel (NJW 1977, 1760, 1762) sinnvollerweise im Blick gehabt haben, als er meinte, der Brief verliere durch die Reform zum 1.1.1978 die Funktion, über den Grundbuchstand und damit die Sicherheit des Rechts Auskunft zu geben; ansonsten hätte er schlichtweg den § 1140 BGB außer Acht gelassen.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

vermerkt wird.1339 Klarer als der Hinweis auf den ordnungsrechtlichen Charakter erscheint etwa die Stellungnahme von Meikel/Imhof/Riedel, § 57 Abs. 3 GBO 1897 besitze keine materiellrechtliche Bedeutung.1340 Allerdings ist angesichts der Knappheit der Ausführungen nicht auszuschließen, daß möglicherweise der Zusammenhang mit dem § 1140 BGB übersehen wurde. Zu weit dürfte es gehen, in der Begründung zur Ablehnung einer Berichtigung des „Auszugs“ von Amts wegen durch die Mehrheit der XVI. Reichstagskommission, die dazu auf die (zu große) Steigerung der Verantwortlichkeit des Grundbuchrichters hinwies,1341 eine Stellungnahme zu unserem Problem zu sehen. Den dahinterstehenden Gedanken, das Haftungsrisiko für den Staat zu minimieren, sollten wir aber für unsere Fragestellung aktivieren. Da der Wortlaut des § 1140 BGB insofern keine Einschränkungen verheißt, hat man einen Vorrangserwerb des Z kraft öffentlichen Glaubens zu verneinen. Er kann erst dann stattfinden, wenn das Grundbuchamt einen weiteren Fehler begeht und die (fehlerhafte) Löschung auf dem Brief formgemäß bekundet. D.h., wenn das nachgehende Briefgrundpfandrecht vor dem 1. Januar 1978 eingetragen wurde, bedarf es bei der Wiedereintragung keiner Eintragung eines Vorbehaltsvermerks.1342 Die Beschwerde ist vollumfänglich statthaft. In der Regel gilt aber: Ist das wiedereingetragene Recht ein übertragbares oder belastbares Recht, muß ein entsprechender Vermerk eingetragen werden und ist die Beschwerde nur mit diesem Ziel statthaft. (b) Wiederum hat Z den Vorrang vor dem Recht des X erworben. Nach der Wiedereintragung kann er diesen jedoch nicht mehr verlieren, denn X kann das Recht ja an niemanden übertragen oder es zugunsten eines anderen belasten. Die alte Rangfolge kann also nicht mehr eintreten. Derjenige, der zwischenzeitlich das Grundpfandrecht oder ein Recht daran erworben hat, müßte stets belegen, daß dieser Erwerb vor der Wiedereintragung stattgefunden hat; auch insofern hat die Verlautbarung eines möglichen Erwerbs in bezug auf das Briefgrundpfandrecht keinen Sinn. Daher bedarf 1339 Vgl. etwa Kretzschmar, Grundbuchrecht I, S. 269 f.; Biermann, § 1140 (S. 339); Planck/Strecker, § 1140 Anm. 3; Staudinger/Scherübl11, § 1140 Rn. 2a ff. 1340 Meikel/Imhof/Riedel, § 57 Rn. 13. 1341 Hahn/Mugdan, Materialien V, S. 226 Neudruck. 1342 Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, daß der Streit, ob die Vorrangseinräumung auch auf den heutigen Briefen zu vermerken ist (dafür etwa BayObLG, MittBayNot 1979, 113, 114; PfälzOLG, Rpfleger 1980, 109; Gaberdiel, Rpfleger 1980, 89; Böhringer, Rpfleger 1987, 446, 447; Meikel/Bestelmeyer, § 41 Rn. 27 f., § 62 Rn. 9 m. w. N.; a. A. OLG Celle, Rpfleger 1985, 398; LG Krefeld, Rpfleger 1979, 139; Mißling, Rpfleger 1980, 332; Demharter, § 62 Rn. 3; KEHE/Eickmann, § 62 Rn. 2), nur rechtsgeschäftliche Rangänderungen betrifft, nicht aber das eo ipso eintretende Vorrücken infolge einer Löschung vorgehender Rechte.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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es keines Vorbehaltsvermerks; die Beschwerde ist stets uneingeschränkt statthaft. (c) Dasselbe Ergebnis liegt für eine Vormerkung nahe, da der gesicherte Anspruch zwar – vorbehaltlich anderer Vereinbarungen (§ 399 Alt. 2 BGB) – übertragbar, aber ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens bei fehlendem Anspruch ausgeschlossen ist.1343 Im einzelnen: Y hat seine Grundschuld mit Wirkung gegenüber X erworben, da die Vormerkung nicht mehr eingetragen war.1344 Infolge der fehlenden relativen Unwirksamkeit des Erwerbs des Y ist der Anspruch des X gegen A teilweise nach § 275 Abs. 1 BGB erloschen, nämlich soweit er sich auf eine lastenfreie Übereignung richtete. Tritt X den Anspruch gegen E im Anschluß an die Wiedereintragung der Vormerkung an Z ab, so ist zu bedenken, daß sich der öffentliche Glaube des Grundbuchs ja nicht auf den Anspruch erstreckt. Daher kann ein Zessionar des gesicherten Anspruchs ihn nur so erwerben, wie er in der Hand des Zedenten vorhanden ist. Z kann demzufolge gleichfalls nur die Übereignung des mit der Grundschuld für Y belasteten Grundstücks verlangen.1345 Deshalb kann die Wiedereintragung ohne weiteres erfolgen. Es ergibt sich auch für eine zeitlich spätere Löschung der Vormerkung (nach teilweisem Erlangen des Rechts, auf das sich der vorgemerkte Anspruch richtete) kein anderes Ergebnis, dazu eine Abwandlung unseres Falls: A verkauft das Grundstück an X und läßt eine Eigentumsvormerkung eintragen. Danach bestellt er für Y eine Briefgrundschuld. Nach deren Eintragung erfolgt die Auflassung an X. Bei der Eigentumsumschreibung auf X wird dessen Eigentumsvormerkung gelöscht.

Die Löschung konnte rechtmäßig ausschließlich auf eindeutige und später erklärte Bewilligung des X erfolgen, da die Vormerkungswirkungen auch nach formaler Erfüllung seines Anspruchs wegen des für Y eingetragenen Rechts ausweislich des Grundbuchs bestehengeblieben sind. Übereignet X nach Wiedereintragung der Vormerkung das Grundstück an Z, so erwirbt Z nur das Eigentum, nicht aber den Anspruch nach § 888 Abs. 1 BGB.1346 Anders ausgedrückt, rückt er nicht in die Position des X mit der Folge ein, daß auch ihm gegenüber die Grundschuld des Y unwirksam wäre.1347 Hatte 1343 Vgl. statt vieler BGHZ 25, 16, 24; BayObLGZ 1999, 226, 231; Staudinger/ Gursky, § 892 Rn. 56; MünchKomm-BGB/Wacke, § 883 Rn. 64, je m. w. N. 1344 Vgl. statt vieler BGHZ 60, 46, 51; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 55 m. w. N. 1345 Natürlich stellt die Belastung eine Pflichtverletzung dar, auch gegenüber Z, aber das spielt in der hier allein interessierenden dinglichen Hinsicht keine Rolle. 1346 Vgl. OLG Nürnberg, WM 1969, 1427, 1429; Nettesheim, BB 1994, 301, 302; Staudinger/Gursky, § 888 Rn. 11; inzident auch N. N., DNotI-Report 2000, 141, 142. 1347 Siehe auch Nettesheim, BB 1994, 301, 302; Staudinger/Gursky, § 888 Rn. 11.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Y vor der Wiedereintragung die Grundschuld an D abgetreten, so ist sie natürlich gegenüber X nach § 892 Abs. 1 BGB wirksam geworden.1348 Der zunächst bestehengebliebene Restanspruch auf lastenfreie Übereignung gegen A – der durch die Vormerkung weiter hätte gesichert werden sollen – ist damit endgültig wegen Unmöglichkeit untergegangen. Demzufolge nützt es auch Z nichts, wenn bei der (zweiten) Veräußerung X seinen Restanspruch gegen A abtritt: Normalerweise bewirkte eine solche Abtretung zugleich den Übergang des Anspruchs aus § 888 Abs. 1 BGB,1349 aber da der Restanspruch aus dem Kaufvertrag nicht mehr besteht, besteht auch die Vormerkung und der aus ihr fließende Anspruch nach § 888 Abs. 1 BGB nicht mehr. Der öffentliche Glaube hilft hier wieder nicht.1350 Damit ergibt sich, daß die Beschwerde zur Wiedereintragung einer Vormerkung uneingeschränkt zulässig ist. (d) Da es bei Verfügungsbeschränkungen selbstverständlich keine positive Teilnahme am öffentlichen Glauben gibt,1351 kommt auch kein Vorbehaltsvermerk in Frage; abgesehen davon wird vielfach auch gar kein Rechtsgeschäft möglich sein, für das der öffentliche Glaube überhaupt relevant sein könnte (Stichwort: Übertragung des zu schützenden Rechts). In unserem Beispiel hat der Grundschuldzessionar Z das Recht nach § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB mit voller Wirksamkeit gegenüber N erworben. Wird nun das Grundstück mit einem Recht für G belastet und N stimmt dem zu, kann G nicht davon ausgehen, daß das vorrangige Recht des (nun) Z bei Eintritt des Nacherbfalls nach § 2113 Abs. 1 BGB nicht mehr1352 fortbesteht. Die Beschwerde gegen die unberechtigte Löschung einer Verfügungsbeschränkung ist daher stets uneingeschränkt statthaft. (3) Fazit Zusammenfassend ist festzustellen, daß die Beschwerde gegen eine Löschung mit dem Ziel der Wiedereintragung zulässig ist, wenn der Rechtsmittelführer geltend macht, es habe kein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens stattgefunden. Steht nur ein solcher Erwerb kraft öffentlichen Glaubens in Rede, der mit der Wiedereintragung rangmäßig konkurriert, lautet das Ziel 1348

Oben Fn. 1344. KG, HRR 1930 Nr. 117; Nettesheim, BB 1994, 301, 302; Staudinger/Gursky, § 888 Rn. 11; DNotI-Report 2000, 141, 142. 1350 Vgl. oben Fn. 1343. 1351 Statt vieler Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 223. 1352 Die Unwirksamkeit nach § 2113 BGB ist bei Eintritt des Nacherbfalls absolut, statt vieler Palandt/Edenhofer, § 2113 Rn. 8; MünchKomm-BGB/Grunsky, § 2113 Rn. 10, je m. w. N. 1349

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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der Beschwerde nur auf Wiedereintragung unter Wahrung des erworbenen Vorrangs. Wurde ein übertragbares Recht zu Unrecht gelöscht, dem ein Briefgrundpfandrecht im Rang nachging, so ist nur die eingeschränkte Wiedereintragung als Beschwerdeziel statthaft,1353 denn der Nachweis des Fehlens eines möglichen Erwerbs ist von vornherein ausgeschlossen.1354 Bei Vormerkungen, Verfügungsbeschränkungen und nicht übertragbaren Rechten ist in solchen Konstellationen jedoch die uneingeschränkte Wiedereintragung zulässiges Beschwerdeziel, denn der Berechtigte in bezug auf das Briefgrundpfandrecht muß stets den Zeitpunkt seines Erwerbs belegen; er kann sein Recht aber wegen der fehlenden Übertragbarkeit bzw. des fehlenden öffentlichen Glaubens hinsichtlich der gesicherten Forderung oder des Rechts, das durch die Verfügungsbeschränkung geschützt wird, nicht mehr verlieren. cc) Begründetheit der unbeschränkten Beschwerde mit dem Ziel der Wiedereintragung Nachdem wir nun gesehen haben, wann und in welchem Umfang die Beschwerde gegen eine Löschung zulässig ist, kommen wir zur Begründetheit. Das Rechtsmittel ist nicht schon dann begründet, wenn die Unrichtigkeit in bezug auf die Löschung nachgewiesen ist. Zusätzlich muß mit der Löschung gegen gesetzliche Normen verstoßen worden sein (maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt: wegen des § 74 GBO ex post). Ist letzteres zu verneinen, kann die Frage der Grundbuchunrichtigkeit unbeantwortet bleiben; die Beschwerde wird dann sofort zurückgewiesen. Ein instruktives Exempel für die insofern auftretenden Probleme bildet der Fall der Löschung eines subjektiv-dinglichen Rechts ohne die nach § 876 Satz 2 BGB erforderliche Zustimmung – so der zur Zulässigkeit notwendige Vortrag des Beschwerdeführers – des Berechtigten eines dinglichen Rechts am herrschenden Grundstück, das durch die Löschung benachteiligt wird, ein Beispiel: Auf dem D gehörenden Grundstück 1 ist eine Grunddienstbarkeit (Wegerecht) zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Grundstücks 2 eingetragen. Das Grundstück 2 ist mit einer Grundschuld für G belastet. Der Eigentümer H des Grundstücks 2 bewilligt die Löschung der Grunddienstbarkeit, die das Grundbuchamt vornimmt. 1353 Das entspricht der Lösung der GBO-VE I/II, siehe Historischer Teil B. I. 2. a) aa) (1) (a) (aa), S. 118 f., und B. I. 2. a) bb), S. 133. Der Unterschied zum preußischen Recht (vgl. Historischer Teil A. II. 2. c) cc) (6) (a) und (b), S. 93 ff.) liegt darin, daß nach der vorliegend – und von Johow für seinen GBO-VE I seinerzeit – vertretenen Ansicht die fehlende Wirkung der Wiedereintragung gegenüber einem möglichen extratabularen Erwerber im Grundbuch zu verlautbaren ist. 1354 Vgl. oben 5. a) bb) (5) (a) (bb), S. 692.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Das Grundbuchamt durfte – genauer: mußte!1355 – gemäß § 21 GBO die Löschung ohne Bewilligung (Zustimmung) des G vornehmen, wenn kein Herrschvermerk nach § 9 Abs. 1 GBO eingetragen war. In diesem Fall ist die Beschwerde von vornherein unbegründet. Die Frage der Unrichtigkeit ist nicht mehr zu prüfen. War hingegen die Grunddienstbarkeit auf dem Blatt des Grundstücks 2 vermerkt, dann muß nachgewiesen werden, daß die Zustimmung nach § 876 Satz 2 BGB nie erteilt wurde.1356 Da dies allerdings nach § 876 Satz 3 Halbsatz 1 Alt. 2 BGB auch formlos sowohl gegenüber D als auch gegenüber H1357 geschehen konnte und diese Erklärung gemäß § 876 Satz 3 Halbsatz 2 BGB unwiderruflich ist, wird ein Nachweis schwierig, der den Anforderungen des § 29 Abs. 1 GBO genügt. Denkbar ist insofern nur die Vorlage zweier Geständnisse in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO. Solche Erklärungen sind allerdings nur dann überhaupt geeignet, wenn sie in voller Kenntnis der Rechtslage in bezug auf § 876 Satz 3 BGB abgegeben werden. Sind die Erklärungen derart ausführlich, so wird darin entweder ausdrücklich oder zumindest konkludent auch zum Ausdruck gebracht, daß die Wiedereintragung erfolgen möge. Damit liegt dann hinsichtlich der Erklärung des D eine Berichtigungsbewilligung vor.1358 Das ist wiederum das bereits oben gefundene Ergebnis.1359 Güthe/ Triebel behaupten in diesem Zusammenhang, es genüge der bloße Antrag zur Wiedereintragung.1360 Nähere Gründe werden nicht angeführt, statt dessen findet sich eine Bezugnahme auf diverse andere Literaturstimmen, die jedoch nicht als Zeugen taugen; entweder findet sich eine Aussage dazu gar nicht bzw. nur recht unbestimmt oder – im Ergebnis allein richtig – der 1355

Siehe oben I. 2. b) aa) (2), S. 454, dazu, daß das Grundbuchamt sogar dann keinen Gesetzesverstoß begeht, wenn es positiv weiß, daß die Zustimmung nach § 876 Satz 2 BGB fehlt und nicht erteilt werden wird. 1356 Die u. a. von Predari, § 21 (S. 437), behauptete materiellrechtliche Natur des § 21 GBO als Ergänzung zum § 876 Satz 2 BGB wird heute nicht mehr aufrechterhalten. Das wichtigste Argument der Überlegungen war, daß der Eigentümer des herrschenden Grundstücks sonst auch nach Wiedereintragung stets von neuem die Löschung herbeiführen könne, da „ein Antrag auf Buchung der Dienstbarkeit [oder jedes anderen subjektiv-dinglichen Rechts] gemäß § 8 GBO. [de lege lata § 9] nicht erzwungen werden kann“. Genau das war und ist falsch, denn der Zustimmungsberechtigte war nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 GBO 1896 und ist gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 GBO antragsberechtigt in bezug auf den Herrschvermerk. Gegen die materiellrechtliche Bewertung des § 21 GBO auch schon Eccius, Gruchot 46, 445, 447; du Chesne, Gruchot 61, 586, 597 f. 1357 Vgl. Palandt/Bassenge, § 876 Rn. 6; MünchKomm-BGB/Wacke, § 876 Rn. 9 a. E. 1358 Daß diese Bewilligung auch in der Beschwerde zu berücksichtigen ist, folgt aus § 74 GBO. 1359 Siehe II. 6. c), S. 556 ff. 1360 Güthe/Triebel, § 21 Rn. 9.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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Hinweis auf ein Geltendmachen im Prozeßweg.1361 Die Ansicht von Güthe/ Triebel muß daher als unsubstantiiert abgelehnt werden; sie kann auch für das Beschwerdeverfahren keine Bedeutung besitzen. Bei versehentlichen Löschungen, insbesondere durch Nichtmitübertragung, also ohne jegliche dahingehende Beteiligteninitiative, stellt sich die Frage nach einer möglichen Konvaleszenz durch die nachträgliche Abgabe der Erklärung gemäß § 875 Abs. 1 BGB. Hinsichtlich der Einbeziehung jener Erklärung ist auf die Ausführungen im Rahmen der Berichtigung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises hinzuweisen.1362 Dasselbe gilt für die Begründetheit der Beschwerde gegen die Löschung, natürlich erst recht nach Maßgabe der h. M., die nur den Widerspruch zulassen möchte, da insofern ja das schlichte Glaubhaftsein genügt. Von der Nichtkonvaleszenz ist also grundsätzlich auszugehen, wobei zur Wiedereintragung keine allzu strengen Anforderungen an die Umstände zu stellen sind, aufgrund derer vom Gegenteil ausgegangen werden kann. „Umstände“ in diesem Sinne sind insbesondere die Einlassungen der übrigen Beteiligten im Rahmen ihrer Anhörung im Beschwerdeverfahren. Im Fall verbleibender Zweifel ist die unbeschränkte Beschwerde eben unbegründet, der Rechtsmittelführer zum Erreichen der Wiedereintragung auf den Prozeßweg nach § 894 BGB zu verweisen. Da allerdings wegen des Meistbegünstigungsprinzips nun von einer Beschwerde mit dem Ziel der Eintragung eines Widerspruchs auszugehen ist,1363 erfolgt eben keine vollständige Zurückweisung, sondern muß die Eintragung dieses Schutzvermerks angeordnet werden.1364. Liegt der Sonderfall der Löschung eines übertragbaren Rechts vor, dem ein Briefgrundpfandrecht nachgeht, so lautet der im Rahmen der Erörterungen zur Zulässigkeit erwähnte Vermerk beim wiedereinzutragenden Recht folgendermaßen: [. . .] unter Wahrung des aufgrund zwischenzeitlicher Verfügungen über das Recht Abt. III Nr. 4 erworbenen Rangs wiedereingetragen am [. . .].

b) Die als inhaltlich unzulässig gelöschte Eintragung Im Rahmen der Erörterung der inhaltlichen Unzulässigkeit haben wir bereits gesehen, daß die inhaltliche Zulässigkeit einer Eintragung (als doppel1361 Vgl. insbesondere Kretzschmar, SächsArch 11 (1901), 1, 71; Eccius, Gruchot 46, 445, 447; du Chesne, Gruchot 61, 586, 598. 1362 Oben II. 6. a) aa), S. 546. 1363 Vgl. oben 5. a) bb) (5) (b), S. 695. 1364 Tenor etwa: „Das Grundbuchamt wird angewiesen, im Grundbuch von [. . .] einen Widerspruch gegen die Löschung [. . .] zugunsten des Beschwerdeführers einzutragen; im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.“

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

relevanter Umstand) für die Zulässigkeit der Beschwerde zu unterstellen ist und daher die Möglichkeit eines lastenfreien Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens in Frage kommt, so daß, vom Standpunkt der h. M. aus betrachtet, nur die beschränkte Beschwerde statthaft ist.1365 Es wird gemeinhin für die Frage der Anfechtung daher im Ergebnis kein Unterschied gemacht, ob eine „normale“ Löschung oder eine solche nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO erfolgte.1366 Für die vorliegend vertretene Lösung bedeutet das in bezug auf das statthafte Beschwerdeziel auch nichts anderes. Der Rechtsmittelführer muß das Fortbestehen des Rechts behaupten, was natürlich impliziert, daß es entgegen der Annahme des Grundbuchamts inhaltlich zulässig ist. In bezug auf die Begründetheit stellen sich eigentlich dieselben Fragen. Allerdings liegt eine Konvaleszenz schon aus rein tatsächlichen Gründen vom Ansatz her ferner denn je – abgesehen von den materiellrechtlichen Problemen insofern, dazu sogleich –, so daß zu überlegen ist, ob es bereits ausreicht, wenn das Grundbuchamt im Rahmen der Abhilfe oder das Beschwerde- oder Rechtsbeschwerdegericht zum Ergebnis kommt, die Annahme war unzutreffend, es liege ein Fall des § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO vor. Systemkonform zur bereits gefundenen Lösung für „normale“ Fälle der Löschung, also nicht wegen inhaltlicher Unzulässigkeit, sondern weil zu Unrecht die Voraussetzungen nach § 19 GBO oder § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO angenommen wurden,1367 wird man daher umgekehrt formulieren müssen: Die Anforderungen für Umstände, aufgrund derer eine Konvaleszenz angenommen werden könnte, sind zu erhöhen, und zwar so weit, daß die entsprechenden Erklärungen in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO nachzuweisen sind. Gehen wir aber noch einmal einen Schritt zurück und befragen das materielle Recht danach, ob eine Konvaleszenz überhaupt möglich ist, wenn die Löschung im Grundbuch „als unzulässig“ erfolgte, da schließlich keine „schlichte“ oder „normale“ Löschung vorliegt. Im Anwendungsbereich des § 873 Abs. 1 BGB ist es gefestigte Ansicht, daß die einer Eintragung nachfolgende Einigung sich nicht auf erstere beziehen muß; eine – aus welchen Gründen auch immer – unwirksame Einigung kann erneut vorgenommen werden.1368 Sofern man Äußerungen findet, wird dieses Ergebnis uneingeschränkt auf Löschungen übertragen.1369 Das ist schon im Ansatz fragwür1365

Oben C. I. 3. f), S. 402 f. Vgl. etwa BayObLGZ 1961, 63, 68, 70 f. 1367 Oben a) cc), S. 715. 1368 Vgl. etwa BGH, NJW 2000, 805, 806 = BGHZ 143, 175 ff.; OLG Frankfurt, DNotZ 1990, 741, 742; LG Lübeck, NJW-RR 1996, 914, 915; BayObLG, DNotZ 2002, 731, 732 = BayObLGZ 2002, 30 ff.; Palandt/Bassenge, § 873 Rn. 2; Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 57; Jauernig/Jauernig, § 873 Rn. 10; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 8 f., § 894 Rn. 62; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 156; MünchKomm-BGB/Wacke, § 873 Rn. 1, 50. 1366

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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dig, geht es doch bei denjenigen Normen, die zur Begründung herangezogen werden (§§ 879 Abs. 2, 892 Abs. 2 Alt. 2 BGB), stets um Einigungen, während für das Erlöschen nur die einseitige Aufgabeerklärung notwendig ist. Über diesen Unterschied geht auch die mittlerweile verbreitete Ansicht hinweg, die es gestattet, eine Vormerkung – deren Begründung gleichfalls ein einseitiges Rechtsgeschäft zugrunde liegt, nämlich das der Bewilligung nach § 885 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB – mit einem neuen Anspruch zu unterlegen.1370 Insofern entspräche die geschilderte Ansicht zur Konvaleszenz einer Löschung dem Trend.1371 Allerdings darf nicht aus den Augen verloren werden, daß das Grundbuch bei der Löschung „als unzulässig“ ja überhaupt nicht verlautbart, das Recht sei nach § 875 Abs. 1 BGB erloschen, sondern es sagt aus, es habe niemals eine Eintragung im Rechtssinne vorgelegen. Wir haben demnach gar keine Eintragung, zu der die materiellrechtliche Erklärung „nachgereicht“ werden könnte. Das dürfte dann der von Ertl nur abstrakt beschriebene Fall der völligen Abweichung von Löschung und Aufgabeerklärung sein, bei dem kein Erlöschen eintrete.1372 Diese Ansicht steht zwar, wie erwähnt, mit den allgemeinen materiellrechtlichen Erwägungen mancher in Widerspruch, im Ergebnis aber nicht mit der konkreten Rechtsprechung. In den entsprechenden Entscheidungen über die – der h. M. folgend, natürlich nur beschränkte – Beschwerde gegen eine Amtslöschung wurde nämlich die Frage der Konvaleszenz durch eine spätere Abgabe einer Aufgabeerklärung nie gestellt.1373 Folgt man also dieser Linie, die auch in der Rechtsprechung – wohl unbemerkt – maßgeblich ist, so ist es aus Rechtsgründen ausgeschlossen, daß eine Aufgabeerklärung nachträglich zur Richtigkeit des Grundbuchs geführt hat. Allein aufgrund der rechtlichen Bewertung, es liege keine inhaltliche Unzulässigkeit vor, ist dann stets die Beschwerde mit dem Ziel der Wiedereintragung begründet. 1369 Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 57; Staudinger/Ertl12, § 875 Rn. 32; Staudinger/ Gursky, § 875 Rn. 71, § 891 Rn. 32, § 894 Rn. 62; Jauernig/Jauernig, § 873 Rn. 10; Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 157. 1370 Grundlegend BGHZ 143, 175, 180 ff. (insbesondere 182 f.); Fortführung im Urt. v. 7.12.2007 – V ZR 21/07, Abs. 13, 15 f.; zur nachträglichen Abgabe einer Aufgabeerklärung entsprechend § 875 BGB für eine zu Unrecht gelöschte Vormerkung siehe BGHZ 60, 46 ff. 1371 Es entspräche ferner der zu beobachtenden laxen Handhabung in bezug auf Löschungsbewilligungen, bei denen nach h. M. nicht zu unterscheiden sei, ob es um eine Löschung nach § 875 BGB oder im Wege der Berichtigung geht; siehe dazu KEHE/Dümig, Einl. A 13, § 22 Rn. 100. 1372 Staudinger/Ertl12, § 875 Rn. 30 a. E. Anzumerken ist insofern außer der schon bestehenden Unklarheit, was genau gemeint ist, daß Ertl auf dieses Problem bei der späteren Aufgabeerklärung nicht mehr zurückkommt. 1373 Vgl. KGJ 49, 146, 148; KG, OLG 44, 174; BayObLGZ 1953, 80, 82 f.; BayObLG, NJW 1961, 1263, 1265 = BayObLGZ 1961, 23 ff.; KG, Rpfleger 1975, 68; OLGZ 1975, 301, 302.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Hält man hingegen eine Konvaleszenz für möglich, so ist die Beschwerde begründet, solange die Aufgabeerklärung nicht in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO nachgewiesen werden kann. Gleiches muß aber auch nach der hier vertretenen Auffassung gelten, wenn die Löschung wegen vermeintlicher inhaltlicher Unzulässigkeit nicht erkennbar als solche erfolgte, d.h. wenn der Löschungsvermerk dies nicht durch eine Wendung wie „als inhaltlich unzulässig von Amts wegen gelöscht“ o. ä.1374 verlautbarte. c) Keine Besonderheiten bei einer Löschung durch Nichtmitübertragung (§ 46 Abs. 2 GBO) Die Löschung durch Nichtmitübertragung einer Eintragung bei Abschreibung eines Grundstücks auf ein anderes Blatt ist eine vollwertige, normale Löschung,1375 anders als die gerade erörterte nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO – jedenfalls, wenn letztere lege artis1376 erfolgte. Damit stellen sich für die Begründetheit keine besonderen Fragen, sondern dieselben, wie sie oben lit. a) cc)1377 erörtert wurden. Sofern es sich um eine versehentliche Löschung handelt, was in der Praxis der häufigste Fall sein sollte, in dem die Anfechtung einer Löschung in Rede steht, gelten in bezug auf die Notwendigkeit des Fortbestands der Unrichtigkeit die gleichfalls bereits besprochenen Erleichterungen.1378 Zu der Frage, ob in derartigen Fällen auch eine Wiedereintragung von Amts wegen veranlaßt ist, kommen wir später.1379 d) Die Anfechtung der Löschung eines Widerspruchs In bezug auf die Anfechtung der Löschung eines Widerspruchs, die, wie wir gesehen haben, mit dem Ziel der Wiedereintragung eines Widerspruchs gegen die ursprüngliche Unrichtigkeit erfolgt,1380 muß zum einen noch geklärt werden, welche Zulässigkeits- und Begründetheitsvoraussetzungen sich ergeben, und zum anderen, wie sie zu kategorisieren ist. 1374 Vgl. Schöner/Stöber, Rn. 425; Demharter, § 53 Rn. 60; Meikel/Streck, § 53 Rn. 124; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 122. 1375 Güthe/Triebel, § 46 Rn. 2; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 47 Anm. 4 C; Staudinger/Ertl12, § 875 Rn. 28; Meikel/Böhringer, § 46 Rn. 66, 102, 105; KEHE/ Eickmann, § 46 Rn. 1; Hügel/Reetz, § 46 Rn. 53. 1376 Siehe oben bei Fn. 1374. 1377 S. 715 f. 1378 Vgl. oben a) cc), S. 717; bea. auch nachfolgend lit. d, sofern ein Widerspruch versehentlich nicht mitübertragen wurde. 1379 Siehe unten IV. 1., S. 742; vgl. auch schon oben C. I. 7. b) bei Fn. 115, S. 416. 1380 Oben I. 8. b) bb) (1), S. 507.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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Hinsichtlich der Zulässigkeit und Begründetheit ist auf die Besonderheit zu verweisen, daß nach dem Rechtsgedanken der § 899 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB, §§ 936, 920 Abs. 2 Alt. 1 ZPO zur Eintragung eines Widerspruchs die Unrichtigkeit nur glaubhaft sein muß. Für die Zulässigkeit ergibt sich dadurch keine Veränderung, da insofern ja ohnehin bloß die Unrichtigkeit zu behaupten ist. In der Begründetheitsstation führt dies dazu, daß die Beschränkung auf den Urkundsbeweis entfällt, denn § 29 GBO betrifft den Nachweis der Eintragungsvoraussetzungen; begründet ist die Beschwerde aber bereits bei bloßem Glaubhaft-, nicht erst bei Nachgewiesensein. Man kann daher vollumfänglich § 15 FGG anwenden. Kommen wir zur Kategorisierung: Bei der Anfechtung der Löschung eines Widerspruchs handelt es sich im Hinblick auf den Widerspruch nicht um eine beschränkte Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO, wohl aber in bezug auf diejenige Eintragung, gegen die der gelöschte Widerspruch protestierte. Wir haben insofern bereits gesehen, daß ein in dieser Konstellation vom Grundbuchamt eingetragener Widerspruch auf einer analogen Anwendung des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO in Gestalt eines Erst-rechtSchlusses beruht, und zwar sowohl dann, wenn es sich bei dem gelöschten Widerspruch um einen solchen aufgrund einstweiliger Verfügung handelt, als auch in dem Fall, daß es ein Amtswiderspruch war.1381 Das bedeutet, daß auch das Beschwerdegericht aufgrund dieses Rechtssatzes tätig wird und damit von Amts wegen zur Frage der Unrichtigkeit ermitteln muß, wenn der Beschwerdeführer sich nicht auf § 74 GBO stützt.1382 Und da die Löschung des Widerspruchs den Ansatzpunkt bildet, genügt es für eine Gesetzesverletzung, wenn sie hinsichtlich dieser Löschung zu bejahen ist, nicht schon in bezug auf die Eintragung, gegen die sich der Widerspruch richtete – zwei Beispiele: (1) Grundstückseigentümer A ist verstorben. Aufgrund eines Erbscheins wird N als Eigentümer eingetragen. E erwirkt durch die Vorlage eines ihn als Alleinerben ausweisenden holographischen Testaments des A beim Nachlaßgericht die Einziehung des Erbscheins und beim Prozeßgericht eine einstweilige Verfügung, aufgrund deren ein Widerspruch gegen das Eigentum des N eingetragen wird. N trägt den Sachverhalt beim Grundbuchamt vor, fügt ein graphologisches Gutachten des Inhalts bei, daß das erwähnte Testament nicht von der Hand des A stamme, und beantragt die Löschung des Widerspruchs. Das Grundbuchamt löscht den Widerspruch. N legt dagegen Beschwerde ein, der das Grundbuchamt nicht abhilft; das Nachlaßgericht hat bisher keinen neuen Erbschein erteilt und erklärt auf Anfrage

1381

Oben I. 2. a) aa) (2), S. 444. Vgl. oben 3. c), S. 643, und 3. d), S. 645. Das wird besonders klar, wenn man bedenkt, daß bei einer gesetzesverletzenden Löschung eines Widerspruchs eine Amtshaftung droht, die natürlich auch das Beschwerdegericht zu verhindern hat. 1382

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen des Beschwerdegerichts, es habe z. Z. noch Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens. (2) Auf dem D gehörenden Grundstück 1 ist eine Grunddienstbarkeit (Wegerecht) zugunsten des jeweiligen Eigentümers des dem H gehörenden Grundstücks 2 eingetragen. Das Grundstück 2 ist mit einer Grundschuld für G belastet. H bewilligt die Löschung der Grunddienstbarkeit, die das Grundbuchamt vornimmt. G erwirkt eine einstweilige Verfügung, aufgrund deren ein Widerspruch zugunsten des H als Eigentümer des Grundstücks 2 eingetragen wird. H beantragt nun nach §§ 30, 29 Abs. 1 Satz 1 GBO in öffentlich beglaubigter Form die Löschung, was auch geschieht.

(1) Das Grundbuchamt hätte den Widerspruch nur auf Bewilligung des E löschen können, das Gutachten belegt nicht, daß der Widerspruch unrichtig war, schon gar nicht in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO. Die Löschung geschah daher unter Verletzung des Gesetzes, während die Eintragung des N aus der Sicht ex ante1383 richtig war. Da aber die Gesetzesverletzung bei der Löschung genügt, muß das Beschwerdegericht zur Frage des Eigentums des N ermitteln. Die insofern eingeholte Stellungnahme des Nachlaßgerichts hat im Ergebnis nicht weitergeholfen. Entscheidend ist nun, ob das Beschwerdegericht der Ansicht ist, die Unrichtigkeit der Eigentümereintragung des N sei glaubhaft, d.h. überwiegend wahrscheinlich. Bei einem non liquet kann hingegen keine Widerspruchseintragung erfolgen; das Beschwerdegericht – und der Beschwerdeführer – tragen insoweit die Feststellungslast.1384 Das Vorliegen des Testaments dürfte wohl genügen, von einem Glaubhaftsein auszugehen, insbesondere wegen einer Rechtsfolgenabschätzung: Ohne Widerspruch drohen mehr Gefahren als mit. (2) Nach der vorliegend vertretenen Auffassung hätte G eine einstweilige Verfügung erwirken müssen, der zufolge er als Begünstigter des Widerspruchs einzutragen ist.1385 Da aber vielfach auch der Eigentümer des herrschenden Grundstücks als Anspruchsinhaber nach § 894 BGB angesehen wird,1386 war der Widerspruch wirksam, d.h. geeignet, einen lastenfreien Erwerb kraft öffentlichen Glaubens zu verhindern. Dennoch war natürlich H nicht alleine bewilligungsberechtigt für die vorgenommene Wider1383

Gemäß der oben entwickelten Bedeutung des § 74 GBO führte es bei einer Beschwerde gegen die Eintragung des N zum Entfallen der Ermittlungspflicht, wenn sie sich (nur) nachträglich als Gesetzesverletzung erweist (vgl. Nachweise in der vorigen Fn.). Es stellt sich allerdings die Frage, ob sich die Eintragung des N aus der Sicht ex post überhaupt als falsch darstellt. Das wird zu verneinen sein: Der Erbschein konnte von N vorgelegt werden und auch jetzt ist nicht klar, daß die bekundete Erbfolge wirklich unzutreffend ist, so daß trotz des Erbscheins die Eintragung zu verweigern gewesen wäre. 1384 Vgl. oben B. II. 1. b) bb), S. 352. 1385 Siehe oben I. 7. b) aa) (2), S. 483. 1386 Staudinger/Gursky, § 876 Rn. 46 m. w. N.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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spruchslöschung; alles andere wäre eine äußerst widersprüchliche Betrachtung. Demzufolge hat das Grundbuchamt bei der Löschung des Widerspruchs gegen § 19 GBO verstoßen. Die Löschung der Grunddienstbarkeit war aber wegen des § 21 GBO rechtmäßig. Wiederum ist aber nur der spätere Gesetzesverstoß für die Begründetheit maßgeblich. Was die Unrichtigkeit betrifft, so bestehen hier keine Zweifel, daß die geringen Anforderungen des Glaubhaftseins zu bejahen sind. Das Beschwerdegericht muß also die Eintragung eines Widerspruchs gegen die Löschung der Grunddienstbarkeit anordnen. Abschließend ist noch zu bedenken, daß nach der vorliegend vertretenen Auffassung natürlich auch die Anfechtung derjenigen Eintragung zu erwägen ist, gegen die sich der gelöschte Widerspruch richtete. Die Voraussetzungen der Zulässigkeit einer (unbeschränkten) Anfechtung einer Eintragung im engeren Sinne wurden bereits dargestellt.1387 Wichtig für die Begründetheit in einem solchen Fall ist freilich, daß eine Gesetzesverletzung durch die Eintragung geschah.1388 In den beiden Beispielsfällen wäre eine solche Beschwerde unbegründet, weil die Bezugseintragung des Widerspruchs ja nicht unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften erfolgte.1389 Daran ändert auch die Anwendung des § 74 GBO nichts: Im Fall (1) hätte die Eintragung des N nur dann trotz des Erbscheins nicht erfolgen dürfen, wenn die fehlende Erbenstellung des N definitiv klar gewesen wäre; das ist aber noch nicht einmal jetzt zu bejahen. Wegen des § 21 GBO hatte das Grundbuchamt die Frage der Zustimmung des G auf gar keinen Fall zu berücksichtigen; das Gesetz nimmt die Möglichkeit einer dadurch auftretenden Unrichtigkeit billigend in Kauf.1390 Das heißt, die Beschwerde gegen die Löschung des Widerspruchs (mit dem Ziel der Eintragung eines erneuten Widerspruchs gegen die eigentliche Unrichtigkeit) ist „leichter“ begründet als das Rechtsmittel gegen die Bezugseintragung. Zudem handelt es sich regelmäßig um ein Amtsverfahren, denn die Löschung wird regelmäßig schon aus der Sicht ex ante fehlerhaft sein.

1387

Vgl. oben 5. a) bb) (5) (a), S. 691; zur Frage der Bedeutung des Beschwerdeantrags siehe unten 9., S. 731 ff. 1388 Vgl. oben 5. a) bb) (5) (c) (aa), S. 697. 1389 Abgesehen davon, daß eine Löschung im Fall (1), also des Eigentümers (!), ohnehin ein fragliches Ziel darstellt, da ja an seiner Statt die Wiedereintragung des Verstorbenen zu erfolgen hätte. 1390 Siehe oben I. 2. b) aa) (2), S. 454. Deshalb kritisierte z. B. von Schuckmann, RpflStud 1997, 97, 100 f., mit guten Gründen dessen fehlende Abschaffung durch das RegVBG als „verpaßte Gelegenheit“.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

7. Die Beschwerde gegen im Rechtsmittelweg angeordnete Eintragungen und gegen die Zurückweisung entsprechender Berichtigungsanträge nach § 22 Abs. 1 GBO Bei einer Eintragung, die auf einer Entscheidung im Rechtsmittelweg beruht, liegt keine Entscheidung des Grundbuchamts vor. Das ist jedoch gemäß § 71 Abs. 1 GBO Voraussetzung für die Statthaftigkeit der Beschwerde. Damit verbinden sich Fragen danach, ob und wie eine Anfechtung möglich ist und welche weiteren Folgen sich hinsichtlich dieser Eintragung ergeben. Dabei kann es natürlich nur um solche Einschreibungen gehen, die ausdrücklich vom Rechtsmittelgericht angeordnet und auch zutreffend ausgeführt wurden; ansonsten liegt selbstverständlich eine nachprüfbare Entscheidung des Grundbuchamts vor. Bei der Fragestellung ist zu unterscheiden zwischen der Eintragungsanordnung durch das Beschwerdegericht oder das Gericht der weiteren Beschwerde. a) Anordnung durch das Beschwerdegericht Mangels einer Entscheidung des Grundbuchamts kann eine Eintragung auf Anordnung des Beschwerdegerichts nicht mit der Beschwerde angefochten werden.1391 Statt dessen ist gegen den Beschluß des Beschwerdegerichts die weitere Beschwerde einzulegen. Wegen der bloßen Rechtskontrolle (§ 78 Satz 1 GBO) muß jedoch anderes gelten, wenn sich die angeordnete Eintragung aufgrund neuer Umstände als – von Anfang an1392 – unrichtig erweist.1393 Insofern ist eine Entscheidung des OLG Frankfurt aus dem Jahre 1963 zwar im Ergebnis richtig, nicht aber in der Begründung: Der Senat hielt das Löschungsbegehren gegen die vom Beschwerdegericht angeordneten Eintragungen für unzulässig, weil der Betroffene keine neuen Umstände vorbrachte.1394 Die Beschwerde(n) war(en) richtigerweise wegen des Vorrangs der weiteren Beschwerde(n) unstatthaft. Diese Überlegungen gelten natürlich auch für die Eintragung eines Widerspruchs im Beschwerdeweg. Hier kommen wir nun auf die offengelassene Frage zurück, ob ein Widerspruch eingetragen werden kann, wenn sich die Sachlage nach der Entscheidung des Beschwerdegerichts, eine bestimmte Eintragung vorzu1391 du Chesne, Prozeßgang, S. 45; Unger, ZZP 41, 143, 168; Predari, § 78 Anm. 6; Riedel, Rpfleger 1969, 149, 154; siehe auch BayObLG, NJW-RR 1987, 812. 1392 Sonst ist ja ohnehin keine Beschwerde gegeben. 1393 Im Ergebnis ebenso Riedel, Rpfleger 1969, 149, 154; Bauer/von Oefele/ Budde, § 77 Rn. 27; siehe auch du Chesne, Prozeßgang, S. 45; Unger, ZZP 41, 143, 168. 1394 OLG Frankfurt, NJW 1963, 2033.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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nehmen, geändert hat, diese Änderung dem Grundbuchamt beim Vollzug der Eintragungsanordnung allerdings noch nicht bekannt war, sondern erst danach vorgebracht wird.1395 Die Grundvoraussetzung dazu, nämlich die Berücksichtigungsfähigkeit der Nova gemäß § 74 GBO auch für die Eintragung eines Widerspruchs, haben wir bereits bejaht, und zwar sowohl im Rahmen der Abhilfe durch das Grundbuchamt als auch durch eine Anordnung des Beschwerdegerichts.1396 Die zweite Voraussetzung ist das Entfallen der Bindungswirkung des Beschlusses des Beschwerdegerichts (vgl. dazu unmißverständlich § 80 Abs. 2 GBO – zu dessen weiterer Bedeutung auch sogleich) wegen der Änderung der Sachlage; dies wird bejaht.1397 Es stellt sich jetzt nur noch die Frage, ob das Grundbuchamt aufgrund seiner instantiellen Unterordnung doch nicht abhelfen darf, also nur das Beschwerdegericht seine Ansicht aufgrund der neuen Umstände revidieren kann. Das ist nicht nur prozeßökonomisch unsinnig, sondern aufgrund der Nova liegt ein neues Verfahren1398 vor. Die Annahme eines solchen neuen Verfahrens korrespondiert auch mit der hier entwickelten Überlegung, daß es sich bei einem Widerspruch unter Ingebrauchnahme des § 74 GBO nicht um eine originäre Eintragungspflicht handelt.1399 Wichtig im Hinblick auf den Vorrang der weiteren Beschwerde bei unveränderter Sachlage ist die Regelung des § 80 Abs. 2 GBO, wonach weder das Beschwerdegericht noch das Grundbuchamt der weiteren Beschwerde abhelfen dürfen. Das Reichsgericht betonte bereits 1909 die Bedeutung dieser Norm im Hinblick auf die Einheitlichkeit der Rechtsprechung und daß „eine hierzu dargebotene Gelegenheit nicht durch die unteren Instanzen entzogen werden dürfe[]“.1400 Dieser Gedanke schließt auch – was bereits aus anderen Gründen festgestellt wurde1401 – Berichtigungsanträge nach § 22 Abs. 1 GBO aus, solange nichts Neues vorgebracht wird, denn dann geht es um nichts anderes als die Beurteilung, ob die Entscheidung des Beschwerdegerichts, d.i. die Eintragungsanordnung, „auf einer Verletzung des Rechts beruht“: § 78 Satz 1 GBO. Es schließt sich die Frage an, was gilt, wenn ein Berichtigungsbegehren nach § 22 Abs. 1 GBO ohne Vorbringen neuer Umstände an das Grund1395

Vgl. oben I. 2. d) aa) bei Fn. 139, S. 462. Oben Nr. 3, S. 637 ff. 1397 Vgl. Meikel/Imhof/Riedel, § 77 Rn. 23 a. E., 24; Riedel, Rpfleger 1969, 149, 154; KEHE/Kuntze5, § 77 Rn. 29; Meikel/Streck, § 77 Rn. 44; KEHE/Briesemeister, § 77 Rn. 29. 1398 Siehe insofern Meikel/Imhof/Riedel, § 77 Rn. 23 a. E., 24 a. E.; KEHE/ Kuntze5, § 77 Rn. 29 a. E.; KEHE/Briesemeister, § 77 Rn. 29 a. E. 1399 Vgl. oben 3. c), S. 643 f.; im Ansatz auch schon Dümig, Rpfleger 2007, 135. 1400 RGZ 70, 234, 237. 1401 Vgl. II. 13., S. 615 f. 1396

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

buchamt herangetragen wird. Zu überlegen wäre, in der Ablehnung des Grundbuchamts eine Entscheidung nach § 71 Abs. 1 GBO zu sehen, so daß man die Beschwerde zwar für an sich statthaft, aber wegen des geschilderten nicht eröffneten Anwendungsbereichs des § 22 Abs. 1 GBO für unbegründet zu halten hätte. Nach vorliegender Auffassung ist jedoch das an das Grundbuchamt gerichtete Berichtigungsbegehren, betreffend eine anfänglich unrichtige Eintragung, als unmittelbare Beschwerde gegen ebenjene Eintragung zu werten.1402 Dieser Gedanke ist nun weiterzuentwickeln. Da die Eintragungsentscheidung gerade nicht vom Grundbuchamt, sondern vom Beschwerdegericht getroffen wurde, liegt in einem solchen Berichtigungsverlangen konsequenterweise eine weitere Beschwerde. Aus § 80 Abs. 2 GBO folgt, daß alles andere ein unstatthaftes Begehren darstellt. Im Lichte des Meistbegünstigungsprinzips ist die Auslegung als weitere Beschwerde damit sogar zwingend. b) Anordnung durch das Gericht der weiteren Beschwerde und Zurückweisung der weiteren Beschwerde Problematisch ist die Rechtslage, wenn das Gericht der weiteren Beschwerde die betreffende Eintragung gebilligt hat. Das kann sowohl durch deren Anordnung als auch durch die (sachliche) Zurückweisung der Rechtsbeschwerde gegen diejenige Entscheidung des Beschwerdegerichts geschehen, die in der Anordnung der betreffenden Eintragung bestand. Da gegen diesen Beschluß kein Rechtsmittel statthaft ist, kommt nur noch in Betracht zu erörtern, wie sich die Entscheidung in einem weiteren Verfahren vor dem Grundbuchamt auswirkt. Wir hatten diese Fragestellung schon in bezug auf die Löschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO und die Eintragung eines Amtswiderspruchs behandelt und dort das Amtsverfahren für ausgeschlossen gehalten, soweit es um die im Instanzenzug durchentschiedenen Rechtsfragen geht.1403 Dieser Ansatz ist vorliegend untauglich, da es um ein rein auf Beteiligteninitiative beruhendes Verfahren geht. Versuchen wir eine Lösung unter Zuhilfenahme allgemeiner Grundsätze der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zu der das Grundbuchverfahren gehört. Ins Felde führen ließe sich der allgemeine Ausschluß einer materiellen Rechtskraftwirkung, da das Grundbuchverfahren nicht zu den (wenigen) echten Streitsachen gehört. Es existiert insofern, anders als für das vorstehend lit. a erörterte Problem der Eintragung aufgrund einer bloß beschwerdegerichtlichen Entscheidung, keine positivrechtliche Aufhebung dieses Verfahrensgrundsatzes wie diejenige durch den § 80 Abs. 2 GBO. Ein solches Er1402 1403

Oben 1. b), S. 617 ff. Vgl. oben C. I. 6. b), S. 410, und I. 2. d) bb), S. 462.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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gebnis ist aber höchst unbefriedigend, könnte dadurch doch die Streifrage – unter Zugrundelegung genau desselben1404 Sachverhalts – immer wieder durch die Instanzen getrieben werden; das Verfahren löste sich vom Einzelfall und würde gleichsam zu einer Art rechtsgutachtlichem Perpetuum mobile. Ungenügend, weil unsauber und ohne klare Kriterien, wäre die Verneinung des Rechtsschutzbedürfnisses nach dem zweiten – oder wievielten? – Male der – grundbuchamtlichen, beschwerdegerichtlichen oder rechtsbeschwerdegerichtlichen? – Befassung. Die Lösung folgt aus einer schon erörterten Frage: Am Ende des Kapitels über die Grundbuchberichtigung auf Antrag haben wir bereits gesehen, daß das Verfahren nach § 22 Abs. 1 GBO ausgeschlossen ist, wenn die angegriffene Eintragung auf der – ordnungsgemäß ausgeführten!1405 – Anordnung des Gerichts der weiteren Beschwerde beruht und keine neuen Tatsachen oder Beweise vorgebracht werden.1406 Und nun ist (wiederum) Konsequenz gefragt: Zu Beginn dieses Abschnitts über die Beschwerde gegen Eintragungen wurde festgestellt, daß ein Antrag nach § 22 Abs. 1 GBO, der eine anfängliche Unrichtigkeit geltend macht, als unmittelbare Beschwerde gegen die angegriffene Eintragung und ein entsprechender Zurückweisungsbeschluß des Grundbuchamts als Kundgabe der Nichtabhilfe zu werten sind.1407 Gegenstand dieses Rechtsmittels kann dann nur die Grundlage der Eintragung sein, und das ist freilich – entsprechend dem schon vorstehend lit. a a. E. Erörterten – die (formell) rechtskräftige Entscheidung des Gerichts der weiteren Beschwerde. D.h., es ist eben kein Rechtsmittel statthaft. Das Begehren, die betreffende Eintragung zu berichtigen, kann nur im Klageweg verfolgt oder mittels einer einstweiligen Verfügung (§ 899 Abs. 2 BGB) vorläufig gesichert werden.1408 Anders als im Rahmen der Auslegung des § 74 GBO propagiert,1409 bedarf es keines Parallelverfahrens nach den Vorschriften der GBO, da hinsichtlich der betreffenden Eintragung ein solches ja bereits erschöpfend antizipiert wurde. 1404

Sonst ergibt sich ja kein Problem, siehe einleitend dieser Nr. Anderenfalls liegt schließlich ein Fehler des Grundbuchamts vor, der natürlich einer rechtsbehelfsbewehrten Kontrolle unterworfen ist. 1406 Oben II. 13., S. 615 f. 1407 Oben 1. b), S. 617 ff. 1408 Das entspricht übrigens im Ergebnis der h. M. zur Frage der beschwerdeweisen Durchsetzung des Begehrens, eine anfänglich unrichtige Eintragung zu berichtigen (vgl. oben II. 12. a), S. 601), allerdings spricht man sich allgemein gegen die Zulässigkeit aus, d.h. vom Grundbuchamt selbst angeordnete Eintragungen betreffend, und „vergißt“ gerade die hier besprochene Konstellation, daß die Einschreibung auf einer Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts beruht. 1409 Oben Nr. 3, S. 637 ff. 1405

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Hat sich hingegen die Sachlage geändert bzw. werden neue Umstände bekannt, so müssen natürlich auch die Anfechtung, sowohl unbeschränkt als auch mit dem Ziel der Eintragung eines Widerspruchs, und die Berichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO möglich sein; insofern ist insbesondere auf die Ausführungen vorstehend lit. a zu verweisen. Zu beachten ist wegen der § 78 Satz 2 GBO, § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO, daß für die Beurteilung, ob eine Änderung vorliegt, der Zeitpunkt der Beschlußfassung des Beschwerdegerichts maßgeblich ist.

8. Vorschlag für die Fassung des § 71 Abs. 2 GBO – aber: kein zwingender Bedarf Kommen wir nun dazu, wie § 71 Abs. 2 GBO de lege ferenda zu fassen wäre, damit den vorliegenden Ergebnissen nicht mehr der (vermeintlich)1410 entgegenstehende Wortlaut entgegengehalten werden kann. Die Grundaussage der Norm muß lauten, daß durch die Beschwerde ein Rechtserwerb nicht zerstört werden kann, wodurch zugleich ausgedrückt wird, daß durch die angefochtene Eintragung das Grundbuch unrichtig geworden sein muß. Dies kann auf zwei unterschiedliche Arten zum Ausdruck gebracht werden; in diesem „Aufbau“ unterscheiden sich daher die Vorschläge. Im Ausgangspunkt wäre es empfehlenswert, Löschungen ausdrücklich zu erwähnen, um Unklarheiten zu vermeiden. Da dies allerdings zu unerwünschten Rückschlüssen bei der Anwendung anderer Normen führen könnte, die nur von „Eintragung“ sprechen, aber auch Löschungen erfassen, sollte statt dessen allenfalls „jede“ vor den Begriff der Eintragung hinzugesetzt werden. Danach ergäben sich etwa folgende Fassungen: (a) Die Beschwerde gegen eine [jede] Eintragung, die zu einer Rechtsänderung geführt hat, ist unstatthaft. Im übrigen kann statt der Aufhebung auch die Eintragung eines Widerspruchs verlangt werden; § 53 bleibt unberührt. (b) Gegen jede Eintragung kann die Beschwerde nur mit der Behauptung erhoben werden, das Grundbuch sei durch die Vornahme der Eintragung unrichtig geworden. Mit der Beschwerde kann verlangt werden, die Eintragung aufzuheben oder einen Widerspruch einzutragen; § 53 bleibt unberührt.

Bei der Fassung (a) ist natürlich klar, daß für die Frage der Zulässigkeit der Vortrag des Beschwerdeführers maßgeblich ist. Erst in der Begründetheitsstation ist zu prüfen, ob tatsächlich eine Rechtsänderung stattgefunden hat, d.i. die Frage der Unrichtigkeit des Grundbuchs. Nicht notwendig ist ein Hinweis darauf, daß das Grundbuchamt einen Fehler begangen haben muß, daß also die bloße Unrichtigkeit nicht ausreicht, denn es versteht sich 1410 Siehe oben A. III. bei Fn. 25, S. 222, 5. a) bb) (4), S. 687, und 5. b) bb), S. 703, sowie auch der BGH oben 5. a) bb) (3) bei Fn. 1236, S. 686.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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von selbst, daß ein Rechtsmittel nur begründet ist, wenn die angefochtene Entscheidung nicht hätte ergehen dürfen. Die im vorigen Abschnitt erörterten Probleme in bezug auf diejenigen Eintragungen, die auf Anordnung des Beschwerde- oder Rechtsbeschwerdegerichts vorgenommen wurden, machen keine andere Fassung notwendig, da § 71 Abs. 1 GBO ausdrücklich von Entscheidungen des Grundbuchamts spricht, und eine solche dann gerade nicht vorliegt. Allerdings werden in den Fassungen (a) und (b) nicht die notwendigen Einschränkungen deutlich, die sich auch nach der vorliegenden Auffassung ergeben, nämlich:1411 (1) Bei der Anfechtung einer Eintragung im engere Sinne ist wegen der Möglichkeit des außerbuchlichen Erwerbs die Beschwerde gegen ein Briefgrundpfandrecht oder eine Vormerkung1412 nur mit dem Ziel möglich, einen Widerspruch einzutragen. (2) Bei der Anfechtung einer Löschung ist zu beachten, (a) daß die Wiedereintragung auch unter Wahrung eines zwischenzeitlichen Rechtserwerbs erfolgen kann und (b) daß dies – wegen fehlender Grundbuchersichtlichkeit – nur nach dieser Maßgabe möglich ist, wenn die Löschung eines übertragbaren Rechts angefochten werden soll, dem ein Briefgrundpfandrecht im Rang nachging. Diese Erfordernisse werden von folgenden Fassungsvorschlägen berücksichtigt: (c) Die Beschwerde gegen jede Eintragung ist unstatthaft, soweit die Eintragung zu einer Rechtsänderung geführt hat. Hat die Eintragung einen Rechtserwerb außerhalb des Grundbuchs ermöglicht, ist die Beschwerde nur statthaft, soweit der Erwerb für die Zukunft gewahrt bleibt. In jedem Fall kann die Eintragung eines Widerspruchs verlangt werden; § 53 bleibt unberührt. (d) Gegen eine Eintragung kann die Beschwerde nur mit der Behauptung erhoben werden, das Grundbuch sei durch die Vornahme der Eintragung unrichtig geworden. Mit der Beschwerde kann verlangt werden, die Eintragung unter künftiger Wahrung eines Rechtserwerbs aufzuheben oder einen Widerspruch einzutragen; § 53 bleibt unberührt.

Zu (c): Durch die Einschränkung „soweit“ im Satz 1 ist (2) (a) erfaßt. Einen „Rechtserwerb außerhalb des Grundbuchs ermöglicht“ nicht nur die Eintragung eines Briefgrundpfandrechts oder einer Vormerkung, sondern auch die Löschung eines Rechts, dem ein Briefgrundpfandrecht im Rang 1411

Siehe oben 5. a) bb) (5) (a), S. 691, und 6. a) bb) (3), S. 714. Zur Ausnahme in bezug auf Vormerkungen, d.h. deren unbeschränkte Anfechtbarkeit, siehe oben 5. a) bb) (5) (a) (bb), S. 695. 1412

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

nachging. Daher regelt Satz 2 sowohl (1) als gleichfalls (2) (b). Der Zusatz „für die Zukunft“ verdeutlicht, daß bei der Wiedereintragung nicht übertragbarer Rechte1413 keine Probleme bestehen. Satz 3 kann nicht etwa lauten „Im übrigen kann [. . .]“, denn das führte dazu, daß ein Widerspruch nur in den Fällen begehrt werden kann, wenn die unbeschränkte Anfechtung ausgeschlossen ist. Ein solches Alternativverhältnis ist jedoch nicht wünschenswert. Derjenige, der nach Satz 1 und Satz 2 eine Eintragung unbeschränkt anfechten kann, muß auch einen Widerspruch erreichen können, da es zu dessen Eintragung genügt, wenn die Unrichtigkeit glaubhaft ist. Zu (d): Diese Fassung ist deutlich schlanker; dennoch erfaßt Satz 2 mit der Wendung „unter künftiger Wahrung“ nicht nur (2) insgesamt, sondern auch (1), denn eine Löschung des Briefgrundpfandrechts, bei der das Recht eines möglichen Zessionars oder Nießbrauchers gewahrt würde, ist nicht möglich, was damit die unbeschränkte Anfechtung ausschließt. Für die Bedeutung des Zusatzes „künftiger“ und dessen Notwendigkeit gilt das zu (c) Gesagte entsprechend. Des weiteren bleibt nach der Fassung des Satzes 2 stets die klassische beschränkte Beschwerde erhalten, was, wie schon gesagt, wegen der geringeren Anforderungen an den Beleg der Unrichtigkeit unentbehrlich1414 ist. Zum Schluß bleiben noch Überlegungen in bezug auf das verfehlte Verständnis der h. M. zur Bedeutung des § 74 GBO. Im Grunde genommen bedarf es keiner weiteren Erwähnung, daß ein später bekanntgewordener oder bewiesener Umstand genügt, die Eintragungsentscheidung als unrichtig erscheinen zu lassen, denn das folgt unmittelbar aus § 74 GBO und war auch so von der GBO-Kommission beabsichtigt; wegen des momentanen Fehlverständnisses des Zusammenhangs der §§ 53 Abs. 1 Satz 1, 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1, 74 GBO kann sich folgende Fassung des § 74 GBO als hilfreich erweisen: Die Beschwerde kann auf neue Tatsachen und Beweise gestützt werden; dies gilt auch für eine Beschwerde nach § 71 Abs. 2.

Noch kürzer: Die Beschwerde (§ 71) kann auf neue Tatsachen und Beweise gestützt werden.

Die Fassung des § 74 GBO und insbesondere der Vorschlag (d) für § 71 Abs. 2 GBO bringen demnach die Ergebnisse dieses Kapitels zum Ausdruck. Einen zwingenden Bedarf gibt es so freilich nicht, denn das Gesagte gilt ja auch und gerade de lege lata. Insofern darf übrigens darauf hingewiesen werden, daß § 71 Abs. 2 GBO wie folgt lauten müßte, sollte er eindeutig die h. M. – und nur diese! – widerspiegeln: 1413 1414

Vgl. dazu oben 6. a) bb) (2), S. 709 ff. Vgl. die Erwägungen der GBO-Kommission oben A. III. bei Fn. 19, S. 221.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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Die Beschwerde gegen eine Eintragung, die einen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs zur Folge haben kann, ist unzulässig. Statt dessen kann verlangt werden, daß das Grundbuchamt angewiesen wird, einen Widerspruch nach § 53 Abs. 1 Satz 1 einzutragen.

Satz 1 erfaßt auch die Fälle der inhaltlichen Unzulässigkeit, weshalb die Löschung in Satz 2 nicht mehr erwähnt werden muß. Die Formulierung „einen Widerspruch nach § 53 Abs. 1 Satz 1“ bringt das (weitere) Fehlverständnis zum Ausdruck, es komme nur dann ein Widerspruch in Frage, wenn aus der Sicht ex ante eine Gesetzesverletzung zu bejahen ist. Durch die Darstellung dieser Fassung soll nun zum letzten Mal betont werden, daß gegen die vorliegend gefundenen Ergebnisse zum § 71 Abs. 2 GBO nicht erinnert werden kann, sie seien mit dem Wortlaut unvereinbar.

9. Bedeutung des Beschwerdeantrags bei der Eintragungsbeschwerde, insbesondere Fragen der Teilzurückweisung bei bloßem Glaubhaftsein der Unrichtigkeit Kommen wir nun noch zur Frage, welche Bedeutung der in der (ggf. nach § 73 Abs. 2 Satz 2 GBO, § 130a ZPO elektronischen) Beschwerdeschrift oder zur Niederschrift (§ 73 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 GBO) gestellte Antrag hat. Wie schon mehrfach erörtert, ist es möglich, daß die unbeschränkte Beschwerde zwar statthaft, aber deshalb nicht begründet ist, weil der Nachweis der Unrichtigkeit nicht gelingt, was zur Folge hat, daß grundsätzlich bei zumindest Glaubhaftsein des Beschwerdevortrags statt dessen ein Widerspruch eingetragen werden kann.1415 Das Ziel des Rechtsmittels ist entscheidend für den Beschwerdegegenstand und damit den Umfang der Entscheidungspflicht. Zwei Sonderfälle vorab: Derjenige, betreffend die Beschwerde des Eingeschriebenen gegen seine (angebliche) Bucheigentümerstellung, wurde bereits erörtert.1416 Für die Konstellation, daß eine unbeschränkte Beschwerde von jemandem erhoben wurde, der nach der Würdigung des Beschwerdegerichts materiellrechtlich doch nicht der zutreffende Berechtigte ist, gilt das zu diesem Problem bei einer beschränkten Beschwerde Gesagte entsprechend:1417 Es ist also bei (vollständiger) Zurückweisung des Begehrens dennoch die Eintragung eines Widerspruchs anzuordnen, wenn die rechtliche Würdigung nicht1418 auf neuen Umständen (§ 74 GBO) beruht. 1415 1416 1417 1418

Siehe insbesondere oben 5. a) bb) (5) (b), S. 695. Oben 5. a) bb) (5) (b), S. 696. Oben 5. a) aa) (3), S. 656 ff. Ansonsten handelt es sich ja nicht um ein Amtsverfahren.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Für diese Zurückweisung sind wiederum die Kosten niederzuschlagen; in bezug auf das weitergehende Begehren gilt das im folgenden Auszuführende. Stützt sich der Beschwerdeführer hingegen auf neue Tatsachen oder Beweise, ist die Beschwerde mit voller Kostentragungspflicht zurückzuweisen.1419 Im übrigen geht es im Ergebnis darum, daß bei bloßem Glaubhaftsein eine teilweise Zurückweisung zu erfolgen hat. Und dabei ist wiederum die kostenrechtliche Problematik der maßgebliche Hintergrund, die Frage der Tenorierung („Das Grundbuchamt wird angewiesen [. . .]; im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.“) wäre angesichts der insofern vielfach vorkommenden Mißgriffe der Praxis1420 eigentlich zu vernachlässigen. Untersuchen wir also die kostenrechtlichen Folgen der unbeschränkten Beschwerde, die nur mit dem darin enthaltenen beschränkten Begehren nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO erfolgreich ist. Als erstes sind die Gerichtskosten zu nennen, die sich nach § 131 Abs. 1 KostO richten. Nach dessen Satz 1 Nr. 1 ist die „Verwerfung oder Zurückweisung“ gebührenpflichtig. Ferner bestimmt Satz 2, das Beschwerdeverfahren ist „im übrigen [. . .] gebührenfrei“. Zu einer Teilzurückweisung schweigt § 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KostO. Literatur und Rechtsprechung lösen dies über § 131 Abs. 2 KostO, indem nur für den zurückgewiesenen Teil der Geschäftswert festgesetzt wird und dann daraus die Kosten erhoben werden.1421 Dahinter steht letztlich eine Anwendung des Gedankens des § 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 2 KostO, der eine ähnliche Regelung für die Teilrücknahme enthält. Für unser Problem stellt sich dann aber die Frage nach der Bezugsgröße für die Wertfestsetzung gemäß der §§ 131 Abs. 2, 30, 31 Abs. 1 Satz 1 letzter Fall KostO. Dazu ist zunächst davon auszugehen, was bei einer erfolglosen beschränkten Beschwerde als Geschäftswert festgesetzt wird. Das OLG Frankfurt setzte bei einer Beschwerde gegen die Eintragung einer Zwangshypothek den Betrag der Hauptforderung als Geschäftswert fest, obwohl es die Beschwerde nur als beschränkte behandelte.1422 Da aber in den Gründen auf das unbeschränkte Begehren des Rechtsmittelführers hinge1419 Der nach § 131 Abs. 2 KostO festzusetzende Geschäftswert hat sich am Wert der angefochtenen Eintragung zu orientieren, vgl. unten Fn. 1430. 1420 Vgl. dazu Bauer/von Oefele/Budde, § 77 Rn. 18; Dümig, Rpfleger 2007, 459. 1421 BayObLG, JurBüro 1987, 382; OLG Naumburg, OLGR Brandenburg etc. 1997, 138, 141; BayObLG, ZfIR 2004, 643, 644; Meikel/Imhof/Riedel, § 77 Rn. 16; Demharter, § 77 Rn. 33 sub bb); Korintenberg/Lappe, § 131 Rn. 33; Bauer/von Oefele/Budde, § 77 Rn. 23; wohl auch KEHE/Briesemeister, § 77 Rn. 30 a. E. 1422 OLG Frankfurt, JurBüro 1998, 48 f. – zum hier wichtigen Tenor siehe den juris-Volltext.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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wiesen wird, läßt sich dem Beschluß nicht zwingend entnehmen, daß stets der volle Wert der Bezugseintragung anzusetzen ist. Das dürfte auch für weitere ähnliche Entscheidungen zutreffen.1423 Das BayObLG setzte im Jahre 1987 in einer unveröffentlichten Entscheidung bei vergleichbarem Sachverhalt ebenfalls den Geschäftswert auf den Betrag der Hauptforderung fest, obwohl es das Rechtsmittel ausdrücklich nur als beschränkte Beschwerde ansah.1424 Im Jahre 1990 legte derselbe Senat für die Eintragung eines Widerspruchs nur 1 / 3 des Wertes der Bezugseintragung zugrunde, wies aber auf ein besonders gelagertes Interesse des Beschwerdeführers hin.1425 Während infolge der zunächst ergangenen Entscheidungen die Festsetzung eines symbolischen Geschäftswertes, infolgedessen die Mindestgebühr nach § 33 KostO erhoben würde, der richtige Weg erscheint, da keine Wertdifferenz zwischen Widerspruch und vollständiger Beseitigung besteht, weist nun die letztgenannte Entscheidung in eine andere Richtung, ohne daß dadurch bereits von einer (neueren) Tendenz der Rechtsprechung gesprochen werden kann, insbesondere wegen der geltend gemachten besonderen Umstände. In einer Rechtsbeschwerdeentscheidung im Jahre 1998 setzte dann das OLG Frankfurt, ohne näher darauf einzugehen, den Geschäftswert auf etwa den Wert des zu vollstreckenden Geldbetrages fest, dessentwegen Pfändungen ausgebracht und im Grundbuch eingetragen wurden.1426 2005 sagte derselbe Senat unter Hinweis auf § 66 Abs. 2 KostO ausdrücklich, als Wert für das Beschwerdebegehren der Eintragung eines Widerspruchs sei der volle Wert der Bezugseintragung anzunehmen, um dann aber doch aus weder näher dargelegten noch nachvollziehbaren Gründen eine Festsetzung auf ca. 30% dieses Wertes vorzunehmen.1427 Eine klare Linie im Hinblick auf den Wert eines Widerspruchsbegehrens ist also in der Rechtsprechung nicht erkennbar. Eine Entscheidung, die unserem Problem nahekommt, ist der schon mehrfach erwähnte Beschluß des OLG Frankfurt, FGPrax 1998, 205, dem folgender Verlauf zugrunde lag: unbeschränkte Beschwerde des Eigentümers gegen die Eintragung einer Zwangshypothek, Teilabhilfe durch Eintragung eines Widerspruchs, Löschungsanweisung durch das Landgericht 1423 Etwa OLG Frankfurt, NJW-RR 1998, 160, zum maßgeblichen Tenor siehe jeweils den juris-Volltext. 1424 BayObLG, Beschluß vom 22.12.1987 – BReg 2 Z 147/87 (juris); ähnlich auch BayObLG, JurBüro 1987, 382. 1425 BayObLG, JurBüro 1991, 394, 395; zust. Hartmann, Kostengesetze, § 131 KostO Rn. 12. 1426 OLG Frankfurt, Beschl. v. 30.4.1998 – 20 W 145/98, vgl. Tenor und Abs. 19 des juris-Volltextes (in Rpfleger 1998, 421 f. etc. natürlich nicht abgedruckt). 1427 OLG Frankfurt, Beschl. v. 30.8.2005 – 20 W 93/04, Abs. 21 des juris-Volltextes.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

und erfolglose weitere Beschwerde1428 hiergegen durch den Gläubiger. Der Rechtsbeschwerdeführer rügte, wegen des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO habe über den bereits eingetragen gewesenen Widerspruch hinaus keine positive Entscheidung ergehen dürfen. Zu entscheiden war also nur über die landgerichtliche Entscheidung, also insbesondere nicht über die Teilabhilfe des Grundbuchamts, die zum Widerspruch führte. Das OLG Frankfurt setzte den Geschäftswert für die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde übereinstimmend mit der Höhe der Hauptforderung fest, für die die Zwangshypothek eingetragen wurde.1429 Der Senat hat damit den überschießenden Wert (Löschung des Rechts – Widerspruch) mit dem Gesamtwert gleichgesetzt. Ob das für den entschiedenen Fall bei der umgekehrten Sachlage richtig war, erscheint schon zweifelhaft. Jedenfalls kann dies auf keinen Fall auf unser Problem angewandt werden, denn es ergäbe sich sonst kein Unterschied zur vollständigen Zurückweisung der Beschwerde. Legte man die genannte Entscheidung des BayObLG aus dem Jahre 1990 zugrunde, so käme man zum Ergebnis, den Geschäftswert auf 2/3 des Wertes der angefochtenen Bezugseintragung1430 festzusetzen. Bei einem angefochtenen Recht eines Geldeswerts von 300.000 EUR – sicherlich für die Verhältnisse des Grundbuchwesens nicht außergewöhnlich hoch – wäre der Geschäftswert auf 200.000 EUR festzusetzen, woraus eine (halbe) Gebühr in Höhe von 178,50 EUR resultierte. Das erscheint als eine durchaus erhebliche Kostenfolge dafür, daß der Beschwerdeführer doch ein wesentliches Ziel seines Rechtsmittels erreicht hat, nämlich die Entscheidung des Grundbuchamts für rechtsfehlerhaft erklären zu lassen.1431 Diese Rechtsfolgenbetrachtung ist geeignet, zur Begründung eines anderen Ergebnisses zu dienen, 1428 Sehr interessant ist die Begründung der Rechtsbeschwerde: Die Erstbeschwerde sei nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO nur beschränkt zulässig gewesen. Das verneinte das OLG unter Bezugnahme auf BGHZ 64, 194 ff. wegen des im Abhilfeverfahren eingetragenen Widerspruchs, siehe auch oben 5. a) bb) (3) bei Fn. 1226, S. 684. 1429 Siehe dazu den Tenor im juris-Volltext der Entscheidung. 1430 Insofern wird ja eine Berichtigung begehrt, für die etwa das OLG Frankfurt, Beschluß vom 17.3.2004 – 20 W 60/04 (juris), vom (vollen) Verkehrswert des betreffenden Rechts (in der Entscheidung: Eigentum) nach § 19 Abs. 1 KostO ausgeht; so auch das BayObLG, DNotZ 1996, 395 m. N., ausdrücklich für die bloß deklaratorische Löschung; siehe auch BayObLGZ 1967, 418, 432; BayObLG, JurBüro 1978, 1372, 1373; 1981, 90, 91; 1981, 1559, 1560; BayObLGZ 1986, 489, 491; BayObLG, JurBüro 1991, 394, 395; Hartmann, Kostengesetze, § 131 KostO Rn. 14; Korintenberg/Lappe, KostO, § 131 Rn. 28; Rohs/Wedewer/Waldner, KostO, § 131 Rn. 16 a. E. 1431 Das mutet an wie eine Strafgebühr dafür, daß der Beschwerdeführer etwa einem Hinweis des Beschwerdegerichts nicht Folge leistete, sein Begehren auf einen Widerspruch zu beschränken; solche „Bestrafungen“ sieht die KostO – anders als z. B. § 34 Abs. 2 BVerfGG – nicht vor.

