Die Scheineheproblematik in Gegenwart und Vergangenheit: Eine dogmatische Untersuchung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft [1 ed.] 9783428521586, 9783428121588

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 359

Die Scheineheproblematik in Gegenwart und Vergangenheit Eine dogmatische Untersuchung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft

Von Stephanie Lumpp

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

STEPHANIE LUMPP

Die Scheineheproblematik in Gegenwart und Vergangenheit

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 359

Die Scheineheproblematik in Gegenwart und Vergangenheit Eine dogmatische Untersuchung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft

Von Stephanie Lumpp

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg hat diese Arbeit im Jahre 2006 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2007 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-12158-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern Gregor und Karola Lumpp

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2005/2006 von der Juristischen Fakultät der Bayerischen Julius-Maximilians-Universität Würzburg als Dissertation angenommen. Zunächst möchte ich meiner Doktormutter, Frau Professor Dr. Inge Scherer, die mich während der Erstellung der Dissertation in einer bemerkenswerten Art und Weise unterstützt hat, herzlich danken. Sie hat meine Arbeit zeitnah begleitet, sich stets Zeit für wissenschaftliche Auseinandersetzungen genommen und darüber hinaus das Erstgutachten binnen kürzester Zeit angefertigt. Außerdem gilt mein Dank Prof. Dr. Hubert Drüppel, der nicht nur das Zweitgutachten innerhalb sehr kurzer Zeit erstellt hat, sondern mir auch sehr hilfreiche Anmerkungen zukommen ließ. Schließlich möchte ich folgenden Personen herzlich danken: meiner Mutter Karola Lumpp für ihre Hilfe bei der Endkorrektur der Dissertation sowie meinem Vater Gregor Lumpp, Christian Häußer und Joachim Bielitz für ihre Diskussionsbereitschaft. Christchurch, im Mai 2006

Stephanie Lumpp

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

1. Teil Ausgangspunkt: Heutige Rechtslage

24

A. „Formales“ Konsensprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

B. Rückgriff auf die allgemeine Rechtsgeschäftslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

2. Teil Frühere Rechtslage

60

A. 1900–1933: Vom In-Kraft-Treten des BGB bis zum Nationalsozialismus . . . .

60

B. 1933–1945: Nationalsozialismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

C. 1945–1976: Vom Ende des Nationalsozialismus bis zum 1. EheRG . . . . . . . . . 118 D. 1976–1998: Vom 1. EheRG bis zum EheschlRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 Personen- und Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

A. Geschichtlicher Abriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

B. Gegenstand und Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

1. Teil Ausgangspunkt: Heutige Rechtslage

24

A. „Formales“ Konsensprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ursprung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Lehre Josef Kohlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Einfluss auf das BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Rückgriff auf die allgemeine Rechtsgeschäftslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anwendbarkeit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ehewillenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Essentialia negotii . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriff Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Begriff Ehe im bürgerlichen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Wesensmerkmale im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Insbesondere: Die eheliche Lebensgemeinschaft . . . . . (c) Scheidungsrecht, §§ 1564 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Begriff Ehe im Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eingehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Eheschließungsrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wirksamkeit der Scheinehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Heilung der fehlerhaften Scheinehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ehehindernis der Scheinehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 31 32 33 33 34 35 35 36 37 39 40 41 42 43 47 48 49 50 51

12

Inhaltsverzeichnis 2. Willensinhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Handlungswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erklärungsbewusstsein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Geschäftswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Scheinehe als fehlender Wille zur faktischen Gemeinschaft . . . bb) Scheinehe als bewusster Willensmangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verhältnis von Wille und Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51 52 52 52 53 54 56 57 59

2. Teil Frühere Rechtslage A. 1900–1933: Vom In-Kraft-Treten des BGB bis zum Nationalsozialismus . I. Anwendbarkeit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ehewillenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Essentialia negotii . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriff Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Kirchliches und weltliches Eherecht vor In-Kraft-Treten des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Begriff Ehe im kanonischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Begriff Ehe im protestantischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Begriff Ehe im bürgerlichen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eingehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Eheschließungsrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wirksamkeit der Scheinehe bzw. simulierten Ehe . . . . . . . . (a) Regelungen des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Herrschende Meinung: Gültigkeit der Scheinehe (bb) Mindermeinung: Ungültigkeit der Scheinehe . . . . (c) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Erklärungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Rechtstatsächliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Rechtssoziologische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Gesetzessystematische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Rechtshistorische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60 60 61 62 62 63 64 64 66 66 67 70 71 73 73 74 75 76 76 78 79 79 79 80 83 83

Inhaltsverzeichnis

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(e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Willensinhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erklärungswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geschäftswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) „Simulierte“ Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) „Instrumentalisierte“ Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verhältnis von Wille und Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85 86 86 86 86 88 88 89 90 91 92

B. 1933–1945: Nationalsozialismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anwendbarkeit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ehewillenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Essentialia negotii . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriff Ehe im Nationalsozialismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eingehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Eheschließungsrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wirksamkeit der Scheinehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) § 1325a BGB 1933 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) § 23 EheG 1938 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Relation zwischen der Frage nach der Wirksamkeit der Scheinehe und dem Merkmal der ehelichen Lebensgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ehehindernis der Scheinehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Willensinhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Handlungswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erklärungswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Geschäftswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 3. Verhältnis von Wille und Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

C. 1945–1976: Vom Ende des Nationalsozialismus bis zum 1. EheRG . . . . . . . I. Anwendbarkeit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ehewillenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Essentialia negotii . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriff Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Begriff Ehe im bürgerlichen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Begriff Ehe im Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eingehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Eheschließungsrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wirksamkeit der Scheinehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) § 19 EheG 1946 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Relation zwischen der Frage nach der Wirksamkeit der Scheinehe und dem Merkmal der ehelichen Lebensgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ehehindernis der Scheinehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zulässigkeit der Strafgefangenenehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Willensinhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Handlungswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erklärungsbewusstsein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Geschäftswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verhältnis von Wille und Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. 1976–1998: Vom 1. EheRG bis zum EheschlRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anwendbarkeit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ehewillenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Essentialia negotii . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriff Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Begriff Ehe im bürgerlichen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

141 141 142 142 143 143 143

130 132 134 135 135 136 136 136 136 137 138 139 140

Inhaltsverzeichnis (2) Begriff Ehe im Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eingehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Eheschließungsrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wirksamkeit der Scheinehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ehehindernis der Scheinehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) § 13 II EheG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Allgemeines Rechtsmissbrauchsverbot . . . . . . . . . . . . . . (c) Relation zwischen der Frage nach dem Ehehindernis der Scheinehe und dem Merkmal der ehelichen Lebensgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Unterschiedliche Behandlung der Scheinehe im präventiven und repressiven Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Willensinhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Handlungswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erklärungsbewusstsein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Geschäftswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verhältnis von Wille und Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 145 146 146 147 147 149 150 151

153 155 155 156 156 156 157 157 157 159 160 160

Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 Personen- und Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

Abkürzungsverzeichnis ABGB AcP AK-BGB AK-GG ALR AufenthG AuslG BGB BGB 1896 BGB 1933 BGB 1976 can. CIC 1917 CIC 1983 DJ DR DS

EheG 1938 EheG 1946

EheG EhemissbrauchsG 1. EheRG

Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch für Österreich Archiv für die civilistische Praxis Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Reihe Alternativkommentare Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Reihe Alternativkommentare Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten. Gültig ab 1.6.1794 Gesetz über den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet vom 30.7.2004 (BGBl. 2004 I S. 1950 ff.) Ausländergesetz vom 9.7.1990 (BGBl. 1990 I S. 1354 ff.) Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2.1.2002 (BGBl. 2002 I S. 42 ff., ber. BGBl. 2003 I S. 738) Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung vom 18.8.1896 (RGBl. 1896 S. 195 ff.) Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung des EhemissbrauchsG (RGBl. 1933 I S. 979 ff.) Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung des 1. EheRG vom 14.6.1976 (BGBl. 1976 I S. 1421 ff.) canon Codex Iuris Canonici von 1917 Codex Iuris Canonici von 1983 Deutsche Justiz Deutsches Recht Denzinger, Henricus/Schönmetzer S.I., Adolfus: Enchiridion symbolorum definitionum et declarationum de rebus fidei et morum, Freiburg 1965 Ehegesetz vom 6.7.1938 (RGBl. 1938 I S. 807 ff.) Ehegesetz in der Fassung des Kontrollratsgesetzes Nr. 16 vom 20.2.1946 (Amtsblatt der Militärregierung Deutschland. Britisches Kontrollgebiet, Nr. 7 [1946] S. 110 ff.) Ehegesetz in der Fassung des 1. EheRG vom 14.6.1976 (BGBl. 1976 I S. 1421 ff.) Gesetz gegen Mißbräuche bei der Eheschließung und der Annahme an Kindes statt vom 23.11.1933 (RGBl. 1933 I S. 979 ff.) Erstes Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts vom 14.6.1976 (BGBl. 1976 I S. 1421 ff.)

Abkürzungsverzeichnis EheschlRG

FamRZ Fn. GG GK HRR i. S. d. i. S. v. JA JhJbb JuS JW JZ KE LVwVfG

NJW PStG RGRK

Rn. sog. StAZ VR WRV ZPO

17

Gesetz zur Neuordnung des Eheschließungsrechts (Eheschließungsrechtsgesetz) in der Fassung vom 4.5.1998 (BGBl. 1998 I S. 833 ff.) Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Fußnote Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5.1949 (BGBl. 1949 I S. 1 ff.) Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz Höchstrichterliche Rechtsprechung im Sinne des im Sinne von Juristische Ausbildung Jheringsche Jahrbücher Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs der ersten Kommission Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder, die mit dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes (VwVfG i. d. F. der Neubekanntmachung vom 21.9.1998, BGBl. I S. 3050 ff.) fast inhaltsgleich sind Neue Juristische Wochenschrift Personenstandsgesetz in der Fassung vom 8.8.1957 (BGBl. 1957 I S. 1125 ff.) Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, Kommentar Randnummer so genannt Das Standesamt Verwaltungsrundschau Weimarer Reichsverfassung vom 11.8.1919 (RGBl. 1919 S. 1383 ff.) Zivilprozessordnung in der Fassung vom 12.9.1950 (BGBl. 1950 S. 533)

Im Übrigen wird verwiesen auf: Kirchner, Hildebert/Butz, Cornelie: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 5. Aufl. 2003, Berlin.

Einleitung Das Phänomen der Scheinehe ist nicht nur heutzutage ein aktuelles Thema, mit dem sich sowohl Juristen als auch Laien auseinandersetzen, sondern wurde bereits vor 100 Jahren in Rechtsprechung und Schrifttum diskutiert. Damals waren die Rahmenbedingungen freilich andere. So stand früher vor allem die sog. „Namensehe“ im Mittelpunkt der Betrachtung: Verarmte Adelige ließen sich von bürgerlichen Frauen um des bloßen Namens willen „kaufen“.1 Außerdem wurden und werden Ehen aus bloßen steuerrechtlichen, erbschaftsrechtlichen oder wohnungswirtschaftlichen Gründen geschlossen.2 Heute sind es vor allem die sog. „Aufenthaltsehen“, die die Diskussion bestimmen: Deutschland verzeichnete im letzten Jahrzehnt jährlich ca. 600.000 bis 800.000 ausländische Einwanderer oder Asylsuchende.3 Da das Aufenthaltsgesetz in den §§ 27, 28, 29 für die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung das Bestehen einer „ehelichen Lebensgemeinschaft“ mit einem deutschen Partner oder einer bereits aufenthaltsberechtigten Person verlangt, wird die Ehe in einer solchen Situation förderlich.4 Aufenthaltsehen sind dabei keineswegs eine auf Deutschland beschränkte Erscheinung, sondern vielmehr ein allgemeines Problem all derjenigen Länder, die auf Grund ihres Wohlstands und ihrer liberal-rechtsstaatlichen Rechtsordnung einwanderungswillige Ausländer anziehen.5

A. Geschichtlicher Abriss Die rechtliche Problematik um die Scheinehe hat nicht nur eine „bewegte“ Vergangenheit, sondern ist auch heutzutage noch ungeklärten Fragen ausgesetzt. Bereits die Väter des BGB hatten die Möglichkeit des Missbrauchs der Eheschließungsform zu ehefremden Zwecken gesehen. So hatte ein Teilentwurf zum Familienrecht in § 41 KE vorgesehen, dass ein Eheschließungsvertrag nur 1

Vgl. Lüderitz, FS Oehler, S. 491. Spellenberg, StAZ 1987, S. 33. 3 Statistisches Bundesamt, http://www.destatis.de/download/d/bevoe/v06uk369.pdf (21.10.2005). 4 Im Zuge des Zuwanderungsgesetzes wurde das Ausländergesetz (AuslG) neu gefasst und in „Gesetz über den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz)“ umbenannt (vgl. Fritz/Vormeier, in: GK, II Vor § 1 Anm. II 2 [2004]). Die Vorschriften der §§ 27, 28, 29 AufenthG entsprechen weitgehend den früheren Regelungen der §§ 17, 19, 23 AuslG. 5 Hepting, FamRZ 1998, S. 719. 2

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Einleitung

dann nichtig ist, „[. . .] 2. wenn die Eheschließung in Folge einer Verabredung der Eheschließenden nicht in der Absicht, wirklich eine Ehe einzugehen, sondern zu dem Ende erfolgt ist, um den Schein einer Eheschließung hervorzurufen [. . .]“6. Die erste BGB-Kommission lehnte es letztendlich allerdings ab, die Eheschließung von einem wirklichen Willen zur ehelichen Lebensgemeinschaft abhängig zu machen. Die gerade in diesem Bereich wichtige Rechtssicherheit sei nur durch das sog. „reine Konsensprinzip“ gewährleistet.7 Als das BGB am 1. Januar 1900 in Kraft trat, war die Scheinehe demnach zulässig. In der Folgezeit wurde deutlich, dass sich weder Rechtsprechung noch Schrifttum mit dieser Lösung zufrieden geben wollten. So wurde eine Anwendung der allgemeinen Vorschriften über fehlerhafte Willenserklärungen (§§ 116 ff. BGB) diskutiert, im Ergebnis jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit abgelehnt.8 Vielmehr war auf Grund der eindeutigen gesetzlichen Regelung klar, dass die Absicht der Eheschließenden, eine eheliche Lebensgemeinschaft nicht zu begründen, keinen Nichtigkeitsgrund zu bilden vermochte. Denn nach § 1323 BGB 18969 war eine Ehe nur in den Fällen der §§ 1324–1328 BGB 1896 nichtig.10 Es bedurfte daher der Einführung einer besonderen Norm. So wurde im Zuge des Ehemissbrauchsgesetzes im Jahre 1933 die Vorschrift des § 1325a in das BGB aufgenommen, nach der eine Ehe nichtig war, „wenn sie ausschließlich oder vorwiegend zu dem Zwecke geschlossen [wurde], der Frau die Führung des Familiennamens des Mannes zu ermöglichen, ohne dass die eheliche Lebensgemeinschaft begründet werden [sollte]“.11 Damit erfolgte erstmals eine Normierung des Ehenichtigkeitsgrundes der Namensehe. Auf Grund von Unklarheiten darüber, ob § 1325a BGB 1933 entsprechend auf die sog. „Staatsangehörigkeitsehe“12 angewendet werden konnte, wurde die Norm 1938 im Zusammenhang mit der Schaffung des Ehegesetzes in § 23 EheG 1938 neu formuliert: Dieser Ehenichtigkeitsgrund erklärte nun ausdrücklich neben der Namens- auch die Staatsangehörigkeitsehe für nichtig.13 Damit waren freilich nur zwei mögliche Scheinehevarianten gesetzlich normiert. Es stellte sich daher die Frage, ob § 23 EheG 1938 im Wege einer erweiternden Analogie auf andere Erscheinungsformen der Scheinehe ausgedehnt werden konnte, z. B. im Falle der Versorgungsehe, der Ehe auf dem Sterbebett, 6