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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denn keiner der möglichen Schlüsse ist so deutlich im Gesetz vorgezeichnet, daß man dies als Billigkeitserwägung extra legem beurteilen müßte. Damit bewegen wir uns (wieder) eindeutig in die Richtung, daß als Endergebnis die Mindestgebühr von 10 EUR richtig erscheint. Dafür kann ein Geschäftswert von bis zu 2.000 EUR angesetzt werden. Bei diesem Betrag rückt man dem Regelwert von 3.000 EUR nach § 30 Abs. 2 Satz 1 KostO nahe, was eine Beschwerdegebühr in Höhe von 13 EUR bedeutet. Eine Rechtsfolgenbetrachtung dieser Varianten ist natürlich indifferent für die Entscheidung, welches das richtige Ergebnis ist. Die letztere genießt aber immerhin den Vorteil, daß man sicherlich behaupten kann, wegen des Erreichens des Ziels, die Gesetzesverletzung des Grundbuchamts (inzident) feststellen zu lassen, liege kein tatsächlicher Anhaltspunkt für die Schätzung mehr vor. Jedenfalls überzeugt dies mehr, als die Festsetzung eines symbolischen und damit letztlich eines Phantasiewertes zwischen einem und 2.000 EUR vorzunehmen. Fazit ist damit, daß bei der Teilzurückweisung der Geschäftswert auf 3.000 EUR festzusetzen ist. Für die Kosten der Beteiligten gilt § 13a Abs. 1 FGG. Nach dessen Satz 2 hat der unterlegene Rechtsmittelführer eine Erstattungspflicht, die das Gericht konstitutiv1432 auszusprechen hat. Ein bloßes Teilunterliegen, mit dem ja ein teilweises Obsiegen verbunden ist, führt allerdings wiederum zur Geltung des Satzes 1 zurück, also einer Entscheidung nach billigem Ermessen.1433 Unter Geltung dieser – in der Rechtsprechung ersichtlich nicht1434 umstrittenen – Prämisse kann regelmäßig keine Kostenerstattung zugunsten der anderen Beteiligten stattfinden, da mit der Eintragung des Widerspruchs ein wesentliches Ziel erreicht wurde, so daß es nicht der Bil1432 Anders in bezug auf die Gerichtskosten, für die das aus § 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KostO folgt (statt vieler Demharter, § 77 Rn. 33). 1433 BayObLGZ 1958, 109, 117 f.; 1959, 139, 145; 1963, 293, 300; BayObLG, JurBüro 1990, 898; Demharter, § 77 Rn. 35; Keidel/Zimmermann, FGG, § 13a Rn. 20a; Jansen/Baronin von König, FGG, § 13a Rn. 16; Bauer/von Oefele/Budde, § 77 Rn. 23; Hügel/Kramer, § 77 Rn. 44; unklar, aber im Ergebnis wohl nicht abw. Bumiller/Winkler, § 13a Rn. 23; a. A. bei Teilbarkeit Tschischgale, Rpfleger 1961, 97, 103. 1434 Jansen/Baronin von König, FGG, § 13a Rn. 16, weist auf eine vermeintlich abweichende Entscheidung des BayObLG hin: In der angegebenen Fundstelle (KostRspr § 13a FGG Nr. 74) ist tatsächlich ein derartiger Leitsatz abgedruckt. Dies stimmt jedoch nicht, denn in den Gründen dieser Entscheidung (JurBüro 1990, 898) wich der Senat nicht ab; der redaktionelle Leitsatz an dem von Baronin von König genannten Ort beinhaltet somit einen Druckfehler, denn die Sätze 1 und 2 des § 13a Abs. 1 FGG wurden ganz offenbar verwechselt. Das OLG Stuttgart, Beschluß vom 11.10.2007 – 8 W 353/07 (juris), Abs. 13, geht sogar noch weiter und wendet bei divergierenden Entscheidungen in zweiter und dritter Instanz § 13a Abs. 1 Satz 1 FGG an – allerdings stellt es dieses Ergebnis nur apodiktisch in einem Satz fest.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

ligkeit entspricht, zu Lasten des Beschwerdeführers wegen des Teilunterliegens eine solche Anordnung zu treffen. Nachdem die kostenrechtlichen Fragen gelöst sind, kommen wir nochmals zum Ausgangspunkt der Bedeutung eines Beschwerdeantrags zurück. Offen ist noch der umgekehrte Fall, daß nämlich der Beschwerdeführer die Eintragung nur mit dem Ziel der Widerspruchseintragung anficht, obwohl die unbeschränkte Beschwerde statthaft ist. Selbst wenn der Nachweis der Unrichtigkeit vorliegt, widerspricht die Anordnung an das Grundbuchamt, die entsprechende Eintragung aufzuheben (bei der Löschung im Wege der Wiedereintragung), dem Prinzip der Antragsbindung, dessen Geltung auch im Beschwerdeverfahren anerkannt ist.1435 Die Überlegungen, daß aufgrund einer beschränkten Beschwerde nach heute allgemeiner Ansicht ebenso eine Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit angeordnet werden kann, hilft hier nicht weiter. Der für das Ergebnis angeführte Grund, daß es sich bei ebendieser Löschung um ein Amtsverfahren handelt,1436 greift für unser Problem nämlich offensichtlich nicht ein.1437 Natürlich ist das Begehren des Beschwerdeführers in dieser Hinsicht auslegungsfähig und sind Rückfragen der Kammer sachgerecht. Als Ergebnis folgt aus alledem, daß zwar im Antrag auf Beseitigung der angefochtenen Eintragung – im weiteren Sinne, d.h. also bei einer Löschung auf Wiedereintragung – als Minus derjenige auf Eintragung eines Widerspruchs enthalten ist, umgekehrt aber die ausdrücklich beschränkte Beschwerde nicht auch die Anfechtung in toto einschließt. Im letzteren Fall kann das Beschwerdegericht freilich im Rahmen seiner Hinweispflicht1438 1435 Vgl. etwa KGJ 31, 331, 337 (durch die oben B. I. 1. b) aa) (3) in Fn. 119, S. 243, genannte Entscheidung insofern nicht obsolet, denn vorliegend geht es ja bei der Aufhebung der angefochtenen Eintragung wegen ihrer Unrichtigkeit nicht um ein Amtsverfahren); Güthe/Triebel, § 77 Rn. 3; Demharter, § 77 Rn. 11; KEHE/Ertl5, § 77 Rn. 8; Meikel/Streck, § 77 Rn. 6; Bauer/von Oefele/Budde, § 77 Rn. 12; KEHE/Briesemeister, § 77 Rn. 8; Hügel/Kramer, § 77 Rn. 3. 1436 Siehe etwa Güthe/Triebel, § 53 Rn. 13 (S. 1060), § 77 Rn. 3 (S. 1205); Demharter, § 77 Rn. 18; Meikel/Streck, § 77 Rn. 13; Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 38, § 77 Rn. 13. 1437 Überraschend ist in diesem Zusammenhang jedoch die Entscheidung ThürOLG, Rpfleger 2001, 73 f.; zust. Bauer/von Oefele/Budde, § 77 Rn. 20 (S. 1445); dazu oben 5. a) aa) (3), S. 656 ff. 1438 Vgl. § 139 Abs. 1 Satz 2 a. E. ZPO sowie § 139 Abs. 2 ZPO (= § 278 Abs. 3 ZPO a. F.), deren Gedanke als einfachrechtlicher Ausdruck des Grundrechts aus Art. 103 Abs. 1 GG insbesondere i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG auch im Grundbuchbeschwerdeverfahren als Rechtsmittelverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit Anwendung finden kann, siehe auch BGH, NJW 1982, 2505, 2506; BayObLGZ 1988, 422, 424; BayObLG, Beschluß vom 8.6.1989 – BReg 3 Z 28/89 (juris), Abs. 16; Jansen, FGG, § 12 Rn. 7; Habscheid, FG, § 20 II 3 (S. 150); Keidel/Schmidt, FGG, § 12 Rn. 162; Meikel/Streck, § 77 Rn. 20, 23 a. E.; Bauer/von Oefele/Budde, § 77

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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dem Rechtsmittelführer Gelegenheit geben, sein Begehren hin zu einer unbeschränkten Anfechtung zu erweitern. Gelingt bei einer unbeschränkten Beschwerde der Nachweis der Unrichtigkeit nicht, ist sie aber zumindest glaubhaft, hat das Beschwerdegericht die Eintragung eines Widerspruchs anzuordnen und die Beschwerde im übrigen zurückzuweisen; der Geschäftswert (für die Zurückweisung) ist gemäß §§ 131 Abs. 2, 30, 31 Abs. 1 Satz 1 letzter Fall KostO auf den Regelwert von 3.000 EUR (§ 30 Abs. 2 Satz 1 KostO) festzusetzen. Eine Kostenentscheidung zugunsten weiterer Beteiligter im Hinblick auf das Teilunterliegen scheidet regelmäßig mangels Billigkeit aus.

10. Beschwerde gegen die Eintragungsverfügung Es stellt sich noch die Frage der Zulässigkeit einer Anfechtung der einer Einschreibung vorgreiflichen Eintragungsverfügung. Eine Geltung des § 71 Abs. 2 GBO müßte schon deshalb ausscheiden, weil noch gar keine Eintragung vorliegt. Aus diesem Grund hält man z. B. die Entscheidung des Beschwerdegerichts, eine Eintragung vorzunehmen, in deren Folge ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens eintreten kann, für unbeschränkt mit der weiteren Beschwerde anfechtbar.1439 Anders als die Beschwerdeentscheidung ist die Eintragungsverfügung aber weder an die Beteiligten nach außen gerichtet, sondern Teil des inneren Geschäftsgangs, noch instanzbeendend und damit überhaupt keine Entscheidung (§ 71 Abs. 1 GBO).1440 In den Motiven zum GBO-E I wird in diesem Zusammenhang auf die Besonderheit grundbuchamtlicher Entscheidungen im Vergleich zu anderen Entscheidungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit hingewiesen:1441 Das Grundbuchamt gibt in keinem Fall Entscheidungen ab, durch welche ein Rechtsstandpunkt festgestellt wird. Anordnung1442 und Ausführung fallen nach Rn. 2; Jansen/Briesemeister, FGG, § 12 Rn. 10 f.; Hügel/Kramer, § 77 Rn. 20; ferner allgemein für das (erstinstanzliche) Grundbuchverfahren Meikel/Böttcher, Einl. F 67; KEHE/Munzig5, Einl. C 56 f., je m. w. N. Siehe auch § 28 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 des Regierungsentwurfs zu einem FamFG (BR-Drucks. 309/07, BTDrucks. 16/6308). 1439 Vgl. KGJ 23, 133, 134; BayObLG, NJW 1983, 1567, 1568; Güthe/Triebel, § 78 Rn. 4; Predari, § 78 Anm. 6; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 78 Anm. 2 A; Demharter, § 78 Rn. 5; Meikel/Streck, § 78 Rn. 9; KEHE/Briesemeister, § 78 Rn. 3; a. A. noch Achilles/Strecker, GBO, § 78 Anm. 3. 1440 Vgl. du Chesne, ZRpflBay 1906, 421; Henle/Schmitt, § 71 Anm. 1; Güthe/ Triebel, § 71 Rn. 7; Predari, § 71 Anm. 14 (S. 739); Demharter, § 71 Rn. 20; Meikel/Streck, § 71 Rn. 22 f.; Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 6, 15; KEHE/Briesemeister, § 71 Rn. 59. 1441 Mot. GBO, S. 110; siehe auch S. 49, 92 (zu § 54 GBO-E I). 1442 So der im GBO-E I (z. B. in dessen § 2 Abs. 1) noch verwandte gesetzliche Begriff für die Eintragungsverfügung.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Außen hin nicht auseinander. Für eine Beschwerde, welche die Ausführung einer Anordnung abzuwenden bezweckt, ist kein Raum.

Der insbesondere im ersten Satz zum Ausdruck gekommene Ausgangspunkt gilt heute wegen der Verfahren nach dem Fünften Abschnitt der GBO (§§ 82 ff.) nicht mehr umfassend, aber doch im Grundsatz. Richtig ist natürlich, wenn Unger zu dieser Einlassung meint, es handele sich nicht um einen der Materie des Grundbuchverfahrensrechts an sich eignendes Prinzip, sondern eine gesetzliche Festlegung, wenn „die Außenwelt in den meisten Fällen tatsächlich erst mit oder nach der Ausführung von der Willensentschließung [zur Eintragung] Kenntnis erhält“.1443 Eine Eintragungsverfügung ist übrigens mittlerweile – vorbehaltlich nach § 74 Abs. 1 Satz 3 GBV durch Landesrechtsverordnung möglicher Abweichungen – infolge der Einführung des elektronischen Grundbuchs entbehrlich geworden (§ 74 Abs. 1 Satz 2 GBV). Was bleibt und sich auch für das Papiergrundbuch als Frage stellte, ist die Bedeutung einer Kundgabe durch das Grundbuchamt an die Beteiligten, eine bestimmte Eintragung vornehmen zu lassen. Eine solche Mitteilung ist bekannt aus dem Erbscheinsverfahren bei widerstreitenden Anträgen; dort wurde dieser sog. Vorbescheid durch den BGH sanktioniert.1444 Eingedenk des Vorbescheids, den das LG Lübeck offenbar für ein allgemeines Entscheidungsmittel in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit hält, befürwortete es 1995 wider die h. M. die Anfechtbarkeit einer solchen Vorabbekanntgabe der beabsichtigten Eintragung.1445 Aber selbst unter den vom BGH genannten Voraussetzungen kann nicht die Rede davon sein, daß der Vorbescheid überhaupt auch nur für das Erbscheinsverfahren allgemein anerkannt sei.1446 Im Grundbuchverfahren wird ein solcher Vorbescheid für die Amtslöschung nach § 53 Abs. 1 1443

Unger, ZZP 34, 233, 322. BGHZ 20, 255, 258. 1445 LG Lübeck, NJW-RR 1995, 1420; zust. Meikel/Böttcher, § 18 Rn. 29 m. N. 1914 bejahte das OLG Darmstadt, HessRspr 1914, 311, die Anfechtbarkeit bei Bekanntgabe, blieb damit aber isoliert (ebenso allgemein drückten sich Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 71 Anm. 4 A a x a. E., aus, bezogen sich dabei allerdings auf die Entscheidung KGJ 49, 146, 148 f., zum Vorbescheid vor der Amtslöschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO); Güthe, § 71 Rn. 7 (S. 999) war zunächst derselben Ansicht wie das OLG Darmstadt, gab sie aber auf (siehe etwa Güthe/Triebel5, § 71 Rn. 7; Güthe/Triebel, § 71 Rn. 7). 1446 Krit. bis ablehnend auch noch Jahrzehnte später z. B. Jauernig/Stürner, § 2353 Rn. 12; Kiefner, FS Lukes, S. 701, 718 f.; Siebert, Vorbescheid, S. 44 f., 52; Pawlowski/Smid, FG, Rn. 567 ff., insbes. 569 f.; Lukoschek, ZEV 1999, 1, 6. Geplant ist mit dem § 352 Abs. 2 des Regierungsentwurfs zu einem FamFG (BRDrucks. 309/07, BT-Drucks. 16/6308), daß die sofortige Wirksamkeit der den Beteiligten bekanntzugebenden Entscheidung über den Erbscheinsantrag ausgesetzt und die Erteilung des Erbscheins bis zur Rechtskraft dieses Beschlusses zurückgestellt werden kann. 1444

III. Beschwerde gegen die unrichtige Eintragung

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Satz 2 GBO diskutiert, aber nur von wenigen bejaht.1447 Da dies aber mit der h. M. abzulehnen ist,1448 gilt das erst recht für sonstige Eintragungen. Auch aus der oben geschilderten Äußerung Ungers1449 folgt nicht die Anfechtbarkeit der ausnahmsweise bekanntgegebenen Eintragungsverfügung oder einer Mitteilung über die bevorstehende Eintragung. Wenn nämlich die GBO darüber schweigt, dann beinhaltet dies die bindende legislative Wertung, es handele sich gerade nicht um eine anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 71 Abs. 1 GBO. Es gibt also nur die Anfechtung einer Eintragung, jedoch keine in deren Vorfeld.

11. Zur weiteren Beschwerde Zunächst zur Beschwerdeberechtigung: Für die weitere Beschwerde gilt auch im Rahmen der Eintragungsbeschwerde die Besonderheit, daß bereits die Zurückweisung der Erstbeschwerde zum Bestehen der Beschwerdeberechtigung genügt.1450 Wurde die Erstbeschwerde (zutreffend) wegen fehlender Beschwerdeberechtigung verworfen, so ist die Rechtsbeschwerde zulässig, aber unbegründet. Sofern auf die Erstbeschwerde eine Eintragungsanordnung ergangen ist, handelt es sich bei der weiteren Beschwerde eben um die Anfechtung der angeordneten Eintragung und insofern gelten die dargelegten Regeln zur Beschwerdeberechtigung bei der Erstbeschwerde.1451 Wird eine nach den vorstehenden Ausführungen unbeschränkt zulässige Beschwerde zurückgewiesen, ist dagegen natürlich auch die unbeschränkte weitere Beschwerde statthaft. Sofern eine Beschwerde als unzulässig verworfen wurde, ergibt sich die unbeschränkte Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde aus der Annahme der Unzulässigkeit, wobei natürlich im Fall der zutreffenden Annahme, die Erstbeschwerde sei unzulässig gewesen, das Rechtsmittel unbegründet ist.1452 Im übrigen gilt insgesamt das zur Erstbeschwerde Gesagte entsprechend auch für die weitere Beschwerde gegen die 1447

Siehe dazu m. N. oben C. I. 3. c), S. 399. Siehe oben C. I. 3. c), S. 399. 1449 Oben bei Fn. 1443. 1450 Vgl. allgemein statt vieler BGH, NJW 1994, 1158 (in BGHZ 125, 69, 72 nicht abgedruckt); BGHZ 151, 16, 21; 162, 137, 138 = NJW 2005, 1430; PfälzOLG, Beschl. v. 15.3.2007 – 3 W 232/06, Abs. 2 (juris); Bauer/von Oefele/Budde, § 78 Rn. 12 m. w. N. 1451 Oben 2. a), S. 621 ff.; vgl. allgemein zur Beschwerdeberechtigung bei stattgebender Erstbeschwerdeentscheidung statt vieler Meikel/Streck, § 78 Rn. 10; Bauer/von Oefele/Budde, § 78 Rn. 13. 1452 Vgl. auch du Chesne, DNotV 1911, 283, 288 f.; KEHE/Briesemeister, § 78 Rn. 3 a. E. 1448

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

ablehnende Entscheidung des Beschwerdegerichts; schließlich wird nur das ursprüngliche Begehren weiterverfolgt. Allerdings findet natürlich nur eine reine Rechtskontrolle statt (§ 78 GBO, §§ 546, 559 ZPO), so daß neue oder weitere Umstände nicht mehr vorgebracht werden können. War eine unbeschränkte Beschwerde erfolgreich, d.h. erging die Anweisung an das Grundbuchamt, die angefochtene Eintragung durch Löschung bzw. Wiedereintragung rückgängig zu machen, so ist für die Frage des statthaften Rechtsbeschwerdeziels nach Grundbuchvollzug dieser Entscheidung1453 wiederum auf die vorigen Ausführungen zur Erstbeschwerde Bezug zu nehmen. Dabei kann es natürlich zu einer Divergenz kommen: Wird z. B. die Löschung eines Briefgrundpfandrechts erfolgreich angefochten und daraufhin vom Grundbuchamt die angeordnete Wiedereintragung vorgenommen, so ist die Rechtsbeschwerde nur noch mit dem Ziel der Widerspruchseintragung statthaft, so wie auch die Ersteintragung eines Briefgrundpfandrechts nur mit der beschränkten Beschwerde angefochten werden kann.

12. Beschwerde gegen die Anlegung eines Grundbuchblatts, § 125 GBO § 125 GBO, der die Beschwerde gegen die Anlegung eines Grundbuchblatts betrifft, entspricht mit seinem Wortlaut dem § 71 Abs. 2 GBO. Die Problemlage ist dieselbe wie bei der Anfechtung jeder Eintragung. Es gilt daher alles zur Erst- und Rechtsbeschwerde Gesagte auch für die Anfechtung der Eintragungen bei der erstmaligen Anlegung eines Grundbuchblatts. Zur Beschwerdeberichtigung ist jedoch auf die bereits erörterte Besonderheit hinzuweisen, daß sich der Beschwerdeführer durch eine Anmeldung nach § 124 Abs. 1 GBO zum formell Beteiligten gemacht haben muß.1454

IV. Berichtigungen von Amts wegen 1. Allgemeines In seinem 1900 erschienenen Handbuch zum Grundbuchverfahrensrecht vertrat Foerster die Auffassung, das Grundbuchamt könne eine Eintragung, die es von Amts wegen vorgenommen habe, auch ohne weiteres wieder 1453

Die Rechtsbeschwerde ist ja unbefristet. Wird sie sofort eingelegt und vollzieht das Grundbuchamt die Entscheidung des Beschwerdegerichts nicht, dann erheben sich natürlich keinerlei Fragen: Die Rechtsbeschwerde ist stets mit dem Ziel der vollumfänglichen Aufhebung der Erstbeschwerdeentscheidung statthaft, so übrigens sogar die h. M., siehe Fn. 1439. 1454 Oben 2. a) bb) bei Fn. 962, S. 624.

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von Amts wegen löschen, wenn die Eintragung unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften vorgenommen wurde oder ein Bedürfnis für diese Eintragung nicht mehr besteht.1455 Diese frühe Äußerung, die keinen Widerhall gefunden hat, dürfte eher ins Blaue hinein erfolgt sein, als daß dem eine vertiefte Reflexion zugrunde lag. Anders ist dies bei den Überlegungen Woerles aus dem Jahre 1934, die nach Schilderung der verschiedenen anerkannten Fallgruppen, in denen bestimmte Unzulänglichkeiten des Grundbuchstandes von Amts wegen korrigiert werden können,1456 in folgenden Induktionsschluß mündeten:1457 Wo die Möglichkeit ausgeschlossen ist, daß nach den Bestimmungen des materiellen Rechts auf Grund der fehlenden Eintragung [sic!] Rechte entstanden oder erloschen sind und daß daher gerade die Berichtigung das Grundbuch unrichtig macht, handelt es sich nicht um den Schutz des öffentlichen Glaubens. Solche Fälle scheiden daher aus dem Anwendungsbereich der §§ 22, 54 GBO. aus. Hier sind nicht die Rechtbehelfe dieser Bestimmungen, sondern nur die Berichtigung von Amts wegen zulässig (KG. OLG. 7, 197; 8, 312). Wann es ausgeschlossen ist, [. . .] ist eine Frage des materiellen Rechts. Sie hängt nicht von der Auslegung eines unklaren Begriffs, wie „Schreibfehler“ oder „rein tatsächliche Angabe“, ab, sondern kann in jedem Fall eindeutig beantwortet werden. Die zu diesem Zweck gegebenenfalls erforderlichen Ermittlungen hat das GBA. von Amts wegen anzustellen (Meikel-Imhof, Anm. 2 zu § 13). Ergeben diese Ermittlungen die völlige Gewißheit, daß keine Entstehung, Änderung, Belastung oder Aufhebung von Rechten auf Grund der fehlerhaften Eintragung [sic!] inmitten [sic!] liegen kann, so steht der Berichtigung von Amts wegen nichts entgegen (vgl. DA. § 245 I Ziff. 31458).

Woerle sprach sich damit für eine weitgehende und echte (!) Berichtigungskompetenz des Grundbuchamts aus, denn er bezieht auch und gerade solche Eintragungen ein, an die sich ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens anschließen kann. 1455

Foerster, Handbuch, S. 58. Dabei ging es im wesentlichen um das im Abschnitt C, dort III.–V., S. 422 ff., Dargestellte, also Konstellationen, in denen keine Unrichtigkeit im engeren Sinne vorliegt. 1457 Woerle, JW 1934, 3172, 3174 (Hervorhebungen im Original). 1458 In der genannten Norm der Dienstanweisung für die Grundbuchämter in den Landesteilen rechts des Rheins in der 2. Bekanntmachung vom 27. Februar 1905 (JMBl. [Bayern] 1905, 63; Norm abgedruckt bei Henle/Schmitt, S. 494 f.) wurde dem Grundbuchamt in Fällen eines „offensichtlichen Versehens“ die Berichtigung von Amts wegen gestattet, wenn es im Hinblick auf den öffentlichen Glauben ausgeschlossen war, daß „aus der unrichtigen Eintragung für die Beteiligten oder andere Personen Rechte entstanden sind, die durch die Vornahme der Berichtigung gefährdet oder verletzt würden.“ Im übrigen (d.h. ohne einen sicheren Ausschluß oder falls es sich nicht um ein Versehen handelte) wurde auf den Amtswiderspruch verwiesen und des weiteren angeordnet, daß das Grundbuchamt auf einen Berichtigungsantrag hinzuwirken habe. 1456

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Die von Woerle herangezogene Kommentierung von Meikel/Imhof besagte tatsächlich, daß das Grundbuchamt bei Vorliegen bestimmter Anhaltspunkte für eine Grundbuchunrichtigkeit weiteres zu ermitteln habe, um zutreffendenfalls die Beteiligten zu einer Antragstellung zu bewegen.1459 Das Antragserfordernis wurde indes nicht geleugnet (sofern kein Verfahren nach den §§ 82 ff. GBO stattfinden konnte). Heute entspricht es allgemeiner Ansicht, daß die Grundbuchberichtigung systemgerecht im Grundsatz von einem verfahrenseinleitenden Antrag abhängig ist.1460 Der Weg einer umfangreicheren Ermittlung des Sachverhalts und eines nachfolgenden Herantragens an die Beteiligten mit der Bitte um Antragstellung wird heute nicht mehr gegangen.1461 Für die Fälle der anfänglichen Unrichtigkeit fand sich schon bei Achilles/Strecker der Hinweis, die GBO enthalte mit Ausnahme des § 75 GBO keine Vorschrift zur Abänderung einer Verfügung.1462 Der Hinweis auf § 75 GBO verliert an Überzeugungskraft, wenn man berücksichtigt, daß ja infolge der Beschwerde wiederum das Begehren eines Beteiligten vorliegt, somit eine Tätigkeit von Amts wegen schon deshalb nicht vorliegen kann. Allerdings finden wir in der GBO Normen, die die Änderung einer Eintragung von Amts wegen vorsehen; diesen Bestimmungen wenden wir uns nachfolgend im einzelnen zu. Im Ergebnis muß man also aufgrund eines aus diesen Vorschriften zu gewinnenden Umkehrschlusses eine Kompetenz für das Grundbuchamt verneinen, von Amts wegen Berichtigungen vorzunehmen, es sei denn, die GBO bestimmt dies ausnahmsweise.1463 Sehr fragwürdig erscheinen in diesem Zusammenhang manche Äußerungen in der Literatur, und zwar betreffend die Löschung durch Nichtübertragung nach § 46 Abs. 2 GBO.1464 Predari verfocht eine uneingeschränkte 1459

Meikel/Imhof/Riedel, § 22 Rn. 6. Bauer/von Oefele/Bauer, AT I 32. 1461 Vgl. Meikel/Böttcher, § 13 Rn. 5, 10 (Umkehrschluß); Demharter, § 13 Rn. 5; KEHE/Herrmann, § 13 Rn. 8; Bauer/von Oefele/Bauer, AT I 32. 1462 Achilles/Strecker, GBO, § 54 Anm. 8. 1463 Unverständlich daher die – mittlerweile außer Kraft getretene – Regelung § 245 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 und 2 der bayerischen Dienstanweisung für die Grundbuchämter in den Landesteilen rechts des Rheins (JMBl. [Bayern] 1905, 63; Norm auch abgedruckt bei Henle/Schmitt, S. 494): Wird ein offensichtliches Versehen erst entdeckt, nachdem die Eintragung unterschrieben und abgeschlossen ist, so kann die Berichtigung nur in der Form einer neuen Eintragung vorgenommen werden. Sie darf von Amts wegen nur dann vorgenommen werden, wenn nach Lage des einzelnen Falles die Möglichkeit ausgeschlossen ist, daß im Hinblick auf die Vorschriften über die Begründung, Aenderung oder Aufhebung von Rechten an Grundstücken und über die Wirkungen des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs aus der unrichtigen Eintragung für die Beteiligten oder andere Personen Rechte entstanden sind, die durch die Vornahme der Berichtigung gefährdet oder verletzt würden. 1460

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Wiedereintragbarkeit mit dem Argument, das Grundbuch weise nicht die Löschung des Rechts aus, sondern gebe „über die Post überhaupt keine Auskunft“.1465 Das leugnet freilich schon die Fiktion des § 46 Abs. 2 GBO.1466 Bei Güthe/Triebel, auch nach dem Zweiten Weltkrieg noch bei Meikel/Imhof/Riedel und sogar heute noch bei Böttcher findet sich, die Nachholung der versehentlich unterbliebenen Mitübertragung sei möglich, wenn sich der Löschung kein (lastenfreier) Erwerb kraft öffentlichen Glaubens anschließen könne.1467 Darin liegt wohl die Verwechslung der Voraussetzungen einer Wiedereintragung mit deren Vornahme. Wie im vorigen Absatz ausgeführt, bedarf es einer ausdrücklichen Kompetenz, um von Amts wegen Eintragungen vorzunehmen. Es handelt sich hier auch, anders als bei der Ergänzung ordnungswidriger Eintragungen,1468 tatsächlich um ein Tätigwerden von Amts wegen, nicht um die vollständige Erledigung eines bloß teilvollzogenen Antrags, denn die fehlende Übertragung „gilt“ eben, so ausdrücklich § 46 Abs. 2 GBO, als Löschung.1469 Als letztes Argument ist noch auf den § 83 Abs. 1 GBO-VE I/II zu verweisen, der, dem preußischen Recht (§ 118 prGBO) folgend, die Wiedereintragung von Amts wegen gestattete, jedoch bereits im GBO-E I zugunsten des heutigen § 53 GBO in Fortfall geriet.1470 Das ist eine klare Stellungnahme des Gesetzgebers. Nicht verschwiegen werden soll aber folgendes: Wenn eine solche Wiedereintragung ohne Antrag erfolgt, so ist dies materiellrechtlich wirksam, d.h., das Grundbuch ist dann nicht mehr unrichtig, vorausgesetzt, es hat kein zwischenzeitlicher Erwerb kraft öffentlichen Glaubens stattgefunden.1471 Diese Rechtslage macht es daher für das Grundbuchamt sogar empfehlenswert (!), derartig rechtswidrig vorzugehen, denn so werden jegliche Schadensersatzansprüche wegen der versehentlichen Nichtmitübertragung ausgeschlossen – ein Amtswiderspruch verhindert nur die Haftung, die durch einen späteren Erwerb kraft öffentlichen Glaubens eintreten 1464

Dazu auch oben C. I. 7. b) bei Fn. 115, S. 416. Predari, § 47 Anm. 9; im Ergebnis wohl auch Henle/Schmitt, § 47 Anm. 6. 1466 Siehe auch Rieß, DJZ 4, 259, 260. 1467 Güthe/Triebel, § 46 Rn. 18 a. E., § 53 Rn. 10; Meikel/Imhof/Riedel, § 46 Rn. 16 (mit unzutreffender Bezugnahme auf KGJ 46, 210 ff.); Meikel/Böhringer, § 46 Rn. 109 (mit unzutreffenden Bezugnahmen auf BayObLG, NJW-RR 1986, 380 = BayObLGZ 1985, 401 ff.; KEHE/Eickmann, § 46 Rn. 6; Bauer/von Oefele/Knothe, § 46 Rn. 17, 19; Schöner/Stöber, Rn. 288). Richtig hingegen BGH, Rpfleger 1995, 101, 102; Demharter, § 46 Rn. 20; KEHE/Eickmann, § 46 Rn. 8; Bauer/von Oefele/Knothe, § 46 Rn. 19 m. w. N. 1468 Oben C. IV. 1., S. 425 f. 1469 So auch Rieß, DJZ 4, 259, 260. 1470 Siehe dazu im Historischen Teil B. I. 2. a) aa) (1) (b), S. 124 ff., und B. I. 2. b) bb) (1) (a) (aa), S. 143 ff. 1471 BGH, Rpfleger 1995, 101, 102 m. N. 1465

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kann – und eine umgekehrte Haftung wegen der Wiedereintragung kommt nicht in Betracht.

2. Berichtigung in den Annexverfahren der §§ 9 Abs. 2 und 3, 48, 51, 52 GBO Wo die GBO Eintragungen von Amts wegen anordnet, bestimmt sie teilweise zugleich, daß eine Berichtigung dieser Eintragung gleichfalls von Amts wegen zu erfolgen hat, nämlich im § 9 Abs. 2 und im § 48 Abs. 2 GBO.1472 Hingegen fehlt derartiges bei der gleichfalls von Amts wegen vorzunehmenden Eintragung der nachlaßrechtlichen Verfügungsbeschränkungen: Nacherbschafts- und Testamentsvollstreckervermerk nach den §§ 51, 52 GBO sind nur auf Antrag zu löschen.1473 Dabei kann im Antrag des Nacherben, sich nach Eintritt des Nacherbfalls als Berechtigten eintragen zu lassen, auch der Antrag auf Löschung gesehen werden,1474 richtigerweise allerdings nur dann, wenn keine beeinträchtigenden Verfügungen im Sinne des § 2113 BGB eingetragen wurden.1475 Veräußert der Testamentsvollstrecker das Grundstück, liegt im Umschreibungsantrag zugleich der Löschungsantrag in bezug auf den Vermerk nach § 52 GBO.1476 1472 Insofern ist also Foerster, Handbuch, S. 58 (vgl. oben Fn. 1455), zuzustimmen; allerdings haben wir hier eben ausdrückliche gesetzgeberische Aussagen, für deren Generalisierung Foerster keine näheren Argumente vorbringt. 1473 Güthe/Triebel, § 51 Rn. 19, § 52 Rn. 13; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 52 Anm. 5, § 53 Anm. 5; Meikel/Imhof/Riedel, § 51 Rn. 20, § 52 Rn. 12;; Schöner/ Stöber, Rn. 3473, 3511, 3525; KEHE/Eickmann, § 51 Rn. 28 f., § 52 Rn. 17; Demharter, § 51 Rn. 45, § 52 Rn. 27; Meikel/Kraiß, § 51 Rn. 168, § 52 Rn. 36; Bauer/ von Oefele/Schaub, § 51 Rn. 115, § 52 Rn. 95. Abgesehen von Foerster, Handbuch, S. 58, dessen Stellungnahme wir schon oben (S. 740) erörtert haben, gab es nur wenige Stimmen, die sich – kaum mit besonderer Begründung – für eine Löschung der nachlaßrechtlichen Vermerke von Amts wegen aussprachen, etwa Kretzschmar, Grundbuchrecht I, S. 119; w. N. bei Güthe/Triebel, § 51 Rn. 19. Unklar ist insofern die Äußerung Thiemes2, § 51 Anm. 8, in der er einerseits von der Löschung (von Amts wegen) spricht, sich aber dann auf (de lege lata) § 17 Abs. 3 GBV bezieht; in dieser Norm wird die Rötung gegenstandsloser Vermerke geregelt – richtig dann aber Thieme/Riggers, § 51 Anm. 8. 1474 KG, JFG 1, 366, 368; Predari, § 52 Anm. 7; Güthe/Triebel, § 51 Rn. 20 a. E.; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 52 Anm. 5 a b; Meikel/Imhof/Riedel, § 51 Rn. 21; KEHE/Eickmann, § 51 Rn. 29; Bauer/von Oefele/Schaub, § 51 Rn. 157; a. A. BayObLGZ 1952, 255, 260; Schöner/Stöber, Rn. 3525b (ohne jegliche Nachweise – evtl. ein Druckfehler); Demharter, § 51 Rn. 45; dagegen Meikel/Imhof/ Riedel (mit der unzutreffenden Behauptung, auch Güthe/Triebel und Predari seien gegen dieses Verständnis) und Schaub, je a. a. O. 1475 Hügel/Zeiser, § 51 Rn. 95; so wohl auch Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 52 Anm. 5 a b mit g; Meikel/Kraiß, § 51 Rn. 169; Bauer/von Oefele/Schaub, § 51 Rn. 157.

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Dieser Gedanke ist gleichfalls für die sowohl bei der Einführung des § 9 Abs. 3 GBO im Jahre 19351477 als auch in der Kommentarliteratur1478 „vergessenen“ Fälle der Löschung nur1479 des Herrschvermerks1480 nutzbar zu machen. Der entsprechende Antrag umfaßt also auch das Begehren, den nachrichtlichen Vermerk nach § 9 Abs. 3 GBO zu löschen. Da es sich um eine gleichsam reziproke Eintragung handelt, muß derjenige, der die Löschung des Herrschvermerks beantragen kann, auch berechtigt sein, die Löschung des Vermerks gemäß § 9 Abs. 3 GBO zu verlangen. Hinsichtlich der Annexkompetenzen sei zudem bemerkt, daß sie nicht nur zu einer unmittelbaren Anschluß- oder gar nur zu einer „Gemeinsameintragung“ ermächtigten, sondern ein versehentlich unterbliebener Vermerk auch nachträglich noch eingetragen werden kann, wenn kein zwischenzeitlicher Erwerb kraft öffentlichen Glaubens erfolgte.1481

3. Verfahren nach § 82a Satz 1 GBO a) Erste Voraussetzung: Tatbestand des § 82 GBO Steht für das Grundbuchamt fest, daß ein Eigentumswechsel außerhalb des Grundbuchs stattgefunden hat, so soll es nach § 82 Satz 1 GBO den neuen Eigentümer bzw. ggf. den Testamentsvollstrecker dazu anhalten, einen Berichtigungsantrag zu stellen und die erforderlichen Nachweise vorzulegen. Das Grundbuchamt kann nach § 12 FGG auch von Amts wegen ermitteln, ob ein solcher Fall vorliegt, ohne daß man allerdings so weit geht, das Grundbuchamt stets für verpflichtet anzusehen, in derartige Ermittlungen einzutreten; Erfahrungen des täglichen Lebens, insbesondere das Alter – 1476

Predari, § 53 Anm. 5 a. E.; Güthe/Triebel, § 52 Rn. 13 (S. 1054). Auch vor der Einführung dieser Norm war es einer verbreiteten Ansicht zufolge möglich, so von Amts wegen zu verfahren: Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 8 Anm. 6; Güthe/Triebel5, § 8 Rn. 10 m. w. N. 1478 Vgl. etwa Güthe/Triebel, § 9 Rn. 10 f.; Demharter, § 9 Rn. 10 ff.; KEHE/ Eickmann, § 9 Rn. 8 f.; Bauer/von Oefele/Bayer, § 9 Rn. 19 ff.; Hügel/Wilsch, § 9 Rn. 3, 74. 1479 Die Löschung des gesamten Rechts erfaßt natürlich auch den nachrichtlichen Vermerk gemäß § 9 Abs. 3 GBO. 1480 Bewilligen müssen diese Löschung im Hinblick auf § 21 GBO auch die dinglichen Berechtigten, nicht nur der Eigentümer des herrschenden Grundstücks, Hügel/Wilsch, § 9 Rn. 74. 1481 Vgl. Brachvogel/Frydrychowicz, Handbuch, S. 254 (§ 54 GBO Anm. 1 c b); Güthe/Triebel, § 48 Rn. 32, § 51 Rn. 13, § 52 Rn. 9, § 53 Rn. 12; Meikel/Imhof/ Riedel, § 48 Rn. 48, § 51 Rn. 11, § 52 Rn. 10; KEHE/Eickmann, § 48 Rn. 2; § 52 Rn. 7; Meikel/Böhringer, § 48 Rn. 177; Meikel/Kraiß, § 51 Rn. 77, § 52 Rn. 22; siehe auch Foerster, Handbuch, S. 100. 1477

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mangels Kenntnis des Geburtsdatums die Dauer der Eintragung – des im Grundbuch verzeichneten Eigentümers, müssen einen Schluß auf den Übergang zulassen.1482 Bis zur Neufassung durch das Gesetz vom 20. Dezember 19631483 mußten die Ermittlungen lediglich einen Anlaß zur Annahme bieten, daß eine Grundbuchunrichtigkeit in bezug auf das Eigentum eingetreten ist. Für die Frage eines „Ob“ zur Einleitung der Ermittlungen hat sich somit nichts geändert, sondern für die des „Ob“ hinsichtlich der Einleitung des Berichtigungszwangsverfahrens. Während § 82 GBO 1935 mit der Formulierung als Kann-Vorschrift insofern ein Ermessen gewährte, besteht nun nach § 82 Satz 1 GBO eine Pflicht, die jedoch durch den nachfolgenden Satz 2 der Norm suspendiert wird für den Fall des Vorliegens berechtigter Gründe. Die anerkannten Fälle berechtigter Gründe im Sinne des § 82 Satz 2 GBO kann man so beschreiben, daß seitens des Rechtsnachfolgers eine Eintragung, für die ohnehin wegen des § 39 Abs. 1 GBO die Notwendigkeit der vorherigen Berichtigung besteht, oder die Übereignung geplant ist, die gemäß § 40 Abs. 1 Fall 1 GBO ohne Zwischeneintragung erfolgt. Zu beachten ist aber, daß die geschilderte Änderung gemeinsam mit kostenrechtlichen Vergünstigungen eingeführt wurde, insbesondere mit der zweijährigen Freistellung nach § 60 Abs. 4 KostO.1484 Das geschah – gleichfalls! – mit dem Bestreben, die im öffentlichen Interesse liegende Berichtigung zu begünstigen.1485 Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt, sind die Überlegungen Buddes, das Zwangsverfahren gemäß § 82 GBO erst nach Ablauf der kostenrechtlichen Zweijahresfrist einzuleiten,1486 nicht nur eine vertretbare (neue) Ansicht, sondern vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte der Neufassung fast schon zwingend.1487 b) Die (weiteren) Voraussetzungen nach § 82a Satz 1 GBO Das Zwangsverfahren nach § 82 GBO, das die Antragstellung und Vorlage der Nachweise zum Ziel hat, kann schließlich in eine Berichtigung von Amts wegen münden. Voraussetzung dafür ist gemäß § 82a Satz 1 1482 So schon Saage, in: Hesse/Saage, Einführung, S. 26; ferner statt vieler Bauer/von Oefele/Budde, § 82 Rn. 6; KEHE/Briesemeister, § 75 Rn. 5 f. 1483 BGBl. I S. 986. 1484 Vgl. § 32 Abs. 1 Nr. 1 lit. a, Nrn. 2 und 3 des bei Fn. 1483 genannten Gesetzes. 1485 Siehe Dümig, Rpfleger 2002, 433, 434 f. sub II. 3. b) und c m. N. 1486 Erstmals Bauer/von Oefele/Budde1, § 82 Rn. 12; dem folgend OLG Frankfurt, Rpfleger 2002, 433; Demharter, §§ 82, 82a, 83 Rn. 12 a. E. 1487 Dümig, Rpfleger 2002, 433, 435.

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GBO, daß das Zwangsverfahren nach § 82 GBO nicht durchführbar oder nicht erfolgversprechend ist; ist dies schon zu Beginn klar, wird man unmittelbar – sofern möglich, nach Gehörsgewährung – die Amtsberichtigung vornehmen.1488 Die Undurchführbarkeit kann auf sachlichen oder persönlichen Gründen beruhen. Persönliche Gründe sind ein unbekannter Aufenthalt des Rechtsnachfolgers (ggf. des gesetzlichen Vertreters) oder dessen Aufenthalt in einem Land, in dem die Vollstreckung nach § 33 Abs. 1, 3 FGG nicht möglich ist.1489 Als sachlicher Grund findet sich stets der Hinweis auf die Unmöglichkeit eines formgemäßen Nachweises.1490 Wenn es um Erbfälle geht, sind insofern allerdings stets auch die Erleichterungen nach § 35 Abs. 3 GBO zu bedenken, bevor man zu dem Ergebnis der Unmöglichkeit kommt. Bei solchen Hindernissen einer Berichtigung auf Antrag sind vielfach Ermittlungen notwendig, so daß die Gebührenerhöhung nach § 60 Abs. 6 KostO nicht als bloße Strafe, sondern zumindest auch als eine Vergütung dieses Aufwandes zu sehen ist, was ja schon der Wortlaut nahelegt.1491 Eng verwandt mit den persönlichen Gründen der fehlenden Durchführbarkeit ist die mangelnde Erfolgsaussicht. Ist der Betroffene gerichtsbekannt vermögenslos1492 oder stellt sich dies im Rahmen der Beitreibung eines Zwangsgeldes heraus, macht ein Verfahren nach § 82 GBO keinen Sinn, so daß nichts anderes übrigbleibt, als von Amts wegen die Berichtigung durchzuführen.1493 Budde läßt bereits bloß geringe Erfolgsaussichten genügen, da das Interesse an einer baldigen Berichtigung des Grundbuchs überwiege.1494 Er propagiert generell eine Abwägung zwischen Dringlichkeit der Berichtigung und (voraussichtlicher) Dauer des Zwangsverfahrens nach § 82 GBO. Dem ähnlich sind die verbreiteten Überlegungen zu einer zeitweiligen Undurchführbarkeit, die zumeist als ausreichend angesehen wird, eine Berich1488

Hesse, DFG 1943, 17, 19. Hesse, DFG 1943, 17, 19; Demharter, §§ 82, 82a, 83 Rn. 24; Meikel/Ebeling, § 82a Rn. 5; Bauer/von Oefele/Budde, § 82a Rn. 4; KEHE/Briesemeister, § 82a Rn. 4. 1490 Demharter, §§ 82, 82a, 83 Rn. 24; Meikel/Ebeling, § 82a Rn. 5; Bauer/von Oefele/Budde, § 82a Rn. 4; KEHE/Briesemeister, § 82a Rn. 4. 1491 Siehe auch Korintenberg/Lappe, KostO, § 60 Rn. 68; Hartmann, Kostengesetze, § 60 KostO Rn. 34. 1492 Das Grundstück, um das es geht, spielt insofern natürlich keine Rolle, denn eine Beitreibung des Zwangsgeldes durch Eintragung einer Zwangshypothek (§§ 1 Abs. 1 Nr. 3, 6 Abs. 1 Nr. 1 JBeitrO, §§ 866, 867 ZPO) scheiterte nicht nur an der fehlenden Voreintragung, sondern wäre ebenso wenig zielführend und damit widersinnig wie die Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung dieses Grundstücks. 1493 Vgl. nur Hesse, DFG 1943, 17, 19; Meikel/Ebeling, § 82a Rn. 6; Bauer/von Oefele/Budde, § 82a Rn. 5. 1494 Bauer/von Oefele/Budde, § 82a Rn. 5 a. E. 1489

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tigung nach § 82a GBO durchzuführen.1495 Vor einer solchen Amtsberichtigung wird das Anhörungsbedürfnis wegen der erhöhten Gebühr nach § 60 Abs. 6 KostO nochmals deutlich und dahingehend erweitert, dem Betreffenden diese kostenrechtliche Folge vor Augen zu halten. Was die Frage der grunderwerbsteuerlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung betrifft, so liegt dem hierzu bereits Ausgeführten1496 zufolge ein Fall der offensichtlich fehlenden Steuerbarkeit vor. Einer Vorlage des Zeugnisses bedarf es aus diesem Grunde nicht.1497 c) Das Ersuchen an das Nachlaßgericht um Erbenermittlung nach § 82a Satz 2 GBO Bei der Berichtigung nach § 82a Satz 1 GBO sind wegen des Charakters als Amtsverfahren natürlich Ermittlungen möglich. § 82a Satz 2 GBO gestattet insofern die Zuhilfenahme des Nachlaßgerichts. Die Norm verweist mit den Worten „in diesem Fall“ auf den Satz 1, d.h., für ein Ersuchen an das Nachlaßgericht, die Erben zu ermitteln, ergeben sich drei Voraussetzungen: (a) ein außerbuchlicher Eigentumsübergang (§ 82a Satz 1 i. V. m. § 82 Satz 1 GBO), und zwar im Wege der Erbfolge, (b) das Fehlen von berechtigten Gründen zur Zurückstellung einer Berichtigung (§ 82a Satz 1 i. V. m. § 82 Satz 2 GBO) sowie (c) die Undurchführbarkeit oder fehlende Erfolgsaussicht eines Zwangsverfahrens nach § 82 Satz 1 GBO, § 33 Abs. 1, 3 FGG. Die Erfordernisse (a) und (b) bedeuten nach dem bisher Gesagten: Dem Grundbuchamt muß bekannt sein, daß der eingetragene Eigentümer seit mehr als zwei Jahren tot ist.1498 Das zeitliche Moment kann jedoch dann nicht bedeutsam sein, falls der Erbe sein Recht nicht nach §§ 29 Abs. 1 Satz 2, 35 GBO nachzuweisen vermag, denn in einem solchen Fall der Undurchführbarkeit des Zwangsverfahrens nach § 82 Satz 1 GBO kommt eine kostenfreie Berichtigung auf Antrag1499 gar nicht in Betracht. Da die 1495 Vgl. Hesse/Saage/Fischer, § 82a Anm. II 2 a; Meikel/Imhof/Riedel, § 82a Rn. 3 lit. a; KEHE/Kuntze5, § 82a Rn. 4; Meikel/Ebeling, § 82a Rn. 4; KEHE/Briesemeister, § 82a Rn. 4. 1496 Siehe oben II. 10. d), S. 591. 1497 Bauer/von Oefele/Budde, § 82a Rn. 9. Im Ergebnis auch Demharter, §§ 82, 82a, 83 Rn. 24; Meikel/Ebeling, § 82a Rn. 12; KEHE/Briesemeister, § 82a Rn. 11. 1498 Vgl. oben lit. a zu § 60 Abs. 4 KostO. 1499 Vgl. den Wortlaut des § 60 Abs. 4 KostO und ausdrücklich auch Korintenberg/Lappe, KostO, § 60 Rn. 68 a. E.

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Kriterien nach (c) in der Beurteilung des Grundbuchamts liegen, ist deswegen nur schwer denkbar, daß das Nachlaßgericht sich dem Ersuchen berechtigt verweigern darf. Das Unterschreiten der genannten Frist stellt demzufolge regelmäßig keinen Grund dar; das entsprechend § 159 GVG angerufene Oberlandesgericht1500 wird daher das Nachlaßgericht zur Vornahme der Ermittlungen anweisen. Berechtigte Ablehnungsgründe sind nur solche formeller Natur wie insbesondere die Unzuständigkeit.1501 Vom Nachlaßgericht wird man als Ermittlungsergebnis nicht die nach § 2359 BGB für einen Erbschein erforderliche Gewißheit über die Erbfolge erwarten können. Nach Ebeling und Budde ist das Grundbuchamt nicht an die vom Nachlaßgericht ermittelte Erbfolge gebunden.1502 Kuntze behauptet allerdings, daß das Grundbuchamt nach Gebrauchmachen von der Ersuchensbefugnis keine eigenen Ermittlungen anstellen dürfe,1503 was im Ergebnis eine Bindung bedeutet. Diese Ansicht findet jedoch im Wortlaut des § 82a Satz 2 GBO keine Stütze und ist auch nicht mit den Erwägungen des „Gesetzgebers“1504 vereinbar. Da sie dem in Amtsverfahren in besonderem Maße geltenden materiellen Legalitätsprinzip widerspricht – die §§ 82, 82a GBO können ja zudem gerade als positivrechtlicher Beleg für dessen Geltung herangezogen werden1505 –, ist sie abzulehnen.

4. Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO a) Allgemeines aa) Sinn und Zweck des Verfahrens; Vorrang der Beteiligteninitiative Die §§ 84 ff. GBO wurden mit der großen Vereinheitlichungsreform im Jahre 1935 in die GBO eingefügt; vorher gab es nur aufgrund des § 22 GBBerG 1930 erlassene landesrechtliche Verfahren.1506 Die §§ 84 ff. GBO Vgl. Hesse, DFG 1943, 17, 19; KEHE/Kuntze5, § 82a Rn. 9; Demharter, §§ 82, 82a, 83 Rn. 25 a. E.; Bauer/von Oefele/Budde, § 82a Rn. 7; KEHE/Briesemeister, § 82a Rn. 9. 1501 Vgl. Hesse, DFG 1943, 17, 19; KEHE/Kuntze5, § 82a Rn. 9; KEHE/Briesemeister, § 82a Rn. 9. 1502 Meikel/Ebeling, § 82a Rn. 11; Bauer/von Oefele/Budde, § 82a Rn. 8. 1503 KEHE/Kuntze5, § 82a Rn. 7 a. E.; dem folgend KEHE/Briesemeister, § 82a Rn. 7. 1504 Vgl. Hesse, DFG 1943, 17, 19, der ausdrücklich eine Bindung verneint. 1505 Siehe oben I. 2. b) aa) (1) (b), S. 452. 1506 Siehe Historischer Teil C. IV. 1., S. 211. 1500

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sind nahezu eins zu eins die Umsetzung des preußischen Rechts.1507 Zur Ermittlung von Sinn und Zweck der §§ 84 ff. GBO ist demnach maßgeblich, was mit dem GBBerG 1930 und den preußischen Ausführungsbestimmungen gewollt war.1508 Das Grundbuchbereinigungsgesetz vom 18. Juli 1930 wurde zu einer Zeit erlassen, als die Grundbücher infolge des aufgrund der Hyperinflation erlassenen Aufwertungsrechts eine Fülle von Eintragungen aufwiesen, deren Inhalt und Umfang ein anderer als der eingetragene war.1509 Auch waren die Grundbücher mit vielen alten Eintragungen gefüllt, die infolge der tatsächlichen Entwicklung ohne Bedeutung waren.1510 Um die Auswirkungen der Aufwertung auf die Grundbücher zu beenden und außerdem die Möglichkeit zu schaffen, sonstige überholte Eintragungen zu entfernen, wurde das GBBerG 1930 erlassen.1511 Dieses Gesetz enthielt zwar insgesamt „in bunter Mischung“1512 sowohl materiellrechtliche als auch verfahrensrechtliche Bestimmungen, aber der hier maßgebliche 5. Abschnitt des GBBerG 1930 mit dessen §§ 20–22 hatte nur die Entlastung des Grundbuchs zum Gegenstand.1513 Aus dem Wortlaut des § 22 1507

Siehe auch Krieger, DNotZ 1935, 853, 854, 860; Güthe/Triebel, Vorbemerkungen zu den §§ 82–115 Rn. 2 lit. b a. E., jeweils Rn. 1 zu den §§ 84–89; Hesse/ Saage/Fischer, Vorbemerkung §§ 82–115 Anm. III; Meikel/Ebeling, Vorbemerkung §§ 82–115 Rn. 3 a. E. 1508 Siehe auch Krieger, DNotZ 1935, 853, 865. 1509 Amtliche Begründung des RegE, bei Schlegelberger/Harmening, Aufwertungsschlußgesetze, S. 207 f. = Mügel, Neue Aufwertungsgesetze, S. 180; Schetter, in: Mügel, Neue Aufwertungsgesetze, S. 104 f.; Mügel, Neue Aufwertungsgesetze, § 22 GBBerG; Krieger, GBBerG, § 22 Anm. 1; Hoeniger/Weißler/Bergmann, Übersicht GBBerG Anm. 1; Güthe/Triebel, Vorbemerkungen zu den §§ 82–115 Rn. 2 lit. b. 1510 Schlegelberger/Harmening, Aufwertungsschlußgesetze, § 22 GBBerG Anm. 1; Krieger, GBBerG, § 22 Anm. 1 mit Beispielen; Siefert, GBBerG, § 22 Anm. 1 mit instruktiven Beispielen, die in der Beratung im Rechtsausschuß genannt wurden (etwa: Unterhaltungspflichten für Brücken, die nicht mehr vorhanden waren; Unterhaltungspflicht für das Grab eines 1812 gefallenen frz. Offiziers; Baderrechte und verpflichtungen [Getreidelieferung an den Bader, Pflicht des letzteren zur kostenlosen Rasur und zum kostenlosen Zahnziehen]; Verköstigungspflicht zugunsten des Gemeindelehrers). 1511 Amtliche Begründung des RegE, bei Schlegelberger/Harmening, Aufwertungsschlußgesetze, S. 207 f., 219 = Mügel, Neue Aufwertungsgesetze, S. 180, 191; Schetter, in: Mügel, Neue Aufwertungsgesetze, S. 104 f.; Krieger, GBBerG, § 22 Anm. 1; Hoeniger/Weißler/Bergmann, Übersicht GBBerG Anm. 1; Güthe/Triebel, Vorbemerkungen zu den §§ 82–115 Rn. 2 lit. b; Hesse/Saage/Fischer, Vorbemerkung §§ 82–115 Anm. III. 1512 Hoeniger/Weißler/Bergmann, Übersicht GBBerG Anm. 2. 1513 Schlegelberger/Harmening, Aufwertungsschlußgesetze, Vorbemerkung §§ 20– 22 GBBerG Anm. I; Hoeniger/Weißler/Bergmann, Übersicht GBBerG Anm. 2, Übersicht vor § 20 GBBerG.

IV. Berichtigungen von Amts wegen

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GBBerG 1930, der hier nochmals abgedruckt sei, wird dies auch unmißverständlich klar: Die Landesgesetzgebung kann anordnen, daß Eintragungen über Rechte, auch sofern sie nicht von der Aufwertung betroffen sind [sic!], von Amts wegen gelöscht werden können, wenn festgestellt ist, daß sie gegenstandslos geworden sind.

Als Grund für die Einführung eines solchen Amtsverfahrens erwähnten die amtliche Begründung des § 22 GBBerG 1930 und die zeitgenössische Literatur die fehlende Bereitschaft der Berechtigten, einen Antrag zur Berichtigung überhaupt zu stellen.1514 Andere Autoren waren genauer und erwähnten ferner die fehlende Bereitwilligkeit, die „Löschungsunterlagen“ zu beschaffen, noch konkreter wurde das Kammergericht und sprach von der „Beschaffung der urkundlichen Nachweise“.1515 Da sind wir beim entscheidenden Punkt, der auch in der allgemeinen Begründung des Regierungsentwurfs zum GBBerG 1930 auftaucht, nämlich:1516 Wohl haben sich die Grundbuchämter bemüht, mit den ihnen zu Gebote stehenden Mitteln Klarheit und Übersichtlichkeit in den Grundbüchern herzustellen. Diese auf die Bereinigung der Grundbücher gerichtete Arbeit hat aber dort ihre Grenze, wo das Grundbuchamt eine Veränderung in den Eintragungen nur auf Antrag und Bewilligung [sic!] der Berechtigten vornehmen kann und die erforderlichen Erklärungen [sic!] der Berechtigten nicht zu erlangen sind.

Daraus folgt etwas sehr wichtiges, was allerdings bisher weder in der Wissenschaft noch in der Rechtsprechung als generelles Prinzip besonders deutlich herausgearbeitet wurde,1517 schon gar nicht mit Bezug auf den vorliegend dargestellten Zusammenhang, daß nämlich ein Vorrang der Beteiligteninitiative gilt, wenn ohne weiteres eine Löschungsbewilligung abgegeben oder im Prozeßwege erstritten werden kann. Sonst hebelte man die §§ 13 1514 Amtliche Begründung des RegE, bei Schlegelberger/Harmening, Aufwertungsschlußgesetze, S. 219 = Mügel, Neue Aufwertungsgesetze, S. 191; Schetter, in: Mügel, Neue Aufwertungsgesetze, S. 105; Siefert, GBBerG, § 22 Anm. 1; Hoeniger/Weißler/Bergmann, Übersicht vor § 20 GBBerG. 1515 KG, JFG 10, 280, 284; Schlegelberger/Harmening, Aufwertungsschlußgesetze, § 22 GBBerG Anm. 1; Krieger, GBBerG, § 22 Anm. 1GBBerG; ebenso Meikel/Imhof/Riedel, § 84 Rn. 1. 1516 Bei Schlegelberger/Harmening, Aufwertungsschlußgesetze, S. 208 = Mügel, Neue Aufwertungsgesetze, S. 180; m. A. der Zuständigkeit (Landesjustizverwaltung statt Landesgesetzgeber, siehe Abdruck oben im Text) stimmt § 22 des Entwurfs mit der späteren Gesetzesfassung überein. 1517 Etwa KG, JFG 21, 117, 120 (zu dieser Entscheidung siehe sub bb) (5) bei Fn. 1751, S. 795); Hesse/Saage/Fischer, § 85 Anm. III; Peter, BWNotZ 1983, 49; Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 2. Ansonsten findet man es einzelfallbezogen z. B. in KG, JFG 22, 188, 194; KEHE/Kuntze5, § 84 Rn. 8 („dringendes öffentliches Bedürfnis“ zur Löschung eines gegenstandslosen Nacherbenvermerks notwendig – was freilich im Vergleich zum Vorgängerwerk eine Abkehr von deren allgemeiner(er) Aussage darstellt –, dem folgend KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 8).

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Abs. 1, 22 Abs. 1 GBO aus. Das Verfahren nach diesen Normen ist schließlich die Regel, dasjenige nach den §§ 84 ff. GBO die Ausnahme; letzteres dient folglich nicht dazu, jegliche nachweisbare Grundbuchunrichtigkeit zu beseitigen. Bei der nachfolgenden Untersuchung der einzelnen Fälle der Gegenstandslosigkeit wird dies mehrfach deutlich werden. Dieses Ergebnis spiegelt sich auch in den im Gesetzgebungsverfahren geschilderten Beispielen wider, die vorrangig von Grundbuchinhalten handelten, die aus der Zeit vor Inkrafttreten des BGB resultieren und bei denen Unklarheiten über den Berechtigten bestanden.1518 Schetter sprach bei der Bedeutung des § 22 GBBerG davon, „den angesammelten Ballast toter Rechte eines Jahrhunderts abzustoßen“.1519 Den Gegenpol zu diesen Zweckerwägungen bietet das Gesetz selbst im § 87 lit. b GBO, der ja gerade davon ausgeht, daß ein Betroffener vorhanden ist. Der Adressat der Löschungsankündigung könnte nämlich auch verklagt werden, eine Löschungsbewilligung abzugeben. Hier kommt nun die weitere Zielsetzung des § 22 GBBerG 1930 zum Tragen. Durch die Bereinigung des Grundbuchs sollten nämlich nicht nur dem Einsichtnehmenden Erleichterungen zugute kommen, sondern auch dem Grundbuchamt, da lästige Übertragungen der gegenstandslosen Eintragungen entfallen und sich Haftungsrisiken mindern.1520 Ein Ausgleich der widerstreitenden Überlegungen in der Gesetzesbegründung und des Parallelitätskonflikts der §§ 84 ff. GBO mit den §§ 13 Abs. 1, 19, 22 Abs. 1 GBO kann folgendermaßen erreicht werden: Ist die Einholung einer Löschungsbewilligung möglich, ggf. im Klagewege, so muß ein besonderes öffentliches Interesse bestehen, die Eintragung zu beseitigen. Führen die Beteiligten gemeinsam oder der Eigentümer allein das extratabulare Erlöschen oder das Ausübungshindernis herbei, so muß dem Eigentümer die Wohltat des Amtsverfahrens versagt bleiben, wenn er es in der Hand hatte, während der Vorkommnisse auf die Abgabe einer Löschungsbewilligung zu bestehen oder Nachweise in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO zu sichern. Wir kommen auf den Vorrang der Beteiligteninitiative bei Einzelerörterungen und insbesondere bei der Frage des Einleitungsermessens im Sinne des § 85 Abs. 2 Halbsatz 1 GBO zurück.1521

1518

Siehe Fn. 1510. Schetter, in: Mügel, Neue Aufwertungsgesetze, S. 105. 1520 Amtliche Begründung des RegE, bei Schlegelberger/Harmening, Aufwertungsschlußgesetze, S. 207 f. = Mügel, Neue Aufwertungsgesetze, S. 180; KG, JFG 10, 280, 284; Schetter, in: Mügel, Neue Aufwertungsgesetze, S. 105, 107 f.; Meikel/Imhof/Riedel, § 84 Rn. 1. 1521 Nachfolgend passim und insbesondere dd) (1), S. 814. 1519

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bb) Die Gegenstandslosigkeit einer Eintragung Die Gegenstandslosigkeit von Eintragungen – wozu nach § 84 Abs. 3 GBO nicht nur dingliche Rechte gehören – definiert § 84 Abs. 2 GBO und unterscheidet zwischen rechtlicher (lit. a) und tatsächlicher (lit. b). In der ersten Variante zeigt der Wortlaut wegen des Begriffs „Entstehung“, daß die anfängliche Unrichtigkeit umfaßt ist.1522 Bei der tatsächlichen Gegenstandslosigkeit ergibt sich dasselbe aus der Formulierung „nicht ausgeübt werden kann“ anstelle von „nicht mehr ausgeübt werden kann“. In der Literatur werden gleichwohl nur Fälle der nachträgliche Unausübbarkeit genannt.1523 Oftmals wird sogar ausdrücklich vom Erlöschen gesprochen.1524 Eine eindeutige Stellungnahme, daß § 84 Abs. 2 lit. b GBO die anfängliche Unausübbarkeit nicht umfasse, ist jedoch nicht feststellbar. Im übrigen wird man bei einer anfänglich fehlenden Ausübungsmöglichkeit (auch) einen Fall des § 84 Abs. 2 lit. a GBO annehmen (können). Gegenstandslos können natürlich nur Eintragungen in Abt. II oder Abt. III sein.1525 Das Eigentum wird entweder durch Erklärung und konstitutive Eintragung aufgegeben (§ 928 Abs. 1 BGB), an einen anderen rechtsgeschäftlich übertragen oder geht kraft Gesetzes über; für letzteren Fall hält die GBO das Verfahren der §§ 82, 82a, 83 vor.1526 Ein Erlöschen des Eigentums oder dessen Unausübbarkeit ist nicht denkbar.1527 Der vom Kammergericht genannte Fall, daß „das Grundstück infolge eines Naturereignisses untergeht“,1528 ist tatsächlich ausgeschlossen. Ein Grundstück mag von Wasser überspült werden, wodurch nach Landesrecht ein Eigentumswechsel eintritt,1529 aber dadurch ist das Grundstück als Teil der Erdoberfläche nicht 1522

Im Ergebnis unstreitig, statt vieler KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 4; Meikel/ Ebeling, § 84 Rn. 7; Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 7. Für § 22 GBBerG 1930 allgemein und das preußische Landesrecht Krieger, GBBerG, § 22 Anm. 4 a a. E., § 1 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 2 (S. 141). 1523 Thieme/Riggers, § 84 Anm. 3; KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 10 f.; Meikel/ Ebeling, § 84 Rn. 11 ff.; Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 7; Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 10 f. 1524 Krieger, GBBerG, § 1 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 3 (S. 141); Meikel/ Ebeling, § 84 Rn. 11. 1525 KG, JFG 20, 377, 379; Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 3; Demharter, § 84 Rn. 3; Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 4; Holzer, Richtigstellung des GB, S. 102; Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 6. 1526 Siehe auch Holzer, Richtigstellung des GB, S. 102. 1527 Merkwürdig deshalb die Hinweise von Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 4; Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 6. 1528 KG, JFG 20, 377, 379. 1529 Z. B. §§ 8 Abs. 1, 9 Abs. 1 Wassergesetz für Baden-Württemberg; Art. 7 Abs. 1 Bayerisches Wassergesetz; § 27 Abs. 1 Hessisches Wassergesetz; § 6 Abs. 1 Satz 1 Wassergesetz für das Land Rheinland-Pfalz.

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verschwunden. Dasselbe gilt bei der Ablösung eines Stücks Land durch ein Gewässer; das betreffende Grundstück hat dadurch einen Teil seiner dazugehörigen räumlichen Ausdehnung – vgl. § 905 Satz 1 Var. 2 BGB! – verloren, existiert aber weiter.1530 Die Veränderung der Küstenlinie läßt gleichfalls nie ein Grundstück verschwinden, allenfalls kann man von einem Verlust der Eigentumsfähigkeit ausgehen (anstelle eines Eigentumsübergangs), wobei die entsprechenden Regelungen unklar sind.1531 Ebenso führt der von Holzer1532 genannte Bergrutsch nicht zum völligen Untergang eines Grundstücks, sondern nur zu dessen Verkleinerung. Richtig ist natürlich insgesamt, daß, wie das Kammergericht sagte, ggf. das betreffende Grundbuchblatt zu schließen ist. Schauen wir uns zunächst die Gegenstandslosigkeit von dinglichen Rechten an, getrennt nach rechtlicher und tatsächlicher. Im Anschluß kommen wir zu den sonstigen Eintragungen im Sinne des § 84 Abs. 3 GBO. Vorab allerdings zwei allgemeine Probleme der rechtlichen Gegenstandslosigkeit, die die dinglichen Rechte und die sonstigen Eintragungen gemeinsam betrifft. (1) Vorbemerkung zum Entstehungsausschluß und der Konvaleszenz bei der rechtlichen Gegenstandslosigkeit Zur rechtlichen Gegenstandslosigkeit stellen sich als erstes zwei Fragen: zum einen, ob die zweite Voraussetzung des Ausschlusses der Entstehung (§ 84 Abs. 2 lit. a a. E. GBO) auch erloschene Rechte betrifft, und zum anderen, wie die Möglichkeit der Konvaleszenz der ursprünglich unrichtigen Eintragung genau zu beurteilen ist. Der Begriff „Entstehung“ spricht für das Verneinen der ersten Frage. Dementsprechend wird hierzu meist entweder nichts näher in der entsprechenden Kommentierung ausgeführt oder zwar zunächst auf ein kumulatives Vorliegen der Voraussetzungen hingewiesen, um dann aber auf die letztere doch nur bei den nicht entstandenen Rechten zurückzukommen.1533 Nur Hoeniger/Weißler gingen in der Erläuterung der identi1530

Allerdings muß man hinsichtlich des unter Wasser befindlichen Teils einen Eigentumswechsel entsprechend der Regelungen für den Fall der Überspülung annehmen. 1531 Vgl. die Regelungen der drei Küstenländer: §§ 1 Satz 1 Nr. 1, 72 Abs. 1, 130 ff. NWG; §§ 3 Abs. 1, 88, 95 Abs. 1 LWG-SH; §§ 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 49 Satz 1, 55, 56 LWaG-MV. 1532 Holzer, Richtigstellung des GB, S. 127. 1533 Vgl. Güthe/Triebel, § 84 Rn. 4; Meikel/Imhof/Riedel, § 84 Rn. 4 a. E.; Eickmann, RpflStud 1984, 1, 10 f.; Demharter, § 84 Rn. 5 f.; KEHE/Kuntze5, § 84

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schen preußischen Vorgängernorm1534 darauf ein, indem sie knapp feststellten:1535 Dagegen Entstehung d. Rechts ausgeschlossen, wenn Recht bestanden hat, aber erloschen ist, [. . .].

Dieser knappen Äußerung ist aus dogmatischen Gründen vollumfänglich beizupflichten. Ein erloschenes Recht kann nicht durch Parteivereinbarung wiederaufleben; das widerspräche sachenrechtlichen Grundsätzen.1536 Möglich ist nur eine Neubestellung eines inhaltsgleichen Rechts, das freilich neben der nochmaligen Einigung auch einer erneuten, eigenständigen Eintragung bedarf.1537 Zur Beantwortung der zweiten Frage muß man sich zunächst über zweierlei klarwerden: Anders als bei der Berichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO haben wir es bei der Beurteilung einer möglichen Konvaleszenz nicht mit einem Zeitfenster zu tun (Vornahme der unrichtigen Eintragung – Vornahme der Berichtigung),1538 sondern mit einer offenen Zukunftsprognose.1539 Und diese Vorhersage muß eindeutig ausfallen, wie es der Wortlaut sagt: Ausgeschlossensein der Entstehung.1540 Zweitens hat die Regelung einen materiellrechtlichen Hintergrund, nämlich denjenigen des § 879 Abs. 2 BGB.1541 Kommen wir zum ersten Punkt und den daraus zu ziehenden Schlüssen. Aus dem bloßen Nichterheben von Einwänden des Buchberechtigten im Rahmen der Gewährung rechtlichen Gehörs, das ja bei der Berichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO genügt,1542 können daher hier keine Schlußfolgerungen gezogen werden. Es mag das Recht zur Zeit tatsächlich nicht bestehen, seine „Entstehung“ ist aber eben nicht „ausgeschlossen“. Es muß daher ganz klar gesagt werden, daß dann, wenn die Nichtentstehung des Rechts Rn. 4 f.; Peter, BWNotZ 1983, 49, 50; Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 7 ff.; Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 7 f.; KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 4 f. 1534 § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes vom 16. März 1931, GS S. 16; vgl. dazu im Historischen Teil C. IV. 1., S. 211. 1535 Hoeniger/Weißler/Bergmann, S. 247. 1536 Es existiert ja gerade keine Vertragsfreiheit, die bei Schuldverhältnissen insofern zu einer anderen Lösung kommen läßt, siehe dazu etwa Gröschler, NJW 2000, 247, 248 ff. 1537 Zu dieser Frage bei der Vormerkung (als „Recht“ im Sinne des § 84 Abs. 3 GBO) siehe sub (5) (a) bei Fn. 1737, S. 792. 1538 Siehe oben C. II. 6 a Fn. 576, S. 544. 1539 Siehe auch Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 8. 1540 Siehe auch KG, JFG 20, 377, 379: „in einer jeden verständigen Zweifel ausschließenden Weise“. 1541 Soweit ersichtlich, wurde darauf bisher weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung deutlich hingewiesen. 1542 Oben D. II. 6. a) bb), S. 547.

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auf heilbaren Mängeln des Rechtsgeschäfts beruht, allein wegen dieser Nachholungs- oder Heilungsmöglichkeit eine rechtliche Gegenstandslosigkeit nicht angenommen werden kann.1543 Weiter zu den sonstigen Eintragungen im Sinne des § 84 Abs. 3 GBO. Nach der hier vertretenen Auffassung ist ein Widerspruch nur wirksam, d.h. geeignet, die Wirkungen nach den §§ 892, 893 BGB zu verhindern, wenn – zusätzlich zum Bestehen des Anspruchs nach § 894 BGB – die Eintragungsvoraussetzungen vorlagen (Bewilligung oder ordnungsgemäß vollzogene einstweilige Verfügung [§ 899 Abs. 2] bzw. Gesetzesverletzung [§ 53 Abs. 1 Satz 1 GBO]).1544 Nun kommt die zweite Vorbemerkung zum Tragen: Da einem bisher unwirksamen Widerspruch keinerlei Rückwirkung o. ä. zukommen kann, er allenfalls künftig den öffentlichen Glauben ab Eintritt einer Konvaleszenz verhinderte – so man dies überhaupt für möglich hält –, ist bei dessen Löschung kein Blick in die Zukunft notwendig. Gleiches gilt für sonstige Eintragungen, die dem § 84 Abs. 3 GBO unterfallen, allerdings mit Ausnahme der Vormerkung. Hier muß man wegen des § 883 Abs. 3 BGB zwischen Eigentumsvormerkungen1545 und sonstigen Vormerkungen unterscheiden. Im letzteren Fall reserviert nach besagter Norm die bloße Eintragung der Vormerkung den Rang der späteren Verfügungseintragung im Sinne des § 883 Abs. 1 BGB, ohne daß es auf die Frage einer Anwendbarkeit des § 879 Abs. 2 BGB ankäme1546 und unabhängig davon, daß die Wirkungen der Vormerkung (§ 883 Abs. 2 BGB) erst1547 eintreten, wenn sie wirksam ist.1548 Bei der Eigentumsvormerkung hilft § 883 Abs. 3 BGB nicht weiter. Es kommt auch mangels Vergleichbarkeit keine Analogie in Betracht, da die Eintragung eines Eigentumswechsels mangels einer dem § 879 Abs. 2 BGB entsprechenden Vorschrift keine solche Rückwirkung wie die Eintragung eines beschränkten dinglichen Rechts hat. Hier zeigt sich auch eine zweite Schwäche der BGH-Rechtsprechung zum Wiederaufleben 1543 Da die Nachholung der fehlenden Einigung bei der Eintragung zugunsten eines nicht existierenden Berechtigten ausgeschlossen ist, kommt in diesem Fall doch eine Anwendung der §§ 84 ff. GBO in Frage, im einzelnen dazu sub V., S. 846 ff., insbesondere V. 1. e) bb), S. 863. 1544 Siehe oben D. I. 7. b) cc), S. 494. 1545 Landläufig fehlerhaft als „Auflassungsvormerkung“ bezeichnet: Es wird nicht der Anspruch auf Auflassung vorgemerkt – diese ist in nahezu allen Fällen, in denen es möglich war (anders insbesondere: Veräußerung bisher unvermessener Teilflächen), ohnehin bereits geschehen –, sondern der Anspruch auf Übertragung des Eigentums. Übertrüge man den Begriff „Auflassungsvormerkung“ z. B. auf § 648 Abs. 1 BGB, so wäre die Abgabe der Erklärung zur dinglichen Einigung nach § 873 Abs. 1 BGB – und nur sie! – zu sichern. 1546 Dazu Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 260, 263 m. N. 1547 Rosenberg, § 883 Anm. III 1; Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 263. 1548 Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 263.

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einer Vormerkung.1549 Ergebnis ist damit, daß bei Eigentumsvormerkungen und den sonstigen Eintragungen nur der Zeitpunkt der Löschung für die Frage der Gegenstandslosigkeit entscheidend ist, während sich bei Rechten und anderen Vormerkungen der Blick auch in die Zukunft zu richten hat. (2) Grundsätzliches zur (nachträglichen) rechtlichen Gegenstandslosigkeit1550 Bei der Beurteilung, ob ein Recht gegenstandslos im Sinne des § 84 Abs. 2 lit. a GBO ist, darf man aber nicht aus den Augen verlieren, daß das Eingetragensein möglicherweise für rückständige Leistungen Bedeutung hat. Namentlich geht es hier um (de iure oder akzidentell) auflösend bedingte oder befristete Rechte.1551 Dafür bietet das Antrags(!)verfahren der §§ 23, 24 GBO Erleichterungen.1552 Im Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO gelten diese dann natürlich nicht, so daß auch der Ablauf des Sperrjahres nach § 23 Abs. 1 GBO nicht ohne weiteres zum Löschen von Amts wegen führen darf.1553 Ebenso ohne Bedeutung ist die Eintragung eines Löschungserleichterungsvermerks gemäß § 23 Abs. 2 GBO.1554 Bei auf Lebenszeit befristeten Rechten sind weiterhin die Erlöschensvermutungen nach § 5 Abs. 1 GBBerG 1993 zu beachten. Die Löschung erfolgt insofern aufgrund der lex specialis des § 5 Abs. 3 GBBerG 1993 ebenfalls von Amts wegen.1555 Über diese Fälle der bestandsmäßigen Beschränkung von dinglichen Rechten hinaus sprach Krieger von einem Recht, welches „nur in der in der 1549 BGHZ 143, 175 ff.; Urt. v. 7.12.2007 – V ZR 21/07, Abs. 13, 15; gegen diese Entscheidung sub (5) (a) bei Fn. 1737, S. 792. 1550 Wir behandeln nachfolgend nur die de lege lata möglichen Rechte, ein z. Z. der Einführung des § 22 GBBerG und in dessen weiterer Folge der §§ 84 ff. GBO maßgeblichen Anwendungsbereich waren freilich erloschene Altrechte, dazu instruktive Beispiele bei Siefert, GBBerG, § 22 Anm. 1 (vgl. oben aa) in Fn. 1510, S. 750). 1551 Das Rückstandsproblem taucht freilich auch im Rahmen der tatsächlichen Gegenstandslosigkeit auf, dazu sub (4) (b), S. 788. Sehr bedenklich Schöner/Stöber, Rn. 385, die nicht nur dieses Erlöschen als Fall der tatsächlichen Gegenstandslosigkeit bezeichnen, sondern alle weiteren Fragen und Probleme (siehe sogleich im Text) schlichtweg übersehen; ähnlich Peter, BWNotZ 1983, 49, 50. 1552 Dazu oben II. 4. b), S. 530; siehe ferner sub (3) bei Fn. 1645, S. 775. 1553 Unrichtig deshalb Hügel/Kramer, § 84 Rn. 13 Beispiele 1 und 2; allerdings dürfte das in der Praxis keine Bedeutung haben, da der notwendige Antrag normalerweise gestellt wird. 1554 LG Saarbrücken, ZfIR 2005, 470 m. Anm. Dümig. 1555 So auch Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 9; siehe auch sub 5., S. 844; ferner sub dd) (1), S. 815.