Jakobs/Schubert, S. 146. Eisfeld, AcP 201 (2001), S. 665. 8 Müller-Freienfels, StAZ 1962, S. 146. 9 RGBl. 1896, S. 195 ff. (421). 10 Vgl. RGZ 148, 188 ff. (189). 11 RGBl. 1933 I, S. 979 ff. (979). 12 Unter der sog. „Staatsangehörigkeitsehe“ versteht man eine solche Ehe, die allein deswegen eingegangen wird, damit der eine Ehegatte die Staatsangehörigkeit des anderen Ehegatten erlangt. 13 Vgl. RGBl. 1938 I, S. 807 ff. (809). 7

Einleitung

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der Ehe allein zur Erlangung besserer Gehalts-, Beförderungs- und Steuerverhältnisse oder der Ehe allein um des Zweckes willen, ein Zeugnisverweigerungsrecht zu erhalten. Dies wurde in Rechtsprechung und Schrifttum kontrovers diskutiert.14 Im Jahre 1946 wurde § 23 EheG 1938 durch § 19 EheG 1946 ersetzt, der ebenso wie § 1325a BGB 1933 lediglich die Namensehe für nichtig erklärte. Im Zuge des 1. EheRG wurde 1976 auch § 19 EheG 1946 aufgehoben, so dass von da an kein gesetzlicher Ehenichtigkeitsgrund der Scheinehe mehr existierte. Auf Grund der in den 70er und 80er Jahren drastisch steigenden Zahl von sog. „Aufenthaltsehen“15 war die Zulässigkeit von Scheinehen weiterhin ein Thema. Insbesondere verweigerten Standesbeamte immer wieder die Mitwirkung bei Eheschließungen, die sie für evident missbräuchlich hielten, und fanden schließlich Unterstützung bei den Gerichten. So gestattete ihnen die ganz überwiegende Rechtsprechung, die Mitwirkung bei der Eheschließung zu verweigern, sofern es sich evident um eine Aufenthaltsehe handelte.16 Anhand der in der Rechtsprechung und im Schrifttum dennoch kontrovers geführten Diskussion wurde deutlich, dass nur das erneute Eingreifen des Gesetzgebers eine Klärung herbeiführen konnte. So wurde im Zuge des EheschlRG 1998 erstmals ein weit formuliertes Scheineheverbot in das BGB eingefügt, das sich aus dem Zusammenspiel verschiedener Normen ergibt. Zum einen regelt § 1310 I 2, 2. Hs. BGB, dass der Standesbeamte seine Mitwirkung an der Eheschließung verweigern muss, „wenn offenkundig ist, dass die Ehe nach § 1314 II Nr. 5 BGB aufhebbar wäre.“ § 1314 II Nr. 5 BGB erklärt eine Ehe dann für aufhebbar, „wenn [. . .] 5. beide Ehegatten sich bei der Eheschließung darüber einig waren, dass sie keine Verpflichtungen gem. § 1353 I BGB begründen wollen.“ Diese Vorschrift bestimmt:17 „Die Ehe wird auf Lebenszeit geschlossen. Die Ehegatten sind einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet; sie tragen füreinander Verantwortung.“ Stellt der Standesbeamte eine Vereinbarung der Eheschließenden fest, die Ehe nur zum Schein schließen zu wollen und damit keine Pflichten gem. § 1353 I BGB entstehen zu lassen, muss er also die Eheschließung verweigern. Auch die gesetzliche Normierung hat der Diskussion um die Scheinehe allerdings kein Ende bereiten können. So wird der Tatbestand des § 1314 II Nr. 5 BGB im Hinblick auf das die Schaf14

Vgl. statt vieler Lange, AcP 145 (1939), S. 160 f. Unter sog. „Aufenthaltsehen“ versteht man solche Ehen, die ausschließlich zu dem Zweck geschlossen werden, dem – ausländischen – Ehepartner die Einreise zu ermöglichen oder seine Abschiebung zu verhindern (vgl. Henrich, in: Johannsen/Henrich, § 1315 Rn. 78). 16 So z. B. AG Lübeck, Beschluss vom 19.6.1980, in: StAZ 1980, S. 339; OLG Celle, Beschluss vom 18.2.1982, in: StAZ 1982, S. 308 f. (308); OLG Hamburg, Beschluss vom 22.1.1996, in: StAZ 1996, S. 139 ff. (140). 17 Die im Zuge der Reform ergangenen Änderungen sind kursiv hervorgehoben. 15

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Einleitung

fung der Norm auslösende Motiv der Aufenthaltsehe teilweise als zu weit geraten bezeichnet.18 Manche Stimmen im Schrifttum fordern daher eine teleologische Reduktion, die sich aus der notwendigen verfassungskonformen Auslegung ergeben soll.19 Teilweise wird die Vorschrift des § 1314 II Nr. 5 BGB gar als verfassungswidrig bezeichnet.20

B. Gegenstand und Ziel der Untersuchung Gegenstand der vorliegenden Arbeit ist eine dogmatische Betrachtung der Problematik um die Scheinehe. So versteht man unter dem Begriff der Scheinehe herkömmlicherweise diejenigen Ehen, die ohne den Willen zur Begründung und Verwirklichung einer ehelichen Lebensgemeinschaft geschlossen werden, sondern lediglich der Herbeiführung gewisser Sekundärwirkungen bzw. der Erlangung bestimmter an die Eheschließung geknüpfter Vorteile dienen.21 Indem die Scheinehe gerade durch das Fehlen des Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft charakterisiert ist, wird eine rechtliche Bestimmung und dogmatische Einordnung dieses Phänomens durch eine Untersuchung der rechtlichen Relevanz des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft im Rahmen des Tatbestandes der Eheschließung und damit auch eine Antwort auf die Frage, ob der Begriff der „Scheinehe“ überhaupt richtig gewählt ist, möglich. So ruft die Bezeichnung „Scheinehe“ die Assoziation hervor, es handle sich dabei um eine bestimmte Ausprägung des aus dem allgemeinen Teil des BGB bekannten Scheingeschäfts i. S. d. § 117 I BGB. Möglicherweise meinen die „Schein“eheschließenden ihre Erklärungen, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, allerdings ernst und geben sie daher – im juristischen Sinne – nicht lediglich zum Schein ab. Dies wäre dann der Fall, wenn man dem Willen zur ehelichen Lebensgemeinschaft im Rahmen des Eheschließungstatbestandes keine Bedeutung beimessen würde und so den fehlenden Willen zur ehelichen Lebensgemeinschaft bzw. den Beweggrund für die Eheschließung lediglich als ehewidriges Motiv betrachtete. Die Bezeichnung „Scheinehe“ in terminologischer Anlehnung an das „Scheingeschäft“ des § 117 I BGB wäre in diesem Fall verfehlt, eine Bezeichnung als „pflichtenlose Ehe“22 oder „Fehlehe“23 passender.

18 19 20 21 22 23

Hepting, FamRZ 1998, S. 722; Roth, in: Erman, Bd. 2, 10. Aufl., § 1314 Rn. 12. Klippel, in: Staudinger, 4. Buch, 13. Aufl., § 1314 Rn. 76. Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 260. Vgl. Spellenberg, StAZ 1987, S. 33. A. Wolf, FamRZ 1998, S. 1478 f. A. Wolf, FamRZ 1998, S. 1479 Fn. 13.

Einleitung

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Anderes würde freilich dann gelten, wenn man der Erklärung der Eheschließenden, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, stets den Rechtsfolgewillen entnähme, sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft zu verpflichten, und den den „Schein“eheschließenden fehlenden Willen zur ehelichen Lebensgemeinschaft als bewusst fehlenden Geschäftswillen und damit – im rechtlichen Sinne – bewussten Willensmangel 24 auffasste. Der Begriff „Scheinehe“ wäre in diesem Fall richtig gewählt. Die vorliegende Arbeit untersucht die rechtliche Bedeutung, die dem fehlenden Willen zur ehelichen Lebensgemeinschaft seit In-Kraft-Treten des Bürgerlichen Gesetzbuchs am 1. Januar 1900 und damit im Verlauf der letzten rund 100 Jahre zukommt. Im Anschluss an die Ausgangssituation, die heutige Rechtslage, legt die Arbeit vom Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BGB in chronologischer Reihenfolge verschiedene Zeitabschnitte zu Grunde: die Epoche bis zum Nationalsozialismus, den Nationalsozialismus, die Rechtslage vom Ende des Nationalsozialismus bis zum 1. EheRG 1976 und schließlich den Zeitraum vom 1. EheRG bis zum EheschlRG 1998, womit sich der Kreis zur heutigen Rechtslage und damit zur Ausgangssituation wieder schließt. Da das Eheschließungsrecht 1998 umfassend reformiert wurde, ist insbesondere interessant, ob das EheschlRG im Hinblick auf die Frage nach der Bedeutung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft zu einem dogmatischen Wandel geführt hat.

24 Die im Folgenden verwendete Bezeichnung „bewusster Willensmangel“ meint damit den bewussten Willensmangel im engeren, rechtlichen Sinne.

1. Teil

Ausgangspunkt: Heutige Rechtslage Gem. § 1310 I 1 BGB wird die Zivilehe dadurch geschlossen, dass die Eheschließenden vor dem Standesbeamten erklären, „die Ehe miteinander eingehen zu wollen“. Die Ehe kommt dabei nicht durch einen staatlichen Hoheitsakt, sondern durch die von den Eheschließenden abgegebenen Erklärungen zu Stande.25 Damit ist der Konsens der Eheschließenden konstitutiv für die Begründung der Ehe,26 so dass die Eheschließung ein familienrechtlicher, einer besonderen Form bedürftiger Vertrag ist.27 Die Mitwirkung des Standesbeamten sichert lediglich die Publizität der Eheschließung (§ 1310 I 1 BGB) und ihre jederzeitige Beweisbarkeit (§ 1312 II BGB).28 Hinsichtlich des Inhaltes des Ehekonsenses enthält das BGB keine Regelung.

A. „Formales“ Konsensprinzip Auf Grund des Wortlauts des § 1310 I 1 BGB wird überwiegend gefolgert, dass die Erklärungen der Eheschließenden nur darauf gerichtet sein müssen, das rechtliche Eheband als solches begründen zu wollen.29 Diese Erklärung sei das wesentliche Element der Eheschließung und bewirke die rechtliche Bindung.30 Dagegen gehöre der Wille, den so geschaffenen formalen Rahmen mit Inhalten zu füllen und eine eheliche Lebensgemeinschaft zu begründen, nicht zum objektiven Tatbestand der Eheschließungserklärung.31 Eine – wie auch immer geartete – „Einheit“ der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft und dem Rechtsgeschäft der Eheschließung als solcher widerspreche insbesondere dem sog. „reinen“ bzw. „formalen“ Konsensprinzip.32 Ein solches Verständnis von der Eheschließung, das den Begriff der ehelichen Lebensgemeinschaft völlig außen vor lässt, führt dazu, dass das einverständliche 25 26 27 28 29 30 31 32

Gernhuber/Coester-Waltjen, S. 110. Vgl. Brudermüller, in: Palandt, 64. Aufl., Vorb v § 1310 Rn. 2. Schwab, 12. Aufl., § 14 Rn. 54; Rauscher, § 11 Rn. 175. Hohloch, Rn. 298. Schlüter, § 2 Rn. 23; vgl. auch Pawlowski, FamRZ 1991, S. 506. Roth, in: Erman, Bd. 2, 10. Aufl., § 1310 Rn. 1. Hepting, FamRZ 1998, S. 719. Eisfeld, AcP 201 (2001), S. 671 f.

A. „Formales‘‘ Konsensprinzip

25

beiderseitige Fehlen eines Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft nicht als bewusster Willensmangel aufgefasst wird: Von einem bewussten Willensmangel spricht man gerade dann, wenn dem Erklärenden bewusst ist, dass er das, was er objektiv erklärt, in Wahrheit subjektiv nicht möchte.33 Erklären die Eheschließenden also, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, bringen sie dieser Auffassung zufolge alleine den Willen zum Ausdruck, ein bloß formales rechtliches Band zu begründen, was sie selbst dann in subjektiver Hinsicht wirklich wollen, wenn sie die Aufnahme einer ehelichen Lebensgemeinschaft in Wahrheit nicht beabsichtigen. Der 1998 im Zuge des EheschlRG in das BGB eingefügte § 1314 II Nr. 5 BGB, der eine Scheinehe für aufhebbar erklärt,34 wird dementsprechend als eine Vorschrift verstanden, die eine bestimmte ehewidrige Motivlage bei den Eheschließenden sanktionieren möchte.35 Da sich diese Auffassung vor allem auf das formale Konsensprinzip beruft, stellt sich zunächst die Frage, ob eine solche Herangehensweise wirklich Aufschluss in Bezug auf die rechtliche Klassifizierung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft geben kann. Dabei sind insbesondere der Ursprung des Konsensprinzips, die Lehre Josef Kohlers und die Auswirkungen auf das am 1. Januar 1900 in Kraft getretene BGB von Interesse.