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Eintragung wiedergegebenen Form erloschen ist, aber in anderer Form fortlebt“.1556 Ein solcher surrogationsartiger Vorgang ist dem geltenden Recht – vgl. §§ 873 Abs. 1, 877 BGB! – allerdings fremd, kommt daher nur für Altrechte in Frage, die hier jedoch nicht näher zu untersuchen sind. Nur bei Dienstbarkeiten ist „die Wandelbarkeit des Dienstbarkeitsinhalts entsprechend der Veränderung der tatsächlichen Lebensverhältnisse in bestimmtem Umfang anerkannt“, wobei es sowohl um eine Erweiterung als auch um eine Einengung gehen kann.1557 Das hat Bedeutung für die später erörterte Frage der tatsächlichen Gegenstandslosigkeit.1558 Da § 875 BGB bestimmt, daß zum Erlöschen eines Rechts die Löschung im Grundbuch gehört, benötigen wir besondere gesetzliche Anordnungen, denen zufolge ein Recht extratabular erlöschen kann. Schauen wir uns die Grundstücksrechte – um die Sache nicht ausufern zu lassen und nicht die Systematik aus dem Blick zu verlieren, nur diejenigen des geltenden Rechts1559 –, also Dienstbarkeiten (§§ 1018 ff., 1030 ff., 1090 ff. BGB), Reallasten, Vorkaufs- und Grundpfandrechte, und Rechte an diesen Rechten an. Zur Klarstellung sei nochmals gesagt, daß wir momentan nur die rechtliche Gegenstandslosigkeit (§ 84 Abs. 2 lit. a GBO) behandeln.1560 (a) Dienstbarkeiten Beginnen wir wie das Gesetz mit den Grunddienstbarkeiten. Gemäß § 1025 Satz 2 BGB erlischt eine Grunddienstbarkeit durch die Teilung des herrschenden Grundstücks hinsichtlich des- bzw. derjenigen neuen Grundstücke, für das bzw. die die Dienstbarkeit keinen Vorteil bietet.1561 Das ist eine Folge des § 1019 BGB, wonach Voraussetzung für das Entstehen einer Grunddienstbarkeit die Vorteilhaftigkeit für das herrschende Grundstück ist. Die Teilung ist – anders als die Flurstückszerlegung durch das Katasteramt – ein Rechtsvorgang, so daß eine rechtliche Gegenstandslosigkeit infolge der gesetzlichen Anordnung vorliegt; maßgeblich für den Vorteilsfortfall darf daher auch nur die Teilung an sich sein, nicht sonstige tatsächliche Geschehnisse.1562 1556

Krieger, GBBerG, § 1 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 2 a. E. (S. 141). BGH, NJW 1967, 1609, 1610 m. N. 1558 Siehe sub (4), S. 777. 1559 Und ohne Berücksichtigung der Besonderheiten des Beitrittsgebiets, vgl. Vorbemerkung S. 216. 1560 Zur tatsächlichen Gegenstandslosigkeit siehe sub (4), S. 776. 1561 Unzweifelhaft kann eine Grunddienstbarkeit natürlich nicht infolge der Teilung des herrschenden Grundstücks erlöschen, wenn die Teilung nicht in der Eintragung auf dem dienenden Grundstück vermerkt wird, so auch knapp und zutreffend BGH, Urt. v. 25.1.2008 – V ZR 93/07, Abs. 8 f. 1557

IV. Berichtigungen von Amts wegen

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Kommen wir zum entgegengesetzten Fall: Betrifft die Grunddienstbarkeit, was bei Nutzungsdienstbarkeiten (§ 1018 Var. 1 BGB) regelmäßig zu bejahen ist,1563 nur einen Teil des belasteten Grundstücks, so werden gemäß § 1026 BGB bei dessen Teilung die nicht betroffenen Trennstücke frei. Wiederum gilt, daß die Teilung an sich Ursache für den Fortfall sein muß; anderenfalls kommt nur eine tatsächliche Gegenstandslosigkeit in Frage.1564 Die dritte Möglichkeit des Erlöschens finden wir im § 1028 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Beseitigungsanspruch gemäß § 1027 BGB, betreffend die störende Anlage,1565 unterliegt nach § 1028 Abs. 1 Satz 1 BGB der Verjährung. Ist sie eingetreten, so ergibt sich die bedeutsame Abweichung, daß nun nicht etwa, wie sonst üblich, der Anspruch einredebehaftet ist, sondern die Dienstbarkeit erlischt insofern; wird z. B. der zweieinhalb Meter breite Weg über das dienende Grundstück um einen Meter überbaut, so besteht das Wegerecht nach Ablauf der Verjährungsfrist1566 nur noch über eine Breite von eineinhalb Metern. Nach § 1028 Abs. 2 BGB ist bei dieser sogenannten Versitzung sogar der öffentliche Glaube ausgeblendet. Wenn das Hindernis wieder beseitigt wurde, also in unserem Beispiel wieder ein zweieinhalb Meter breiter Weg zur Verfügung steht, kann es natürlich – mangels entsprechender Norm – nicht zu einem Wiederaufleben des Rechts kommen.1567 1562

Der Vorteilsfortfall infolge tatsächlicher Veränderungen ist von der tatsächlichen Gegenstandslosigkeit erfaßt, siehe sub (4) (a), S. 777 ff. 1563 Dieser Typus ist der häufigste der drei möglichen, Beispiele sind etwa Wege-, Leitungs- und Ausbeutungsrechte. 1564 Siehe dazu sub (4) (a), S. 777 ff. 1565 Es muß sich um ein und dieselbe Anlage handeln. Wird die eine abgebaut und statt dessen eine andere errichtet, so beginnt die Frist erneut, BGH, NJW 1967, 1609, 1610; Staudinger/Ring, § 1028 Rn. 2; MünchKomm-BGB/Falckenberg, § 1028 Rn. 2; jurisPK-BGB/Münch, § 1028 Rn. 6. 1566 Die Frist beträgt nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB mangels abweichender Regelung in den §§ 196, 197 BGB drei Jahre ab Jahresultimo (übersehen von Meikel/ Ebeling, § 84 Rn. 17, der trotz der Schuldrechtsreform weiterhin von 30 Jahren spricht). Falckenberg (MünchKomm-BGB/Falckenberg, § 1028 Rn. 3, ebenso im Ergebnis § 1025 Rn. 7) nimmt unter Hinweis auf § 199 Abs. 4 BGB eine Zehnjahresfrist an; das ist unzutreffend, denn die Norm regelt nicht die Fristlänge als solche, sondern befaßt sich mit dem Beginn, läßt nach zehn Jahren aber Verjährung eintreten, wenn die dreijährige noch nicht abgelaufen oder nicht einmal begonnen hat (eklatant verkannt a. a. O. § 1025 Rn. 7 Fn. 19, dabei sogar der richtigen Auffassung Widersprüchlichkeit vorwerfend [!]). Zuzugeben ist freilich, daß das geltende Verjährungsrecht der Schuldrechtsreform für § 1028 BGB verfehlt ist; der Reformgesetzgeber handelte mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bei der Fassung der §§ 196, 197 BGB in Unkenntnis der Regelung des § 1028 Abs. 1 Satz 2 BGB, vgl. BR-Drucks. 338/01 (RegE), S. 195 ff., 210 ff. (besonders S. 212), 218 ff. (besonders S. 225–227, 234 f.). Nimmt man demzufolge eine Regelungslücke an, kommt aber allenfalls in Frage, § 196 oder § 197 BGB analog anzuwenden.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Durch den Erlaß eines Bebauungsplans tritt kein Erlöschen solcher Grunddienstbarkeiten ein, die eine Nutzung gestatteten, die baurechtswidrig ist.1568 Das gilt ebenso für Ausschlußdienstbarkeiten (§§ 1018 Fall 2 und 3, 1090 Abs. 1 Alt. 2 BGB), wenn die verbotene Handlung oder Rechtsausübung auch durch den Bebauungsplan untersagt wird.1569 Für beschränkte persönliche Dienstbarkeiten kommen nur zwei der drei erörterten Erlöschensmöglichkeiten (§§ 1025 Satz 2, 1026, 1028 Abs. 1 Satz 2 BGB) in Betracht, da es ja kein herrschendes Grundstück gibt. Richtigerweise verweist § 1090 Abs. 2 BGB insofern nur auf die §§ 1026 und 1028 BGB. Das Ausgeführte gilt hier entsprechend.1570 Zusätzlich erlischt das Recht gemäß §§ 1090 Abs. 2, 1061 Satz 1 BGB mit dem Tod des Inhabers. Nach §§ 1090 Abs. 2, 1061 Satz 2 BGB gilt dasselbe beim Erlöschen der berechtigten juristischen Person; tritt dies jedoch infolge einer Gesamtrechtsnachfolge ein, so geht die beschränkte persönliche Dienstbarkeit gemäß §§ 1092 Abs. 2, 1059a Abs. 1 Nr. 1 BGB auf den entsprechenden Rechtsträger über. Sowohl beim Versterben der natürlichen als auch beim Erlöschen der juristischen Person ist zu beachten, daß nur das Stammrecht erlischt, also bei grundsätzlicher Rückstandsfähigkeit des betreffenden Rechts1571 keine Gegenstandslosigkeit vorliegt, da die Klärung der Frage konkreter Rückstände einem streitigen Verfahren vorbehalten bleiben muß, und daß auch weder der Ablauf des Karenzjahres noch eine Vorlöschungsklausel nach den §§ 23, 24 GBO im Amtsverfahren weiterhilft.1572 1567 Siehe nur Heck, Sachenrecht, § 73 Note 8 a (S. 306); MünchKomm-BGB/ Falckenberg, § 1028 Rn. 3. Es ist allerdings umstritten, ob in einem solchen Fall hingegen wenigstens der öffentliche Glaube wiederauflebt, was oben B. I. 2. d) aa) (2) in Fn. 224, S. 262, bejaht wurde. Das hat allerdings zur Folge, daß die Möglichkeit des Erwerbs nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB durch Übereignung des herrschenden Grundstücks im Ergebnis zum Verneinen der rechtlichen Gegenstandslosigkeit führt, siehe sub (3), S. 773 ff. 1568 OLG Hamm, 1965, 2405; Schöner/Stöber, Rn. 385; Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 10; es tritt auch keine tatsächliche Gegenstandslosigkeit ein, siehe unten 4 (a) bei Fn. 1661, S. 777. 1569 Vgl. zum ähnlichen Problem z. Z. der Geltung des Wohnsiedlungsgesetzes vom 22.9.1933: KG, JFG 22, 188, 191 ff. (wobei dort im Jahre 1941 ja noch verschärfend hinzu kam, daß der Vorrang des Volksinteresses im NS-Staat sogar zur Wertung hätte führen können, daß das rein privaten Interessen dienende Recht erlösche, vgl. etwa a. a. O., 189). 1570 Da wegen des § 1092 Abs. 1 Satz 1 BGB kein Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB stattfinden kann, wenn das Recht einer natürlichen Person zusteht, ist auch im Fall der Versitzung gemäß § 1028 Abs. 1 Satz 2 BGB, anders als bei Grunddienstbarkeiten (oben Fn. 1567), sogar im Ergebnis die rechtliche Gegenstandslosigkeit zu bejahen, zur Bedeutung des öffentlichen Glaubens siehe sub (3), S. 773 ff. 1571 Einzelheiten KEHE/Dümig, § 23 Rn. 23 m. w. N. 1572 Siehe oben bei Fn. 1551, S. 757.

IV. Berichtigungen von Amts wegen

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Für den Nießbrauch gilt das in bezug auf das Versterben der berechtigten natürlichen und das Erlöschen der betreffenden juristischen Person entsprechend. Da Rückstände nie ausgeschlossen sind, scheidet die Amtslöschung aus; statt dessen ist das Antragsverfahren nach § 23 GBO durchzuführen. Andere atypische Erlöschensmöglichkeiten der beiden beschränkten Dienstbarkeiten kommen nicht in Frage. Diese Sonderfälle passen auch nicht zum umfassenden Nutzungsrecht, das der Nießbrauch ist, so daß das Gesetz folgerichtig keine derartigen Regelungen enthält. (b) Reallasten Obwohl es der Wortlaut des § 1105 Abs. 1 Satz 1 BGB („aus dem Grundstück“) nahelegt, muß die Art der Leistung nicht mit den tatsächlichen Eigenschaften des Grundstücks korrespondieren.1573 Um ein prägnantes Bild zu verwenden, ist also „ein Bett im Kornfeld“ – will heißen: eine Wohnungsreallast an einem bloßen Ackergrundstück – ein möglicher Rechtsinhalt. Das Grundstück dient allein als Haftungsmasse für den Geldwert der Leistung,1574 im geschilderten plakativen Beispiel freilich eine nur wenig ergiebige. Die Formulierung „aus dem Grundstück“ zeigt nur die Parallele zu den Grundpfandrechten bei der Durchsetzung1575 auf,1576 die § 1107 BGB nochmals ausdrücklich und unmißverständlich ausspricht. Diese Deutung kann sich auf die Genese der §§ 1105 ff. BGB stützen, denn genau das war schon mit dem § 355 Abs. 1 TE-Sachenrecht beabsichtigt.1577 Ganz deutlich sind hierzu auch die Motive:1578 Die Belastung eines Grundstücks mit einer derartigen Leistung fällt in das Gebiet der Hypothek, insbesondere der Kautionshypothek. 1573 Staudinger/Amann, § 1105 Rn. 16; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2007; MünchKomm-BGB/Joost, § 1105 Rn. 6 m. w. N. 1574 Heck, Sachenrecht, § 108 Note 4 (S. 437); MünchKomm-BGB/Joost, § 1105 Rn. 6; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2006. 1575 D. i. die (Geld-)Zahlung aus dem Grundstück im Wege der Zwangsvollstrekkung durch Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung des Grundstücks oder dingliche Pfändung des Haftungsverbandes (insbesondere Mieten, nicht aber Zubehör wegen des § 865 Abs. 2 Satz 1 ZPO), nicht die „Duldung der Zwangsvollstrekkung“, wie nahezu immer zu lesen; jeder Schuldner muß die Zwangsvollstreckung dulden, auch in Grundbesitz (§ 10 Abs. 1 Nr. 5 ZVG). 1576 Staudinger/Amann, § 1105 Rn. 16; MünchKomm-BGB/Joost, § 1105 Rn. 6; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2007. 1577 Vgl. dazu Johow, Begründung Sachenrecht, S. 1403 f., 1406 f., 1411; und dessen Antrag in der 377. Sitzung der I. Kommission am 21.11.1884, bei Jakobs/ Schubert, Beratung BGB §§ 1018–1296, S. 371; ferner weiterhin Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 1018–1296, S. 371 ff. 1578 Mot. III, S. 582.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Die Ursache ist im deutschrechtlichen Ursprung der Reallast zu finden, denn es geht um die dingliche Sicherung einer persönlichen Schuld (vgl. de lege lata immerhin § 1108 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB).1579 Genau das kommt auch im Zitat aus den Motiven zum Ausdruck. Der Unterschied zu den Grundpfandrechten ist, daß es sich um wiederkehrende Leistungen handelt,1580 die zudem nicht in Geld bestehen müssen.1581 Aus dieser Beschreibung des Rechts folgt, daß es besondere Erlöschensgründe für die Reallast als solche – das Stammrecht – grundsätzlich nicht geben kann, so daß eine rechtliche Gegenstandslosigkeit ausscheidet, es sei denn, die Parteien haben das Recht mit einer auflösenden Bedingung oder Befristung versehen. Die fälligen Einzelleistungen einer Reallast sind gemäß §§ 1107, 1159 Abs. 2 BGB extratabular1582 und deshalb ohnehin nicht von den §§ 84 ff. GBO erfaßt. Das Gesetz sieht im § 1109 BGB zwei Erlöschensfälle bei subjektiv-dinglichen Reallasten vor, die allerdings nicht zum Erlöschen der Reallast als ganzes führen, sondern nur zum Entfallen der Berechtigung von Trennstücken nach einer Teilung des herrschenden Grundstücks. Beginnen wir mit der leichter verständlichen Variante. Sie setzt voraus, daß der Leistungsgegenstand eine notwendige lokale Beziehung zum herrschenden Grundstück aufweist, z. B. die Reinigung und Erhaltung eines Grabens, der das herrschende Grundstück entwässert.1583 Wird das herrschende Grundstück geteilt und ist die geschilderte Beziehung nur zu einem Trennstück vorhanden, wird also im Beispielsfall nur eines der neuen Grundstücke durch den Graben entwässert, so erlischt das Recht nach § 1109 Abs. 3 BGB für das andere. Dies ist ein Fall der teilweisen rechtlichen Gegenstandslosigkeit.1584 Etwas komplizierter ist der zweite Fall, nämlich die Teilveräußerung des herrschenden Grundstücks. § 1109 Abs. 2 Satz 3 BGB bestimmt, daß das 1579 Siehe dazu insbesondere Johow, Begründung Sachenrecht, S. 1379 ff.; Heck, Sachenrecht, § 109 (S. 439 ff.). 1580 Insofern gleicht die Reallast der Rentenschuld, allerdings ist letztere nach § 1199 Abs. 1 Satz 1 BGB bundesrechtlich (bea. aber Art. 113 Satz 1 a. E. EGBGB) zwingend ablösbar und der genaue Betrag der Leistungspflicht steht von Anfang an fest. Heck, Sachenrecht, § 100 Note 7 a. E. (S. 414) und § 108 Note 8 (S. 438), mochte die Rentenschuld gar – entgegen der Systematik des BGB – als besondere Reallast anstatt als eine Sonderform der Grundschuld (und damit des Grundpfandrechts) ansehen. 1581 So schon Heck, Sachenrecht, § 108 Note 4 (S. 437); siehe auch Cosack/Mitteis, Bürgerliches Recht II, § 92 I 3 b (S. 339). 1582 Vgl. Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 166, und oben B. I. 2. d) aa) (2), S. 222. 1583 Beispiel nach Mot. III, S. 591; MünchKomm-BGB/Joost, § 1109 Rn. 8. 1584 Da es kein Verbot im Sinne des § 1019 BGB bei Reallasten gibt, stellt sich das oben zu (a) bei Fn. 1562, S. 759, geschilderte Problem nicht.

IV. Berichtigungen von Amts wegen

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dienende Grundstück nur noch demjenigen Trennstück haftet, das dem Veräußerer verbleibt. Eindeutig ist die Konstellation, daß die Teilung in der Veräußerungsurkunde vorgenommen wird, ohne daß der Eigentümer eine Bestimmung über die Reallast trifft. Genau für diesen Fall ist die genannte Norm vorgesehen.1585 Wird nun bei der Umschreibung des Trenngrundstücks auf den Erwerber keine Teillöschung vorgenommen, vielmehr sogar noch ein evtl. Herrschvermerk auf das Erwerberblatt (teil-)übertragen (vgl. § 9 Abs. 2 GBO), so liegt ein Fall der rechtlichen Gegenstandslosigkeit vor. Die Berechtigung des neuen Grundstücks ist kraft Gesetzes erloschen. Zusätzlich zur berichtigenden Teillöschung1586 ist dann ggf. auch gemäß § 9 Abs. 2 GBO der Herrschvermerk zugunsten des nicht berechtigten neuen Grundstücks zu löschen. Einen Problemfall bietet die Konstellation, daß eine Vorratsteilung erfolgt – was natürlich heißt: Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt und Eintragung – und erst später die Veräußerung. Hier finden wir in der Literatur die Ansicht, daß das Erlöschen nach § 1109 Abs. 2 Satz 3 BGB nicht eintrete.1587 Dies wird teilweise nicht so gesehen, ohne freilich tatsächlich ausdrücklich Widerspruch zu erheben oder gar eine Begründung anzugeben.1588 Aber auch die erstgenannte Meinung bemüht sich nicht um eine Erklärung. Wir finden sie jedoch schon in den Äußerungen der Ersten Kommission. Bei der Beratung des § 1058 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB-E I, der dem § 1109 Abs. 2 Satz 3 BGB sachlich entsprach, äußerte man sich folgendermaßen:1589 Die Willenserklärung des Berechtigten, welche die künftige Verbindung der Reallast bestimme, werde Bestandtheil des Veräußerungsvertrages sein, indem der Berechtigte entweder eine gewisse Parzelle in Verbindung mit der Reallast veräußere, oder die Reallast in Verbindung mit dem ihm verbleibenden Reste des Grundstücks behalten zu wollen erkläre. Wenn eine Erklärung überhaupt fehle, müsse der Verbleib der Reallast bei dem von dem Veräußernden zurückbehaltenen Grundstücke als gewollt gelten. Die Aufstellung einer dieses ausdrückenden dispositiven Rechtsregel sei – in Abweichung von dem Verbesserungsantrage a) – um deswillen erforderlich, weil bei Veräußerungen, welche nur eine Verkleinerung des berechtigten Grundstücks herbeiführen, die Nichterwähnung der Reallast, in der Absicht, die Reallast ganz bei dem Restgrundstücke zu behalten, die Regel bilden werde und der Veräußernde leicht geschädigt werden würde, wenn er auf 1585 MünchKomm-BGB/Joost, § 1109 Rn. 5; Palandt/Bassenge, § 1109 Rn. 2. Noch deutlicher dazu sogleich im Text. 1586 Vgl. Biermann, § 1109 Anm. 2 b a. E. 1587 Etwa MünchKomm-BGB/Joost, § 1109 Rn. 6; Staudinger/Amann, § 1109 Rn. 7. 1588 Etwa Meikel/Morvilius, Einl. C 307a; unklar Meikel/Böttcher, § 7 Rn. 100. 1589 Prot. der Sitzung vom 26.11.1884, S. 4876 f., abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 1018–1296, S. 388; in den Mot. III, S. 591, sachlich übereinstimmend wiedergegeben.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

die dem obligatorischen Verhältnisse unter den Betheiligten entsprechende Rückforderung des zu viel Geleisteten beschränkt bliebe.

Die Regelung der Entwurfsnorm zum § 1109 Abs. 2 Satz 3 BGB sollte folglich nur eine zwingende Auslegungsregel für Teilungen in Veräußerungsverträgen sein und kann deshalb keine Bedeutung für eine spätere Übereignung des Trenngrundstücks haben. Da die Zweite Kommission § 1058 Abs. 1 BGB-E I sachlich nicht anfocht,1590 beanspruchen diese Erwägungen Geltung de lege lata. Auch positivrechtlich läßt sich dieser Befund unter Hinweis auf den Wortlaut fundieren, denn das Gesetz spricht davon, daß „der Berechtigte einen Teil [sic] des Grundstücks“ veräußert, aber von einem Teil des einen Grundstücks kann nicht mehr die Rede sein, wenn die Teilung vor Abschluß des Veräußerungsvertrages bereits durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt und Eintragung vollzogen wurde. Eine rechtliche Gegenstandslosigkeit scheidet daher aus, wenn zuerst die Teilung und später die Veräußerung erfolgt. Die Erlöschensfälle nach § 1109 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 3 BGB führen aber nur dann zu einem öffentlichen Interesse an der Löschung, wenn Herrschvermerke gebucht sind. Ansonsten führt die Teillöschung ja zu keiner Erleichterung, da das Recht auf dem Blatt des dienenden Grundstücks weiter eingetragen bleibt.1591 (c) Vorkaufsrechte Die effektive dingliche1592 Bedeutung des Vorkaufsrechts nach den §§ 1094 ff. BGB liegt in der Vormerkungswirkung nach § 1098 Abs. 2 BGB. Heck wies deshalb zu Recht darauf hin, daß diese1593 Wirkungen des Vorkaufsrechts auch durch bloße schuldrechtliche Abrede und Sicherung dieses Anspruchs durch eine Vormerkung zu erreichen seien.1594 Er stellte des weiteren fest, daß der Grund für das Vorhandensein des wegen der §§ 883 ff. BGB überflüssigen dinglichen Vorkaufsrechts im geltenden Recht darin zu sehen sei, daß der BGB-E I bekanntlich sachlich1595 keine Vormerkung beinhaltete, wodurch erst die Notwendigkeit entstand, ein dingliches 1590

Mugdan III, S. 786. Vgl. zum Vorrang der Beteiligteninitiative oben aa), S. 751. 1592 Daneben gibt es auch relative Wirkungen, insbesondere das Regelungsgeflecht der §§ 1100–1102 BGB, welches zum Ziel hat, daß eine Zahlung genügt, also ein Hin- und Herzahlen vermieden wird (vgl. auch die durch § 1100 BGB angeordnete finanzielle Sicherstellung). 1593 Die in der vorhergehenden Fn. 1592 geschilderten schuldrechtlichen Wirkungen hätten auch im Kaufrecht geregelt werden können bzw. müssen, worüber Heck freilich schwieg. 1594 Heck, Sachenrecht, § 111 Note III (S. 446). 1591

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Vorkaufsrecht aufzunehmen. Vom Standpunkt der Logik wird man dem zustimmen können, allerdings beinhaltete der TE-Sachenrecht sowohl das dingliche Vorkaufsrecht (§§ 92–97 TE-Sachenrecht) als auch die Vormerkung im heutigen Sinne (§ 37 Abs. 1 TE-Sachenrecht),1596 war also insofern genauso1597 redundant wie das BGB. Aus dem Gesagten folgt, daß zur Frage der Gegenstandslosigkeit des dinglichen Vorkaufsrechts dasselbe gilt, was insofern zur Vormerkung – als sonstiges „Recht“ im Sinne des § 84 Abs. 3 GBO – auszuführen ist. Das betrifft allerdings nur die Konstellation des schon ausgeübten Vorkaufsrechts. Außerhalb des Bereichs nach Ausübung des Rechts bei Eintritt des Vorkaufsfalls kommt als Erlöschensgrund die schlichte Nichtausübung in Betracht, wenn das Recht nur für einen Vorkaufsfall bestellt ist, bei der Bestellung für mehrere Fälle (§ 1097 Halbsatz 2 BGB), wenn bei allen keine Ausübung stattfand. Das kann nicht unter die rechtliche Gegenstandslosigkeit fallen, denn die Klärung solcher Negativtatsachen muß einem streitigen Verfahren vorbehalten bleiben. Das Verfahren zur Löschung wegen Gegenstandslosigkeit dient schließlich nicht dem Zweck einer Streitschlichtung.1598 Des weiteren wird teilweise angenommen, es seien nicht eintragungsbedürftige aufgabeähnliche Rechtsgeschäfte möglich, was mit gewissen rechtlich-konstruktiven Fragen verbunden ist.1599 Darauf muß hier nicht eingegangen werden, denn in solchen Fällen kann man eine rechtliche Gegenstandslosigkeit mit dem Argument verneinen, dem Eigentümer sei zuzumuten, im Rahmen der maßgeblichen Rechtsgeschäfte auf die Abgabe der Löschungsbewilligung zu dringen, so daß der Vorrang der Beteiligteninitiative eingreift;1600 versäumt er dies, muß er die Bewilligung im Weg des § 894 BGB erstreiten. Ist das 1595 Dem Namen nach schon, hieß doch, dem preußischen Vorbild folgend, der heutige Widerspruch „Vormerkung“: § 844 BGB-E I, dazu im Historischen Teil B. I. 2. b) aa) Fn. 170, S. 139. 1596 Siehe dazu im Historischen Teil B. I. 2. a) aa), S. 109. 1597 Da Johows TE-Sachenrecht im § 98 sogar ein dingliches Wiederkaufsrecht beinhaltete, ist die Redundanz im Ergebnis sogar größer. 1598 OLG Hamm, NJW 1965, 2405 = OLGZ 1965, 239, 241; BayObLG, NJWRR 1986, 1206, 1207 (= BayObLGZ 1986, 218 ff.); BrandbOLG, Beschl. v. 20.12.2007 – 5 Wx 30/07 (juris, Abs. 27 a. E.); Peter, BWNotZ 1983, 49; Schöner/ Stöber, Rn. 386; KEHE/Kuntze5, § 84 Rn. 1; Demharter, § 84 Rn. 16; Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 5; KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 1; Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 5; Böhringer, NotBZ 2007, 189, 191; dazu auch unten (4) bei Fn. 1677, S. 788. Besteht kein Streit zwischen den Beteiligten, dann wird der Betroffene auch die Löschung bewilligen; die Bewahrung vor den Kosten der formgemäßen Bewilligungserklärung – die ohnehin nicht sonderlich hoch sind – ist bei eindeutiger Sach- und Rechtslage natürlich ebenfalls nicht der Sinn der §§ 84 ff. GBO. 1599 Dazu etwa MünchKomm-BGB/Westermann, § 1094 Rn. 15; Bamberger/ Roth/Wegmann, § 1094 Rn. 17, je m. N. 1600 Siehe oben aa), S. 751, und unten dd) (1), S. 814.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

aus tatsächlichen Gründen nicht möglich, dann kommt freilich ein Fall der tatsächlichen Gegenstandslosigkeit in Frage.1601 Kommen wir zurück zur Gegenstandslosigkeit wegen des Fortfalls der Vormerkungswirkungen. Im Vorgriff zu (5)1602 gilt folgendes: Eine Vormerkung erlischt ohne Eintragung (nur) infolge des Fortfalls des gesicherten Anspruchs. Letzteres geschieht durch den Abschluß eines Aufhebungs- oder Verzichtsvertrags,1603 durch Eintritt der Unmöglichkeit oder insbesondere durch Erfüllung. Für ersteres gilt das im vorigen Absatz in bezug auf die aufgabeähnlichen Rechtsgeschäfte Gesagte entsprechend. Unmöglichkeit liegt vor, wenn das vorgemerkte Recht selbst rechtlich oder tatsächlich gegenstandslos wäre.1604 Das kommt beim Vorkaufsrecht, mit dem ja das Eigentum vorgemerkt wird, nicht in Frage. Es bleibt also nur noch die Erfüllung, d.i. die Umschreibung auf den Vorkaufsberechtigten. Fraglich ist, ob jegliche Belastungen des Grundstücks als beeinträchtigende Verfügungen dem Vorkaufsberechtigten gegenüber relativ unwirksam sind und deshalb eine rechtliche Gegenstandslosigkeit des Vorkaufsrechts verhindern. Nach heute h. M. ist der Zeitpunkt des Eintritts des Vorkaufsfalls (Vorkaufslage) maßgeblich, nicht aber derjenige der Eintragung des Vorkaufsrechts.1605 Allerdings kann das Vorkaufsrecht auf einen gemischten Antrag des Eigentümers nach § 30 GBO gelöscht werden, weshalb von einer Amtslöschung abzusehen ist. Anders ist nur zu entscheiden, wenn nach der Umschreibung 1601

Dazu (4) (b), S. 787. Dort (a), S. 792 ff. 1603 Dabei kann hier die vom BGH (BGHZ 143, 175 ff.; Urt. v. 7.12.2007 – V ZR 21/07, Abs. 13, 15, dazu nachfolgend (5) (a) bei Fn. 1736, S. 792) angenommene Neubegründung auf keinen Fall stattfinden, denn vorgemerkt ist ja nur der Anspruch aufgrund des Vorkaufsrechts. 1604 Im Ergebnis einer Gegenstandslosigkeit ebenso, aber ohne Hinweis auf den Grund (sc. die Unmöglichkeit): BayObLG, ZfIR 2003, 341 f.; Demharter, § 84 Rn. 8; Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 14. 1605 BGHZ 60, 275, 293 = NJW 1973, 1278, 1281; Palandt/Bassenge, § 1098 Rn. 5; MünchKomm-BGB/Westermann, § 1098 Rn. 8; Schöner/Stöber, Rn. 1427; w. N. bei Wieling/Klinck, AcP 202 (2002), 745 ff.; teilweise wurde früher sogar erst der Ausübungszeitpunkt als entscheidend angesehen, Nachweise bei RGZ 154, 370, 376 f. (vom Senat, der jedenfalls den Eintragungszeitpunkt für unmaßgeblich hielt, offengelassen). A. A. neuerdings (wieder) Wieling/Klinck, AcP 202 (2002), 745 ff.; dagegen mit Recht Westermann ebd.; ferner ist zum praxisrelevanten Beispiel der Verfasser (Vorkaufslage auslösender Kaufvertrag mit Pflicht zur Löschung von bestimmten Rechten, die nach dem Vorkaufsrecht eingetragen wurden, aber vom Eigentümer nicht zur Löschung gebracht werden) zu sagen, daß nicht nur der (Dritt-)Käufer insofern bloß schuldrechtliche Ansprüche aufgrund des Kaufvertrags hat, aber nicht die Löschung selbst herbeiführen kann (so auch Wieling/Klinck), sondern daß für den Vorkaufsberechtigten dasselbe gelten muß, da sein Anspruch nach §§ 1098 Abs. 1 Satz 1, 464 Abs. 2 BGB identisch ist. 1602

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auf den Vorkaufsberechtigten weitere Eigentumsübertragungen stattgefunden haben. Bei „kritischen“, das Vorkaufsrecht potentiell beeinträchtigenden Eintragungen, also solchen, die in zu nahem zeitlichen Zusammenhang mit dem Kaufvertragsschluß stehen, ist genau zu prüfen, ob die Vorkaufslage bereits eingetreten war oder nicht. Insofern ist mit Westermann darauf hinzuweisen, daß bei Vorliegen einer Genehmigungspflicht des Kaufvertrags der Vorkaufsfall nicht erst mit Erteilung der Genehmigung, sondern schon bereits mit Abschluß des Kaufvertrags vorliegt.1606 Ein anderes Ergebnis führte nicht nur zu einer nicht zu rechtfertigenden Benachteiligung des Vorkaufsberechtigten (so Westermann), sondern man muß die Vormerkungswirkungen deshalb schon für diesen Zeitpunkt bejahen, weil mit Abschluß des Kaufvertrags der Rechtsboden für den Übereignungsanspruch des Vorkaufsberechtigten zur Genüge bereitet ist. Bei einem Vorkaufsrecht für nur einen Vorkaufsfall tritt zwar Erlöschen im Fall einer Konsolidation – insbesondere durch eine Erbfolge – ein,1607 aber da der Eigentümer dann ja durch Antrag nach § 30 GBO die Löschung erreichen kann, darf das Verfahren der §§ 84 ff. GBO nur zur Anwendung kommen, wenn weitere Übereignungen stattgefunden haben, wie im vorigen Absatz ausgeführt. Ein extratabulares Erlöschen des Vorkaufsrechts ordnet § 1104 Abs. 1 Satz 2 BGB an. Hier kann ohne weiteres die Löschung unter Vorlage des Ausschlußurteils verlangt werden, so daß kein Raum für ein Amtsverfahren bleibt. Das gilt auch bei Weiterveräußerung des Grundstücks. Eine solche Gestaltung ist indes kaum denkbar, denn wieso sollte der Eigentümer das Aufgebotsverfahren durchführen, dann aber die (deklaratorische) Löschung nicht beantragen? Anders als gemäß § 1109 Abs. 3 BGB bei Reallasten führt die Teilung des herrschenden Grundstücks eines subjektiv-dinglichen Vorkaufsrechts nicht zum Erlöschen, wenn der Erwerb des dienenden Grundstücks für ein Trennstück bedeutungslos ist. Dasselbe muß für die im § 1109 Abs. 2 Satz 3 BGB genannte Konstellation gelten. Der insofern im Schrifttum erhobenen Forderung nach einer analogen Anwendung der vorbezeichneten Norm ist das BayObLG im Jahre 1973 zu Recht mit den Hinweisen auf den Ausnahmecharakter der Regelungen und das Fehlen jeglicher Vergleichbarkeit eines Vorkaufsrechts mit einer Reallast entgegengetreten.1608 Eine Gegenstandslosigkeit aufgrund einer Teilung des herrschenden Grundstücks scheidet folglich aus. 1606 MünchKomm-BGB/Westermann, § 1098 Rn. 9; a. A. RGZ 154, 370, 377 m. N.; beiläufig auch BGHZ 60, 275, 293 = NJW 1973, 1278, 1281. 1607 Siehe nur MünchKomm-BGB/Westermann, § 1094 Rn. 14 m. N. 1608 BayObLGZ 1973, 21, 23 f.; dazu zuletzt N. N., DNotI-Report 2008, 42.

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(d) Grundpfandrechte Grundpfandrechte erlöschen außerhalb des Grundbuchs – natürlich! – durch Befriedigung des (dinglichen) Anspruchs: des Anspruchs auf Zahlung aus dem Grundstück, §§ 1113 Abs. 1, 1147, 1181 Abs. 1 BGB.1609 Dasselbe gilt bei Befriedigung aus dem Haftungsverband, § 1181 Abs. 3 BGB. Der erste Fall kann aber wegen des § 91 Abs. 1 ZVG nicht in der Zwangsversteigerung eintreten,1610 bezieht sich daher nur auf das Erlöschen am Surrogat, dem Erlös, und die Zwangsverwaltung, sofern dort ausnahmsweise nach § 155 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 (Amortisationshypothek) und Satz 3 ZVG oder gemäß § 158 ZVG auf die Hauptforderung gezahlt wird. Die Befriedigung aus dem Haftungsverband erfolgt durch Gerichtsvollzieher-Pfändung und Versteigerung von getrennten Erzeugnissen oder Bestandteilen (§ 1120 BGB, § 865 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 ZPO) – nicht aber von Zubehörstücken, § 865 Abs. 2 Satz 1 ZPO – oder gerichtliche Pfändung und Überweisung einer verhafteten Forderung, insbesondere Miete und Pacht (§ 1123 Abs. 1 BGB, § 865 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 ZPO),1611 aufgrund des dinglichen Titels. Erhält der Grundpfandgläubiger in der Rangklasse vier Zahlung auf die Hauptforderung nach § 155 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 oder Satz 3 ZVG, den Versteigerungserlös gemäß § 819 ZPO oder eine Zahlung durch den Drittschuldner, so erlischt insoweit der dingliche Anspruch und mit ihm auch das Grundpfandrecht. Bei der Kapitalzahlung in der Zwangsverwaltung nach § 158 ZVG erfolgt eine Löschung aufgrund eines Ersuchens des Vollstreckungsgerichts gemäß § 158 Abs. 2 ZVG, so daß für das Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO schon deshalb kein Raum ist. Im übrigen wird es kaum je vorkommen, daß aufgrund der genannten Maßnahmen so viel vereinnahmt wird, daß das Recht vollständig erlischt. Um all diese 1609 Genaugenommen, ist § 1181 BGB überflüssig, denn das Erlöschen ergibt sich aus § 362 Abs. 1 BGB: Erlischt der Anspruch aus dem Grundpfandrecht, so muß auch dieses selbst erlöschen. Dabei ist natürlich genau zu beachten, welchen Anspruch ein Grundpfandrecht gewährt. Das sagt das Gesetz klar in den §§ 1113 Abs. 1, 1147 BGB, was freilich die h. M. mit einem angeblichen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung mehr als unvollständig beschreiben möchte. Jeder Titelschuldner muß die Zwangsvollstreckung dulden. Das Grundpfandrecht gewährt einen Anspruch auf Zahlung aus dem Grundstück in Rangklasse vier (§ 10 Nr. 4 ZVG) und in bezug auf den Haftungsverband, der natürlich wie jeder Anspruch sonst nur durchgesetzt werden kann, wenn ein Titel vorliegt. Der Unterschied zu sonstigen Zahlungsansprüchen liegt im Ausschluß der freiwilligen Leistung: § 1147 BGB. 1610 Eine Ausnahme liegt bei der bestehenbleibenden Amortisationshypothek vor, bei der nach § 10 Nr. 4 Satz 1 a. E. ZVG auch auf die Hauptforderung zugeteilt wird. Bei anderen Rechten sorgt auch eine Liegenbelassungsvereinbarung trotz des § 91 Abs. 3 Satz 2 ZVG nicht für ein Erlöschen, da dies widersinnig wäre (MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1181 Rn. 10). 1611 Zur Versicherungsforderung siehe sogleich im Text.

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einzelnen Leistungen genau nachzuvollziehen, insbesondere samt Anrechnungsfragen auf das Nebenleistungsrückstandgrundpfandrecht, ist das Löschungsverfahren nach § 84 ff. GBO nicht die richtige Verfahrensart, sondern die Klage nach § 894 BGB. Eine vollständige Befriedigung aufgrund einer Zahlung kommt dagegen eher in Frage, wenn es um die Versicherungsforderung geht, die gemäß § 1127 Abs. 1 BGB ebenfalls grundsätzlich zum Haftungsverband gehört. Ist jedoch eine Wiederherstellungsklausel nach § 1130 BGB vereinbart, kann natürlich kein Zugriff durch einen Grundpfandrechtsgläubiger erfolgen,1612 wodurch ein solcher Fall in der Praxis im Ergebnis ebenso kaum vorkommen wird.1613 Fehlt eine solche Vereinbarung, so kann das Erlöschen nach der richtigen Ansicht des Reichsgerichts allerdings nur aufgrund einer dinglichen Pfändung und Überweisung sowie der darauf erfolgenden Zahlung erlöschen, nicht durch schlichte freiwillige Leistung des Versicherers.1614 Nur dies ist konsequent, da eine „einfache“ Zahlung auch sonst nur zum Übergang des Rechts (auf den Eigentümer) führt, nie zum Erlöschen.1615 Die einzige Ausnahme hiervon stellen die Regelungen der §§ 1173 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, 1174 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB zu den Besonderheiten der Gesamtrechte dar, womit wir bei den letzten extratabularen Erlöschensmöglichkeiten wären. Erstens: Bei Zahlung durch einen nicht gegenüber den anderen regreßberechtigten Eigentümer der mit dem Gesamtrecht belasteten Grundstücke bleibt nur das Recht am eigenen Grundstück bestehen, während die übrigen erlöschen, § 1173 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB. Zweitens: Bei Zahlung durch den Schuldner bleibt nur das Recht an denjenigen Grundstücken bestehen, gegenüber deren Eigentümer der Schuldner regreßberechtigt ist, während die übrigen erlöschen, § 1174 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB; hat der Schuldner keinerlei Rückgriffsanspruch, bleibt das Recht insgesamt bestehen. Da die genannte Norm auf die persönliche Forderung und die Akzessorietät des dinglichen Rechts abstellt, betrifft sie nur die Hypothek.1616 Wenn einer der in beiden Vorschriften ge1612

Statt vieler MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1130 Rn. 22 m. w. N. MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1181 Rn. 11 a. E. 1614 RGZ 56, 322, 323 f.; Planck/Strecker, § 1181 Anm. 2 a (S. 1301); a. A. MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1181 Rn. 11; Staudinger/Wolfsteiner, § 1181 Rn. 7 m. w. N. 1615 Beachte zur freiwilligen Zahlung durch die Versicherung aber auch die cessio legis nach den §§ 104, 107b VVG. 1616 MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1174 Rn. 13 m. w. N. In bezug auf § 1173 BGB soll hingegen die Anwendbarkeit nicht auf die Hypothek beschränkt sein (statt vieler: MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1173 Rn. 23 m. w. N.). Das ist mehr als fraglich, kann hier aber nicht ausgeführt werden (muß es auch nicht, da – siehe sogleich im Text – das Verfahren der §§ 84 ff. GBO nicht stattfindet). Hintergrund ist, daß es entgegen der h. M. keine Leistung auf das ding1613

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schilderten Fälle vorliegt, so ist wiederum im Lichte des Vorrangs der Beteiligteninitiative1617 das Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO nicht der Ort, die Probleme zu lösen, sondern die Klage nach § 894 BGB. Schon gar kein Fall des außerbuchlichen Erlöschens ist der Verzicht nach § 1175 Abs. 1 Satz 2 BGB, der teilweise in der grundbuchverfahrensrechtlichen Literatur genannt wird.1618 Das wäre nämlich nur dann zu bejahen, wenn die bloße Abgabe der Verzichtserklärung gegenüber dem betreffenden Eigentümer die Erlöschensfolge auslöste. Diesen Eindruck erweckt der Wortlaut des § 1175 Abs. 1 Satz 2 BGB. Wegen der Verwendung des Begriffs „Verzichtet“ ergibt die systematische Auslegung jedoch die Notwendigkeit der konstitutiven Grundbucheintragung nach § 1168 Abs. 2 BGB, denn der Verzicht muß solchermaßen einheitlich verstanden werden. Aus dem „Gesamtsystem Sachenrecht“ folgt dies zwar nicht zwingend, denn einerseits sehen etwa die §§ 875 Abs. 1 Satz 1, 959 BGB einen Publizitätsakt neben dem Aufgabewillen vor, andererseits läßt § 1255 Abs. 1 BGB die bloße Erklärung genügen.1619 Für die geschilderte systematische Auslegung spricht aber die Entstehungsgeschichte der Norm, denn § 1175 Abs. 1 Satz 2 BGB beruht auf einem von der Zweiten Kommission angenommenen Antrag Küntzels, der mit dieser Regelung den heutigen § 1168 BGB ergänzen wollte.1620 Die hier gezeigte Auslegung ist übrigens in der materiellrechtlichen Literatur und in der Rechtsprechung auch die ganz gängige.1621 Ein Erlöschen außerhalb des Grundbuchs tritt jedoch nach §§ 1175 Abs. 2, Abs. 1 Satz 2, 1170 Abs. 2 Satz 1 BGB mit Erlaß eines Ausschlußurteils ein, das nicht alle Grundstücke eines Gesamtrechts betrifft. Ein solcher Fall kann etwa vorkommen, wenn nicht alle Eigentümer bereit sind, das Aufgebotsverfahren einzuleiten, was anstelle des teilweisen Erlöschens liche Recht gibt, sondern nur Zahlungen auf die persönliche Schuld; diese Figur wurde gänzlich ohne Not konstruiert. Das Regime der §§ 1142 ff. BGB kommt ohne derartiges aus. 1617 Vgl. oben aa), S. 751. 1618 Vgl. Krieger, GBBerG, § 1 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 2 a. E. (S. 141); Güthe/Triebel, § 84 Rn. 4; Meikel/Imhof/Riedel, § 84 Rn. 5. 1619 Oder aber – umgekehrt – nach den §§ 1253, 1278 BGB genügt nur der Publizitätsakt ohne Willen. 1620 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung BGB §§ 1018–1296, S. 733 f. und 737 je mit 713 f. 1621 Siehe etwa KGJ 24, 135, 136; BayObLG, SeuffBl 72 (1907), 253, 254; Brachvogel/Frydrychowicz, Handbuch, S. 59 (§ 1168 BGB Anm. 2 Abs. 3); Jacubezky, Gruchot 46 (1902), 65; Staudinger/Scherübl12, § 1175 Rn. 6; Palandt/Bassenge, § 1175 Rn. 3; Jauernig/ders., § 1175 Rn. 1 mit § 1168 Rn. 3; Staudinger/ Wolfsteiner, § 1175 Rn. 6; inzident Soergel/du Chesne, § 1175; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1720; Bamberger/Roth/Rohe, § 1175 Rn. 1; unklar freilich MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1175 Rn. 10 ff.

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einen Übergang des Rechts auf die Eigentümer zur Folge hätte. Auch hier wird man allerdings von einer Amtslöschung zugunsten des ohne Probleme zum Ziel führenden Antragsverfahrens nach den §§ 13 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2, 22 Abs. 1 Satz 1 GBO Abstand zu nehmen haben. Damit scheiden Grundpfandrechte insgesamt aus dem Anwendungsbereich des § 84 lit. a GBO aus.1622 Dieser Befund ergibt sich erst recht, wenn wir die Möglichkeit eines Erwerbs nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB berücksichtigen, was sub (3)1623 zu erörtern sein wird. Sofern dem § 88 Abs. 1 GBO eine gegenteilige Erwägung zugrunde gelegen haben sollte, war sie schlichtweg fehlerhaft und Folge einer unzureichenden detaillierten Auseinandersetzung mit den Problemen durch den preußischen Gesetzgeber, dessen Ergebnis hierzu in Gestalt des § 4 Abs. 2 PreußAG zum § 22 GBBerG 1930 vom Reich schlichtweg unreflektiert übernommen wurde.1624 Das Vorgehen der partikularen Gesetzgeber und des Reichsgesetzgebers läßt sich insofern damit rechtfertigen, daß man über den genauen Umfang des Anwendungsbereichs der Ausführungsvorschriften zum § 22 GBBerG 1930 bzw. der §§ 84 ff. GBO erst gar keine eingehenderen Erwägungen anstellen, sondern dies Rechtsprechung und Wissenschaft anheimstellen, dabei jedoch zumindest das notwendige Instrumentarium schaffen wollte. (e) Erbbaurecht Nach Ansicht des BGH ist die Erfüllung eines Kaufvertrags über ein noch zu bestellendes Erbbaurecht objektiv unmöglich, wenn im Zeitpunkt der Bestellung das Erbbaugrundstück infolge eines Bebauungsplans nicht mehr bebaut werden darf.1625 Kohler, der dieses Ergebnis an sich ablehnt, folgert daraus, daß ein dennoch bestelltes Erbbaurecht dieser Rechtsprechung zufolge (rechtlich) gegenstandslos wäre.1626 Das kann im Ergebnis deshalb offenbleiben, weil dies ja ein Paradebeispiel für einen zwischen den Beteiligten typischerweise bestehenden Streit bildet, der im Zivilprozeß zu entscheiden ist, nicht im Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO.1627 1622 Zur tatsächlichen Gegenstandslosigkeit wegen der fehlenden Feststellbarkeit des Gläubigers siehe sub (4) (b), S. 787 ff. 1623 Siehe S. 773 f. 1624 Vgl. Hesse, DJ 1935, 1291, 1294 (sub B. I. 7); weiteres zum § 88 Abs. 1 GBO sub dd) (1), S. 816, insbesondere zur Systematik, die ebenfalls für das hier gefundene Ergebnis spricht (bei Fn. 1860, S. 817). 1625 BGHZ 96, 385 ff. 1626 Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 10. 1627 Vgl. OLG Hamm, NJW 1965, 2405 = OLGZ 1965, 239, 241; BayObLG, NJW-RR 1986, 1206, 1207 (= BayObLGZ 1986, 218 ff.); BrandbOLG, Beschl. v. 20.12.2007 – 5 Wx 30/07 (juris, Abs. 27 a. E.); Peter, BWNotZ 1983, 49; Schöner/

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(f) Rechte an Grundstücksrechten Als Belastung eines Grundstücksrechts kommen Nießbrauch und Pfandrecht in Frage.1628 Zur Belastung geeignet sind nur übertragbare Grundstücksrechte (vgl. §§ 1069 Abs. 2, 1274 Abs. 2 BGB), also subjektiv-persönliche Reallasten, subjektiv-persönliche Vorkaufsrechte mit akzidenteller Abrede nach §§ 1098 Abs. 1 Satz 1, 473 Satz 1 a. E. BGB und Grundpfandrechte (bei Hypotheken genauer: die dinglich gesicherte Forderung).1629 Ein Nießbrauch oder eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit für eine juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft ist trotz Übertragbarkeit weder pfändbar noch verpfändbar noch mit einem Nießbrauch belastbar: §§ 1059b, 1092 Abs. 2, Abs. 3 Satz 4 BGB. Nach § 857 Abs. 3 ZPO, § 1059 Satz 2 BGB kann aber die Ausübung jedes Nießbrauchs, also auch zugunsten natürlicher Personen, gepfändet werden; gleiches gilt gemäß § 857 Abs. 3 ZPO, § 1092 Abs. 1 Satz 2 BGB für eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit, wenn ein entsprechender Rechtsinhalt vereinbart wurde. Der BGH ist insofern allerdings mit einer Vielzahl von Stimmen im Schrifttum der Ansicht, daß eine solche Pfändung die Pfändung des Rechts an sich sei,1630 was jedoch hier nicht näher von Bedeutung ist.1631 Für den Nießbrauch an einem Grundstücksrecht gilt dasjenige entsprechend, was für den Nießbrauch am Grundstück gesagt wurde: (nur) Erlöschen mit dem Versterben der berechtigten natürlichen oder dem Erlöschen der betreffenden juristischen Person, § 1061 GB.1632 Beim Pfandrecht an einem Grundstücksrecht folgt ein gesetzlicher Erlöschensgrund aus den §§ 1278, 1253 Abs. 1 BGB. Das hat jedoch nur BeStöber, Rn. 386; KEHE/Kuntze5, § 84 Rn. 1; Demharter, § 84 Rn. 16; Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 5; KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 1; Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 5; Böhringer, NotBZ 2007, 189, 191; dazu auch unten bb) (4) (a) bei Fn. 1677, S. 780. 1628 Vgl. auch Carstens, Erwerb von Pfandrechten, S. 3; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 60. 1629 Vgl. auch Carstens, Erwerb von Pfandrechten, S. 2 f. 1630 BGHZ 62, 133, 136 ff. = NJW 1974, 796 f. m. w. N. (zum Nießbrauch – für die beschränkte persönliche Dienstbarkeit kann im Hinblick auf § 1092 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht anderes gelten, siehe etwa AG Köln, WuM 2003, 341); zuletzt wieder BGH, Urt. v. 12.1.2006 – IX ZR 131/04 Abs. 11 m. w. N.; zust. etwa Palandt/Bassenge, § 1059 Rn. 5, § 1092 Rn. 6; MünchKomm-BGB/Pohlmann, § 1059 Rn. 24; MünchKomm-BGB/Joost, § 1092 Rn. 7. 1631 Zuzustimmen ist dem BGH jedenfalls in der Ansicht, daß eine Eintragung der Pfändung zur Wirksamkeit nicht notwendig ist, weil § 857 Abs. 6 ZPO nur die Reallast, Grund- und Rentenschuld nennt. Sie ist jedoch, worüber der BGH schwieg, im Hinblick auf § 1276 BGB möglich (siehe auch oben B. II. 2. b) bb) (1) (b) (bb) bei Fn. 751, S. 366). 1632 Oben (a), S. 761.

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deutung für Briefgrundpfandrechte; Pfandrechte daran erlöschen also außerhalb des Grundbuchs infolge einer Rückgabe des Briefes durch den Pfändungs-1633 oder Pfandgläubiger. Gemäß §§ 1278, 1253 Abs. 2 Satz 1 BGB läßt der Briefbesitz des Grundpfandrechtsinhabers die Rückgabe vermuten. Im Rahmen der beweisrechtlichen Erörterungen haben wir gesehen, daß bei solchen gesetzlichen Vermutungen die Beibringungslast des begünstigten Antragstellers entfällt.1634 Hier geht es aber um ein Amtsverfahren. Deshalb und wegen der Notwendigkeit des Feststehens der Gegenstandslosigkeit „in einer jeden verständigen Zweifel ausschließenden Weise“1635 kann eine Vorlage des Briefs nicht weiterhelfen. Allerdings wird darin zumeist ein Antrag auf Löschung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO liegen, so daß sich das Problem praktisch nicht stellt. Beim Pfändungspfandrecht kommt des weiteren noch ein Erlöschen durch die Aufhebung des Pfändungsbeschlusses1636 und die Zustellung einer Verzichtserklärung nach § 843 ZPO1637 in Frage, was alle eingangs genannten Grundstücksrechte betrifft; in solchen Fällen ist das Antragsverfahren nach §§ 13 Abs. 1, 22 Abs. 1 Satz 1 GBO natürlich ohne weiteres zielführend, nicht das Amtsverfahren der §§ 84 ff. GBO. Es sind zudem auch höherstufige Belastungen denkbar: die Bestellung eines Nießbrauchs an einer durch Pfandrecht an einem Grundstücksrecht gesicherten Forderung oder deren Verpfändung und im letzteren Fall immer wieder Belastung mit einem Nießbrauch und Verpfändung. Zusätzlich zu den genannten Erlöschensgründen ist zu beachten, daß die reguläre Aufhebung sich gänzlich außerhalb des Grundbuchs abspielt, da in bezug auf die betreffende belastete Forderung das materielle Grundbuchrecht keine Anwendung findet.1638 (3) Die Möglichkeit eines späteren Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens bei der rechtlichen Gegenstandslosigkeit – Problem des Rechtsgedankens des § 71 Abs. 2 GBO Mit der bereits erörterten Konvaleszenz verwandt ist das Problem, ob zur Beurteilung des Ausschlusses eines künftigen Entstehens1639 ein potentieller 1633

RGZ 92, 265, 266 f.; Musielak/Becker, § 830 Rn. 10 m. w. N. Siehe oben B. II. 1. b) aa) (2) (d) (bb), S. 337 f., und D. II. 6. f) aa), S. 566. 1635 KG, JFG 20, 377, 379. 1636 Statt vieler Zöller/Stöber, § 776 Rn. 4, § 804 Rn. 13. 1637 Statt vieler Zöller/Stöber, § 843 Rn. 3. 1638 Siehe auch oben B. II. 2. b) bb) (1) (b) (bb) in Fn. 750, S. 366. 1639 Bei der Gegenstandslosigkeit nach § 84 Abs. 2 lit. b GBO kommt derartiges von vornherein nicht in Frage, denn – falls das Recht überhaupt übertragbar ist, vgl. insbesondere § 1092 Abs. 1 Satz 1 BGB – die tatsächlichen Gründe, auf denen die 1634

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Erwerb kraft öffentlichen Glaubens des betreffenden dinglichen Rechts einzubeziehen ist. Für die Unanwendbarkeit der §§ 84 ff. GBO spricht im Ansatz bereits, daß es dem Eigentümer in einem solchen Fall ja denknotwendig möglich ist, den Eingetragenen oder seinen Erben – also denjenigen, der einen solchen Erwerb herbeiführen kann – auf Abgabe einer Löschungsbewilligung zu verklagen, weshalb ohne weitere, besondere Umstände des Einzelfalls der Vorrang der Eigeninitiative, also der Verfahren gemäß §§ 13 Abs. 1, 19 bzw. 22 Abs. 1 GBO, gilt.1640 Bei dieser Berichtigung auf Antrag taucht die Frage nach der Möglichkeit eines Erwerbs nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB – unstreitig jedenfalls in erster Instanz1641 – gar nicht erst auf, sowohl bei der Berichtigung aufgrund einer Bewilligung als auch nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO, da es ja dort – wie schon erwähnt1642 – nur um die eingegrenzte Zeitspanne bis zur Vornahme der Berichtigung geht. Die eingangs gestellte Frage ist also eine besondere Problemlage des Verfahrens nach den §§ 84 ff. GBO. Das mag auch die Ursache sein, daß sich in der Literatur ersichtlich keine Erörterungen hierzu finden.1643 Um so mehr muß dieser Befund überraschen, wo hier doch eine Berührung zum Rechtsgedanken des § 71 Abs. 2 GBO, jedenfalls in der Lesart der h. M., auftaucht. Man ließe nämlich möglicherweise zu, ein Recht von Amts wegen zu beseitigen, das keiner Anfechtung mit dem Ziel der Beseitigung unterliegt. Die h. M. zum § 71 Abs. 2 GBO müßte also konsequenterweise wegen der bloßen Möglichkeit eines Erwerbs nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Gegenstandslosigkeit verneinen, was so jedoch nicht geschieht.1644 Wegen der notwendigen Zukunftsprognose verhilft auch die Gegenstandslosigkeit beruht, ändern sich dadurch ja nicht (dazu auch oben B. I. 2. d) bb) (2) (c), S. 279). Sofern die Gegenstandslosigkeit darauf beruht, daß der Berechtigte nicht feststellbar ist (dazu sub (4) (b), S. 787), ist ein Erwerb ja begrifflich gar nicht möglich. 1640 Siehe oben aa), S. 751; näheres dd) (1), S. 814. 1641 Zur insofern verfehlten Ansicht, bei beantragter Berichtigung einer anfänglichen Unrichtigkeit aufgrund deren Nachweises sei die Beschwerde im Fall der Teilnahme am öffentlichen Glauben ausgeschlossen, siehe oben D. II. 12., S. 601 ff. 1642 Oben (1), S. 755. 1643 Daß die Rechtsprechung hierzu schweigt, erklärt sich mit der Regelung des § 85 Abs. 2 Halbsatz 2 GBO und mit einer gewissen Unlust der Grundbuchämter – vgl. Eickmann, RpflStud 1984, 1, 2: „kaum jemals“ –, ein Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO durchzuführen. 1644 Siehe etwa Krieger, GBBerG, § 1 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 2 a. E. (S. 141); Güthe/Triebel, § 84 Rn. 4; Meikel/Imhof/Riedel, § 84 Rn. 5, die extratabulare Erlöschensgründe bei Gesamtgrundpfandrechten als Fall der rechtlichen Gegenstandslosigkeit anführen, obwohl insofern unzweifelhaft ein Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB möglich ist, siehe auch nachfolgend im Text (S. 775 bei Fn. 1649). Die bei Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 13 Beispiel 7, genannte Servitutenversitzung ist insofern gleichfalls kaum mit der h. M. zum § 71 Abs. 2 GBO vereinbar,

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hier vertretene Auffassung zum § 71 Abs. 2 GBO nicht weiter, so daß die gestellte Frage in bezug auf die Bedeutung des § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB abstrakt beantwortet zum Ausschluß des Löschungsverfahrens nach den §§ 84 ff. GBO führt. Konkret kann aber wegen des jeweiligen Erlöschens- oder Nichtbestehensgrundes ein Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgeschlossen sein. Der wichtigste allgemeine Fall hierzu sind infolge einer Befristung oder des Eintritts der auflösenden Bedingung erloschene Rechte, da die Befristung oder Bedingtheit jeweils grundbuchersichtlich ist.1645 Im übrigen führt dies dazu, daß beim jeweils zu löschenden Recht untersucht werden muß, ob ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens möglich ist, was dann die Annahme einer rechtlichen Gegenstandslosigkeit ausschließt. Beim anfänglichen Nichtbestehen eines Rechts ist insofern zu beachten, daß bei Mängeln des Rechtsgeschäfts wegen der Möglichkeit einer Nachholung oder Heilung eine rechtliche Gegenstandslosigkeit nicht anzunehmen ist,1646 so daß es auf den öffentlichen Glauben gar nicht erst ankommt, die rechtliche Gegenstandslosigkeit also immer zu verneinen ist. Beruht die Nichtentstehung auf dem Recht selbst, so liegt regelmäßig ein Fall der inhaltlichen Unzulässigkeit vor, bei der kein Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB möglich ist und deren Bedeutung im Rahmen der §§ 84 ff. GBO wir sub lit. c noch erörtern werden.1647 Bei anderen Problemen, die nicht unmittelbar aus der Eintragung zu entnehmen sind und statt dessen zur Grundbuchunrichtigkeit führen, wie z. B. ein Verstoß gegen § 1019 BGB – auch nachträglich: § 1025 Satz 2 BGB –, wirkt der Fehler fort, so daß das Recht auch nicht infolge des öffentlichen Glaubens in den Händen eines Erwerbers erstmals entstehen kann.1648 Entsprechendes gilt für das spätere außerbuchliche Erlöschen, wobei dort vielfach doch ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens möglich ist, etwa bei den erloschenen „Teilen“ eines Gesamtgrundpfandrechts1649 oder – nach wohl herrschender und auch hier vertretener Ansicht1650 – im Anschluß an die Beseitigung der beeinträchtigenden Anlage wenn man der hier gleichfalls vertretenen Ansicht folgt, daß mit der späteren Beseitigung der Anlage der Anwendungsbereich des § 892 BGB wieder eröffnet wird, dazu ebenso sogleich im Text. 1645 Beachte dazu auch das oben (2) bei Fn. 1552, S. 757, Gesagte. 1646 Oben (1) bei Fn. 1543, S. 756. 1647 Siehe S. 836 f. 1648 Dazu auch oben B. I. 2. d) bb), S. 271 ff. 1649 Es entstünde wieder das vollständige Gesamtrecht; bei fehlendem Mithaftvermerk auf dem betreffenden Grundstücksblatt kann es sogar als Einzelrecht erworben werden. Merkwürdig deshalb Krieger, GBBerG, § 1 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 2 a. E. (S. 141); Güthe/Triebel, § 84 Rn. 4; Meikel/Imhof/Riedel, § 84 Rn. 5. 1650 Siehe oben B. I. 2. d) aa) (2) in Fn. 224, S. 262.

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bei der Dienstbarkeitsversitzung1651, also im obigen Beispiel1652 wieder ein zweieinhalb Meter breiter Weg zur Verfügung steht. Letzteres betrifft aber wegen des § 1092 Abs. 1 Satz 1 BGB nur Grunddienstbarkeiten und beschränkte persönliche Dienstbarkeiten zugunsten juristischer Personen oder rechtsfähiger Personengesellschaften. Zusammenfassend ist festzuhalten, daß die bloß konkrete Möglichkeit eines Erwerbs des erloschenen oder nicht entstandenen Rechts dazu führt, eine rechtliche Gegenstandslosigkeit zu verneinen. Es fehlt am denkgesetzlichen Ausschluß der (Wieder-)Entstehung, wobei sich dessen Notwendigkeit u. a. auch aus einer Kongruenz zur Alternative des § 84 Abs. 2 lit. b GBO ergibt, die von dauernder und damit endgültiger Unmöglichkeit spricht. (4) Besondere Fragen der tatsächlichen Gegenstandslosigkeit § 84 Abs. 2 lit. b GBO geht davon aus, daß ein Recht erlischt, wenn es dauerhaft – also auch hier natürlich wieder der Blick in die Zukunft1653 – nicht ausgeübt werden kann. Da das Verfahren der §§ 84 ff. GBO insbesondere auch die Grundbuchbereinigung in bezug auf Altrechte, also solche aus der Zeit vor Inkrafttreten des BGB, im Sinn hat,1654 zudem auch, genauso wie § 22 GBBerG 1930, mehr als drei Jahrzehnte nach Verabschiedung des BGB in Kraft trat, wird man hierin jedoch keinerlei materiellrechtliche Aussage sehen dürfen. Die §§ 873 ff. BGB enthalten keine solche allgemeine Regel, aber mit Blick auf die §§ 1025 Satz 2, 1026 BGB läßt sich dieser Gedanke dem materiellen Recht durchaus entnehmen.1655 Dem entsprechend leitet der BGH auch richtigerweise aus dem – nicht in § 1090 Abs. 2 BGB genannten – § 1019 BGB den Gedanken ab, daß eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit gar nicht entsteht, wenn die betreffende Ausübung von vornherein gar nicht möglich ist.1656 Insgesamt muß man zugrunde legen, daß ein dingliches Recht keinen tatsächlich unmöglichen Inhalt haben kann. Die Ansicht des BayObLG, bei dauernd nicht ausübbaren Rechten liege auch ein Fall der rechtlichen Gegenstandslosigkeit 1651 Fragwürdig vor dem Hintergrund der h. M. zum § 71 Abs. 2 GBO deshalb Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 13 Beispiel 7, obwohl natürlich nicht erkennbar ist, welcher Ansicht zum Wiedererstarken des öffentlichen Glaubens er folgt. 1652 Siehe (2) (a), S. 759. 1653 Vgl. oben (1), S. 755. 1654 Siehe oben aa), S. 749. 1655 Siehe auch Heck, Sachenrecht, § 73 Note 8 b (S. 306 f.), der dies, nicht ganz nachvollziehbar, offenbar dem § 1028 BGB entnehmen möchte. Im Ergebnis ebenso insbesondere BGH, Rpfleger 2007, 308 = ZfIR 2007, 635, 636. 1656 BGHZ 41, 209, 214 (mit Hinweis auf § 226 BGB); BGH, NJW 1985, 1025 (in BGHZ 93, 142, 144 nicht abgedruckt).

IV. Berichtigungen von Amts wegen

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vor,1657 ist folglich verfehlt, denn das Gesetz unterscheidet eben zwischen den unterschiedlichen Gründen des Nichtbestehens oder außerbuchlichen Erlöschens; im Ergebnis ist freilich egal, worunter man im konkreten Fall subsumiert. Bevor wir zu den Einzelheiten der tatsächlichen Gegenstandslosigkeit kommen, ist festzuhalten, daß ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens, der wiederum1658 zur Unanwendbarkeit der §§ 84 ff. GBO führen müßte, nicht in Frage kommt, weil sich die Gegenstandslosigkeit auch in der Hand des Erwerbskandidaten fortsetzte, denn die Fiktion des § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB vermag natürlich nicht, die Realität zu ändern.1659 (a) Auf das Recht an sich bezogene Gründe Kommen wir zu den Voraussetzungen der tatsächlichen Gegenstandslosigkeit. Sie kann sich aus der Art des Rechts ergeben, wenn dieses auf gewisse tatsächliche Gegebenheiten bezogen ist. Das trifft insbesondere auf beschränkte Dienstbarkeiten (§§ 1018–1029, 1090–1093 BGB) zu. Für diese Rechte ist aber auch „die Wandelbarkeit des Dienstbarkeitsinhalts entsprechend der Veränderung der tatsächlichen Lebensverhältnisse in bestimmtem Umfang anerkannt“, wobei es sowohl um eine Erweiterung als auch um eine Einengung gehen kann.1660 Daher kann man ein Gegenstandsloswerden nur unter sehr engen Voraussetzungen annehmen, wenn nämlich eine Anpassung an die neuen Gegebenheiten nicht möglich ist. Wichtig ist auch der Dauerhaftigkeitsfaktor (vgl. Wortlaut des § 84 Abs. 2 lit. b GBO). Diesen Anforderungen genügt es nicht, wenn die gestattete Nutzung baurechtswidrig ist, weil sich die öffentlichrechtlichen Verhältnisse, insbesondere ein evtl. Bebauungsplan, verändern können.1661 In ständiger Rechtsprechung bejaht der BGH ein Erlöschen eines Wohnungsrechts nach § 1093 BGB infolge der Zerstörung des Gebäudes oder dessen Beschädigung in einer Art, daß das Wohnen darin nicht mehr möglich ist.1662 Daraus folgert ein Teil der grundbuchverfahrensrechtlichen Li1657 BayObLG, NJW-RR 1986, 1206, 1207 (= BayObLGZ 1986, 218 ff. – mit untreffender Bezugnahme auf Meikel/Imhof/Riedel, § 84 Rn. 7). 1658 Wie bei der rechtlichen Gegenstandslosigkeit, siehe oben (3), S. 773 ff. 1659 Siehe auch oben (3) bei Fn. 1648, S. 775. 1660 BGH, NJW 1967, 1609, 1610 m. N. 1661 Vgl. OLG Hamm, 1965, 2405; Schöner/Stöber, Rn. 385; Bauer/von Oefele/ Kohler, § 84 Rn. 10. 1662 BGHZ 7, 268, 272 f. = NJW 1952, 1375, 1376; BGHZ 8, 58, 63 = NJW 1953, 140, 141; BGH, DNotZ 1954, 383, 384 f.; DNotZ 1956, 40, 42; MDR 1972, 500, 501 = Rpfleger 1972, 129. Die Literatur folgt dem im wesentlichen, Staudinger/Ring, § 1093 Rn. 18; MünchKomm-BGB/Joost, § 1093 Rn. 23; Wilhelm, Sa-

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teratur die Löschbarkeit im Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO.1663 Andere bejahen dies infolge einer Entscheidung des LG Heilbronn1664, wonach eine Wiederaufbauklausel dinglicher Rechtsinhalt sein könne, nur im Fall des Fehlens einer solchen Vereinbarung.1665 Gegen eine solche materiellrechtliche Gestaltung werden zwar berechtigte Einwände im Hinblick darauf erhoben, daß eine Handlungspflicht nicht Inhalt einer Dienstbarkeit sein kann.1666 Allerdings geht es bei der dinglichen Wiederaufbauklausel im Ergebnis darum, daß das Wohnungsrecht auch das (freiwillig) neugebaute Haus erfaßt, was es sonst eben nicht würde.1667 Deshalb, und weil die Klärung solcher Fragen einem streitigen Verfahren vorbehalten bleiben muß, wird man der einschränkenden Ansicht zu folgen und bei Vorhandensein einer solchen Klausel, was insbesondere eine Eintragung (zumindest nach § 874 BGB) voraussetzt, die tatsächliche Gegenstandslosigkeit zu verneinen haben. Im Ansatz gilt das Ganze ebenso für alle sonstigen beschränkten Dienstbarkeiten,1668 jedoch ist der jeweilige Rechtsinhalt genau zu beachten. Einen so engen Bezug zu den Verhältnissen vor Ort wie beim Wohnungsrecht finden wir bei den anderen Rechten dieser Art meist nicht. Sehr instruktiv hierzu ist ein Fall, über den das BayObLG zweimal in der weiteren Beschwerde nach den §§ 89 Abs. 1 Satz 1, 78 GBO zu entscheiden hatte.1669 Es ging um eine Grunddienstbarkeit des Inhalts, eine Bewässerung des herrschenden Grundstücks durch einen Bach zu gewährleisten, was jahrzehntelang durch einen offenen Graben geschah. Nachdem man das dienende Grundstück bebaut und dabei die Gräben zugeschüttet hatte, begehrte der Eigentümer des dienenden Grundstücks die Amtslöschung. In der ersten Entscheidung kritisierte der Senat eine unzureichende Sachverhaltsaufklächenrecht, Rn. 2001; Staudinger/Mayer, § 1093 Rn. 57; Bamberger/Roth/Wegmann, § 1093 Rn. 29; a. A. Palandt/Bassenge, § 1093 Rn. 19; w. N. bei Joost a. a. O.; siehe auch Mühl, NJW 1965, 1657, 1658. 1663 Peter, BWNotZ 1983, 49, 50; Eickmann, RpflStud 1984, 1, 11; Holzer, Richtigstellung des GB, S. 103. 1664 LG Heilbronn, BWNotZ 1975, 124; zust. Palandt/Bassenge, § 1093 Rn. 11; Schöner/Stöber, Rn. 1272. 1665 Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 18; Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 13 Beispiel 4. Schuldrechtliche Abreden vermögen insofern genausowenig wie landesrechtliche Wiedererrichtungspflichten zu einem Fortbestand führen, vgl. die Vorgenannten und ferner Mühl, NJW 1965, 1657, 1658. 1666 Bamberger/Roth/Wegmann, § 1093 Rn. 31; Milzer, BWNotZ 2005, 136, 137. Wie statt dessen vorzugehen ist, siehe m. N. bei Milzer a. a. O. 1667 Siehe dazu unten im Text zum Nießbrauch, der sich ohne weiteres auf neue Gebäude erstreckt, S. 786. 1668 Vgl. auch Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 13 Beispiel 4. 1669 BayObLGZ 1986, 218 ff. = NJW-RR 1986, 1206 ff. und BayObLGZ 1988, 14 ff. = NJW-RR 1988, 781.

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rung, denn „die tatsächlichen Feststellungen des LG ergeben nicht mit der nötigen Eindeutigkeit, daß die Ausübungsstelle [der] Grunddienstbarkeit (der Trassenverlauf des Bewässerungsgrabens) überbaut worden und daß die Wiederherstellung1670 der zur Ausübung des Rechts erforderlichen Einrichtung (unter Umständen auch in Gestalt eines Wasserleitungsrohrs) auf der alten Trasse nicht mehr möglich ist“.1671 Aufgrund dessen, und weil „die Frage offen [ist], ob dadurch [sc. die Überbauung] die Wiederherstellung einer Einrichtung zur Ausübung der Dienstbarkeit (etwa einer Rohrleitung) undurchsetzbar geworden wäre“, verwies das BayObLG die Sache zurück an das Grundbuchamt. Im „zweiten Durchlauf“ stützten Grundbuchamt und Landgericht ihren Feststellungsbeschluß gemäß § 87 lit. c GBO darauf, daß infolge des bestehenden Anschluß- und Benutzungszwangs für die örtliche Brauch- und Abwasserversorgung die von der Grunddienstbarkeit gewährte Befugnis für das herrschende Grundstück keinen Vorteil mehr biete. Das BayObLG hielt es „unter den jetzt gegebenen Umständen, insbesondere angesichts des Anschlusses des herrschenden Grundstücks an die öffentliche Wasserversorgung praktisch für ausgeschlossen, daß der Bewässerungsgraben vom A. [sc. dem betreffenden Bach] (oder eine andere Anlage zur Wasserzuführung) wiederhergestellt wird und der Grundstückseigentümer gemäß §§ 6, 7 der Wasserabgabesatzung der Stadt W. die Befreiung vom Benutzungszwang oder die Beschränkung der Benutzungspflicht erreichen kann“.1672 Bei der ersten Entscheidung fällt nicht nur auf, daß das BayObLG kein Wort zur Frage des Erlöschens durch Versitzung nach § 1028 Abs. 1 Satz 2 BGB verliert – es erscheint m. E. alles andere als ausgeschlossen, daß alle Beteiligten und alle drei Instanzen diese Rechtsnorm übersahen –,1673 son1670 Diese Möglichkeit wird von Peter, BWNotZ 1983, 49, 50, auf den sich die Vorinstanz hätte berufen können, gar nicht weiter erwogen. 1671 BayObLG, NJW-RR 1986, 1206, 1207. 1672 BayObLG, NJW-RR 1988, 781. 1673 Vgl. insbesondere folgende Ausführungen (NJW-RR 1986, 1206, 1207): Daß die Eigentümer des herrschenden Grundstücks die Dienstbarkeit über längere Zeit, gleich aus welchen Gründen, nicht ausgeübt und auch keine Ansprüche gegen die Eigentümer der belasteten Grundstücke erhoben haben, macht die Ausübung noch nicht für dauernd unmöglich (vgl. Meißner-Ring, NachbarR in Bayern, 6. Aufl., 33 A 5 S 590; Haegele-Schöner-Stöber, GrundbuchR, 8. Aufl., Rdnr. 385). Es fehlt auch eine Feststellung des LG dazu, wie lange dieser Zustand schon angedauert hat. Hier wäre nun der Ort gewesen, § 1028 Abs. 1 Satz 2 BGB zu erwähnen. Statt dessen folgt: Zwar wird als Beispiel für die tatsächliche Gegenstandslosigkeit einer Dienstbarkeit i. S. von § 84 II lit. b GBO auch der Fall genannt, daß der Gegenstand, auf den sich das Recht bezieht, nicht mehr vorhanden ist: Daß etwa bei einem Gehund Fahrtrecht der Weg infolge Bebauung des Grundstücks beseitigt (vgl.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

dern daß trotz des erheblichen Streits zwischen den Beteiligten überhaupt die Einschlägigkeit der §§ 84 ff. GBO bejaht wurde. Letzteres überrascht um so mehr, als der Senat ja ausdrücklich festhielt, daß es nicht die Aufgabe des Grundbuchamts sei, im Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO einen Streit der Beteiligten über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechts zu entscheiden.1674 Nach der Zurückverweisung verfielen das Grundbuchamt und die Beteiligten – offenbar deshalb, weil der genaue Verlauf des Grabens unbekannt und es daher nicht mit der vom BayObLG geforderten Genauigkeit möglich war festzustellen, daß die „Wiederherstellung einer Einrichtung zur Ausübung der Dienstbarkeit [. . .] undurchsetzbar“ ist – auf die Idee, sich den gemeindlichen Anschluß- und Benutzungszwang als Vorteilsfortfall nutzbar zu machen. Auf den ersten Blick erscheint die Feststellung des zweiten Zivilsenats überzeugend und ausreichend für die Annahme der Gegenstandslosigkeit, wenn er dazu ausführt, ein (nach der gemeindlichen Satzung in engen Ausnahmefällen möglicher) Dispens von der den Vorteilswegfall im Sinne des § 1019 BGB begründenden öffentlichrechtlichen Verpflichtung oder gar deren Entfallen sei „praktisch für ausgeschlossen“ zu halten.1675 Wenn man diese Argumentation etwas salopper formulieren möchte, so wäre zu sagen, daß einem der gesunde Menschenverstand die Annahme eines Erlöschens anempfiehlt. Offenbar hatten diese Einsicht aber gerade nicht alle Beteiligten, was wiederum Zweifel daran weckt, ob wir uns im richtigen Verfahren bewegen. Wenn man nun bedenkt, daß die Sache zweimal bis zur letzten Instanz gebracht und dort auch ein klarer rechtlicher Begründungsaufwand gesehen wurde, kommt man eben nicht umhin festzustellen, daß offensichtlich ein erheblicher Streit zwischen den Beteiligten bestand. Dessen Schlichtung ist aber – wie ja der Senat in der ersten Entscheidung (noch) selbst erkannte1676 – nicht die Aufgabe des Grundbuchamts im Löschungsverfahren wegen Gegenstandslosigkeit.1677 Das ist nicht nur eine wohlfeile Behauptung, wofür freilich deren bloßes Aufstellen spräBayObLGZ 1971, 1 (6); Güthe-Triebel, GBO, 6. Aufl., § 84 Rdnr. 5, Horber, GBO, 16. Aufl., § 84 Anm. 2 B a), das mit einem Weiderecht belastete Grundstück vollständig bebaut oder bei einem Brunnenbenutzungsrecht der Brunnen zugeschüttet wird (Güthe-Triebel, GBO, § 84 Rdnr. 5). Dies alles führt aber nur dann zur Gegenstandslosigkeit der Dienstbarkeit, wenn der Berechtigte sie infolge dieser Veränderungen nie mehr [sic!] ausüben kann. 1674 Vgl. BayObLG, NJW-RR 1986, 1206, 1207. 1675 BayObLG, NJW-RR 1988, 781. 1676 BayObLG, NJW-RR 1986, 1206, 1207 (= BayObLGZ 1986, 218 ff.). 1677 Ebenso OLG Hamm, NJW 1965, 2405 = OLGZ 1965, 239, 241; BrandbOLG, Beschl. v. 20.12.2007 – 5 Wx 30/07 (juris, Abs. 27 a. E.); Peter, BWNotZ 1983, 49; Schöner/Stöber, Rn. 386; KEHE/Kuntze5, § 84 Rn. 1; Demharter, § 84 Rn. 16; Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 5; KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 1; Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 5; Böhringer, NotBZ 2007, 189, 191.