I. Ursprung Der Ursprung des Konsensprinzips ist im römischen Recht zu finden. Unabhängig von der umstrittenen Frage, ob die römische Ehe bereits ein Rechtsverhältnis war36 oder aber nur ein Tatbestand des sozialen Lebens37, besteht dahingehend Einigkeit, dass sie durch den Ehewillen zu Stande kam:38 Consensus facit nuptias.39 Dabei musste der Ehewille in irgendeiner Form verobjektiviert, d.h. nach außen kundgetan worden sein.40 Als derart äußeres Zeichen gab es viele Hochzeitsbräuche, so z. B. die deductio in domum41 oder die honor matrimonii42. So kam dem sakralen Ritus, der als solcher für die Eheschließung we33

Hefermehl, in: Soergel, 13. Aufl., Vor § 116 Rn. 47. Siehe dazu näher unten 1. Teil B. II. 1. a) cc) (1). 35 Vgl. Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 218; vgl. auch Klippel, in: Staudinger, 4. Buch, 13. Aufl., § 1314 Rn. 72; Hepting, FamRZ 1998, S. 727. 36 Bürge, S. 162. 37 Vgl. Köbler, S. 113. 38 Vgl. Dölle, Familienrecht, S. 182. 39 Iul. D. 23, 1, 11; Ulp. D. 50, 17, 30 (zit. nach Kaser/Knütel, § 58 Rn. 32). 40 Vgl. Eisenring, S. 261. 41 Unter der deductio in domum versteht man das feierliche Geleit der Frau in das Haus des Mannes, was als Zeitpunkt des Ehebeginns gilt (vgl. Honsell, S. 183). 42 Honor matrimonii ist die Anerkennung der Frau als Ehefrau, was sie von der Konkubine unterscheidet (vgl. Kaser, S. 322). 34

26

1. Teil: Ausgangspunkt: Heutige Rechtslage

der notwendig noch hinreichend war, die Bedeutung als zuverlässigstes Indiz für den vorhandenen Konsens zu.43 Diese Lehre, dass schon und bloß der Konsens die Ehe begründet, wird als sog. „Konsensprinzip“ bezeichnet.44 Dem Konsensprinzip steht die sog. „Kopulationstheorie“ gegenüber: Danach ist eine Ehe erst dann wirksam geschlossen, wenn zum ehelichen Konsens noch der Beischlaf getreten ist.45 Auch die christliche Ehelehre war von Beginn an vom römisch-rechtlichen Konsensprinzip geprägt.46 Bereits im Jahre 866 n. Chr. erklärte Papst Nikolaus I, dass allein der Ehekonsens der Partner für das Zustandekommen der Ehe ausreichend sei.47 Hinkmar, Erzbischof von Reims, sah das una caro48-Prinzip hingegen in der copula carnalis verwirklicht,49 so dass das Verhältnis zwischen dem Willen (voluntas) und dem Vollzug (copula) als Elemente der Eheschließung bis zur sog. Kompromissformel Papst Alexanders III im 12. Jahrhundert strittig50 blieb:51 Die durch die Ehewillenserklärung der Brautleute konstituierte Ehe ist sakramental und damit gültig.52 Der Eheschließungsvertrag wurde demnach – im Gegensatz zum Realkontrakt – als reiner Konsensualvertrag aufgefasst,53 so dass fortan auch im christlichen Eherecht das Konsensprinzip galt. Die Einhaltung einer bestimmten Form war nicht erforderlich, so dass die Ehe folglich auch im Geheimen und unter Ausschluss der Öffentlichkeit eingegangen werden konnte (matrimonia clandestina).54 Das vom Tridentiner Konzil am 11. November 1563 erlassene Gesetz über die Form der ehelichen Willenserklärung (Conc. Trid. Sess. XXIV de ref. Matr. Cap. 1) sollte diese Missstände schließlich beseitigen:55 Danach war für die Gültigkeit einer Ehe erforderlich, dass die Eheschließenden ihren Willen, die Ehe miteinander einzugehen, vor

43

Bürge, S. 163. Triebs, Teil 1–4, S. 437. 45 Danach wird die Ehe also durch Konsens plus Kopula (= Beischlaf) begründet (vgl. Triebs, Teil 1–4, S. 437). 46 Vgl. Kaser/Knütel, § 58 Rn. 33. 47 DS, Nr. 643. 48 Una caro = Vereinigung der Geschlechtsteile (vgl. Triebs, Teil 1–4, S. 656). 49 Eichmann/Mörsdorf, S. 210. 50 Der in der Folgezeit vor allem zwischen der fränkischen und italienischen Schule entbrannte Streit wird auch als sog. „Kopula-Konsensstreit“ bezeichnet (vgl. Reinhardt, S. 625). 51 Lüdicke, Stichwort „Ehekonsens“, S. 514; Scharnagel, S. 123. 52 DS, Nr. 756. 53 Über den ehelichen Konsens hinaus ist gerade keine besondere Leistung, wie etwa der Beischlaf, erforderlich, um eine wirksame Ehe zu begründen (vgl. Triebs, Teil 1–4, S. 437; Hanstein, § 33 I 2). 54 Vgl. Mosiek, Kirchliches Eherecht, S. 232. 55 Vogt, S. 45. 44

A. „Formales‘‘ Konsensprinzip

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ihrem Pfarrer und mindestens zwei Zeugen erklärten.56,57 Bei Nichtbeachtung dieser Form war die Ehe ungültig.58 Als 1917 der Codex Iuris Canonici in Kraft trat, war die sog. Tridentiner Eheschließungsform in Form der ordentlichen Eheschließungsform des can. 1094 CIC 1917 noch immer in Geltung.59

II. Lehre Josef Kohlers Die Grundlage des sog. „formalen“ Konsensprinzips wird in der Frage nach der Wirksamkeit der simulierten Ehe gesehen, mit der sich Josef Kohler gegen Ende des 19. Jahrhunderts auseinandersetzte:60 So sei die Ehe seit In-Kraft-Treten des PStG im Jahre 1875, welches das Zustandekommen der obligatorischen Zivilehe von der Mitwirkung des Standesbeamten und damit eines Staatsorgans abhängig machte,61 kein unfeierlicher Akt mehr. Alle entscheidenden Momente 56

DS, Nr. 1816. Da nicht zu erwarten war, dass das Konzilsdekret (auch bekannt als Dekret Tametsi) überall verkündet werden würde, beschränkte es seine Geltung als lex territorialis und personalis auf diejenigen Pfarreien, in denen es verkündet werde. Fortan wurde folglich zwischen dem tridentinischen Gebiet, in dem nun Formzwang herrschte, und nicht-tridentinischem Gebiet, in dem weiterhin Formfreiheit bestand, unterschieden (Eichmann/Mörsdorf, S. 233; vgl. auch Vogt, S. 49). 58 DS, Nr. 1816. 59 Auch in seiner seit 1983 geltenden Fassung bestimmt der Codex des kanonischen Rechts, dass die Ehe „durch den Konsens der Partner zu Stande [kommt], der zwischen rechtlich dazu befähigten Personen in rechtmäßiger Weise kundgetan wird“ (can. 1057 § 1 CIC 1983). Dabei beschreibt can. 1057 § 2 CIC 1983 den Ehekonsens als einen „Willensakt, durch den Mann und Frau sich in einem unwiderruflichen Bund gegenseitig schenken und annehmen, um eine Ehe zu gründen“. Damit wird die Ehe durch den gültigen und der Tridentiner Eheschließungsform entsprechenden, vgl. can. 1108 § 1 CIC 1983, Konsensaustausch begründet (Mosiek, FamRZ 1969, S. 452). Auch heute ist folglich noch der wirkliche, innere Wille beider Partner für das Zustandekommen der Ehe maßgeblich. Inhaltlich bezieht sich der Ehekonsens auf alle wesentlichen Elemente und Eigenschaften der Ehe (Wolter, StAZ 1986, S. 189). Zu den Wesenselementen der Ehe, die vor allem can. 1055 § 1 CIC 1983 entnommen werden, gehören die eheliche Liebe, das Recht auf Lebensgemeinschaft, die Sakramentalität, die Treuepflicht, das Recht auf Nachkommenschaft oder auf zeugungsgeeigneten Verkehr (vgl. Lüdicke, Stichwort „Ehekonsensmängel“, S. 518) sowie auf das gegenseitige „Sich-schenken und -annehmen“ (Wolter, StAZ 1986, S. 189). Gem. can. 1101 § 1 CIC 1983 wird vermutet, dass der innere Konsens bei der Eheschließung mit dem nach außen bei der Trauung Erklärten übereinstimmt. Fehlt es an dieser Übereinstimmung der äußeren Erklärung des Ehewillens mit dem inneren Willensentschluss, fehlt es also an einer Übereinstimmung des consensus interior und des consensus exterior (vgl. Triebs, Teil 1–4, S. 485), so ist die Ehe ungültig, can. 1101 § 2 CIC 1983. Dies ist beispielsweise bei einem Irrtum in der Person oder Sache der Fall, aber auch dann, wenn (wenigstens) ein Teil durch einen positiven Willensakt die Ehe selbst oder jedes Recht auf den ehelichen Verkehr oder eine wesentliche Eigenschaft der Ehe ausgeschlossen hat (sog. „Scheinkonsens“) (vgl. Scharnagel, S. 134). 60 Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 33. 57

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1. Teil: Ausgangspunkt: Heutige Rechtslage

der Willenserklärung müssten daher in diesem öffentlichen Akt hervortreten. Aus diesem Grund habe nach Auffassung Kohlers „nur eine solche Aeußerung der Parteien den eherechtsgeschäftlichen Charakter [. . .], welche vor dem Standesbeamten öffentlich vorgenommen worden [sei]“. Und dieser habe öffentlich zu konstatieren, „nicht etwa, daß er bestimmte Aeußerungen gehört [habe], sondern daß ein Eheschließungsvertrag abgeschlossen worden [sei]“.62 Daraus ergebe sich von selbst: „Bei dem Eheschließungsvertrag gehören nur diejenigen Aeußerungen zum Vertrage, welche öffentlich vor dem Standesbeamten auf seine Frage hin gemacht worden sind; alles, was außerdem beredet worden ist, steht extra contractum: es steht extra contractum, was die Parteien unter sich beredet haben; es steht extra contractum, was die Parteien irgendeinem Dritten mitgeteilt haben; es steht selbst dasjenige extra contractum, was die Parteien vorher dem Standesbeamten erklärt haben [. . .].“63 Eine stillschweigende Bezugnahme darauf könne nicht stattfinden, da eine solche Bezugnahme als Teil des Vertrages nur wirksam sei, wenn sie in der Erklärung des Standesbeamten zutage trete. Eine derartige stillschweigende Verabredung habe mithin nicht die Kraft, den Vertrag zu einem simulierten zu machen, sie habe nur die Ohnmacht der (unbeachtlichen) Mentalreservation.64 Der Standesbeamte habe daher nur zu prüfen, ob die Bejahung der Verlobten richtig erfolgt und damit ein Vertrag geschlossen worden sei oder nicht, keinesfalls habe er zu prüfen, „ob das, was die Parteien intendieren mögen, etwas inhaltlich zu Billigendes [sei]“.65 Der aus diesem von Kohler aufgestellten Postulat nach Rechtssicherheit gezogenen Schlussfolgerung, dass sich der Ehewille bereits damals nur auf den Abschluss des Eheschließungsvertrages bezog und dass also dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft im Rahmen des rechtsgeschäftlichen Eheschließungsvertrages keine Bedeutung zukam,66 kann nicht zugestimmt werden. So kann aus Kohlers Theorie über den Inhalt des in der Eheschließungserklärung zum Ausdruck gebrachten Willens keine Aussage dahingehend abgeleitet werden, dass sich dieser Ehewille nicht auf die Verpflichtung zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft bezog. Die Lehre Kohlers trifft vielmehr eine Aussage hinsichtlich des Verhältnisses zwischen dem wirklichen, inneren Willen und dem in der Erklärung zum Ausdruck kommenden Willen, wenn ein bewusster Zwiespalt vorlag. Auf Grund der Mitwirkung des Standesbeamten sei nur der geäußerte Wille relevant gewesen:67 „Das Gegen61

Siehe unten 2. Teil A. II. 1. a) aa) (1). Kohler, JhJbb 28 (1889), S. 180. 63 Ebd. 64 Kohler, JhJbb 28 (1889), S. 180 f. 65 Kohler, JhJbb 28 (1889), S. 179. 66 Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 33. 67 Der bewusste Zwiespalt zwischen wirklichem Willen und geäußertem Willen war nach Josef Kohler folglich irrelevant, allerdings nur für den Fall, dass die Eheschlie62

A. „Formales‘‘ Konsensprinzip

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teil würde zu den schlimmsten Folgerungen führen; Leute, die in wilder Ehe leben wollten, würden derartige Heiraten eingehen, so daß sie unter dem Publikum als Ehegatten gälten und erst, wenn es ihnen nicht mehr paßt, den Scheincharakter der Ehe an den Tag brächten.“68

III. Einfluss auf das BGB Als das BGB am 1. Januar 1900 in Kraft trat, bestimmte § 1317 I BGB 189669, dass die Ehe allein durch die Willenserklärungen der Verlobten, die vor einem mitwirkungsbereiten Standesbeamten abgegeben werden mussten, geschlossen wurde. Eine Ehe konnte damit nur auf Grund einer freien Entschließung der Ehegatten begründet werden.70 Der Ausspruch des Standesbeamten sowie die Registrierung der Ehe im Familienbuch hatten dagegen rein deklaratorische Bedeutung.71 Damit hatten auch die Väter des BGB den Übergang zum Konsensprinzip vollzogen. Vielfach wird im Sinne der Lehre Josef Kohlers vertreten, dass es dabei – anders als im kanonischen Recht – nicht auf den wirklichen inneren Ehewillen, sondern lediglich auf den formal erklärten Konsens angekommen sei: Das BGB sei damit keinem „materiellen“ Konsensprinzip gefolgt, sondern vielmehr dem formalen Konsensprinzip oder auch Erklärungsprinzip,72 das heutzutage allerdings – im Gegensatz zum Zeitpunkt des InKraft-Tretens des BGB – in bedenklicher Weise eine Relativierung erfahren habe.73

ßenden in dem Bewusstsein handelten, eine rechtlich relevante Erklärung abzugeben. So bemerkte Kohler im Jahre 1889: „Wer daher aus Irrthum eine Eheerklärung abgibt, sofern er beispielsweise glauben sollte, daß der Standesbeamte kein Standesbeamter, sondern ein lediglicher Scheinfigurant wäre, der hat keinen Ehewillen abgegeben und kann auch trotz eines etwaigen culposen Verhaltens nicht als ein Consentirender betrachtet werden [. . .]“ (vgl. ders., JhJbb. 28 [1889], S. 230). Nach In-Kraft-Treten des BGB fand sich dieser Gedanke Kohlers in § 1332 BGB 1896: „Eine Ehe kann angefochten werden, wenn der Ehegatte eine Erklärung, die Ehe eingehen zu wollen, nicht hat abgeben wollen“ (RGBl. 1896, S. 195 ff. [422]). Kohler stellte jedoch selbst fest, dass dieser Wille bei den Partnern einer vor einem Standesbeamten nur zum Schein eingegangenen Ehe vorhanden sei (vgl. ders., Bd. 1, S. 490) (vgl. dazu unten 2. Teil A. II. 2. a). 68 Kohler, Bd. 1, S. 490. 69 In der am 1.1.1900 in Kraft getretenen Fassung des BGB lautete § 1317: „Die Ehe wird dadurch geschlossen, daß die Verlobten vor einem Standesbeamten persönlich und bei gleichzeitiger Anwesenheit erklären, die Ehe miteinander eingehen zu wollen. Der Standesbeamte muß zur Entgegennahme der Erklärungen bereit sein“ (RGBl. 1896, S. 195 ff. [419]). 70 Schlüter, § 2 Rn. 11. 71 Vgl. Dölle, Familienrecht, S. 182. 72 Vgl. Lüdicke, Stichwort „Ehekonsens“, S. 515. 73 Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 33, 46, 215–230.

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1. Teil: Ausgangspunkt: Heutige Rechtslage

IV. Zusammenfassung Betrachtet man die Herkunft des Konsensprinzips aus dem römischen und kanonischen Recht sowie dessen Einfluss auf das am 1. Januar 1900 in Kraft getretene BGB, so wird deutlich, dass dieses Prinzip zum einen dafür steht, dass jedweder Zwang zur Eingehung einer Ehe sowie die zwangsweise Verhinderung einer Ehe ausgeschlossen sein sollen. Das Konsensprinzip erklärt sich weiterhin aus einer Abgrenzung zur Kopulationstheorie, nach der zum Zustandekommen einer Ehe neben der Erklärung der Eheschließenden der Vollzug der Ehe notwendig ist. Innerhalb des Konsensprinzips kann zwischen dem materiellen und formalen Konsensprinzip unterschieden werden, je nachdem, ob die Übereinstimmung des wirklichen inneren Willens oder aber die äußere Erklärungsgemeinschaft ehestiftendes Moment ist. Das römische sowie das kanonische Recht erklären den wirklichen inneren Willen zur Eingehung einer Ehe für entscheidend und folgen damit dem materiellen Konsensprinzip.74 Zu untersuchen bleibt, ob das Eheschließungsrecht des BGB tatsächlich auf dem formalen Konsensprinzip basiert, ob also allein der formal erklärte Konsens ehestiftendes Moment ist und diesem damit ein absoluter Vorrang gegenüber dem materiellen Konsens zukommt. In den Begriffen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre gesprochen erlangt die Unterscheidung zwischen dem materiellen und formalen Konsensprinzip damit Relevanz bei der Frage nach dem Verhältnis von (wirklichem) Willen und Erklärung.75 Eine Antwort auf die Frage nach dem Inhalt des Konsenses, die maßgebend für die rechtliche Einordnung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft ist,76 kann aber weder dem materiellen noch dem formalen Konsensprinzip entnommen werden. Die Aussage, dass der Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft auf Grund des formalen Konsensprinzips nicht Gegenstand der Eheschließungserklärung und der fehlende Wille demnach kein bewusster Willensmangel sein könne,77 ist damit verfehlt.78 Eine derartige Herangehensweise an die rechtliche Klassifizierung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft ist folglich nicht überzeugend.

74 Gerade im kanonischen Recht hat das materielle Konsensprinzip aber durch die Vermutung der Übereinstimmung des consensus interior mit dem consensus exterior eine Relativierung erfahren (siehe oben Fn. 59). 75 Vgl. Triebs, Teil 1–4, S. 486; siehe unten 1. Teil B. II. 3. 76 Siehe oben Einleitung B. 77 So Eisfeld, AcP 201 (2001), S. 672. 78 Ein solches Ergebnis könnte der Eheschließungserklärung allenfalls im Wege der Auslegung entnommen werden (vgl. Hefermehl, in: Soergel, 13. Aufl., Vor 116 Rn. 19 f.). Siehe dazu aber unten 1. Teil B. II. 1. b).

B. Rückgriff auf die allgemeine Rechtsgeschäftslehre

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B. Rückgriff auf die allgemeine Rechtsgeschäftslehre Unabhängig davon, ob das BGB tatsächlich dem formalen Konsensprinzip folgt,79 lässt eine solche Argumentation vielmehr außer Acht, dass die Eheschließung als familienrechtlicher Vertrag ein Rechtsgeschäft ist.80 Da die Charakteristik eines Rechtsgeschäfts darin besteht, dass auf Grund des Willens der Partei bzw. der Parteien eine Rechtsfolge erzeugt wird, muss jedes Rechtsgeschäft einen rechtsfolgenerzeugenden Willen beinhalten, der in der Willenserklärung als dem eigentlich rechtsfolgenerzeugenden Bestandteil des Rechtsgeschäfts enthalten ist.81 Dies bedeutet, dass es sich bei den auf die Eingehung der Ehe gerichteten Erklärungen der Eheschließenden folglich um Willenserklärungen,82 sog. „Ehewillenserklärungen“, handelt.83 Es erscheint daher sinnvoll, die Frage nach der Bedeutung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft systematisch vor dem Hintergrund der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre zu entwickeln.

I. Anwendbarkeit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre Eine solche Vorgehensweise setzt zunächst die Anwendbarkeit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre voraus. Das BGB hat das Familienrecht nicht in sich abgeschlossen, sondern vielmehr als einen Teil des Privatrechts geregelt.84 Daher ist die Anwendbarkeit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre auf das Rechtsgeschäft der Eheschließung grundsätzlich zu bejahen, sofern keine familienrechtlichen Sonderbestimmungen eingreifen85 oder der besondere Charakter des Familienrechts eine Anwendung der allgemeinen Vorschriften ausschließt86. Derartige Sonderregelungen für die Eheschließung enthält das Familienrecht insbesondere hinsichtlich der Rechtsfolgen von Willensmängeln und des Verstoßes gegen gesetzliche Eheverbote (§§ 1313 ff. BGB).87 In Bezug auf den Tatbestand der Ehewillenserklärung regelt § 1310 I 1 BGB, dass die Eheschließenden erklären müssen, „die Ehe miteinander eingehen zu wollen“. Daraus geht her79 80 81 82 83 84 85 86 87

Siehe unten 1. Teil B. II. 3. Hohloch, Rn. 297; Larenz/Wolf, § 23 Rn. 28. Larenz/Wolf, § 24 Rn. 1. Statt vieler Strätz, in: Staudinger, 4. Buch, 13. Aufl., § 1310 Rn. 49. Schwab, 12. Aufl., § 14 Rn. 59 f., § 16 Rn. 68. Brudermüller, in: Palandt, 64. Aufl., Einl v § 1297 Rn. 4. Vgl. Rauscher, § 9 Rn. 147. Brudermüller, in: Palandt, 64. Aufl., Einl v § 1297 Rn. 4. Hübner/Voppel, in: Staudinger, 4. Buch, 13. Aufl., Einl zu §§ 1297 ff. Rn. 36.

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1. Teil: Ausgangspunkt: Heutige Rechtslage

vor, dass jedenfalls eine Erklärung Bestandteil der Ehewillenserklärung ist. Dies stellt jedoch – jedenfalls zunächst – keinen Widerspruch zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre und damit keine Sonderregelung dar, die einem Rückgriff entgegenstünde.88 Über den Inhalt des Ehekonsenses sowie die subjektive Seite und damit die Frage, wann ein Willensmangel vorliegt, hüllt sich das Familienrecht in Schweigen. Die allgemeine Rechtsgeschäftslehre kann folglich für die Untersuchung der Bedeutung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft herangezogen werden. Bei der „Subsumtion“ der Ehewillenserklärung unter die allgemeinen Grundsätze müssen jedoch die Besonderheiten des Familienrechts berücksichtigt werden.

II. Ehewillenserklärung Zur Bestimmung des Tatbestandes einer fehlerfreien Ehewillenserklärung ist es notwendig, zunächst die Elemente einer Willenserklärung im Allgemeinen zu betrachten und diese dann auf die Ehewillenserklärung als spezielle Form einer Willenserklärung zu übertragen. Unter einer Willenserklärung versteht man eine private Willensäußerung, die auf die Erzielung einer Rechtsfolge gerichtet ist.89 Die Willenserklärung besteht folglich aus zwei Elementen: zum einen dem (inneren) Willen, zum anderen der Äußerung eben dieses Willens und damit der Erklärung.90 Es muss daher zwischen den Willensinhalten einerseits und der Erklärung andererseits differenziert werden. Fehlerfrei ist eine Willenserklärung dann, wenn der vom Erklärenden nach außen kundgegebene Wille mit seinem wirklichen – inneren – Willen übereinstimmt.91 Unabhängig davon, ob eine Ehe „wirklich“ oder nur zum Schein eingegangen wird, erklären die Eheschließenden gleichermaßen, „die Ehe miteinander eingehen zu wollen“. Damit wäre die Ehewillenserklärung auch im Falle einer Scheinehe fehlerfrei, wenn sich der nach außen erklärte Wille nicht auf die Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft richtete. Umgekehrt wäre die Ehewillenserklärung bei einer Scheinehe aber dann fehlerhaft, wenn auch die „Schein“eheschließenden zwar objektiv erklärten, eine eheliche Lebensgemeinschaft begründen zu wollen, dies subjektiv aber gerade nicht beabsichtigten. Im Folgenden soll daher zunächst herausgearbeitet werden, welchen Willen die Eheschließenden mit der Ehewillenserklärung zum Ausdruck bringen, bevor 88 89 90 91

Siehe unten 1. Teil B. II. 1. Brox, § 4 Rn. 82. Palm, in: Erman, Bd. 1, 10. Aufl., Vor § 116 Rn. 1. Köhler, § 6 Rn. 3, § 7 Rn. 6.

B. Rückgriff auf die allgemeine Rechtsgeschäftslehre

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im Anschluss daran auf die subjektive Seite und in diesem Kontext auf die Bedeutung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft eingegangen wird. Schließlich wird das Verhältnis von Wille und Erklärung untersucht. 1. Erklärung Gem. § 1310 I 1 BGB erklären die Eheschließenden, „die Ehe miteinander eingehen zu wollen“. Doch was drücken sie damit eigentlich genau aus? Es stellt sich folglich die Frage nach dem Inhalt dieser beiden Erklärungen und damit des Konsenses. Kernstück des objektiven Erklärungstatbestandes ist der auf ein bestimmtes Rechtsgeschäft92 und damit eine bestimmte Rechtsfolge gerichtete Wille des Erklärenden,93 der sog. „Rechtsfolgewille“.94 Eine Willenserklärung erfordert also, dass sie nicht nur auf den Eintritt irgendeines Erfolges gerichtet ist, sondern vielmehr einen spezifisch rechtlichen Charakter aufweist, der sie von anderen belanglosen Erklärungen unterscheidet.95 Dabei gehören nicht sämtliche durch eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung ausgelösten Rechtsfolgen zum Erklärungstatbestand. Vielmehr ist ausreichend, aber auch erforderlich, dass der Geschäftskern, die sog. „essentialia negotii“, vom Parteiwillen in laienhafter Vorstellung erfasst ist und der Erklärung im Wege der Auslegung entnommen werden kann.96 a) Essentialia negotii Typischerweise stellt sich die Frage nach den essentialia negotii eines Vertrages im Zusammenhang mit derjenigen nach den Rechtsfolgen, wenn sich die Parteien nicht über alle Punkte eines Vertrages geeinigt haben.97 Anders als bei einem Einigungsmangel in Bezug auf vertragliche Nebenpunkte spricht man im Falle eines Einigungsmangels hinsichtlich der essentialia negotii von einem sog. „Totaldissens“: Eine vertragliche Einigung kommt erst gar nicht zu Stande.98

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Leipold, Rn. 309. BGHZ 56, 204 ff. (208); 21, 102 ff. (106). 94 Wenn auch Rechtsfolge- und Geschäftswille im Grunde gleichermaßen den sich auf ein bestimmtes Geschäft richtenden Willen bezeichnen, wird der Begriff Rechtsfolgewille – zur besseren Übersichtlichkeit – für den in der Erklärung zum Ausdruck kommenden Willen verwandt, während der Begriff Geschäftswille dem wirklichen, inneren Willen vorbehalten sein soll (siehe dazu näher unten 1. Teil B. II. 2. c). 95 Hefermehl, in: Soergel, 13. Aufl., Vor 116 Rn. 19 f. 96 Ebd. 97 Vgl. Medicus, § 29 Rn. 430–439. 98 Kramer, in: MüKo, Bd. 1, 4. Aufl., § 155 Rn. 7. 93

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1. Teil: Ausgangspunkt: Heutige Rechtslage

Auch wenn sich diese Problematik bei der rechtsgeschäftlichen Eheschließung nicht stellen kann – die Eheschließenden haben gerade keine inhaltliche Ausgestaltungsfreiheit,99 so dass die „Auslegung“ des allein die Ehe begründenden beiderseitigen „Ja-Worts“ vor dem zuständigen Standesbeamten immer zu dem Ergebnis gelangen wird, dass ein Konsens hinsichtlich der Eingehung der Ehe gegeben ist und damit nie die Konstellation eines Dissenses vorliegen kann100 –, bedeutet dies nicht, dass es bei diesem Rechtsgeschäft keine essentialia negotii geben kann: Als Geschäftskern eines Vertrages handelt es sich bei den essentialia negotii ja gerade um diejenigen Merkmale, durch die sich ein Vertragstyp von einem anderen unterscheidet.101 Derartige Merkmale müssen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre zufolge auch bei der rechtsgeschäftlichen Eheschließung vorhanden sein. Bei schuldrechtlichen Austauschverträgen setzen sich die essentialia negotii im Allgemeinen aus den Elementen Parteien, Leistung und Gegenleistung zusammen.102 Bei einem Kaufvertrag gem. § 433 BGB sind dies beispielsweise Käufer und Verkäufer (Parteien), die Eigentums- und Besitzübertragung der zu verkaufenden Sache (Leistung) und die Entrichtung eines Kaufpreises (Gegenleistung).103 Die Parteien eines Mietvertrages, § 535 BGB, sind Mieter und Vermieter, die Leistung besteht in der Besitzüberlassung der zu vermietenden Sache für eine bestimmte Dauer, die Gegenleistung in der Entrichtung der Miete.104 Auch die rechtsgeschäftliche Eheschließung kann von anderen Verträgen abgegrenzt werden: Gem. § 1310 I 1 BGB zeichnet sich die Eheschließung durch die Erklärung des auf das „Eingehen der Ehe“ gerichteten Willens der Eheschließenden aus. Damit werden zwei Merkmale dieses Rechtsgeschäfts deutlich: zum einen das Eingehen, zum anderen die Ehe. Es stellt sich die Frage, ob beide Merkmale unabdingbare Elemente gerade des Eheschließungsvertrages und damit essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung sind. aa) Begriff Ehe Eine Definition der Ehe als solcher existiert weder im BGB noch im sonstigen geltenden Recht.105 Jedoch wird der Begriff der Ehe an vielen Stellen vorausgesetzt: So ist etwa der Abschnitt 1 des vierten Buchs des BGB mit „Bür99

Wagenitz/Bornhofen, Abschnitt 1 Rn. 116. Von einem Dissens spricht man dann, wenn die Auslegung ergibt, dass sich die Parteien nicht oder nicht vollständig geeinigt haben (vgl. Köhler, § 8 Rn. 37); siehe außerdem unten 1. Teil B. II. 1. b). 101 Vgl. Bork, § 18 Rn. 712. 102 Vgl. Jung, JuS 1999, S. 29–32. 103 Vgl. Bork, § 18 Rn. 712. 104 Vgl. Jung, JuS 1999, S. 32. 100

B. Rückgriff auf die allgemeine Rechtsgeschäftslehre

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gerliche Ehe“ überschrieben, und auch Art. 6 I GG stellt die „Ehe“ unter besonderen staatlichen Schutz. Weitere Beispiele ließen sich noch anführen. (1) Begriff Ehe im bürgerlichen Recht Bei der Normierung des bürgerlich-rechtlichen Lebensverhältnisses Ehe ist der Gesetzgeber von bestimmten, allgemeinen, durch die Spätantike und die christlich-abendländische Kultur beeinflussten Vorstellungen ausgegangen, was viele Einzelregelungen sowie die Gesetzesbegründung zum 1. EheRG zeigen.106 So ist die Ehe durch bestimmte Merkmale charakterisiert. Im Hinblick auf die die Untersuchung leitende Fragestellung verdient dabei diejenige nach der Bedeutung der ehelichen Lebensgemeinschaft besondere Aufmerksamkeit. (a) Wesensmerkmale im Allgemeinen Zu den Wesenselementen der Ehe gehören neben dem Konsensprinzip107 zum einen die Gebote der Einehe (§ 1306 BGB) und der Geschlechtsverschiedenheit.108 Wesentliches Merkmal ist außerdem die grundsätzlich lebenslange Dauer der Ehe und damit ihre grundsätzliche (aber nicht absolute, vgl. §§ 1564 ff. BGB) Unauflöslichkeit (vgl. § 1353 I 1 BGB).109 Unverzichtbar ist insbesondere die Verbindung zu einer die gesamte Persönlichkeit der Ehegatten erfassenden, von Verantwortung füreinander getragenen Lebensgemeinschaft,110 wozu die Ehegatten gem. § 1353 I 2 BGB verpflichtet sind. So heißt es in der Gesetzesbegründung zum 1. EheRG: „[. . .] Alle weiteren Wesensmerkmale der ehelichen Lebensgemeinschaft ergeben sich aus dem in unserem Kulturkreis allgemein anerkannten Ehebild, wie es in der Rechtsprechung seinen Niederschlag gefunden hat. So sind z. B. die Eheleute zu gegenseitiger Achtung und zu ehelicher Treue verpflichtet und vor allem gehalten, sich allen wichtigen gemeinsamen Angelegenheiten in partnerschaftlichem Zusammenstehen zu widmen, um Zustimmung des anderen und Gemeinsamkeit 105 Vgl. Brudermüller, in: Palandt, 64. Aufl., Einf v § 1353 Rn. 2; Kingreen, Jura 1997, S. 402. Vereinzelt wird vertreten, dass § 1353 I 2 BGB eine Definition der Ehe enthalte (so Sturm, FS Ferid, S. 531). 106 Schlüter, § 2 Rn. 11. 107 Das Konsensprinzip meint in diesem Zusammenhang die Tatsache, dass jeder Zwang zur Ehe sowie jede zwangsweise Verhinderung der Ehe ausgeschlossen ist, dass die Ehe also nur auf Grund einer freien Entschließung der Ehegatten begründet werden kann, vgl. §§ 1297 BGB; 888 II ZPO; Art. 2, 6 I GG (vgl. Schlüter, § 2 Rn. 11). 108 Hübner/Voppel, in: Staudinger, 4. Buch, 13. Aufl., § 1353 Rn. 25. 109 Schlüter, § 2 Rn. 11. 110 Vgl. auch Schlüter, § 2 Rn. 11.