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che, sondern dies ergibt sich auch aus einem Umkehrschluß zum § 102 GBO: Das Rangklarstellungsverfahren (§§ 90 ff. GBO), zu dem diese Norm gehört, ist gleichfalls im GBBerG 1930 (sc. § 24) – und preußischem Partikularrecht1678 – zu radizieren und wurde auch 1935 gemeinsam mit den §§ 84 ff. GBO in die GBO 1897 eingeführt, so daß ein solches argumentum e contrario fast schon zwingend zu nennen ist. Solange es in derartigen Verfahren möglich ist, eine Klage nach § 894 BGB zu erheben, sollte daher vom Amtsverfahren Abstand genommen werden. Eine dritte Entscheidung des BayObLG ist nun noch zu erwähnen.1679 Der Ablauf, der ihr zugrunde liegt, ist geprägt von gewissen Verständnisschwierigkeiten in verfahrensmäßiger Hinsicht: Der Notar legte von ihm beglaubigte Löschungsbewilligungen zweier der insgesamt drei Eigentümer der herrschenden Grundstücke vor und beantragte die Löschung aller Grunddienstbarkeiten wegen Gegenstandslosigkeit, was das Grundbuchamt ablehnte. Unberücksichtigt lassen wollen wir das eigentlich selbstverständliche, gleichwohl vom Landgericht verkannte Ergebnis, daß bei einem Antrag oder einer Beschwerde „des“ Notars dieser natürlich nicht selbst Antragsteller oder Beschwerdeführer, sondern nur Bevollmächtigter ist. Wesentlich merkwürdiger ist das Verlangen des Amtsverfahrens mit einem Antrag unter Vorlage teilweiser Löschungsbewilligungen, um sodann trotz des § 85 Abs. 2 Halbsatz 2 GBO doch Beschwerde gegen die Weigerung des Grundbuchamts einzulegen. Das Landgericht und das BayObLG faßten das (erstinstanzliche) Begehren auch als Berichtigungsantrag nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO auf, den ersteres für begründet, letzteres für unbegründet hielt.1680 Hier ergibt sich ja schon das erste Problem, nämlich das Fehlen einer Bescheidung durch das Grundbuchamt, da es ja nur nach § 85 Abs. 2 GBO entschieden hatte, so daß eigentlich gar keine anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 71 Abs. 1 GBO vorlag, aber kommen wir zum eigentlichen Thema: Das Landgericht nahm Bezug auf die zweite Entscheidung des BayObLG und meinte, der Unrichtigkeitsnachweis sei erbracht, denn die Grunddienstbarkeiten (diverse Leitungs- und Betretungsrechte zur Erschließung der herrschenden Grundstücke mit Wasser) seien infolge des Anschlusses an das örtliche Netz und des insofern bestehenden Anschlußund Benutzungszwangs wegen des Vorteilswegfalls erloschen. Das BayObLG hob zunächst hervor, daß es im vorherigen Fall des Senats um 1678 Vgl. Güthe/Triebel, Vorbemerkungen zu den §§ 82–115 Rn. 2 lit. c; Hesse/ Saage/Fischer, Vorbemerkung §§ 82–115 Anm. III; Meikel/Imhof/Riedel, Vorbemerkung §§ 82–115 Rn. V 1; Meikel/Ebeling, Vorbemerkung §§ 82–115 Rn. 3 a. E. 1679 BayObLG, NJW-RR 1989, 1495 ff. = MittBayNot 1989, 314 f. 1680 Genauer: Das Landgericht ordnete die Löschung an, die das Grundbuchamt dann vornahm. Über die danach eingelegte weitere Beschwerde entschied das BayObLG nach Maßgabe des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

„eine Löschung wegen Gegenstandslosigkeit und nicht eine solche aufgrund nachgewiesener Unrichtigkeit“ gegangen sei. Das ist ein durchaus richtiger und wichtiger Hinweis, war seinerzeit doch über das Rechtsmittel gegen den Feststellungsbeschluß nach § 87 lit. c GBO zu entscheiden, der eben gerade erst dann ergeht, wenn kein (Unrichtigkeits-)Nachweis möglich ist (und die Löschungsankündigung nicht unwidersprochen blieb).1681 Im Ergebnis ging es damit überhaupt nicht mehr um ein Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO. Weshalb der Beschluß des BayObLG dennoch hier zu diskutieren ist, liegt im Hinweis des Senats darauf, daß in der zweiten Entscheidung nicht nur wegen des Anschluß- und Benutzungszwangs, sondern auch wegen der anderen Umstände, nämlich der Ausübungshindernisse (Verschüttung der Gräben und nachfolgende Bebauung), die Löschung als richtig angesehen wurde. Insofern überrascht nicht bloß, daß letztere nur Gegenstand des ersten Rechtsbeschwerdeverfahrens waren (!), dort zudem als nicht hinreichend belegt angesehen wurden, sondern daß dies jedenfalls den veröffentlichten Gründen der zweiten Entscheidung so nicht zu entnehmen ist. Auch nachdem wir nun wissen, wie die Entscheidung BayObLGZ 1988, 14 ff. „gemeint“ war, wird dadurch nicht die im vorigen Absatz geäußerte Kritik entschärft. In der grundbuchverfahrensrechtlichen Literatur wird unter Hinweis auf ein Urteil des OLG Düsseldorf1682 die Ansicht vertreten, ein Wegerecht sei tatsächlich gegenstandslos, wenn das Wegegrundstück zur öffentlichen Straße gewidmet worden ist und es nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge ausgeschlossen erscheint, daß die öffentliche Straße wieder entwidmet wird.1683 Wie sich schon aus dem Entscheidungstypus „Urteil“ ergibt, ging es um eine Klage. Während im Zivilprozeß infolge der Rechtskraftund Präjudizwirkungen die Notwendigkeit einer solchen Prognose kein Hindernis für die Feststellung des Erlöschens bildet, kann dies wegen der bloß deklaratorischen Bedeutung einer Löschung nach den §§ 84 ff. GBO für selbige nicht gelten. In solchen Fällen muß also entweder, wie im zugrundeliegenden Fall, der Weg einer Klage nach § 894 BGB oder, falls möglich, derjenige einer zum durch öffentliche Urkunde nachweisbaren Erlöschen führenden Enteignung nach Bundes- oder Landesrecht gegangen werden.1684 Existiert der Weg nicht mehr, sei es durch Bebauung oder aufgrund anderer Ursachen, so liegt keine Gegenstandslosigkeit vor, denn dazu müßte für alle Zeit ausgeschlossen werden können, daß ein Weg – auf den sich 1681

Siehe dazu m. N. sub dd) (1), S. 817. OLG Düsseldorf, MittBayNot 1995, 390 ff. = MDR 1995, 471. 1683 Etwa KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 10; Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 16 Fn. 31. 1684 Vgl. zu letzterem den Hinweis in der Entscheidung des OLG Düsseldorf (Fn. 1682), juris-Volltext Abs. 33. 1682

IV. Berichtigungen von Amts wegen

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die Dienstbarkeit infolge ihrer Wandelbarkeit1685 erstreckte – irgendwann wieder vorhanden ist.1686 Eine solche Prognose muß abermals einem streitigen Verfahren vorbehalten bleiben. Gleiches gilt für die vom BGH, wiederum in einem Klageverfahren nach § 894 BGB entschiedene Konstellation einer Grunddienstbarkeit des Inhalts, den Einblick auf eine jüdische Begräbnisstätte zu verhindern, wenn das herrschende Grundstück als Massengrab für Kriegstote benutzt wurde und aus diesem Grund auch eine künftige (Wieder-)Nutzung als jüdischer Friedhof ausgeschlossen erscheint.1687 Von besonderer Bedeutung ist des weiteren ein Beschluß des Brandenburgischen Oberlandesgerichts aus dem Jahre 2007.1688 Verfahrensgegenstand waren zwei Grunddienstbarkeiten, zum einen ein Wegerecht und zum anderen das Recht auf Benutzung eines Privathafens und des zugehörigen Kanals; von Interesse ist nur die letztere Grunddienstbarkeit. Löschungsbewilligungen waren formgemäß abgegeben (!), aber dem Grundbuchamt nie in Urschrift oder beglaubigter Abschrift1689 vorgelegt worden; sie befanden sich in einfacher Kopie bei den Akten. Das nach Landesrecht für das Unschädlichkeitszeugnis im Sinne des Art. 120 Abs. 1 EGBGB zuständige Katasteramt erteilte eine Bescheinigung, die unter anderem folgendermaßen lautete: Ausweislich des vorliegenden Grundbuchauszuges von [. . .], der [Eintragungs-] Bewilligung vom 27. April 1917 und unter Hinzuziehung des Katasternachweises konnte ermittelt werden, dass das Wegerecht und der Privathafen sowie der Stichkanal nicht mehr auf den Flurstücken [. . .] existent sind. Dem zufolge sind die o. g. Dienstbarkeiten für die Flurstücke [. . .] gegenstandslos. Diese Bescheinigung ist auf Antrag ausgestellt worden, um den für die Löschung der unter der lfd. Nr. [. . .] der Abteilung II des Grundbuches von [. . .] eingetragenen Rechte erforderlichen Nachweis der Gegenstandslosigkeit gemäß §§ 84 ff. der Grundbuchordnung zu erbringen.

Das Grundbuchamt löschte nach Vorlage dieses den Anforderungen des § 29 Abs. 3 GBO entsprechenden Schreibens die Grunddienstbarkeiten auf 1685

Vgl. oben S. 777. Fragwürdig daher etwa Peter, BWNotZ 1983, 49, 50 f.; Demharter, § 84 Rn. 13; Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 16. 1687 Vgl. BGH, VIZ 1999, 225, 226 f.; unrichtig daher die Annahme Demharters, § 84 Rn. 7, in vergleichbaren Konstellationen seien die §§ 84 ff. GBO einschlägig. 1688 BrandbOLG, Beschl. v. 20.12.2007 – 5 Wx 30/07. 1689 Von einer öffentlich beglaubigten Erklärung können keine Ausfertigungen erteilt werden, denn der Notar setzt den Beglaubigungsvermerk nach den §§ 39, 40 BeurkG auf das Schriftstück (oder fügt ihn ihm an), das dem Betroffenen wieder ausgehändigt bzw. für diesen z. B. an das Grundbuchamt übersandt wird, so daß keine beim Notar zu verwahrende Urschrift existiert, die durch Ausfertigungen vertreten würde (§ 47 BeurkG), ungenau daher BrandbOLG, Beschl. v. 20.12.2007 – 5 Wx 30/07 (juris, Abs. 23). 1686

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Antrag der Eigentümer der dienenden Grundstücke, ohne die Eigentümer der herrschenden Grundstücke anzuhören. Die beschränkte Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO der Eigentümer der herrschenden Grundstücke war erfolgreich; die dagegen eingelegte weitere Beschwerde wies das OLG zurück. Zu Recht wurde auf das Fehlen der Löschungsvoraussetzungen erkannt. Die Löschungsbewilligungen waren mangels Vorlage der Urschrift (durch irgendeinen Antragsberechtigten) oder einer beglaubigten Abschrift (nur durch den Bewilligenden) nicht wirksam geworden.1690 Die „Bescheinigung“, die offensichtlich kein Unschädlichkeitszeugnis darstellt, war ungeeignet, das Erlöschen nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO oder die Gegenstandslosigkeit gemäß § 87 lit. a GBO nachzuweisen.1691 Der vom OLG nicht genannte Grund findet sich darin, daß die handelnde Behörde keine gesetzliche Befugnis für die getroffene Aussage besitzt, so daß nach den §§ 418 Abs. 1, 415 Abs. 1 Alt. 1 (Amtsbefugnisse) ZPO die Erklärung keine öffentliche Urkunde im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO ist.1692 Bei dieser Sachlage konnte es sich der Senat – abgesehen von der Gesetzesverletzung durch das Fehlen der Gehörsgewährung – in bezug auf die Frage der Gegenstandslosigkeit einfach machen, denn es kam ja mangels Löschungsankündigung nur eine Löschung nach § 87 lit. a GBO in Frage. Insofern genügte es, sich auf einen fehlenden formgerechten Nachweis zu berufen; die Unrichtigkeit konnte somit auch als hinreichend glaubhaft angesehen werden, denn mangels entsprechender Ermittlungen blieb unklar, ob die Grunddienstbarkeit doch erloschen war.1693 Hätten die Ermittlungen zur Überzeugung des Grundbuchamts ergeben, daß der Hafen nicht mehr existiert – und infolgedessen auch keine Zuwegung durch den Kanal –, so hätte eine Löschung nach § 87 lit. b GBO und bei Widerspruchserhebung, die die Überzeugung nicht weiter erschüttert,1694 nach § 87 lit. c GBO erfolgen können. Ein solches Löschungsverfahren kann 1690 Vgl. statt vieler Eickmann, GBVerfR, Rn. 185; KEHE/Munzig, § 19 Rn. 166 m. N. der grundlegenden Arbeiten Ertls hierzu. 1691 BrandbOLG, Beschl. v. 20.12.2007 – 5 Wx 30/07 (juris, Abs. 26 f.). 1692 § 29 Abs. 3 GBO ist – was der Senat (a. a. O., Abs. 26) verkannte – nicht anwendbar, da es sich nicht um eine bewirkende Urkunde der Behörde handeln sollte; die Bescheinigung wäre keine Erklärung im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO, vgl. zum Problem Bauer/von Oefele/Knothe, § 29 Rn. 142; instruktiv zum vergleichbaren Problem der §§ 33, 35 prGBO KGJ 5, 119, 120 f. (Erteilung einer staatlichen Genehmigung bedürfe des Siegels und der Unterzeichnung, während die Bestätigung, daß dies bereits geschehen sei, auch in Ausfertigung oder beglaubigter Abschrift vorgelegt werden könne). 1693 Umfangreichere Ermittlungen – wie sie eigentlich vor der Löschung hätten durchgeführt werden können (und müssen), siehe sogleich im Text – zum Glaubhaftsein der Unrichtigkeit verbieten sich natürlich im Hinblick auf den Zweck des Widerspruchs, möglichst rasch vor Gefahren des öffentlichen Glaubens zu schützen. 1694 Dazu sub dd) (3) bei Fn. 1909, S. 826.

IV. Berichtigungen von Amts wegen

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sich nun mit denselben Fragen statt dessen gegen den Widerspruch richten (vgl. § 84 Abs. 3 GBO),1695 wobei man wegen des grob fehlerhaften Vorgehens des Grundbuchamts bei der Löschung davon ausgehen kann, daß sich das Ermessen zur Verfahrensdurchführung im Sinne des § 86 Abs. 2 Halbsatz 1 GBO auf nahezu Null reduziert. Als Ergebnis dieses Einblicks in die Praxis der §§ 84 ff. GBO ist festzuhalten, daß die einleitend1696 geschilderte Skepsis zutreffend ist: Eine tatsächliche Gegenstandslosigkeit bei beschränkten Dienstbarkeiten kann nur in besonderen Fällen bejaht werden, wenn ein sehr enger, gleichsam denknotwendiger Bezug zu bestimmten örtlichen Gegebenheiten zwingend zur Rechtsausübung gehört. Bei den Nutzungsdienstbarkeiten (§§ 1018 Fall 1, 1090 Abs. 1 Alt. 1 BGB) sind das die Konstellationen, die dem Wohnungsrecht dahingehend vergleichbar sind, indem sie die Nutzung einer bestimmten Anlage gewährleisten, ohne daß eine Wiedererrichtungspflicht für den Fall ihrer Zerstörung oder sonstigen Unbrauchbarkeit (ggf. nach § 874 BGB) eingetragen ist.1697 Eine weitere wichtige Fallgruppe bietet die Erschöpfung der entsprechenden Ressource, wenn es um ein Ausbeutungsrecht geht (z. B. Steinbruchs- oder Wasserentnahmerecht).1698 Die verschiedentlich in der Literatur genannten Jagd-, Weide- und Wegerechte an völlig überbauten Grundstücken1699 gehören nicht hierzu, weil nach (ggf. teilweiser) Beseitigung der Bebauung die Nutzung wieder möglich wird, ggf. angepaßt an die neuen Verhältnisse.1700 Bei den Handlungs- und Rechtsausschlußdienstbarkeiten (§§ 1018 Fall 2 und 3, 1090 Abs. 1 Alt. 2 BGB) sind die spiegelbildlichen Fälle zu nennen, nämlich die Beseitigung der betreffenden Anlage, zu deren Gunsten der Ausschluß besteht. Da die Wiedererrichtung dann aber im Belieben des Begünstigten steht und vor allem der Ausschluß typischerweise auch für die neue Anlage eingreift, müssen sich die Verhältnisse vor Ort so verändert haben, daß das Erstellen einer neuen Anlage ausgeschlossen ist. Ein Fall dazu aus der Rechtsprechung ist die Stillegung der Bahnstrecke und Veräußerung des Bahngeländes bei einer Dienstbarkeit auf Freihalten eines Bahnüberganges von Sichtbehinderungen, über den das OLG Köln im Rahmen einer weiteren Beschwerde gegen die 1695 Zur Gegenstandslosigkeit eines Widerspruchs auch sub (5) (a), S. 798, siehe dort S. 69 auch insbesondere zum Problem der instantiellen Bindung für die im Text geschilderte Lage. 1696 Oben bei Fn. 1668, S. 778. 1697 Deren Bedeutung liegt darin, zur Nutzung der neuen Anlage zu berechtigen, vgl. oben bei Fn. 1666 f., S. 778. 1698 Vgl. Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 16. 1699 So etwa Meikel/Imhof/Riedel, § 84 Rn. 7; Peter, BWNotZ 1983, 49, 50; Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 16; Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 13 Beispiel 10. 1700 Vgl. zur Wandelbarkeit oben bei Fn. 1660, S. 777.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Zurückweisung eines Löschungsantrags nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO zu entscheiden hatte.1701 Im Hinblick auf diese Anforderungen unterliegt die Entscheidung des LG München I erheblichen Bedenken, wonach eine Grunddienstbarkeit zugunsten eines im Jahre 2022 auslaufenden Erbbaurechts, die den Inhalt hat, daß von dem dienenden Grundstück (u. a.) kein Kirchenglockengeläute ausgehen dürfe, nach der Bebauung des dienenden Grundstücks mit einer (Alten-)Wohnanlage gegenstandslos sei.1702 In diesem Fall wurde ja nicht die „begünstigte“ Anlage beseitigt, sondern diejenige auf dem dienenden Grundstück (sc. die frühere Kirche), vor deren Einwirkungen das Recht schützen sollte. Aufgrund der zeitlichen Komponente erscheint das Ergebnis nachvollziehbar. Bei einem herrschenden Grundstück anstelle eines herrschenden Erbbaurechts sähe dies anders aus, denn dann läge die eingangs erwähnte Wandelbarkeit des Dienstbarkeitsinhalts als Hindernis für die Annahme einer Gegenstandslosigkeit auf der Hand. Man darf diesen Gesichtspunkt jedoch auch in dem vom LG München I entschiedenen Fall nicht vergessen; die Kammer hat hierzu hingegen nichts ausgeführt. Die insofern auftauchenden Fragen und Probleme hätten letztlich in einem – ohne Hindernisse zu führenden – Prozeß geklärt werden sollen, nicht im Verfahren zur Löschung nach den §§ 84 ff. GBO (was freilich das Landgericht ohnehin unterließ). Da der Nießbrauch eine umfassende Nutzungsdienstbarkeit ist, können tatsächliche Veränderungen das Recht nicht gegenstandslos werden lassen. Folglich erstreckte sich der Nießbrauch an einem Grundstück nach Zerstörung des Gebäudes ohne weiteres auf ein neuerrichtetes, so daß keine Löschung nach den §§ 84 ff. GBO erfolgen kann.1703 1701 OLG Köln, Rpfleger 1980, 389 f. = OLGZ 1981, 16 ff.; zu dieser Entscheidung siehe auch sub dd) (1) bei Fn. 1830, S. 811. Der Beschluß leidet freilich an erheblichen falschen Ansätzen, so gelingt es dem Senat noch nicht einmal zu differenzieren, ob nun eine Grunddienstbarkeit oder eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit vorliegt (im letzteren Fall wäre keinerlei Grund ersichtlich, wieso auf die Löschungsbewilligung der damaligen Bundesbahn hätte verzichtet werden können oder sollen) – entlarvend hierzu Abs. 12 des juris-Volltextes: Der Inhalt der Grunddienstbarkeit und die ausschließliche Begünstigung der Deutschen B ist durch die Löschungsbewilligung vom 20.2.1979 bewiesen, wobei es unerheblich ist, ob die Deutsche B zu dieser Zeit noch Eigentümerin und damit Bewilligungsberechtigte war. 1702 LG München I, MittBayNot 2004, 130 f.; zust. Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 16. Mehr als fragwürdig ist zudem die Feststellung der Kammer, daß „gemäß §§ 22, 84 GBO die Benutzungsbeschränkung von Amts wegen zu löschen ist“, mit der sie Antrags- und Amtsverfahren in einen Topf wirft. 1703 KEHE/Kuntze5, § 84 Rn. 10; Demharter, § 84 Rn. 13; Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 13; KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 10. Das ist beim Wohnungsrecht nach § 1093 BGB und sonstigen beschränkten Dienstbarkeiten allenfalls akzidentell, siehe oben bei Fn. 1667, S. 778.

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Kommen wir zu den Reallasten. Aufgrund deren oben geschilderten Charakters als reine Wertsicherungsrechte1704 scheint auf den ersten Blick eine tatsächliche Gegenstandslosigkeit ausgeschlossen, weil das Grundstück als Haftungsmasse ja stets erhalten bleibt.1705 Das wäre jedoch deshalb falsch, weil die gesicherte Leistung gegenstandslos werden kann. Ein solches Erlöschen ist schließlich auch der hinter § 1109 Abs. 3 BGB stehende Gedanke.1706 Derartige Fälle der Gegenstandslosigkeit aufgrund der Beschaffenheit der Leistungspflicht waren die häufigsten der im Gesetzgebungsverfahren und der Literatur zum § 22 GBBerG 1930 genannten Beispiele: Unterhaltungspflichten für nicht mehr vorhandene Brücken, Gräben oder Gräber (deren Belegenheitsort möglicherweise noch nicht einmal mehr bekannt ist).1707 Typischerweise wird es sich um subjektiv-dingliche Rechte handeln, möglich sind insofern aber auch subjektiv-persönliche Reallasten. Ein Vorkaufsrecht kann nicht tatsächlich gegenstandslos werden, dazu müßte das Grundstück als Gegenstand des Rechts verschwinden. Das kann nicht geschehen, möglich sind allenfalls gesetzliche Eigentumswechsel.1708 Bei Grundpfandrechten geht es ebenso um das Grundstück als solches, allerdings als Haftungsmasse. Aber auch ein völliges Wertloswerden des Pfandgrundstücks kann nicht zur tatsächlichen Gegenstandslosigkeit führen, weil das Recht weiterhin ausübbar ist, denn der Anspruch nach den §§ 1113 Abs. 1, 1147 BGB auf Zahlung aus dem Grundstück kann weiterhin durch entsprechende Zwangsvollstreckungsmaßnahmen verfolgt werden.1709 Eine tatsächliche Gegenstandslosigkeit eines Erbbaurechts scheidet schon aufgrund der gesetzlichen Anordnung im § 13 ErbbauRG aus.1710 Verschiedentlich wird die Löschung als unstatthaft angesehen, und damit eine Bindung an das betreffende Urteil behauptet, wenn eine Löschungsklage zurückgewiesen wurde.1711 Im Ergebnis muß man dem aus zwei 1704

Vgl. oben (2) (b), S. 761 f. Insofern unverständlich, als Erlöschensgrund den Fortfall des Grundstücks zu nennen: MünchKomm-BGB/Joost, § 1105 Rn. 63 – einen Untergang des Grundstücks gibt es nicht, siehe oben bei Fn. 1527, S. 753. 1706 Siehe zu dieser Norm oben (2) (b) bei Fn. 1583, S. 762; dabei geht es nun um das vollständige Erlöschen, nicht nur um ein teilweises in bezug auf Trennstücke des herrschenden Grundstücks bei der subjektiv-dinglichen Reallast. 1707 Vgl. Siefert, GBBerG, § 22 Anm. 1; Schlegelberger/Harmening, Aufwertungsschlußgesetze, § 22 GBBerG Anm. 1; weitere Beispiele Sieferts oben aa) in Fn. 1510, S. 750. 1708 Vgl. dazu schon oben bei Fn. 1527, S. 753. 1709 Ebenso Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 13 a. E. 1710 Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 13. 1711 KG, HRR 1940 Nr. 868 = DR 1940, 1378; Demharter, § 84 Rn. 11; KEHE/ Kuntze5, § 84 Rn. 8; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 268; Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 13; KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 8. 1705

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Gründen zustimmen: Erstens zeigt das Vorliegen des Urteils die Notwendigkeit einer (erneuten) Streitentscheidung an, die nicht Gegenstand des Verfahrens der §§ 84 ff. GBO sein darf. Zweitens führte die Vornahme der Löschung zu einer Buchlage, die absehbar keinen Bestand haben kann, da die Klage des durch die Löschung Beeinträchtigten auf Wiedereintragung wegen der präjudiziellen Wirkung des vorgenannten Urteils Erfolg haben muß, jedenfalls so lange, bis ein Eigentumswechsel zugunsten eines Dritten ergangen ist, der keine Kenntnis vom klageabweisenden Urteil hat (§ 325 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB).1712 (b) Auf die Person bezogene Gründe Neben solchen Gründen, die sich auf das Recht beziehen, sind auch solche als Ursache der tatsächlichen Gegenstandslosigkeit heranzuziehen, die in der Person des Berechtigten gründen. Als erstes ist hier an den Fall zu denken, daß den Inhaber eines nicht übertragbaren oder vererblichen Rechts persönliche Gründe dauerhaft an der Ausübung hindern. Für ein Wohnungsrecht verneint die ständige obergerichtliche Rechtsprechung ein generelles Erlöschen, wenn der Inhaber dauerhaft das Recht nicht ausüben kann, insbesondere weil er unumkehrbar in einem Pflegeheim untergebracht wurde.1713 Wenngleich alle Entscheidungen zum Wohnungsrecht nach § 1093 BGB ergangen sind und zudem die Leitsätze1714 auch nur selbiges nennen, ist kein Grund ersichtlich, der verhinderte, die Aussage auf alle beschränkten persönlichen Nutzungsdienstbarkeiten zu erstrecken, wenn dort ein persönliches Ausübungshindernis auftritt. Da letzteres typischerweise bei Wohnungsrechten häufiger auftritt, geht es indes faktisch nahezu immer um diese Art der Dienstbarkeit. Des weiteren ist wiederum das bereits bei der rechtlichen Gegenstandslosigkeit angesprochene Problem der Rückstände1715 zu berücksichtigen.1716 Wenn man zudem noch bedenkt, daß 1712 Statt vieler, je m. w. N.: Zöller/Vollkommer, Vor § 322 Rn. 19, 23; Musielak/ ders., § 322 Rn. 10; aus der Rechtsprechung etwa BGH, NJW 2003, 3058, 3059; 2004, 294, 295; NJW-RR 2006, 712, 714. 1713 BGH, Rpfleger 2007, 308 f. = ZfIR 2007, 635, 636; PfälzOLG Zweibrücken, OLGZ 1987, 27; OLG Oldenburg, NJW-RR 1994, 467, 468; OLG Köln, NJW-RR 1995, 1358; OLG Celle, MDR 1998, 1344; BayObLG, NJW-RR 1999, 1691, 1692 (= BayObLGZ 1999, 248 ff.); OLG Düsseldorf, Rpfleger 2001, 542, 543. 1714 Mit Ausnahme der Entscheidung PfälzOLG Zweibrücken, OLGZ 1987, 27. 1715 Sehr beachtenswert insofern (neben der grundlegenden Entscheidung BGHZ 59, 51 ff. = Urt. v. 2.6.1972 – V ZR 154/70 Abs. 15 f. juris-Volltext) insbesondere OLG Oldenburg, NJW-RR 1994, 467, 468: Nach h. M. in Rechtsprechung und Literatur steht selbst für den Fall einer nicht gestatteten Vermietung durch einen Wohnungsberechtigten der Mietzins nicht dem Grundstückseigentümer, sondern dem Wohnungsberechtigten zu (BGHZ 59, 51 (53)

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kein Grund ersichtlich ist, weshalb bei Unstreitigkeit zwischen den Beteiligten – besteht Streit, dann ist das Verfahren des §§ 84 ff. GBO ohnehin fehl am Platze, da es, wie bereits erwähnt, nicht der Konfliktlösung dient1717 – nicht der Rechtsinhaber die Löschung bewilligen sollte, kann man nur zum Ergebnis kommen, kein Amtsverfahren durchzuführen. Der zweite anzusprechende Punkt der personenbezogenen Ausübungshindernisse ist die Konstellation, daß die Person des Berechtigten nicht (mehr) feststellbar ist.1718 Nach einer überaus verbreiteten Ansicht ist dann eine tatsächliche Gegenstandslosigkeit zu bejahen.1719 So richtig die hiergegen erhobenen Bedenken Ebelings1720 sind, so zutreffend ist dennoch die h. M., solange man an das Ergebnis der Nichtfeststellbarkeit strenge Anforderungen stellt. Es führt etwa die im Handelsregister eingetragene Vollbeendigung einer juristischen Person nämlich nicht zur Gegenstandslosigkeit eines für sie eingetragenen Rechts, sondern es muß eine Nachtragsliquidation stattfinden.1721 Der umfassenden Auslegung der Eintragung ist dem Verdikt, sie sei gegenstandslos, unbedingter Vorrang einzuräumen. Hier muß man sehr weit gehen, jedenfalls ist die insofern von Kuntze1722 aufgestellte Be= NJW 1972, 1416 = LM § 1093 BGB Nr. 7; Joost, in: MünchKomm, 2. Aufl., § 1092 Rdnr. 4, § 1093 Rdnr. 16; Staudinger/Ring, BGB, 12. Aufl., § 1092 Rdnr. 6; Ott, in: AK-BGB, § 1093 Rdnr. 4; Palandt/Bassenge, § 1093 Rdnr. 12). Dem schließt sich der Senat auch für den Fall der Nutzungsentschädigung an. 1716 Siehe oben (1) bei Fn. 1551, S. 757, und (1) (a) bei Fn. 1572, S. 760. 1717 OLG Hamm, NJW 1965, 2405 = OLGZ 1965, 239, 241; BayObLG, NJWRR 1986, 1206, 1207 (= BayObLGZ 1986, 218 ff.); BrandbOLG, Beschl. v. 20.12.2007 – 5 Wx 30/07 (juris, Abs. 27 a. E.); Peter, BWNotZ 1983, 49; Schöner/ Stöber, Rn. 386; KEHE/Kuntze5, § 84 Rn. 1; Demharter, § 84 Rn. 16; Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 5; KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 1; Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 5; Böhringer, NotBZ 2007, 189, 191; siehe auch oben bei Fn. 1677, S. 780. 1718 Zum inexistenten Berechtigten siehe ausführlich sub V., S. 846 ff., insbesondere 1. e) bb), S. 863 f. (speziell auch bei Fn. 2107). 1719 KG, JFG 10, 280, 285; Krieger, § 1 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 3 (S. 141); Thieme/Riggers, § 84 Anm. 3; Meikel/Imhof/Riedel, § 84 Rn. 7; KEHE/ Kunze5, § 84 Rn. 11; Peter, BWNotZ 1983, 49, 51; Eickmann, RpflStud 1984, 1, 11; Schöner/Stöber, Rn. 385; Demharter, § 84 Rn. 15; Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 18; KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 11; Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 11. Hier kann der öffentliche Glaube schon begrifflich keine Rolle mehr spielen – wer sollte verfügen? –, siehe auch schon oben (3) bei Fn. 1639, S. 773. 1720 Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 12. 1721 BayObLGZ 1955, 288, 295 f.; Hesse/Saage/Fischer, § 84 Anm. 2; KEHE/ Kuntze5, § 84 Rn. 11 a. E.; Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 12 a. E.; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 269 Fn. 270; KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 11; Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 11 a. E.; siehe auch BayObLG, MittBayNot 1992, 397, 398. 1722 KEHE/Kunze5, § 84 Rn. 11; (übernommen durch KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 11); unklar Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 12; Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 18.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

hauptung unzutreffend, das Kammergericht habe in der Entscheidung JFG 10, 280 ff. festgestellt, die Eintragung „Die Herrschaft hat das Vorkaufsrecht“ sei ein solcher Fall der fehlenden Feststellbarkeit;1723 der Senat äußerte sich zu dieser Frage vielmehr nicht, sondern gab statt dessen auf, entsprechende Prüfungen vorzunehmen.1724 Profaner Hintergrund dieser Äußerung des genannten Autors dürfte sein, daß er dies seinerzeit bei der mit Ertl, Herrmann und Eickmann vorgenommenen Neuherausgabe des Kommentars von Hesse/Saage/Fischer von dort schlichtweg falsch übernahm, nämlich anstelle von „noch ermittelt werden kann“: „nicht ermittelt werden kann“.1725 Das weitere zu diesem Problem genannte Beispiel des als Berechtigter eingetragenen „Hauptcorpus“ in Ostfriesland,1726 ist ebenso danach zu beurteilen, ob vor Ort dieser Begriff mit einem Inhalt gefüllt werden kann, der zu einem Ergebnis kommen läßt, wen die Eintragung berechtigt; eben nur dann, wenn dies nicht gelingt, ist die tatsächliche Gegenstandslosigkeit zu bejahen. Bevor wir zu einer wichtigen Negativabgrenzung kommen, eine Zwischenbemerkung: Der Fall, daß „der Begünstigte oder sein Aufenthalt unbekannt“ ist, wird von § 6 Abs. 1 GBBerG 1993 erfaßt, der hierfür ein besonderes Aufgebotsverfahren außerhalb des Grundbuchverfahrens vorsieht, so daß man davon ausgehen müßte, daß eine Amtslöschung deshalb ausscheidet. Allerdings ist der bundesrechtliche Anwendungsbereich auf das Beitrittsgebiet beschränkt und kann nur kraft Landesrechts auf das jeweilige alte Bundesland erstreckt werden: § 6 Abs. 3 GBBerG 1993. Trotzdem mag es für manchen naheliegen, aus dem Vorhandensein einer solchen Regelung den geschilderten Schluß zu ziehen. Das ist jedoch deshalb zu verneinen, weil infolge des Erlasses des Ausschlußurteils1727 auf jeden Fall ein Erlöschen eintritt, während beim Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO das Grundbuchamt vom Erloschensein aus anderen Gründen überzeugt sein muß. Nachdem wir dies nun gesehen haben, wird auch klar, daß der bloße unbekannte Aufenthalt eines bestimmbaren Berechtigten nicht zur Annahme einer Gegenstandslosigkeit genügt. Die betreffende Person müßte eben auf Abgabe der Löschungsbewilligung verklagt werden; die notwendige Hilfestellung leisten die Vorschriften über die öffentliche Zustellung der Klageschrift sowie des Urteils, §§ 185 ff. ZPO. Niemand darf seines Rechts im Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO beraubt werden, sei z. B. auch die Erbenermittlung noch so schwierig.1728 Das ist kein unbilliges, gar die Inten1723 1724 1725 1726 1727

Richtig Hesse/Saage/Fischer, § 84 Anm. II 2; Demharter, § 84 Rn. 15 a. E. KG, JFG 10, 280, 286. Hesse/Saage/Fischer, § 84 Anm. II 2 vs. KEHE/Kuntze5, § 84 Rn. 11. So etwa Güthe/Triebel, § 84 Rn. 5 m. N. Künftig: Ausschließungsbeschluß (RegE: § 439 FamFG).

IV. Berichtigungen von Amts wegen

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tion des § 22 GBBerG 1930 bzw. der §§ 84 ff. GBO ad absurdum führendes Ergebnis, denn das BGB sieht für die übertragbaren Grundstücksrechte1729 – und nur diese können insofern Probleme aufwerfen – schließlich ein Aufgebotsverfahren vor: § 1104 Abs. 1 (subjektiv-persönliches Vorkaufsrecht), §§ 1112 i. V. m. § 1104 Abs. 1 (subjektiv-persönliche Reallast) und §§ 1170, 1171, 1192 Abs. 1 (Grundpfandrechte). Die Richtigkeit der angestellten Überlegungen, die Fälle des nicht feststellbaren Berechtigten in die tatsächliche Gegenstandslosigkeit einzubeziehen, aber nur unter den geschilderten engen Voraussetzungen, zeigt sich zudem im folgenden: Die besondere Bedeutung des Verfahrens nach den §§ 84 ff. GBO liegt in solchen Konstellationen darin, die Löschung infolge einer öffentlich zugestellten Löschungsankündigung nach den §§ 87 lit. c, 88 Abs. 2 lit. c GBO zuzulassen, denn dieses grundbuchamtliche (unechte1730) Aufgebotsverfahren ist die einzige Möglichkeit, die Eintragung aus dem Grundbuch zu tilgen, da eine Klage mangels Konkretisier- und Individualisierbarkeit des Beklagten nicht erhoben werden kann und das materielle Recht kein Ausschließungsverfahren zuläßt. (5) Gegenstandslosigkeit der Eintragungen im Sinne des § 84 Abs. 3 GBO Als Recht im Sinne der §§ 84 ff. GBO gelten nach § 84 Abs. 3 GBO alle Eintragungen.1731 Zur Klarstellung erscheint es insofern besser, nicht von gegenstandslosen Rechten, sondern von gegenstandslosen (sonstigen) Eintragungen zu sprechen. Die wichtigsten Fälle sind sicherlich die als die beiden ersten Beispiele in der offenen Aufzählung genannten Schutzeintragungen Vormerkung und Widerspruch. Diese Begriffe sind ambivalent, sie betreffen nämlich die materiellrechtlich wirkenden Rechtsbehelfe (§§ 883 ff. BGB und § 899 BGB bzw. §§ 53 Abs. 1 Satz 1, 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO) und die formellrechtlichen Vermerke (§§ 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1, 76 Abs. 1 GBO). Letztere schauen wir uns später an.1732 Erstere wollen wir zunächst besprechen, danach die Verfügungsverbote im weitesten Sinn und sonstige Vermerke. 1728

Vgl. auch Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 12. Bea. auch § 887 BGB zur Vormerkung, über die sub (5) (a) zu sprechen ist. 1730 Da weder der Beschluß noch die Löschung noch deren Zusammenspiel vermögen, das Recht zum Erlöschen zu bringen, dazu eingehend sub cc), S. 802 f. 1731 Unverständlich Holzer, Richtigstellung des GB, S. 102, der insofern von einer „These“ der Literatur spricht und etwa bei Nennung von Vormerkungen, Verfügungsbeschränkungen und Enteignungsvermerken den Konjunktiv verwendet. 1732 Sub d., 839 ff. 1729

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

(a) (Materiellrechtliche) Vormerkung und (materiellrechtlicher) Widerspruch Die Gegenstandslosigkeit von Vormerkungen haben wir im Ansatz schon oben beim Vorkaufsrecht besprochen.1733 Der Ausgangspunkt ist hier derselbe. Eine Vormerkung erlischt ohne Eintragung infolge des Fortfalls – nicht bloß der Verjährung1734 – des gesicherten Anspruchs.1735 Das geschieht durch den Abschluß eines Aufhebungs- oder Verzichtsvertrags, durch Eintritt der Unmöglichkeit oder insbesondere durch Erfüllung. Im ersteren Fall kommt unter Zugrundelegung der Entscheidung BGHZ 143, 175 ff. eine zu oben (1)1736 abweichende Beurteilung des Problems des Ausschlusses der Entstehung in Frage. Der Fünfte Zivilsenat hält die Neueintragung einer Vormerkung für überflüssig, wenn durch erneute Bewilligung die Sicherung eines neuen deckungsgleichen Anspruchs erfolgen soll. Mit einer Vielzahl von Stimmen1737 ist diese Entscheidung jedoch abzulehnen. Sonst wird das Grundbuch entwertet, da die Wirkung der Folgeeintragungen gegenüber dem Vormerkungsberechtigten – gewöhnlich fälschlich als Rang der Vormerkung bezeichnet – nicht ersichtlich ist, denn nach der Lösung des BGH entsteht die Vormerkung mit der Bewilligung erneut; und die Bewilligung muß zu ihrer Wirksamkeit ja nur gegenüber dem Begünstigten erklärt werden.1738 Eine (neue) Eintragung ist deshalb kein „unnötiger Formalismus“.1739 Dessen ungeachtet müssen wir aber wegen der beteiligtenautonom herbeigeführten Unrichtigkeit ohnehin wie beim Vorkaufsrecht zum Ergebnis kommen, daß das Antragsverfahren bei einem 1733

Oben (2) (c), S. 766. Die Verjährung des Anspruchs ist nicht nur wegen einer evtl. Hemmung etc. schwer belegbar, sondern führt ja wegen des § 214 Abs. 1 BGB auch gar nicht zum Erlöschen des Anspruchs, so daß keine rechtliche Gegenstandslosigkeit vorliegt; auch besteht kein Erfahrungssatz, daß verjährte Ansprüche nicht mehr geltend gemacht würden, infolgedessen von einer tatsächlichen Gegenstandslosigkeit auszugehen wäre, so richtig OLG Köln, Rpfleger 1986, 374 = OLGZ 1986, 310 f.; zust. Schöner/Stöber, Rn. 385; Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 14. 1735 Fragwürdig insofern die Einordnung als tatsächliche Gegenstandslosigkeit bei Schöner/Stöber, Rn. 385. 1736 S. 754. 1737 Demharter, MittBayNot 2000, 106, 107 f.; Streuer, Rpfleger 2000, 155 f.; Volmer, ZfIR 2000, 207; Zimmer, NJW 2000, 2978, 2979 f.; Schubert, JR 2001, 61 f.; Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 333; Demharter, Rpfleger 2006, 256, 257; a. A. – dem BGH zustimmend – aber z. B. Wacke, DNotZ 2000, 643 ff.; Palandt/Bassenge, § 885 Rn. 2; siehe auch schon OLG Frankfurt, DNotZ 1995, 539, 540 ff.; Wacke, DNotZ 1995, 507, 514 ff. 1738 Streuer, Rpfleger 2000, 155, 156; Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 333. 1739 So aber BGHZ 143, 175, 182; zu einem weiteren Argument gegen diese Entscheidung siehe oben (2) bei Fn. 1549, S. 757. 1734

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vertraglich vereinbarten Untergang des Anspruchs vorrangig ist.1740 Eine rechtliche Gegenstandslosigkeit ist demzufolge zu verneinen. Unmöglichkeit des Anspruchs liegt vor, wenn das vorgemerkte Recht selbst rechtlich oder tatsächlich gegenstandslos wäre.1741 Das betrifft nicht nur Vormerkungen zur Einräumung von beschränkten Dienstbarkeiten (§§ 1018 ff., §§ 1090 ff. BGB),1742 sondern auch solche zur Einräumung von Reallasten, da bei letzteren ähnliche Fälle der Gegenstandslosigkeit möglich sind.1743 Zu einem Fortfall des Anspruchs – nicht so recht einzuordnen zwischen Unmöglichkeit und Erfüllung – und dem Erlöschen der Vormerkung führt es des weiteren, wenn bei einer Löschungsvormerkung das betreffende Recht erloschen ist.1744 In solchen Fällen ist eine Gegenstandslosigkeit zu bejahen. Eine Erfüllung des Anspruchs durch Vornahme der entsprechenden Eintragung ist fraglos nur dann zu bejahen, wenn keine zwischenzeitlichen Verfügungen stattfanden, die zu einer Beeinträchtigung führten (bei der Vereitlung kann man noch nicht einmal im Ansatz von einer Erfüllung sprechen). Selbst bei Vorliegen dieser engen Voraussetzungen wird eine Gegenstandslosigkeit mit einem Hinweis darauf abgelehnt, es sei möglich, daß trotz der Eintragung im Ergebnis keine Erfüllung vorliege, weil etwa das zugrundeliegende materiellrechtliche Rechtsgeschäft (vgl. §§ 873 Abs. 1, 925 BGB) unwirksam sein könne (z. B. Nichtigkeit wegen Geschäftsunfähigkeit).1745 Andere, etwa Kohler und Zeiser, widersprechen dem zwar nicht ausdrücklich, gehen aber offenbar davon aus, daß nach Eintragung des betreffenden 1740 Siehe oben (2) (c) bei Fn. 1603, S. 766; grundlegend dazu oben aa), S. 751, und unten dd) (1), S. 814. 1741 Im Ergebnis einer Gegenstandslosigkeit ebenso, aber ohne Hinweis auf den Grund (sc. die Unmöglichkeit): BayObLG, ZfIR 2003, 341 f.; Meikel/Imhof/Riedel, § 84 Rn. 5; Demharter, § 84 Rn. 8; Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 14. Zur Unmöglichkeit bea. auch die nachfolgenden Ausführungen zu KG, JFG 21, 117 ff., insbesondere bei Fn. 1757, S. 796. Wenn die vorgemerkte Verfügung vorgenommen wurde, liegt eine Erfüllung vor. Das führt nach § 362 Abs. 1 BGB zum Erlöschen, nicht etwa die Annahme einer Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB, wobei angemerkt werden darf, daß die letztgenannte Norm überflüssig ist, was die II. Kommission noch erkannte und deshalb auf eine solche Regelung verzichtete: „[. . .] eine Wahrheit, über welche man Belehrung im Gesetze nicht suche [. . .]“ (Prot. I, S. 314) – eine Einsicht aufgrund gedanklicher Klarheit, die dem Gesetzgeber der Schuldrechtsreform offenbar nicht eignete, freilich der gleichartigen Wirrnis der h. M. zum § 275 BGB a. F. folgend (dazu instruktiv Wieling, FS F. Sturm, S. 1135 ff., insbesondere 1142 f.). 1742 Wie etwa behauptet von Demharter, § 84 Rn. 8; Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 14. 1743 Vgl. oben (3) (b), S. 761 ff., und (4) (a), S. 787. 1744 Meikel/Imhof/Riedel, § 84 Rn. 5. 1745 Meikel/Imhof/Riedel, § 84 Rn. 5; Demharter, § 84 Rn. 8; KEHE/Kuntze5, § 84 Rn. 7; KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 7.

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Rechts eine Gegenstandslosigkeit möglich ist.1746 Zunächst ist hier klarzustellen, daß es nicht um Vormerkungen zur Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts gehen kann, denn in solchen Fällen muß die Vormerkung wegen ihrer Rangwahrungsfunktion ohnehin im Grundbuch bleiben. Es erfolgt dann eine sog. Umschreibung und Rötung nach Maßgabe des § 19 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GBV,1747 so daß keine Möglichkeit der Löschung besteht. Nachdem in der vorliegenden Arbeit eine rigide Linie zur Beurteilung der Gegenstandslosigkeit aufgestellt wurde,1748 müssen wir konsequenterweise auch die Einwendungen der vorbezeichneten h. M. ernst nehmen und eine Gegenstandslosigkeit infolge der Vornahme der gesicherten Eintragung grundsätzlich ablehnen. Das gilt uneingeschränkt bei Vormerkungen zur Sicherung des Anspruchs auf Übertragung des Eigentums oder eines beschränkten dinglichen Rechts und ebenso, wenn eine Inhalts- oder Rangänderung vorgemerkt wurde. Ist der gesicherte Anspruch auf Aufhebung gerichtet, dann ist allerdings zu bedenken, daß vormerkungswidrige Verfügungen über das betreffende Recht nach dessen formaler Löschung nur möglich wären, wenn dies ohne Eintragung geschehen könnte. Als Grundstücksrechte, über die extratabular verfügt werden kann, kommen nur Briefgrundpfandrechte in Frage. Da mit der Löschung eines solchen Rechts zugleich gemäß §§ 69 Satz 1 Halbsatz 1, 70 GBO der Brief unbrauchbar gemacht wird, ist der außerbuchliche Verfügungstatbestand der Briefübergabe (§§ 1154 Abs. 1 Satz 1, 1192 Abs. 1 BGB) nicht mehr erfüllbar. Bei ordnungsgemäßer Verfahrensweise wäre demnach bei Briefgrundpfandrechten, wie natürlich ebenso bei allen anderen Rechten, die Gegenstandslosigkeit einer Löschungsvormerkung infolge der Vornahme der Löschung zu bejahen. Mit diesem Ergebnis übersähe man allerdings, daß der Inhaber des noch nicht erloschenen Rechts dessen Wiedereintragung erreichen kann, die 1746 Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 14: „Ferner werden Vormerkungen nicht automatisch gegenstandslos, [. . .]. Dem kann entgegenstehen, dass die Vormerkung für den vollständigen Erwerb [. . .] noch erforderlich ist.“ Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 11: „Vormerkungen werden mit endgültiger Eintragung nicht stets [sic!] gegenstandslos. Es ist vielmehr zu prüfen, ob die Aufrechterhaltung der Vormerkungseintragung [. . .] zur vollständigen Realisierung [. . .] erforderlich ist.“ Unverständlich Peter, BWNotZ 1983, 49, 50, der zwar auf Meikel/Imhof/Riedel, § 84 Rn. 5, verweist, dann aber meint, das Problem einer möglichen Unwirksamkeit könne nur bei Trennung von Kausal- und dinglichem Geschäft in verschiedene Urkunden auftreten. Sofern er damit darauf anspielen möchte, daß bei Unwirksamkeit der Verfügung auch kein Anspruch bestehe und deshalb die Vormerkung ohnehin gegenstandslos sei, stellt dies einen klaren Verstoß gegen das Abstraktionsprinzip dar! 1747 Dazu umfassend Meikel/Ebeling, § 19 GBV Rn. 3 ff. 1748 Vgl. insbesondere die Erläuterungen zur tatsächlichen Gegenstandslosigkeit von beschränkten Dienstbarkeiten, oben (4) (a), S. 777 ff.

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dann nicht zwingend zur Wiedereintragung der Löschungsvormerkung und damit zur Möglichkeit einer Anspruchsbeeinträchtigung führte, so daß wir die Gegenstandslosigkeit doch verneinen müssen. Das gilt erst recht, wenn sich die Löschungsvormerkung, was der Wortlaut des § 883 Abs. 1 BGB ohne weiteres für zulässig erklärt, auf ein Recht an einem Grundstücksrecht bezieht: Erfaßt sind davon nur der Nießbrauch und das Pfandrecht,1749 von denen wiederum nur letzteres übertragbar ist. Die Verfügung über das Pfandrecht geschieht durch entsprechende Verfügung über die Sicherungsforderung (§ 401 Abs. 1 Fall 3 BGB), und zwar außerhalb des Grundbuchs, ohne daß infolge der Löschung des Pfandrechts der „Bewegungstatbestand“ unmöglich würde. Daher kann die Gegenstandslosigkeit einer Vormerkung zur Löschung eines Pfändungs- oder Verpfändungsvermerks schon deshalb nicht wegen dessen Entfernung aus dem Grundbuch bejaht werden. Fazit des Gesagten ist damit, daß eine Vormerkung überhaupt in keinem Fall durch Vornahme der maßgeblichen Eintragung gegenstandslos werden kann. Ein durch eine Vormerkung gesicherter Anspruch kann nicht nur infolge der vorstehend geschilderten Gründe erlöschen, sondern auf andere Weise in Fortfall geraten, nämlich durch den Eintritt der auflösenden oder den Ausfall der aufschiebenden Bedingung. Das entspricht der Situation, daß der Anspruch nie bestand. Für all diese Fälle gilt folgendes: Eine Vormerkung ist nach heute gefestigter Ansicht gegenstandslos, wenn der Anspruch nicht besteht und die Entstehung ausgeschlossen ist.1750 Zurückzuführen ist diese Meinung auf eine dunkle Entscheidung des Kammergerichts:1751 Der Senat wies 1940 die weitere Beschwerde gegen einen Beschluß nach § 87 lit. c GBO zurück, der die Gegenstandslosigkeit einer Vormerkung feststellte, die zugunsten einer Stiftung eingetragen war, deren Vorstand aus vier Personen bestand, „die sämtlich Juden“ waren. Mit dem Rechtsmittel wurde geltend gemacht, daß keine Gegenstandslosigkeit vorliege, denn, „wenn sie [sc. die Stiftung] auch heute als jüd. gelte, dies sich in Zukunft einmal ändern könne, wenn sie nichtjüd. VorstMitgl.er habe“. Das Kammer1749 Vgl. Carstens, Erwerb von Pfandrechten, S. 3; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 60. 1750 BayObLG, MittBayNot 1999, 287, 288 = ZfIR 1999, 756, 757; ZfIR 2003, 341; Demharter, § 84 Rn. 8; Schöner/Stöber, Rn. 185; Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 11; Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 14; wohl auch Peter, BWNotZ 1983, 49, 50 (mit dem Beispiel der rechtskräftigen Versagung der Genehmigung nach dem GrdstVG zu einem Kaufvertrag). Hier ergibt sich übrigens eine Parallele zu einer Löschung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO: Da eine Vormerkung auch für einen künftigen Anspruch eingetragen werden kann (§ 883 Abs. 1 Satz 2 BGB), ist die Löschung nach dieser Norm gleichfalls nur möglich, wenn der Anspruch nicht mehr entstehen kann. 1751 KG, JFG 21, 117, 118 ff.

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gericht entkräftete dies (erwartungsgemäß1752) mit Zweckerwägungen der maßgeblichen (Un-)Rechtsnormen. Am Ende wies es allerdings darauf hin, daß eine Löschung gegenstandsloser Vormerkungen im Amtsverfahren nur bei einem dringenden öffentlichen Interesse erfolgen könne, das pflichtschuldig zu bejahen dem Gericht natürlich eine (traurige) Selbstverständlichkeit war.1753 Läßt man den menschenverachtenden Inhalt der Entscheidung außer acht und hält den Blick nur auf die dogmatischen Erwägungen zum Kernproblem der Gegenstandslosigkeit, so verbleibt die materiell zutreffende Überlegung, daß das Grundbuch in bezug auf die Vormerkung bei dauerhaft fehlendem Anspruch für alle Zeit1754 unrichtig ist, wodurch ein Fall des § 84 Abs. 2 lit. a GBO vorliegt. Beachtlich ist allerdings, daß das Kammergericht offenbar auch nicht vom Fehlen – etwa durch eine Rückwirkung1755 – von Anfang an ausging, denn es sprach davon, daß die Vormerkung „gegenstandslos geworden“ sei.1756 Genauer läßt sich der Senat dazu allerdings nicht aus; da er vehement auf die fehlende Erwerbsmöglichkeit abstellt, argumentiert er, ohne es freilich zu sagen, mit einer (nachträglichen) Unmöglichkeit.1757 Vor diesem Hintergrund stellt sich dann die Frage nach der Bedeutung der geschilderten Einschränkung wegen des notwendigen dringenden öffentlichen Interesses. Sie resultierte demnach nicht daraus, daß beteiligtenautonome Vorgänge stattfanden, während derer der Berechtigte auf Abgabe einer Löschungsbewilligung hätte dringen können. Damit sind wir am entscheidenden Punkt angelangt. Solange die Abgabe einer Löschungsbewilligung – oder erst recht die Vorlage eines Nachweises nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO – möglich ist, soll keine Löschung im Amtsverfahren erfolgen. Ein besonders krasses Beispiel dafür, was geschieht, wenn man hier in unvorsichtiger Weise Antrags- und Amtsverfahren vermischt, bietet eine Entscheidung des BayObLG aus dem Jahre 1999.1758 1752 Und im entsprechend widerlichen Duktus: „Der Jude könnte ferner [. . .]. Das würde nicht iS. Der VO. v. 3. XII. 1938 liegen, [. . .] daß der Jude [. . .] für sich oder für einen Rechtsnachfolger irgendwelchen Vorteil zieht.“ (Hervorhebung nicht im Original) – zur Erinnerung: Berechtigte war eine Stiftung! 1753 KG, JFG 21, 117, 120. 1754 Bea. aber die andere Auffassung, zu der man infolge der neueren obergerichtlichen Rechtsprechung kommen muß, im folgenden Absatz des Textes. 1755 Hintergrund ist, daß die Vormerkung bereits 1924 eingetragen wurde, damit lange vor der Machtergreifung und erst recht vor den sog. Nürnberger Gesetzen. 1756 KG, JFG 21, 117, 119. 1757 Ebd. 1758 BayObLG, MittBayNot 1999, 287 f. = ZfIR 1999, 756 f. – zu dem im Text Geschilderten siehe juris-Volltext, Abs. 12 f. Einen (nicht ganz so schwerwiegenden) „Ausreißer“ in die andere Richtung leistete sich der Senat bereits in der Entscheidung DNotZ 1989, 363, 364, indem bei der Löschung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO ein künftiges Entstehen erwähnt wurde – bei der Löschung auf Antrag ist je-

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Obwohl eine Löschung auf Antrag (unter Vorlage einer unzureichenden Bewilligung) Beschwerdegegenstand war, hielt der 2. Zivilsenat das Begehren für gerechtfertigt, weil eine Gegenstandslosigkeit vorliege. Dadurch verstieß das BayObLG gegen § 85 Abs. 2 Halbsatz 2 GBO: Weder das Beschwerdegericht noch erst recht das Gericht der weiteren Beschwerde ist in irgendeiner Weise befugt, die Ablehnung einer Löschung wegen Gegenstandslosigkeit zu überprüfen; damit kann auch kein Antragsbegehren in der Rechtsmittelinstanz durch das Bejahen der Voraussetzungen einer Löschung nach den §§ 84 ff. GBO für begründet erklärt werden.1759 Im entschiedenen Fall konnte auch keine Löschung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO erfolgen, da der Nachweis des Ausfalls der aufschiebenden Bedingung1760 weder durch öffentliche Urkunde1761 belegt noch offenkundig war. Möchte man der Tendenz der höchstrichterlichen Rechtsprechung seit den 90er Jahren (des 20. Jahrhunderts) folgen,1762 wird man im Lichte der Fortführung der Entscheidung BGHZ 143, 175 ff. etwa durch das aktuelle Urteil aus dem Jahre 20071763 auch aus materiellen Gründen in solchen Fällen von der Löschung von Amts wegen Abstand zu nehmen haben, hält es der Fünfte Senat doch für möglich, weitere Entstehungsgründe für den zu sichernden Anspruch nachträglich zu schaffen.1764 In diesem Urteil billigt der Senat ausdrücklich1765 die Entscheidung des OLG Frankfurt, eine wegen Unwirksamkeit des eigentlich zu sichernden Anspruchs nicht bestehende Vormerkung mit einem neuen Anspruch zu unterlegen.1766 Keine Bedeutung hat bei Vormerkungen der öffentliche Glaube,1767 wenn es um die bisherigen Konstellationen des fehlenden Anspruchs geht, da erdoch nur der Zeitraum bis zur Vornahme der Löschung maßgeblich, siehe oben C. II. 6. a) Fn. 576, S. 544, und bb) (1), S. 755. 1759 Möglich ist allenfalls, daß das Grundbuchamt zur Prüfung der Verfahrenseinleitung angewiesen wird, wenn es von seinem Ermessen nach § 85 Abs. 2 GBO gar keinen Gebrauch gemacht hat, vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 25.9.2001 – 20 W 458/00 (juris, Abs. 15, 17). 1760 Das war die Vornahme einer Bebauung innerhalb der Fünfjahresfrist. 1761 Die Erklärung des Bürgermeisters erfüllte diese Voraussetzungen mangels dessen Kompetenz zur Feststellung einer solchen Tatsache (vgl. §§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 ZPO) nicht. 1762 Was offenbar Schöner/Stöber, Rn. 185, im Beispiel des Kaufvertrags mit einem Geisteskranken nicht tun möchte (Gegenstandslosigkeit bejaht). 1763 Vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2007 – V ZR 21/07. 1764 Vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2007 – V ZR 21/07, Abs. 13, 15 f. 1765 Dagegen ist die entsprechende Aussage in der Entscheidung BGHZ 143, 175 ff. (dort etwa Abs. 15 des juris-Volltextes) nicht so eindeutig, sie bezieht sich dem Wortlaut nach nämlich statt dessen auf den Bestellungsakt. 1766 Vgl. OLG Frankfurt, DNotZ 1995, 539 f.; BGH a. a. O., Abs. 13 a. E. 1767 Vgl. bei Rechten dazu oben (3), S. 773 f.

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sterer sich bekanntlich nicht auf letzteren erstreckt.1768 Das ist freilich anders, wenn sich das Nichtbestehen der Vormerkung ausschließlich auf Mängel des Sicherungsmittels an sich gründet. Namentlich geht es dabei um das Fehlen oder Entfallen der Entstehungsvoraussetzungen, z. B. Nichtigkeit der Bewilligung nach § 883 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB, Aufhebung der einstweiligen Verfügung oder Versäumnis von deren Zustellungsfristen. Hier muß die Annahme einer Gegenstandslosigkeit schon wegen der Möglichkeit des Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens scheitern.1769 Bei den dinglichen Rechten haben wir gesehen, daß eine tatsächliche Gegenstandslosigkeit vorliegen kann, wenn der Begünstigte nicht feststellbar ist.1770 Bei der Vormerkung ist insofern auf § 887 BGB hinzuweisen, wonach ebenso wie bei subjektiv-persönlichen Vorkaufsrechten und Reallasten sowie bei Grundpfandrechten anstelle des Löschungsverfahrens nach den §§ 84 ff. GBO ein Aufgebot erfolgen kann (und muß). Der Widerspruch ist wegen des § 899 Abs. 1 BGB genauso akzessorisch wie die Vormerkung. Der Anspruch nach § 894 BGB kann von Anfang an fehlen oder später untergehen. Den Fall des erloschenen Anspruchs infolge Erfüllung desselben durch die Vornahme der gesicherten Berichtigung schauen wir uns später gesondert an.1771 Erlöschen kann der Berichtigungsanspruch aber auch durch den Untergang des gesicherten Rechts.1772 Ein Beispiel wäre etwa ein Widerspruch gegen die Löschung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit, wenn zwischenzeitlich der Rechtsinhaber verstorben oder die tatsächliche Gegenstandslosigkeit eingetreten ist.1773 Insofern haben wir eine klare Parallele zur Vormerkung, nur daß es sich hier nun um ein ehemals bestehendes, sodann untergegangenes Recht handelt, bei der Vormerkung um ein beabsichtigtes, nun nicht mehr begründbares. Hier wird man eine Löschung von Amts wegen nur vornehmen dürfen, wenn sie auch gegen das Recht, wäre es noch eingetragen, (nach den bisherigen Ergebnissen) durchgeführt würde. 1768

Vgl. statt vieler BGHZ 25, 16, 24; BayObLGZ 1999, 226, 231; Staudinger/ Gursky, § 892 Rn. 56; MünchKomm-BGB/Wacke, § 883 Rn. 64, je m. w. N. 1769 Auch bei einer Vormerkung aufgrund einstweiliger Verfügung ist ein solcher Erwerb möglich, wenn der Anspruch besteht, vgl. oben III. 5. a) bb) (2) bei Fn. 1171, S. 670. 1770 Siehe (4) (b), S. 787 f. 1771 Sub b), S. 835 ff. 1772 Eine Verwirkung oder ähnliches – so man dies anerkennt – kann genausowenig wie die Verjährung bei der Vormerkung (dazu oben Fn. 1734, S. 792) zur Annahme einer Gegenstandslosigkeit genügen. 1773 Grundsätzlich ist auf die Ausführungen zu (2), S. 757 ff., und (4), S. 776 ff., zu verweisen, wobei die Frage des öffentlichen Glaubens (oben (3), S. 773 f.) keine Rolle spielt, da nur die Eintragung des Rechts selbst einen Erwerb vermittelt, nicht jedoch der dasselbe bewahrende Widerspruch.

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Das muß aber auch dann gelten, wenn der Widerspruch, wie sich nun herausstellt, vorschnell eingetragen wurde, also der Anspruch von Anfang an fehlte, denn bei dessen Einschreibung besteht ja ein erhebliches Eilbedürfnis, das bei seiner Entfernung entfällt;1774 einen besonderen Fall hierzu haben wir bei der Erörterung der Entscheidung des BrandbOLG aus dem Jahre 2007 gesehen.1775 Das verstößt auch bei einem Widerspruch, der auf einer Entscheidung des Beschwerde- oder Rechtsbeschwerdegerichts beruht, nicht gegen die instantielle Bindung, denn die in Aussicht genommene Löschung setzt ja das Feststehen bestimmter, bisher noch nicht festgestellter Umstände voraus. Somit läge bei ihrer endgültigen Vornahme und auch bei den sie vorbereitenden Maßnahmen nach § 87 lit. b oder lit. c GBO eine gegenüber der im Rechtsmittelverfahren ergangenen Entscheidung geänderte Sachlage vor. Diese zukünftige Betrachtung muß auch der Einleitung des Verfahrens zugrunde gelegt werden, will man die Frage der Bindung klären. (b) Verfügungsverbote und ähnliche, insbesondere aufgrund behördlicher Ersuchen eingetragene Eintragungen Neben Vormerkung und Widerspruch werden im § 84 Abs. 3 GBO die Verfügungsbeschränkungen ausdrücklich aufgeführt. In der Literatur genannt werden Pfändungs- und Verpfändungs- sowie Nacherbenvermerke. Aus der Bedeutung und Rechtsnatur eines Verpfändungsvermerks am Anteil eines Miterben folgt dessen Gegenstandslosigkeit, wenn das betreffende Grundstück oder Grundstücksrecht wirksam durch den Testamentsvollstrekker veräußert wurde, denn das Pfandrecht lastet ja nur am Erbanteil selbst, so daß über ihn ohne Zustimmung des Pfandgläubigers nicht mehr nach § 2033 Abs. 1 BGB verfügt werden kann, während der Testamentsvollstrecker ja befugt ist, mit Wirkung für die Erben über Nachlaßgegenstände zu verfügen.1776 Entsprechendes muß für einen Pfändungsvermerk (vgl. § 859 Abs. 2 ZPO) gelten.1777 Nach Durchführung der Teilungsversteigerung und Zuschlagserteilung ist letzterer des weiteren gegenstandslos, auch wenn er im Zuschlagsbeschluß als bestehenbleibend bezeichnet wurde;1778 reziprok muß dies wiederum auch umgekehrt bei der Verpfändung gelten. Grund ist, daß sich das Pfandrecht mit dem Herausfallen des Grundstücks 1774

Siehe auch sub dd) (1) bei Fn. 1849, S. 815. Vgl. oben (4) (a) bei Fn. 1695, S. 785. 1776 So schon KG, JFG 22, 122, 123 f.; zust. Meikel/Imhof/Riedel, § 84 Rn. 5 (S. 2639); KEHE/Kuntze5, § 84 Rn. 8; Demharter, § 84 Rn. 10; Bauer/von Oefele/ Kohler, § 84 Rn. 12; KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 8; Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 13 Beispiel 13. 1777 Vgl. Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 13 Beispiel 13. 1775

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aus dem Nachlaß nicht mehr auf dasselbe erstreckt; das ist eine Folge des originären1779 Eigentumserwerbs des Erstehers nach § 90 Abs. 1 ZVG, keine unmittelbare Folge gemäß § 91 Abs. 1 ZVG des Zuschlagsbeschlusses.1780 Da die Auseinandersetzungsversteigerung stets auch gegen den Willen der Miterben durchgeführt werden kann, bedarf es auch keiner Zustimmung oder Mitwirkung des Pfandrechtsinhabers. Entgegen mancher Behauptung ist es insofern auch belanglos, ob nach Eintragung des Pfändungs- oder Verpfändungsvermerks eine Belastung des Grundstücks erfolgte,1781 denn wegen der Unwirksamkeit der Belastung gegenüber dem Pfandrechtsinhaber findet entweder eine Erhöhung des geringsten Gebots entsprechend § 182 Abs. 2 ZVG statt oder das betreffende Recht erlischt,1782 so daß die Rechte des Pfandgläubigers in der Zwangsversteigerung gewahrt werden. Ähnliches gilt für die Aufhebungsversteigerung bei Nacherbschaft: Ein Nacherbenvermerk ist aufgrund des Zuschlagsbeschlusses in der Teilungsversteigerung zu löschen, da diese teilweise Auseinandersetzung des Nachlasses keine Zwangsvollstreckung wegen einer Eigenverbindlichkeit des Vorerben darstellt, und damit gemäß § 2115 Satz 2 BGB wirksam ist.1783 Wurde die Löschung versäumt, insbesondere weil das Ersuchen des Versteigerungsgerichts insofern unvollständig war, ist eine Gegenstandslosigkeit zu bejahen. Der Nacherbenvermerk ist ferner nach entgeltlicher Veräußerung durch befreiten Vorerben oder mit Zustimmung des Nacherben gegenstandslos.1784 Nicht erwähnt in den Kommentierungen des § 84 GBO wird die durchaus mit der Konstellation beim Nacherbenvermerk vergleichbare Situation der Veräußerung eines Grundstücks durch den Testamentsvollstrecker. Wir finden in den Erörterungen zum § 52 GBO den Hinweis auf eine Löschung im Zuge der Umschreibung, wobei es an einer klaren Stellungnahme fehlt, ob dies auf Antrag oder von Amts wegen (als Annexkompetenz1785) ge1778 KG, JFG 17, 38, 41 ff.; zust. KEHE/Kuntze5, § 84 Rn. 8; Demharter, § 84 Rn. 10; Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 12; KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 8; Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 13 Beispiel 13. 1779 Stöber, ZVG, § 90 Anm. 2.1 m. w. N. 1780 So auch KG, JFG 17, 38, 43. 1781 So etwa KG, JFG 17, 38, 43; Meikel/Imhof/Riedel, § 84 Rn. 5 (S. 2639). 1782 Vgl. Stöber, ZVG, § 182 Anm. 2.6, 2.12. 1783 Vgl. BayObLG, NJW 1965, 1966 = BayObLGZ 1965, 216 ff.; OLG Celle, NJW 1968, 801, 802; OLG Hamm, NJW 1968, 516, 517; Stöber, ZVG, § 180 Anm. 7.16 m. w. N. 1784 Peter, BWNotZ 1983, 49, 50; Meikel/Imhof/Riedel, § 87 Rn. 5 (S. 2638); Demharter, § 84 Rn. 9; Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 13 Beispiel 12. 1785 Dazu oben 2, S. 744.

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schieht.1786 Die Lösung ergibt sich indes aus dem zutreffenden Hinweis bei Predari und Güthe/Triebel, im Umschreibungsantrag liege zugleich der Löschungsantrag.1787 Wurde die Löschung vergessen, so bedarf es daher gar keiner Anwendung der §§ 84 ff. GBO, denn der entsprechende Antrag wurde bisher schlichtweg nicht vollzogen; das ist nachzuholen. Auch die vielfältigen Vermerke aufgrund gerichtlicher oder behördlicher Ersuchen verlautbaren Verfügungsbeschränkungen (z. B. Zwangsversteigerungs- oder Insolvenzvermerk) oder ähnliche Wirkungen. Da mit der Kompetenz zur Herbeiführung der Eintragung auch die entgegengesetzte staatliche Befugnis einhergeht, den Vermerk löschen zu lassen, soll nach Ansicht Kriegers „freilich die Anwendung des Gesetzes nicht notwendig sein“.1788 Dem ist nicht nur zuzustimmen, sondern man muß sogar die Anwendbarkeit der §§ 84 ff. GBO von vornherein verneinen, das Amtslöschungsverfahren ist gleichsam nicht der „richtige Rechtsweg“. Anderes gilt, wenn der betreffende Vermerk aus einer Zeit vor Gründung der Bundesrepublik Deutschland (oder vor dem Beitritt der DDR) herrührt und es an einer klaren Regelung fehlt, welche Behörde diese Aufgaben – und damit die Kompetenz für ein Löschungsersuchen – nun übernommen hat.1789 Für den Vermerk im Beitrittsgebiet, betreffend die staatliche Verwaltung über Vermögenswerte, besteht anstelle einer Ersuchensbefugnis das (vereinfachte) Antragsverfahren gemäß § 11a Abs. 2 Satz 2 VermG. Wegen dieses über den Sinn und Zweck der §§ 84 ff. GBO hinaus1790 nochmals ausdrücklich angeordneten Vorrangs der Eigeninitiative ist der Weg der Amtslöschung nicht eröffnet.1791 Die Richtigkeit der im vorigen Absatz dargestellten Überlegung zeigt sich nochmals anhand des Reichsheimstättenvermerks. Entgegen der Ansicht Zeisers ist er nicht wegen Gegenstandslosigkeit nach den §§ 84 ff. GBO zu löschen,1792 denn hierfür gilt die lex specialis des § 2 RHeimstGAufhG. Nach dessen Abs. 1 findet die Löschung von Amts wegen statt, „wenn ein besonderer Anlaß besteht, zum Beispiel die Anregung eines Beteiligten, die Vornahme einer anderen Eintragung auf dem Grundbuchblatt 1786

Etwa KEHE/Eickmann, § 52 Rn. 18 vs. Rn. 17; Schöner/Stöber, Rn. 3474; Bauer/von Oefele/Schaub, § 52 Rn. 104 vs. Rn. 95. 1787 Predari, § 53 Anm. 5 a. E.; Güthe/Triebel, § 52 Rn. 13 (S. 1054). 1788 Krieger, § 1 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 4 (S. 141). 1789 Vgl. etwa zu Dismembrationsverboten oder dem preußischen Verfügungsverbot nach § 35 des Ausführungsgesetzes zum RSiedlG, das ohne eine entsprechende „Löschungsnorm“ durch § 39 Abs. 2 Nr. 7 GrdstVG aufgehoben wurde: KEHE/ Briesemeister, § 84 Rn. 6; Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 9. 1790 Vgl. oben aa), S. 751; siehe auch unten dd) (1), S. 814. 1791 So richtig Demharter, § 84 Rn. 1; a. A. KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 5. 1792 Vgl. Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 13 Beispiel 11.

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oder eine Umschreibung des Grundbuchblatts“. Mit dieser Löschung hat das Grundbuchamt gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 RHeimstGAufhG gleichzeitig bei den Hypotheken oder Grundschulden, die vor Inkrafttreten des RHeimstGAufhG (1. Oktober 1993) eingetragen wurden, zu vermerken, daß sie weiterhin den Regeln des § 17 Abs. 2 Satz 2 RHeimstG unterliegen. Im Beitrittsgebiet findet nach § 2 Abs. 4 RHeimstGAufhG nur die Löschung von Amts wegen ohne Eintragung solcher Vermerke statt. (c) Sonstige Vermerke Der im § 84 Abs. 1 Satz 2 GBO genannte Entschuldungsvermerk gehört kategorial in den Abs. 3 des § 84 GBO. Aufgrund seiner ausdrücklichen Aufführung im Abs. 1 muß man aber jedenfalls den Schluß ziehen, daß der Vorrang der Beteiligteninitiative ausgeschaltet und das Ermessen im Sinne des § 86 Abs. 2 Halbsatz 1 GBO auf Null reduziert ist. Als weiteres Beispiel für sonstige Eintragungen, die unter § 84 Abs. 3 GBO zu subsumieren sind, kommt der Herrschvermerk gemäß § 9 Abs. 1 GBO in Frage. Da für dessen Löschung § 9 Abs. 2 GBO die speziellere Norm ist, gehört er nicht zum Anwendungsbereich des § 84 Abs. 3 GBO. Was für den Vermerk gemäß § 9 Abs. 3 GBO gilt, wenn nur1793 der Herrschvermerk auf Bewilligung1794 gelöscht wird, haben wir bereits gesehen: Der Löschungsantrag in bezug auf den Herrschvermerk erfaßt auch die Löschung der nachrichtlichen Eintragung auf dem Blatt des dienenden Grundstücks.1795 Wurde diese Berichtigung versäumt, kann sie jederzeit nachgeholt werden, da der Antrag noch unerledigt ist. cc) Die Bedeutung des Verfahrens nach den §§ 84 ff. GBO – rein deklaratorische Löschung Keiner besonderen Erwähnung sollte es eigentlich wert sein, daß die Löschung im Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO nachrichtlicher Natur ist und bei unzutreffender Annahme der Voraussetzungen keine Rechtswirkungen entfaltet, sondern nur einen lastenfreien Erwerb kraft öffentlichen Glaubens ermöglicht. Gleichwohl mußte das Kammergericht insofern das Landgericht Berlin seinerzeit, d.h. bei Geltung der sachlich identischen landesrechtlichen 1793 Die Löschung des gesamten Rechts erfaßt natürlich auch den nachrichtlichen Vermerk gemäß § 9 Abs. 3 GBO. 1794 Bewilligen müssen im Hinblick auf § 21 GBO auch die dinglichen Berechtigten, nicht nur der Eigentümer des herrschenden Grundstücks, Hügel/Wilsch, § 9 Rn. 74. 1795 Oben 2. bei Fn. 1478, S. 745.