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1. Teil: Ausgangspunkt: Heutige Rechtslage

bemüht zu sein und einander nach Kräften beizustehen und zu helfen. In dem Begriff der ehelichen Lebensgemeinschaft kommt die Auffassung des Gesetzgebers von der Ehe als Partnerschaft gleichen Rechts und gleicher Pflichten mit besonderen Anforderungen auf gegenseitige Rücksichtnahme und Selbstdisziplin, auf Mitsprache und Mitentscheidung am besten zum Ausdruck [. . .].“111,112 (b) Insbesondere: Die eheliche Lebensgemeinschaft Im Zentrum des Begriffs der bürgerlichen Ehe steht damit das Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft. Das BGB begnügt sich allerdings mit einer am Beginn des Rechts der allgemeinen Ehewirkungen stehenden Generalklausel des § 1353 I 2 BGB, der zufolge die Ehegatten „einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet“ sind.113 Der 1998 im Zuge des EheschlRG eingefügte Zusatz der gegenseitigen Verantwortung114 dehnt den Pflichtenkreis der Ehegatten nicht aus.115 Trotz der sehr vagen Formulierung des § 1353 I 2 BGB findet man in der familienrechtlichen Literatur nahezu durchgehend einen Katalog von Einzelpflichten, die aus der Generalklausel abgeleitet werden.116 Gleichzeitig ergeht jedoch der Hinweis darauf, dass es den Ehegatten nach allgemeiner Meinung freistehe, die Lebensgemeinschaft autonom, gemeinsam und einverständlich auszugestalten.117 § 1353 I 2 BGB schreibe gerade kein bestimmtes Eheleitbild vor.118 So sei es nicht Sache des 111

BT-Drs. 7/4361, S. 7. Seit Jahrhunderten wird darüber gestritten, ob die Ehe ihrem „Wesen“ nach eine Institution (Hübner, FamRZ 1962, S. 6–8; Gernhuber/Coester-Waltjen, S. 25 f.) oder ein Vertrag (E. Wolf, FamRZ 1968, S. 496 f.; ders., NJW 1968, 1497; Rauscher, § 14 Rn. 231) ist (vgl. die eindrucksvolle Auseinandersetzung von Ernst Wolf [ders., JZ 1967, S. 749–751] und Karl Larenz [ders., JZ 1968, S. 96 f.]). Hintergrund dieser Auseinandersetzung ist letztlich die Frage, ob die Ehe aus sich heraus den Ehegatten wechselseitige Pflichten auferlegt oder ob nur die Ehegatten im rechtlichen Rahmen der Ehe solche Verpflichtungen begründen und sich ihnen dadurch unterstellen (vgl. Schlüter, § 2 Rn. 11). Im Ergebnis besteht aber dahingehend Einigkeit, dass von einem gewissen Grundbestand ehelicher Pflichten durchaus ausgegangen werden kann (ebd.). 113 Anders als das BGB listeten frühere Rechtsordnungen die Rechte und Pflichten der Ehegatten enumerativ auf, so z. B. das preußische Allgemeine Landrecht (ALR Teil II, Titel 1 174 ff.) (vgl. Hübner/Voppel, in: Staudinger, 4. Buch, 13. Aufl., § 1353 Rn. 17). 114 Die 1998 in das BGB eingefügte Ergänzung des § 1353 I 2, 2. Hs. lautet: „[. . .]; sie tragen füreinander Verantwortung.“ 115 Wacke, in: MüKo, Bd. 7, 4. Aufl., § 1353 Rn. 12. 116 So z. B. das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft, die Pflicht zur Geschlechtsgemeinschaft, die Konsensobliegenheit und die Pflicht zum Beistand, die Pflicht zur Rücksichtnahme sowie die Verpflichtung zur Minimierung der finanziellen Lasten (vgl. Brudermüller, in: Palandt, 64. Aufl., § 1353 Rn. 6–13). 117 Rauscher, § 14 Rn. 235. 112

B. Rückgriff auf die allgemeine Rechtsgeschäftslehre

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Eherechts, den Ehegatten detaillierte Verhaltensregeln an die Hand zu geben.119 Den Ehegatten bleibe insbesondere die Auswahl des Ehemodells, d. h. etwa die Entscheidung über eine Hausfrauen- oder Doppelverdienerehe, überlassen, aber auch Fragen, die den Kinderwunsch, die Maßstäbe der Treue, das räumliche Zusammenleben etc. beträfen, fielen in ihren Entscheidungsbereich.120 Gleichwohl hat der Gesetzgeber des 1. EheRG auf das „in unserem Kulturkreis anerkannte Ehebild, wie es in der Rechtsprechung seinen Niederschlag gefunden [habe]“121, verwiesen122 und damit Vorstellungen von der Ehe als einem personalen Verhältnis zum Ausdruck gebracht. So wird gefordert, dass der Lebensgemeinschaft ein Minimum an „personaler Verbundenheit“ verbleibt,123 dass sich die Ehegatten also nicht wie beliebige Dritte in einer „Begegnungsgemeinschaft“, sondern vielmehr in einer „Beistandsgemeinschaft“ gegenüber stehen.124 Denn geht man, wie die heute verbreiteten Auffassungen, von einem solchen personalen Verständnis der Ehe aus,125 so bedeutet die gesetzliche „Präformierung“126 der Ehe als personale Gemeinschaft, in die die Ehegatten gleichsam eintreten, zugleich auch eine Begrenzung der Gestaltungsfreiheit.127 So würde eine unbegrenzte persönliche Gestaltungsfreiheit der Ehegatten dem sozialen Phänomen der Ehe nicht gerecht.128 (c) Scheidungsrecht, §§ 1564 ff. BGB Auch im Scheidungsrecht wird die zentrale Bedeutung der ehelichen Lebensgemeinschaft im Sinne eines personalen Verhältnisses sichtbar. So kann eine Ehe gem. § 1566 I 1 BGB geschieden werden, wenn sie gescheitert ist, wobei dies dann der Fall ist, wenn die Lebensgemeinschaft der Ehegatten nicht mehr besteht und nicht erwartet werden kann, dass die Ehegatten sie wieder herstellen, vgl. § 1566 I 2 BGB. Das bis zum 1. EheRG geltende sog. „Schuldprinzip“ ist damit durch das sog. „Zerrüttungsprinzip“ ersetzt worden:129 Die bloße Tatsache, „dass die geistig-seelischen Grundlagen der Ehe bei einem oder beiden 118

BT-Drs. 7/650, S. 75; Berger, in: Jauernig, 10. Aufl., § 1353 Rn. 2. Wacke, in: MüKo, Bd. 7, 4. Aufl., § 1353 Rn. 15. 120 Berger, in: Jauernig, 10. Aufl., § 1353 Rn. 2. 121 BT-Drs. 7/4361, S. 7. 122 Roth-Stielow, in: RGRK, 12. Aufl., § 1353 Rn. 15. 123 Rauscher, § 9 Rn. 161. 124 Jobst Conring verwendet dieses Begriffspaar zur Bestimmung der ehelichen Lebensgemeinschaft i. S. v. § 17 AuslG (ders., S. 53 f.). 125 Vgl. Schwab, 12. Aufl., § 7 Rn. 28. 126 Hübner/Voppel, in: Staudinger, 4. Buch, 13. Aufl., § 1353 Rn. 24. 127 Vgl. Hübner, FS Baumgärtel, S. 670 f. 128 Hübner/Voppel, in: Staudinger, 4. Buch, 13. Aufl., § 1353 Rn. 24. 129 Gernhuber/Coester-Waltjen, S. 277. 119

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1. Teil: Ausgangspunkt: Heutige Rechtslage

Ehegatten unheilbar zerstört sind“,130 vermag die Auflösung der Ehe zu begründen. Das eventuelle Verschulden eines Ehegatten ist unerheblich.131 Lebensgemeinschaft meint in diesem Kontext die Gesamtheit des ehelichen Verhältnisses, für deren Beurteilung es in erster Linie auf die geistig-seelische Verbundenheit der Gatten ankommt.132 Die eheliche Lebensgemeinschaft ist also nicht mit der „häuslichen Gemeinschaft“ im Sinne des § 1567 I BGB identisch.133 Dem Nichtbestehen der häuslichen Gemeinschaft kommt allerdings im Rahmen der Zerrüttungsprüfung eine Indizfunktion zu.134 Die Lebensgemeinschaft der Ehegatten besteht dann nicht mehr, wenn mindestens einer der beiden Ehegatten nicht mehr willens oder fähig ist, mit dem anderen ein eheliches Leben zu führen.135 Die Gesetzesbegründung zum 1. EheRG im Jahre 1976 argumentiert wie folgt für den Übergang vom Verschuldens- zum Zerrüttungsprinzip: „[. . .] Ehe und Familie werden nicht geschützt, wenn das rechtliche Band zwangsweise formal aufrechterhalten wird, obwohl die Ehegatten außer ihrem Namen nichts mehr gemein haben. Eine Ehe soll deshalb künftig geschieden werden können, wenn die Lebensgemeinschaft objektiv zerbrochen ist und ihre Wiederherstellung nicht erwartet werden kann. Damit wird der von Zufall und Willkür bestimmte und deshalb ungerechte Anknüpfungspunkt des Verschuldens aufgegeben, indem ausschließlich darauf abgestellt wird, worauf es in Wahrheit ankommt, nämlich darauf, ob die Eheleute in der Lage sind, dem Sinn und Wesen der Ehe gerecht zu werden, in ehelicher Lebensgemeinschaft zusammen zu leben [. . .].“136 Der Gesetzgeber gibt damit zu erkennen, dass er der verwirklichten ehelichen Lebensgemeinschaft im Sinne einer Beistandsgemeinschaft einen sehr hohen Stellenwert beimisst. Ist die eheliche Lebensgemeinschaft gescheitert und existiert folglich nicht mehr, so stellt die Ehe nur noch ein formales rechtliches Band und damit gleichsam eine „inhaltsleere Hülle“ dar. Eine derartige Ehe soll beendet werden können, da das Wesen der Ehe ja gerade in der Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft zu sehen ist. Die Ehe muss also nicht zwingend um ihrer selbst willen bestehen bleiben. Thomas Rauscher bezeichnet die eheliche Lebensgemeinschaft im Zusammenhang mit seinen Ausführungen über die Scheidung als den in § 1353 I BGB angesprochenen „unabdingbaren Kern der Ehe“.137 130 131 132 133 134 135 136

Schwab, 12. Aufl., § 36 Rn. 291. Hohloch, Rn. 600. Schwab, 12. Aufl., § 37 Rn. 300. Gernhuber/Coester-Waltjen, S. 311. Brudermüller, in: Palandt, 64. Aufl., § 1565 Rn. 2. Vgl. Rauscher, § 21 Rn. 514 f. BT-Drs. 7/4361, S. 9.

B. Rückgriff auf die allgemeine Rechtsgeschäftslehre

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(2) Begriff Ehe im Verfassungsrecht Auch wenn eine schlichte Ableitung des Begriffsinhalts der Ehe aus dem einfachen Gesetzesrecht im Interesse selbständiger verfassungsrechtlicher Begriffsbildung unzulässig ist,138 muss davon ausgegangen werden, dass der Verfassung das Bild einer „verweltlichten“, „bürgerlich-rechtlichen“ Ehe zu Grunde liegt.139 Das Bundesverfassungsgericht versteht unter der durch Art. 6 I GG geschützten Ehe „das auf Dauer angelegte und zuvor staatlich beurkundete Zusammenleben von Mann und Frau in einer umfassenden, grundsätzlich unauflöslichen (oder ,unauflösbaren‘) Lebensgemeinschaft“.140 Konstituierende Merkmale der Ehe sind nach dieser Definition damit die Einehe, die Verschiedengeschlechtlichkeit der Partner, die auf Lebenszeit angelegte Dauerhaftigkeit der Beziehung, die Lebensgemeinschaft der Partner und die rechtliche Fixierung dieser Beziehungen.141 Der Grund für den verfassungsrechtlich gewährten Schutz der Ehe liegt laut Bundesverfassungsgericht darin, dass sie „eine rechtliche Absicherung der Partner bei der Gründung einer Familie mit gemeinsamen Kindern ermöglichen soll“.142,143 So sei es wesentlicher grundsätzlicher Sinn des Art. 6 I GG, das Weiterleben der Gesellschaft zu sichern.144 In diesem Kontext erlangt insbesondere der verfassungsrechtlich gewährleistete Kern der ehelichen Lebensgemeinschaft zentrale Bedeutung. Zwar bleibt die Ausgestaltung der Lebensgemeinschaft auf Grund der Personalität der Ehe145 auch im Rahmen des verfassungsrechtlichen Begriffs der Ehe im Einzelnen freilich den Ehegatten selbst überlassen.146 Diese können ihre (bestehende) Ehe folglich nach ihren eigenen Vorstellungen führen.147 Das Grundgesetz schreibt gerade kein bestimmtes Modell der Ehe vor, weder die sog. „Hausfrauenehe“ noch die „Doppelverdiener-

137

Rauscher, § 21 Rn. 513. Schmitt-Kammler, in: Sachs, 3. Aufl., Art. 6 Rn. 2; Gusy, JA 1986, S. 184. 139 Pirson, in: BK, Art. 6 (1976) Rn. 11. 140 BVerfGE 10, 59 ff. (66); 62, 323 ff. (330). 141 Robbers, in: Mangoldt/Klein/Starck, Art. 6 Abs. 1 Rn. 31. 142 BVerfG, Beschluss vom 4.10.1993, in: NJW 1993, 3058 f. (3058). 143 Indem die Rechtsordnung zum Schutz und zur Förderung der Ehe als potentieller Familie darauf verzichtet, den Willen sowie die Fähigkeit zum Kind zu ermitteln oder sogar Konsequenzen an die Kinderlosigkeit zu knüpfen, werde, so Walter Pauly, eine derartige Finalität des Eheschutzes auch nicht dadurch widerlegt, dass heutzutage viele Ehen kinderlos blieben (ders., NJW 1997, S. 1955). 144 Robbers, in: Mangoldt/Klein/Starck, Art. 6 Abs. 1 Rn. 46. 145 Ebd. 146 Giesen, JZ 1982, S. 820. 147 So schützt Art. 6 I GG vor staatlich verordneten Modellen für die Eheführung, etwa im Hinblick auf die Frage der Arbeitsteilung innerhalb der Ehe (vgl. Sachs, Grundrechte, B 6 Rn. 10). 138

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1. Teil: Ausgangspunkt: Heutige Rechtslage

ehe“.148 Damit beinhaltet die Ehe im Sinne des Grundgesetzes zwar nicht die Pflicht zur Realisierung einer bestimmten „sittlichen Gemeinschaft“.149 Auch wenn Art. 6 I GG den Ehegatten die Ausgestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft weitgehend freistellt, bleiben gleichwohl die äußersten Grenzen zu wahren, die durch die „verfassungsrechtlich vorgeprägten Topoi der Ehe“ markiert werden.150 Daher ist es mit dem verfassungsrechtlichen Begriff der Ehe nicht vereinbar, die eheliche Lebensgemeinschaft im Sinne einer bloßen Begegnungsgemeinschaft und damit so zu gestalten, dass sie faktisch überhaupt nicht besteht.151 (3) Zusammenfassung Der bürgerlich-rechtliche Begriff der Ehe stimmt mit demjenigen des Verfassungsrechts weitgehend überein. So lässt sich die Ehe zusammenfassend als eine auf freier Entschließung beruhende, rechtlich anerkannte, grundsätzlich unauflösliche Verbindung eines Mannes und einer Frau zu einer die gesamte Persönlichkeit erfassenden Lebensgemeinschaft beschreiben. Im Zentrum des Begriffs der Ehe steht die Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft im Sinne einer Beistandsgemeinschaft: Wie auch das Scheidungsrecht zeigt, besteht das Wesen der Ehe gerade in der verwirklichten ehelichen Lebensgemeinschaft. Stellt die Ehe nur noch ein formales rechtliches Band und damit eine inhaltsleere Hülle dar, soll sie beendet werden können. Die Ehegatten können ihre Lebensgemeinschaft daher zwar grundsätzlich frei gestalten, so dass nicht positiv definiert werden kann, wie die eheliche Lebensgemeinschaft im Einzelnen auszusehen hat. Dennoch bleibt im Sinne einer negativen Abgrenzung bestimmbar, wann die Ehegatten ihrer Verpflichtung gem. § 1353 I 2 BGB nicht nachkommen: So kann trotz aller „pluralistischen Vielfalt“ von ehelichen Lebensgemeinschaften unterschieden werden, wann jedenfalls nicht mehr von einer Lebensgemeinschaft die Rede sein kann, sondern lediglich noch von einer „nicht-gemeinschaftlichen Lebensführung“.152

148

Burgi, in: Berliner Kommentar, C Art. 6 Rn. 18. Friauf, NJW 1986, S. 2601. 150 Friauf, NJW 1986, S. 2602. 151 Das Bundesverfassungsgericht betont, dass die Ehe nicht losgelöst davon gesehen werden dürfe, dass es sich um eine Lebensgemeinschaft zweier Partner handle, die auf deren Konsens beruhe und zu der die gelebte Realisierung der ehelichen Gemeinschaft gehöre (so BVerfGE 53, 224 ff. [250]). 152 Vgl. auch Coester, StAZ 1988, S. 126 Fn. 68; Kretschmer, S. 61 f.; a. A. Paul Heinrich Neuhaus, der auf Grund der heute stark divergierenden Eheauffassungen davon ausgeht, „daß der Gesetzgeber jede unnötige Festlegung vermeiden sollte“ (vgl. ders., Ehe und Kindschaft, S. 73; ders., FamRZ 1972, S. 65 f.). 149

B. Rückgriff auf die allgemeine Rechtsgeschäftslehre

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bb) Eingehen Als weiterer Bestandteil der essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung kommt das Eingehen in Betracht. Im Schrifttum wird vielfach vertreten, dass es einzig und alleine auf das Merkmal des Eingehens (der Ehe) ankomme, das als die Begründung des rechtlichen Bandes (der Ehe) verstanden wird.153 Der Begriff der Ehe wird dabei mit keinerlei Inhalt versehen. Neben dem formalen Konsensprinzip spreche dafür, dass die Eheschließung als Ursache von der Wirkung, der gem. § 1353 I 2 BGB und damit kraft Gesetzes bestehenden Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft, zu trennen sei,154 da diese Rechtsfolge unabhängig von einem darauf gerichteten Willen der Eheschließenden eintrete.155 Dieser Auffassung zufolge spielt das Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft im Tatbestand der rechtsgeschäftlichen Eheschließung keine Rolle. Von Bedeutung ist lediglich die Begründung eines formal rechtlichen Bandes, so dass der Rechtsfolgewille mit einem bloßen „Eingehenwollen“ gleichzusetzen ist. Dies ist jedoch nicht überzeugend. Denn zum einen ist kein Grund dafür ersichtlich, im Tatbestand der Eheschließung nur das Eingehen zu betonen, den Begriff der Ehe jedoch nicht zu berücksichtigen. Die Berufung auf das „formale“ Konsensprinzip ist jedenfalls keine ausreichende Begründung.156 Eine Trennung zwischen der Ursache der Eheschließung und der sich daran anknüpfenden Wirkung des § 1353 I BGB erscheint zum anderen künstlich. Jedenfalls kann die daraus gezogene Schlussfolgerung, dass deswegen das Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft im Rahmen des rechtsgeschäftlichen Eheschließungsvertrages keine Berücksichtigung finde, nicht überzeugen: Schließlich lässt sich die Begründung eines (Ehe-)Bandes kaum von der Begründung einer rechtlichen Verpflichtung nach § 1353 I BGB trennen.157 Eingehen bedeutet letztlich nichts anderes als die Begründung irgendeiner rechtlichen Bindung. Dies ist jedoch für jedes Rechtsgeschäft charakteristisch158 und spezifiziert damit nicht die Eheschließung. Wird daher alleine auf das Eingehen abgestellt, so wird dem Rechtsgeschäft der Eheschließung gleichsam der Geschäftskern genommen. Die Eheschließung wird so zu einem inhaltsleeren

153 154 155 156 157 158

Siehe oben 1. Teil A. Eisfeld, AcP 201 (2001), S. 671 f. Wagenitz/Bornhofen, Abschnitt 1 Rn. 116. Siehe oben 1. Teil A. II., IV. Vgl. auch Wagenitz/Bornhofen, Abschnitt 1 Rn. 114. Vgl. oben 1. Teil B.

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1. Teil: Ausgangspunkt: Heutige Rechtslage

Rechtsgeschäft.159 Dies stellt jedoch einen Widerspruch zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre dar. Aus diesem Grund erscheint bereits die Schlussfolgerung zwingend, dass das Merkmal des Eingehens kein Bestandteil der essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung ist. Vielmehr liegt es nahe, dass dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft eine entscheidende Bedeutung zukommt: Die Eheschließenden verpflichten sich nicht, das rechtliche Band einer Gesellschaft, auch nicht das einer Lebenspartnerschaft oder eines Verlöbnisses zu begründen, sondern das der Ehe, die gerade durch die Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gekennzeichnet ist. Auch vor dem Hintergrund der im Scheidungsrecht zum Vorschein kommenden außerordentlichen Bedeutung der ehelichen Lebensgemeinschaft für das Fortbestehen der Ehe erscheint es nur konsequent, dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft bereits im Rahmen des Tatbestandes der rechtsgeschäftlichen Eheschließung einen ebenso hohen Stellenwert einzuräumen. Allerdings sind die Besonderheiten des Familienrechts zu berücksichtigen, die dieser vor dem Hintergrund der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre zwingenden Schlussfolgerung gleichwohl entgegenstehen könnten.160 In diesem Fall könnte die Eheschließung trotz Widerspruchs zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre dann als inhaltsleeres Rechtsgeschäft bestehen. cc) Eheschließungsrechtliche Besonderheiten Insbesondere könnte das Eheschließungsrecht die Einordnung des Merkmals der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft als essentiale negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung und die damit verbundene zentrale Bedeutung im Rahmen des Eheschließungstatbestandes verbieten. So sind die (geschlossene) Ehe, die gerade durch die Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gekennzeichnet ist, und die Eheschließung als zwei verschiedene rechtliche Phänomene auseinander zu halten.161 Während die Eheschließung nach allgemeiner Auffassung als familienrechtlicher Vertrag qualifiziert wird,162 herrscht über das Wesen der Ehe als solcher gerade Streit.163

159

Vgl. auch Rauscher, § 9 Rn. 159. Siehe oben 1. Teil B. I. 161 Vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen, S. 274. Teilweise wird betont, dass die Eheschließung als Ursache der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft und letztere als Wirkung strikt zu trennen seien. Keineswegs dürften Ursache und Wirkung verwechselt werden (vgl. Eisfeld, AcP 201 [2001], S. 671 f.). 162 Schwab, 12. Aufl., § 14 Rn. 54; Rauscher, § 11 Rn. 175. 163 Siehe oben Fn. 112. 160

B. Rückgriff auf die allgemeine Rechtsgeschäftslehre

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(1) Wirksamkeit der Scheinehe Für die Frage nach einer möglichen Gleichsetzung der essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung mit der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft ist insbesondere die Frage nach der Wirksamkeit der Scheinehe von Interesse. So kann eine Eheschließung aus verschiedenen Gründen fehlerhaft sein. Für diese Fälle hält das Bürgerliche Gesetzbuch unterschiedliche Rechtsfolgen bereit: Der Fehler der Eheschließung kann dazu führen, dass überhaupt keine Ehe entstanden ist (sog. „Nichtehe“). Die Ehe kann aber auch trotz Vorliegens eines Fehlers wirksam sein. Schließlich kann der Fehler zur Folge haben, dass die Ehe aufhebbar ist.164 Die Aufhebung stellt dabei neben dem Tod eines Ehegatten, Scheidung und Wiederverheiratung im Falle der Todeserklärung (§ 1319 II BGB) eine Form der Auflösung der Ehe dar,165 die ebenso wie bei der Scheidung nur durch ein Gestaltungsurteil möglich ist, vgl. § 1313 S. 1 BGB.166 Anders als bei der Anfechtung erstreckt sich die Wirkung der Aufhebung auf die Zukunft („ex nunc“),167 so dass die Ehe bis zur Rechtskraft des Aufhebungsurteils voll gültig ist.168 Dies entspricht dem Grundsatz, ein in Vollzug gesetztes Dauerrechtsverhältnis auch bei anfänglichen Mängeln nur für die Zukunft zu beenden.169 Die Gründe, die zu einer Aufhebung der Ehe führen können, sind abschließend in § 1314 BGB genannt.170 Da die Scheinehe gerade durch den bewusst fehlenden Willen zur ehelichen Lebensgemeinschaft charakterisiert ist, beinhaltet die Frage nach der Wirksamkeit der Scheinehe stets die Frage nach den eheschließungsrechtlichen Auswirkungen eines bewusst fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft. Unabhängig von der genauen rechtlichen Klassifizierung dieses subjektiven Willensmangels lassen sich, je nachdem, welche Rechtsfolgen dieses Willensdefizit auslöst, verschiedene Rückschlüsse auf die objektive Seite ziehen: Hat der subjektiv fehlende Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft etwa keine Auswirkung auf die Wirksamkeit, so könnte dies zum einen darauf schließen lassen, dass der ehelichen Lebensgemeinschaft und damit auch einer Verpflichtung zur Begründung derselben keine Entsprechung im objektiven Tatbestand der Ehe164 Lüderitz, Familienrecht, Rn. 176. Im Zuge des EheschlRG wurden die frühere Nichtigkeit und Aufhebbarkeit der Ehe zu einem einheitlichen Rechtsinstrument der Aufhebbarkeit zusammengefasst (vgl. Brudermüller, in: Palandt, 64. Aufl., Einf v § 1313 Rn. 1; siehe außerdem unten Fn. 812). 165 Müller-Gindullis, in: MüKo, Bd. 7, 4. Aufl., § 1313 Rn. 1. 166 Roth, in: Erman, Bd. 2, 10. Aufl., § 1313 Rn. 1. 167 Schwab, 12. Aufl., § 19 Rn. 88. 168 Brudermüller, in: Palandt, 64. Aufl., § 1313 Rn. 7. 169 Müller-Gindullis, in: MüKo, Bd. 7, 4. Aufl., § 1313 Rn. 2. 170 Rauscher, § 12 Rn. 207.

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1. Teil: Ausgangspunkt: Heutige Rechtslage

willenserklärung zukommt. Obige These, dass die essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung mit dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gleichzusetzen sind,171 wäre dann zu verwerfen. Zum anderen besteht aber auch die Möglichkeit, dass andere Gründe als der soeben in Erwägung gezogene für eine Irrelevanz des subjektiven Willensdefizits verantwortlich sind und die obige These damit aufrechterhalten werden kann. Wirkt sich ein subjektiv fehlender Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft hingegen auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts aus, so kann daraus nur gefolgert werden, dass der ehelichen Lebensgemeinschaft eine Bedeutung im objektiven Tatbestand zukommt und das Eheschließungsrecht der obigen These damit nicht entgegensteht. Denn andernfalls würde zum Zustandekommen einer fehlerfreien Eheschließung subjektiv mehr – und zwar der Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft – als objektiv verlangt. Diese Konstellation ähnelte dann der aus dem Strafrecht bekannten sog. „überschießenden Innentendenz“172, die dem Zivilrecht aber – jedenfalls im Hinblick auf das Zustandekommen von Rechtsgeschäften, wo es nicht um die Sanktionierung einer bestimmten Gesinnung, sondern um die Gestaltung der persönlichen Rechtsverhältnisse durch einen sich in der Außenwelt manifestierenden Willensakt geht –, nicht bekannt ist.173 Wenn eine rechtliche Einordnung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft auch erst im Rahmen des subjektiven Tatbestandes erfolgt,174 stellt sich auf Grund der soeben genannten Erwägungen die Frage nach der Wirksamkeit der Scheinehe zwingend bereits an dieser Stelle. Der 1998 im Zuge des EheschlRG ins BGB eingefügte § 1314 II Nr. 5 BGB bestimmt, dass eine Ehe auch dann aufgehoben werden kann, wenn beide Ehegatten sich bei der Eheschließung darüber einig waren, keine Verpflichtung gem. § 1353 I begründen zu wollen. Da § 1353 I BGB nur in Bezug auf die eheliche Lebensgemeinschaft von einer Verpflichtung spricht (§ 1353 I 2, 1. Hs. BGB), ist eine Ehe nach allgemeiner Meinung dann aufhebbar, wenn sich die Eheschließenden im Zeitpunkt der Eheschließung darüber einig waren, keine eheliche Lebensgemeinschaft – sei es im Sinne einer rechtlichen Verpflich-

171

Siehe oben 1. Teil B. II. 1. a) bb). Vgl. Wessels/Beulke, Rn. 208. 173 Die Auswirkungen eines subjektiv unbewusst fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft sind hingegen nicht aufschlussreich. So existierten zwar seit InKraft-Treten des BGB Normen, die eine Ehe dann für anfechtbar bzw. aufhebbar erklärten, wenn sich die Eheschließenden im Zeitpunkt der Eheschließung darüber geirrt hatten, dass es sich um eine Eheschließung handelte (§ 1332 BGB 1896, § 36 I EheG 1938, § 31 I EheG 1946, § 31 I EheG sowie § 1314 II Nr. 2 BGB). Ob davon allerdings auch die Fälle erfasst waren, dass den Eheschließenden unbewusst der Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft fehlte, dürfte gerade davon abhängen, ob das Merkmal der ehelichen Lebensgemeinschaft essentiale negotii der Eheschließung ist oder nicht. 174 Siehe unten 1. Teil B. II. 2. c) aa), bb). 172