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Regelung,1796 zurechtweisen.1797 War Grundlage der Löschung ein Feststellungsbeschluß gemäß § 87 lit. c GBO, der nach § 89 Abs. 1 Satz 1 GBO angefochten und vom Beschwerdegericht bestätigt wurde, so soll nach Ansicht Kramers hingegen eine Wiedereintragung des Rechts bei zu Unrecht erfolgter Löschung wegen der formellen Rechtskraft des Beschlusses und der Bindung an die Beschwerdeentscheidung ausgeschlossen sein.1798 Eine Ausnahme bestehe nur, „wenn sich der Grundbuchstand (d.h. die Sach- und Rechtslage) zwischenzeitlich verändert hat und daher ein neues Verfahren eingeleitet werden kann“. Diese Ausnahme ist schon nicht verständlich: Wie soll infolge einer Eintragung im Grundbuch nach der Löschung eines Rechts dasselbe wieder entstanden sein? Wichtiger ist natürlich, daß die Grundannahme, die ersichtlich niemand teilt – und die offenbar bisher auch noch von niemandem zur Kenntnis genommen wurde –, ebenfalls nicht zutrifft. Aus der oben lit. aa) dargestellten Entstehungsgeschichte folgt eindeutig der auch im Wortlaut des § 84 Abs. 2 GBO ohne jeden Zweifel zum Ausdruck kommende Rechtscharakter des Verfahrens nach den §§ 84 ff. GBO als Berichtigungsverfahren. Kramer übersieht, wenn er mit der formellen Rechtskraft argumentieren möchte, zweierlei: Erstens ist zu bedenken, daß der Feststellungsbeschluß nur die verfahrensrechtliche Grundlage der Löschung bietet;1799 im Ergebnis wird eine Löschungsbewilligung fingiert. Wenn nun 1796 Siehe oben aa) bei Fn. 1507, S. 750, und im Historischen Teil C. IV. 1., S. 211. 1797 KG, JFG 10, 280, 283 ff. Sehr bedenklich auch folgende Formulierung des OLG Hamm, N JW 1965, 2405: Dieses Recht hätte – nach dem Regelfall des Gesetzes – erlöschen können durch die Erklärung des Beteiligten zu 1, daß er das Recht aufgebe, und die Löschung des Rechts im Grundbuch (§ 875 BGB). Eine derartige Erklärung hat der Beteiligte zu 1 nicht abgegeben. Die Erklärung des Beteiligten zu 1 ist durch den Bebauungsplan der Stadt G. nicht ersetzt [sic!] worden. Eine solche Wirkung hat das BBauG dem Bebauungsplan für den Fall, daß ein privates dingliches Recht der im Bebauungsplan ausgewiesenen Nutzung widerspricht, nicht beigelegt, [. . .]. Bei einer Ersetzung der Erklärung wäre der Löschungsakt zum Erlöschen noch erforderlich. 1798 Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 287, 288 a. E. mit Verweis auf Meikel/Böttcher, Einl. F 124, und Eickmann, GBVerfR, S. 29 (gemeint wohl Rn. 31), wo es jeweils um allgemeine Aussagen zur formellen Rechtskraft geht. 1799 Krieger, GBBerG, § 22 Anm. 4 b, § 3 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 3 (S. 144); ders., DNotZ 1935, 853, 865; Bauer/von Oefele/Kohler, § 87 Rn. 14. Instruktiv dazu auch das Kammergericht, nachdem es zunächst den Sinn der landesrechtlichen Regelungen, die aufgrund des § 22 GBBerG 1930 ergangen waren, damit beschrieben hatte, daß es – wie es schon der Name des Reichsgesetzes zeigt! – um die Bereinigung der Grundbücher gehe, die vielfach nicht erfolgen könne, weil die Beteiligten keine Anträge stellten oder nicht in der Lage seien, die Nachweise beizubringen (KG, JFG 10, 280, 284 f.): [. . .] messen daher [sc.: wegen dieses Gesetzeszwecks] mit Recht der Feststellung der Gegenstandslosigkeit, welche nach § 22 GBBereinG. der Amtslöschung voranzu-

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gegen die Löschung mit Rechtsmitteln vorgegangen und zur Begründung dann eben materiellrechtlich vorgetragen (und das Vorgetragene nachgewiesen) wird, kann die fingierte Bewilligung eine Berichtigung durch Wiedereintragung nicht hindern.1800 Zweitens gibt es ja keine wirksame1801, der Entschließung des Grundbuchamts entgegenstehende Entscheidung eines übergeordneten Gerichts, denn wegen des § 85 Abs. 2 Halbsatz 2 GBO kann ja nur die Beschwerde gegen einen Feststellungsbeschluß des Grundbuchamts eingelegt werden, der vom Beschwerde- oder Rechtsbeschwerdegericht dann bestätigt wird. Insofern findet sich in der Literatur der Hinweis, daß das Grundbuchamt auch bei Vorliegen eines rechtskräftigen Feststellungsbeschlusses wegen des § 85 Abs. 2 GBO noch vom Vollzug der Löschung absehen kann.1802 Entgegen der Ansicht Kramers ist das Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO also ausnahmslos ein Berichtigungsverfahren.1803 Nicht schon aus der Natur der Sache ergibt sich hingegen die Stellung des Amtsverfahrens nach den §§ 84 ff. GBO neben dem Antragsverfahren gemäß § 22 Abs. 1 GBO. Der erste Unterschied drängt sich schon anhand der gerade verwandten Bestimmungswörter auf: von Amts wegen versus auf gehen hat, nur formellrechtl. Bedeutung in dem Sinne bei, daß sie als Unterlage für die von Amts wegen vorzunehmende Löschung dient, hingegen nicht iVm. der nachfolgenden Löschung das eingetragene Recht zum Erlöschen bringt, falls es entgegen der Annahme der löschenden Stelle noch bestehen oder noch tatsächlich ausübbar sein sollte. Letzterenfalls ist das GB. vielmehr durch die Löschung unrichtig geworden [. . .]. Aus denselben Gründen hat der in § 3c preuß. AusfG. Vorgesehene Beschl. des GBAmts oder eines [sic!] der BeschweGeri.e [sic!] (§ 6 preuß. AusfG), durch den die Gegenstandslosigkeit einer Eintragung rechtskräftig festgestellt wird, nur die verfahrensrechtliche Bedeutung einer formellen Löschungsunterlage [. . .]. 1800 Möglicherweise meint Kramer dies in dem oben im Text angeführten Zitat, wobei es allerdings nicht auf eine Änderung der Sach- und Rechtslage ankommt, sondern eine andere Darstellung derselben, und der Grundbuchstand in diesem Zusammenhang natürlich irrelevant ist. Das ist aber stets die Voraussetzung für ein Berichtigungsbegehren nach § 22 Abs. 1 GBO, so daß es gleichfalls eine höchst ungeschickte Ausdrucksweise wäre, von einer „Ausnahme“ zu sprechen. 1801 Hat etwa das Beschwerdegericht die Entscheidung des Grundbuchamts aufgehoben und ist die weitere Beschwerde dagegen erfolgreich, entfällt ja die Wirksamkeit des Beschlusses zweiter Instanz. 1802 Etwa Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 3 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 4; Krieger, GBBerG, § 6 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 1 (S. 147); ders., DNotZ 1935, 853, 865; Meikel/Imhof/Riedel, § 87 Rn. 7 a. E.; Meikel/Ebeling, § 87 Rn. 12; Bauer/von Oefele/Kohler, § 87 Rn. 14. 1803 Siehe auch Krieger, GBBerG, § 3 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 3 (S. 144), der ausdrücklich den Antrag auf Wiedereintragung im Wege der Berichtigung trotz Rechtskraft des Feststellungsbeschlusses für zulässig hält (ferner ders., DNotZ 1935, 853, 865). Das darf allerdings dann nicht dazu führen, einen Feststellungsbeschluß nach § 87 lit. c GBO damit zu begründen, daß die Löschung ohnehin kein Erlöschen zur Folge habe, wie es etwa die Vorinstanz zu BayObLG, NJW-RR 1986, 1206 (= BayObLGZ 1986, 218 ff.), tat.

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Antrag. Daraus folgt natürlich für die §§ 84 ff. GBO vor allem die Anwendbarkeit des § 12 FGG, so daß bei der Löschung nach § 87 lit. a GBO i. V. m. § 29 GBO die Nachweise vom Grundbuchamt herbeigeschafft werden, also der grundbuchverfahrensrechtliche Beibringungsgrundsatz nicht gilt.1804 Nota bene: § 12 FGG betrifft das Wie eines Verfahrens, nicht das Ob (vgl. den Wortlaut: „zur Feststellung der Tatsachen“); letzteres ist im § 84 Abs. 1 Satz 1 GBO geregelt.1805 Es liegt nun die Frage nahe, welche Bedeutung eine Anregung nach § 85 Abs. 1 letztes Beispiel GBO für das Antragsverfahren nach § 22 Abs. 1 GBO hat. Sofern sie aufgeworfen wird, sehen viele in der Anregung zugleich den Antrag.1806 Bedeutung erlangt diese Sichtweise im Fall der Anfechtung, wenn das Grundbuchamt die Löschung ablehnt, da gegen die Nichteinleitung des Verfahrens nach den §§ 84 ff. GBO keine Beschwerde stattfindet (§ 85 Abs. 2 Halbsatz 2 GBO).1807 Das hat zur Folge, daß ein Löschungsantrag, der weder nach § 19 GBO noch nach § 22 Abs. 1 GBO begründet ist – d.h. insbesondere Erfüllung des Formerfordernisses des § 29 Abs. 1 und Abs. 3 GBO –, in der Beschwerde nicht aufgrund der Annahme einer Gegenstandslosigkeit Erfolg haben kann; das Beschwerdegericht darf in einem derartigen Fall selbstverständlich keinerlei Ermittlungen durchführen.1808 In einer Bewertung der Anregung nach § 85 Abs. 1 letztes Beispiel GBO als Berichtigungsantrag im Sinne des § 22 Abs. 1 GBO stecken zwei Probleme: Erstens muß das Grundbuchamt diese Auslegung schon vorgenommen und entsprechend beschlossen haben, da es ansonsten ja an einer anfechtbaren Ablehnungsentscheidung fehlt; die bloße Entscheidung nach § 86 GBO erfüllt diese Voraussetzungen jedenfalls nicht. Zweitens führt diese Bewertung des Begehrens zu einer Gebührenbelastung (§ 68 KostO). Das mag 1804 Siehe insbesondere KG, JFG 10, 280, 285; Güthe/Triebel, § 84 Rn. 3; Thieme/Riggers, § 87 Anm. 1; Bauer/von Oefele/Kohler, § 85 Rn. 14. Ausdrücklich auch § 4 Abs. 1 des preußischen Ausführungsgesetzes zum § 22 GBBerG (§ 4 Abs. 2 enthielt den Vorlagezwang des § 88 Abs. 1 GBO; der Abs. 2 der letzteren Norm war § 5 des Ausführungsgesetzes): Auf das Verfahren findet § 12 des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Anwendung. 1805 Zumindest mißverständlich daher z. B. Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 19. 1806 BayObLGZ 1973, 272, 273; BayObLG, NJW-RR 1989, 1495, 1496; KG, NJW-RR 1998, 447, 448; LG Meiningen, ZfIR 1999, 326, 327; Demharter, § 84 Rn. 16; Meikel/Ebeling, § 86 Rn. 2; siehe auch BayObLGZ 1959, 223, 228. Dagegen zieht das OLG Köln (Rpfleger 1980, 389 f. = OLGZ 1981, 16 ff.) den umgekehrten Schluß, dazu sub dd) (1) bei Fn. 1830, S. 811. 1807 Dazu nachfolgend ee), S. 829. 1808 Wir haben insofern schon gesehen, daß die Bedeutung des § 85 Abs. 2 Halbsatz 2 GBO vom BayObLG bereits einmal übersehen wurde, siehe oben bb) (a) bei Fn. 1758, S. 796.

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Stimmen in der Literatur dazu bewogen haben, erst ein unzulässiges Rechtsmittel des Anregenden „als Berichtigungsantrag nach § 22 zu behandeln, wenn die Unrichtigkeit des Grundbuchs nachgewiesen ist“.1809 Die Proponenten berufen sich zu Unrecht auf die Rechtsprechung;1810 auch werden die gerade angestellten Erwägungen nicht angestellt. Beachtlich ist auch die Ausdrucksweise unter Verwendung eines Konditionalsatzes. Unter der zitierten Voraussetzung kann es jedenfalls niemals zu gebührenrechtlichen Unannehmlichkeiten kommen. Das Fehlen einer Entscheidung tritt aus der Formulierung „unzulässiges Rechtsmittel [. . .] ist jedoch als Berichtigungsantrag [. . .] zu behandeln“ allerdings um so schärfer hervor. Fehlt es an einer weitergehenden Sachentscheidung als derjenigen der Ablehnung im Sinne des § 86 GBO, so stellt sich das dagegen eingelegte Rechtsmittel als eine Art Untätigkeitsbeschwerde dar. Eine solche hat die Rechtsprechung bisher als unstatthaft angesehen.1811 Auch wenn insofern wegen der verfassungsgerichtlichen Judikatur gewisse Zweifel bestehen mögen,1812 kann man in einem solchen Fall schon deshalb keine Ausnahme machen, da hier ja gewissermaßen „unvorsätzlich“ nicht entschieden wurde, weil es eben aus der Sicht des Grundbuchamts an einem klaren Antrag fehlt. Richtig ist es demzufolge, wenn in einer solchen Konstellation Beschwerde eingelegt wird – und dadurch im Ergebnis der Petent seinen Antragswillen verdeutlicht –, diese als unzulässig zu verwerfen, dabei aber gleichzeitig nach § 16 Abs. 1 KostO die Nichterhebung der Kosten dieser Beschwerde anzuordnen und das Grundbuchamt zu einer Sachentscheidung aufzufordern. Um dieses mißliche Verfahren zu vermeiden, hat das Grundbuchamt vor einer Entscheidung gemäß § 86 GBO beim Anregenden anzufragen, ob auch eine Berichtigung beantragt werde. Nur indem man eben nicht jedwede Anregung im Sinne des § 85 Abs. 1 letztes Beispiel GBO zugleich als Berichtigungsantrag nach § 22 Abs. 1 GBO auslegt – wozu sinnvollerweise zusätzlich zu fordern ist, daß diese Person überhaupt insofern auch im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 2 GBO antragsberechtigt wäre –, setzt man wirklich um, was bereits Krieger unmittelbar nach der reicheinheitlichen Einführung des Amtslöschungsverfahrens der §§ 84 ff. GBO feststellte, daß beide Verfahrenstypen nämlich parallel nebeneinander bestehen.1813 Die Richtigkeit des Befunds Kriegers zeigt KEHE/Ertl5, § 85 Rn. 5 a. E. (übernommen von KEHE/Briesemeister, § 85 Rn. 5 a. E.); ebenso Schöner/Stöber, Rn. 391; insofern unentschlossen Bauer/von Oefele/Kohler, § 85 Rn. 18 (wie Ertl usw.) versus § 86 Rn. 2 (wie Fn. 1806). 1810 Und zwar auf die in Fn. 1806 genannten Entscheidungen. 1811 Nachweise bei Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 34 Fn. 82. 1812 Vgl. Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 34 Fn. 82. 1813 Vgl. Krieger, DNotZ 1935, 853, 861, 863; zur Parallelität ebenso Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 2; Böhringer, NotBZ 2007, 189, 193; a. A. (ohne näher 1809

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sich auch im zweifach breiteren Anwendungsbereich des Antragsverfahrens gemäß § 22 Abs. 1 GBO, der daraus resultiert, daß es erstens nicht nur um Löschungen geht und daß zweitens – wie schon erwähnt1814 – der maßgebliche Beurteilungszeitraum in bezug auf die Unrichtigkeit durch die Vornahme der Berichtigung begrenzt wird, also keinerlei Blick in die Zukunft vonnöten ist. Dagegen läßt sich nicht einwenden, es liege eine Spezialität vor, denn eine solche Annahme verbietet sich schon deshalb, weil dadurch wegen des § 85 Abs. 2 Halbsatz 2 GBO derjenige ohne vernünftigen Grund rechtlos1815 gestellt würde, der wegen bestehender Grundbuchunrichtigkeit eine Löschung verlangt, während derjenige Berichtigungspetent, bei dem es um etwas anderes als die Beseitigung einer Eintragung geht, sein Begehren im Rechtsmittelweg weiterverfolgen kann. dd) Einleitung und Durchführung des Verfahrens nach den §§ 84 ff. GBO (1) Verfahrensstruktur, Verfahrenseinleitung und deren Ablehnung, Einstellung der Durchführung sowie Vorrang der Eigeninitiative § 85 Abs. 2 Halbsatz 1 GBO differenziert zwischen Einleitung und Durchführung des Verfahrens. § 85 Abs. 1 GBO sagt, daß zur Einleitung ein hinreichender Anlaß durch „besondere äußere Umstände“ gegeben sein muß. Eine exakte Differenzierung wird insofern in der Literatur zumeist nicht vorgenommen, aber es herrscht im wesentlichen Einigkeit, daß eine summarische Prüfung aufgrund der bekannten Umstände vorzunehmen ist, verbunden mit einer Prognose, ob und welche Möglichkeiten bestehen, weitere Nachweise für die Gegenstandslosigkeit zu erhalten.1816 Fällt diese Prüfung positiv aus, dann tritt das Grundbuchamt in die Durchführungsphase darauf einzugehen) offenbar KEHE/Ertl4, § 22 Rn. 17 (von Munzig in der 5. Auflage übernommen; wie hier die 6. Auflage, Rn. 19); unklar Bauer/von Oefele/Kohler, § 22 Rn. 39: durch den Fettdruck und die Bezugnahme auf Ertl bzw. Munzig erweckt er den Eindruck einer Abweichung, was jedoch inhaltlich wegen des Hinweises auf die Unzulässigkeit der Eintragung nicht „paßt“ und zudem den vorerwähnten eigenen Ausführungen in der Kommentierung des § 84 GBO widerspricht. Zu einem Reflex der Parallelität siehe unten V. 1. d) bei Fn. 2081, S. 858. 1814 Siehe oben bb) (1), S. 755. 1815 Ganz „rechtlos“ wäre er freilich im Hinblick auf § 11 Abs. 2 RPflG nicht (Demharter, § 85 Rn. 6, verneint die Statthaftigkeit der befristeten Erinnerung; dazu auch sub ee), S. 829), aber ein solcher Rechtsbehelf ohne Devolutiveffekt wäre kaum genügend. 1816 Vgl. Güthe/Triebel, § 85 Rn. 3; Meikel/Imhof/Riedel, § 85 Rn. 5; KEHE/ Ertl5, § 85 Rn. 3; Demharter, § 85 Rn. 3; Meikel/Ebeling, § 85 Rn. 4; Bauer/von

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ein, an deren Ende die Vornahme der Löschung unter den im § 87 GBO genannten Voraussetzungen stehen kann. Möglich ist natürlich auch eine Einstellung des eingeleiteten Verfahrens, wenn sich die Prognose als falsch erweist, keine das Grundbuchamt überzeugenden Nachweise gewonnen oder sonst die Löschungsgründe des § 87 GBO nicht bejaht werden können; ggf. ist die vom § 86 Alt. 2 GBO geforderte Einstellungsentscheidung zu erlassen. Fällt schon die geschilderte Prognose negativ aus, bleibt das Verfahren in der Einleitungsphase stecken; es ergeht nach § 86 Alt. 1 GBO ein Ablehnungsbeschluß, sofern eine Anregung vorlag. Soviel zusammengefaßt zur gesetzlichen Struktur des Amtslöschungsverfahrens. Kommen wir nun detaillierter zur Frage der Einleitung des Verfahrens. § 85 Abs. 1 GBO nennt vier Beispiele, die einen hinreichenden Anlaß (Kohler: „verfahrensrechtlichen Einleitungsvoraussetzungen“1817) zur geschilderten summarischen Prüfung bieten. Abschließend ist dieser Katalog nicht, wie die Formulierung „z. B.“ nahelegt. Allerdings ist mit den Stimmen in der Literatur eine Verpflichtung des Grundbuchamts abzulehnen, sämtliche Eintragungen nachzuprüfen.1818 Um dies am Wortlaut festzumachen: Ein solches „Durchkämmen“ der Grundbücher wäre ein interner Vorgang, also gerade kein äußerer Umstand. Im wesentlichen nichts anderes ist freilich die von Kohler1819 genannte Überführung des papiernen in das elektronische Grundbuch, denn ein solches Vorgehen erfaßt ja gerade den gesamten Bestand.1820 Die ersten drei Beispiele des § 85 Abs. 1 GBO befassen sich mit der Umschreibung eines Grundbuchblatts. Deren letzte Variante, die Umschreibung wegen einer Neubelastung, ist obsolet, denn damit wird auf § 23 GBV angespielt, aber einen Raummangel gab es nur beim „echten“ Grundbuch in festen Bänden, das – schon infolge des Loseblattverfahrens, erst recht seit Schaffung des elektronischen Grundbuchs – nirgendwo mehr geführt wird.1821 Die Umschreibung wegen Unübersichtlichkeit ist in den §§ 28 ff. GBV geregelt. § 29 Satz 2 Halbsatz 1 Alt. 1 GBV weist das Grundbuchamt nochmals ausdrücklich an, die Einleitung nach Oefele/Kohler, § 85 Rn. 2, 7 („materiellrechtliche Einleitungsvoraussetzungen“); KEHE/Briesemeister, § 85 Rn. 3; Hügel/Zeiser, § 85 Rn. 6. 1817 Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 2 ff. 1818 Thieme/Riggers, § 85 Anm. 1; Eickmann, RpflStud 1984, 1, 2; Peter, BWNotZ 1983, 49; Demharter, § 85 Rn. 1; Meikel/Ebeling, § 85 Rn. 4; Hügel/Zeiser, § 85 Rn. 1. 1819 Bauer/von Oefele/Kohler, § 85 Rn. 4. 1820 Die Frage dürfte infolge der flächendeckenden Einführung des elektronischen Grundbuchs (und vollständige Überführung der „Papierbestände“ durch Umschreibung, Neufassung oder Anlegung, §§ 68–70 GBV) ihre praktische Relevanz verloren haben. 1821 Vgl. Meikel/Ebeling, § 23 GBV Rn. 1, 3; unverständlich insofern Bauer/von Oefele/Kohler, § 85 Rn. 4; KEHE/Eickmann, § 23 GBV.

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§ 85 GBO zu prüfen, was man wohl so zu verstehen hat, daß in diesem Fall ein intendiertes Ermessen vorliegt. Das Grundbuchamt hat also regelmäßig die Einleitungsprüfung vorzunehmen; ein anderes Ergebnis wäre auch mit dem Ziel der Umschreibung nach den §§ 28 ff. GBV wenig vereinbar, denn die Übersichtlichkeit erhöht sich, je weniger Eintragungen ein Grundbuchblatt aufweist. Die letzte der gesetzlich genannten Umschreibungsvarianten, d.i. die Teilveräußerung, ist freilich etwas problematisch, was jedoch in der Literatur ersichtlich nicht erkannt wird. Das Löschungsverfahren nimmt ja eine gewisse Zeit in Anspruch. Dem Erwerber, zu dessen Gunsten die Teilveräußerung erfolgt – ebenso dem Veräußerer, sofern eine dahingehende Gestaltung des Kausalverhältnisses vorliegt, aufgrund derer für ihn der Eigentumserwerb des anderen Bedeutung hat –, ist es nicht zuzumuten, dadurch erhebliche Verzögerungen in Kauf zu nehmen. Daher wird man insbesondere die Verfahrensweisen nach lit. b und c des § 87 GBO nicht vorher durchführen können. Mit einer „nachgelagerten“ Durchführung des Verfahrens, nachdem also zunächst die Rechte etc. mitübertragen wurden, kommt in gewisser Weise „zu spät“. Das sollte jedoch im Ergebnis nicht zum Verneinen des besonderen äußeren Umstandes im Sinne des § 85 Abs. 1 GBO führen. Große Relevanz als Einleitungsanlaß besitzt der Anstoß „seitens eines Beteiligten“. Der Begriff des Beteiligten fällt in den ersten beiden Abschnitten der GBO in den §§ 1 Abs. 4 Satz 2, 36 Abs. 1, 36 Abs. 2 lit. b und 37. Er wird des weiteren im Rangklarstellungsverfahren verwandt und dort im § 92 GBO definiert. Diese Definition beschränkt sich allerdings auf die §§ 90 ff. GBO, kann also nicht herangezogen werden. Die Notwendigkeit, sich hierüber Klarheit zu verschaffen, dient weniger der Entwicklung einer „Dogmatik der Anregungsberechtigung“, sondern hat schlichtweg Bedeutung für die Frage, ob ein begründeter Ablehnungs- oder Einstellungsbeschluß nach § 86 GBO zu fassen ist. Dementsprechend finden wir, wenn überhaupt,1822 die entsprechenden Stellungnahmen zum Beteiligtenbegriff in den Kommentierungen des § 86 GBO. Abgesehen von zirkulären Ausführungen, etwa der Art, daß zumindest der Anregende Beteiligter sei,1823 sieht man den Eigentümer und jeden als Beteiligten an, zu dessen Gunsten ein dingliches Recht oder eine Eintragung im Sinne des § 84 Abs. 3 GBO gebucht ist.1824 Eine ausdrückliche Erwähnung der zuständigen Behörde als Beteiligte, sofern es kein Privatrechtssubjekt gibt, zu dessen Gunsten die Eintragung wirkt, letztere also allein im öffentlichen Interesse gebucht 1822

Keine Aussage trifft etwa Hügel/Zeiser, § 86 Rn. 3. Vgl. KEHE/Kuntze5, § 86 Rn. 4 (in der 6. Auflage von Briesemeister übernommen); Bauer/von Oefele/Kohler, § 86 Rn. 3. 1824 Vgl. Güthe/Triebel, § 86 Rn. 2; Meikel/Imhof/Riedel, § 86 Rn. 2 a. E.; nach der jeweils zirkulären Einleitung ebenso Ertl und Kohler, je a. a. O. (Fn. 1823). 1823

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wurde, findet sich nicht. Gleichwohl sollte im Fall der behördlichen Anregung nichts anderes gelten, die Sache also nicht kommentarlos zu den Akten gelegt werden, wenn das Grundbuchamt dafür hält, die Einleitung abzulehnen, erst recht nicht, wenn nach der Verfahrenseinleitung eine Einstellung erfolgt. Wohin Demharter mit seinem Hinweis zur Frage der Beteiligten gehen möchte, es sei keine „engherzige Auslegung des Begriffs“ angebracht,1825 ist nicht so recht klar. Jedenfalls ist der Kreis groß genug, wenn alle als Beteiligte angesehen werden, für die die geschilderten Voraussetzungen zutreffen, und wenn man hierauf auch die Vollmachtsvermutung des § 15 GBO ausdehnt. Letzteres bedeutet, daß der Notar, der die Erklärung einer Person beurkundete oder deren Unterschrift öffentlich beglaubigte, die zu einer Eintragung auf dem betreffenden Grundbuchblatt führte oder noch führen soll, für diese Person die Anregung im Sinne des § 85 Abs. 1 GBO mit der Folge geben kann, daß die ausdrückliche Entscheidung im Sinne des § 86 GBO notwendig wird. Sofern die Anregung von einem Nichtbeteiligten ausgeht, besteht eine solche Pflicht nicht. Eine andere Frage, mit der in der Literatur teilweise der gerade diskutierte Punkt vermischt bzw. verwechselt wird,1826 ist diejenige, ob auch anderen Personen als dem Anregenden die Entscheidung gemäß § 86 GBO bekanntzugeben ist. Einer Überlegung wert sind hier nur der Eigentümer des Grundstücks und derjenige, zu dessen Gunsten das zur Löschung Angeregte eingetragen ist. Eine Pflicht zur Bekanntgabe gegenüber dem Eigentümer bejaht nur Kuntze (ihm in der Neuauflage folgend auch Briesemeister), was Ebeling ebenso apodiktisch und ohne weitere Begründung ablehnt.1827 Sofern die Löschung für den Eigentümer nicht völlig ohne jede Bedeutung wäre, wird man regelmäßig als Reflex des Eigentumsrechts als stärkstes dingliches Recht und vor allem im Lichte des § 894 BGB ein schützwürdiges Interesse desselben an einer Mitteilung darüber annehmen können, was auf „seinem“ Grundbuchblatt hätte geschehen sollen.1828 Die Erwägungen zur weiten Beschwerdeberechtigung des Eigentümers sind entsprechend heranzuziehen.1829 Nur dann, wenn das Begehren völlig abwegig 1825 Demharter, § 86 Rn. 3. Kohler (in: Bauer/von Oefele, § 86 Rn. 3 a. E.) versteht diese Äußerung übrigens so, daß es um die Frage geht, wem alles die Entscheidung nach § 86 GBO bekanntzugeben ist; dazu auch sogleich im Text. 1826 Vgl. etwa KEHE/Kuntze5, § 86 Rn. 4 (in der 6. Auflage von Briesemeister übernommen); Meikel/Ebeling, § 86 Rn. 3; Hügel/Zeiser, § 86 Rn. 3. 1827 Vgl. KEHE/Kuntze5, § 86 Rn. 4; Meikel/Ebeling, § 86 Rn. 3. Entgegen der Behauptung Ebelings sieht Bauer/von Oefele/Kohler, § 86 Rn. 3, keine uneingeschränkte Pflicht zur Eigentümermitteilung. 1828 Im Ergebnis wohl auch Eickmann, RpflStud 1984, 1, 3, der den Eigentümer stets als Beteiligten des Amtverfahrens nach den §§ 84 ff. GBO ansieht. 1829 Siehe oben III. 2. a) dd), S. 627 f.

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war, ist das als überflüssig anzusehen. Die Person, die durch die Eintragung begünstigt wird, wäre in ihrer eigenen Stellung durch die Vornahme der begehrten Löschung betroffen, so daß für sie erst recht ein Interesse an der Kenntnisnahme der Entscheidung nach § 86 GBO zu bejahen ist. Daher muß für sie dasselbe gelten. Kommen wir nun wieder auf die Frage des Einleitungsanlasses zurück und insbesondere noch einmal auf die Anregung. Wegen des § 85 Abs. 2 Halbsatz 2 GBO „darf“ es dazu eigentlich keine Rechtsprechung geben. Wir finden aber eine Entscheidung des OLG Köln, in der die bereits erwähnte Wertung der Anregung im Sinne des § 85 Abs. 1 letztes Beispiel GBO gleichsam umgekehrt wurde:1830 Der Antrag der Antragsteller auf Berichtigung des Grundbuches nach §§ 22, 29 GBO stellt zugleich eine Anregung zur Einleitung des Löschungsverfahrens nach § 84 ff. GBO dar (§ 86 GBO).

Und noch einmal einige Absätze später:1831 Dabei wird im weiteren Verfahren zu berücksichtigen sein, daß durch den Löschungsantrag der Antragsteller auch das Verfahren auf Löschung gegenstandsloser Eintragungen nach § 84 ff. GBO eingeleitet worden ist.

Diese Ausführungen zeigen ein Fehlverständnis, denn das Grundbuchamt entscheidet, ob ein Verfahren eingeleitet wird, niemand sonst. Die Anregung zur Löschung bietet eben nur einen Anlaß, über die Einleitung zu befinden. In der Sache wird man einen Löschungsantrag jedenfalls als hinreichenden äußeren Umstand ansehen können, ob man dies nun als Anregung ansieht, an die ohnehin keine besonders hohen Anforderungen zu stellen sind, oder nicht. Festzuhalten ist zu dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall, daß eine solche Äußerung des Gerichts der weiteren Beschwerde – für das Beschwerdegericht gilt nichts anderes –, abgesehen von der Frage, ob nicht ohnehin nur ein Obiter dictum vorliegt, für das Grundbuchamt keinerlei Bindung entfalten kann, denn wegen des § 85 Abs. 2 Halbsatz 2 GBO ist die Ausübung des freien Ermessens jeglicher beschwerdegerichtlichen Überprüfung entzogen.1832 Kommen wir nun dazu, welche Anforderungen an andere „äußere Umstände“ zu stellen sind, infolge derer das Verfahren eingeleitet werden kann. Sehr weit geht hier Zeiser mit einer vermeintlichen Wortlautargumentation, die die schlichte Lektüre der Gesetzesfassung unmittelbar widerlegt:1833 1830 OLG Köln, Rpfleger 1980, 389 f. = OLGZ 1981, 16 ff. – Zitat aus dem juris-Volltext, Abs. 10. 1831 A. a. O. Abs. 16 a. E. 1832 Vgl. auch Thieme/Riggers, § 85 Anm. 4.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Der Formulierung des Gesetzestextes („soll . . . grundsätzlich nur einleiten, wenn . . .“) kann allerdings auch [sic!] entnommen werden, dass das Grundbuchamt an das Vorhandensein äußerer Umstände nicht [sic!] gebunden ist, sondern generell und jederzeit auch ohne einen solchen Anlass ein Amtslöschungsverfahren durchführen darf.

Es folgen sodann drei Beispiele. Dem ersten, der Löschung einer Grunddienstbarkeit an mehreren Haftstellen (oder auch zugunsten mehrerer herrschender Grundstücke), wird man dahingehend ohne weiteres folgen können, als die (berechtigte) Einleitung des Verfahrens für ein Grundbuchblatt einen hinreichenden Anlaß für alle anderen Blätter bietet. Das zweite Beispiel ist nichts anderes als die Schilderung eines Falles der Gegenstandslosigkeit, nämlich desjenigen nach § 1025 Satz 2 BGB. Beim letzten Exempel geht es wiederum nicht um den Anlaß zur Verfahrenseinleitung, sondern Zeiser beschreibt eine besondere Konstellation dessen, was wir hier Vorrang der Beteiligteninitiative nennen, daß nämlich das Amtsverfahren begonnen werden könne, „wenn es dem Eigentümer angesichts einer Vielzahl von Berechtigten [. . .] praktisch nicht möglich sein wird, alle Löschungsbewilligung[en] ohne unzumutbaren Aufwand zu erlangen“.1834 Damit wird der zweite Schritt vor den ersten gesetzt. Die übrigen Äußerungen zum äußeren Umstand im Sinne des § 85 Abs. 1 GBO im weiteren Schrifttum sind freilich noch nicht einmal ansatzweise als brauchbar zu bezeichnen. Es wird allenfalls die Umschreibung nach § 97 Abs. 2 GBV, das war in der GBV vor dem RegVBG der § 67 Abs. 2, als weiterer Fall genannt.1835 Diese Norm ist seit Jahrzehnten obsolet, die Umschreibung auf das „Reichsmuster“ längst geschehen, mittlerweile erst recht infolge der elektronischen Grundbuchführung und der damit 1833 Hügel/Zeiser, § 85 Rn. 2; siehe auch Güthe/Triebel, § 85 Rn. 3 a. E., wonach „das Vorhandensein eines Grundes zu der Annahme“ (Hervorhebung im Original) den Zweck habe, das Grundbuchamt „zu einer ernsten Prüfung zu veranlassen, ob in der Tat ein genügender Anlaß für die Gegenstandslosigkeit der Eintr. besteht“; damit sprechen sich die Verfasser m. E. nicht für eine weite Auslegung des Anlasses aus, sondern betonen, daß jenseits des Einleitungsanlasses vorher schon eine summarische Prüfung der Gegenstandslosigkeit zu erfolgen habe. 1834 Ähnlich auch Bauer/von Oefele/Kohler, § 85 Rn. 8. 1835 Etwa Demharter, § 85 Rn. 2; KEHE/Kuntze5, § 85 Rn. 2 (als „Altlast“ des Hesse/Saage/Fischer, § 85 Anm. I 1, hineingenommen und von Briesemeister in der 6. Aufl. kritiklos übernommen); Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 254 Fn. 260. Bauer/von Oefele/Kohler, § 85 Rn. 4, nennt gar direkt „§ 67 Abs. 2 GBV“, obwohl der Kommentar 1999, mithin fast sechs Jahre nach Inkrafttreten des RegVBG (und damit der „Versetzung“ des § 67), zum ersten Mal erschien. Auch Meikel/Imhof/ Riedel, § 85 Rn. 3, nennen als einziges Beispiel über die gesetzlichen (§ 85 Abs. 1 GBO) hinaus die Umschreibung nach dem seinerzeitigen § 67 Abs. 2 GBV, wofür im Erscheinungsjahr der 6. Auflage (1970) in seltenen Fällen möglicherweise noch Veranlassung bestanden haben mag.

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verbundenen Überführung nach den §§ 68–70 GBV, so daß derartiges als äußerer Umstand keiner Erwähnung mehr wert sein darf. Wir finden im Schrifttum bestenfalls noch den Hinweis, daß ein zufälliges Entdecken kein äußerer Umstand zur Verfahrenseinleitung sei.1836 Dies ist im Hinblick auf die Formulierung des § 85 Abs. 1 GBO, in der von „besonderen“ Umständen die Rede ist, die einen „hinreichenden“ Anlaß zur Einleitung geben, alles andere als leicht von der Hand zu weisen. Bloß eine solche zufällige Entdeckung liegt allerdings vor, wenn auf dem betreffenden Blatt eine beliebige andere Eintragung als eine solche vorgenommen wird, die mit einer Umschreibung verbunden ist. Damit liegt dann eben kein Anlaß zur Einleitung vor. Das zeigt sich insbesondere durch die Nennung der Umschreibung infolge einer Neubelastung im § 85 Abs. 1 Alt. 1 Fall 3 GBO, die ja, wie eingangs erwähnt, nur Bedeutung für das in tatsächlichen Büchern geführte Grundbuch hatte (vgl. § 23 GBV). Damit sind alle sonstigen Veränderungen nur auf dem betreffenden Blatt ausgeklammert. Vor dem Hintergrund des Verfahrenszwecks, Arbeitserleichterungen und eine bessere Lesbarkeit des Grundbuchs herbeizuführen, ergibt sich in einem solchen Fall auch keine Notwendigkeit dazu. Das ist nur dann anders, wenn das betreffende Blatt bereits unübersichtlich ist, jedoch wird dann ohnehin eine Umschreibung aus diesem Grund durchzuführen sein, die wiederum schon nach dem Gesetzeswortlaut einen hinreichenden Anlaß zur Verfahrenseinleitung bietet. Das Gesagte läßt nur den Schluß zu, daß trotz der „offenen“ Formulierung des Klammerzusatzes im § 85 Abs. 1 GBO der übrige Wortlaut wegen der bereits geschilderten darin enthaltenen Einschränkungen nur eine enge Auslegung im Hinblick auf den schon entwickelten Vorrang der Eigeninitiative1837 erlaubt. Daß diese Problemkreise ineinanderfließen, zeigt sich nicht zuletzt an den oben dargestellten Äußerungen Zeisers. Indes bleibt festzuhalten, daß die fehlerhafte Bejahung des Anlasses im Sinne des § 85 Abs. 1 GBO folgenlos ist.1838 Auch kann das eingeleitete Verfahren ja jederzeit wieder eingestellt werden.1839 Die von Meikel/Imhof/Riedel erwähnten Schadensersatzansprüche1840 resultieren wohl kaum aus der fehlerhaften Verfahrenseinleitung als vielmehr aus der unzutreffenden Durchführung des Verfahrens und der unberechtigten Löschung. Soweit es um Auslagen geht, die bis zur Einstellung entstanden sind und zu erheben wären, weil § 70 1836

Etwa Thieme/Riggers, § 85 Anm. 2. Siehe oben aa), S. 751, und des weiteren auch sogleich im Text. 1838 Vgl. etwa Meikel/Imhof/Riedel, § 85 Rn. 5; Peter, BWNotZ 1983, 49, 50. 1839 Siehe auch Güthe/Triebel, § 85 Rn. 4; Meikel/Imhof/Riedel, § 85 Rn. 5; KEHE/Kuntze5, § 85 Rn. 3 a. E.; Demharter, § 85 Rn. 3; Meikel/Ebeling, § 85 Rn. 5; Bauer/von Oefele/Kohler, § 85 Rn. 11; KEHE/Briesemeister, § 85 Rn. 3 a. E.; Hügel/Zeiser, § 85 Rn. 6 Punkt 4, Rn. 8. 1840 Meikel/Imhof/Riedel, § 85 Rn. 8. 1837

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Abs. 1 KostO nur die Gebühren betrifft (vgl. § 1 Satz 1 KostO),1841 ist an die Niederschlagung gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 KostO zu denken. Der Vorrang der Eigeninitiative ist auch ein wichtiges Kriterium bei der Entscheidung über die Verfahrenseinleitung. Das Grundbuchamt muß dafür halten, daß die durch die Löschung Begünstigten – diejenigen also, in deren Interesse die Löschung erfolgte – ihre Aufgabe, die Löschungsunterlagen beizubringen, gar nicht oder nur unter unzumutbaren Bedingungen erfüllen können.1842 Berücksichtigte das Grundbuchamt dies bei seiner Entschließung nicht, hebelte das die §§ 13 Abs. 1, 19, 22 Abs. 1 GBO aus. Schließlich bildet das Verfahren nach diesen Normen die Regel, dasjenige nach den §§ 84 ff. GBO die Ausnahme. Demzufolge kann allerdings bei Unmöglichkeit des Unrichtigkeitsnachweises (§§ 22 Abs. 1, 29 Abs. 1 Satz 2 GBO) die bloße Weigerung des klar identifizierbaren Passivlegitimierten des Anspruchs nach § 894 BGB nicht zur Annahme der Unzumutbarkeit führen. Die Notwendigkeit der Erhebung einer Klage genügt dazu nicht. Daher sind die Zivilgerichte angehalten, das Rechtsschutzbedürfnis einer Grundbuchberichtigungsklage großzügig zu bejahen.1843 Erst wenn eine entsprechende Klage aus diesem Grunde rechtskräftig (als unzulässig) abgewiesen wurde, ist der Weg für die Amtslöschung frei. Dieses Ergebnis ist allerdings nicht das Resultat einer Bindung des Grundbuchamts, sondern eine Folge dessen, daß nun die Möglichkeit ausscheidet, die Berichtigung nach § 19 GBO vorzunehmen. Da diese Unmöglichkeit schon infolge der formellen Rechtskraft eines erstinstanzlichen Urteils eintritt, kann das Grundbuchamt auch nicht wegen der versäumten Anfechtung des Urteils die Verfahrensdurchführung verweigern.1844 Die Zumutbarkeit einer Klage verringert sich nicht nur bei erheblichen Problemen mit der Identifizierung 1841 Siehe auch Peter, BWNotZ 1983, 49, 52; Schöner/Stöber, Rn. 391; Korintenberg/Lappe, KostO, § 70 Rn. 2. 1842 Vgl. Peter, BWNotZ 1983, 49; Eickmann, RpflStud 1984, 1, 11; Bauer/von Oefele/Kohler, § 85 Rn. 8. 1843 A. A. Efferz, NJW 1977, 794, der jedoch den Anwendungsbereich des §§ 84 ff. GBO verkennt. Verlangt werden dürfte höchstens, daß der Kläger das Amtsverfahren einmal anregte, ohne bisher einen Erfolg zu erzielen. In der materiellrechtlichen Literatur (siehe etwa Staudinger/Gursky, § 894 Rn. 6 f.; MünchKomm-BGB/Wacke, § 894 Rn. 3) werden insofern übrigens regelmäßig nur die Berichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO und die Amtslöschung gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO thematisiert. 1844 Sollte dies dennoch geschehen, so müßte der Betroffene einen Beschluß gemäß § 86 GBO herbeiführen und unter Vorlage dieser Entscheidung erneut klagen können; auch wenn das Grundbuchamt jederzeit das Amtslöschungsverfahren einleiten kann, sollte dieser neue tatsächliche Umstand zur Durchbrechung der materiellen Rechtskraft genügen.

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des Klagegegners, sondern bereits bei einer hohen Anzahl von Passivlegitimierten.1845 Der Vorrang der Eigeninitiative ist freilich nur ein Grundsatz, der natürlich Ausnahmen kennen muß, da man ansonsten die §§ 84 ff. GBO größtenteils außer Anwendung setzte, was genausowenig geschehen darf wie umgekehrt mit dem Antragsverfahren. Das öffentliche Interesse, den Zweck des Grundbuchs zu wahren, erschöpfend und zuverlässig über die grundstücksrechtlichen Rechtsverhältnisse Auskunft zu geben, ist hier das maßgebliche Kriterium.1846 Über die Einleitung des Verfahrens entscheidet sodann eine Abwägung zwischen den Kosten und Mühen und der Bedeutung des Rechts,1847 wobei hierunter sinnvollerweise nur die Lästigkeit des Eingetragenseins für den Eigentümer oder andere Personen und für die Aussagekraft des Grundbuchs verstanden werden kann. Die Betrachtung aus der Sicht des „Verlierenden“ wäre inkonsistent, denn dann, wenn man die Hypothese der Gegenstandslosigkeit aufstellt, hat das Recht für den Buchberechtigten (im weitesten Sinne) ja gerade keine Bedeutung.1848 Ein weiterer wichtiger Grund für eine Ausnahme ist ein vorheriges fehlerhaftes Vorgehen des Grundbuchamts, namentlich bei der voreiligen Eintragung eines Amtswiderspruchs; hier besteht ein ernsthafter Anlaß zur Prüfung, der zwar nicht stets, aber doch häufig – sofern man bei solchen Konstellationen von einer „Häufigkeit“ sprechen kann – zur Verfahrensdurchführung und Löschung führen müßte.1849 Neben dem Einleitungsanlaß fordert § 85 Abs. 1 GBO noch einen Grund zur Annahme der Gegenstandslosigkeit. Die zuweilen in der Literatur genannte „Verdächtigkeit“ der Eintragung1850 hilft insofern nicht wirklich weiter. Herangezogen werden können daher jegliche Umstände, von denen das Grundbuchamt Kenntnis hat. Greift nicht das (speziellere) Amtsverfahren nach § 5 Abs. 3 GBBerG 1993 ein,1851 so ist jedoch ein hohes Lebensalter des Berechtigten eines auf die Lebenszeit befristeten Rechts entgegen der Ansicht1852 Ebelings und Zeisers nicht geeignet, einen Anlaß zur Durchfüh1845

Vgl. auch Hügel/Zeiser, § 85 Rn. 6 Punkt 3. Vgl. auch Peter, BWNotZ 1983, 49, 50; Hügel/Zeiser, § 85 Rn. 6 Punkt 5. 1847 KEHE/Kuntze5, § 85 Rn. 3; Peter, BWNotZ 1983, 49, 50; Demharter, § 85 Rn. 3; KEHE/Briesemeister, § 85 Rn. 3; Bauer/von Oefele/Kohler, § 85 Rn. 11; siehe auch Hügel/Zeiser, § 85 Rn. 6 Punkte 2 und 5. 1848 Vgl. hierzu insbesondere die Ausführungen dazu, daß die betreffende Eintragung nicht mehr am öffentlichen Glauben teilnehmen darf, oben bb) (3), S. 773. 1849 Siehe hierzu auch sub b), S. 835. 1850 Vgl. etwa KEHE/Kuntze5, § 85 Rn. 2; Meikel/Ebeling, § 85 Rn. 4; Bauer/ von Oefele/Kohler, § 85 Rn. 7; KEHE/Briesemeister, § 85 Rn. 2; Hügel/Zeiser, § 85 Rn. 5. 1851 Dazu sub 5, S. 844; siehe auch oben bb) (2) bei Fn. 1555, S. 757. 1852 Meikel/Ebeling, § 85 Rn. 4; Hügel/Zeiser, § 85 Rn. 5. 1846

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rung der Amtslöschung zu bieten. Aufgrund der einfachen Löschungsmöglichkeiten im Antragsverfahren gemäß § 23 GBO muß es beim Vorrang der Beteiligteninitiative bleiben. Bejaht das Grundbuchamt die Notwendigkeit und einen möglichen Erfolg des Amtslöschungsverfahrens nach den §§ 84 ff. GBO, so ist nach allgemeiner Auffassung – entgegen § 29 Satz 2 Halbsatz 1 GBV auch bei der Umschreibung wegen Unübersichtlichkeit – kein dahingehender Beschluß zu fassen.1853 Neben der Heranziehung des § 91 Abs. 2 GBO, dem dies im Umkehrschluß entnommen werden kann, läßt sich auch auf § 86 GBO rekurrieren, demzufolge bei Nichteinleitung ein begründeter Beschluß1854 zu ergehen hat, wenn die Einleitung angeregt wurde. Ein – allerdings nicht offen ausgetragener – Streit besteht darüber, ob ein Aktenvermerk (und dessen Begründung) sowie die Bekanntmachung der Verfahrenseinleitung erforderlich sind.1855 Das ist auch vor dem Hintergrund kein Scheinproblem, daß spätestens bei der Anhörung vor der Löschung nach § 87 lit. a GBO, in der Löschungsankündigung § 87 lit. b GBO oder im Feststellungsbeschluß nach § 87 lit. c GBO die Verfahrenseinleitung samt deren Gründe bekanntgegeben werden. Was die Begründung betrifft, so ist die notwendige Authentizität nur gewährleistet, wenn sie bei der Entscheidungsfindung niedergelegt wird. Hinsichtlich der Bekanntgabe erscheint mit dem verfassungsrechtlich verbürgten rechtlichen Gehör nur die möglichst frühe Inkenntnissetzung vereinbar, weil der anhörungsberechtigte Beteiligte nur so auf die Amtsermittlungen Einfluß nehmen kann, die nach der Verfahrenseinleitung getätigt und zum genannten späteren Zeitpunkt weitgehend abgeschlossen sein werden. Damit sind wir nun bei der Verfahrensdurchführung angelangt. Das wichtigste ist dabei die Durchführung der notwendigen Ermittlungen. Zu dieser Kompetenz nach § 12 FGG verleiht § 88 Abs. 1 GBO dem Grundbuchamt die Befugnis, Grundpfandrechtsbriefe und die „in den §§ 1154, 1155“ BGB bezeichneten Urkunden zu erzwingen. Die Literatur weist darauf hin, daß konsequenterweise auch Verpfändungserklärungen und Pfändungsbeschlüsse dem entsprechenden Anwendungsbereich des § 88 Abs. 1 GBO unterfallen müssen.1856 Die Norm hat allerdings nur geringe Bedeutung, da Grund1853

OLG Hamm, OLGZ 1965, 87 f.; Güthe/Triebel, § 85 Rn. 4; Meikel/Imhof/ Riedel, § 85 Rn. 6; KEHE/Kuntze5, § 85 Rn. 4; Demharter, § 85 Rn. 4; Eickmann, RpflStud 1984, 1, 3; Bauer/von Oefele/Kohler, § 85 Rn. 12; KEHE/Briesemeister, § 85 Rn. 4; Hügel/Zeiser, § 85 Rn. 7. 1854 Vgl. Hügel/Zeiser, § 86 Rn. 5; a. A. Meikel/Imhof/Riedel, § 86 Rn. 2 (auch in Form einer begründeten Verfügung möglich). 1855 So insbesondere Eickmann, RpflStud 1984, 1, 3. 1856 Krieger, GBBerG, § 4 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 2 (S. 146); Meikel/ Ebeling, § 88 Rn. 2; Bauer/von Oefele/Kohler, § 88 Rn. 3 a. E.; Hügel/Zeiser, § 88

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pfandrechte nach den in der vorliegenden Arbeit gefundenen Ergebnissen weder aufgrund rechtlicher noch tatsächlicher Gegenstandslosigkeit gelöscht werden können,1857 im letzteren Fall allerdings mit Ausnahme des noch detailliert zu erörternden Falls der Eintragung zugunsten eines von Anfang an nicht existierenden Berechtigten.1858 Von Belang ist der § 88 Abs. 1 GBO nur, um definitiv zu ermitteln, wer bei der Löschung eines subjektiv-dinglichen Rechts tatsächlich anzuhören und wem die Ankündigung gemäß § 87 lit. b GBO und der Beschluß nach § 87 lit. c GBO zuzustellen ist, denn insofern muß nicht nur der Eigentümer des herrschenden Grundstücks, sondern müssen eben auch dessen Grundpfandrechtsgläubiger beteiligt werden.1859 Hier zeigt sich übrigens die Richtigkeit des Vorgehens des Reichsgesetzgebers, diese Regelung mit der Zustellungsbestimmung des Abs. 2 in einer Norm zusammenzufassen. Das war nämlich im preußischen Recht nicht der Fall.1860 Aus dieser Systematik des § 88 GBO läßt sich gleichfalls ein Argument dafür gewinnen, daß aus § 88 Abs. 1 GBO eben nicht zwingend folgt, daß es Fälle der Gegenstandslosigkeit – außer derjenigen des von Anfang an inexistenten Berechtigten, an die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht gedacht wurde – geben muß. Stellt sich im Rahmen der Ermittlungen heraus, daß das Verfahren zu Unrecht eingeleitet wurde, kann jederzeit die Einstellung beschlossen werden.1861 Waren die Ermittlungen hingegen im Sinne der angestrebten Löschung erfolgreich, ist die Löschung nach Maßgabe des § 87 GBO durchzuführen. Die gesetzlichen Löschungsmöglichkeiten nach dieser Vorschrift stehen in einem Stufenverhältnis.1862 Ist das Nachweisverfahren nach § 87 Rn. 3; nur den Pfändungsbeschluß nennen – was so alleine nicht konsequent wäre – Hesse/Saage/Fischer, § 88 Anm. II 1; Meikel/Imhof/Riedel, § 88 Rn. 2; KEHE/ Kuntze5, § 88 Rn. 2; KEHE/Briesemeister, § 88 Rn. 2. 1857 Siehe oben bb) (2) (d), S. 768 ff. (insbesondere bei Fn. 1622, S. 771), bb) (4) (a), S. 787, und bb) (4) (b) bei Fn. 1729, S. 791. Bei Briefrechten ist der Hinderungsgrund des Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens (oben bb) (3), S. 773 f.) in besonderem Maße einschlägig. Die Löschung eines Grundpfandrechts halten in diesem Zusammenhang hingegen ausdrücklich für möglich, ohne jedoch näher darauf einzugehen: KEHE/Kuntze5, § 88 Rn. 2 a. E.; Demharter, § 88 Rn. 2 a. E.; Meikel/Ebeling, § 88 Rn. 2 a. E.; Bauer/von Oefele/Kohler, § 88 Rn. 2 a. E.; KEHE/Briesemeister, § 88 Rn. 2 a. E. 1858 Zu letzteren siehe sub V., S. 846 ff. 1859 Vgl. auch Hügel/Zeiser, § 88 Rn. 1; dazu, insbesondere auch zur Unanwendbarkeit des Gedankens des § 21 GBO sub (3) bei Fn. 1902, S. 824. 1860 § 88 Abs. 1 GBO war § 4 Abs. 2 PreußAG zum § 22 GBBerG, und § 88 Abs. 2 GBO entspricht dem § 5 dieses Gesetzes. 1861 Vgl. Güthe/Triebel, § 85 Rn. 4; Thieme/Riggers, § 87 Anm. 3; Meikel/Imhof/Riedel, § 85 Rn. 5; KEHE/Kuntze5, § 85 Rn. 3 a. E.; Demharter, § 85 Rn. 3; Meikel/Ebeling, § 85 Rn. 5; Bauer/von Oefele/Kohler, § 85 Rn. 11; KEHE/Briesemeister, § 85 Rn. 3 a. E.; Hügel/Zeiser, § 85 Rn. 8.

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lit. a GBO nicht möglich, kommt das Versäumnisverfahren (lit. b) zum Einsatz. Führt auch dies nicht zum Ziel, ist ein Feststellungsbeschluß (lit. c) notwendig. Schauen wir uns nachfolgend die drei Arten der Vollendung des Amtslöschungsverfahrens nach den §§ 84 ff. GBO getrennt an. Sowohl die Einleitung als auch die Durchführung des Verfahrens stehen im Ermessen des Grundbuchamts, § 85 Abs. 2 Halbsatz 1 GBO. Eine Anfechtung findet insofern nach § 85 Abs. 2 Halbsatz 2 GBO nicht statt. Den Rechtsmittelgerichten ist es deshalb auch untersagt, etwa einen Berichtigungsantrag unter Hinweis auf das Vorliegen der Voraussetzungen einer Löschung nach den §§ 84 ff. GBO für begründet zu erklären.1863 Möglich ist allenfalls, daß das Grundbuchamt zur Prüfung der Verfahrenseinleitung angewiesen wird, wenn es von seinem Ermessen nach § 85 Abs. 2 GBO gar keinen Gebrauch gemacht hat.1864 (2) Nachweisverfahren gemäß § 87 lit. a GBO Das Nachweisverfahren ist im Hinblick auf die Eintragungsvoraussetzungen eine Berichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO von Amts wegen, also ohne Geltung des Beibringungsgrundsatzes der §§ 18, 29 GBO. Es gelten dieselben strengen Nachweisanforderungen.1865 Die entsprechenden Urkundsbeweise sind allerdings, darin liegt der maßgebliche Unterschied, nach § 12 FGG vom Grundbuchamt herbeizuschaffen. Ebenso wie im Verfahren gemäß § 22 Abs. 1 GBO1866 muß natürlich dem von der Löschung unmittelbar Betroffenen rechtliches Gehör gewährt werden.1867 Eickmann nennt neben dem Buchberechtigten noch den Eigentümer.1868 Dem ist entsprechend den Erwägungen zur Bekanntgabe der Entscheidung gemäß § 86 GBO zuzustimmen.1869 Zeiser verneint ausdrücklich die Notwendigkeit der Gehörsgewährung zugunsten der dinglichen Berechtigten des herrschenden Grundstücks bei der beabsichtigten Löschung eines subjektiv-dinglichen Rechts, weil „§ 21 GBO nicht für die Fälle gilt, in denen die Grundbuchunrichtigkeit 1862 Statt vieler Meikel/Streck, § 87 Rn. 1; Bauer/von Oefele/Kohler, § 87 Rn. 1, 15; KEHE/Briesemeister, § 87 Rn. 1. 1863 Unverständlich daher BayObLG, MittBayNot 1999, 287 f. = ZfIR 1999, 756 f., zu dieser Entscheidung auch oben bb) (5) (a) bei Fn. 1758, S. 796. 1864 Vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 25.9.2001 – 20 W 458/00 (juris, Abs. 15, 17). 1865 Siehe dazu oben II. 6., S. 543 ff. 1866 Dazu oben II. 11. b), S. 595. 1867 BrandbOLG, Beschl. v. 20.12.2007 – 5 Wx 30/07 (juris, Abs. 21); Eickmann, RpflStud 1984, 1, 3; Schöner/Stöber, Rn. 387; Hügel/Zeiser, § 87 Rn. 5. 1868 Eickmann, RpflStud 1984, 1, 3. 1869 Vgl. oben (1) bei Fn. 1828, S. 810.

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nachgewiesen ist“.1870 Der Rekurs auf § 21 GBO ist unverständlich, wenn es um die Frage der Anhörung geht, denn diese Norm regelt, ob eine aktive Mitwirkung notwendig ist oder nicht. Wäre die Ansicht Zeisers richtig, entfiele jegliches Anhörungsbedürfnis, denn derjenige, zu dessen Lasten die Löschung erfolgt, muß schließlich bei vorliegendem Unrichtigkeitsnachweis auch nicht nach § 19 GBO bewilligen. Soll ein subjektiv-dingliches Recht gelöscht werden, sind also sowohl der Eigentümer als auch diejenigen dinglichen Berechtigten des herrschenden Grundstücks anzuhören, für deren Recht die Löschung sachenrechtliche Bedeutung im Sinne des § 876 Satz 2 a. E. BGB hat; das betrifft die Verwertungsrechte (Grundpfandrechte und Reallast) und Vorkaufsrechte regelmäßig, die Dienstbarkeiten gelegentlich.1871 Ergeben die Ermittlungen, daß die entsprechende(n) Urkunde(n) für eine Löschung nach § 22 Abs. 1 GBO ohne weiteres zu beschaffen sind, so ist nach Ansicht Eickmanns regelmäßig das Verfahren einzustellen und statt dessen „den Beteiligten die Antragstellung anheimzugeben“.1872 Das beinhaltet dann natürlich gleichfalls die Überbürdung der Herbeischaffung der Nachweise. Dem ist natürlich zuzustimmen und weitergehend festzustellen, daß dies erst recht gilt, wenn die Gegenstandslosigkeit offenkundig ist. Fraglich ist allerdings, was gilt, wenn die betreffenden Unterlagen dem Grundbuchamt infolge der durchgeführten Ermittlungen vorliegen. Wegen der Kostenlast kann in der Vorlage der Urkunde(n) durch einen Antragsberechtigten für den Berichtigungsantrag nach § 22 Abs. 1 GBO oder in der Abgabe der Löschungsbewilligung nach § 19 GBO nicht ohne weiteres der Antrag gesehen werden. Allerdings wäre es kaum verständlich, weshalb das Grundbuchamt nun das Verfahren einstellen sollte, nachdem alles zur Löschung Erforderliche bereits getan ist. Es muß daher genügen, die Antragsberechtigten anzuhören und ihnen unter kurzer Fristsetzung Gelegenheit zur Antragstellung zu geben. Bleibt der Antrag dennoch aus, darf von Amts wegen gelöscht werden. Die Gebührenfreiheit gemäß § 70 Abs. 1 Satz 1 KostO entfällt jedoch; nach § 70 Abs. 1 Satz 2 KostO sind demjenigen Beteiligten die Gebühren aufzuerlegen, der die Urkunde(n) für die Berichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO ohne weiteres hätte beschaffen können. Liegt eine Löschungsbewilligung als Grundlage vor, so wird man bei der Entscheidung über die Gebührenauferlegung die Wertung des § 897 BGB berücksichtigen können, also den Begünstigten belasten. Anders ist diese Gebührenfrage zu beurteilen, wenn das Grundbuchamt „übereifrig“ war, d.h. dann, wenn man von vornherein absehen konnte, daß insofern keine Probleme für den Antragsberechtigten bestehen. Die Verfahrenseinleitung ist in 1870 1871 1872

Hügel/Zeiser, § 87 Rn. 5. Vgl. zu den Einzelheiten ausführlich Staudinger/Gursky, § 876 Rn. 21 ff. Eickmann, RpflStud 1984, 1, 11.

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einer solchen Konstellation wegen des Vorrangs der Beteiligteninitiative ermessensfehlerhaft, was sich darin widerspiegeln muß, auf die Entscheidung gemäß § 70 Abs. 1 Satz 2 KostO zu verzichten. Für den Nachweis gilt natürlich § 29 GBO, insbesondere dessen Abs. 1 Satz 2. Auf näheres kann an dieser Stelle verzichtet werden, allerdings ist eine Äußerung in der Literatur zu erörtern. Nach der von Peter ohne weitere Begründung aufgestellten Behauptung genüge eine Bescheinigung der Bauaufsichtsbehörde über die vollständige Zerstörung des Wohngebäudes zum Nachweis dieses Umstandes (im Rahmen der Löschung eines Wohnungsrechts nach § 1093 BGB).1873 Das wäre wegen der §§ 418 Abs. 1, 415 Abs. 1 Alt. 1 ZPO (nur) dann der Fall, wenn eine gesetzliche Kompetenz für diese Tatsachenbekundung bestünde. Da diese nicht ersichtlich ist, erfüllt eine solche Erklärung der Behörde nur die Voraussetzungen für die Überzeugungsbildung, um nach § 87 lit. b GBO vorzugehen.1874 (3) „Versäumnisverfahren“ gemäß § 87 lit. b GBO Ist der Nachweis der ermittelten Umstände, die den Schluß auf die Gegenstandslosigkeit begründen, nicht in einer Weise möglich, die den Anforderungen der GBO entspricht, d.i. der qualifizierte Urkundsbeweis nach § 29 GBO, so muß nach § 87 lit. b GBO verfahren werden.1875 Fraglich ist insofern, ob die Überzeugungsbildung des Grundbuchamts im Strengbeweisverfahren nach § 15 FGG (einschließlich allgemeinem Urkundsbeweis und Beteiligtenvernehmung1876) oder im Freibeweisverfahren geschieht. Hier herrscht weitgehend Schweigen im Schrifttum. Zeiser spricht, ohne es näher zu problematisieren, vom Freibeweis.1877 Eickmann geht auf die Frage be1873 Peter, BWNotZ 1983, 49, 52; übernommen von Bauer/von Oefele/Kohler, § 87 Rn. 2 a. E. So bereits Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 3 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 2 A b – insofern muß offenbleiben, ob dieses Ergebnis aufgrund des preußischen Partikularrechts richtig war. 1874 Im Ergebnis ebenso Eickmann, RpflStud 1984, 1, 11. 1875 Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 3 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 2 B; Krieger, GBBerG, § 4 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 2 (S. 143); Peter, BWNotZ 1983, 49, 52; Eickmann, RpflStud 1984, 1, 11; KEHE/Kuntze5, § 87 Rn. 3; Meikel/ Ebeling, § 87 Rn. 5; Demharter, § 87 Rn. 5; Bauer/von Oefele/Kohler, § 87 Rn. 6; KEHE/Briesemeister, § 87 Rn. 3; Hügel/Zeiser, § 87 Rn. 6 f. 1876 Vgl. Jansen, FGG, § 15 Rn. 76, 78; Keidel/Schmidt, FGG, § 15 Rn. 53, 56; Habscheid, FG, § 21 II 6, 7 (S. 160 ff.); Weirich, FG, § 7 III (S. 55 f.); Pawlowski/ Smid, FG, Rn. 258 ff.; Meikel/Böttcher, Einl. F 87, je m. w. N. Die Bedeutung des fehlenden Verweises auf die ZPO liegt darin, daß kein Zwang zur Vorlage besteht (vgl. §§ 421 ff. ZPO), es sei denn, eine bestimmte Norm ordnet dies ausdrücklich an, Jansen, FGG, § 15 Rn. 76. 1877 Hügel/Zeiser, § 87 Rn. 7 a. E.

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sonders ein, widerspricht sich jedoch: Zunächst weist er darauf hin, daß nur der Strengbeweis statthaft sei, weil einerseits kein Eilbedürfnis bestehe, sich jedoch andererseits der unberechtigten Löschung ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens anschließen kann.1878 Später führt er zur Löschung nach § 87 lit. b GBO aus, die Feststellung der Gegenstandslosigkeit „kann mit allen Beweismitteln im Wege des Freibeweises getroffen werden“.1879 Begründet wird dies dann allerdings nicht. Das ist schon der erste Hinweis auf die Richtigkeit des ersten Gedankens. Hinzu kommt, daß nach der hier insbesondere bei der Erörterung der tatsächlichen Gegenstandslosigkeit von Rechten durchgängig aufgestellten Linie das Amtslöschungsverfahren nicht dazu dient, Wahrscheinlichkeitsprognosen aufzustellen. Das hätte schließlich wegen der fehlenden Rechtskraftfähigkeit der Löschung keinen Sinn. Demzufolge besteht gar kein Bedürfnis, vom Strengbeweisverfahren abzustehen. Mit dieser Frage eng verknüpft ist das Problem der Überzeugungsbildung des Grundbuchamts. Bei seiner Billigung des Freibeweisverfahrens stellt Eickmann gleichzeitig die Behauptung auf, es genüge, „daß die Gegenstandslosigkeit wahrscheinlich ist“, um infolge einer Löschungsankündigung zu löschen; dies genüge „deshalb, weil ja nur dann nach Buchst. b gelöscht werden kann, wenn der Betroffene nicht widerspricht“.1880 Auch weitere Stimmen im Schrifttum sprechen von (einfacher) Wahrscheinlichkeit,1881 während die von Eickmann herangezogene Kommentierung Kuntzes1882 dafür plädiert, daß „das GBA durch geeignete Ermittlungen vorher festzustellen [. . .hat], daß eine hohe Wahrscheinlichkeit für die Gegenstandslosigkeit vorliegt“. In diesem Punkt wird (wiederum) kein offener Streit ausgetragen. Einen Begründungsversuch startet Zeiser mit seiner Bezugnahme auf § 85 Abs. 1 GBO und dem dortigen „Grund zu der Annahme“, was seiner Ansicht nach dafür spreche, daß die Gegenstandslosigkeit „wahrscheinlich“ sein müsse.1883 Das überzeugt nicht, weil jener Annahmegrund des § 85 Abs. 1 GBO, wie bereits gesagt, die vorläufige 1878 Eickmann, RpflStud 1984, 1, 3 f. (mit Hinweis auf ders., GBVerfR, Rn. 22), 11 (eingangs sub V. 3.: Hinweis auf die Ausführungen a. a. O., 3 f.). 1879 Eickmann, RpflStud 1984, 1, 11 sub V 3 b hinter Fn. 61 (Hervorhebung im Original). 1880 Eickmann, ebd. (Hervorhebung nicht im Original). 1881 Demharter, § 87 Rn. 6; Meikel/Ebeling, § 87 Rn. 6; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 278; Bauer/von Oefele/Kohler, § 87 Rn. 7; Hügel/Zeiser, § 87 Rn. 7. Güthe/ Triebel, § 87 Rn. 4, sprachen sogar von „mehr oder minder wahrscheinlich“. 1882 KEHE/Kuntze5, § 87 Rn. 4 (übernommen von Briesemeister in der 6. Aufl.). 1883 Vgl. Hügel/Zeiser, § 87 Rn. 7; Kuntze (Fn. 1882) ruft den an dieser Stelle nicht näher spezifizierten Gesetzessinn zu Hilfe, was erst recht zweifelhaft ist. Wie soll der Zweck, das Grundbuch zu entlasten (so etwa KEHE/Kuntze5, § 84 Rn. 1), es rechtfertigen, die Löschung auf unsicherer Grundlage vorzunehmen?

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Einschätzung bei der Einleitungsentscheidung betrifft; das genügt aber nicht mehr, um schließlich das Verfahren durch die Löschung zum Abschluß zu bringen. Da dies aber infolge des Ausbleibens des Widerspruchs nach dem beabsichtigten Verlauf geschähe, muß die Annahme nun auf einer belastbaren Tatsachengrundlage fußen. Zu Recht führte bereits Krieger bei der Erläuterung der preußisch-partikularrechtlichen Löschungsankündigung nach § 3 lit. b des Ausführungsgesetzes zum § 22 GBBerG 1930, also der Musternorm des § 87 lit. b GBO, aus, daß das Grundbuchamt vor der Löschungsankündigung zu prüfen habe, ob die Annahme der Gegenstandslosigkeit gerechtfertigt sei; ebenso beschrieb Thieme die Voraussetzungen des Erlasses.1884 Zu bedenken ist des weiteren, daß die Annahme, das Grundbuchamt brauche nur von einer (einfachen) Wahrscheinlichkeit der Gegenstandslosigkeit auszugehen, unter Zugrundelegung der h. M. zur beschränkten Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO fatale Konsequenzen hätte. Da nach besagter Ansicht zur Beurteilung der Fehlerhaftigkeit der grundbuchamtlichen Löschungsentscheidung ausschließlich die Sicht ex ante maßgeblich ist,1885 wären nur allzu große Mißgriffe auf diese Weise innerhalb des Grundbuchverfahrens justitiabel. Insbesondere hätte ein solches Rechtsmittel keinen Erfolg, wenn sich im Nachhinein andere Umstände ergäben, die wider eine Gegenstandslosigkeit sprächen. In einem solchen Fall auf den Weg nach § 899 Abs. 2 BGB zu verweisen, wäre völlig inakzeptabel.1886 Dagegen, daß es sich das Grundbuchamt „so einfach machen“ könnte, wie es nach den Äußerungen der Literatur den Anschein hat, spricht zudem der Rechtscharakter des Löschungsverfahrens nach § 87 lit. b GBO bzw. der Nichterhebung des Widerspruchs, mit dem wir uns nun befassen wollen. Eine Deutung des Schweigens des Adressaten der Löschungsankündigung als Aufhebungserklärung nach § 875 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB wird jedenfalls völlig zu Recht verneint;1887 dies widerspräche der deklaratorischen 1884 Krieger, GBBerG, § 3 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 2 (S. 144); Thieme2, § 87 Anm. 3 (ebenso Thieme/Riggers, § 87 Anm. 3). 1885 Im einzelnen dazu (und dagegen) oben III. 3., S. 637 ff. 1886 Es wird (natürlich) auch von niemandem eine derartig weitgehende Rechtsschutzbeschneidung behauptet, vgl. etwa KEHE/Kuntze5, § 87 Rn. 9; Demharter, § 87 Rn. 15; Bauer/von Oefele/Kohler, § 87 Rn. 20; KEHE/Briesemeister, § 87 Rn. 9. 1887 So etwa Hesse/Saage/Fischer, § 87 Anm. I 2 a. E. (im KEHE wörtlich beibehalten von Kuntze und Briesemeister, jeweils § 87 Rn. 6); Meikel/Ebeling, § 87 Rn. 9. Krieger, DNotZ 1935, 853, 864 (ihm folgend Peter, BWNotZ 1983, 49, 52), ging (entgegen seinen früheren Äußerungen zum gleichlautenden preußischen Landesrecht, vgl. Krieger, GBBerG, § 3 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 2 a. E. [S. 144] – siehe Fn. 1890) hingegen bei bis zur Vornahme der Löschung fortdauerndem Ausbleiben des Widerspruchs immerhin von einer formellrechtlichen Lö-

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Natur der Löschung. Das Verfahren nach § 87 lit. b GBO wird zuweilen als Versäumnisverfahren bezeichnet.1888 Was dies genau bedeutet, erklärt Eickmann so, daß von einer Geständnisfiktion ähnlich § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO auszugehen sei, die zu einem Unrichtigkeitsnachweis führe.1889 Die Beurteilung der unterlassenen Widerspruchserhebung als Unrichtigkeitsnachweis finden wir bei mehreren Autoren.1890 Ebeling kritisiert die Annahme eines Unrichtigkeitsnachweises als nicht „der Skala des § 87“ GBO entsprechend.1891 Gegen die Geständnisfiktion wendet er ein, man könne zwar ein anfechtbares Urteil auf eine solche Säumnis stützen, nicht aber eine unanfechtbare Grundbucheintragung. Letzteres Argument ist im Ergebnis richtig, jedoch findet zumindest eine Anfechtung nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO statt1892 – nach der vorliegend vertretenen Auffassung sogar eine weitergehende.1893 Statt dessen ist auf die fehlende materielle Rechtskraftfähigkeit abzustellen. Der kategoriale Einwand greift demgegenüber nicht durch. Das Grundbuchamt muß die Gegenstandslosigkeit für erwiesen erachten und ist bei dieser Bewertung eben nur nicht auf den eingeschränkten Urkundsbeweis nach § 29 Abs. 1 und 3 GBO angewiesen. Ein wesentliches Beweismittel der tatsächlichen Umstände wird häufig der Augenschein vor Ort sein.1894 Die Löschungsankündigung führt wegen der mit ihr verbundenen Eindringlichkeit ein besonders hohes Maß der Gehörsgewährung herbei,1895 woran sich die (gesetzgeberische) Hoffnung knüpft, der Eingetragene werde evtl. übersehene Umstände dem Grundbuchamt zur Kenntnis bringen; das zeigt sich insbesondere in der im § 88 Abs. 2 lit. a und b GBO angeordneten Notwendigkeit einer persönlichen Bekanntgabe. Um die dadurch beabsichtigte Negativkontrolle zu erreichen, ist es erforderlich, in der Löschungsankündigung die Gründe für die Annahme des Grundbuchschungsbewilligung aus – diese Folgerung betrifft allerdings den Beschluß nach § 87 lit. c GBO, siehe sub (4) bei Fn. 1925, S. 828. 1888 Krieger, DNotZ 1935, 853, 863; Thieme/Riggers, § 87 Anm. 3; Peter, BWNotZ 1983, 49, 52; Eickmann, RpflStud 1984, 1, 11; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 288. 1889 Eickmann, RpflStud 1984, 1, 11. 1890 Krieger, GBBerG, § 3 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 2 a. E. (S. 144); Meikel/Imhof/Riedel, § 87 Rn. 6; Peter, BWNotZ 1983, 49, 52; KEHE/Kuntze5, § 87 Rn. 6 (ebenso Briesemeister in der 6. Auflage). 1891 Meikel/Ebeling, § 87 Rn. 9; ihm folgend Bauer/von Oefele/Kohler, § 87 Rn. 9. 1892 So selbst auch Meikel/Ebeling, § 87 Rn. 15 a. E. 1893 Vgl. im einzelnen oben III. 6. a) bb) und cc), S. 707 ff. 1894 Vgl. auch Eickmann, RpflStud 1984, 1, 4. 1895 Die Löschungsankündigung ist also keine „einfache“ Gehörsgewährung, wie etwa behauptet von Meikel/Ebeling, § 87 Rn. 6; Bauer/von Oefele/Kohler, § 87 Rn. 7.

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amts nachvollziehbar darzustellen.1896 Eine regelrechte Wahrunterstellung kann hingegen auch deshalb nicht stattfinden, da niemandem eine Vortragsoder korrespondierende Bestreitenslast auferlegt ist, sondern die Angelegenheit in der Hand des Grundbuchamts liegt; wie bei Amtsverfahren typisch,1897 liegt die Feststellungslast beim Grundbuchamt. Das Gesagte zusammenfassend, kann man daher das Schweigen auf die Löschungsankündigung als Abrundung der aufgrund anderer als der nach § 29 Abs. 1 und 3 zulässigen Nachweise gewonnenen Überzeugung – also gerade nicht der Annahme einer Wahrscheinlichkeit „mehr oder minder“1898 – von der Gegenstandslosigkeit ansehen.1899 § 87 lit. b GBO ordnet ausdrücklich die Zustellung der Löschungsankündigung an, so daß insofern kein Rückgriff auf § 16 Abs. 2 Satz 1 FGG über § 88 Abs. 2 GBO notwendig ist.1900 Die beiden letztgenannten Normen werden lediglich benötigt, um im Rahmen der Ausführung der Zustellung die Vorschriften der ZPO anzuwenden. Aus der geschilderten Bedeutung der Löschungsankündigung folgt auch ohne weiteres, daß die Pflegerbestellung zum Zwecke der Zustellung genauso unzulässig ist wie die im § 88 Abs. 2 lit. a und b GBO genannten Bekanntgabesurrogate,1901 denn mangels entsprechender tatsächlicher Einbindung böte der Pfleger keine hinreichende Gewähr, die dem Adressaten der Löschungsankündigung zugewiesene Kontrollfunktion wahrzunehmen. Zu richten ist die Löschungsankündigung an den materiell Betroffenen. Zu diesem Adressatenkreis gehören bei subjektiv-dinglichen Rechten auch die Berechtigten im Sinne des § 876 Satz 2 BGB, allerdings kann man nicht in entsprechender Anwendung des § 21 GBO das Eingetragensein eines Herrschvermerks fordern.1902 § 21 GBO ist eine Ausnahmevorschrift, 1896 Vgl. auch Meikel/Ebeling, § 87 Rn. 7 f.; Bauer/von Oefele/Kohler, § 87 Rn. 8; Hügel/Zeiser, § 87 Rn. 8 Punkt 4. 1897 Vgl. dazu allgemein Eickmann, GBVerfR, Rn. 23 (S. 25); Bauer/von Oefele/ Bauer1, AT I 212; Meikel/Böttcher, Einl. F 106; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 11. 1898 Güthe/Triebel, § 87 Rn. 4. 1899 Infolge dieser Wirkung kann man also der Aussage zustimmen, die Widerspruchsunterlassung sei dem urkundlichen Nachweis gleichgesetzt, so Krieger, GBBerG, § 3 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 2 a. E. (S. 144). 1900 Übersehen etwa von Schöner/Stöber, Rn. 387; Hügel/Zeiser, § 87 Rn. 14. 1901 KEHE/Ertl5, § 87 Rn. 4; Eickmann, RpflStud 1984, 1, 11; KEHE/Briesemeister, § 87 Rn. 4; ähnlich BayObLGZ 1955, 288, 296 (Hinweis auf § 96 GBO, der eine abschließende Regelung sei, weshalb im Rahmen der §§ 84 ff. GBO derartiges nicht in Frage komme). 1902 So aber Hügel/Zeiser, § 87 lit. 12 mit schlichter Bezugnahme auf Kommentarstellen zum § 21 GBO, die sich (natürlich) nicht mit dem Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO befassen. Bedenklich insofern auch die Formulierung bei Meikel/ Imhof/Riedel, § 87 Rn. 8; Peter, BWNotZ 1983, 49, 52.

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die zur Verfahrensvereinfachung dient, damit auf reguläre Eintragungen abzielt. Genau darum handelt es sich bei einer Löschung wegen Gegenstandslosigkeit aber nicht, weshalb auch der Hinweis nicht verfinge, daß aufgrund der Löschungsbewilligung (nur) des Eigentümers des herrschenden Grundstücks die Löschung zu erfolgen hätte. Um die geschilderte Absicherung des Ermittlungsergebnisses zu erhalten, müssen daher die genannten Berechtigten die geschilderte Kontrollfunktion ebenfalls wahrnehmen können. Es stellt sich nun jedoch die Frage danach, wie die materielle Beteiligung festzustellen ist. Natürlich ist hier als erstes die Eintragung zugrunde zu legen. Bei Briefgrundpfandrechten, deren Inhaber zur Löschung subjektivdinglicher Rechte nach dem soeben Ausgeführten stets zu beteiligen sind, besteht die Möglichkeit, sich über die Briefvorlage nach § 88 Abs. 1 GBO ihrer Stellung zu versichern. Ansonsten kann das Grundbuchamt sich aufgrund der durch die Ermittlungen herbeigeführten Erkenntnisse auch über die Buchberechtigung hinwegsetzen. Allerdings sollte dies nur positiv geschehen, d.h., der als wahrer Berechtigter Ermittelte ist zusätzlich zu beteiligen. Ein Fehler bei der Adressatenauswahl bleibt schon deshalb materiellrechtlich bedeutungslos, weil die Löschung ja keine Rechtsänderung herbeiführt.1903 Formellrechtlich hat ein Mißgriff nur Bedeutung für die Frage eines Amtswiderspruchs und einer Beschwerde gegen die Löschung: War der richtige Adressat erkennbar, liegt die Eintragung eines Widerspruchs nahe, und im Rahmen der beschränkten Beschwerde besteht dementsprechend eine gesteigerte Ermittlungspflicht des Beschwerdegerichts im Hinblick auf die Frage, ob die Löschung eine Grundbuchunrichtigkeit herbeiführte. Die inhaltlichen Anforderungen an eine Löschungsankündigung sind infolge ihrer und derjenigen des Ausbleibens des Widerspruchs vorstehend dargestellten Bedeutung hoch anzusetzen.1904 Der Adressat muß vollständig und nachvollziehbar darüber ins Bild gesetzt werden, warum das Grundbuchamt zu dem Schluß gelangte, die konkrete Eintragung (die natürlich den üblichen grundbuchrechtlichen Anforderungen genügend zu bezeichnen ist) sei gegenstandslos. Daß auf die Widerspruchsmöglichkeit unter Fristsetzung hinzuweisen ist, folgt bereits unmittelbar aus dem Wortlaut des § 87 lit. b GBO. Der Zielsetzung der Löschungsankündigung dient dabei nur 1903

Nach Hesse/Saage/Fischer, § 87 Anm. I 2 (wörtlich beibehalten von KEHE/ Kuntze5, § 87 Rn. 4; KEHE/Briesemeister, § 87 Rn. 4), soll ein Schadensersatzanspruch des wahren Berechtigten gegen den Adressaten wegen nicht vorgenommener Klarstellung des Irrtums bestehen. Das kann so allgemein nicht zutreffen, denn worin sollte die Anspruchsgrundlage – abgesehen von vertraglichen Ansprüchen – zu finden sein? 1904 Siehe dazu auch Meikel/Ebeling, § 87 Rn. 7 f.; Bauer/von Oefele/Kohler, § 87 Rn. 8; Hügel/Zeiser, § 87 Rn. 8.