B. Rückgriff auf die allgemeine Rechtsgeschäftslehre

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tung,175 sei es im Sinne einer tatsächlichen Beziehung176 – zu begründen und künftig nicht als Ehegatten miteinander zu leben.177 Die Regelung des § 1314 II Nr. 5 BGB enthält keine Beschränkung ihres Anwendungsbereichs. Damit erscheint die Norm als eine Generalklausel, die sämtliche Scheinehevarianten für aufhebbar erklärt.178 Gleichwohl wird vertreten, dass der Anwendungsbereich der Norm teleologisch auf die Aufenthaltsehe zu reduzieren sei.179 Reinhard Hepting beruft sich dabei auf den historischen Gesetzgeber des EheschlRG und geht davon aus, dass dieser nur an die Abwehr von Aufenthaltsehen gedacht habe.180 Seiner Meinung nach ist für die Aufhebbarkeit einer Ehe darüber hinaus entscheidend, dass nicht nur der Tatbestand des § 1314 II Nr. 5 BGB vorliegt – dass also nicht nur der Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft fehlt –, sondern dass darüber hinaus ein nicht hinnehmbarer Missbrauch der Eheschließungsform bezweckt ist.181 Zwar könnte – neben der Tatsache, dass vor dem In-Kraft-Treten des EheschlRG gerade die Aufenthaltsehen die Scheinehediskussion bestimmten182 – der zeitliche Zusammenhang der Entstehung des § 1314 II Nr. 5 BGB mit einer auf europäischer Ebene ergangenen Entschließung, die die Einwanderung als Gefährdung der sozialen Sicherungssysteme erkannte und die Scheinehe unter dem Gesichtspunkt der Staatsangehörigkeits- und Aufenthaltsehe definierte183, durchaus für eine derartige teleologische Reduktion sprechen.184 Al175

So der Wortlaut der Regelung. Thomas Wagenitz und Heinrich Bornhofen gehen davon aus, dass § 1314 II Nr. 5 BGB korrigierend dahingehend ausgelegt werden muss, dass eine Ehe dann aufhebbar ist, wenn es den Eheschließenden an der tatsächlichen Absicht zu einer miteinander gelebten Gemeinschaft fehlte, da ihrer Ansicht nach auch bei den Partnern einer Scheinehe ein Wille zur rechtlichen Verpflichtung der Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft vorhanden sei (vgl. dies., Abschnitt 1 Rn. 116 f.; vgl. auch KernEimann, S. 147). Jedenfalls besteht dahingehend Einigkeit, dass § 1314 II Nr. 5 BGB „die Scheinehe“ für aufhebbar erklärt. Näher dazu unten 1. Teil B. II. 2. c) aa). 177 Vgl. Müller-Gindullis, in: MüKo, Bd. 7, 4. Aufl., § 1314 Rn. 32. 178 Vgl. Roth, in: Erman, Bd. 2, 10. Aufl., § 1314 Rn. 12. 179 So Brudermüller, in: Palandt, 64. Aufl., § 1314 Rn. 14. Diethelm Klippel spricht sogar von einer ansonsten nicht möglichen verfassungskonformen Auslegung der Norm (vgl. ders., in: Staudinger, 4. Buch, 13. Aufl., § 1314 Rn. 76). 180 Hepting, FamRZ 1998, S. 722. 181 Reinhard Hepting spricht in diesem Zusammenhang von einem „ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal“ (vgl. ders., FamRZ 1998, S. 722). 182 Vgl. Wax, in: FamRRefK, § 1310 Rn. 3; Laßleben, S. 51. 183 Auf die sich immer drängender stellende Problematik der Aufenthaltsehe reagierte der Rat der Europäischen Union am 4.12.1997 mit einer politisch wirkenden Entschließung (vgl. ABlEG 97/C 382/01 v. 16.12.1997) (vgl. auch K. Otte, JuS 2000, S. 150). In einem Katalog wurden folgende Indizien für das Vorliegen einer Aufenthaltsehe genannt: (1) der Umstand, dass sich beide Partner vor der Eheschließung nie begegnet sind; (2) widersprüchliche Angaben hinsichtlich der Personalien; (3) Fehlen 176

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1. Teil: Ausgangspunkt: Heutige Rechtslage

lerdings findet diese Vermutung – entgegen der Behauptung Heptings – in den Gesetzesmaterialien keine Bestätigung. Auch wenn zu Beginn der Schaffung des § 1314 II Nr. 5 BGB durchaus Absichten im Hinblick auf die Bekämpfung gerade der Aufenthaltsehen vorhanden waren,185 ist dieser spezielle Zweck im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens verloren gegangen. So zeigt die Begründung des Rechtsausschusses zu § 1314 II Nr. 5 BGB, dass der Gesetzgeber auf die Verknüpfung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft mit einem bestimmten dafür maßgeblichen Motiv verzichtet hat und damit nicht nur die Aufenthaltsehe verbieten wollte: „Haben die Ehegatten die Ehe einvernehmlich nur ,formal‘, also ohne Absicht geschlossen, eine Lebens- und Verantwortungsgemeinschaft (vgl. § 1353 I 2 BGB-E) miteinander einzugehen, so soll diese Scheinehe aufhebbar sein. Damit wird deutlich, dass der Gesetzgeber die Inanspruchnahme des Instituts der Ehe für ehefremde Zwecke mißbilligt; die Aufhebbarkeit der rechtsmißbräuchlich geschlossenen Ehe erscheint als sachund systemgerechte Sanktion.“ 186 Der Gesetzgeber hat sich damit für einen allgemeinen Scheinehetatbestand entschieden,187 so dass der Aufhebungsgrund des § 1314 II Nr. 5 BGB nicht teleologisch zu reduzieren, sondern vielmehr umfassend zu verstehen ist.188 Eine Ehe ist daher zwar (zunächst) gültig, jedoch immer dann gem. § 1314 II Nr. 5 BGB aufhebbar, wenn die Eheschließenden die Begründung einer – wie einer für beide Partner verständlichen Sprache; (4) Zahlung eines Geldbetrages; (5) bereits früher eingegangene Scheinehen. 184 K. Otte, JuS 2000, S. 152. 185 So fragte der Bundesrat im Rahmen einer Prüfbitte bei der Bundesregierung an, ob die „Rechtsmissbrauchslehre“ auch nach In-Kraft-Treten des EheschlRG noch Anwendung finden sollte, denn wenn ja, müsste dies in das EheschlRG aufgenommen werden (BT-Drs. 13/4898, S. 32). Da die Missbrauchslehre immer dann angewandt wurde, wenn es um Scheinehen in Form von Aufenthaltsehen ging, kann dies als Zeichen dafür gesehen werden, dass es auch im Rahmen des EheschlRG um die Bekämpfung gerade dieser Form von Scheinehen ging (vgl. Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 244). 186 BT-Drs. 13/9416, S. 28. 187 So auch Müller-Gindullis, in: MüKo, Bd. 7, 4. Aufl., § 1314 Rn. 31; Eisfeld, AcP 201 (2001), S. 683. Jens Eisfeld folgert daraus die Verfassungswidrigkeit des § 1314 II Nr. 5 BGB (vgl. ders., Scheinehe in Deutschland, S. 260). Die vorliegende Arbeit geht von der Verfassungsmäßigkeit der Norm aus, denn als nachkonstitutionelles Bundesgesetz ist die Regelung so lange gültig, bis das Bundesverfassungsgericht sie im Rahmen einer abstrakten (Art. 93 I Nr. 2a GG) bzw. konkreten (Art. 100 I GG) Normenkontrolle für nichtig erklärt hat (vgl. § 78 BVerfGG bzw. § 82 I i.V. m. § 78 BVerfGG). 188 Fraglich ist lediglich, ob auch die sog. „Ehe auf dem Sterbebett“ von § 1314 II Nr. 5 BGB erfasst ist. Dies wird teilweise abgelehnt (vgl. Schwab, 12. Aufl., § 17 Rn. 77). Meistens ist der Ehe in derartigen Fällen eine langjährige gelebte Lebensgemeinschaft vorausgegangen, so dass es im Zeitpunkt der Eheschließung in der Regel nicht am Begründenwollen der ehelichen Lebensgemeinschaft, sondern vielmehr am Begründenkönnen fehlt (vgl. Müller-Gindullis, in: MüKo, Bd. 7, 4. Aufl., § 1314 Rn. 33).

B. Rückgriff auf die allgemeine Rechtsgeschäftslehre

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auch immer gearteten – ehelichen Lebensgemeinschaft im Sinne einer Beistandsgemeinschaft nicht beabsichtigen.189 Umgekehrt bedeutet dies, dass eine Ehe nur dann fehlerfrei geschlossen wird, wenn die Eheschließenden bereits im Zeitpunkt der Eheschließung den Willen zur ehelichen Lebensgemeinschaft haben. Dies lässt folglich darauf schließen, dass der ehelichen Lebensgemeinschaft auch im Rahmen des objektiven Tatbestandes der Ehewillenserklärung eine Bedeutung zukommt. Die obige These, dass die essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung mit dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gleichzusetzen sind,190 kann damit aufrechterhalten werden. (2) Heilung der fehlerhaften Scheinehe Darüber hinaus könnte die Heilungsmöglichkeit einer fehlerhaften Scheinehe die enge Verwobenheit zwischen der rechtsgeschäftlichen Eheschließung und der im Rahmen der Ehe verwirklichten Lebensgemeinschaft demonstrieren und damit die obige These191 stützen. So kann die Auflösung einer Ehe trotz Vorliegens einer der in § 1314 BGB genannten Gründe gem. § 1315 BGB, der einen sog. „Heilungskatalog“ enthält, ausgeschlossen sein. Beide Normen sind daher stets im Kontext zu sehen.192 Nach § 1315 BGB erfolgt eine Heilung der fehlerhaften Ehe insbesondere durch die Bestätigung des Ehewillens.193 Dabei kommt der Rechtsgedanke zum Ausdruck, dass an der Aufrechterhaltung einer Ehe grundsätzlich Interesse besteht, selbst wenn bei ihrer Eingehung ein Mangel vorgelegen hat.194 Die Heilung hat eine „ex tunc“-Wirkung, tritt also rückwirkend auf den Zeitpunkt der Eheschließung ein.195 189 Der Begriff der ehelichen Lebensgemeinschaft ist dabei mit demjenigen i. S. d. § 1353 I 1 BGB identisch, was daran deutlich wird, dass § 1314 II Nr. 5 BGB auf § 1353 I BGB verweist. Dadurch gilt auch an dieser Stelle, dass die konkrete Ausgestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft freilich den Eheschließenden selbst überlassen bleibt. Damit begrifflich noch von einer Lebensgemeinschaft im Sinne einer Beistandsgemeinschaft gesprochen werden kann, ist allerdings ein Minimum an personaler Verbundenheit zu fordern (vgl. oben 1. Teil B. II. 1. a) aa) [3]). 190 Siehe oben 1. Teil B. II. 1. a) bb). 191 Siehe oben 1. Teil B. II. 1. a) bb). 192 Wax, in: FamRRefK, § 1314 Rn. 2. 193 Bei dieser Bestätigung handelt es sich weder um ein Rechtsgeschäft noch um eine Neuvornahme der Eheschließung, sondern vielmehr um eine Rechtshandlung, die am ehesten der Bestätigung eines anfechtbaren Geschäfts i. S. v. § 144 BGB entspricht (vgl. Brudermüller, in: Palandt, 64. Aufl., § 1315 Rn. 3). 194 Vgl. Henrich, in: Johannsen/Henrich, § 1315 Rn. 2. 195 Damit sind zwischenzeitlich eingetretene Ehehindernisse, wie etwa eine weitere Eheschließung, unerheblich (vgl. Klippel, in: Staudinger, 4. Buch, 13. Aufl., § 1315 Rn. 16).

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1. Teil: Ausgangspunkt: Heutige Rechtslage

Haben die „Schein“ehegatten daher nach der Eheschließung „als Ehegatten miteinander gelebt“, so erklärt § 1315 I 1 Nr. 5 BGB die Aufhebung der grundsätzlich aufhebbaren Ehe für ausgeschlossen, so dass die anfänglich fehlerhafte Scheinehe „geheilt“ wird.196 Dabei ist entscheidend, dass nach außen der Eindruck einer auf Dauer angelegten ehelichen Lebensgemeinschaft entstanden ist.197 „Als“ Ehegatten ist folglich objektiv, nicht subjektiv zu verstehen, so dass eine dahingehende rechtsgeschäftliche Bestätigung durch einen oder beide Ehegatten, die eheliche Lebensgemeinschaft nun doch begründen zu wollen, weder für sich allein ausreichend noch erforderlich ist.198 Die Voraussetzung des „Miteinanderlebens“ ist beispielsweise dann erfüllt, wenn die Ehegatten in häuslicher Gemeinschaft leben, Geschlechtsverkehr haben und einander wie Eheleute Beistand und Unterhalt leisten. Allerdings können auch andere Indizien ausreichend sein.199 Nach tatsächlicher Aufnahme der ehelichen Lebens- und Verantwortungsgemeinschaft besteht keine Veranlassung mehr, die jetzt tatsächlich gelebte Ehe aufzuheben.200 Damit wird deutlich, dass mit dem Regelungsmechanismus der §§ 1314 II Nr. 5, 1315 I 1 Nr. 5 BGB angestrebt wird, dass nur solche Ehen fehlerfrei bzw. „vollgültig“ sein sollen, in denen entweder die eheliche Lebensgemeinschaft von vornherein beabsichtigt oder aber im Falle einer fehlenden diesbezüglichen Absicht später dennoch verwirklicht ist. Indem die Heilungsvorschrift des § 1315 I 1 Nr. 5 BGB der verwirklichten ehelichen Lebensgemeinschaft auch im Rahmen der rechtsgeschäftlichen Eheschließung eine derart große Bedeutung zukommen lässt, wird der enge Zusammenhang zwischen der rechtsgeschäftlichen Eheschließung und der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft deutlich. Damit wird die obige These auch durch das Zusammenspiel der §§ 1314 II Nr. 5, 1315 I 1 Nr. 5 BGB gestützt. (3) Ehehindernis201 der Scheinehe Schließlich könnte sich auch das umfassende Ehehindernis der Scheinehe als Beleg für die obige These, dass die essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung mit der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gleichzusetzen sind,202 anführen lassen. 196

Roth, in: Erman, Bd. 2, 10. Aufl., § 1315 Rn. 8. Klippel, in: Staudinger, 4. Buch, 13. Aufl., § 1315 Rn. 27. 198 Brudermüller, in: Palandt, 64. Aufl., § 1315 Rn. 14. 199 Vgl. Henrich, in: Johannsen/Henrich, § 1315 Rn. 18. 200 Vgl. BT-Drs. 13/9416, S. 28. 201 Unter einem sog. „Ehehindernis“ versteht man in Anlehnung an den Sprachgebrauch des kanonischen Rechts diejenigen Tatumstände, die das Zustandekommen einer Ehe hindern (Aderhold, in: Erman, Bd. 2, 8. Aufl., Vor § 1 EheG Rn. 2). 202 Siehe oben 1. Teil B. II. 1. a) bb). 197