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eine recht großzügig bemessene Frist, denn es ist keinesfalls im öffentlichen Interesse, daß aufgrund einer schnell durchgeführten Löschung eine Grundbuchunrichtigkeit erst eintritt. Eine kurze Frist dient nicht der Rechtssicherheit, sondern verhindert sie gerade. Die hier genannten vier Wochen1905 sind daher allenfalls in äußersten Ausnahmefällen angemessen, etwa bei überaus klaren Verhältnissen oder intensiverer vorheriger Beteiligung. Der Widerspruch ist kein Rechtsmittel gegen die Ankündigung, sondern nur ein Rechtsbehelf im weitesten Sinne;1906 er sperrt lediglich die Löschung aufgrund der Ankündigung und macht statt dessen den Beschluß gemäß § 87 lit. c GBO notwendig,1907 und zwar auch dann, wenn er nach Ablauf der gesetzten Frist erhoben wurde.1908 Ein anderes Ergebnis wäre auch nicht mit der oben entwickelten Bedeutung des Ausbleibens des Widerspruchs (Abrundung der gewonnenen Überzeugung) vereinbar, das natürlich nicht an den starren Fristablauf geknüpft sein kann. Da das Amtslöschungsverfahren nach den §§ 84 ff. GBO nicht der Streitbeilegung dient, wird ein erhobener Widerspruch regelmäßig zur Verfahrenseinstellung führen, wenn mit ihm nicht völlig unbeachtliche oder abwegige Gründe vorgebracht werden.1909 Weitere Verfahrenserfordernisse zur Vornahme der Löschung nach Ausbleiben des Widerspruchs als die geschilderten bestehen nicht, insbesondere kann es zur Notwendigkeit der Briefvorlage nach § 41 GBO nie kommen,1910 da nach den vorliegenden Feststellungen ein Grundpfandrecht in keinem Fall wegen Gegenstandslosigkeit gelöscht werden kann.1911 § 39 GBO ist zwar nicht notwendigerweise stets erfüllt,1912 denn natürlich kann auch ein Recht 1905 Hügel/Zeiser, § 87 Rn. 9 – ein solcher Zeitraum ist gegenüber einer Privatperson inakzeptabel und offenbart ein bürokratisches Verständnis, das die Intention des Berichtigungsverfahrens ad absurdum führt. 1906 Siehe auch Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 288. Daher kann die von Meikel/Ebeling, § 87 Rn. 9, gezogene Parallele zum Vorbescheid nicht überzeugen. 1907 Güthe/Triebel, § 89 Rn. 1; Eickmann, RpflStud 1984, 1, 11; mißverständlich, aber wohl im Ergebnis ebenso Schöner/Stöber, Rn. 387 Fn. 13 („Über diesen Widerspruch ist durch Beschluß zu entscheiden.“ – entweder es ergeht der Feststellungsbeschluß nach § 87 lit. c GBO oder das Verfahren wird eingestellt). 1908 Krieger, GBBerG, § 3 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 2 (S. 144); Peter, BWNotZ 1983, 49, 52; Schöner/Stöber, Rn. 387; Demharter, § 87 Rn. 7; anders Meikel/Imhof/Riedel, § 87 Rn. 6 (erneute Prüfung). 1909 So mit Recht Krieger, GBBerG, § 3 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 3 (S. 144). 1910 So aber Hesse/Saage/Fischer, § 87 Anm. I 2 Abs. 3 (wörtlich beibehalten von KEHE/Kuntze5, § 87 Rn. 6; KEHE/Briesemeister, § 87 Rn. 6); Meikel/Imhof/ Riedel, § 87 Rn. 8. 1911 Siehe oben bb) (2) (d), S. 768 ff. (insbesondere bei Fn. 1622, S. 771), bb) (4) (a), S. 787, und bb) (4) (b) bei Fn. 1729, S. 791. Bei Briefrechten ist der Hinderungsgrund des Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens (oben bb) (3), S. 773 f.) in besonderem Maße einschlägig.

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gegenstandslos sein, das vor dem Erlöschen einem anderen als dem Eingetragenen zustand, aber die Herbeiführung der Voreintragung wäre, wie schon § 40 Abs. 1 Fall 2 (Aufhebung) GBO zeigt, völlig widersinnig. (4) Beschlußverfahren gemäß § 87 lit. c GBO Das Beschlußverfahren nach § 87 lit. c GBO kommt erst zum Zuge, wenn eine Löschung nach § 87 lit. b GBO nicht erfolgen kann. Das ist zum einen der Fall, wenn eine Löschungsankündigung überhaupt ausgeschlossen ist, weil kein tauglicher Adressat vorhanden oder zu ermitteln ist (vgl. § 88 Abs. 2 lit. a und b GBO1913).1914 Zum anderen betrifft dies das Vorgehen nach erhobenem Widerspruch.1915 Allerdings haben wir eben bereits gesehen, daß infolge eines Widerspruchs in der Regel das Verfahren einzustellen ist.1916 Wichtiger ist daher die erstgenannte Konstellation; dort zeigt sich zudem die besondere Bedeutung des Verfahrens: § 88 Abs. 2 lit. c GBO gestattet für die Variante des unbekannten Berechtigten die öffentliche Zustellung – ein Zivilprozeß könnte in einem solchen Fall gar nicht durchgeführt werden.1917 Das Amtslöschungsverfahren ist dann die einzige Möglichkeit regelgerechter Grundbuchbereinigung.1918 Daher kann man hinsichtlich der Probleme mit dem Adressaten ggf. auch auf das Freibeweisverfahren zurückgreifen, während im übrigen natürlich wiederum die Beweiserhebung im Wege des FGG-Strengbeweises zu erfolgen hat. Für den Kreis der Adressaten des Feststellungsbeschlusses gilt dasselbe wie für denjenigen der Löschungsankündigung. Aber nicht nur insofern ha1912 So aber Hesse/Saage/Fischer, § 87 Anm. I 2 Abs. 3 (wörtlich beibehalten von KEHE/Kuntze5, § 87 Rn. 6; KEHE/Briesemeister, § 87 Rn. 6). 1913 Zum Ausschluß der Pflegerbestellung siehe oben (3) bei Fn. 1901, S. 824. 1914 Krieger, GBBerG, § 3 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 3 (S. 144); Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 3 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 2 C; Krieger, DNotZ 1935, 853, 864; Meikel/Imhof/Riedel, § 87 Rn. 7; Peter, BWNotZ 1983, 49, 52; Eickmann, RpflStud 1984, 1, 11; KEHE/Kuntze5, § 87 Rn. 7; Demharter, § 87 Rn. 10; Bauer/von Oefele/Kohler, § 87 Rn. 12; KEHE/Briesemeister, § 87 Rn. 7. 1915 Krieger, GBBerG, § 3 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 3 (S. 144); Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 3 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 2 C; Krieger, DNotZ 1935, 853, 864; Meikel/Imhof/Riedel, § 87 Rn. 7; Peter, BWNotZ 1983, 49, 52; Eickmann, RpflStud 1984, 1, 11; KEHE/Kuntze5, § 87 Rn. 7; Schöner/Stöber, Rn. 387; Demharter, § 87 Rn. 10; Meikel/Ebeling, § 87 Rn. 12; Bauer/von Oefele/ Kohler, § 87 Rn. 12; KEHE/Briesemeister, § 87 Rn. 7; Hügel/Zeiser, § 87 Rn. 2. 1916 Oben (3) bei Fn. 1909, S. 826. 1917 Siehe auch Eickmann, RpflStud 1984, 1, 12; KEHE/Kuntze5, § 87 Rn. 1 a. E.; KEHE/Briesemeister, § 87 Rn. 1 a. E. 1918 Vgl. auch den Fall der anfänglichen Inexistenz des Berechtigten sub V. 1. e) bb), S. 863, insbesondere bei Fn. 2111, S. 864.

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ben wir eine Parallele, sondern auch in bezug auf die inhaltlichen Anforderungen.1919 Der Unterschied liegt darin, daß hier nun gesetzlich zwingend die Beschlußform vorgesehen ist, also strengere Anforderungen an den Aufbau bestehen. Die Notwendigkeit der Rechtsmittelbelehrung ist durch § 89 Abs. 2 GBO angeordnet,1920 während sich bei der Löschungsankündigung die Notwendigkeit eines Hinweises auf den Widerspruch schon aus § 87 GBO selbst ergab.1921 Das Zustellungserfordernis folgt nun nach § 88 Abs. 2 GBO aus § 16 Abs. 2 Satz 1 FGG wegen des Ingangsetzens der Beschwerdefrist gemäß § 89 Abs. 1 GBO.1922 Möglich ist aufgrund § 16 Abs. 3 FGG anstelle der Zustellung zudem die persönliche Bekanntgabe zu Protokoll.1923 Zur dogmatisch-kategorialen Rechtfertigung einer Löschung aufgrund eines Feststellungsbeschlusses, sprich: zu dessen Rechtsnatur, finden wir im Ergebnis nichts.1924 Da das Unterbleiben des Widerspruchs zur Abrundung des Ermittlungsergebnisses führt, somit einen „Nahezu-Nachweis“ der Unrichtigkeit darstellt, zerstört der erhobene Widerspruch diesen Nachweis. Wenn jetzt der Feststellungsbeschluß geeignet ist, sich darüber qua formeller Rechtskraft hinwegzusetzen, dann liegt es nahe, ihn als Fingierung einer rein formellrechtlichen1925 Löschungsbewilligung anzusehen. Unzweifelhaft hat der Feststellungsbeschluß nur diese formellrechtliche Bedeutung, führt jedoch kein materielles Erlöschen herbei.1926 Des weiteren kann das Grundbuchamt trotz Rechtskraft des Feststellungsbeschlusses von der Vornahme der Löschung abstehen.1927 Das folgt ohne weiteres aus § 85 Abs. 2 Halbsatz 1 a. E. GBO. 1919

Vgl. auch Hügel/Zeiser, § 87 Rn. 18. Beim Beschluß nach § 87 lit. c GBO folgt dies bereits unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut, bei der Löschungsankündigung aus der oben dargestellten Bedeutung des Ausbleibens des Widerspruchs. 1920 Zur Frage der Wiedereinsetzung bei fehlender Rechtsmittelbelehrung siehe sub ff), S. 832 ff. 1921 Außerdem sieht § 89 Abs. 2 GBO eine sehr detaillierte Belehrung vor, also nicht nur bezogen auf das „Was“. 1922 Eickmann, RpflStud 1984, 1, 12; Schöner/Stöber, Rn. 387. 1923 Schöner/Stöber, Rn. 387. 1924 Der gelegentliche Hinweis darauf, daß der Beschluß die formellrechtliche Löschungsgrundlage bilde (siehe etwa KG, JFG 10, 280, 284 f.; Krieger, GBBerG, § 3 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 3 (S. 144); Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 3 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 4; Bauer/von Oefele/Budde, § 87 Rn. 15), führt insofern nicht weiter. 1925 Dieser Pleonasmus sei erlaubt, um zu verdeutlichen, daß eben anders als bei der freiwilligen Löschungsbewilligung in ihr nicht zugleich eine Aufgabeerklärung nach § 875 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB gesehen werden darf. 1926 Auch nicht infolge der formellen Rechtskraft, zu den verfehlten Überlegungen Kramers hierzu siehe oben cc), S. 802.

IV. Berichtigungen von Amts wegen

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ee) Rechtsbehelfe Nach § 85 Abs. 2 GBO ist die Entscheidung des Grundbuchamts unanfechtbar, „ob das Löschungsverfahren einzuleiten und durchzuführen ist“. Das umfaßt jeweils die positive wie die negative Entschließung. Daraus schließen manche die Statthaftigkeit der befristeten (Rechtspfleger-)Erinnerung nach § 11 Abs. 2 RPflG gegen die Ablehnung der Durchführung oder die Einstellung.1928 Demharter hält die Erinnerung wegen fehlender Rechtsbeeinträchtigung für unzulässig.1929 Liegt keine Anregung vor, so ist dies richtig,1930 aber Demharter spricht sich auch in dieser Konstellation gegen die Anfechtbarkeit nach § 11 Abs. 2 RPflG aus. Das ist nicht richtig, denn der betreffende Rechtspfleger hat kein freies, sondern ein pflichtgemäßes Ermessen, das zu überprüfen gerade durch § 11 Abs. 2 RPflG sichergestellt wird.1931 Daraus folgt wegen der Fristgebundenheit des Rechtsbehelfs auch die Notwendigkeit einer förmlichen Zustellung des Beschlusses nach § 86 GBO.1932 Eine Belehrung über den Rechtsbehelf des § 11 Abs. 2 RPflG ist nach einfachrechtlichen Grundsätzen nicht erforderlich,1933 sicherlich aber empfehlenswert. Die positive Entschließung, das Verfahren einzuleiten, sowie dessen Durchführung sind allerdings nicht mit der befristeten Erinnerung anfechtbar, da es sich nur um vorbereitende Maßnahmen handelt, also nicht um eine Entscheidung im Sinne des § 11 Abs. 2 RPflG; dessen Sinn gebietet auch keine Anfechtungsmöglichkeit, da der Betroffene sein Recht im weiteren Verlauf durch Widerspruch gemäß § 87 lit. b GBO und Beschwerde nach § 89 Abs. 1 GBO sowie ggf. mit 1927 Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 3 PreußAG zu § 22 GBBerG Anm. 4; Güthe/ Triebel, § 87 Rn. 5 a. E.; KEHE/Kuntze5, § 87 Rn. 7 a. E.; Demharter, § 87 Rn. 11; Meikel/Ebeling, § 87 Rn. 12 a. E.; Bauer/von Oefele/Kohler, § 87 Rn. 14; KEHE/ Briesemeister, § 87 Rn. 7 a. E. 1928 LG Meiningen, ZfIR 1999, 326, 327 (sub II 1 letzter Abs.); Eickmann, RpflStud 1984, 1, 3 (Begründung trägt auch unter Zugrundelegen des geltenden § 11 RPflG); Schöner/Stöber, Rn. 391; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 288; Bauer/von Oefele/Kohler, § 85 Rn. 17. 1929 Demharter, § 85 Rn. 6. 1930 Vgl. auch Meikel/Ebeling, § 85 Rn. 7; Hügel/Zeiser, § 85 Rn. 12 f. (der in Rn. 13 zu Unrecht behauptet, die Ansicht Ebelings sei „offen“). 1931 So richtig Eickmann, RpflStud 1984, 1, 2 f., für die Zeit vor dem 3. RPflGÄndG vom 6.8.1998 (BGBl. I S. 2030); insofern hat sich durch die Neufassung des § 11 RPflG keine Änderung ergeben. 1932 Hügel/Zeiser, § 86 Rn. 6; siehe auch Meikel/Ebeling, § 86 Rn. 4; a. A. Bauer/von Oefele/Kohler, § 86 Rn. 4, der sich jedoch mit seiner Begründung, es beginne keine Frist, selbst widerspricht, denn in § 85 Rn. 17 plädiert er ja für die Statthaftigkeit der befristeten Erinnerung gemäß § 11 Abs. 2 RPflG. 1933 So aber Hügel/Zeiser, § 86 Rn. 5, mit nicht nachvollziehbarem Verweis auf § 85 Rn. 13, ansonsten jedoch ohne Begründung.

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einer Beschwerde nach § 71 Abs. 2 GBO gegen die Löschung geltend machen kann. Trotz der Unanfechtbarkeit nach § 85 Abs. 2 Halbsatz 2 GBO erlegt das Gesetz dem Grundbuchamt eine Begründungspflicht (§ 86 GBO) für die Nichteinleitung oder Einstellung des Verfahrens auf, wenn ein Beteiligter das Tätigwerden anregte. Man muß hier wohl sagen, daß dies nicht „trotz“, sondern gerade wegen der Unanfechtbarkeit geschehen ist, weil die Begründung sonst unterbliebe; der Anregende wird durch die mitgeteilten Gründe in den Stand versetzt – abgesehen von der Möglichkeit, die Anregung zugleich als Antrag nach § 22 Abs. 1 GBO zu werten, der dann beschwerdefähig abgewiesen wurde1934 –, möglicherweise weiteres Material zu sammeln und damit nochmals vorstellig zu werden.1935 Da die Anregung des Verfahrens nach den §§ 84 ff. GBO regelmäßig auch als Löschungsantrag nach § 22 Abs. 1 GBO anzusehen ist,1936 muß bei Nichteinleitung oder Verfahrenseinstellung gleichzeitig dieses Begehren zurückgewiesen werden. Insofern sollte sich das Grundbuchamt allerdings wegen der Kostenfolge nach § 130 Abs. 1 KostO vorher vergewissern, ob die betreffende Person möglicherweise nicht doch ausschließlich die Anregung nach § 85 Abs. 1 letztes Beispiel GBO geben wollte. Ein Anhaltspunkt dafür kann etwa sein, daß keinerlei Nachweise vorgelegt werden. Es empfiehlt sich bei Zweifeln ein Hinweisschreiben, in dem der Betreffende um Klarstellung gebeten wird. Gegen die Löschungsankündigung ist keine Beschwerde statthaft, denn es handelt sich noch um keine Entscheidung im Sinne des § 71 Abs. 1 GBO; statt dessen kann nur Widerspruch eingelegt werden, der zur Notwendigkeit eines Feststellungsbeschlusses führt.1937 Wegen der Möglichkeit des Widerspruchs – und insbesondere der darauf folgenden Beschwerdemöglichkeit nach § 89 Abs. 1 GBO – ist es auch nicht notwendig, die Löschungsankündigung als Entscheidung im Sinne des § 11 Abs. 2 RPflG anzusehen oder die Norm zumindest entsprechend abzuwenden.1938 1934

Dazu oben bb) Fn. 1806, S. 805. Demharter, § 86 Rn. 2; Meikel/Ebeling, § 86 Rn. 1; KEHE/Briesemeister, § 86 Rn. 2. 1936 Siehe oben cc) bei Fn. 1806, S. 805. 1937 Im Ergebnis ebenso Güthe/Triebel, § 87 Rn. 7; desgleichen, allerdings mit unzutreffender Bezugnahme auf KG, JFG 10, 214, 215 f. – in der Entscheidung ging es um die Ankündigung einer Löschung nach § 2 Satz 2 GBBerG 1930 –, KEHE/Kuntze5, § 87 Rn. 9; Demharter, § 87 Rn. 13; KEHE/Briesemeister, § 87 Rn. 9. 1938 Unrichtig daher Schöner/Stöber, Rn. 391; vgl. auch oben im Text zur Unanfechtbarkeit der Einleitungsentscheidung. 1935

IV. Berichtigungen von Amts wegen

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Wie der Klammerzusatz im § 89 Abs. 1 Satz 1 GBO zeigt, ist die Beschwerde gegen den Feststellungsbeschluß eine Beschwerde nach den §§ 71 ff. GBO, die nur dahingehend modifiziert wird, daß die Anfechtungsmöglichkeit befristet ist; vorbehaltlich einer längeren Fristbestimmung durch das Grundbuchamt (§ 89 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GBO) gilt eine Zweiwochenfrist. Es handelt sich insbesondere – anders als im Rangklarstellungsverfahren: vgl. § 110 GBO – nicht um eine sofortige Beschwerde gemäß § 22 Abs. 1 FGG.1939 Daraus folgt unmittelbar die grundsätzliche Statthaftigkeit der weiteren Beschwerde, aber wiederum nur innerhalb der gesetzlichen oder vom Beschwerdegericht gemäß § 89 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GBO länger bestimmten Frist. Da nach § 85 Abs. 2 Halbsatz 2 GBO gegen die Ablehnung der Einleitung oder Durchführung des Verfahrens nach den §§ 84 ff. GBO keine Beschwerde statthaft ist, kann die Aufhebung eines Beschlusses nach § 87 lit. c GBO durch das Beschwerdegericht ebenfalls nicht mit einer weiteren Beschwerde angefochten werden, da das Beschwerdegericht anstelle des Grundbuchamts entscheidet.1940 Die Statthaftigkeit kann in einem solchen Fall auch nicht mit dem Gedanken bejaht werden, daß in dem Rechtsmittel ein Löschungsantrag nach § 22 Abs. 1 GBO enthalten sei,1941 denn über dieses Begehren hätte zunächst das Grundbuchamt zu entscheiden. Wegen des Abhilfeverbots gemäß § 80 Abs. 2 GBO kann dies noch nicht einmal vom Beschwerdegericht übernommen werden. Ob die weitere Beschwerde statthaft ist, darüber hat nach § 89 Abs. 2 GBO auch das Beschwerdegericht zu belehren.1942 Die (Erst-)Beschwerde ist bereits begründet, wenn nun das Beschwerdegericht – ggf. aufgrund der eigenen Ermittlungen, die es gemäß § 12 FGG anstelle des Grundbuchamts durchführt – zu einem non liquet kommt. Das Rechtsbeschwerdegericht ist hingegen darauf beschränkt, die Würdigung der Instanzgerichte als fehlerhaft zu beurteilen. Ggf. kann natürlich das Ge1939

Güthe/Triebel, § 89 Rn. 2; Thieme/Riggers, § 89; Hesse/Saage/Fischer, § 89 Anm. I; KEHE/Kuntze5, § 89 Rn. 2; Demharter, § 89 Rn. 3; Meikel/Ebeling, § 89 Rn. 2; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 288; Bauer/von Oefele/Budde, § 89 Rn. 1; KEHE/Briesemeister, § 89 Rn. 2. 1940 KG, HRR 1939 Nr. 1364 = DR 1939, 1822; BayObLG, NJW-RR 1987, 1200 = DNotZ 1988, 115 f.; BayObLGZ 1997, 266, 268; Hesse/Saage/Fischer, § 89 Anm. I a. E.; Meikel/Imhof/Riedel, § 89 Rn. 3 a. E.; KEHE/Kuntze5, § 89 Rn. 6; Demharter; § 89 Rn. 6; Bauer/von Oefele/Kohler, § 89 Rn. 7; KEHE/Briesemeister, § 89 Rn. 6;; Hügel/Zeiser, § 89 Rn. 9; ebenso schon zum aufgrund des § 22 GBBerG erlassenen preußischen Rechts KG, HRR 1935 Nr. 256 = JW 1935, 220. Im Ergebnis ebenso Güthe/Triebel, § 89 Rn. 3, aber mit der unrichtigen Begründung, der Eigentümer sei kein Beteiligter. 1941 So aber Bauer/von Oefele/Kohler, § 89 Rn. 7 a. E.; Hügel/Zeiser, § 89 Rn. 9 a. E. 1942 Zur Frage der Wiedereinsetzung siehe sogleich sub ff), S. 832.

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richt der weiteren Beschwerde Hinweise zum weiteren Verfahren erteilen, die das Grundbuchamt dazu bewegen, trotz Rechtskraft des Feststellungsbeschlusses von der Löschung Abstand zu nehmen. Für die Anfechtung der Löschung gelten die normalen Regeln, d.h. unter Zugrundelegen der h. M. wäre nur dann eine unbeschränkte Beschwerde statthaft, wenn kein lastenfreier Erwerb kraft öffentlichen Glaubens stattfinden kann. Demgegenüber behaupten Schöner/Stöber, der Verletzte könne „die Wiedereintragung seines Rechts unbefristet verlangen, sofern es nicht durch gutgläubigen Erwerb erloschen ist“.1943 Das ist natürlich nach der vorliegend vertretenen Auffassung richtig, sofern dem gelöschten (übertragbaren) Recht kein Briefgrundpfandrecht nachging,1944 widerspricht aber der von den Autoren geteilten1945 h. M. Zudem wird nur wenige Zeilen später die übliche Lösung vorgetragen.1946 ff) Wiedereinsetzung in die Frist des § 89 Abs. 1 GBO Wie bereits erwähnt, ist die Beschwerde nach § 89 Abs. 1 Satz 1 GBO keine sofortige Beschwerde gemäß § 22 Abs. 1 FGG.1947 Eine Wiedereinsetzung in unmittelbarer Anwendung des § 22 Abs. 2 FGG – bei der weiteren Beschwerde in Verbindung mit § 29 Abs. 4 FGG – kann daher nicht erfolgen. Teilweise wird jedoch eine entsprechende Anwendung bejaht.1948 Briesemeister, der Ansicht Kuntzes1949 aus der Vorauflage folgend, kritisiert die entsprechende Entscheidung des Kammergerichts („nicht mit überzeugender Begründung“) und wendet dagegen einen Umkehrschluß aus § 105 GBO ein.1950 Gleichzeitig hält er aber bei unterlassener Rechtsmittelbelehrung nach § 89 Abs. 2 GBO doch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für zulässig,1951 löst damit also das vom Kammergericht seinerzeit entschiedene Problem genauso. Mancher verneint den Lauf der Beschwerdefrist, wenn keine ordnungsgemäße Belehrung nach § 89 Abs. 2 GBO erfolgte.1952 1943

Schöner/Stöber, Rn. 390. Vgl. oben III. 6. a) bb) (3), S. 714. 1945 Siehe etwa Schöner/Stöber, Rn. 478 f. 1946 Schöner/Stöber, Rn. 391. 1947 Siehe oben ee) bei Fn. 1939, S. 831. 1948 KG, JFG 16, 322, 323 f.; Thieme/Riggers, § 89 (anders noch Thieme2); Bauer/von Oefele/Budde, § 89 Rn. 4; Demharter, § 89 Rn. 3 (unter Aufgabe der früheren Auffassung); Hügel/Zeiser, § 89 Rn. 5. 1949 Der wiederum gleichfalls seine Äußerung unverändert vom Vorgänger übernommen hat: Hesse/Saage/Fischer, § 89 Anm. I. 1950 KEHE/Kuntze5, § 89 Rn. 2; KEHE/Briesemeister, § 89 Rn. 2. 1951 KEHE/Briesemeister, § 89 Rn. 2, 7. 1944

IV. Berichtigungen von Amts wegen

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Diese verwirrenden Stellungnahmen zum Thema Wiedereinsetzung und Fristenlauf kann man so zusammenfassen, daß die aktuelle Literatur bei einer fehlerhaften oder unterbliebenen Belehrung nach § 89 Abs. 2 GBO jedenfalls die Beschwerde nach § 89 Abs. 1 Satz 1 GBO trotz eigentlich zu bejahender Verfristung für weiterhin statthaft hält, entweder über den Weg einer Wiedereinsetzung oder durch Verneinen des Fristbeginns (und damit auch eines Fristablaufs).1953 Hintergrund dessen ist die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Rechtsschutzgarantie eine Rechtsmittelbelehrung gebiete, wenn sie erforderlich ist, um unzumutbare Schwierigkeiten des Rechtswegs auszugleichen.1954 Da in Grundbuchsachen die Beschwerde typischerweise unbefristet ist, diejenige nach § 89 Abs. 1 Satz 1 GBO aber befristet, wird das Problem um so dringlicher. Diesen verfassungsrechtlichen Zielsetzungen wird man aber nicht vollauf gerecht, wenn man die h. M. zum § 71 Abs. 2 GBO zugrunde legt. Denn offenbar daraus wird gefolgert, daß die Beschwerde nach § 89 Abs. 1 Satz 1 GBO nicht mehr erhoben werden könne, wenn die Löschung im Grundbuch erfolgt ist.1955 Nach der hier vertretenen Auffassung ist eine unbeschränkte Beschwerde gegen jede Löschung statthaft, es sei denn, die ge1952 Meikel/Ebeling, § 89 Rn. 7. Bauer/von Oefele/Budde1, § 89 Rn. 3 (in der 2. Aufl. nur noch die Wiedereinsetzungslösung), und Hügel/Zeiser, § 89 Rn. 4, bejahen zugleich allgemein eine Wiedereinsetzung (Budde, a. a. O. Rn. 4, Zeiser, a. a. O. Rn. 5), was die „Fristenlösung“ redundant erscheinen läßt. 1953 Demharter, § 89 Rn. 3; Meikel/Ebeling, § 89 Rn. 6; Bauer/von Oefele/ Budde, § 89 Rn. 3 f.; KEHE/Briesemeister, § 89 Rn. 7; Hügel/Zeiser, § 89 Rn. 4. 1954 BVerfGE 93, 99 ff. Von besonderem Interesse ist insofern die Aussage in Abs. 41 des Volltextes: Es kann dahingestellt bleiben, ob etwas anderes für Verfahren vor den Zivilgerichten gilt, in denen – wie insbesondere in manchen Bereichen der freiwilligen Gerichtsbarkeit [sic!] – kein Anwaltszwang besteht, andererseits aber die Rechtsmittelvoraussetzungen nicht leicht erkennbar sind. Hinzuweisen ist allerdings darauf, daß auch für das Klageverfahren im Zivilprozeß die Gründe, die das Unterlassen der Rechtsmittelbelehrung derzeit noch rechtfertigen, künftig um so mehr an Gewicht verlieren können, je umfassender in den übrigen Bereichen der verschiedenen Gerichtsbarkeiten eine Rechtsmittelbelehrung vorgeschrieben wird. Dabei ist auch zu bedenken, daß ein öffentliches Interesse am Unterlassen einer Rechtsmittelbelehrung nicht besteht. Noch deutlicher die abweichende Meinung Kühlings (Abs. 60): Für Verfahren in manchen Bereichen der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit besonders verwickelten Rechtsmittelvoraussetzungen treffen die Gesichtspunkte, die der Senat zur Rechtfertigung des Verzichts auf Rechtsmittelbelehrungen ins Feld führt, ersichtlich nicht zu. Daß folglich schon jetzt Abhilfe geboten ist, wird im Beschluß angedeutet. 1955 Bauer/von Oefele/Budde, § 89 Rn. 4; Meikel/Ebeling, § 89 Rn. 3a; Demharter, § 89 Rn. 3.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

löschte Post war ein übertragbares Recht, dem ein Briefgrundpfandrecht im Rang nachgeht.1956 Daraus folgt, daß unter denselben Voraussetzungen die Beschwerde nach § 89 Abs. 1 Satz 1 GBO weiterhin möglich sein muß. Der richtige Weg ist die Wiedereinsetzungslösung, da sie mehr am Einzelfall orientiert ist und einer Grundrechtshypertrophie Einhalt gebieten kann. Dann stellt sich auch nicht die Frage, ob der Rechtsgedanke (u. a.) des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO Anwendung finden muß,1957 denn schon nach einem kürzeren als in dieser Norm genannten Zeitraum wird man kaum noch eine unverschuldete Fristversäumnis (derjenigen des § 89 Abs. 1 Satz 1 GBO) annehmen können. Gegen die Wiedereinsetzung nach vorgenommener Löschung kann insbesondere nicht eingewandt werden, das Rechtsmittel, in dessen Einlegungsfrist die Wiedereinsetzung begehrt wird, sei verfahrensmäßig überholt, der anzufechtende Beschluß in der Hauptsache erledigt.1958 Denn er war und bleibt die (formellrechtliche) Eintragungsgrundlage der Löschung.1959 Zu überlegen ist freilich, ob eine Wiedereinsetzung in die Einlegungsfrist der Beschwerde nach § 89 Abs. 1 GBO nicht notwendig bzw. sogar wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses abzulehnen ist, weil ja nach der vorliegenden Ansicht weitgehend die Möglichkeit der unbeschränkten Anfechtung der betreffenden Löschung besteht. Das ist jedoch wegen des divergierenden Beschwerdegegenstands zu verneinen. Bei einer (Löschungs-)Eintragungsbeschwerde ist Verfahrensgegenstand die Frage, ob die Löschung zu Unrecht erfolgte und dadurch das Grundbuch unrichtig wurde. Bei der befristeten Beschwerde gegen den Feststellungsbeschluß gemäß § 87 lit. c GBO ist zu klären, ob das Grundbuchamt zu Unrecht die Gegenstandslosigkeit angenommen hat. Beides steht zwar in einem kontradiktorischen Verhältnis zueinander, aber bei der Beschwerde nach § 71 GBO muß nachgewiesen werden, daß die gelöschte Eintragung richtig war, während bei der Beschwerde nach § 89 GBO nur die Annahme des Grundbuchamts, die Eintragung sei gegenstandslos, in irgendeiner Form zu erschüttern, jedoch nicht der Fortbestand der Eintragung zu belegen ist. Da in einem Amtsverfahren die Feststellungslast beim Grundbuchamt liegt,1960 kann es im zugehörigen Rechtsmittelverfahren nicht die Aufgabe des vormals Eingetragenen sein, die Richtigkeit des früheren Zustands nachzuweisen. Diese Erleichte1956

Siehe oben III. 6. a) bb) (2) und (3), S. 709 ff. So etwa Demharter, § 89 Rn. 3, allerdings nur das Jahr, nicht eine Norm nennend. 1958 So offenbar Meikel/Ebeling, § 89 Rn. 3a („für eine Wiedereinsetzung sachlich ohnehin nur Raum [. . .], solange die Löschung noch nicht im Grundbuch eingetragen ist“). 1959 Dazu oben dd) (4) bei Fn. 1924, S. 828. 1960 Siehe oben B. II. 1. b) bb), S. 352. 1957

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rung besteht nur, wenn er im Wege der befristeten Beschwerde vorgehen kann. An der Wiedereinsetzungslösung im oben geschilderten Umfang führt also kein Weg vorbei. Allerdings sollte die Frage nach einer Wiedereinsetzung im Ergebnis ohne Bedeutung sein, vielmehr das Grundbuchamt bei einem verfristeten Rechtsbehelf ohnehin darauf verzichten, die betreffende Eintragung zu löschen, weil es anderenfalls durch die Vornahme der Löschung eine Streitentscheidung herbeiführte. Das soll aber gerade nicht im Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO geschehen.1961 b) Löschung eines (Amts-)Widerspruchs nach erfolgter Berichtigung Ist ein Amtswiderspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs eingetragen worden, so kann dieser Widerspruch nach erfolgter Berichtigung verbreiteter Auffassung zufolge wegen Gegenstandslosigkeit gelöscht werden.1962 Dieses Ergebnis wurde bereits im einzelnen diskutiert.1963 Wie ist dies mit dem Vorrang der Eigeninitiative zu vereinbaren? Nun, da der Widerspruch nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO nur eingetragen wird, wenn das Grundbuchamt fehlerhaft handelte, folgt aus diesem Fehlverhalten eben die Notwendigkeit einer Einschränkung oder besser Umkehrung des Grundsatzes. Dieses Ergebnis erscheint auch vor dem kostenrechtlichen Hintergrund gerechtfertigt, denn die Amtslöschung des Amtswiderspruchs erfolgt gemäß § 70 Abs. 1 Satz 1 KostO gebührenfrei, eine Gebührenauferlegung nach § 70 Abs. 1 Satz 2 KostO kann wohl kaum jemals gerechtfertigt erscheinen. Bei einer Löschung auf Antrag wäre hingegen eine viertel Gebühr zu erheben: §§ 68, 66 Abs. 2 KostO. Ein vernünftigeres Ergebnis ist indes sicherlich, den Amtswiderspruch nicht nur gebührenfrei einzutragen (§ 69 Abs. 1 Nr. 2 KostO), sondern ihn dann auch gebührenfrei zu löschen. Für 1961 OLG Hamm, NJW 1965, 2405 = OLGZ 1965, 239, 241; BayObLG, NJWRR 1986, 1206, 1207 (= BayObLGZ 1986, 218 ff.); BrandbOLG, Beschl. v. 20.12.2007 – 5 Wx 30/07 (juris, Abs. 27 a. E.); Peter, BWNotZ 1983, 49; Schöner/ Stöber, Rn. 386; KEHE/Kuntze5, § 84 Rn. 1; Demharter, § 84 Rn. 16; Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 5; KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 1; Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 5; Böhringer, NotBZ 2007, 189, 191; dazu auch oben bb) (4) (a) bei Fn. 1677, S. 780; vgl. ferner oben dd) (3) bei Fn. 1909, S. 826. 1962 OLG Neustadt/Wstr., Rpfleger 1960, 153, 154; Peter, BWNotZ 1983, 49, 50; Meikel/Imhof/Riedel, § 53 Rn. 47; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 205; Bauer/von Oefele/Meincke, § 53 Rn. 92; unklar KEHE/Eickmann, § 53 Rn. 13 (ganz pauschaler Hinweis auf die §§ 84 ff. GBO unter der Überschrift „Löschung des Amtswiderspruchs“). 1963 Oben I. 8. a) ee), S. 504 f.

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einen Widerspruch, der im Wege einer novierenden Beschwerde eingetragen wurde,1964 wird man wegen des immerhin objektiv zu bejahenden Gesetzesverstoßes zu demselben Ergebnis der Amtslöschung kommen. Anders sieht es jedoch für den aufgrund einer Bewilligung oder einer einstweiligen Verfügung eingetragenen Widerspruch aus. Hier hat ein Beteiligter für dessen Eintragung gesorgt, ohne daß dem irgendein Vorwurf an das Grundbuchamt zugrunde gelegen haben muß. Es bleibt dann auch beim Vorrang der Beteiligteninitiative. Festzuhalten ist freilich, daß für die Frage der Unrichtigkeit des Widerspruchs dasselbe wie für den Amtswiderspruch gilt.1965 Insbesondere ist auf den Irrtum hinzuweisen, dem Meikel/Imhof/ Riedel aufsaßen, als sie insofern auf ihre (zutreffenden) Ausführungen zur Vormerkung Bezug nahmen, bei der im Ergebnis nie eine Gegenstandslosigkeit bejaht werden kann, weil eine Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht auszuschließen ist, das zur Vornahme der vorgemerkten Eintragung führte.1966 Diese Gleichsetzung scheitert, weil es bei einer Berichtigung nur um das Eingetragensein geht; dafür ist es freilich unerheblich, ob die Bewilligung wirksam war oder nicht; ein materiellrechtliches Rechtsgeschäft existiert ohnehin nicht.1967 c) Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit Verschiedene Autoren weisen auf die Möglichkeit einer Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit nach § 84 Abs. 2 lit. a GBO hin.1968 Wenn ein wenig näher darauf eingegangen wird, so findet sich der Hinweis, der Unterschied zur Löschung aufgrund des § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO liege in der Möglichkeit, neben dem Eintragungsinhalt auch andere Umstände heranzuziehen (1).1969 Als Beispiel wird ein Verstoß gegen § 1019 BGB genannt (2).1970 1964

Siehe oben III. 3. d), S. 645 f. Siehe wiederum oben I. 8. a) ee), S. 504 f. 1966 Vgl. Meikel/Imhof/Riedel, § 84 Rn. 5; dazu auch oben a) bb) (5) (a) bei Fn. 1745, S. 793. 1967 Siehe auch oben I. 8. a) ee) bei Fn. 354, S. 504. 1968 Hesse/Saage/Fischer, § 84 Anm. II 1 (S. 311); Meikel/Imhof/Riedel, § 84 Rn. 5 (S. 2639); Demharter, § 84 Rn. 5; KEHE/Kuntze5, § 84 Rn. 9; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 266; Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 14; KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 9. 1969 Hesse/Saage/Fischer, § 84 Anm. II 1 (S. 311); Meikel/Imhof/Riedel, § 84 Rn. 5 (S. 2639); KEHE/Kuntze5, § 84 Rn. 9; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 266; KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 9. 1970 Hesse/Saage/Fischer, § 84 Anm. II 1 (S. 311); KEHE/Kuntze5, § 84 Rn. 9; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 267; MünchKomm-BGB/Falckenberg, § 1019 Rn. 7; KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 9. 1965

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Ferner wird noch gefordert, eine nachträgliche Ergänzung, die eine inhaltliche Zulässigkeit herbeiführe, dürfe nicht möglich sein (3).1971 Mit Ebeling ist zunächst auf die gegensätzliche Sachverhaltsstruktur bei einer Löschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO und einer solchen nach § 84 Abs. 2 lit. a GBO hinzuweisen:1972 a) Im ersten Fall geht es um eintragungsinterne Fehler, im zweiten um außerhalb liegende. b) Die Löschung nach den §§ 84 ff. GBO befaßt sich mit wirksamen Eintragungen, hat also berichtigenden Charakter, während die nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO eine unwirksame Eintragung zum Entschlacken des Grundbuchs beseitigen möchte.1973 Kommen wir nun zu den drei „Argumenten“. Zu (1) ist mit dem in lit. a Bemerkten festzustellen, daß wir schon begrifflich keine inhaltliche Unzulässigkeit haben können, wenn die Umstände, die die Eintragung unzulässig erscheinen lassen, eben nicht dem Inhalt der Eintragung, d.i. der Eintragungstext und die in Bezug genommene Bewilligung, zu entnehmen sind. Zu dem mit (2) genannten Beispiel ist gemäß dem in lit. b Gesagten auf den berichtigenden Charakter hinzuweisen, denn wie wir oben1974 gesehen haben, besteht in einem solchen Fall eine Grundbuchunrichtigkeit im Sinne des § 894 BGB. Es liegt also eine unrichtige, keine unwirksame Eintragung vor, weshalb insbesondere eine Umdeutung in eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit zugunsten desjenigen, der z. Z. der Bestellung Eigentümer des als herrschend gewollten Grundstücks war,1975 ausscheidet. Der zu (3) genannte Gedanke ist schlichtweg nicht nachvollziehbar, denn es besteht weitestgehend Einigkeit darüber, daß eine Vervollständigung zwar ex nunc wirksam, aber doch unstatthaft ist.1976 Hesse/Saage/Fischer, § 84 Anm. II 1 (S. 311); KEHE/Kuntze5, § 84 Rn. 9; Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 266; Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 14; KEHE/ Briesemeister, § 84 Rn. 9. 1972 Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 10; siehe auch Holzer, Richtigstellung des GB, S. 104; Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 9. 1973 So auch Eickmann, RpflStud 1984, 1, 10. 1974 Siehe B. I. 2. d) bb) (2) (c), S. 279. 1975 Dafür Soergel/Stürner, § 1019 Rn. 7; Bamberger/Roth/Wegmann, § 1019 Rn. 10; a. A. OLG München, NJW 1957, 1765, 1766; Staudinger/Ring12, § 1019 Rn. 18; MünchKomm-BGB/Falckenberg, § 1019 Rn. 7; Staudinger/Mayer, § 1019 Rn. 16; unentschlossen Palandt/Bassenge, § 1019 Rn. 1 („idR keine Umdeutg“). Die verschiedentlich erwähnte Entscheidung BayObLG, JW 1928, 1513, verneinte hingegen nicht die grundsätzliche Möglichkeit der Umdeutung, sondern nur für den konkreten Fall, weil „die Parteien ausdrücklich und ausschließlich auf die Bestellung einer Grunddienstbarkeit ihre Einigung abgestellt haben.“ 1976 Siehe im einzelnen dazu oben C. I. 3. e), S. 401. 1971

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Abschließend ist demzufolge festzuhalten, daß eine Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit nicht im Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO erfolgt. Den Verfechtern dieser Ansicht geht es um solche Fälle, in denen die Eintragung nicht unwirksam, sondern in denen wegen Verstoßes gegen bestimmte materiellrechtliche Normen (z. B. § 1019 BGB) das Grundbuch in bezug auf die Eintragung lediglich unrichtig ist. Mit dem Hinweis auf die Unrichtigkeit sind wir bei der Ausnahme: Eintragungen, die zur Zeit ihrer Vornahme zulässig waren, aber infolge einer Gesetzesänderung nicht mehr möglich sind. Wir haben gesehen, daß dies keine echten Fälle der inhaltlichen Unzulässigkeit sind, sondern statt dessen solche einer materiellen Unrichtigkeit1977 ohne die Möglichkeit eines Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens.1978 Es handelt sich also um einen Normalfall der rechtlichen Gegenstandslosigkeit nach § 84 Abs. 2 lit. a GBO, und zwar in Gestalt einer nachträglichen. In der Regel wird das Erlöschen infolge des Verstoßes gegen die in den Rechtsbestand eingreifende Norm anhand der Eintragung offenkundig sein, also eine Löschung nach §§ 87 lit. a, 29 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GBO erfolgen können,1979 was freilich im Ergebnis zu keiner besonderen Abweichung anstelle einer Amtslöschung gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO führt. In beiden Fällen hat natürlich die vorgängige Anhörung des Eingeschriebenen zu erfolgen.1980 Bei der Änderung der Rechtsprechung haben wir gesehen, daß die inhaltliche Unzulässigkeit wegen des Vertrauensschutzes zu verneinen ist.1981 Das heißt natürlich, daß das Recht auch weiterhin wie seinerzeit beabsichtigt (fort-)besteht. Aus diesem Grunde kann überhaupt keine Gegenstandslosigkeit vorliegen.

1977 Vorausgesetzt natürlich, daß das Gesetz sich tatsächlich auf schon bestehende Rechte auswirkt, siehe auch sogleich im Text. Wird voller Bestandsschutz gewährt, ändert sich ohnehin nichts. 1978 Siehe oben B. I. 1. b) aa) (1), S. 240, B. I. 2. d) aa) (2) bei Fn. 214, S. 261, und C. I. 7. c), S. 416. 1979 A. A. Carmine, DNotZ 1957, 7, 13, der in den von ihm erörterten Fällen den Feststellungsbeschluß als Regelfall annimmt, was wegen der Offensichtlichkeit aber zu umständlich ist; sofern ein Betroffener feststellbar ist, dem der Beschluß zuzustellen wäre (vgl. Carmine, DNotZ 1957, 7, 14), genügt dessen Anhörung. 1980 Siehe oben C. I. 3. c), S. 398, und a) dd), S. 818. 1981 Siehe oben C. I. 7. c), S. 417.

IV. Berichtigungen von Amts wegen

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d) Löschungen nach Eintragung eines Schutzvermerks gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 oder § 76 Abs. 1 GBO aa) Der Schutzvermerk nach einer Zwischenverfügung, § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 GBO Kramer spricht sich mit Bezug auf eine Entscheidung des Reichsgerichts1982 und eine des BayObLG1983 dafür aus, die spätere Eintragung, die mit derjenigen in existentieller Konkurrenz steht, die durch den Schutzvermerk vorbereitet werden sollte, nach den §§ 84 ff. GBO zu löschen.1984 Der angeführte Beschluß des Reichsgerichts datiert vom 28. Januar 1925, stammt also aus einer Zeit, als es noch nicht einmal das GBBerG 19301985 gab, und als das BayObLG (10. Dezember 1930) entschied, fehlte es jedenfalls an der nach § 22 des genannten Gesetzes erlassenen und anwendbaren (bayerischen) partikularrechtlichen Regelung als einem Vorgänger1986 der §§ 84 ff. GBO. Die Literatur und übrige Rechtsprechung aus dieser Zeit, die auf das Problem eingingen, sprachen sich jedoch weitgehend für eine Löschungskompetenz des Grundbuchamts in bezug auf die spätere Eintragung aus.1987 Nur kurz nach Inkrafttreten der GBO 1897 wollte man vereinzelt § 888 Abs. 1 BGB anwenden.1988 Da eine ausdrückliche positive Norm fehlte, folgerte man die Statthaftigkeit der Löschung von Amts wegen entweder aus § 18 Abs. 2 Satz 2 GBO1989 oder der Natur der Schutzvermerke, aus der ein Vorbehalt für die spätere Eintragung folge1990. Das 1982 Nämlich die bereits eingangs dieses Teiles der Arbeit (A. II. Fn. 7 a. E.) genannte Entscheidung RGZ 110, 203, 207 (siehe auch S. 208). 1983 BayObLGZ 30, 438, 440 (richtig: 441) = JFG 8, 283, 286. 1984 Holzer/Kramer, 8. Teil Rn. 70 a. E. 1985 Siehe dazu oben a) aa), S. 749. 1986 Vgl. oben a) aa), S. 749, und im Historischen Teil C. IV. 1., S. 211. 1987 KGJ 53, 109, 111 f.; OLG Dresden, JFG 2, 445, 448; KG, JFG 7, 335, 341 f.; Turnau/Förster, GBO, § 18 Anm. III 2 b; Kretzschmar, ZBlFG 7, 645, 659 f.; Predari, § 18 Anm. 11 a. E.; Hoeniger/Weißler/Bergmann, § 18 Anm. 9 B; Thieme1, § 18 Anm. 7 (S. 56); Güthe/Triebel5, § 18 Rn. 51 (ebenso die Folgeauflage); so dürfte wohl auch Oberneck, Reichsgrundbuchrecht I, § 28 Anm. 3 bei Fn. 21 (S. 269), zu verstehen sein; inzident auch RGZ 62, 375, 378. 1988 So zunächst Kretzschmar, Grundbuchrecht I, S. 56; Güthe, § 71 Rn. 51; Predari1, § 18 Anm. 11; krit., aber offengelassen RGZ 62, 375, 378. Das war die Folge der materiellrechtlichen Betrachtung in bezug auf die Schutzvermerke, vgl. oben I. 8. b) bb) (2) (a), S. 508. Die Genannten haben ihre Auffassung in späteren Auflagen oder anderenorts fallengelassen (Fn. 1987). 1989 BayObLGZ 30, 438, 441 = JFG 8, 283, 286; Oberneck a. a. O. 1990 KGJ 53, 109, 111; KG, JFG 7, 335, 341 f.; Predari, Turnau/Förster, Güthe/ Triebel, Thieme und Hoeniger/Weißler/Bergmann je a. a. O. (Fn. 1987). Wohl auch OLG Dresden, JFG 2, 445, 448, das allerdings zunächst die spätere Eintragung im

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Kammergericht stellte sogar ausdrücklich fest, daß die Löschung selbst dann nachgeholt werden kann, wenn der Schutzvermerk zu Unrecht entfernt wurde, sofern kein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens in Betracht kommt.1991 Auch nach Einführung der §§ 84 ff. GBO sah und sieht man für eine solche Löschung der existentiell konkurrierenden Eintragung von Amts wegen keine Probleme, ohne dazu einen Rekurs auf dieses Verfahren zu nehmen.1992 Die Kommentierungen von Güthe/Triebel und Thieme blieben insofern auch unverändert.1993 Überlegen wir, ob es überhaupt von Bedeutung ist, ob die Löschung nach den §§ 84 ff. GBO oder aufgrund einer Annexkompetenz aus § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 GBO erfolgt. Die Löschung wegen Gegenstandslosigkeit könnte nach den §§ 84 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 lit. a, 87 lit. a, 29 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 (Offenkundigkeit) GBO erfolgen, den „äußeren Anlaß“ (§ 85 Abs. 1 GBO) böte der endgültige Vollzug des ersten Antrags. Wie schon erörtert, wäre allerdings vor der Löschung eine Anhörung notwendig.1994 Möglicherweise liegt dort der Unterschied im Verfahrensablauf. Um dies festzustellen, ist eines vorauszuschicken: Mit der Löschung allein hat es nicht sein Bewenden. Meyer-Stolte zeigt auf, wie richtig vorzugehen ist: Der betreffende Antrag, der der existentiell konkurrierenden Eintragung zugrunde liegt, muß zurückgewiesen werden und sodann erst, genauer: nach Wirksamwerden des betreffenden Beschlusses, kann – und muß! – die Löschung erfolgen.1995 Das rechtliche Gehör bestimmt sich somit nach Maßgabe dessen, was für eine Antragszurückweisung gilt. Und insofern wird zurückgehend auf Eickmann1996 vielfach davon gesprochen, daß vorher rechtliches Gehör zu gewähren sei.1997 Aber diese Ansicht hat sich noch nicht durchgesetzt, wie u. a. der abweichenden Kommentierung Fall der Hindernisbeseitigung für inhaltlich unzulässig hielt, ohne jedoch ausdrücklich auf § 54/53 Abs. 1 Satz 2 GBO 1897/GBO Bezug zu nehmen. 1991 KGJ 53, 109, 112; zust. z. B. Güthe/Triebel, § 18 Rn. 51; Thieme/Riggers, § 18 Anm. 7. 1992 KG, JFG 23, 143, 145 f.; OLG Frankfurt, Rpfleger 1998, 421, 422; Hesse/ Saage/Fischer, § 18 Anm. III 4; Meikel/Imhof/Riedel, § 18 Rn. 79; Demharter, § 18 Rn. 51; KEHE/Herrmann, § 18 Rn. 89; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 322; Meikel/Böttcher, § 18 Rn. 155; Schöner/Stöber, Rn. 464; Bauer/von Oefele/Wilke, § 18 Rn. 29 a. E. 1993 Güthe/Triebel, § 18 Rn. 51; Thieme2, § 18 Anm. 7 (S. 83). 1994 Vgl. oben a) cc) (2), S. 818. 1995 Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 322. 1996 Eickmann, GBVerfR, Rn. 25; siehe auch ders., Allgemeine Lehren, S. 30; Rpfleger 1982, 449, 456; KEHE/ders., § 1 Rn. 34 lit. b. 1997 Ertl, Rpfleger 1980, 1, 9; Nieder, NJW 1984, 329, 338; Wolfsteiner, DNotZ 1987, 67, 81; Meikel/Böttcher, Einl. F 75 (mit unzutreffender Bezugnahme auf Weirich, DNotZ 1987, 702).

IV. Berichtigungen von Amts wegen

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Demharters und der Feststellung Ertls, das Gegenteil sei die h. M., zu entnehmen ist.1998 Bauer möchte die Anhörungspflicht auf ein Verbot von Überraschungsentscheidungen reduziert wissen.1999 Dabei bleibt unklar, wann eine solche Überrumpelung vorliegt: Die Zurückweisung eines Antrags, weil vorher ein existentiell konkurrierender Antrag vollzogen wurde, dürfte allgemein den betreffenden Antragsteller überraschen. Allerdings hat er ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 1 GBO, das Grundbuch einzusehen;2000 da sich dieses Einsichtsrecht nach § 12 Abs. 1 Satz 2 GBO auf die vorher eingegangenen Anträge erstreckt, ist eine solche Überraschung dann aber selbst verschuldet. Damit wäre (auch) nach Bauers Überlegungen eine Anhörung entbehrlich. Das unterschiede also das grundbuchamtliche Vorgehen von Kramers Vorschlag. Im Lichte des Art. 103 Abs. 1 GG kann freilich kein anderes Ergebnis als die Pflicht zur vorherigen Anhörung Bestand haben. Wo liegt also die Abweichung zur Löschung nach Maßgabe der §§ 84 ff. GBO? Vom Ablauf her betrachtet, erscheinen die Verfahren gleich. Kramers Ansatz zufolge müßte im Anhörungsschreiben des Grundbuchamts auf die Gegenstandslosigkeit und die deshalb beabsichtigte Löschung hingewiesen werden, während bei der Löschung „innerhalb des Zwischenverfügungsverfahrens“ der Hinweis auf die Hinderungsgründe beim (endgültigen) Vollzug des Antrags und den bevorstehenden Zurückweisungsbeschluß mit der Folge der Löschung zu ergehen hat. Hieraus erhellt, daß die Löschung Teil des Antragsverfahrens ist, das denjenigen Antrag betrifft, dessen vorläufig im Grundbuch verzeichneter Erfolg, d.i. die spätere Eintragung, wieder entfernt werden soll. Das werden wir insbesondere bei der nun zu erörternden Frage sehen, wie es sich bei einem Schutzvermerk im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens verhält. Aus kostenrechtlicher Sicht ist anzumerken, daß Kramer die Frage nach der Angemessenheit der Gebührenauferlegung gemäß § 70 Abs. 1 Satz 2 KostO zu beantworten hätte. Bei dem hier vorgeschlagenen Vorgehen kann man sich zur Gebührenfreiheit darauf berufen, daß die Löschung ein Nebengeschäft der Antragszurückweisung darstellt, zumindest aber auf eine Analogie zum § 69 Abs. 1 Nr. 2 KostO, wenn man von einer Annexkompetenz zum § 18 Abs. 2 GBO ausgeht. 1998 Demharter, § 1 Rn. 49; Ertl, Rpfleger 1980, 1, 9; unklar KEHE/Herrmann, § 18 Rn. 16 ff., 30 ff.; Holzer/Kramer, 3. Teil Rn. 24; KEHE/Munzig5, Einl. C 58; Bauer/von Oefele/Wilke, § 18 Rn. 36 ff.; Hügel/Holzer, § 1 Rn. 122; Hügel/Zeiser, § 18 Rn. 6 ff., 12 ff. 1999 Bauer/von Oefele/Bauer1, AT I 60 (mit nicht recht nachvollziehbarem Hinweis auf OLG Frankfurt, Rpfleger 1997, 105). 2000 KEHE/Eickmann, § 12 Rn. 6 (Stichwort „Berechtigte“); Meikel/Böttcher, § 12 Rn. 21; Bauer/von Oefele/Maaß, § 12 Rn. 60. Die Existenz der Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 2 GBO macht eindringlich deutlich, daß der Eintragungspetent das Einsichtsrecht besitzt.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Kommen wir aber nach dem Ablauf nochmals zu den Verfahrensvoraussetzungen zurück. Es kann nur ein Fall der Gegenstandslosigkeit nach § 84 Abs. 2 lit. a GBO sein. Das setzt nicht nur das momentane Nichtbestehen – entweder mangels Entstehens oder wegen Erlöschens, vorliegend geht es um ersteres –, sondern auch einen Ausschluß des künftigen Entstehens voraus. Insofern ist zu bedenken, daß der neue Berechtigte sich nochmals mit dem Prätendenten einigt oder die alte Verfügung nach § 185 Abs. 1 BGB2001 genehmigt. Des weiteren ergibt sich das Problem, daß bei widerstreitenden Eintragungen in Abt. I keine echte Löschung stattfinden kann und somit das Verfahren der §§ 84 ff. GBO ohnehin unanwendbar ist.2002 Die Behauptung Kramers ist demnach insgesamt nicht haltbar. bb) Der Schutzvermerk aufgrund einer einstweiligen Anordnung, § 76 Abs. 1 GBO Kramer verweist bei seinen knappen Ausführungen zum § 76 GBO auf diejenigen zum § 18 Abs. 2 GBO, wo er allerdings, wie im vorigen Abschnitt erläutert, eine Löschung wegen Gegenstandslosigkeit nach den §§ 84 ff. GBO propagiert.2003 Die übrige Literatur spricht sich, sofern das Problem überhaupt erkannt wird, wiederum für die Löschung aus, ohne die Notwendigkeit zu sehen, auf die §§ 84 ff. GBO zu verweisen.2004 Man muß hier zur selben Verfahrensweise kommen, nämlich der Zurückweisung des späteren Antrags samt Löschung der bereits erfolgten Eintragung; wie bereits erörtert, ist natürlich eine vorherige Anhörung notwendig. Hier wird nun deutlich, warum es bei der Löschung nicht um einen Annex der Eintragung des Schutzvermerks gehen kann, denn die Kompetenzen liegen insofern gemäß § 76 Abs. 1 GBO beim Beschwerde- und (i. V. m. § 80 Abs. 3 GBO) beim Rechtsbeschwerdegericht, nicht beim Grundbuchamt. Aber nur letzteres ist befugt, die Löschung der später beantragten Eintra2001

Nichtberechtigter ist auch derjenige, der die anfänglich vorhandene Berechtigung zum Zeitpunkt Vollendung der Verfügung verloren hat, statt vieler Palandt/ Heinrichs, § 185 Rn. 5. 2002 Vgl. KG, JFG 20, 377, 379; KEHE/Kuntze5, § 84 Rn. 2; Demharter, § 84 Rn. 3; Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 3; Bauer/von Oefele/Kohler, § 84 Rn. 4; KEHE/ Briesemeister, § 84 Rn. 2. Das (in anderem Zusammenhang) nicht selten zu lesende „Löschen des Eigentümers“ kann daher nur deutlicher Kritik begegnen. 2003 Holzer/Kramer, 9. Teil Rn. 173 mit 8. Teil Rn. 70 a. E.; an anderer Stelle (Hügel/Kramer, § 76 Rn. 30 ff.) führt er gleichfalls nichts zur Sache aus. 2004 Güthe/Triebel, § 76 Rn. 8 a. E.; Thieme/Riggers, § 76 Anm. 5 mit § 18 Anm. 7.; Meikel/Imhof/Riedel, § 76 Rn. 12; Meikel/Streck, § 76 Rn. 14; unklar hingegen Predari, § 76 Anm. 4, auf den jedoch insofern Güthe/Triebel und Meikel/ Imhof/Riedel verwiesen.

IV. Berichtigungen von Amts wegen

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gung anzuordnen, denn der zugrundeliegende Antrag war nie Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens. e) Der Antrag auf Durchführung des Verfahrens als Eintragungsbeschwerde? Es ist zu überlegen, in den Fällen der anfänglichen Gegenstandslosigkeit das Begehren auf Durchführung eines Verfahrens nach den §§ 84 ff. GBO als Eintragungsbeschwerde aufzufassen, genauso wie wir das für das Antragsverfahren nach § 22 Abs. 1 GBO bejaht haben.2005 Dabei ist jedoch nicht nur zu bedenken, daß die vom § 87 lit. a GBO geforderten Nachweise – die ja im Ergebnis zu denselben Eintragungsvoraussetzungen wie im Antragsverfahren führen – von Amts wegen beschafft werden können, während beim Antrag gemäß § 22 Abs. 1 GBO der Begehrende die Beibringungspflicht hat. Wichtiger sind vielmehr zwei Punkte: Erstens ist die Befolgung der Anregung gemäß § 85 Abs. 1 letztes Beispiel GBO nicht durchsetzbar, wie § 85 Abs. 2 Halbsatz 2 GBO zeigt, und zwar auch nicht im Rahmen der Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Antrags nach (§ 19 oder) § 22 Abs. 1 GBO.2006 Das Beschwerdegericht darf sich mit einem solchen Begehren demnach – außer im Rahmen einer Beschwerde nach § 89 Abs. 1 GBO – gar nicht befassen. Daher kann insbesondere der bereits bei der Erörterung der Eintragungsbeschwerde geschilderte Gedanke von Achilles/ Strecker nicht nutzbar gemacht werden, § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO diene nur der Beschleunigung.2007 Zweitens: Da die Amtslöschung nach § 70 Abs. 1 KostO grundsätzlich gebührenfrei erfolgt, ergeht auch der Beschluß nach § 86 GBO gebührenfrei. Bei einer Beschwerde besteht im Gegensatz dazu eine Kostenpflicht gemäß § 131 Abs. 1 Satz 1 KostO. Der Berichtigungsantrag nach § 22 Abs. 1 GBO ist hingegen selbst schon gebührenauslösend, so daß durch die Annahme einer Beschwerde keine gebührenmäßige Benachteiligung herbeigeführt wird.2008 Das wäre eben für die Anregung des Amtsverfahrens anders. Demzufolge darf man nie die Wertung vornehmen, diese Anregung sei eine Beschwerde gegen die betreffende Eintragung. Die remonstrierende Person muß derartiges hinreichend klar zum Ausdruck gebracht haben.

2005

Oben III. 1. b), S. 617 ff. Siehe oben bb) (a) bei Fn. 1758, S. 796, und passim. 2007 Achilles/Strecker, GBO, § 71 Anm. 2 (3. Abs., S. 324 f.); dazu oben III. 1. b) bei Fn. 939, S. 618. 2008 Zu den kostenrechtlichen Überlegungen siehe auch oben III. 1. b), S. 618. 2006

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

5. Eintragungen und Löschungen nach dem GBBerG 1993 und dem GBMaßnG Das GBBerG 1993 wurde 1993 als Teil des RegVBG erlassen. Inhaltlich gibt es eine Teilparallele zum GBBerG 1930, nämlich das Bestreben, das Grundbuch von bedeutungslosen Eintragungen zu befreien. Beginnen wir mit der wichtigeren Norm, die eine Befugnis zur Vornahme einer Eintragung von Amts wegen verleiht: § 5 Abs. 1 GBBerG 1993 kreiert eine Erlöschensvermutung2009 für höchstpersönliche Rechte, infolge derer das Recht nach § 5 Abs. 3 Alt. 1 GBBerG 1993 von Amts wegen im Grundbuch gelöscht werden kann. Sie tritt vorbehaltlich eines binnen vier Wochen zu erhebenden Widerspruchs nach Ablauf von 110 Jahren nach Geburt des Inhabers ein (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 GBBerG 1993). War das Geburtsdatum am 25. Dezember 1993, d.i. der Zeitpunkt des Inkrafttretens des GBBerG 1993, weder aus dem Grundbuch noch aus den Grundakten ersichtlich, so ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 GBBerG 1993 anstelle des Geburtstages der Tag der Eintragung maßgebend. War die 110-jährige Frist bereits am 25. Dezember 1993 verstrichen, so entfaltete diese Anordnung nach vier Wochen ihre Wirkung, wenn der Berechtigte nicht innerhalb dieser Frist Widerspruch erhoben hatte, § 5 Abs. 1 Satz 3 GBBerG 1993. Für die jeweils möglichen Widersprüche gilt das Formerfordernis des § 5 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 GBBerG 1993: bis 31. Juli 2001 Schriftform und seitdem Textform (§ 126b BGB) oder „zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle“. Aus dem Zusammenhang mit dem ersten Halbsatz, in dem bestimmt ist, daß die Erklärung beim Grundbuchamt eingegangen sein muß, folgt in bezug auf letzteres die alleinige Zuständigkeit des Urkundsbeamten des betreffenden Grundbuchamts.2010 Fraglich ist die Rechtsnatur der Anordnung des § 5 Abs. 1 GBBerG 1993. Aufgrund des abweichenden Wortlauts des zweiten Absatzes („erlöschen“ statt „gelten [. . .] als erloschen“) und der insoweit nochmals vorgenommenen Differenzierung im Abs. 3 des § 5 GBBerG 1993 muß man hier nur von einer bloßen Verfahrensvereinfachung ausgehen, nicht aber von einer materiellrechtlichen Wirkung.2011 Die Bundesregierung sprach allerdings in ihrem insofern wortgleichen Entwurf von einem Erlöschen.2012 Dafür besteht jedoch im Rahmen der allgemeinen Zielsetzung einer Grundbuchbereinigung überhaupt kein Anlaß. Vielmehr verstieße 2009

Genauer zur Rechtsnatur sogleich im Text (nächster Absatz). Im Ergebnis ebenso Demharter, Anhang zu §§ 84–89 Rn. 13. 2011 Im Ergebnis ebenso Holzer, NJW 1994, 481, 486; Bauer/von Oefele/Maaß, § 5 GBBerG Rn. 2 m. N., auch zur Gegenansicht. 2012 BT-Drucks. 12/5553, S. 92 f. 2010

IV. Berichtigungen von Amts wegen

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eine solche entschädigungslose Enteignung sogar gegen Art. 14 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 GG. Infolge dieses Befundes muß man die Möglichkeit der Löschung verneinen, wenn trotz des Vorliegens der Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 GBBerG 1993 sich der Berechtigte meldet oder das Grundbuchamt auf andere Weise (z. B. durch eine ärztliche oder notarielle Lebensbescheinigung) positive Kenntnis davon hat, daß er noch lebt.2013 Des weiteren läßt sich die ohnehin naheliegende Spezialität2014 des § 5 Abs. 3 Alt. 1 GBBerG 1993 erst recht infolge der geschilderten Rechtsnatur des § 5 Abs. 1 GBBerG 1993 begründen. Diese Löschungskompetenz ist eben kein Annex eines materiellen Erlöschenstatbestandes, sondern ein besonders geregelter Fall der „normalen“ Berichtigung. Zustimmung muß dann natürlich auch die Feststellung erhalten, daß die Löschung a maiore ad minus der Regelung des § 70 Abs. 1 Satz 1 KostO gebührenfrei ist.2015 § 5 Abs. 2 GBBerG 1993 stellt das extratabulare Erlöschen der Kohleabbaugerechtigkeiten und der damit zusammenhängenden Dienstbarkeiten, Vorkaufsrechte und Vormerkungen fest, das gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 2 GBBerG 1993 von Amts wegen im Grundbuch kundgetan werden kann, betrifft aber nur das Beitrittsgebiet.2016 Nach der Vorbemerkung dieses Systematischen Teils der Arbeit sind diejenigen Normen grundsätzlich nicht Gegenstand der Untersuchung, die sich mit speziellen Problemen des Beitrittsgebiets befassen. § 4 Satz 2 GBBerG 1993 betrifft ebenfalls nur die neuen Länder, wie sich aus § 1 Abs. 1 GBBerG 1993 ergibt.2017 Bei den Eintragungen, die aufgrund des GBMaßnG vorgenommen werden können, spielen heute nur noch allenfalls die Berichtigung nach § 8 Abs. 3 GBMaßnG und die Euroumstellung gemäß § 26a Abs. 1 Satz 2 GBMaßnG eine Rolle. Erörterungswürdige Fragen stellen sich hierzu nicht.

2013

Siehe auch Bauer/von Oefele/Maaß, § 5 GBBerG Rn. 8. Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 9; siehe auch oben 4. a) bb) (2) bei Fn. 1555, S. 757. 2015 So richtig Korintenberg/Lappe, § 70 Rn. 5; im Ergebnis ebenso Bauer/von Oefele/Maaß, § 5 GBBerG Rn. 20 m. N. Ohne die im Text geschilderten Überlegungen sollte freilich ein Umkehrschluß zum § 4 Satz 3 GBBerG 1993 gegen die Gebührenfreiheit sprechen! 2016 Grund ist, daß es sich um alte preußische Rechte in Gebieten der heutigen Länder Brandenburg, Sachsen und Sachsen-Anhalt handelt, vgl. BT-Drucks. 12/ 5553, S. 93. 2017 Siehe auch Holzer, NJW 1994, 481, 485 f.; Bauer/von Oefele/Maaß, § 1 GBBerG Rn. 7. 2014

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

V. Die Eintragung zugunsten eines nicht existierenden Berechtigten Die Eintragung eines inexistenten Berechtigten wird nur selten in der Literatur problematisiert.2018 Das verwundert, da doch einige Entscheidungen zu dem Problem vorliegen.2019 Es wurde sogar von der Reichsjustizamtskommission gesehen, aber man ging offenbar davon aus, das sei ohne weiteres beleg- und handhabbar:2020 Es erscheint indessen nicht angängig, eine solche Vorschrift [sc. die nur eine Berichtigung aufgrund Bewilligung zuläßt] zu geben, weil Fälle vorkommen, in denen die erforderliche Zustimmung nicht zu beschaffen wäre z. B. wenn als Berechtigter eine nicht bestehende natürliche oder juristische Person eingetragen ist. Es werden daher der Nachweis der Unrichtigkeit und die Zustimmung des von der Berichtigung Betroffenen als gleichwerthige Voraussetzungen der Berichtigung bezeichnet.

Denkbar sind zwei Möglichkeiten, zum einen die Bestellung eines Rechts zugunsten einer inexistenten Person, aber auch die Übertragung eines schon bestehenden Rechts an eine inexistente Person. Praxisnäher ist die erstgenannte Konstellation, doch die insofern in der Rechtsprechung aufgetretenen Betrugsfälle sind auch ohne weiteres in der Abwandlung denkbar, daß der Eigentümer, statt für die ominöse Bank in einem Überseestaat eine Grundschuld zu bestellen, ihr eine Eigentümergrundschuld abtritt. Gemeinsam ist beiden Konstellationen, daß der Grund für das unmittelbar einleuchtende Ergebnis, daß kein Recht entstehen bzw. übergehen kann, das Fehlen der Einigung ist.2021 Beginnen wir mit dem Grundfall der Bestellung. 2018 Nur eine kurze Erwähnung etwa bei Meikel/Streck, § 53 Rn. 53b, § 71 Rn. 56b (kein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens, daher kein Amtswiderspruch und kein Gelten des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO); Demharter, § 71 Rn. 40 (kein Gelten des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO); Bauer/von Oefele/Budde, § 71 Rn. 39 (S. 1396 – kein Gelten des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO). Böhringer, NotBZ 2007, 189 ff., hat das Problem eigens aufgegriffen, dabei allerdings zur Lösung im wesentlichen nur das von mir, ZfIR 2005, 240 ff., knapp Ausgeführte breiter dargestellt (siehe insbesondere a. a. O., 190 ff., 193), ohne in den Ergebnissen zu Abweichendem oder Neuem zu gelangen. 2019 RGZ 88, 83 ff. (von BayObLGZ 24, 9 f. mit RGZ 83, 89 zitiert); OLG Jena, KGJ 38, 333 ff. = RJA 10, 152 ff.; KGJ 39, 210 ff.; BayObLGZ 24, 9 f. = JFG 2, 340 ff.; BayObLG, NJW-RR 1987, 812 f. = Rpfleger 1987, 407; KG, NJW-RR 1998, 447 ff. = FGPrax 1997, 212 ff.; OLG Frankfurt, ZfIR 2005, 254 ff. 2020 „Bemerkungen“ zur 8. Sitzung vom 28. Dezember 1895, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung GBO, S. 532. 2021 Vgl. RGZ 88, 83, 89; BayObLGZ 24, 9, 10 = JFG 2, 340, 341; Staudinger/ Gursky, § 873 Rn. 88 a. E.; KEHE/Dümig, § 22 Rn. 85; Böhringer, NotBZ 2007, 189, 191.

V. Die Eintragung zugunsten eines nicht existierenden Berechtigten

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1. Bestellung eines Rechts zugunsten eines inexistenten Berechtigten a) Inhaltliche Unzulässigkeit und Auslegung aa) Niemals Existierender Das OLG Jena, das Kammergericht und das Reichsgericht stellten – in dieser zeitlichen Reihenfolge bereits während der ersten beiden Dekaden des vergangenen Jahrhunderts – fest, daß eine inhaltliche Unzulässigkeit im Sinne des (de lege lata) § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO vorliegt, wenn aus der Bezeichnung des Berechtigten unmißverständlich auf die fehlende Rechtsfähigkeit geschlossen werden kann.2022 Im Vorlagebeschluß zu jener Reichsgerichtsentscheidung wollte das Kammergericht einmal in Abkehr von der eigenen – und der Thüringer – Judikatur darüber hinausgehen und zur Frage der inhaltlichen Zulässigkeit auch aus anderen Erkenntnisquellen schöpfen, scheiterte damit aber in Leipzig. Dogmatischer Hintergrund des Befundes der inhaltlichen Unzulässigkeit: Es liegt dann eine Nichteintragung wegen des Fehlens eines Berechtigten vor.2023 Mit dem Hinweis auf die Erkennbarkeit anhand der Bezeichnung sind wir beim entscheidenden Ausgangspunkt. Ein Fall der hier zu diskutierenden Eintragung für einen nicht existierenden Berechtigten liegt nur dann vor, wenn es auch durch Auslegung nicht gelingt festzustellen, daß im Ergebnis doch ein tauglicher Rechtsinhaber – mit dem dann auch die notwendige Einigung stattgefunden hat2024 – vorhanden ist. Diesen Weg ging auch das Kammergericht (in seiner ersten Entscheidung).2025 Und insofern überrascht es möglicherweise, daß man, zurückgehend auf einen Divergenzbeschluß des Reichsgerichts nach § 79 Abs. 2 GBO, zur Auslegung von der anerkannten Formel der Maßgeblichkeit von Wortlaut und Sinn, „wie er sich aus dem Grundbuch selbst und der zulässig in Bezug genommenen Bewilligung für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung ergibt“, abweicht. 1909 billigte der Fünfte Zivilsenat des Reichsgerichts nämlich die Eintragung der Firma eines Einzelkaufmanns als Hypothekengläubiger; das sei zwar möglicherweise nicht zweckmäßig, aber die Person des Gläubigers lasse sich mit Sicherheit bestimmen, was materiellrechtlich genüge.2026 2022 RGZ 88, 83, 88; OLG Jena, KGJ 38, 333, 336 = RJA 10, 152, 155; KGJ 39, 210, 215. 2023 Vgl. oben B. I. 1. a) cc) und dd), S. 233 f., und B. I. 1. b) aa) (1) Fallgruppe (3), S. 406. 2024 Vgl. oben Fn. 2021. 2025 KGJ 39, 210, 212 ff. 2026 RGZ 72, 38, 40; siehe auch einige Monate zuvor KGJ 38, 229, 230.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Grundlage für diese sichere Bestimmung ist freilich das Handelsregister und damit eben weder der Eintragungstext noch die Bewilligung oder eine sonstige in Bezug genommene, sich in den Grundakten befindende Urkunde. Ein solches Ergebnis ist auch heute generalisierungsfähig anerkannt (z. B. Nennung einer Behörde als Eintragung der betreffenden juristischen Person des öffentlichen Rechts).2027 Bei der Auslegung gab das Reichsgericht in weiteren Entscheidungen auch die maßgeblichen Hinweise. So sei die Bestellung eines Rechts für einen nichtrechtsfähigen Verein – wir wollen nun die infolge der Rechtsprechung des BGH anders zu beurteilende Frage nach der Rechtsfähigkeit des nichteingetragenen Vereins mit dem Reichsgericht im Sinne der herkömmlichen Sichtweise verneinen – in die Bestellung eines Rechts für die Mitglieder auszulegen, aber es fehle dann an deren Eintragung.2028 Der Grund für diese Unterscheidung liegt, so wird man diese Rechtsprechung erklären können, in der Funktion des Grundbuchs. Während man bei der Einigung als rechtsgeschäftliche Erklärung insofern großzügiger sein kann – freilich wird man auch dies bereits mit Fragezeichen versehen dürfen, da es sich schließlich um eine Verfügungserklärung handelt, an die man doch höhere Anforderungen sollte stellen dürfen –, bedarf es bei der Grundbucheintragung einer wesentlich höheren Zuverlässigkeit; der Blick in das Handelsregister mag noch angehen, aber dann auch bereits eine Grenze markieren.2029 Fazit des bisher Gesagten ist somit, daß ein Fall materieller Unrichtigkeit vorliegt, wenn die im Grundbuch als Berechtigte bezeichnete Person nicht existiert und auch trotz entsprechender Auslegung keine Zuordnung zu einer existenten Person möglich ist. Um den Fall des Nichtbestehens eines Rechts handelt es sich allerdings nur dann, wenn die Möglichkeit ausscheidet, die Entstehung eines Rechts zugunsten des Bestellers anzunehmen.2030 bb) Nicht mehr Existierender – Probleme der Vorgesellschaften Offen ist allerdings der Fall, daß die eingetragene Person einmal existierte, aber zur Zeit der Eintragung nicht mehr. Dabei kann es überhaupt nur um juristische Personen gehen, denn bei einer natürlichen Person entstünde das Recht ohne weiteres für deren Erben.2031 Ist eine juristische Per2027 Siehe etwa BayObLG, Rpfleger 1981, 192 f.; Staudinger/Scherübl12, § 1115 Rn. 2, 4, 8 f.; MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1115 Rn. 2, 8; MünchKomm-BGB/ Wacke, § 873 Rn. 46; Palandt/Bassenge, § 1115 Rn. 6; Meikel/Ebeling, Vorbemerkungen GBV Rn. 57; Böhringer, NotBZ 2007, 189 f. 2028 RG, JFG 3, 1, 3; RGZ 127, 309, 311 f. = JFG 7, 34, 37 f. 2029 Vgl. auch KG, NJW-RR 1998, 447, 448. 2030 Vgl. oben B. I. 2. d) aa) (1) Fallgruppen (1) und (3) (a), S. 256.

V. Die Eintragung zugunsten eines nicht existierenden Berechtigten

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son nach beendeter Liquidation erloschen, so kann sie kein Recht mehr erwerben. Wir wollen die auftretenden Fragen wegen der Häufigkeit dieser Gesellschaftsform anhand der GmbH besprechen; das Gesagte sollte sinngemäß auch für andere Kapitalgesellschaften und sonstige juristische Personen des Privatrechts gelten. Wollte man wegen der Eintragung des betreffenden Rechts das Erfordernis einer Nachtragsliquidation aufgrund vorhandenen Vermögens bejahen,2032 so unterläge man einem Zirkelschluß, denn falls die Gesellschaft erloschen ist, kann sie nichts mehr erwerben. Allerdings ist es im Gesellschaftsrecht lebhaft umstritten, wann die Beendigung anzunehmen ist, insbesondere die für das Grundbuchverfahren wichtige Frage nach der Bedeutung der Löschung im Handelsregister – deklaratorisch oder konstitutiv? – ist ein Streitpunkt.2033 Da allerdings auch die Möglichkeit bejaht wird, nach der Beendigung einen neuen Aktivprozeß zu führen,2034 kommt sogar doch in Frage, eine „Wiedergeburt“ durch die Eintragung als dingliche Berechtigte anzunehmen. Diese Unwägbarkeiten, verbunden mit der Möglichkeit der Nachtragsliquidation, zwingen zu dem Schluß, diesen Fall nicht als Eintragung eines inexistenten Berechtigten zu behandeln, sondern statt dessen zur Löschung des Rechts die Bewilligung eines vertretungsberechtigten (Nachtrags-)Liquidators zu verlangen. Ein weiteres Problemfeld sind gescheiterte Gründungen.2035 An der Grundbuchfähigkeit einer Vor-GmbH bestehen heute keine sonderlichen Zweifel mehr.2036 Wenn das Verfahren zur Eintragung im Handelsregister nicht mehr betrieben wird, ist zu unterscheiden: War es eine Mehrpersonengründung, so ändert sich der Zweck in den der Abwicklung; wir haben also eine Vor-GmbH i. L.2037 War es eine Einpersonengründung, so fällt das Vermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge dem Gesellschafter an.2038 In 2031 Siehe nur Schöner/Stöber, Rn. 3347; die Eintragung des Verstorbenen ist (nur) ordnungswidrig, ebd. 2032 Vgl. dazu Roth/Altmeppen, GmbHG, § 74 Rn. 21; Baumbach/Hueck/ Schulze-Osterloh/Noack, GmbHG, § 74 Rn. 2 m. N. 2033 Siehe Roth/Altmeppen, GmbHG, § 65 Rn. 16 ff. m. N. 2034 Dazu Roth/Altmeppen, GmbHG, § 65 Rn. 26 f. m. N. 2035 Was fast ausnahmslos die hier exemplarisch besprochene Rechtsform der GmbH betrifft. 2036 Statt vieler K. Schmidt, GmbHR 1988, 89; Schöner/Stöber, Rn. 990, je m. w. N. 2037 K. Schmidt, GmbHR 1988, 89; Schöner/Stöber, Rn. 993; Baumbach/Hueck/ Hueck/Fastrich, GmbHG, § 11 Rn. 30 f.; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 11 Rn. 58. 2038 K. Schmidt, GmbHR 1988, 89 f.; Schöner/Stöber, Rn. 993; Baumbach/ Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 11 Rn. 43; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 11 Rn. 58; a. A. BayObLGZ NJW-RR 1987, 812 f. (und wohl auch BayObLGZ 24, 9 f. = JFG 2, 340, 341 f., obschon der Sachverhalt insofern nicht klar ist); gegen

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

der ersten Variante wandelt sich die Vor-GmbH i. L. in eine oHG oder (da Außengesellschaft, rechtsfähige!) GbR um, wenn die Gesellschaft weiter werbend betrieben wird.2039 In keiner der Konstellationen liegt demnach die Eintragung eines inexistenten Berechtigten vor. So wie die Eintragung des Verstorbenen für die Erben wirkt, so handelt es sich in diesen Fällen um eine Eintragung zugunsten der Vor-GmbH i. L., der oHG oder GbR bzw. des Alleingesellschafters.2040 Nota bene: Das Verwunderliche insofern ist, daß Karsten Schmidt in der Variante der Mehrpersonengründung seine Worte „Keine Publizität des Objekts ohne Publizität des Subjekts“2041, die sowohl er selbst als auch andere Gegner der Grundbuchfähigkeit der GbR bemühen, offensichtlich nicht ernst meinen kann, wenn er bei dieser Sachlage plötzlich sagt, es gebe einen „eindeutig“ zu identifizierenden Rechtsträger.2042 b) Kein Entstehen eines Eigenrechts Hilft die erörterte Auslegung nicht weiter, dann stellt sich die Frage, ob die Bestellung des betreffenden Rechts zugunsten der nicht existierenden Person als Bestellung eines Eigenrechts zu werten, die Eintragung somit auf diese Weise mit „materiellem Leben“ zu füllen ist. Da niemand sein eigener Schuldner sein kann,2043 gibt es keine akzessorischen Eigenrechte; die Bestellung eines Pfandrechts am eigenen dinglichen Recht ist also undenkbar. Bei der Bestellung einer Hypothek ist aber insofern an die Entstehung einer Eigentümergrundschuld zu denken.2044 Insbesondere infolge des § 889 ist bei den nichtakzessorischen Rechten in der Lehre mittlerweile uneingeschränkt (Ausnahme: Mißbrauch) und in der Rechtsprechung zumindest unter der Voraussetzung eines schutzwürdigen Interesses (eigenes oder fremdes, rechtlich, wirtschaftlich oder ideell) die Bestellung eines Eigentümerrechts an Grundstücken anerkannt.2045 diese Entscheidung H. Schmidt, GmbHR 1987, 393 f.; K. Schmidt und Schöner/Stöber, je a. a. O. 2039 K. Schmidt, GmbHR 1988, 89; Schöner/Stöber, Rn. 993; Baumbach/Hueck/ Hueck/Fastrich, GmbHG, § 11 Rn. 32; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 11 Rn. 58. 2040 Vgl. auch K. Schmidt, GmbHR 1988, 90 f. 2041 Etwa K. Schmidt, NJW 1984, 2249, 2250; 2001, 993, 1002. 2042 Siehe K. Schmidt, GmbHR 1988, 90; zur Grundbuchfähigkeit der GbR vgl. KEHE/Dümig, Einl. B 59 ff. 2043 Siehe etwa BGHZ 48, 214, 218. 2044 Unter den im folgenden Absatz im Text geschilderten Voraussetzungen. 2045 Staudinger/Ertl12, Vorbemerkungen zu §§ 873–902 Rn. 35; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 218 ff., je m. w. N.

V. Die Eintragung zugunsten eines nicht existierenden Berechtigten

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Zur Entstehung eines Eigentümerrechts sind nach dem Gedanken des § 1196 Abs. 2 Halbsatz 1 BGB eine Erklärung des Eigentümers gegenüber dem Grundbuchamt und die Eintragung notwendig.2046 Während man bei der Bestellung eines Fremdrechts zugunsten einer nicht existierenden Person über das Problem der Eintragung hinwegkommen kann, indem man sie im vermeintlichen Fremdrecht erblickt – dies ist ja schließlich der Ausgangspunkt der Überlegung der Umdeutung –, steht man bei der Erklärung vor im Ergebnis nicht überwindbaren Hindernissen. Es wird kaum im Einzelfall, erst recht nicht generell davon auszugehen sein, daß überhaupt ein entsprechender umdeutungsfähiger Wille des Eigentümers vorhanden ist.2047 Das wird in den (praktisch häufigen) Fällen der Belastungsvollmacht für den Käufer um die Facette reicher, daß wegen des § 166 Abs. 1 BGB dessen Wille anzunehmen wäre, eine Grundschuld für den Verkäufer (!) bestellen zu wollen.2048 Die Umdeutung alleine genügt aber nicht, denn diese materiellrechtliche (!) Erklärung müßte dem Grundbuchamt auch zugegangen sein.2049 Da allerdings die insofern zu konvertierende Erklärung des Eigentümers zur dinglichen Einigung mit dem vermeintlichen Erwerber nicht an das Grundbuchamt gelangt, fehlt es daran typischerweise. Das Kammergericht hat die Frage der Entstehung eines Eigentümerrechts nicht näher erörtert,2050 woraus Böhringer den Schluß zieht, der Senat habe sie verneint.2051 Auszuschließen ist indes nicht – vielleicht sogar eher naheliegend –, daß das Problem statt dessen schlichtweg übersehen wurde. Nach dem vorstehend Gesagten muß man aber das Entstehen eines Eigentümerrechts am Grundstück verneinen.2052 Gleiches gilt natürlich für den eher akademischen Fall der Bestellung eines nichtakzessorischen Rechts an einem Grundstücksrecht (z. B. Nießbrauch an einer Grundschuld) oder – noch exotischer – eines nichtakzessorischen Rechts an einem Recht, das an einem Grundstücksrecht besteht (Nießbrauch an einer Forderung, für die ein Pfandrecht an einer Grundschuld bestellt wurde).

2046 Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 217 lit. (i), 220; KEHE/Keller, Einl. D 47; Bauer/von Oefele/Bayer, AT III 268 m. w. N. 2047 Vgl. MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1196 Rn. 4, auch m. N. zur Gegenansicht. 2048 Siehe auch Dümig, ZfIR 2005, 240, 241. 2049 MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1196 Rn. 5. 2050 KG, NJW-RR 1998, 447, 448. 2051 Böhringer, NotBZ 2007, 189, 190 bei Fn. 15. Die im Text dargestellten Probleme werden von Böhringer im Ergebnis nicht erkannt, insbesondere trägt sein Einwand nicht, die Umdeutung scheitere deshalb, da der Berechtigte nicht klar sei; das ist indes kein Problem: der Besteller. 2052 Anders wohl Staudinger/Wolfsteiner, Einl. zu §§ 1113 ff. Rn. 62, § 1196 Rn. 4, der zur Eigentümergrundschuld meint, sie entstehe durch bloße Eintragung.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Zwischenergebnis ist damit, daß ein überhaupt nicht bestehendes Recht gebucht ist. Es schließt sich die Frage nach der Teilnahme am öffentlichen Glauben einer solchen Eintragung an. c) Fragen des öffentlichen Glaubens und der Anwendbarkeit des § 71 Abs. 2 GBO Eine Vermutung für die Rechtsfähigkeit einer Vermögensmasse oder Personenvereinigung aus ihrer Grundbucheintragung zu folgern, lehnt die h. M. ab.2053 Dem ist schon deshalb zu folgen, weil eine solche Annahme nicht viel weiterhilft, denn wer sollte für diese Rechtspersönlichkeit die notwendigen Erklärungen zur Einigung abgeben, die zur Verfügung über das Recht notwendig sind? Schließlich geht es hier2054 für solche späteren Verfügungen um die Frage, wer die Vertretungsmacht hat, woran ein dahingehender Rechtsschein anknüpfen könnte. So, wie bei dem vermeintlichen Bestellungsakt keine Einigung stattfinden konnte, weil auf der Erwerberseite niemand war, können auch später nicht die Voraussetzungen des § 873 Abs. 1 BGB erfüllt werden, da niemand auf der Veräußererseite vorhanden sein wird. Auf diese Weise verneinen die Rechtsprechung und Böhringer die Teilnahme am öffentlichen Glauben und schließen daraus, daß keinerlei Beschränkungen für die Entfernung aus dem Grundbuch bestehen, insbesondere auch nicht diejenige des § 71 Abs. 2 GBO.2055 Das gilt so freilich ohne weiteres für diese erste Eintragung. Sofern es sich um ein Recht handelt, für dessen Übertragung und Belastung das Eintragungserfordernis des § 873 Abs. 1 BGB Anwendung findet (Buchgrundschuld, persönliche Reallast), sollte eine Folgeeintragung zugunsten eines nun existierenden Berechtigten aufgrund der Prüfungspflicht des Grundbuchamts nicht vorkommen. Sollte dies dennoch geschehen, führte es zwar mangels einer Einigung noch nicht zum Erwerb durch den jetzt Eingetragenen, aber er kann nun das immer noch nicht bestehende Recht einem Dritten nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB verschaffen, in dessen Hand es erstmalig entsteht. Diese Überlegungen führen natürlich für die hier vertretene Auffassung zu keinen Problemen, weil der Rechtserwerb ja stets grundbuchersichtlich ist. Die h. M. müßte aber, wollte sie wirklich konsequent sein, den Anwendungsbereich des Rechtsgedankens des § 71 Abs. 2 GBO 2053

Staudinger/Gursky, § 891 Rn. 30 m. w. N. Wie auch bei der GbR, was dort sehr häufig übersehen wird, dazu KEHE/ Dümig, Einl. B 59 ff., insbesondere B 66 ff. 2055 Vgl. KG NJW-RR 1998, 447, 448; OLG Frankfurt, ZfIR 2005, 254, 255; Böhringer, NotBZ 2007, 189, 192 f. 2054

V. Die Eintragung zugunsten eines nicht existierenden Berechtigten

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für eröffnet ansehen. Die Ausführungen des Kammergerichts und Böhringers sind daher aus Sicht der h. M. fraglich.2056 Noch drängender scheint dieses Problem bei einem Briefgrundpfandrecht, wie es der Fall in der Entscheidung des OLG Frankfurt war, wegen des § 1155 BGB zu sein. Die Bedeutung der Norm ist dahingehend zu beschreiben, daß die Kette der Erklärungen wie das Eingetragensein des Zedenten wirkt.2057 Zudem wird vielfach auch deren Anwendbarkeit in Fällen einer Fälschung anerkannt.2058 Wird nun eine Abtretungserklärung gefälscht oder formal richtig zugunsten des ersten Zessionars (Z1) erstellt – will heißen: Person X gibt sich als für den Eingetragenen vertretungsberechtigt aus und läßt ihre Unterschrift öffentlich beglaubigen – und ihm der Brief übergeben, so ist zu fragen, ob sich Z1 einem weiteren Abtretungsempfänger (Z2) gegenüber nach § 1155 Satz 1 BGB durch den Brief und die Urkunde legitimieren kann.2059 Z2 erwürbe dann die Grundschuld nach den §§ 892 Abs. 1 Satz 1, 1155 Satz 1 BGB, wodurch das Recht erstmals entstünde. X konnte natürlich keine Vertretungsmacht haben und ein besonderer Rechtsschein dafür besteht nicht. Unsere Frage ist daher zu konkretisieren, ob mittels des § 1155 Satz 1 BGB ein solcher Rechtsschein zusätzlich geschaffen wird. In der Entscheidung RGZ 93, 41 ff. wurde die Erklärung eines Geschäftsunfähigen gefälscht und der Fünfte Zivilsenat wies im Hinblick auf die Geschäftsunfähigkeit darauf hin, daß § 1155 Satz 1 BGB darüber hinweghelfe.2060 Gilt dies auch für unser Problem? Blickt man in die aktuelle Kommentarliteratur, könnte man tatsächlich diesen Eindruck gewinnen, denn das Thema Vertretungsmacht wird beim § 1155 Satz 1 BGB kaum aufgeworfen.2061 Allenfalls in bezug auf einen Bevollmächtigten findet sich 2056

Dieses Problem habe ich, ZfIR 2005, 240, 242 sub III. 2. (Zusatz in Parenthese), nur im Ansatz gesehen. 2057 Etwa RGZ 151, 78, 80; MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1155 Rn. 23; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 14. 2058 RGZ 85, 58, 61; 86, 262, 263; 93, 41, 44; MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1155 Rn. 12 m. w. N., auch zur Gegenansicht. 2059 Anders als bei der Anfechtung von Eintragungen, bei denen aus anderen Gründen als der fehlenden Existenz des Berechtigten die Unrichtigkeit geltend gemacht wird, ergibt sich für die Vormerkung insoweit keine teilweise Parallele zum Briefgrundpfandrecht (dazu oben III. 5. a) bb) (5) (bb), S. 695), denn die zwingend notwendige Abtretung des gesicherten Anspruchs ist ja mangels einer Legitimationsmöglichkeit wie derjenigen nach § 1155 Satz 1 BGB von vornherein für jeden ausgeschlossen. 2060 RGZ 93, 41, 44; siehe auch Ramdohr, Gruchot 44, 324, 371 (Nichtigkeit einer Zwischenabtretung schade dem letzten Zessionar nicht); Cosack/Mitteis, Bürgerliches Recht II, § 81 II 1 a g (S. 297). 2061 Vgl. Erman/Wenzel, § 1155 Rn. 3, 7; MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1155 Rn. 6 ff.; Jauernig/Jauernig, § 1155 Rn. 3 ff.; Bamberg/Roth/Rohe, § 1155 Rn. 5 ff.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

unter Bezugnahme auf das Reichsgericht ein Hinweis darauf, die Vollmacht müsse gleichfalls öffentlich beglaubigt2062 sein.2063 Dabei sagte das Reichsgericht das Entscheidende im jeweils erwähnten Urteil RGZ 151, 78 ff.; wir finden auf S. 80 f.:2064 Soweit allerdings einer der Vormänner zur Eintragung seines Erwerbs im Grundbuch des Nachweises eines besonderen Vertretungsnachweises bedurft hätte – der Vollmacht, falls er von einem rechtsgeschäftlichen Vertreter des Gläubigers erworben hätte; der gesetzlichen Vertretung, wenn der gesetzliche Vertreter eines Gläubigers die Abtretung bewirkt hätte, – ist dieser Ausweis auch zum Nachweise des Gläubigerrechts nach § 1155 BGB. erforderlich (RGRKomm.z.BGB § 1155 Anm. 2; RGUrt. in Gruch. Bd. 60 S. 321)

Auch in der älteren Literatur wird das Problem gesehen und entsprechend bewertet. Schon 1901 findet sich ein Beitrag in der Juristischen Wochenschrift – dort ging es zwar um den § 1160 Abs. 1 BGB, aber diese Norm bezieht sich auf § 1155 Satz 1 –, in dem der Verfasser feststellte, daß jedwede Vertretungsmacht gleichfalls in qualifizierter Form nachzuweisen sei, bei gesetzlicher in öffentlicher Urkunde.2065 Darauf sich beziehend, befanden Turnau/Förster, im Fall des Handelns eines Vertreters „muß auch die Befugnis des Vertreters [. . .] durch formgerechte, dem § 29 GBO. entsprechende Urkunden nachgewiesen werden“.2066 Daß solche Erörterungen „verlorengingen“, überrascht um so mehr, als doch typischerweise juristische Personen Grundpfandrechtsgläubiger sind, bei denen eben nur ein Vertreter handeln kann. Einzig Mattern sieht das Problem und trifft kurz und knapp die richtige Feststellung: Nachweis der Vertretungsmacht so, wie es bei einer Grundbucheintragung erforderlich wäre.2067 Die zutreffenden Überlegungen, die auf der Parallelbetrachtung zu einer möglichen Grundbucheintragung beruhen, sind folgendermaßen zu ergänzen: Bei der Fälschung einer Abtre2062 Bei gesetzlicher Vertretungsmacht gibt es natürlich keine Möglichkeit der öffentlichen Beglaubigung (vgl. dazu § 129 Abs. 1 BGB), was aber vielen Kommentatoren offenbar nicht ganz geläufig ist. 2063 Etwa Palandt/Bassenge, § 1155 Rn. 4; Soergel/Konzen, § 1155 Rn. 9 a. E.; Staudinger/Wolfsteiner, § 1155 Rn. 12. 2064 Die frühere, im Text auch benannte Entscheidung RG, Gruchot 60, 321, 324, bringt das Notwendige noch nicht klar genug zum Ausdruck. 2065 Habicht, JW 1901, 770, 773. 2066 Turnau/Förster, Sachenrecht, § 1155 Anm. 2 a. E. (S. 892). 2067 RGRK/Mattern, § 1155 Rn. 6; die dort genannte Ausnahme für vermutete gesetzliche Vertretungsmacht (der Eltern) gehorcht ebenso grundbuchverfahrensrechtlichen Grundsätzen, die insofern gesetzliche Vermutungen und Regelfälle genügen lassen, vgl. dazu oben B. II. 1. b) aa) (2), S. 330 ff. Der Gedanke einer Kontrollüberlegung zu den Voraussetzungen einer Grundbucheintragung der Abtretung findet sich nicht nur in RGZ 151, 78, 80 f., sondern im Ansatz auch bei MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1155 Rn. 12 (dort zur Begründung, warum Fälschungen genügen: das Grundbuchamt trüge aufgrund [gut gemachter] Fälschungen ein).

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tungserklärung besteht immerhin ein Anschein einer Abtretungserklärung von der maßgeblichen Person, im hier fraglichen Fall ist es vorrangig eine schriftliche Lüge, nämlich die Behauptung durch die Person, deren Unterschrift beglaubigt wurde, daß sie sich unter Inanspruchnahme von Vertretungsmacht für eine – zudem bestehende – juristische Person erkläre. Die öffentliche Beglaubigung der Abtretungserklärung bürgt für die Authentizität der Unterschrift, nicht die Verität des Inhalts der schriftlichen Erklärung. Kurz: Nicht der Anschein wird erweckt, „der Richtige“ habe die Erklärung abgegeben – es gibt nämlich niemanden –, sondern der Erklärende habe handeln dürfen, worüber die öffentliche Beglaubigung allerdings nichts bekundet. Festzumachen ist dieses Ergebnis im Wortlaut des im § 1155 Satz 1 BGB ohne weiteres am Begriff „Abtretungserklärungen“. Unsere Frage ist folglich zu verneinen: Die ordnungsgemäß öffentlich beglaubigte Abtretungserklärung einer Person, die nicht gleichzeitig ihre rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht in (mindestens) öffentlich beglaubigter Form oder ihre gesetzliche Vertretungsmacht durch öffentliche Urkunden belegt, führt nicht zum Erwerb kraft öffentlichen Glaubens. Zu einem Grundbuchersatz kommt es nur, wenn die Vertretungsmacht nach § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO (Vollmacht)2068 oder § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO (gesetzliche Vertretungsmacht) nachgewiesen wird. Da ein Nachweis nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO bei einer inexistenten juristischen Person naturgemäß ausscheidet, kommt kein extratabularer Erwerb eines Briefgrundpfandrechts in Betracht. Es bleibt jedoch die im Ergebnis natürlich weder wahrscheinliche noch wirklich hinderliche Möglichkeit, daß das Grundbuchamt eine Übertragung durch den vermeintlichen Gläubiger einträgt, und zwar sowohl konstitutiv bei Buchrechten als auch deklaratorisch (insbesondere im Wege des § 26 Abs. 1 GBO). Nach Maßgabe des herrschenden Verständnisses des § 71 Abs. 2 GBO sollte dies freilich die Beschwerdebeschränkung auch für die Zurückweisung eines Berichtigungsantrags auslösen. Das ist also wieder ein Grund mehr für das vorliegend vertretene Beschwerdekonzept. Die Vertreter der h. M. mögen noch einwenden, ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens könne ja erst für einen weiteren Erwerb nach der zu Unrecht vollzogenen Abtretung in Frage kommen. Das ist natürlich, wie oben geschildert, richtig, aber wenn bei einer notwendigen Zwischeneintragung eine Ausnahme von der Beschwerdebeschränkung gemacht werden soll, macht dies die Überlegungen der überkommenen Sichtweise nur noch friktionaler und zeigt die Eleganz der hier dargestellten, völlig widerspruchsfreien und konsistenten Lösung des Konflikts § 22 Abs. 1 GBO versus § 71 Abs. 2 GBO. 2068 Dabei muß sich der Vollmachtgeber selbst wiederum entsprechend legitimieren können, so daß ggf. am Ende einer solchen Kette demnach der Nachweis der gesetzlichen Vertretungsmacht stehen muß.

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

Die Beschwerdebeschränkung greift also nicht ein, wenn geltend gemacht wird, die Eintragung sei zugunsten eines nicht existierenden Berechtigten erfolgt. Das ist übrigens erst recht der Fall, wenn man entgegen der obigen Ausführungen zu lit. b das Entstehen eines Bestellerrechts annähme, denn der Besteller könnte natürlich gar nicht verfügen, da er nicht durch das Grundbuch legitimiert wird. d) Nachweis der Inexistenz aa) Der Nachweis an sich Soll die Eintragung zugunsten des nicht Existierenden auf Antrag nach § 22 Abs. 1 Satz 1 oder im Wege der Beschwerde beseitigt werden, muß nachgewiesen werden, daß die betreffende Person nie existierte. Ein anschauliches Beispiel liefert eine Entscheidung des BayObLG aus dem Jahre 1987.2069 Wir wollen außer acht lassen, daß die gesellschaftsrechtliche Bewertung des Gerichts unzutreffend ist, die Eintragung für eine EinmannVor-GmbH, deren handelsregisterliches Eintragungsverfahren nach Ergehen des Zurückweisungsbeschlusses nicht mehr weiter betrieben wird, sei eine Eintragung für eine nicht existierende Person.2070 Der zweite Zivilsenat führt zum Nachweisproblem kurz und bündig folgendes aus: Daraus ergibt sich, daß jedenfalls im Jahr 1984 die Eintragung der GmbH nicht mehr betrieben wurde. Das ist in der Form des § 29 GBO durch die vorliegenden Akten des Registergerichts nachgewiesen.

Unter Zugrundelegung der gesellschaftsrechtlichen Sichtweise des BayObLG ist hier entscheidend, daß die Eintragung im Grundbuch vorgenommen wurde, nachdem die Alleingesellschafterin das Verfahren zur Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister nicht mehr betrieb, so daß kein Rückfall an die Gesellschafterin in Frage kam, sondern eine Eintragung zugunsten einer inexistenten Person vorlag. Überaus kurz ist freilich das zum Nachweis Gesagte. Unergiebig ist dabei die Verwendung der allgegenwärtigen Floskel „in der Form des § 29 GBO“, die nicht erkennen läßt, was denn nun konkret vorliegt: (1) eine zur Eintragung erforderliche Erklärung in öffentlicher Urkunde (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GBO), (2) eine zur Eintragung erforderliche Erklärung in öffentlich beglaubigter Form (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GBO), 2069

BayObLG, NJW-RR 1987, 812 f. Zum gesellschaftsrechtlichen Hintergrund dieser Entscheidung siehe oben lit. a bei Fn. 2038, S. 849. 2070

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(3) ein sonstiger Umstand, der beim Grundbuchamt offenkundig ist (§ 29 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GBO), oder (4) ein sonstiger Umstand, der durch eine öffentliche Urkunde nachgewiesen ist (§ 29 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GBO)? Der Umstand, der zu der (ersten) rechtlichen Würdigung führt, die eingetragene Vor-GmbH bestehe nicht, was die (zweite) Wertung des Vorliegens eines unrichtigen Grundbuchs zur Folge hat,2071 soll anhand der Registerakten nachgewiesen sein. Der entsprechende Zurückweisungsbeschluß des HR-B-Eintragungsantrags ist zwar eine öffentliche Urkunde – also Variante (4) –, aber er belegt nicht, daß das Eintragungsverfahren nicht weiter betrieben wird, sondern nur ein Zwischenstadium dieses Verfahrens. Erst die weitere Würdigung der Akten ermöglicht diese Feststellung. In Frage kommt daher nur eine Offenkundigkeit, und zwar in der Form der Gerichtskundigkeit.2072 Aus dem fehlenden Weiterbetreiben folgt die Inexistenz der eingetragenen Berechtigten,2073 daraus die Unrichtigkeit des Grundbuchs. Das BayOblG konnte also die strengen Erfordernisse des GBO zu Recht als erfüllt ansehen. In der Regel wird der Nachweis indes nicht so leicht zu führen sein. Das Problem dabei ist, daß es sich um eine Negativtatsache handelt. In der soeben geschilderten Konstellation war es möglich, auf dem infolge des durch die Offenkundigkeit in Gestalt der Gerichtskundigkeit in der GBO angelegten Schleichweg zu wandeln. Das scheidet im „Normalfall“ aus. Daraus erhellt, es handelt sich um ein strukturelles Beweisproblem, kein individuelles. Das wiederum führt – entgegen meiner ersten Stellungnahme zum Problemkomplex2074 – dazu, daß der Antragsteller grundsätzlich von der Beweismittelbeschränkung der GBO befreit wird.2075 Noch klarer wird dieser Befund, wenn man berücksichtigt, daß ja eine Klage nach § 894 BGB ausgeschlossen ist, so daß es im Antragsverfahren gar keine andere Mög2071 Vgl. oben II. 6., S. 543, dazu, daß die Unrichtigkeit selbst als Ergebnis einer rechtlichen Würdigung nicht unmittelbar nachgewiesen werden kann. Die Probleme kraß verkürzend H. Schmidt, GmbHR 1987, 393, 394 (Ablehnungsbeschluß sei Unrichtigkeitsnachweis, betreffend die Gesamtrechtsnachfolge auf die Alleingesellschafterin). 2072 Vgl. oben B. II. 1. b) aa) (1) (a) (ff), S. 302. Strenggenommen müssen es die Akten desselben Amtsgerichts sein („bei dem Grundbuchamt offenkundig“) – ob das erfüllt war, ist nicht erkennbar. 2073 So jedenfalls das BayObLG, NJW-RR 1987, 812 f.; a. A. K. Schmidt, GmbHR 1988, 89 ff. 2074 Dümig, ZfIR 2005, 240, 242 f.; ebenso KEHE/Dümig, § 22 Rn. 85. 2075 Böhringer, NotBZ 2007, 189, 192; allgemein vgl. oben B. II. 1. b) aa) (2) (d) (dd), S. 339.

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lichkeit der Beseitigung gibt als ein irgendwie geartetes Belegen der Unrichtigkeit.2076 Allerdings bietet das Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO mit den formellen2077 Aufgeboten gemäß § 87 lit. b und c GBO eine andere Möglichkeit der Löschung. Daraus folgerte ich zunächst, daß ein Dispens von § 29 Abs. 1 GBO ausscheide.2078 Das wirkt jedoch angesichts der auch schon an anderer Stelle propagierten2079 und in der vorliegenden Arbeit vertretenen2080 Ansicht der Parallelität des Antragsverfahrens nach § 22 Abs. 1 GBO und des Amtsverfahrens nach den §§ 84 ff. GBO friktional;2081 diese Ansicht ist daher aufzugeben. Es ist folglich das Strengbeweisverfahren nach dem FGG eröffnet;2082 dabei können sogar Erfahrungssätze verwendet werden.2083 bb) Eigentümerbewilligung bei Briefrechten zur Löschung ausreichend? Nach § 1117 Abs. 1 und 2 BGB entsteht ein Briefgrundpfandrecht nicht durch bloße Einigung und Eintragung für den Gläubiger, sondern steht zunächst dem Eigentümer zu. Daraus folgert das OLG Frankfurt, das Recht könne aufgrund Bewilligung des Eigentümers gelöscht werden, wenn er den Brief vorzulegen vermag.2084 Daran ist natürlich richtig, daß weder eine Übergabe stattgefunden haben noch ein Übergabesurrogat vorliegen noch eine Aushändigungsabrede nach § 1117 Abs. 2 BGB getroffen worden sein kann, wenn der Gläubiger nicht existiert. Allerdings ist dies auch nur dann richtig, d.h., des Nachweises der Inexistenz ist der Eigentümer nicht enthoben. Das übersieht das OLG Frankfurt. Existiert nämlich der Gläubiger doch, so ist der Briefvorlage durch den Eigentümer allenfalls zu entnehmen, daß bisher keine Übergabe erfolgt sei; damit überdehnt man aber wohl den Rechtsgedanken des § 1117 Abs. 3 BGB. In gar keinem Fall läßt 2076

Ebenso Böhringer, NotBZ 2007, 189, 192. Weder im Rahmen des Versäumnisverfahrens noch durch den Feststellungsbeschluß treten materiellrechtliche Wirkungen ein; die Löschung aufgrund der zu Unrecht angenommenen Voraussetzungen führt zur Grundbuchunrichtigkeit wegen des Fortbestands des Rechts, siehe oben IV. 4. a) cc), S. 802. 2078 Dümig, ZfIR 2005, 240, 243; KEHE/Dümig, § 22 Rn. 85. 2079 KEHE/Dümig, § 22 Rn. 19. 2080 Oben IV. 4. a) cc), S. 804 f. 2081 Ebenso zum Verhältnis der §§ 22 Abs. 1, 84 ff. GBO Krieger, DNotZ 1935, 853, 861, 863; wohl auch Böhringer, NotBZ 2007, 189, 193. 2082 Böhringer, NotBZ 2007, 189, 192. 2083 Vgl. oben B. II. 1. b) aa) (2) (d) (dd), S. 339; unklar, ob Böhringer, ebd., auch so weit gehen möchte. 2084 OLG Frankfurt, ZfIR 2005, 254, 256 f. 2077

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sich jedoch ausschließen, daß ein Fremdrecht besteht, weil ein Besitzmittlungsverhältnis begründet (§§ 1117 Abs. 1 Satz 2, 930 BGB) oder die Aushändigungsabrede gemäß § 1117 Abs. 2 BGB – deren bloßes Vorhandensein unabhängig von der tatsächlichen Handhabung durch das Grundbuchamt die Entstehung in der Person des Gläubigers bewirkt2085 – getroffen wurde. In bezug auf letzteres ist ein Schluß auf deren Fehlen auf gar keinen Fall einer unterlassenen Anweisung nach § 60 Abs. 2 GBO zu entnehmen: Die (einseitige) formellrechtliche Erklärung (nur des Eigentümers) im Sinne des § 60 Abs. 2 GBO ist strikt von der (zweiseitigen) materiellrechtlichen Einigung (zwischen Eigentümer und künftigem Gläubiger) im Sinne des § 1117 Abs. 2 BGB zu unterscheiden.2086 Das OLG Frankfurt hat diese Differenzierung jedoch unterlassen, was u. a. die geschilderte fehlerhafte Bewertung herbeiführte, die Bewilligung des Eigentümers genüge zur Löschung. Es kommt also nicht in Frage, auf weitere Nachweise zu verzichten, wenn der Eigentümer den Brief vorlegen kann.2087 Die Entscheidung des OLG Frankfurt ist auch schwerlich damit zu vereinbaren, daß ausweislich des Grundbuchs ein anderer bewilligungsberechtigt ist und auf dessen Mitwirkung daher nur bei einem Nachweis des Nichtbetroffenwerdens verzichtet werden kann.2088 Des weiteren sind die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 GBO nicht erfüllt, und der Voreintragungsgrundsatz ist nur bei nachgewiesener Unrichtigkeit nicht anwendbar.2089 e) Das Vorgehen gegen die Eintragung zugunsten eines inexistenten Berechtigten aa) Beschwerde bzw. Amtswiderspruch bei Vorliegen einer Gesetzesverletzung des Grundbuchamts Die Beschwerde gegen die Vornahme einer Eintragung zugunsten eines inexistenten Berechtigten kann nur begründet sein, wenn eine Gesetzesver2085 Statt vieler RGZ 81, 424, 425; 89, 152, 161 – die verschiedentlich, auch vom RG selbst, angeführten Entscheidungen RGZ 64, 308, 313; 66, 206, 210, betreffen die Abtretung –; Palandt/Bassenge, § 1117 Rn. 3; MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1117 Rn. 21, 25; Staudinger/Wolfsteiner, § 1117 Rn. 18. 2086 KEHE/Eickmann, § 60 Rn. 3 f.; Meikel/Bestelmeyer, § 60 Rn. 20, 35; MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1117 Rn. 19, 38 ff.; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 199; Staudinger/Wolfsteiner, § 1117 Rn. 8, 16 f.; jurisPK-BGB/Reischl, § 1117 Rn. 19. 2087 Ebenso im Ergebnis, ohne die sich erhebenden Fragen zu stellen: Böhringer, NotBZ 2007, 189, 191. 2088 Siehe insbesondere dazu Staudinger/Scherübl12, § 1117 Rn. 9. 2089 Siehe dazu oben III. 11. d) bb), S. 600, auch zur abweichenden h. M., daß nämlich § 39 GBO stets anzuwenden sei, was die Ansicht des OLG Frankfurt erst recht unzutreffend erscheinen läßt.

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letzung des Grundbuchamts vorliegt. Ebenso kann ein Amtswiderspruch nur dann eingetragen werden, wenn diese Voraussetzung vorliegt. Kann dem Grundbuchamt hingegen kein Vorwurf gemacht werden, muß der Umweg über einen Berichtigungsantrag oder eine Anregung nach § 85 Abs. 1 letztes Beispiel GBO gegangen werden – dazu nachfolgend lit. bb).2090 Ein Fehler des Grundbuchamts bei der Vornahme der Eintragung ist zu bejahen, wenn die mangelnde Rechtsfähigkeit eindeutig der Bezeichnung des vermeintlich Berechtigten zu entnehmen ist, weil dann eine inhaltlich unzulässige Eintragung vorliegt.2091 Über diese „Möglichkeitsprüfung“ hinaus hat das Grundbuchamt ja bekanntlich wegen des § 19 GBO keinerlei Kompetenz, Nachweise zur Existenz eines einzutragenden Berechtigten zu verlangen.2092 Etwas anderes gilt natürlich, wenn es sich um eine Eintragung innerhalb des Geltungsbereichs des § 20 GBO handelt, denn dann fehlt es ja schon am Vorhandensein der Erklärung des gewinnenden Teils. Fraglich ist, welche Bedeutung berechtigte Zweifel haben. In einer schon ganz zu Beginn des Inkrafttretens der GBO ergangenen Entscheidung des Kammergerichts findet sich dazu:2093 [. . .] darf der Grundbuchrichter Nachweise über die thatsächliche und rechtliche Existenz regelmäßig nicht weiter fordern, es sei denn etwa, daß er bestimmten Grund zu der Annahme hat, es solle seine Mitwirkung zu einer unredlichen Handlung mißbraucht werden.

Die Literatur weist mehr oder weniger floskelhaft einmal in diese, das andere Mal in die gegensätzliche Richtung, wonach nur die positive Kenntnis hindere.2094 Dabei beziehen sich die Autoren häufig wechselseitig aufeinander und auch vielfach auf den zitierten Beschluß des Kammergerichts. Wirklich eingegangen wird auf das Problem nicht. Die von Demharter angeführte Entscheidung des OLG Frankfurt ist unergiebig, handelte es sich doch dort gar nicht um die Vornahme einer Eintragung zugunsten einer möglicherweise nicht existierenden Person. Am Problem vorbei geht die 2090 Auch die Bewertung des Begehrens nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO als Beschwerde (siehe oben III. 1. b), S. 617 ff.) scheidet dann aus. 2091 Vgl. oben aa), S. 2022. Es ergibt sich die interessante Besonderheit hinsichtlich des unvollzogenen Antrags, daß er (noch) zurückzuweisen ist, siehe oben C. I. 3. d), S. 400. 2092 KGJ 24, 83, 86; 25, 113, 114; OLG Jena, KGJ 38, 333, 334; KG, JFG, 7, 270, 276; OLG Düsseldorf, NJW 1952, 32; Achilles/Strecker, GBO, Vor § 13 Anm. 3 (S. 189); Güthe/Triebel, § 19 Rn. 50 (S. 408); Soergel/du Chesne4, § 1115 Anm. 2; Brand/Schnitzler, § 89 (S. 280); Demharter, § 19 Rn. 96; KEHE/Munzig, § 19 Rn. 209; Meikel/Böttcher, § 19 Rn. 163; Bauer/von Oefele/Kössinger, § 19 Rn. 68; Bauer/von Oefele/Schaub, § 32 Rn. 19. 2093 KGJ 24, 83, 86. 2094 Siehe die Nachweise in Fn. 2092.

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Stellungnahme Holzers, wenn er davon spricht, daß das Grundbuchamt zu dieser Frage nichts „erforschen“ müsse.2095 Im Antragsverfahren hat das Grundbuchamt in keiner Weise Ermittlungen anzustellen; die von Holzer beantwortete Frage stellt sich demzufolge überhaupt nicht. Die Lösung ergibt sich nach Maßgabe der Grundsätze für das materielle Legalitätsprinzip. Das Wesentliche dazu wurde bereits dargestellt, insbesondere, daß eine Zwischenverfügung zu erlassen ist, wenn Zweifel bestehen, ob durch die begehrte Eintragung eine Unrichtigkeit eintritt.2096 Besteht danach für das Grundbuchamt ein so hoher Grad an Überzeugung, daß er nach allgemeiner Lebenserfahrung unter Berücksichtigung gesetzlicher Präsumtionen und der Umstände des Einzelfalls der Gewißheit über die fehlende Rechtsfähigkeit gleichkommt, so ist der Eintragungsantrag zurückzuweisen.2097 Ist dennoch die Eintragung vorgenommen worden, so muß man eine Gesetzesverletzung des Grundbuchamts annehmen.2098 Man muß sogar noch weiter gehen, nämlich dann, wenn es gelingt darzulegen, das Grundbuchamt hätte Zweifel an der Existenz haben müssen, das Unterbleiben der Zwischenverfügung als Gesetzesverletzung anzusehen. Das Recht, Nova geltend zu machen (§ 74 GBO), ist insoweit allerdings eingeschränkt: Während sich die Vornahme einer Eintragung als Gesetzesverletzung erweist, wenn der Beschwerdeführer im nachhinein Umstände vorbringt, die das Grundbuchamt zur Antragszurückweisung hätten bewegen müssen,2099 wird man bei der Frage nach der Notwendigkeit zum Erlaß einer Zwischenverfügung aufgrund bestehender Zweifel nur auf die Sicht ex ante abstellen können. Eine Gesetzesverletzung liegt vor, wenn (1) § 20 GBO anzuwenden ist und das Grundbuchamt das Vorliegen einer Erklärung des gewinnenden Teils (und damit auch dessen Existenz) nicht geprüft hat, was bei einem inexistenten Berechtigten stets zutrifft, falls keine gefälschten Urkunden vorgelegt werden, da das Handeln des vermeintlichen Vertreters auf niemanden zurückgeführt werden kann.2100 Im übrigen ist sie zu bejahen, wenn (2) die fehlende Existenz der Bezeichnung eindeutig zu entnehmen ist (d.i. inhaltliche Unzulässigkeit), 2095 2096 2097 2098 2099 2100

Hügel/Holzer, § 19 Rn. 104. Oben D. I. 2. b) aa) (2), S. 453. Vgl. KEHE/Dümig, Einl. C 70. Vgl. oben D. I. 2. b) aa) (2), S. 453 f. Dazu ausführlich oben D. III. 3., S. 637 ff. Bea. zum § 20 GBO auch oben D. III. 3. e), S. 646.

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(3) die fehlende Existenz dem Grundbuchamt positiv bekannt war oder zumindest ein so hoher Grad an Überzeugung bestand, daß er nach allgemeiner Lebenserfahrung unter Berücksichtigung gesetzlicher Präsumtionen und der Umstände des Einzelfalls der Gewißheit über die fehlende Rechtsfähigkeit gleichkommt, oder (4) sich dem Grundbuchamt Zweifel hätten aufdrängen müssen und es keine Zwischenverfügung erlassen hat. Kommen wir nun dazu, welche Rechtsbehelfe nach einer solchen Gesetzesverletzung möglich sind. Die Eintragung eines Widerspruchs durch das Grundbuchamt nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO oder im Wege der (einfachen)2101 Beschwerde kann nur dann erfolgen, wenn sie im Hinblick auf den öffentlichen Glauben sinnvoll ist. Wir haben zwar gesehen, daß ein Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht für alle Zeit ausgeschlossen ist, aber eben nur dann erst möglich wird, wenn das Grundbuchamt den zusätzlichen Fehler begeht, eine Abtretung aufgrund einer Erklärung einzutragen, die von jemandem ohne Vertretungsmacht abgegeben wurde; erst der Nachfolger dieses (neuen Buch-)Berechtigten kann ja das Recht erwerben.2102 Also ist ein weiteres Fehlverhalten des Grundbuchamts erforderlich. Die Notwendigkeit eines Widerspruchs besteht jedoch nur dann, wenn aufgrund des konkreten Buchstandes ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens möglich ist. Vorher droht aber keine Amtshaftung infolge der §§ 892, 893 BGB. Gleichfalls ist insofern kein Individualschutz notwendig, auch nicht etwa im Hinblick darauf, daß z. B. der Eigentümer nach der Eintragung zugunsten einer Phantom-Bank in einem Überseestaat Schwierigkeiten haben wird, den Grundbesitz zu belasten: Abgesehen davon, daß dies nichts mit dem öffentlichen Glauben zu tun hat, verhülfe ihm der Widerspruch gar nicht zum angestrebten realkreditorischen Zweck; das vermag ausschließlich die Löschung. Die Eintragung eines Widerspruchs scheidet damit in jedem Fall aus. Demnach kann nur eine unbeschränkte Beschwerde erhoben werden. Begründet ist sie, wenn eine Gesetzesverletzung stattfand und eine Grundbuchunrichtigkeit besteht. Beides ist zu bejahen – sofern einer der oben geschilderten Fehler des Grundbuchamts vorliegt –, wenn die fehlende Existenz nachgewiesen werden kann. Das kann mit allen Mitteln des FGGStrengbeweises unter Berücksichtigung von Erfahrungssätzen geschehen.2103

2101 2102 2103

Oben D. III. 3. d), S. 645. Oben c), S. 852 ff. Oben d), S. 856 f.

V. Die Eintragung zugunsten eines nicht existierenden Berechtigten

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bb) Löschung: § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO versus § 84 ff. GBO Das Antragsverfahren nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO und das Amtsverfahren nach den §§ 84 ff. GBO können nebeneinander bestehen. Gegenstandslosigkeit im Sinne der §§ 84 ff. GBO liegt nur vor, wenn das Recht auch künftig nicht entstehen kann, während zur Löschung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO auf den Zeitpunkt des Antragsvollzugs abzustellen ist.2104 Bei der Eintragung zugunsten einer inexistenten Person ist ein späteres Entstehen des Rechts nach dem konkreten Buchinhalt ausgeschlossen, denn erst die Vornahme einer weiteren – und zwar fehlerhaften! – Eintragung zugunsten eines vermeintlichen Zessionars vermag die Grundlage zu schaffen, daß das Recht in der Hand von dessen Nachfolger erstmals zur Entstehung gelangt. Natürlich kann auch in der „Person des Eingetragenen“ das Recht niemals entstehen, da die fehlende Einigung nie nachgeholt werden kann. Eine Gegenstandslosigkeit nach § 84 Abs. 2 lit. a GBO ist folglich zu bejahen,2105 und zwar „in einer jeden verständigen Zweifel ausschließenden Weise“, wie es das Kammergericht2106 bereits 1939 forderte. Sicherlich ließe sich zudem die Ansicht vertreten, es liege eine tatsächliche Gegenstandslosigkeit (§ 84 Abs. 2 lit. a GBO) in Gestalt der Fallgruppe des nicht feststellbaren Berechtigten vor.2107 Insbesondere auch vor dem Hintergrund, daß das Verfahren zur Löschung wegen Gegenstandslosigkeit nicht dem Zweck einer Streitschlichtung dient,2108 ist das Amtsverfahren eröffnet, denn in unserer Konstellation besteht mangels eines Widerparts des Bestellers kein Streit. Der Unterschied zum Vorgehen im Antragsverfahren ist wie gewöhnlich, daß im Amtsverfahren die Tatsachengrundlagen vom Grundbuchamt zu ermitteln sind. Es ergibt sich aber noch ein weiterer Unterschied: Im Antragsverfahren kann man aufgrund FGG-gerechter Beweise die Inexistenz als nachgewiesen ansehen.2109 Dies wird man nicht als ausreichend für die Löschung nach § 87 lit. a GBO ansehen können, weil es noch das Verfahren 2104

Siehe oben IV. 4. a) bb), S. 755. Etwas oberflächlich noch Dümig, ZfIR 2005, 240, 241; insofern noch unkonkreter Böhringer, NotBZ 2007, 189, 191. 2106 KG, JFG 20, 377, 379. 2107 Vgl. oben IV. 4. a) bb) (4) (b), S. 787 ff. 2108 OLG Hamm, NJW 1965, 2405 = OLGZ 1965, 239, 241; BayObLG, NJWRR 1986, 1206, 1207 (= BayObLGZ 1986, 218 ff.); BrandbOLG, Beschl. v. 20.12.2007 – 5 Wx 30/07 (juris, Abs. 27 a. E.); Peter, BWNotZ 1983, 49; Schöner/ Stöber, Rn. 386; KEHE/Kuntze5, § 84 Rn. 1; Demharter, § 84 Rn. 16; Meikel/Ebeling, § 84 Rn. 5; KEHE/Briesemeister, § 84 Rn. 1; Hügel/Zeiser, § 84 Rn. 5; Böhringer, NotBZ 2007, 189, 191. Dazu insbesondere auch oben IV. 4. a) bb) (4) (a) bei Fn. 1677, S. 780. 2109 Siehe oben d) aa), S. 856. 2105

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Systematischer Teil, D. Vorgehensweisen

gemäß § 87 lit. c GBO als Alternative gibt.2110 Aufgrund der ermittelten Beweise wird das Grundbuchamt zügig zu dem Ergebnis kommen, daß ein Feststellungsbeschluß zu erlassen ist, ohne den eigentlich vorrangigen Weg der Löschungsankündigung gemäß § 87 lit. b GBO zu gehen, denn deren Undurchführbarkeit kann den erhobenen Beweisen auf jeden Fall entnommen werden. Das Beschlußverfahren nach § 87 lit. c GBO ist bei fehlender Erweislichkeit der Nichtexistenz anhand qualifizierter Urkunden im Sinne des § 29 Abs. 1 GBO wegen der Möglichkeit der öffentlichen Zustellung gemäß § 88 Abs. 2 lit. c GBO das einzige regelgerechte2111 Löschungsverfahren.2112 Sofern einer der oben geschilderten Fehler des Grundbuchamts – mit der Ausnahme der Erkennbarkeit anhand der Bezeichnung, denn dann findet ja das Verfahren gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO statt – vorliegt, ist das Ermessen im Sinne des § 85 Abs. 2 Halbsatz 1 GBO auf Null reduziert. Werden schlüssig solche Behauptungen vorgetragen, hat das Grundbuchamt das Verfahren nicht nur einzuleiten, sondern auch durchzuführen und Ermittlungen anzustellen. Fällt die Verantwortlichkeit hingegen vollständig in die Sphäre des Bestellers des Rechts, steht die Durchführung im Ermessen des Grundbuchamts; die Einleitung, d.i. eine summarische Prüfung, erfolgt schon aufgrund eines schlüssigen Vortrags. Bei der Ermessensausübung ist zu berücksichtigen, daß dem Besteller ein erheblicher Verursachungsvorwurf zu machen ist, nämlich die Bewilligung des Rechts für jemanden, mit dem er selbst keinen Kontakt hatte. Je höher der zu erwartende Aufwand des Verfahrens (die Ermittlungsarbeit) ist und je leichtfertiger der Besteller handelte, desto eher ist er auf das Antragsverfahren zu verweisen. Wichtig ist natürlich auch die Bedeutung der Eintragung, die in den beiden wichtigen Fällen aus der Rechtsprechung freilich hoch war, da es sich ja um Grundpfandrechte handelte. Aber auch das wiederum wirkt eher nachteilig für den Besteller, denn dann ist sein persönliches Beseitigungsinteresse wesentlich höher als das öffentliche Interesse an der „Reinhaltung“ des Grundbuchs. In den Fällen, in denen ein Grundpfandrecht durch den Käufer bestellt wurde, der mit Vollmacht für den verkaufenden Eigentümer handelte, ist die Möglichkeit zu berücksichtigen, daß der Eigentümer sich unter Umständen wegen der ihm entstehenden – möglicherweise höheren – Kosten an seinen Käufer halten kann.2113 Man wird sagen können, daß grundsätz2110 So zumindest ist der andernorts geäußerte Gedanke (Dümig, ZfIR 2005, 240, 243; KEHE/Dümig, § 22 Rn. 85.) einer Aufrechterhaltung fähig. 2111 Der Dispens vom § 29 GBO im Antragsverfahren (oben d) aa) bei Fn. 2076, S. 858) führt dazu, daß es eben kein regelgerechtes Verfahren ist. 2112 Vgl. auch oben IV. 4. a) dd) (4) bei Fn. 1917, S. 827. 2113 Zu denken ist etwa an einen Anspruch nach § 280 oder § 823 Abs. 1 Var. 5 (Eigentum) BGB.

V. Die Eintragung zugunsten eines nicht existierenden Berechtigten

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lich die Durchführung nach § 85 Abs. 2 Halbsatz 1 GBO abzulehnen und das Antragsverfahren vorrangig durchzuführen ist, was bedeutet, daß die Beweise vom Besteller zu erbringen sind.2114 Auf jeden Fall hat die Auferlegung der Gebühr nach § 70 Abs. 1 Satz 2 KostO gegenüber dem Besteller zu erfolgen. Für die Auslagen haftet er ohnehin gemäß § 2 Nr. 2 KostO.2115

2. Übertragung eines Rechts an einen inexistenten Berechtigten Wenn ein Recht an einen inexistenten Berechtigten (vermeintlich) übertragen wurde, ergeben sich keine Unterschiede im Hinblick auf die Fragen zur Auslegung und der inhaltlichen (Un-)Zulässigkeit. Diejenige nach der Entstehung eines Eigenrechts entfällt natürlich, denn wegen der nicht erfolgten Abtretung ist der putative Zedent weiterhin Rechtsinhaber. Ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens – hier allerdings des bereits bestehenden Rechts – ist wiederum erst infolge einer bei ordnungsgemäßer Verfahrensweise des Grundbuchamts ausgeschlossenen Eintragung eines weiteren Zessionars (für den darauffolgenden) möglich. Gleichfalls gilt das im übrigen Gesagte entsprechend, auch im Hinblick auf die Unzulässigkeit eines Widerspruchs, denn nicht nur die Fragen des öffentlichen Glaubens führen trotz des Bestehens des Rechts zu keinem anderen Ergebnis, sondern der Widerspruch verhilft dem vermeintlichen Zedenten und damit Noch-Rechtsinhaber zu keiner besseren Stellung. Sofern es sich um ein durch Eintragung übertragbares Recht handelt (Buchgrundpfandrecht, persönliche Reallast), kann er erst wieder verfügen, wenn das Recht auf ihn berichtigt wurde. Bei einem Briefgrundpfandrecht ist die Übertragung von der (falschen) Buchlage rechtlich unabhängig, denn als wahrer Rechtsinhaber kann er natürlich weiter verfügen, und die faktischen Probleme werden durch den Widerspruch nicht beseitigt.

2114

Das ist auch wegen des § 1170 BGB nicht unbillig. Zwar ist die Norm nicht unmittelbar anwendbar (vgl. etwa KG, NJW-RR 1998, 447, 450; Böhringer, NotBZ 2007, 189, 193), aber da das materielle Recht keine andere Lösung bereithält, ist eine Analogie zu befürworten (in ZfIR 2005, 240, 241 noch nicht erwogen). 2115 Vgl. Peter, BWNotZ 1983, 49, 52; Schöner/Stöber, Rn. 391; Korintenberg/ Lappe, KostO, § 70 Rn. 2.

E. Beseitigung einer Doppelbuchung nach § 38 GBV I. Grundsätzliches Im Fall einer Doppelbuchung liegt nur bei sich widersprechenden Buchungen eine sub lit. D einzuordnende materielle Unrichtigkeit vor. Möglich ist aber auch eine identische Buchung, weswegen wir das Problem der Doppelbuchung hier kurz eigenständig beleuchten wollen. Das Problem wird geregelt durch § 38 GBV. Diese Norm beruhte bis zum Inkrafttreten des RegVBG auf einer ausdrücklichen Einzelverordnungsermächtigung im § 3 Abs. 1 Satz 3 der Grundbuchordnung von 1935. Heute ist das Verfahren zur Beseitigung einer Doppelbuchung im § 1 Abs. 4 Satz 1 a. E. GBO wiederum ganz konkret erwähnt. Das Verfahren nach § 38 GBV ist ein Amtsverfahren, so daß § 12 FGG und auch das Beweisrecht des FGG gelten.1

II. Die sechs Varianten Schauen wir uns das Ganze nun an. Man muß jeweils das einzelne Grundstück betrachten. Möglich sind dann folgende Fälle: 1. Ein Grundstück ist allein auf zwei oder mehreren Blättern identisch gebucht. 2. Wie 1, aber die Buchungen sind nicht identisch. 3. Ein Grundstück ist (nach § 4 GBO) auf mindestens einem weiteren Blatt mit einem oder mehreren anderen Grundstücken (oder Teilen im Sinne der Nrn. 5 und 6) identisch gebucht. 4. Wie 3, aber die Buchungen sind unterschiedlich. 5. Von einem aus mehreren Flurstücken bestehenden Grundstück ist ein Teil oder sind mehrere Teile auf einem anderen Blatt oder mehreren Blättern identisch gebucht. 6. Wie 5, aber die Buchungen divergieren. Der Aufbau des § 38 GBV ist jedoch ein wenig anders. Nur die Fälle 1 und 2 finden wir deutlich wieder, nämlich im § 38 Abs. 1 lit. a und lit. b. 1 Meikel/Ebeling, § 38 GBV Rn. 6; wohl auch KEHE/Eickmann, § 38 GBV Rn. 3.

II. Die sechs Varianten

867

Die Abs. 2a–2c des § 38 GBV befassen sich insgesamt mit den Fällen 3–6. Zu den Fällen 1, 3 und 5 ist festzustellen, daß identische Buchungen nur in der Form der mehrfachen Buchung eines oder mehrerer unbelasteter Grundstücke vorkommen sollten, denn es erscheint schwer vorstellbar, die gleichen Rechte nochmals gebucht zu finden.2 Schauen wir uns nachfolgend an, was sich aus § 38 GBV für die sechs Varianten ergibt. 1. Dieser Fall ist der denkbar einfachste. Die unmittelbar auf der Hand liegende Lösung ordnet § 38 Abs. 1 lit. a GBV an: Bis auf ein Blatt sind alle anderen zu schließen. Welches Blatt übrigbleibt, ist völlig unerheblich, weshalb hier das Grundbuchamt in jeder Hinsicht frei ist.3 2. Das Grundbuchamt hat alle Blätter mit dem Hinweis auf das neu anzulegende4 Blatt zu schließen, § 38 Abs. 1 lit. b Nr. 1 GBV. Nach § 38 Abs. 1 lit. b Nr. 2 Satz 1 GBV entscheidet das Grundbuchamt, welche Eintragungen auf das neue Blatt zu übernehmen sind. Grundlage dafür ist (natürlich) die Überzeugung, daß die jeweilige Eintragung materiellrechtlich wirksam ist.5 Dabei ist den Beteiligten nicht nur rechtliches Gehör zu gewähren, sondern das Grundbuchamt hat sie nach § 38 Abs. 1 lit. b Nr. 2 Satz 3 GBV aktiv einzubeziehen und ggf. auf eine gütliche Einigung hinzuwirken. Hält das Grundbuchamt eine Eintragung nach dem Ergebnis dieser Ermittlungen nicht für wirksam, so ist an ihrer Statt ein Widerspruch zu buchen, § 38 Abs. 1 lit. b Nr. 2 Satz 2 GBV. Umstritten ist, welche Bedeutung eine Einigung im Rahmen des gemäß § 38 Abs. 1 lit. b Nr. 2 Satz 3 GBV durchzuführenden Verfahrens hat. Ebeling verneint unter Hinweis auf § 38 Abs. 1 lit. c und Abs. 2d GBV sowie auf die §§ 102, 112 GBO jegliche materiellrechtliche Bedeutung.6 Auch Güthe/Triebel sahen den Sinn des grundbuchamtlichen Vorgehens darin, die Entscheidungsfindung zu beeinflussen, ob eine Eintragung zu übernehmen oder statt dessen ein Widerspruch zu buchen ist.7 Hesse/Saage/Fischer befanden hingegen knapp:8 2 Allenfalls bei der heutigen elektronischen Grundbuchführung erscheint infolge eines Softwareversagens eine solche Vervielfältigung denkbar. 3 Unverständlich daher Meikel/Ebeling, § 38 GBV Rn. 3 a. E., der von einem „Ermessen“ des Grundbuchamts spricht. Ein Ermessen ist an bestimmten Zielen ausgerichtet, eine freie Entscheidung ist nahezu das Gegenteil dessen. Wahrscheinlich liegt nur ein Lapsus linguae Ebelings vor. Güthe/Triebel, § 3 Rn. 37, sprachen vom „freien Ermessen“. 4 Natürlich ist dies kein neues Blatt im Sinne der §§ 116 ff. GBO (KEHE/Eickmann, § 38 GBV Rn. 3; Meikel/Ebeling, § 38 GBV Rn. 5), denn das Grundstück war ja bereits gebucht. 5 KEHE/Eickmann, § 38 GBV Rn. 3; Meikel/Ebeling, § 38 GBV Rn. 5 a. E. 6 Meikel/Ebeling, § 38 GBV Rn. 7. 7 Güthe/Triebel, § 3 Rn. 40.

868

Systematischer Teil, E. Beseitigung einer Doppelbuchung nach § 38 GBV

Die Einigung, die hier vorschwebt, muß die materielle Rechtslage regeln; sonst hätte sie keinen praktischen Sinn.

Richtig ist natürlich der von Güthe/Triebel geschilderte Sinn des Vermittlungsverfahrens, den Hesse/Saage/Fischer übersahen. Des weiteren sind auch die Überlegungen Ebelings schlüssig. Man muß jedoch eine Ausnahme machen, nämlich dann, wenn es im Rahmen der Einigung zwischen Beteiligten und Grundbuchamt dazu kommt, daß jemand auf seine Eintragung verzichtet. Dies muß man als Aufgabeerklärung nach § 875 Abs. 1 BGB ansehen, die freilich noch des konstitutiven Akts der Löschung bedarf. Und hier müssen § 38 Abs. 1 lit. c und Abs. 2d GBV als niederrangige Normen im Lichte des § 46 Abs. 2 GBO einschränkend ausgelegt werden. Die Nichteintragung des vereinbarungsgemäß nicht zu übernehmenden Rechts führt also zu dessen Erlöschen nach § 875 Abs. 1 Satz 1 BGB. Das Fehlen der formellrechtlichen Löschungsbewilligung in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO hat natürlich keine Bedeutung. Es begründet zudem, wenn die Erklärung unwirksam war und das Grundbuch nun deshalb unrichtig ist, auch keine Gesetzesverletzung, da die außerhalb des Formzwangs des § 29 GBO stehende Einigung durch § 38 Abs. 1 lit. b Nr. 2 Satz 3 GBV sanktioniert wird. Abgesehen von diesem Sonderfall kann die Einigung tatsächlich nie dazu führen, daß sich die materiellrechtliche Lage ändert. Deshalb muß das Grundbuchamt insbesondere auch bei divergierender Eigentümereintragung9 einen Widerspruch buchen, wenn sich die Prätendenten geeinigt haben. Zur Herbeiführung eines Eigentumswechsels fehlt es nicht nur an der Einigung vor der zuständigen Stelle – die ja immerhin vor dem Inkrafttreten des BeurkG in einem Termin beim Grundbuchamt möglich gewesen wäre –, sondern die Eintragung würde ja auch nicht aufgrund der Auflassung erfolgen. § 46 Abs. 2 GBO ist insofern eben ein Sonderfall. 3. Nach § 38 Abs. 2a GBV wäre das Grundstück eigentlich von allen Blättern abzuschreiben und auf ein neu anzulegendes Blatt zu übertragen, aber gemäß § 38 Abs. 2c GBV ist die Fortführung eines alten Blattes möglich, wenn das neue Blatt mit diesem übereinstimmte. Nach dem Wortlaut kann das nur der Fall sein, wenn das Grundstück auf dem betreffenden Blatt allein gebucht war, was bedeutet, daß für diese dritte Variante das Grundstück von allen anderen Blättern abzuschreiben ist.10 Gibt es mehrere 8 Hesse/Saage/Fischer, § 38 GBV Anm. I 2 a; KEHE/Eickmann, § 38 Rn. 3, schreibt an diesem Problem vorbei. 9 Ein wenig merkwürdig ist, daß in der Literatur zum § 38 GBV die Buchung unterschiedlicher Eigentümer nicht ausdrücklich erwähnt wird. 10 Unverständlich insofern KEHE/Eickmann, § 38 GBV Rn. 4, der hier auf § 34 lit. a GBV verweist.

II. Die sechs Varianten

869

solcher Blätter (Beispiel: Grundstück ist auf Blatt a und b jeweils allein gebucht und auf Blatt c mit einem anderen Grundstück), so muß wiederum § 38 Abs. 1 lit. a GBV eingreifen, d.h. das Grundbuchamt freie Wahl haben, welches Blatt es weiterführt (Blatt a oder b). Weder in der gerade geschilderten Fallgestaltung noch auch sonst ist sonderlich verständlich, warum nicht das Personalfolium sollte beibehalten werden können. Da die Entscheidung nach § 4 Abs. 1 GBO über dessen Bildung von Amts wegen geschieht und durchgeführt wird,11 könnte nämlich das Grundbuchamt die Grundstücke wieder auf einem Blatt zusammenführen. Daher muß dies auch bei der Durchführung der „Bereinigung“ gemäß § 38 GBV möglich sein (im Beispiel also Schließung von Blatt a und b unter Beibehaltung der Buchung auf Blatt c). Die Norm ist als Teil der bloßen Rechtsverordnung im Lichte des höherstehenden § 4 Abs. 1 GBO dahingehend teleologisch zu reduzieren. 4. In bezug auf die Bereinigung der Divergenz gilt das zum Fall 2 Gesagte, denn § 38 Abs. 2b GBV verweist auf § 38 Abs. 1 lit. b Nr. 2 GBV. Da eine derartige Buchung des Grundstücks (mit Widersprüchen oder auch allen Eintragungen) nie vorliegt, ist die Neuanlegung eines Blatts niemals nach § 38 Abs. 2c GBV verzichtbar. Das ist freilich eine richtige Anordnung des Verordnungsgebers, denn die Fortschreibung eines alten Blatts wäre nicht sinnvoll durchführbar. 5. In dieser Konstellation ist zu bedenken, daß jede Katasterparzelle ein selbständiges Grundstück im Rechtssinne darstellt, wenn es alleine gebucht ist. Konsequenterweise befiehlt § 38 Abs. 2a Satz 1 a. E. Alt. 2 und Satz 2 Alt. 2 GBV die Beibehaltung der Teilung. Auch hier muß dem zum Fall 3 Gesagten entsprechend die Beibehaltung des Personalfoliums möglich sein.12 11 Vgl. statt vieler Demharter, § 4 Rn. 7; KEHE/Eickmann; § 4 Rn. 4; Bauer/ von Oefele/Waldner, § 4 Rn. 17. 12 Hierzu zwei Beispiele, die die Problematik aber auch erschöpfen: (1) In Blatt a sind die Flurstücke 4711 und 4712 eingetragen. In Blatt b ist Flurstück 4711 als eigenständiges Grundstück zusammen mit weiteren Grundstücken gebucht. In Blatt c ist Flurstück 4712 gebucht. (2) In Blatt a sind 4711 und 4712 als ein Grundstück gebucht (BV-Nr. x) und es sind weitere Grundstücke vorhanden. Flurstück 4711 ist des weiteren auf Blatt b gebucht. Fall (1) ist ganz einfach zu lösen, indem Blatt a und c geschlossen werden, wobei aus letzterem das Flurstück 4712 auf Blatt b übernommen und unter eigener BV-Nr. gebucht wird. Im Fall (2) muß zur Beibehaltung des Personalfoliums eine Teilung von BV-Nr. x erfolgen. Der zugehörige Vermerk in der Veränderungsspalte nach § 6 Abs. 6 lit. d GBV kann hier auf die Beseitigung der Doppelbuchung als Grundlage verweisen, da die genannte Norm auch genügend offen formuliert ist.

870

Systematischer Teil, E. Beseitigung einer Doppelbuchung nach § 38 GBV

6. Wie auch im Fall 4 kann hier wegen der Divergenz das Personalfolium nicht beibehalten werden. Im übrigen ist unter Wahrung der Teilung (vgl. Erörterung Fall 5) wie im Fall 2 zu verfahren.

III. Materiellrechtliche Betrachtung, insbesondere des Widerspruchs nach § 38 Abs. 1 lit. b Nr. 2 Satz 2 GBV Wir haben gesehen, daß trotz der Feststellung in § 38 Abs. 1 lit. c und Abs. 2d GBV ein (gewolltes) Erlöschen eines Rechts im Rahmen des Verfahrens zur Beseitigung einer Doppelbuchung eintreten kann. Kommt es jedoch zu keiner Einigung und hält das Grundbuchamt eine Eintragung für materiellrechtlich nicht wirksam, so ist gemäß § 38 Abs. 1 lit. b Nr. 2 Satz 2 (ggf. in Verbindung mit Abs. 2b) GBV ein Widerspruch einzuschreiben. Daran schließt sich die Frage der Bedeutung dieser Buchung an. Zur Kategorisierung dieses Widerspruchs findet sich wenig. Nachdem nun die divergierenden Buchungen beseitigt sind, ist der Anwendungsbereich der §§ 892, 893 BGB eröffnet, so daß ein Widerspruch nach § 899 BGB wieder13 in Frage kommt. Die verfahrensrechtliche Literatur weist entweder ausdrücklich14 auf das Vorbeugen eines materiellrechtlichen Verlusts durch den – nun erst hergestellten (wie vergessen wird, deutlich zu machen) – öffentlichen Glauben hin oder diese Sichtweise läßt sich indirekt15 entnehmen. Gursky formuliert etwas vorsichtig und sagt, der nach § 38 Abs. 1 lit. b Nr. 2 Satz 2 GBV einzutragende Widerspruch „hat – wie § 899 – die Aufgabe, einen Rechtsverlust durch gutgläubigen Erwerb zu verhindern“.16 Anstelle einer materiellrechtlichen Wertung des Widerspruchs nach § 38 Abs. 1 lit. b Nr. 2 Satz 2 (ggf. in Verbindung mit Abs. 2b) GBV kommt auch eine bloß formellrechtliche Einordnung entsprechend den Schutzvermerken nach § 18 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 Alt. 2 oder § 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2 GBO in Frage. Das hätte dann zur Folge, daß der Widerspruch eine bloße Vorverlagerung des Eintragungszeitpunktes herbeiführte.17 Dann muß aber auch eine Umschreibung stattfinden, wofür § 38 GBV dem Grund13 Vgl. etwa dazu, daß ein Amtswiderspruch bei einer Doppelbuchung ausgeschlossen ist, weil keinem Erwerb kraft öffentlichen Glaubens vorgebeugt werden muß: OLG Naumburg, Beschl. v. 28.5.2002 – 11 Wx 20/01 (juris, Abs. 8). 14 KEHE/Eickmann, § 38 GBV Rn. 3 in nahezu wörtlicher Übernahme der Ausführungen bei Hesse/Saage/Fischer, § 38 GBO Anm. I 2 a; Meikel/Ebeling, § 38 GBV Rn. 8. 15 So Güthe/Triebel, § 3 Rn. 40; Meikel/Imhof/Riedel, § 3 Rn. 43 (S. 479). 16 Staudinger/Gursky, § 899 Rn. 79 a. E. 17 Vgl. oben D. I. 8. b) bb) (2) (a), S. 508 ff.

III. Materiellrechtliche Betrachtung

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buchamt keine Kompetenz zubilligt. Das ist natürlich richtig, denn die Problemlösung soll ja in einem streitigen Zivilverfahren erfolgen. Dessen Ergebnis wird jedoch eine nach § 894 ZPO fingierte Eintragungsbewilligung sein – entweder eine Löschungsbewilligung in bezug auf den Widerspruch oder eine Berichtigungsbewilligung hinsichtlich der durch den Widerspruch geschützten Eintragung. Demnach kann es sich beim Widerspruch nach § 38 Abs. 1 lit. b Nr. 2 Satz 2 (ggf. in Verbindung mit Abs. 2b) GBV sinnvollerweise nur um einen Widerspruch im Sinne des § 899 BGB handeln. Zwar fehlt es an den im § 899 Abs. 2 BGB genannten Entstehungsvoraussetzungen, aber genauso wie § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO an deren Stelle die Gesetzesverletzung und das Glaubhaftsein der Unrichtigkeit genügen läßt, so bilden eben § 38 Abs. 1 lit. b Nr. 2 Satz 2 (ggf. in Verbindung mit Abs. 2b) GBV und die dort genannten Erfordernisse die Entstehungsvoraussetzungen.

Ergebnisse I. Grundsätzliches zu Grundbucheintragungen 1. Im Papiergrundbuch liegt seit der Reform von 1935 nur dann eine Eintragung im Rechtssinne vor, wenn der Text im Grundbuch vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle und demjenigen unterzeichnet ist, der für das Verfügen von Eintragungen dieser Art zuständig ist.1 Eine inhaltlich unzulässige Eintragung kann grundsätzlich in ein Weniger oder etwas anderes umgedeutet werden, da Auslegung und Umdeutung ineinanderfließen und die Amtslöschung das letzte Mittel bleiben muß.2 Der öffentliche Glaube wird dadurch nicht tangiert, denn er schützt nicht das Vertrauen in die Unwirksamkeit einer Eintragung; nach § 891 Abs. 2 BGB ist nur die regelgerechte Löschung erfaßt. Derjenige, der die inhaltliche Unzulässigkeit gar nicht erkennt, wird schon im Ansatz gar nicht nachteilig betroffen, da er ja von der Wirksamkeit ausgeht. 2. Bei Widersprüchlichkeiten zwischen Eintragungstext und in Bezug genommener Bewilligung sowie bei Unklarheiten kann nur dann der Bewilligung dominierende Bedeutung für die Auslegung zukommen, wenn der Eintragungstext für sich allein betrachtet seinem Leser bewußt nicht alle Fragen beantwortet und für bestimmte Probleme zulässig auf die Bewilligung Bezug nimmt. Ist der Eintragungstext aus sich selbst heraus umfassend klar verständlich, muß ihm entgegen einer verbreiteten Ansicht der Vorrang gebühren, weil der maßgebliche „unbefangene Betrachter“ keinen Anlaß hat, dem Eintragungsvermerk grundsätzlich zu mißtrauen, und sich im geschilderten Fall die Bewilligung nicht anzuschauen braucht.3 Ein anderes Ergebnis ist mit der Publizitätsfunktion des Grundbuchs und den Grundsätzen der Auslegung einer Grundbucheintragung unvereinbar. 3. Neben Nichteintragungen, inhaltlich unzulässigen Eintragungen und unrichtigen Eintragungen im Anwendungsbereich der §§ 892–894 BGB gibt es Eintragungen, die nur im weiteren Sinne „unrichtig“ sind. Das betrifft 1 Oben B. I. 1. a) aa) (2), S. 224 ff. (insbesondere sub (d), S. 227 f.), und (3), S. 228 f. 2 Oben B. I. 1. b) bb), S. 244. 3 Oben B. I. 1. a) bb), S. 232 f.

II. Zum Beweisrecht im Grundbuchverfahren

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– Schreibversehen, Fassungsfehler usw. (hier „einfach fehlerhafte Eintragungen“ genannt), – Verstöße gegen Vorschriften, die die genaue Art und Weise der Eintragung regeln, vorrangig ist § 47 GBO zu nennen (hier „ordnungswidrige Eintragungen“ genannt) und – Abweichungen von der wahren Rechtslage ohne materiellrechtliche Auswirkungen, die nicht auf einem fehlerhaften Vorgehen des Grundbuchamts beruhen (hier „formelle Unrichtigkeit“ genannt). Diese im weiteren Sinne unrichtigen Eintragungen können von Amts wegen „berichtigt“ werden.4 4. Der Anwendungsbereich des § 894 BGB ist weiter als derjenige der §§ 892, 893 BGB.5 Der Berichtigungsanspruch greift auch in Konstellationen ein, in denen kein Erwerb nach § 892 Abs. 1 BGB oder § 893 Alt. 2 BGB möglich ist. Bei einem solchen Erwerb sollte übrigens nicht von einem „gutgläubigen“, sondern von einem Erwerb kraft öffentlichen Glaubens gesprochen werden (siehe sub X.).6

II. Zum Beweisrecht im Grundbuchverfahren 1. Im Antragsverfahren besteht eine Beibringungspflicht des Antragstellers in bezug auf die eintragungsbegründenden Umstände. Das Grundbuchamt darf nie Ermittlungen anstellen; soweit in der Rechtsprechung Äußerungen auftauchen, die in diese Richtung gehen, handelt es sich entweder um sprachliche Nachlässigkeiten oder um Fehlgriffe, die dem betreffenden Gericht nicht bewußt waren, wie sich aus der fehlenden Auseinandersetzung mit dieser Frage und der abweichenden, jeweils eigenen vorherigen oder nachfolgenden Judikatur ergibt.7 Nur in Amtsverfahren hat das Grundbuchamt, aber auch das (Erst-)Beschwerdegericht, eine Pflicht zur Ermittlung der maßgeblichen Umstände.8 Soweit es um die Eintragung eines Widerspruchs im Grundbuchverfahren geht, ist zu unterscheiden, ob sich die Fehlerhaftigkeit des grundbuchamtlichen Vorgehens aufgrund neuer Tatsachen (dazu auch sogleich sub V. 1.9) ergibt oder nicht. Nur im letzteren Fall besteht eine Ermittlungspflicht nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO.10 4

Oben C. III.–V., S. 422 ff. Oben B. I. 2. d) aa) (1)–(3), S. 256 ff., und bb), S. 271 ff. 6 Unten S. 893; Näheres oben B. I. 2. d) aa) (4), S. 269 f. 7 Vgl. oben B. II. 3. b) aa) (1), S. 375 ff. 8 Oben B. II. 3. b) bb), S. 384 f. 9 S. 879. 10 Oben D. I. 2. b) bb), S. 455 ff., und D. III. 3. d), S. 645 f. 5

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Ergebnisse

2. Zulässiger Beweis ist im Antragsverfahren grundsätzlich nur der qualifizierte Urkundsbeweis nach § 29 Abs. 1 und Abs. 3 GBO. Dabei bezieht sich der Beweiswert der in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO vorgelegten Erklärungen nur auf die Authentizität, während für die Verität allenfalls ein Erfahrungssatz besteht.11 Andere Umstände, zu denen sowohl ontische Kategorien als auch rechtliche Zustände gehören,12 sind gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO durch öffentliche Urkunden zu belegen. Der tragende Grund für diese Beweismittelbeschränkung ist die uneingeschränkte Reproduzierbarkeit derartiger Beweise.13 Keines weiteren Nachweises bedarf Offenkundiges. Das betrifft aber nicht die Grundbucherklärungen nach § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO, sondern nur den Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO; das folgt nicht nur aus dem Wortlaut des Gesetzes, sondern insbesondere im Hinblick auf die § 874 BGB, § 44 Abs. 2 GBO ist eine stoffliche Perpetuierung der Erklärungen unverzichtbar.14 a) Im § 26 GBO sowie in den §§ 32–37 (m. A. des § 35 Abs. 3) enthält die GBO Beweisregeln.15 § 35 Abs. 3 GBO stellt hingegen eine Ausnahmevorschrift zum § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO hinsichtlich des Nachweises der Rechtsnachfolge bei geringwertigen Grundstücken dar, in der andere Beweismittel für zulässig erklärt werden.16 b) Eine Ausnahme vom qualifizierten Urkundsbeweis läßt die h. M. beim Erbfolgenachweis zu, indem dort eidesstattliche Versicherungen für zulässig gehalten werden.17 Eine Ausdehnung dieser Überlegung auf andere Fragen wird hingegen abgelehnt, mit Ausnahme einer vereinzelt gebliebenen Entscheidung des PfälzOLG Zweibrücken.18 Die Zulassung eidesstattlicher Versicherungen widerspricht schon im Rahmen des Erbfolgenachweises dem Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GBO, einem Umkehrschluß zum § 35 Abs. 3 GBO und massiv dem historischen Gesetzeszweck sowie der Entstehungsgeschichte der Norm; ganz allgemein widerspricht sie der Notwendigkeit einer Reproduzierbarkeit grundbuchverfahrensrechtlicher Nachweise (siehe oben vor lit. a).19 Erst recht kann eine Zeugen- oder Beteiligtenbefragung nicht als geeignet angesehen werden. Soweit ersichtlich,

11 12 13 14 15 16 17 18 19

Oben Oben Oben Oben Oben Oben Oben Oben Oben

B. B. B. B. B. B. B. B. B.

II. II. II. II. II. II. II. II. II.

1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1.

b) b) b) b) b) b) b) b) b)

aa) aa) aa) aa) aa) aa) aa) aa) aa)

(1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)

(a) (cc), S. 295 ff. (insbesondere b), S. 298 ff.). (a) (dd), S. 300 f. (a) (ee), S. 301 f. (a) (ff), S. 302 f. (b), S. 303 ff. (b) (bb) g), S. 306. (c) (aa) a), S. 309 ff. (c) (bb) (a), S. 319 f. (c) (aa) g), S. 314 ff.

III. Amtslöschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO

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sprach sich das BayObLG einmalig (1954) für ein derartiges Vorgehen aus, korrigierte dies jedoch später wieder.20 c) Grundsätzlich dürfen keine anderen Erkenntnisse positiv21 verwertet werden.22 Bei den Akten befindliche Urkunden können dann herangezogen werden, wenn der Antragsteller auf sie Bezug nimmt und er insofern dispositionsbefugt, also eigentlich in der Lage ist, eine Ausfertigung oder (falls genügend) beglaubigte Abschrift der Urkunde vorzulegen.23 Bei „bewirkenden“ Erklärungen, insbesondere Bewilligungen, ist des weiteren vonnöten, daß die Erklärung nicht ihre Wirkung (z. B. durch eine Antragsrücknahme) verloren hat. d) Von der Beibringungspflicht erfaßt sind alle eintragungsbegründenden Erklärungen und Umstände, die zu den regelmäßigen Wirksamkeitserfordernissen des betreffenden Rechtsgeschäfts gehören, sofern nicht bereits eine gesetzliche Vermutung für deren Vorliegen spricht.24 Ebenfalls erfaßt sind zwar auch außergewöhnliche Wirksamkeitsvoraussetzungen und Hilfstatsachen, aber hier gilt statt des § 29 Abs. 1 GBO das FGG mit den dort zugelassenen Beweismitteln. Auch hiervon kann abgewichen werden, wenn eine strukturelle Beweisnot vorliegt, nicht aber eine persönliche; anstelle eines Nachweises können Erfahrungssätze herangezogen werden.

III. Amtslöschung nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO 1. Liegt definitiv eine inhaltlich unzulässige Eintragung vor, d.h., eine Umdeutung scheidet aus (ansonsten vgl. Nr. 3), so muß das Grundbuchamt die Eintragung löschen; es besteht keinerlei Ermessen.25 Da es sich um eine reine Rechtsfrage handelt, ist kein Grund für einen Vorbescheid o. ä. ersichtlich; eine derartige Ankündigung ist unzulässig.26 Ein Beteiligter kann unmittelbar durch eine Beschwerde gegen die Eintragung eine Löschung herbeizuführen versuchen; eines vorherigen Antrags beim Grundbuchamt bedarf es nicht, da sich das Grundbuchamt nach § 75 GBO ohne20

Oben B. II. 1. b) aa) (1) (d), S. 323 f. Zur Negativverwertung ist das Grundbuchamt wegen des materiellen Legalitätsprinzips (oben D. I. 2. b) aa) (1), S. 450 f.) jedoch verpflichtet; es ist zumindest eine Zwischenverfügung zu erlassen, die dem Antragsteller die Entkräftung ermöglicht (vgl. oben B. II. 1. b) aa) (3) (b) (dd), S. 348). 22 Oben B. II. 1. b) aa) (1) (e), S. 325 ff. 23 Oben B. II. 1. b) aa) (1) (e) (cc), S. 328 ff. 24 Oben B. II. 1. b) aa) (2) (d), S. 336 ff. 25 Oben C. I. 2., S. 393 ff. 26 Oben C. I. 3. c), S. 399 f. 21

876

Ergebnisse

hin damit zu befassen hat.27 Eine derartige Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO ist eine Regelbeschwerde, keine „beschränkte Beschwerde“.28 2. Durch die Vornahme der inhaltlich unzulässigen Eintragung wurde der zugrundeliegende Antrag nicht vollzogen; er wird also insbesondere nicht erst nachträglich „unvollzogen“, wenn die Löschung erfolgt.29 Das ordnungsgemäße Verfahren ist die Löschung und Neuvornahme, sofern sich die Unzulässigkeit nicht aus dem gewünschten Inhalt ergibt; in diesem Fall muß der Antrag zurückgewiesen werden. Eine Vervollständigung der Eintragung ist mit demselben Ergebnis möglich, um den unerledigten Antrag zu vollziehen; das ist jedoch das verfahrensrechtlich falsche Vorgehen.30 3. Ist eine Umdeutung möglich, so muß ein dies verdeutlichender Klarstellungsvermerk von Amts wegen eingetragen werden.31 Der zugrundeliegende Eintragungsantrag ist ggf. im übrigen (noch) zurückzuweisen.32 Ist der Antragsteller der Ansicht, das ursprünglich Eingetragene war vollumfänglich richtig, so kann er eine Beschwerde gegen die Eintragung des Klarstellungsvermerks einlegen, denn ein solcher Vermerk vermag nicht, ein teilweises Erlöschen herbeizuführen.33 4. Eine Eintragung, die im Rechtsmittelweg angeordnet wurde, kann nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO nur gelöscht werden, wenn der Fehler allein auf dem Handeln des Grundbuchamts beruht, also die Eintragungsanordnung fehlerhaft vollzogen wurde.34 Im übrigen verstieße die Löschung gegen die instantielle Bindung. Es ist dann statt dessen weitere Beschwerde einzulegen. Rührt die Eintragung bereits von einer Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts her, so lebt das durch § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO suspendierte Antragsrecht auf Vornahme der Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit wieder auf; wegen fehlender materieller Rechtskraft grundbuchverfahrensrechtlicher Entscheidungen kann dieses Begehren nun, beginnend in der ersten Instanz, d.i. vor dem Grundbuchamt, geltend gemacht werden.35 5. Die Amtslöschung gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 kann nicht damit begründet werden, eine Eintragung sei nachträglich inhaltlich unzulässig ge27 28 29 30 31 32 33 34 35

Oben Oben Oben Oben Oben Oben Oben Oben Oben

C. C. C. C. C. C. C. C. C.

I. I. I. I. I. I. I. I. I.

3. a), S. 395 ff. 4., S. 403 ff. 3. d), S. 400 f. 3. e), S. 401 f. 5. a), S. 405. 5. b), S. 406 f. 5. c), S. 407 f. 6. a), S. 408 ff. 6. b), S. 410 ff.

IV. Behandlung von Nichteintragungen

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worden.36 Keine echte Ausnahme bildet hier der Fall der unzureichenden Übertragung eines Rechts dergestalt, daß es nun als inhaltlich unzulässig erscheint; hier liegt, dem Gedanken des § 46 Abs. 2 GBO entsprechend, eine Löschung durch die fehlerhafte Übernahme vor, die nun durch die Beseitigung dieser Eintragung zu verdeutlichen ist.37 Gleichzeitig muß aber auch ein Amtswiderspruch wegen dieser unberechtigten Löschung eingetragen werden. Eine Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit kann nur nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO, nicht jedoch im Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO erfolgen.38 Den Verfechtern dieser Ansicht geht es um solche Fälle, in denen die Eintragung nicht unwirksam, sondern in denen wegen Verstoßes gegen bestimmte materiellrechtliche Normen das Grundbuch in bezug auf die Eintragung lediglich unrichtig ist. 6. Wurde ein Antrag auf Berichtigung (durch Löschung) nach § 22 Abs. 1 GBO vom Grundbuchamt zurückgewiesen, können das Beschwerdeoder Rechtsbeschwerdegericht nicht die Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit anordnen, weil sie wegen des unterschiedlichen Anwendungsbereichs der Normen nicht zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gehört.39

IV. Behandlung von Nichteintragungen und anderer, nur im weiteren Sinne unrichtiger Eintragungen 1. Zwischen Nichteintragungen und inhaltlich unzulässigen Eintragungen gibt es eine Schnittmenge, nämlich den Fall, daß die Essentialia im Eintragungstext nicht genannt sind.40 Daher muß a minore ad maius § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO die Löschung von Amts wegen erfolgen.41 Diese Löschungspflicht kann im Wege der unmittelbaren (unbeschränkten) Eintragungsbeschwerde durchgesetzt werden (vgl. § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO).42 2. Bei den übrigen, nur im weiteren Sinne unrichtigen Eintragungen ist zu differenzieren. Einfach fehlerhafte und formell unrichtige Eintragungen – zu letzteren gehören natürlich auch Grenzveränderungen eines Grundstücks, nicht aber Änderungen der Bezeichnung des herrschenden Grundstücks 36 Oben C. I. 7. a), S. 413 f., und c), S. 416 ff.; statt dessen ist das Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO eröffnet: D. IV. 4. c), S. 838. 37 Oben C. I. 7. b), S. 415 f. 38 Oben D. IV. 4. c), S. 836 ff. 39 Oben C. I. 8., S. 419 f. 40 Oben B. I. 1. a) cc), dd), S. 233 ff., und b) aa) (1) Fallgruppe (3), S. 423. 41 Oben C. II. 1., S. 420 f. 42 Oben C. II. 2., S. 421 f.

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Ergebnisse

durch eine Teilung43 – sind von Amts wegen klarzustellen.44 Ordnungswidrige Eintragungen können hingegen nur auf Antrag richtiggestellt werden; sofern die notwendigen Angaben bereits in der ursprünglichen Eintragungsgrundlage enthalten waren, ist dieser Antrag unvollständig vollzogen und die Eintragung muß aus diesem Grunde noch vervollständigt werden, was indes kein Amtsverfahren ist.45 Im letzteren Fall und bei einfach fehlerhaften Eintragungen kann die Handlungspflicht vom Betroffenen und dem Eigentümer unmittelbar im Wege der (Eintragungs-)Beschwerde durchgesetzt werden.46 Bei den formell unrichtigen Eintragungen ist hingegen, da kein für die Begründetheit des Rechtsmittels notwendiger Fehler vorliegt, erst ein Antrag auf Richtigstellung vonnöten, gegen dessen Zurückweisung Beschwerde eingelegt werden kann.47 Besondere Fälle sind der Löschungserleichterungsvermerk nach § 23 Abs. 2 GBO und die unberechtigte Rötung. Im ersteren Fall muß zwischen fehlendem und zu Unrecht eingetragenem Vermerk unterschieden werden. Das Fehlen ist ein unvollständiger Vollzug des Antrags, also muß in Erledigung desselben die Eintragung des Vermerks noch nachgeholt werden, während die unberechtigte Vorlöschungsklausel (wirklich) von Amts wegen beseitigt wird.48 Die fehlerhafte Rötung ist gleichfalls von Amts wegen zu korrigieren, und zwar zumindest durch eine schwarze Durchkreuzung; zusätzlich empfiehlt sich ein ergänzender Vermerk in der Veränderungsspalte.49 3. Alle diese von Amts wegen vorzunehmenden und im Beschwerdeweg erzwingbaren Eintragungen und Löschungen können auch aufgrund einer Bewilligung erfolgen.50 Inhaltlich gelten vergleichbare Anforderungen wie für eine Berichtigungsbewilligung, d.h., es muß der Korrekturbedarf schlüssig vorgetragen werden, so daß das Grundbuchamt die Erklärung bei einer abweichenden Beurteilung (sc. statt dessen Annahme einer materiellen Unrichtigkeit) auch als Berichtigungsbewilligung verwerten kann.

43 44 45 46 47 48 49 50

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C. V. 1. c), S. 429 f. C. III. 1., S. 422 f., und C. V. 1., S. 428 f. C. IV. 1., S. 425 f. C. III. 2., S. 423 f., und C. IV. 2., S. 427. und C. V. 2., S. 430 f. C. III. 3., S. 424 f. C. III. 4., S. 425. C. VI., S. 431.

V. Zur Eintragung eines Widerspruchs im Grundbuchverfahren

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V. Zur Eintragung eines Widerspruchs im Grundbuchverfahren 1. Zwei Arten von Widersprüchen: „echter Amtswiderspruch“ und Widerspruch im Beschwerdeweg nach § 74 GBO Die Grundbuchordnung erlaubt dem Grundbuchamt im § 53 Abs. 1 Satz 1, einem Fehlverhalten durch die Eintragung eines Widerspruchs von Amts wegen die Gefahren zu nehmen, die aufgrund des öffentlichen Glaubens für den Fiskus, aber auch für den wahren Berechtigten drohen.51 Der zu Schützende kann sein Interesse an der Zerstörung des öffentlichen Glaubens bei Weigerung des Grundbuchamts im Beschwerdeweg durchsetzen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen der Durchsetzung der originären Eintragungspflicht des Grundbuchamts, die dann samt der Amtsermittlungspflicht auf das Beschwerdegericht übergeht, und dem völlig eigenständigen Begehren, das wegen des § 74 GBO auch Erfolg hat, wenn sich die betreffende Eintragung erst im nachhinein als Fehler darstellt.52 Der Betroffene ist entgegen der h. M. insofern keinesfalls auf den Weg der einstweiligen Verfügung beschränkt; dies folgt nicht nur ohne weiteres aus der Gesetzessystematik, sondern war auch so von der GBO-Kommission des Reichsjustizamts beabsichtigt.53 Infolge der Eigenständigkeit des Begehrens ist diese novierende Beschwerde kein Amtsverfahren; der Beschwerdeführer muß also alles vortragen und mittels qualifizierter Urkundsbeweise (§ 29 GBO) belegen.

2. Neues zum Widerspruch von Amts wegen 1. Grundsätzlich ist ein Verstoß gegen das materielle Legalitätsprinzip, d.i. die u. a. aus der Kontinuität zum preußischen Recht und den §§ 82 ff., 84 ff. GBO zu entnehmende Pflicht zur Wahrung der Richtigkeit des Grundbuchs,54 als Gesetzesverletzung anzusehen.55 Eine Ausnahme besteht wegen des § 21 GBO bei Löschungen (und negativen Inhaltsänderungen) subjektiv-dinglicher Rechte, weil hier ein Unrichtigwerden positiv gebilligt wird. Auch gegen eine Eintragung infolge einer Entscheidung des Beschwerdegerichts ist ein Amtswiderspruch eintragbar, wenn nämlich dem 51 52 53 54 55

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I. 1. b), S. 436 ff. III. 3. d) und e), S. 645 ff. III. 3. b), S. 639 ff. I. 2. b) aa) (1), S. 450 ff. I. 2. b) aa) (2), S. 453 ff.

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Ergebnisse

Grundbuchamt beim Vollzug ein Fehler unterlief.56 Anders als sonst muß wegen der instantiellen Bindung dann jedoch eine Kausalbeziehung zwischen Gesetzesverletzung (des Grundbuchamts) und Unrichtigkeit vorhanden sein. 2. Ein förmlicher Antrag auf Einleitung des Amtsverfahrens ist zielführend sogleich als beschränkte Eintragungsbeschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO zu behandeln, über die natürlich gemäß § 75 GBO zunächst das Grundbuchamt befindet.57 Bei Eintragungen, die auf (fehlerfreier) Befolgung einer Entscheidung im Rechtsmittelweg beruhen, gilt dies mangels einer betreffenden Eintragungsentscheidung des Grundbuchamts natürlich nicht. Desgleichen ist ein behördliches Ersuchen um Eintragung eines Widerspruchs keine beschränkte Beschwerde, sondern statt dessen ein Verfahren nach Maßgabe der ermächtigenden Norm. 3. Das Grundbuchamt kann – besser: muß – den Amtswiderspruch jederzeit eintragen, wenn es die Voraussetzungen dafür erkennt. Ein bereits vorliegender konkurrierender Antrag ist erst danach zu vollziehen, sonst verstößt das Grundbuchamt gegen seine Dienstpflicht, Schaden vom Staat abzuwenden, und gegen die Schutzpflicht aus Art. 14 Abs. 1 GG gegenüber dem (künftigen) Widerspruchsberechtigten.58 Mangels anderweitiger positiver Anordnung gebührt dem „natürlichen“ Interesse des wahren Berechtigten der Vorrang vor demjenigen des redlichen Erwerbsprätendenten. Das Gesagte gilt natürlich ebenso für einen Widerspruch, dessen Eintragung im Rechtsmittelwege angeordnet wird.59 4. Vor der Eintragung eines Amtswiderspruchs ist grundsätzlich rechtliches Gehör zu gewähren.60 Die dadurch eintretende Verzögerung ist insbesondere im Hinblick auf den gerade erörterten jederzeitigen Vorzug unschädlich. Die einzige Ausnahme besteht dann, wenn sich der Widerspruch gegen ein Briefgrundpfandrecht richtet und den im § 41 Abs. 1 Satz 2 GBO bezeichneten Inhalt hat (vgl. § 53 Abs. 2 Satz 1 a. E. GBO), bei einer Inhabergrund- oder Inhaberrentenschuld wegen des § 53 Abs. 2 Satz 2 GBO sogar unabhängig vom Gegenstand des Widerspruchs. In diesem Fall bedarf es aber zudem keiner nachträglichen Anhörung, sondern zielführend ist statt dessen eine qualifizierte Eintragungsmitteilung, die den Empfänger in den Stand versetzt, das Geschehene einzuordnen. Richtet sich der Widerspruch jedoch gegen die Person des Berechtigten eines Briefgrundpfandrechts oder gegen ihre Verfügungsbefugnis, muß nach § 53 Abs. 1 Satz 1 56 57 58 59 60

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I. I. I. I. I.

2. d) aa), S. 461. 3., S. 463 f. 4. b), S. 470 ff. 4. d), S. 475. 7. a), S. 479 f.

V. Zur Eintragung eines Widerspruchs im Grundbuchverfahren

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GBO ohnehin der Brief vorgelegt werden,61 so daß im Rahmen der Herbeischaffung desselben die Anhörung erfolgt. Das Grundbuchamt kann im Fall der Nichtbeachtung des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO die nachträgliche Briefvorlage entsprechend § 62 Abs. 3 Satz 2 GBO erzwingen.62 5. Durch die Eintragung eines Amtswiderspruchs wird auf keine Weise eine Grundbuchsperre herbeigeführt, auch nicht für die Löschung der Bezugseintragung.63 Protestiert der Widerspruch gegen den Inhalt oder den Bestand an sich, ist ohnehin kein Problem ersichtlich; der Widerspruch erlischt dabei infolge Untergangs des Berichtigungsanspruchs. Im übrigen sollte der Löschungsvermerk lediglich verdeutlichen, daß der Berichtigungsanspruch fortbesteht.64 6. Ein Amtswiderspruch ist materiellrechtlich nur wirksam, wenn eine Gesetzesverletzung vorlag, denn dies ist die Voraussetzung, die anstelle der gemäß § 899 Abs. 2 Satz 1 BGB notwendigen Bewilligung oder einstweiligen Verfügung tritt.65 Erkennt das Grundbuchamt später, daß es zuvor zu Unrecht annahm, das Gesetz verletzt zu haben, so ist der Amtswiderspruch bedeutungslos. Dennoch darf, wie dann, wenn aus anderen Gründen die Wirkungslosigkeit des Widerspruchs erkannt wird, keine Löschung von Amts wegen in entsprechender Anwendung des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO erfolgen, denn mangels drohender Gefahren durch den öffentlichen Glauben scheidet die Annahme einer entsprechenden Annexkompetenz aus.66 Statt dessen kommt eine Löschung nach den §§ 84 Abs. 2 lit. a, Abs. 3, 87 lit. a, 29 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GBO in Frage, wobei das vorherige fehlerhafte Vorgehen den Vorrang der Beteiligteninitiative bricht und das – dort im Gegensatz zum Verfahren nach § 53 Abs. 1 GBO grundsätzlich vorhandene67 – Ermessen auf nahezu Null reduziert.68 Entsprechendes gilt für den Fall des Erlöschens des Amtswiderspruchs – und nur des von Amts wegen eingetragenen – durch die Vornahme der gesicherten Berichtigung, wobei sich dieses Problem kaum jemals stellt, weil ein umfassender (!) Berichtigungsantrag typischerweise den Antrag auf Löschung des Widerspruchs einschließt.69 61

Oben D. I. 7. c) aa), S. 487 f. Oben D. I. 7. c) bb) bei Fn. 286, S. 490. 63 Oben D. I. 7. d) bb) (2), S. 492 ff. 64 Näheres oben D. I. 7. d) bb) (2) (b), S. 492. 65 Oben D. I. 7. d) cc), S. 494 f. 66 Oben D. I. 8. a) dd), S. 502 ff. 67 Vgl. zum fehlenden Ermessen beim § 53 Abs. 1 GBO oben C. I. 2., S. 393 f., und D. I. 6., S. 477 ff. 68 Oben D. IV. 4. a) bb) (4) (a) bei Fn. 1695, S. 785, und (5) (a) bei Fn. 1775, S. 799, sowie D. IV. 4. a) dd) (1) bei Fn. 1849, S. 815. 69 Oben D. I. 8. a) ee), S. 504 f., und D. IV. 4. b), S. 835. 62

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Ergebnisse

7. Wird ein Amtswiderspruch im Grundbuch gelöscht, so bleibt natürlich ein verhinderter Erwerb kraft öffentlichen Glaubens weiterhin unwirksam.70 In formellrechtlicher Hinsicht ist zu beachten, daß sich bei unberechtigter Löschung der neue Amtswiderspruch gegen die ursprüngliche Unrichtigkeit zu richten hat, nicht bloß gegen die Entfernung des Schutzvermerks.71 Soll im Beschwerdeverfahren ein einstweiliger Widerspruch nach § 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2 GBO eingetragen werden, so muß er sich gleichfalls gegen die eigentliche Unrichtigkeit richten, jedoch ist anzugeben, daß die einstweilige Anordnung die Eintragungsgrundlage bildet.72 Wird der Beschwerde endgültig stattgegeben, hat eine Umschreibung nach § 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 GBV zu erfolgen.73

VI. Zur Berichtigung nach § 19 oder § 22 GBO 1. Die positive Grundlage für die Berichtigung aufgrund einer Bewilligung ist trotz der Änderung des § 22 Abs. 2 GBO 1897 durch § 1 der VereinfVO vom 5. Oktober 1942 weiterhin im § 19 GBO zu finden.74 2. Die Berichtigung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises wird von den §§ 22–26 GBO geregelt; § 27 gehört systematisch nicht mehr zu dieser Normengruppe.75 Die §§ 23, 24 GBO sind eine Erleichterung zum § 22 Abs. 1 GBO; die teilweise zu findende Ansicht, die Vorschriften beinhalteten teilweise eine Erschwernis, ist aus materiellrechtlichen Gründen verfehlt.76 Der nach § 23 Abs. 1 Satz 1 GBO zu erhebende Widerspruch bedarf nicht der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO.77 § 25 GBO besitzt keine materiellrechtliche Wirkung und ist deshalb eine völlig überflüssige Regelung.78 § 26 GBO führt zu einer Vereinfachung des Unrichtigkeitsnachweises, indem die bloße materiellrechtliche Erklärung des Verfügenden vorzulegen ist, wobei insofern nicht die Erfordernisse einer Bewilligung zu erfüllen sind.79 Der Anwendungsbereich der Norm erfaßt aber nur den Unrichtigkeitsnachweis, nicht sonstige Eintragungserfordernisse.80 70

Oben Oben 72 Oben 73 Oben 74 Oben S. 522 ff. 75 Oben 76 Oben 77 Oben 78 Oben 79 Oben 80 Oben 71

D. D. D. D. D.

I. 8. b) aa), S. 506 f. I. 2.) a) aa) (2), S. 443 ff., und D. I. 8. b) bb) (1), S. 507 f. I. 8. b) bb) (2) (b), S. 511 f. I. 8. b) bb) (2) (b) (cc), S. 514. II. 1., S. 516 ff.; weiteres zum § 22 Abs. 2 GBO siehe oben D. II. 3.,

D. II. 4. a), 529 f. D. II. 4. b), S. 530 ff. B. II. 2. a) bb) (2) (b), S. 358 f. D. II. 4. c), S. 532 ff. D. II. 4. d) aa), S. 535 ff. D. II. 4. d) bb), S. 538 f.

VI. Zur Berichtigung nach § 19 oder § 22 GBO

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3. Bei der Prüfung, ob die Unrichtigkeit nachgewiesen ist, hat das Grundbuchamt die Frage einer möglichen Konvaleszenz grundsätzlich außer Betracht zu lassen; den Antragsteller trifft erst dann die Feststellungslast hierfür, wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen.81 Bei Eintragungen, für die ein Hoheitsakt Eintragungsgrundlage war, ist eine Konvaleszenz ganz ausgeschlossen.82 Wurde im Grundbuch ein zwischenzeitlicher Erwerb eingetragen, der bei fehlender Kenntnis des Prätendenten kraft öffentlichen Glaubens wirksam ist, so muß der Antragsteller (des Antrags nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO) die Kenntnis beweisen, wobei ein Geständnis kein derartiger Beweis, sondern statt dessen eine Berichtigungsbewilligung ist (siehe auch sogleich); kommt ein Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB außerhalb des Grundbuchs in Frage, so ist im Regelfall infolge der Vorlage des Grundpfandrechtsbriefs oder der Legitimationsurkunde (§§ 41 Abs. 1 Satz 1, 42, 43 Abs. 1 GBO) davon auszugehen, daß er nicht stattgefunden hat.83 Jegliche Geständnisse einschließlich der löschungsfähigen Quittung stellen keine Unrichtigkeitsnachweise dar, sondern können allenfalls als Berichtigungsbewilligung gewertet werden.84 Allein rechtsgestaltende Urteile können zum Nachweis der Unrichtigkeit herangezogen werden, alle anderen nicht, auch nicht Urteile nach § 894 BGB oder Feststellungsurteile.85 Zum Nachweis besonderer Negativtatsachen, etwa die fehlende rechtzeitige Zustellung eines Arrestbeschlusses oder einer einstweiligen Verfügung, können Erfahrungssätze herangezogen werden, wenn es eine ihrerseits nachgewiesene Hilfstatsache gibt, die für das Fehlen spricht, im Beispiel wäre das der Nachweis einer verfristeten Zustellung; ohne eine solche Hilfstatsache scheitert hingegen ein Unrichtigkeitsnachweis.86 Wenn zum Beweis der Unrichtigkeit die Übergabe einer Urkunde zu belegen ist, so besteht hierzu keine Beibringungspflicht, wenn derjenige die Urkunde vorlegt, dem sie zu übergeben war.87 Wenn die Voraussetzungen für eine Verwirkung des Anspruchs nach § 894 BGB schlüssig vorgetragen und geeignete, in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit allgemein zugelassene Beweise vorgelegt werden, ist die Grundbuchberichtigung abzulehnen; bloß dilatorische Gegenrechte sind hingegen ohne Bedeutung.88 4. Die Berichtigungsbewilligung ist vom Eingetragenen abzugeben; eine Unterscheidung zwischen dem wahren Berechtigten und dem Buchberech81 82 83 84 85 86 87 88

Oben Oben Oben Oben Oben Oben Oben Oben

D. II. 6. a) bis einschließlich bb), S. 544 ff. D. II. 6. a) dd), S. 552. D. II. 6. b), S. 552 ff. D. II. 6. c), S. 556 ff. D. II. 6. d), S. 559 ff. D. II. 6. e), S. 563 ff. B. II. 1. b) aa) (2) (d) (bb), S. 338, und D. II. 6. f) aa), S. 566. D. II. 6. g), S. 568 f.

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Ergebnisse

tigten findet insofern nicht statt.89 Die momentan vorliegende Unrichtigkeit und das Richtigwerden durch die begehrte Eintragung müssen schlüssig behauptet werden, wobei zur Gewinnung dieses Ergebnisses auch die Zustimmung nach § 22 Abs. 2 GBO einbezogen werden kann; das Grundbuchamt hat das Vorgetragene als wahr zu unterstellen.90 Diese Erfordernisse gelten auch, wenn die Berichtigung durch eine Löschung geschehen soll; ohne schlüssigen Vortrag handelt es sich um eine Änderungsbewilligung, was jedoch wegen des deklaratorischen Charakters der Eintragung für die materielle Rechtslage nach Vornahme der Löschung keine Konsequenzen hat.91 Die inhaltlichen Anforderungen gelten ebenso für die durch ein Urteil fingierte Bewilligung (§ 894 BGB, § 894 ZPO), was zur Folge hat, daß ein vorgelegtes Urteil, das dem nicht genügt, als Eintragungsgrundlage nicht taugt; das Grundbuchamt hat insofern eine Prüfungspflicht, ist also diesbezüglich nicht an die Entscheidung des Prozeßgerichts gebunden.92 Fand eine Rechtsnachfolge auf Gläubigerseite statt, so bedarf es keiner titelübertragenden Klausel nach § 727 ZPO, da die Eintragung keine Zwangsvollstreckungsmaßnahme ist; statt dessen ist die Rechtsnachfolge bei der Antragstellung zu belegen, da der Vollzug des Urteils im Grundbuch keine Zwangsvollstreckung ist, sich der Titel vielmehr von selbst durch die Fiktionswirkung des § 894 ZPO vollstreckt.93 Wegen der Möglichkeit des Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens nach § 325 Abs. 2 ZPO, § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB scheidet der Vollzug der titulierten Berichtigung bei einer Rechtsnachfolge auf Schuldnerseite aus, da das Urteil die Bewilligung des Betroffenen, d.i. der nun Eingetragene, nicht fingiert.94 5. Die Grundbuchberichtigung ist auch dann durch Nachweis der Unrichtigkeit möglich, wenn das Grundbuchamt die Rechtslage zur Zeit der Vornahme der Eintragung unzutreffend beurteilte, sich aber später eines Besseren besinnt. Die Notwendigkeit, eine Umgehung des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO zu verhindern – der ohnehin nach der vorliegend vertretenen Lösung kaum einen Anwendungsbereich besitzt (siehe nachfolgend sub VII. Nr. 5) –, rechtfertigt kein anderes Ergebnis.95 Beruht die betreffende Eintragung auf einer Entscheidung eines der Rechtsmittelgerichte, so ist ein solcher Berichtigungsantrag im Umfang der instantiellen Bindung ausgeschlossen, also nur möglich, wenn neue Umstände vorgebracht werden.96 Statt 89 90 91 92 93 94 95 96

Oben D. II. 7. a) aa) (1), S. 569 f. Oben D. II. 7. b) aa), S. 571 f. Oben D. II. 7. b) cc), S. 573 f. Oben D. II. 7. d), S. 574 f. Mit weiteren Einzelheiten oben D. II. 7. d), S. 575 ff. Oben D. II. 7. d), S. 577. Oben D. II. 8, S. 581 ff. Oben D. II. 13., S. 615 f.

VII. Die unbeschränkte Beschwerde gegen Eintragungen

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dessen ist im Wege der weiteren Beschwerde vorzugehen, wenn der Eintragung eine erstbeschwerdegerichtliche Entscheidung zugrunde liegt; bei einer Entscheidung des Gerichts der weiteren Beschwerde bleiben verfahrensrechtlich nur die Gegenvorstellung und im übrigen die materiellrechtlichen Rechtsbehelfe (§§ 894, 899 BGB). 6. Die Berichtigungsbewilligung bedarf als Verfahrenshandlung keiner familien- oder vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung.97 Sofern die entsprechenden Rechtsvorgänge genehmigungsbedürftig waren, ist die Genehmigung natürlich nachzuweisen, wobei im Fall der durch ein Urteil fingierten Erklärung ggf. der Tatbestand als hinreichender Nachweis angesehen werden kann. Bei der Berichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO gehört die Genehmigung natürlich zum vollständigen Unrichtigkeitsnachweis. Das Gesagte gilt entsprechend für öffentlichrechtliche Genehmigungen.98 Bei der Unbedenklichkeitsbescheinigung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GrEStG gelten diese Grundsätze wegen der eingeschränkten Prüfung des Grundbuchamts nicht; hier bietet sich ein differenziertes Bild, wonach nur selten auf die Vorlage der genannten Bescheinigung verzichtet werden darf.99 Öffentlichrechtliche Vorkaufsrechte spielen hingegen beim Berichtigungsverfahren keine Rolle.100 7. Auch wenn man die h. M. zum Anwendungsbereich des § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO zugrundelegt, so führt dies nicht zur Unstatthaftigkeit der unbeschränkten Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Berichtigungsantrags nach § 22 Abs. 1 GBO, mit dem eine anfängliche Unrichtigkeit beseitigt werden soll.101 Der öffentliche Glaube steht dem nicht entgegen, denn zum Prüfungsprogramm der Beschwerde gehört die Frage eines Erwerbs nach den §§ 892, 893 BGB.

VII. Die unbeschränkte Beschwerde gegen Eintragungen, an deren Vornahme sich ein Erwerb kraft öffentlichen Glaubens anschließen kann102 1. Der Beschwerdebeschränkung des § 71 Abs. 2 GBO liegen ein Wertungs- und ein Denkfehler zugrunde:103 Die Erste Kommission verwies auf 97

Oben D. II. 9. b), S. 586 ff. Oben D. II. 10. a), S. 589 ff. 99 Im einzelnen oben D. II. 10. c), S. 591 ff. 100 Oben D. II. 10. b), S. 591. 101 Oben D. II. 12. c) cc), S. 613 f.; zur Frage des Erledigungsrangs siehe dort d), S. 614 f. 102 Dazu umfassend oben D. III. 5. a) bb), S. 666 ff. 103 Oben D. III. 5. a) bb) (1), S. 666 ff. 98

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Ergebnisse

die Rechtsstellung des Eingetragenen; es ist schlichtweg inakzeptabel, dessen Position höher zu bewerten als die des wahren Berechtigten. Die befürchteten Gefahren für den öffentlichen Glauben bestehen nicht, insbesondere kann einem Erwerb nicht nachträglich die Grundlage entzogen werden, wenn man berücksichtigt, daß die Begründetheit einer Beschwerde doch eine Grundbuchunrichtigkeit voraussetzt, also gerade keinen Erwerb rückgängig macht. Nur dann, wenn ein extratabularer Erwerb möglich ist, kommt dies in Frage; aber noch nicht einmal bei solchen Konstellationen gilt dies uneingeschränkt. 2. Die grundlegende Entscheidung BGHZ 64, 194 ff. hat dies im wesentlichen erkannt.104 Allerdings wollte der Fünfte Zivilsenat sein Ergebnis nicht verallgemeinert wissen, obwohl die Erwägungen keine solche singulärer Art waren, also zu einer Verallgemeinerung geradezu herausfordern.105 Es ist nicht ersichtlich, warum der „Umweg“ über die vorherige Eintragung eines Widerspruchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1 oder § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO gegangen werden muß. Denn zum einen genügte für dasselbe Ergebnis ja bereits der vorläufige Widerspruch im Wege einer einstweiligen Anordnung (§ 76 Abs. 1 Fall 1 Alt. 2 GBO).106 Zum anderen verhindert die Rückgängigmachung einer Eintragung genauso den künftigen Erwerb kraft öffentlichen Glaubens wie der Widerspruch. 3. Abgesehen von einer Generalisierung der vorgenannten wegweisenden BGH-Entscheidung fügt sich nur das weitgehende Zulassen der uneingeschränkten Anfechtung widerspruchsfrei in das Gesamtsystem der GBO ein, zu dem eben die Berichtigung aufgrund nachgewiesener Unrichtigkeit des Grundbuchs gehört.107 Die im Rahmen des Gesetzeszwecks des § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO entwickelte Schutzpflicht gegenüber dem wahren Berechtigten108 wird zudem nur vollständig umgesetzt, wenn er im Grundbuchverfahren die Beseitigung seiner Beeinträchtigung herbeiführen kann, und eben nicht lediglich im Prozeßweg (§ 894 BGB). Selbst der Wortlaut des § 71 Abs. 2 GBO steht der unbeschränkten Beschwerde noch nicht einmal absolut entgegen, läßt sich insofern doch darauf hinweisen, daß mit der im § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO genannten Löschung nicht zwingend diejenige gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO gemeint sein muß.109 104 Vgl. etwa am Ende des Zitats oben D. III. 5. a) aa) (2) (c) (aa) g) bei Fn. 1094, S. 653 f. 105 Oben D. III. 5. a) bb) (3), S. 679 ff. 106 Oben D. III. 5. a) bb) (3), S. 685 f. 107 Oben D. III. 5. a) bb) (4), S. 687 ff. 108 Vgl. oben D. I. 1. b), S. 436 ff. 109 So Köstler, JR 1987, 402, 403; siehe dazu und zu weiteren Argumenten oben D. III. 5. a) bb) (4), S. 687 ff.

VII. Die unbeschränkte Beschwerde gegen Eintragungen

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4. Insgesamt ist zu konzedieren, daß der § 36 GBO-VE I/II und dessen Begründung bereits den Weg wiesen.110 Johow hob hierzu hervor, Voraussetzung für die Begründetheit der Eintragungsbeschwerde sei, daß die Eintragung zu einer Grundbuchunrichtigkeit geführt und ein fehlerhaftes Vorgehen vorgelegen haben muß. Die beiden von ihm gleichfalls aufgezeigten Grenzen können ohne weiteres gewahrt werden: Der „liquide“ Beweis der Unrichtigkeit bedeutet, daß im Beschwerdeverfahren schlichtweg § 29 GBO anzuwenden ist. Der Schutz desjenigen Dritten, der aufgrund des öffentlichen Glaubens ein Recht erworben haben kann, nötigt nur dazu, Ausnahmen bei der Möglichkeit eines Erwerbs außerhalb des Grundbuchs zu machen. 5. All dies bedeutet: Die unbeschränkte Beschwerde gegen eine Eintragung, deren Gegenstand einem Erwerb kraft öffentlichen Glaubens zugänglich ist, ist statthaft, wenn schlüssig vorgetragen wird, daß kein solcher Erwerb stattgefunden hat; dabei reicht eine (ggf. nur konkludente) Bezugnahme auf den Grundbuchstand zumeist aus. Für die Zulässigkeitsprüfung hat eine Wahrunterstellung dieses doppelrelevanten Umstands zu erfolgen.111 Wegen der Möglichkeit eines extratabularen Erwerbs ist der Nachweis dessen bei Briefgrundpfandrechten und Vormerkungen von vornherein ausgeschlossen, so daß nur die Anfechtung im Wege der beschränkten Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 GBO erfolgen kann.112 Eine Ausnahme davon, also doch die Statthaftigkeit der unbeschränkten Beschwerde, ergibt sich, wenn das Nichtbestehen des vorgemerkten Anspruchs geltend gemacht wird. Bei der Anfechtung von Löschungen ist gleichfalls unter den geschilderten Voraussetzungen grundsätzlich die unbeschränkte Beschwerde statthaft.113 Eine Ausnahme besteht, wenn ein übertragbares Recht zu Unrecht gelöscht wurde, dem ein Briefgrundpfandrecht im Rang nachging, weil der Nachweis des Fehlens eines möglichen Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens von vornherein ausgeschlossen ist.114 6. Die unbeschränkte Eintragungsbeschwerde ist kein jederzeitiges Alternativverfahren zur Klage nach § 894 BGB, da das Rechtsmittel nur Erfolg hat, wenn dem Grundbuchamt eine Gesetzesverletzung vorgeworfen werden kann.115 Die bloße Grundbuchunrichtigkeit, die bei der Grundbuchberichtigungsklage ausreicht, genügt also nicht. Die Beschwerde ist daher wegen des Bewilligungsgrundsatzes des § 19 GBO regelmäßig unbegründet, wenn der Beschwerdeführer nur nachweist, daß die materiellrechtliche Einigung 110 111 112 113 114 115

Oben D. Oben D. Oben D. Oben D. Oben D. Weiteres

III. 5. a) bb) (4), S. 691. III. 5. a) bb) (5) (a) (aa), S. 691. III. 5. a) bb) (5) (a) (bb), S. 692 ff. III. 6. a) bb) (1), S. 707 f., und (3), S. 714. III. 6. a) bb) (2) und (3), S. 709 ff. auch oben D. III. 5. a) bb) (5) (c) (aa), S. 697 f.

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Ergebnisse

fehlerhaft war. Bei einer Eintragung, die dem Regime des § 20 GBO unterfällt, genügt dies hingegen, und zwar im Hinblick auf das Novationsrecht des § 74 GBO auch dann, wenn aus der Sicht ex ante keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der ordnungsgemäß vorgelegten Einigung zu hegen waren. 7. Das Begehren, eine Eintragung (im weiteren Sinne, also einschließlich der Löschung) wegen nachgewiesener anfänglicher Unrichtigkeit zu korrigieren, ist grundsätzlich als unbeschränkte Beschwerde zu werten, wenn dabei auch ein fehlerhaftes Vorgehen des Grundbuchamts behauptet wird – und natürlich eine unbeschränkte Anfechtung statthaft ist.116 Grund ist eine Weiterentwicklung des aus dem § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO herauszulesenden Gedankens, bei unrichtigen Eintragungen das Beschwerdegericht unmittelbar zu befassen. Wegen der Abhilfeprüfung nach § 75 GBO wird dabei auch nicht das Grundbuchamt übergangen. 8. Im Wege der Kodifizierung sollten die §§ 71, 74 GBO folgende Fassung erhalten: § 71 (1) Gegen die Entscheidungen des Grundbuchamts findet das Rechtsmittel der Beschwerde statt. (2) Die Beschwerde gegen jede Eintragung ist unstatthaft, soweit die Eintragung zu einer Rechtsänderung geführt hat. Hat die Eintragung einen Rechtserwerb außerhalb des Grundbuchs ermöglicht, ist die Beschwerde nur statthaft, soweit der Erwerb für die Zukunft gewahrt bleibt. In jedem Fall kann die Eintragung eines Widerspruchs (§ 894 BGB) verlangt werden; § 53 bleibt unberührt. § 74 Die Beschwerde (§ 71) kann auf neue Tatsachen und Beweise gestützt werden.

VIII. Zum Löschungsverfahren nach den §§ 84 ff. GBO117 1. Im Löschungsverfahren nach den §§ 84 ff. GBO gilt der Vorrang der Beteiligteninitiative, wenn ohne weiteres eine Löschungsbewilligung abgegeben oder im Prozeßwege erstritten werden kann.118 Das folgt aus der Entstehungsgeschichte und der Systematik der GBO, da man sonst das Regelverfahren der §§ 13 Abs. 1, 22 Abs. 1 GBO aushebelte. Die §§ 84 ff. GBO 116

Oben D. III. 1. b), S. 617 ff. Eingehend oben D. IV. 4, S. 749 ff.; wegen der Abgrenzung zum § 53 Abs. 1 Satz 2 siehe sub c), S. 836 ff. 118 Oben D. IV. 4. a) aa), S. 751 f., Näheres dd) (1), S. 814 f. 117

VIII. Zum Löschungsverfahren nach den §§ 84 ff. GBO

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dienen also nicht dazu, jede nachweisbare Grundbuchunrichtigkeit zu beseitigen. Daraus folgt, daß trotz der „offenen“ Formulierung des Klammerzusatzes im § 85 Abs. 1 GBO nur eine enge Sichtweise hinsichtlich des notwendigen Anlasses zur Verfahrenseinleitung zielführend sein kann. Liegt ein derartiger Anlaß vor, erfolgt eine summarische Prüfung aufgrund der bekannten Umstände, verbunden mit einer Prognose, ob und welche Möglichkeiten bestehen, weitere Nachweise für die Gegenstandslosigkeit zu erhalten.119 Fällt diese Prüfung positiv aus, dann tritt das Grundbuchamt in die Durchführungsphase ein, an deren Ende entweder die Vornahme der Löschung unter den im § 87 GBO genannten Voraussetzungen steht oder aber die Einstellung des eingeleiteten Verfahrens, wenn sich statt dessen die Prognose als falsch erweist, keine das Grundbuchamt überzeugenden Nachweise gewonnen oder die sonst die Löschungsgründe des § 87 GBO nicht bejaht werden können. 2. Obwohl § 84 Abs. 2 GBO uneingeschränkt von Rechten spricht und hier die Literatur keine klaren Einschränkungen vornimmt, ja sogar Normen nennt, die vermeintlich eine Löschung nach den §§ 84 ff. GBO zur Folge haben könnten, ergibt eine genauere Untersuchung, daß Grundpfandrechte nicht rechtlich gegenstandslos werden können.120 Eine tatsächliche Gegenstandslosigkeit kommt nur in Frage, wenn die Person des Berechtigten derart nicht feststellbar ist, daß auch kein Ausschlußverfahren nach den §§ 1170, 1171, 1192 Abs. 1 BGB durchgeführt werden kann.121 Das betrifft insbesondere die Eintragung zugunsten eines nicht existierenden Berechtigten (siehe nachfolgend sub IX.). 3. Eine tatsächliche Gegenstandslosigkeit kann bei beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten und Grunddienstbarkeiten wegen deren Wandelbarkeit nur in besonderen Fällen bejaht werden, wenn ein sehr enger, gleichsam denknotwendiger Bezug zu bestimmten örtlichen Gegebenheiten zwingend zur Rechtsausübung gehört.122 Ein Nießbrauch kann hingegen nie tatsächlich gegenstandslos werden.123 Trotz des Charakters als Wertsicherungsrecht ist bei Reallasten eine tatsächliche Gegenstandslosigkeit denkbar, nämlich dann, wenn die gesicherte Leistung gegenstandslos wird; diese Fälle bildeten sogar einen wesentlichen Anlaß für das Schaffen des § 22 GBBerG 1930 und in dessen Folge des reichseinheitlichen Verfahrens der 119

Ausführlich dazu oben D. IV. 4. a) dd) (1), S. 807 ff. Oben D. IV. 4. a) bb) (2) (d), S. 768 ff.; zu den Fragen der rechtlichen Gegenstandslosigkeit siehe D. IV. 4. a) bb) (2) (a) bis (c) sowie (e) und (f), S. 758 ff. und 771 ff. 121 Oben D. IV. 4. a) bb) (4) (b), S. 788 ff. 122 Oben D. IV. 4. a) bb) (4) (a), S. 777 ff. (insbesondere ab Fn. 1696, S. 785 f.). 123 Oben D. IV. 4. a) bb) (4) (a), S. 786. 120

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Ergebnisse

§§ 84 ff. GBO.124 Ein Vorkaufsrecht kann nicht tatsächlich gegenstandslos werden. 4. Zum Erlaß der Löschungsankündigung nach § 87 lit. b GBO reicht es entgegen einer weit verbreiteten Ansicht nicht aus, daß die Gegenstandslosigkeit bloß wahrscheinlich ist, denn diese Prognose genügt zwar als Grundlage für die Einleitungsentscheidung, nicht aber für die Durchführung des Verfahrens.125 Des weiteren führte diese Sichtweise zu inakzeptablen Folgen bei der späteren Anfechtung der Löschung; auch mißachtete man den Rechtscharakter der Widerspruchsunterlassung. Für die Adressatenbestimmung hat das Grundbuchamt die Buchlage und bei Briefgrundpfandrechten den Besitz des Legitimationspapiers, über den es sich durch die Vorlageerzwingung nach § 88 Abs. 1 GBO Kenntnis verschaffen kann, zugrunde zu legen; sofern davon abweichende Erkenntnisse vorliegen, sind die weiteren Personen nicht statt dessen, sondern zusätzlich einzubeziehen. Wird ein Widerspruch erhoben, so ist das Verfahren regelmäßig einzustellen, wenn die Monita des Protestierenden schlüssig sind. 5. Das Löschungsverfahren nach § 87 lit. c GBO wird daher weniger wegen eines Widerspruchs als infolge der Undurchführbarkeit des Ankündigungsverfahrens gemäß § 87 lit. b GBO erfolgen.126 Die besondere Bedeutung des Verfahrens zeigt sich vor allem darin, daß § 88 Abs. 2 lit. c GBO für die Variante des unbekannten Berechtigten die öffentliche Zustellung gestattet, während ein Zivilprozeß in einem solchen Fall gar nicht durchgeführt werden könnte; die Amtslöschung stellt dann folglich die einzige Möglichkeit regelgerechter Grundbuchbereinigung dar. Für die Adressatenauswahl hinsichtlich des Beschlusses nach § 87 lit. c GBO gilt dasselbe wie in bezug auf die Löschungsankündigung. Der rechtskräftige Feststellungsbeschluß fingiert die (rein formellrechtliche) Löschungsbewilligung und kann auf diese Weise als Löschungsunterlage dienen. Auch nach Eintritt der Rechtskraft kann und sollte das Grundbuchamt Einwendungen des Entscheidungsadressaten berücksichtigen. Fehlte die Rechtsmittelbelehrung nach § 89 Abs. 2 GBO, so muß eine Berücksichtigung schon im Wege der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erfolgen.127

124 125 126 127

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D. D. D. D.

IV. IV. IV. IV.

4. 4. 4. 4.

a) a) a) a)

bb) (4) (a), S. 787. dd) (3), S. 820 ff. dd) (4), S. 827 f. ff), S. 832 ff.

IX. Die Eintragung zugunsten eines nicht existierenden Berechtigten

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IX. Die Eintragung zugunsten eines nicht existierenden Berechtigten 1. Zuallererst stellt sich beim Problem der Eintragung zugunsten eines nicht existierenden Berechtigten die Frage der Auslegung:128 Kann das Recht vielleicht doch einer Person zugerechnet werden, oder aber ist die fehlende Existenz der Bezeichnung im Eintragungstext zu entnehmen? Im ersteren Fall liegt eben nur eine fehlerhafte Bezeichnung vor; das Recht ist entstanden. Im zweiten Fall liegt eine inhaltlich unzulässige Eintragung vor, da es an der Bezeichnung eines Berechtigten fehlt. Für die Entfernung gelten „ganz normal“ die §§ 53 Abs. 1 Satz 2, 71 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 GBO: Maßnahme von Amts wegen, durchsetzbar vom Eigentümer mittels der unbeschränkten Beschwerde. 2. Führt die Auslegung nicht weiter, so ist kein Recht entstanden, auch kein Eigenrecht des Bestellers (bei der Übertragung ist das Recht beim Zedenten verblieben), da eine entsprechende Umdeutung nicht möglich ist.129 Im Hinblick auf den öffentlichen Glauben drohen auch keinerlei Gefahren, auch nicht bei einem Briefgrundpfandrecht, da niemand verfügen und auf diese Weise das Recht kraft öffentlichen Glaubens in der Person eines Erwerbers entstehen lassen kann.130 Möglich ist ein Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB erst, wenn der Erwerbsprätendent ins Grundbuch eingetragen wurde und dieser nun verfügt. Eine solche Eintragung kann allerdings nur erfolgen, wenn das Grundbuchamt gesetzwidrig die Vertretungsmacht des scheinbaren Vertreters des inexistenten Berechtigten nicht prüft. Im Ergebnis bildete also erst diese fehlerhafte Eintragung die Grundlage eines Erwerbs kraft öffentlichen Glaubens. 3. Wenn nach Maßgabe des vorstehend Gesagten eine Eintragung zugunsten eines nicht existierenden Berechtigten vorliegt, kommen zur Bereinigung des Grundbuchs ein Antrag nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO, eine unbeschränkte Eintragungsbeschwerde und das Verfahren nach den §§ 84 ff. GBO in Betracht. Die Löschung wegen Gegenstandslosigkeit erfolgt im Beschlußverfahren nach § 87 lit. c GBO, in dem „von Natur aus“ das Strengbeweisverfahren nach dem FGG gilt.131 Bei der Antragslöschung und im Beschwerdeverfahren gehen wir hingegen vom Strengbeweisverfahren der GBO (§ 29) aus, müssen davon jedoch wegen eines strukturellen Beweisproblems und der Unmöglichkeit einer Klage nach § 894 BGB abstehen; erst vor diesem Hin128 129 130 131

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D. D. D. D.

V. 1. a), S. 847 ff. V. 1. b), S. 850 f. V. 1. c), S. 852 ff. IV. 4. a) dd) (4) nach Fn. 1918, S. 827.

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tergrund ist folglich das Strengbeweisverfahren nach dem FGG eröffnet.132 Darin liegt die Gemeinsamkeit aller drei Möglichkeiten. Der gravierende Unterschied des Beschwerdeverfahrens zu den beiden anderen Verfahren ist die Notwendigkeit eines fehlerhaften Vorgehens des Grundbuchamts. Im Anwendungsbereich des § 20 GBO liegt bei der Eintragung eines inexistenten Berechtigten eine solche Gesetzesverletzung stets vor, da die Erklärung des gewinnenden Teils zu prüfen ist und dies auch die Prüfung der Existenz mitumfaßt.133 Im übrigen ist ein Gesetzesverstoß nur zu bejahen, wenn – die fehlende Existenz der Bezeichnung eindeutig zu entnehmen ist (d.i. inhaltliche Unzulässigkeit, siehe dazu oben Nr. 1), – die fehlende Existenz dem Grundbuchamt positiv bekannt war oder zumindest ein so hoher Grad an Überzeugung bestand, daß er nach allgemeiner Lebenserfahrung unter Berücksichtigung gesetzlicher Präsumtionen und der Umstände des Einzelfalls der Gewißheit über die fehlende Rechtsfähigkeit gleichkommt, oder – sich dem Grundbuchamt Zweifel hätten aufdrängen müssen und es keine Zwischenverfügung erlassen hat. Der Unterschied zwischen dem Antragsverfahren nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO und dem Amtsverfahren liegt (neben dem Antragserfordernis, was freilich im Lichte des § 85 Abs. 1 letztes Beispiel GBO ohnehin nur marginal ist) darin, daß das Amtsverfahren wegen des Vorrangs der Beteiligteninitiative allein dann einzuleiten ist, wenn dem Eigentümer nicht der Vorwurf gemacht werden kann, er habe leichtfertig die Eintragung des Rechts bewilligt, ohne sich von der Person des Kreditgebers nähere Kenntnis zu verschaffen.134 Die Folge der Ablehnung des Amtsverfahrens ist die vollständige Überwälzung des Verfahrensaufwandes auf den Eigentümer. Bei einem Briefgrundpfandrecht ist entgegen der Ansicht des OLG Frankfurt135 keine Verfahrensvereinfachung dahingehend möglich, daß die Abgabe einer Löschungsbewilligung durch den Eigentümer, der gleichzeitig den Brief vorlegen kann, genügt.136 Das setzte nämlich voraus, daß von vornherein eine Aushändigungsabrede nach § 1117 Abs. 2 BGB ausgeschlossen werden kann, was jedoch nicht möglich und keinesfalls aus einer entsprechenden formellrechtlichen Erklärung gemäß § 60 Abs. 2 GBO des Eigentümers selbst (!) zu schließen ist. Der Nachweis der Inexistenz kann daher nicht als entbehrlich angesehen werden. 132 133 134 135 136

Oben D. V. 1. d) aa), S. 856 ff. Oben D. V. 1. e) aa), S. 859 ff.; siehe auch oben D. III. 3. e), S. 646 f. Oben D. V. 1. e) bb), S. 863 ff. OLG Frankfurt, ZfIR 2005, 254, 256 f. Oben D. V. 1. d) bb), S. 858 f.

X. Begriffliche Klarstellungen

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X. Begriffliche Klarstellungen: Kein „gutgläubiger Erwerb“ im Immobiliarsachenrecht und kein „formelles Konsensprinzip“ Zwei verbreitete Begrifflichkeiten sind fehlerhaft, nämlich diejenige des gutgläubigen Erwerbs nach den §§ 892, 893 BGB und die des formellen Konsensprinzips. Der Begriff des „gutgläubigen Erwerbs“ ist dem Mobiliarsachenrecht vorzubehalten, da sich der Erwerb nach § 892 Abs. 1 BGB bzw. § 893 Alt. 2 BGB strukturell stark unterscheidet. Er ist nicht drei-, sondern eingliedrig, was die verbale Gleichsetzung zu Unrecht verdunkelt.137 Demnach sollte ausschließlich von einem „Erwerb kraft öffentlichen Glaubens“ gesprochen werden. Der Begriff „Konsens“ wird heute zumeist als Willensübereinstimmung verstanden, während man im 19. Jahrhundert darunter die Zustimmung oder Erlaubnis verstand, also etwas Einseitiges.138 Auch das spezielle deutschrechtliche Begriffsverständnis ging nicht von einer Zweiseitigkeit aus.139 Zu orientieren haben wir uns also statt dessen am Gesetz, das im § 19 GBO von der „Bewilligung“ spricht; somit sollte allein der Begriff des Bewilligungsgrundsatzes verwandt werden.

137 138 139

Einzelheiten oben B. I. 2. d) aa) (4), S. 269 f. Oben D. II. 7. e) aa), S. 578 f. Oben D. II. 7. e) bb), S. 579 f.

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Personen- und Sachwortverzeichnis Die Arbeit ist stark untergliedert, so daß das Inhaltsverzeichnis ergänzend zum nachstehenden Register oder teilweise statt dessen zu nutzen ist. Das gilt vor allem für wesentliche Themen des Systematischen Teils, wie etwa: – – – – –

Amtswiderspruch D I 300 ff. Berichtigung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises oder Bewilligung D II 354 ff. Beschwerde gegen eine Eintragung D III 422 ff. inhaltliche Unzulässigkeit B I 1 b 168 ff., C I 271 ff. Löschung wegen Gegenstandslosigkeit (§§ 84 ff. GBO) D IV 4 511 ff.

Achilles, Alexander 54, 79, 100, 122, 156, 160, 167–168, 173–176, 178, 180, 197, 215, 300, 314, 316, 452, 583 – Gutachten zum GBO-E I 167–168 Ägypten 45, 47 Akzessorietät des (Amts-)Widerspruchs 436 Allgemeines Landrecht (ALR) siehe Preußen Altertum 45 Amorgos 46 Amtsermittlung siehe Beweisrecht Amtshaftung 127, 230, 251, 341, 363, 421, 440, 446, 448, 454, 457, 471, 473, 476, 489, 496, 503, 545, 632, 688, 696, 711, 721, 862 Amtslöschung – Antrag als Beschwerde 395 – bei Nichteintragungen 420 – nach § 53 GBO 391 – nach den §§ 84 ff. GBO 749 Amtswiderspruch 435 – Akzessorietät 436 – Anhörung vor Eintragung 479 – Antrag als Beschwerde 463 – Art und Weise der Eintragung 481 – Bedeutung 435, 490

– bei fehlendem öffentlichen Glauben 475 – bei konkurriendem Eintragungsantrag 465 – Ermessen 477 – Folgen der Eintragung 490 – gegen Eintragung aufgrund Rechtsmittelentscheidung 460 – Gesetzesverletzung 447, 450 – in Preußen 82, 100 – Inhalt 481 – konkurrierender Eintragungsantrag 465 – Löschung 496 – nach fehlerhafter Übertragung 514 – Ort der Eintragung 485 – Prioritätsprinzip 465 – rechtliches Gehör 479 – Sinn 435 – trotz konkurrierenden Eintragungsantrags 465 – Voraussetzungen 440, 514 – Vorlage des Grundpfandrechtsbriefs 487 Anhörung des Betroffenen (rechtliches Gehör) 348, 479, 595, 639, 644, 646, 697, 755, 784, 816, 818, 823, 840, 867, 880

Personen- und Sachwortverzeichnis Antike 45 Antrag siehe Amtslöschung, Amtswiderspruch, Grundbuchberichtigung 435 ÷pograðÇ 47, 49 Athen 45 Auflassung 238, 356, 481, 521, 523, 549, 573, 576, 589, 591, 701, 705, 868 – Gesetzesmaterialien 113, 161, 164, 172, 177, 202 – Historisches zur A. 51, 54, 59–60, 84, 87, 89, 92, 102 – im Beschlußvergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO 549 Aufteilungsplan (nach WEG) und Abweichungen 241 Auslegung – Antrag als Beschwerde 395, 463, 617 – Auflassung 573 – Eintragung 232, 244, 449, 789, 847, 865, 872 – Eintragungsunterlagen 232, 449, 872 – Gesetzesverletzung 448 – und Umdeutung einer Eintragung 244, 872 – Widerspruch zwischen Eintragung und Bewilligung 232, 872 Beibringungsgrundsatz 133, 329, 337 siehe auch Beweisrecht Berechtigter – Bezeichnung 254 – Richtigstellung 428 – fehlender B. als Nichteintragung 233, 236 – Vorgehen 420 – inexistenter 846 Berichtigung des Grundbuchs siehe Grundbuchberichtigung Berlin, Erb- und Lagerbuch 66

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Beschwerde – Antrag auf Amtslöschung als B. 395 – Antrag auf Amtswiderspruch als B. 463 – gegen Eintragung 403, 617, 648, 859 – die durch Rechtsmittelgericht angeordnet wurde 724 – in Preußen 79, 93 – zur Gesetzesentstehung 116, 133, 148, 159, 169, 179, 184, 188, 193–194, 198, 204, 206 – gegen Fassung der Eintragung 432 – gegen Löschung 705 – in Preußen 75, 93 – gegen Löschung von Amts wegen 402, 832 – gegen Zurückweisung eines Grundbuchberichtigungsantrags 601 Beschwerdeberechtigung 425, 621, 658, 692, 696, 698, 739, 810 Beschwerdebeschränkung 648 Bestandskraft der Eintragung 55, 85–86, 106, 438, 533, 549 Beweisrecht 290 – Amtsermittlung 373 – Amtsverfahren, Besonderheiten 350, 360 – Beibringungsgrundsatz 133, 329, 337, 380 – eidesstattliche Versicherung 308 – eintragungshindernde Umstände 341 – Erklärungen, Nachweis von 355 – Ermittlungen von Amts wegen 373 – Feststellungslast 330, 352 – Freibeweis 330 – Gesetzesgeschichte 130, 137, 164, 172, 176, 183, 187, 197, 203, 210 – Offenkundigkeit 302 – Preußen 74, 92 – sonstige Erkenntnisse und deren Verwertung 325, 875

936 – – – – –

Personen- und Sachwortverzeichnis

Strengbeweis 292 Tatsachen, Nachweis von 357 Unrichtigkeitsnachweis 355, 543 Urkundsbeweis nach § 29 GBO 293 Vernehmung von Beteiligten und Dritten 323 Bewilligung – begriffliche siehe Konsensprinzip 577 – Grundbuchberichtigung 353 – Berechtigung 569 – Ersetzung 574 – Form 574 – Genehmigung des Familiengerichts etc. 584, 588 – gesetzliche Grundlagen 516 – Inhalt 571 – Nachweis siehe Form 574 – öffentlichrechtliche Genehmigungen etc. 588 – und Unrichtigkeitsnachweis 521 Bewilligungsbefugnis 571 Bewilligungsberechtigung 569 Bewilligungsgrundsatz 577 Bewilligungsmacht 569 Bezeichnung des Berechtigten 254 – fehlende B. als Nichteintragung 233, 236 – Vorgehen 420 – Richtigstellung 428 Bezugnahme auf Eintragungsunterlagen 231, 233, 240, 303, 368, 388, 398, 412, 837, 847, 872, 875 BGB – I. Entwurf (BGB-E I) 137 – II. Entwurf (BGB-E II) 166 – I. Kommission 104, 137 – II. Kommission 166 – Motive 134, 141 – fehlende Authentizität der M. 157 – Teilentwurf zum Sachenrecht 104

BGB-Gesellschaft 254, 259, 320, 322, 477, 524, 591–592, 704, 772, 776, 850 biblioffiÇkh ýgktÇsewn 47 BImA 255 Börner, Heinrich 316 Buchka, Gerhard von 187, 200–201, 204, 316, 521 Bundesanstalt für Arbeit 255 Bundesanstalt für Immobilienaufgaben 255 Bundesratsvorlage der GBO siehe auch GBO Cölln, Erb- und Lagerbuch 66 Denkschriften zur GBO und deren Entwürfen 173, 185, 189, 194 dink, echt 50 diÜstrwma 47, 49 Doppelbuchung 866 ýpûstalma 47 EEG (Preußen) 83 eidesstattliche Versicherung im Grundbuchverfahren 308 Eigenthumserwerbsgesetz (Preußen) 83 Eigentum – Grundrecht auf E. und öffentlicher Glaube 438 – Schutzpflicht für das E. und Amtswiderspruch 437 einfach fehlerhafte Eintragung 246 – Vorgehen gegen 422 Eintragungsbeschwerde siehe Beschwerde Eintragungsverfügung – Anfechtbarkeit 399, 650, 737 – nicht von E. gedeckte Eintragung 229 Erb- und Lagerbuch 66 Ermittlungen von Amts wegen siehe auch Beweisrecht

Personen- und Sachwortverzeichnis Erwerb kraft öffentlichen Glaubens 63, 68, 72, 75, 78, 90, 94, 100, 103, 106, 108, 116–117, 119, 121, 126, 128, 139, 158, 178, 182, 187, 197– 199, 219, 230, 242, 244, 249, 251, 254–256, 342, 351, 361, 364, 384, 391, 400, 403, 405, 408, 416, 420, 427, 435, 454, 456, 465, 475, 478, 487, 490–491, 495, 503, 506, 509, 513, 515, 531, 537, 547, 552, 568, 570, 582, 599, 601, 625, 627, 636, 638, 641, 643, 647–648, 737, 741, 743, 745, 756, 759, 773, 777, 797, 802, 821, 832, 838, 840, 852, 862, 865, 870, 872–873, 879, 881–885, 891, 893 Euroeinführung 255 Fassungsbeschwerde 432 fehlerhafte Übertragung auf anderes Grundbuchblatt – Amtslöschung 415 – Amtswiderspruch 514 Feldservituten, römische 49 Feststellungslast 330, 352 siehe auch Beweisrecht formale Bestandskraft 55, 85–86, 106, 438, 533, 549 formelle Rechtskraft 55, 548, 803, 814, 828 siehe auch formale Bestandskraft formelle Unrichtigkeit 253 – Vorgehen gegen 428 formelles Konsensprinzip 577 Freibeweis 330 siehe auch Beweisrecht GBBerG 1930 211, 749, 771, 776, 781, 787, 791, 822, 839, 889 GBBerG 1993 216, 248–249, 417, 757, 790, 815, 844 GBMaßnG 255, 844 GBO – Änderungen durch die VereinfVO vom 5. Oktober 1942 208–209, 212

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– Änderungen nach der Neubekanntmachung im Jahre 1935 208 – Änderungen und Neubekanntmachung der GBO im Jahre 1935 207 – Bundesratsvorlage 189 – Denkschriften 173, 185, 189, 194 – Gutachten Achilles’ 167, 168 – I. Entwurf (GBO-E I) 143 – II. Entwurf (GBO-E II) 182 – II. Entwurf (GBO-E II) der Bundesregierungen 185 – I. Kommission 104, 137 – II. Kommission (richtig Kommission des Reichsjustizamts) 166, 173 – I. Berathung 173 – II. Berathung 181 – I. Vorentwurf (GBO-VE I) 107 – II. Vorentwurf (GBO-VE II) 133 – Kommission des Reichsjustizamts 166, 173 – I. Berathung 173 – II. Berathung 181 – Motive 143, 157 – Ausführungen in den M. 160 – fehlende Authentizität der M. 157 – Reichtagsvorlage 194 – Beratung der XVI. Kommission des Reichstags 201 – Denkschrift 194 – Erste Lesung im Plenum 199 – Zweite und Dritte Lesung im Plenum 205 – Vorentwürfe 107, 133 GbR 254, 259, 320, 322, 477, 524, 591–592, 704, 772, 776, 850 Gebäudeservituten, römische 49 Gegenstandslosigkeit einer Eintragung 749 gerötete Eintragung 218, 235, 251, 289, 392, 425, 505, 514, 794, 878

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Personen- und Sachwortverzeichnis

Gesellschaft 254, 256, 286, 303, 477, 591–592, 704, 772, 776 Gesellschaft siehe auch BGB-Gesellschaft (GbR), GmbH, KG, oHG, Vorgesellschaft, Vor-GmbH Gesetzesverletzung (Amtswiderspruch) 447, 450 Gewere 50–51 GmbH 849, 856 siehe auch Vor-GmbH Grenzveränderung eines Grundstücks 254, 280, 286, 428, 434 Griechenland, antikes 45 Grundbuchbereinigungsgesetz 1930 siehe GBBerG 1930 Grundbuchbereinigungsgesetz 1993 siehe GBBerG 1993 Grundbuchberichtigung siehe auch Grundbuchunrichtigkeit – Antragsverfahren 515 – bei Eintragungen aufgrund Beschwerdeentscheidung 615, 724 – Beschwerde gegen Antragszurückweisung 601 – Bewilligung siehe dort – durch Beschwerde 617 Grundbucheintragung, Begriff der 223 Grundbuchmaßnahmengesetz siehe GBMaßnG Grundbuch-Ordnung (1872) siehe Preußen Grundbuchunrichtigkeit 223 – Arten der Unrichtigkeit 223 – Berichtigung von Amts wegen 740 – Beseitigung durch Beschwerde 617 – Beseitigung im Antragsverfahren 515 – Doppelbuchung 866 – einfach fehlerhafte Eintragung 246 – Vorgehen gegen 422 – formelle Unrichtigkeit 253 – Vorgehen gegen 428 – im engeren Sinne (materielle Unrichtigkeit) 256

– Vorgehen gegen 435, 515, 617, 744–745, 749, 846, 866 – inhaltliche Unzulässigkeit 235 – Vorgehen gegen 391 – materielle Unrichtigkeit 256 – Vorgehen gegen 435, 515, 617, 740, 744–745, 749, 846, 866 – Nichteintragung 223 – Vorgehen gegen 420 – ordnungswidrige Eintragung 252 – Vorgehen gegen 425 – Typisierung 223 Grundrechte siehe Eigentum, rechtliches Gehör Grundstücksgrenze, Veränderung 254, 280, 286, 428, 434 Grundstücksteilung 429, 631, 758, 767, 878 Gutachten Achilles’ 167, 168 gutgläubiger Erwerb, begriffliches 269, 893 gutgläubiger Erwerb siehe Erwerb kraft öffentlichen Glaubens Haftung siehe Amtshaftung Hamburg 55–56 Handfeste 52 Hansestädte 55–56 Heller, Wilhelm von 191, 193 Hesse, William 208–209, 212, 226– 227, 771 Õrov, Õroi 46 inexistenter Berechtigter, Vorgehen 846 inhaltliche Unzulässigkeit 235 – Vorgehen gegen 391 siehe auch Amtslöschung in iure cessio 49 instrumentum publicum 50 instrumentum quasi publicum 50 italische Grundstücke (mancipatio) 49

Personen- und Sachwortverzeichnis Johow, Reinhold 49, 51–55, 57, 66, 103–104, 106–107, 138, 141, 148, 152, 157–158, 161, 163, 215, 219, 270, 274, 290, 452, 531, 554, 578, 580, 691, 710, 715, 761, 765, 887 KG 254, 477, 704 Klarstellung der Rangverhältnisse (§§ 90 ff. GBO) 217, 351, 369, 388, 452, 781, 809, 831 Klarstellung einfach fehlerhafter Eintragungen 422 Klügmann, Karl Peter 192–193, 318 kollegialische Besetzung der Grundbuchämter in Preußen 69 Kölner Schreinsbücher 51 kÿmh 47 Kommanditgesellschaft siehe KG Kommission des Reichsjustizamts 173 Konsensprinzip 577 Konsolidation 194, 767 Kurlbaum, Karl 79, 134, 153, 160, 170, 276, 316 Landrecht, Allgemeines siehe Preußen Legalitätsprinzip 69, 71, 74, 89, 100, 107, 127, 161, 200, 381, 450, 456, 491, 522, 580, 587, 659, 701, 749, 861, 879 Leibgeding 51, 249–250 Lemnos 46 Liebe, Viktor von 143, 152, 158, 160, 166, 344, 611 Löschung – Amtswiderspruch siehe dort – Beschwerde gegen siehe dort – Folgen der L. eines Amtswiderspruchs 506 Löschungserleichterungsvermerk 186, 189, 239, 249, 283, 424, 532, 757, 760, 878 Lübeck 55, 60 mancipatio 49

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materielle Rechtskraft 55, 95, 124, 147, 170, 259, 336, 410, 421, 510, 548, 559, 575, 583, 588, 609, 616, 648, 693, 695, 697, 726, 782, 821, 876 materielle Unrichtigkeit des Grundbuchs siehe Grundbuchunrichtigkeit, dort m. U. Mecklenburg 55, 61 Meibom, Viktor von 63, 139, 152, 164–165 mnÇmoneò 46 Möbius 80, 82, 100–101, 122–123, 127, 163, 439 Motive zum BGB 134, 141 – fehlende Authentizität der M. 157 Motive zur GBO 143 – fehlende Authentizität der M. 157 – fehlerhafte Ausführungen in den M. 160 Mügel, Oskar 174–177, 179, 181, 264–265 Nachweis siehe Beweisrecht 41 Naxos 46 nicht existenter Berechtigter, Vorgehen 846 Nichteintragung 223 – Vorgehen gegen 420 Nieberding, Arnold 54, 167, 200 offene Handelsgesellschaft siehe oHG Offenkundigkeit 302 siehe auch Beweisrecht öffentliche Hypothek Kaiser Leos siehe instrumentum publicum etc. öffentlicher Glaube – Begriffliches 269, 893 – Eintragung mit ö. G. siehe Erwerb kraft ö. G. – Erwerb aufgrund des ö. G. siehe Erwerb kraft ö. G. – und Beschwerde siehe dort

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Personen- und Sachwortverzeichnis

oHG 254, 477, 704, 850 ordnungswidrige Eintragung 252 – Vorgehen gegen 425 papyrologische Forschung 47 Pfandrecht älterer Satzung 51 Pfandrecht jüngerer Satzung 52 Pieschel, Karl Friedrich von 200, 452 Planck, Gottlieb 104, 117, 132–133, 137, 145, 147 Preußen – ALR 68, 83, 88, 90–91, 127 – Amtswiderspruch bzw. Amtsvormerkung 82, 100 – Beschwerde gegen Eintragungen und Löschungen 75, 93 – EEG 83 – Grundbuch-Ordnung (1872) 54, 78– 79, 83, 108, 112, 124–126, 130, 158, 185, 196, 200, 317, 451, 743 – Hypothec- und Concurs-Ordnung (1722) 53, 67 – Hypotheken-Ordnung (1783) 68 – kollegialische Besetzung der Grundbuchämter in Preußen 69 – Legalitätsprinzip 69, 71, 74, 89, 100, 107 Prioritätsprinzip und Amtswiderspruch 465 prosaggelûa 47 Protestation 70–71, 82, 100, 436 Rangklarstellungsverfahren (§§ 90 ff. GBO) 217, 351, 369, 388, 452, 781, 809, 831 rechtliches Gehör 348, 479, 595, 639, 644, 646, 697, 755, 784, 816, 818, 823, 840, 867, 880 – durch Rechtspfleger aufgrund Art. 103 Abs. 1 GG 348, 479 Rechtshängigkeitsvermerk 259, 265, 268, 282, 577, 683 Rechtskraft – der Eintragung siehe formale Bestandskraft

– formale siehe formale Bestandskraft – formelle siehe formelle Bestandskraft – materielle siehe materielle Bestandskraft Rechtspfleger – als Grundbuchrichter 634 – und rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG 348, 479 Reichsjustizamt, Denkschriften des R. zur GBO und deren Entwürfen 173, 185, 189, 194 Reichsjustizamt, Kommission des R. 166, 173 Reichstagsvorlage der GBO 194 siehe auch GBO – Beratung der XVI. Kommission des Reichstags 201 – Denkschrift 194 – Erste Lesung im Plenum 199 – Zweite und Dritte Lesung im Plenum 205 Rente, Bestellung einer 51 res mancipi 49 Richtigstellung – formell unrichtiger Eintragungen 428 – ordnungswidriger Eintragungen 425 Richtigstellung siehe auch Grundbuchunrichtigkeit, Klarstellung römische Feldservituten 49 römische Gebäudeservituten 49 römisches Recht 49, 52–53, 67, 71 Rötung einer Eintragung oder eines Teils 218, 235, 251, 289, 392, 425, 505, 514, 794, 878 Saage, Erwin 212, 226–227 Sachsen 55, 64, 84, 187, 192, 316 Sachsenspiegel – echt dink 50 – Leibgeding 51 sala 50 Schicker, Karl von 165, 190, 192, 194

Personen- und Sachwortverzeichnis Schreibfehler 246 – Vorgehen gegen 422 Schutzpflicht aus Art. 14 Abs. 1 GG 437, 449, 454, 471, 473, 696, 880, 886 Schwarze 202, 204, 318, 518 Skonietzki 174–177, 179, 181, 203 sonstige Erkenntnisse und deren Verwertung 325, 875 siehe auch Beweisrecht Spahn, Peter 199 Spaltung 590 siehe auch Umwandlung Stadtbücher 51 Strengbeweis 292 siehe auch Beweisrecht Struckmann, Hermann 176, 191 Tatsachen, Nachweis von 357 siehe auch Beweisrecht Teilung eines Grundstücks siehe Grundstücksteilung Theophrast 45 Transkriptions- und Inskriptionssystem 103 Treuhandanstalt 255 überflüssige Eintragungen 289 Umdeutung einer Eintragung 244, 288, 394, 405, 837, 851, 872, 875–876, 891 Umwandlung 254, 256, 592, 598 Unrichtigkeit siehe Grundbuchunrichtigkeit Unrichtigkeitsnachweis 355, 543 Urkundsbeamter der Geschäftsstelle 225, 228, 423, 428, 431, 620, 633, 844, 872

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Urkundsbeweis nach § 29 GBO 293 siehe auch Beweisrecht Urteil als Unrichtigkeitsnachweis 335, 559 Vereinigung von Grundpfandrecht und Eigentum (Konsolidation) 194 Vernehmung von Beteiligten und Dritten 323 siehe auch Beweisrecht Versäumnisverfahren gemäß § 87 lit. b GBO 820 Verschmelzung siehe Umwandlung Verschweigung, Prinzip der 50, 60, 106 Verwertung sonstiger Erkenntnisse 325, 875 siehe auch Beweisrecht Vorentwürfe zur GBO 107, 133 siehe auch GBO Vorgesellschaft 848 Vor-GmbH 849, 856–857 Vorlöschungsklausel 186, 189, 239, 249, 283, 424, 532, 757, 760, 878 Währungsangabe 255 WEG siehe Wohnungseigentum 241 Widerspruch – Akzessorietät 436 – Amtswiderspruch siehe dort – im Sinne der §§ 23, 24 GBO 358 – in Preußen (Protestation) 70–71, 82, 100, 436 – zwischen Eintragung und Bewilligung 232, 872 Wirksamkeitsvermerk 181, 247, 263, 282, 423 Wohnungseigentum, Abweichungen vom Aufteilungsplan 241