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Gem. § 1310 I 2, 2. Hs. BGB muss der Standesbeamte seine Mitwirkung an der Eheschließung verweigern, wenn offenkundig ist, dass die Ehe nach § 1314 II BGB aufhebbar wäre. Auch wenn § 1310 I 2, 2. Hs. BGB explizit auf den gesamten § 1314 II BGB verweist, zielt die Vorschrift eigentlich auf den Aufhebungsgrund der Nr. 5 ab.203 Eine vorübergehende Störung der Geistestätigkeit (Nr. 1) dürfte dem Standesbeamten in der Regel ebenso wie ein gem. Nr. 2 relevanter Irrtum, eine Täuschung (Nr. 3) oder Bedrohung (Nr. 4) verborgen bleiben.204 § 1310 I 2, 2. Hs. BGB stellt damit ein sog. Ehehindernis der Scheinehe dar, das umfassend zu verstehen ist:205 Jede Ehe, die eingegangen wird, ohne dass die Eheschließenden eine eheliche Lebensgemeinschaft begründen wollen, ist vom Standesbeamten zu verhindern, sofern dies offenkundig ist. Dabei ist offenkundig i. S. v. offensichtlich oder evident zu verstehen, so dass der Standesbeamte seine Mitwirkung immer dann verweigern muss, wenn nach der Erforschung des Sachverhalts (§ 5 IV PStG) vernünftigerweise kein Zweifel daran bestehen kann, dass die Ehe nach § 1314 II BGB aufhebbar wäre, wenn sich dieses Ergebnis einem verständigen und erfahrenen Menschen also geradezu aufdrängt.206 Aus diesem seit 1998 erstmals umfassend normierten Ehehindernis kann also abgeleitet werden, dass eine Eheschließung, bei der keine Lebensgemeinschaft begründet werden soll, so eklatant dem Bild des Gesetzgebers von der Eheschließung widerspricht, dass diese verhindert werden soll. Das Element der „ehelichen Lebensgemeinschaft“ ist somit unerlässlich für das Rechtsgeschäft der Eheschließung. (4) Zusammenfassung Erklären die Eheschließenden vor dem Standesbeamten, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, streben sie aber eine bloße Scheinehe an, so ist diese Ehe gem. § 1314 II Nr. 5 BGB aufhebbar. Damit hat der den „Schein“eheschließenden bewusst fehlende Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Ehe. Dies bedeutet wiederum, dass dem Merkmal der ehelichen Lebensgemeinschaft eine Bedeutung im objektiven Tatbestand der Ehewillenserklärung zukommen muss, so dass das Eheschließungsrecht im Hinblick auf die Frage nach der Wirksamkeit der Scheinehe der obigen These, dass die essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung mit der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gleichgesetzt werden können, nicht nur nicht entgegensteht, sondern diese vielmehr im positiven Sinne stützt. Darüber 203 204 205 206

Wagenitz/Bornhofen, Abschnitt 1 Rn. 121. Ebd. Siehe oben 1. Teil B. II. 1. a) cc) (1). Müller-Gindullis, in: MüKo, Bd. 7, 4. Aufl., § 1310 Rn. 18.

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1. Teil: Ausgangspunkt: Heutige Rechtslage

hinaus wird die These durch die Heilungsmöglichkeit der Scheinehe und das Ehehindernis der Scheinehe bestätigt. Damit beinhaltet der Geschäftskern der zivilen Eheschließung, die essentialia negotii, die Verpflichtung zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft im Sinne einer Beistandsgemeinschaft. Das Eingehen, d.h. die Verpflichtung zur Begründung eines bloß formalen rechtlichen Bandes, ist hingegen kein Charakteristikum des Eheschließungsvertrages, sondern das Merkmal eines jeden Vertrages und folglich kein essentiale negotii. b) Auslegung Weiterhin stellt sich die Frage, ob die so bestimmten essentialia negotii der Erklärung, „die Ehe miteinander eingehen zu wollen“, entnommen werden können. Bei der Interpretation von Willenserklärungen bedient man sich in der Regel der sog. „Auslegung“. Dabei finden sich im BGB zwei allgemeine Auslegungsregeln.207 So soll nach § 133 BGB bei der Auslegung von Willenserklärungen der wirkliche Wille erforscht und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks gehaftet werden. Dies setzt voraus, dass alle, auch außerhalb der Erklärung liegende Umstände mitberücksichtigt werden, wie etwa Spracheigentümlichkeiten des Erklärenden, Vertragsverhandlungen und Geschäftsbräuche.208 Gem. § 157 BGB sollen Verträge mit Rücksicht auf die Verkehrssitte ausgelegt werden. Diese beiden Regeln könnten im vorliegenden Fall aber entbehrlich sein. Das Instrument der Auslegung kommt nämlich regelmäßig dann zur Anwendung, wenn es darum geht, den Sinn einer nicht ganz eindeutigen Erklärung zu ermitteln.209 Ist der rechtlich bedeutsame Inhalt einer Erklärung oder menschlichen Handlung hingegen völlig eindeutig, erübrigt sich die Auslegung.210 Damit be207

Medicus, § 24 Rn. 319. Brox, § 6 Rn. 126. 209 Wolf, in: Soergel, 13. Aufl., § 157 Rn. 1. 210 Zwar ist im Schrifttum umstritten, ob die Auslegungsbedürftigkeit Voraussetzung der Auslegung ist (so Heinrichs, in: Palandt, 64. Aufl., § 133 Rn. 6) oder nicht (vgl. statt vieler Palm, in: Erman, Bd. 1, 10. Aufl., § 133 Rn. 11). Hans Brox führt folgendes Beispiel an: A bietet dem B 100 Klaviere zu einem bestimmten Preis zum Kauf an. Aus den Vertragsverhandlungen geht jedoch hervor, dass A und B Waffengeschäfte machen und aus Gründen der Geheimhaltung einzelne Waffen als Klaviere bezeichnen. In diesem Fall sei die eindeutige Erklärung „Verkauf von 100 Klavieren“ als „Verkauf von 100 Waffen“ auszulegen (vgl. ders., § 6 Rn. 127). Dieses Problem stellt sich im Rahmen der Eheschließung allerdings nicht und kann damit dahinstehen: Indem die Ehe gem. § 1310 I 1 BGB durch die Erklärung, „die Ehe miteinander eingehen zu wollen“, zu Stande kommt, geht direkt aus dem Gesetz hervor, dass nur diese (gewissermaßen vorgegebene) Erklärung maßgeblich ist und andere, außerhalb der Erklärung liegende Umstände mangels Einhaltung der erforderlichen Form für die Frage nach dem Zustandekommen der Ehe irrelevant sind. 208

B. Rückgriff auf die allgemeine Rechtsgeschäftslehre

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darf es vorliegend dann keiner Auslegung (im juristischen Sinne), wenn die Erklärung, „die Ehe miteinander eingehen zu wollen“, inhaltlich klar bestimmt ist. An dieser Stelle ist Folgendes zu berücksichtigen: Als familienrechtliches Rechtsgeschäft, das den personenrechtlichen Status betrifft, ist die inhaltliche Ausgestaltung der Eheschließung der Dispositionsfreiheit der Eheschließenden entzogen.211 Eine andere als im Gesetz vorgesehene Eheschließung ist nicht denkbar, so dass die Zustimmung zu dieser Ehe entweder erteilt oder verweigert werden kann. Damit besteht ebenso wie im Sachenrecht ein Typenzwang.212 Erklären die Eheschließenden also vorbehaltlos, „die Ehe miteinander eingehen zu wollen“, so bringen sie zum Ausdruck, dass sie das Rechtsgeschäft der zivilen Eheschließung im Sinne des bürgerlichen Rechts, das durch die oben bestimmten essentialia negotii, d.h. die Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft, gekennzeichnet ist, schließen wollen. Eine andere rechtsgeschäftliche Eheschließung kennt das geltende Recht ja gerade nicht. Insbesondere muss ein geheimer innerer Vorbehalt der Eheschließenden – wie dies typischerweise bei der Scheinehe der Fall ist –, mangels Einhaltung der erforderlichen Form, der Erklärung vor dem Standesbeamten, außen vor bleiben.213 Damit ist jedoch in rechtlicher Hinsicht eindeutig, was mit der Erklärung gem. § 1310 I 1 BGB, „die Ehe eingehen zu wollen“, gemeint ist. Einer Auslegung nach den bekannten Regeln bedarf es im vorliegenden Fall daher nicht. c) Zusammenfassung Erklären die Eheschließenden vor dem Standesbeamten, „die Ehe miteinander eingehen zu wollen“, so ist dieser Erklärung stets der Rechtsfolgewille zu entnehmen, sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft zu verpflichten. Dies ist insbesondere auch dann der Fall, wenn die Eheschließenden die Eingehung einer bloßen Scheinehe beabsichtigen. 2. Willensinhalte Herkömmlicherweise werden drei verschiedene rechtlich relevante und damit entscheidende Willensinhalte unterschieden: der Handlungswille, das Erklärungsbewusstsein und schließlich der Geschäftswille.214

211

Wagenitz/Bornhofen, Abschnitt 1 Rn. 116. Vgl. Larenz/Wolf, § 23 Rn. 28. 213 Auch Jörg Kretschmer gelangt zu diesem Ergebnis, wobei er sowohl die sog. „Andeutungstheorie“ als auch den sog. „formalistischen Charakter“ der Eheschließungserklärung anführt (ders., S. 88 f.). 214 Leipold, Rn. 312–316; Köhler, § 6 Rn. 3. 212

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1. Teil: Ausgangspunkt: Heutige Rechtslage

a) Handlungswille Jede Willenserklärung und so auch die auf die Eingehung der Ehe gerichtete Ehewillenserklärung erfordert zunächst das Vorliegen eines Handlungswillens, d.h. eines Willens, überhaupt etwas zu tun oder bewusst zu unterlassen.215 Ein derart bewusstes Handeln fehlt nur bei bloßen Reflexbewegungen oder aber bei einem Verhalten, das durch die Ausübung unmittelbaren körperlichen Zwangs (sog. „vis absoluta“) erwirkt wird.216 Bei einer vor dem Standesbeamten erfolgten Ehewillenserklärung ist das Fehlen des Handlungswillens nur theoretisch denkbar, praktisch wird dieser Fall nicht vorkommen. b) Erklärungsbewusstsein Unter dem Erklärungsbewusstsein versteht man den Willen, überhaupt am rechtsgeschäftlichen Verkehr teilzunehmen und durch sein Handeln eine irgendwie rechtsgeschäftlich relevante Erklärung abzugeben.217 Gegenstand des Erklärungsbewusstseins ist damit das generelle Bewusstsein, nicht im außerrechtlichen Bereich, sondern im rechtsgeschäftlichen Bereich tätig zu sein.218 Bei der Eheschließung ist dies beispielsweise dann nicht der Fall, wenn die Eheschließenden davon ausgehen, dass sie in keinerlei rechtliche Beziehung zueinander treten, so etwa eine während Dreharbeiten zu einem Film abgegebene Erklärung vor einem „falschen“ Standesbeamten, einander heiraten zu wollen. Treten ein Mann und eine Frau hingegen vor einen „richtigen“ Standesbeamten und geben einander das Versprechen ab, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, so haben sie in der Regel das Bewusstsein, rechtsgeschäftlich tätig zu werden. Dies gilt selbst dann, wenn sie nur das bloße formale, rechtliche (Ehe-) Band begründen wollen, eine eheliche Lebensgemeinschaft aber nicht beabsichtigen: In diesem Fall sind sie sich auf Grund der erstrebten Sekundärwirkungen ja gerade der Tatsache bewusst, eine rechtlich relevante Erklärung abzugeben und sich damit im rechtsgeschäftlichen Raum zu bewegen. c) Geschäftswille Als Geschäftswillen bezeichnet man schließlich den Willen, mit der Erklärung eine ganz bestimmte Rechtsfolge herbeizuführen.219 Erklärt der Erklärende 215 216 217 218 219

Larenz/Wolf, § 24 Rn. 3. Palm, in: Erman, Bd. 1, 10. Aufl., Vor § 116 Rn. 3. Leipold, Rn. 315. Bork, § 15 Rn. 593. Brox, § 4 Rn. 86.

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hingegen objektiv eine Rechtsfolge, die er subjektiv nicht möchte, so fehlt der Geschäftswille.220 Der Geschäftswille ist damit das subjektive Pendant zum in der Erklärung geäußerten Rechtsfolgewillen.221 Anders ausgedrückt bedeutet dies: Möchte der Erklärende das, was er objektiv äußert, auch in subjektiver Hinsicht, so handelt er mit Geschäftswillen. Mit der Ehewillenserklärung bringen die Eheschließenden den Rechtsfolgewillen zum Ausdruck, sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft zu verpflichten.222 Damit handelt es sich bei dem Willen zur Verpflichtung der Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft auch zugleich um den Inhalt des Geschäftswillens.223 Die Partner einer Scheinehe schließen die Ehe zu dem Zweck, in den Genuss von bestimmten Sekundärwirkungen zu kommen, wollen dabei aber keine eheliche Lebensgemeinschaft begründen. Es stellt sich nun die Frage, ob dieser die Scheinehe kennzeichnende fehlende Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft mit einem fehlenden Geschäftswillen gleichzusetzen ist („Die Scheinehe als bewusster Willensmangel“) oder ob es sich dabei vielmehr um einen Willensmangel handelt, der sich einer rechtlichen Kategorisierung entzieht („Die Scheinehe als fehlender Wille zur faktischen Gemeinschaft“224). Dies könnte insbesondere dann der Fall sein, wenn es den Eheschließenden schlicht an der tatsächlichen Absicht zu einer miteinander gelebten Gemeinschaft fehlte, sie sich aber gleichwohl zur Begründung der ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichten wollten.

aa) Scheinehe als fehlender Wille zur faktischen Gemeinschaft So wird vertreten, dass die „Schein“eheschließenden sich um die mit der Eheschließung begründete Rechtspflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft nicht kümmerten.225 Da die von den Partnern einer beabsichtigten Scheinehe erstrebten Rechtsfolgen eine wirksam geschlossene Ehe voraussetzten, sei zur Erreichung dieses Ziels eine wirksame Ehe und damit auch die rechtliche Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gewollt.226 Ein Geschäftswille ist danach vorhanden. Da die „Schein“eheschließenden darin übereinstimmten, faktisch keine Lebensgemeinschaft einzugehen, sei eine derartige Pflicht ohnehin 220

Köhler, § 7 Rn. 6. Singer, in: Staudinger, 1. Buch, 13. Aufl., Vorbem zu §§ 116–144; vgl. auch Larenz/Wolf, § 24 Rn. 9, 10. 222 Siehe oben 1. Teil B. II. 1. c). 223 Vgl. Müller-Gindullis, in: MüKo, Bd. 7, 4. Aufl., § 1314 Rn. 31. 224 Wagenitz/Bornhofen, Abschnitt 1 Rn. 118. 225 Wagenitz/Bornhofen, Abschnitt 1 Rn. 113. 226 Ebd. 221

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1. Teil: Ausgangspunkt: Heutige Rechtslage

ohne jede praktische Relevanz.227 § 1314 II Nr. 5 BGB wird nach dieser Ansicht damit nicht als eine Vorschrift verstanden, die einen bewussten Willensmangel, sondern den bloß tatsächlich fehlenden Willen zur Nichterfüllung begründeter Rechtspflichten sanktioniert.228 Das Scheingeschäft des § 117 I BGB ist durch das einverständliche beiderseitige Fehlen des Geschäftswillens gekennzeichnet229 – die Parteien wollen gerade nicht die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts, sie wollen vielmehr einverständlich nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen230. Deswegen handelt es sich bei der Scheinehe dieser Auffassung zufolge nicht um die Konstellation des Scheingeschäfts.231 Teilweise wird in diesem Zusammenhang vom sog. „Umgehungsgeschäft“ der Scheinehe gesprochen.232 Nach diesem Verständnis vom fehlenden Willen zur ehelichen Lebensgemeinschaft ist der Begriff der Scheinehe jedenfalls auf Grund der irreführenden terminologischen Anlehnung an § 117 I BGB verfehlt. bb) Scheinehe als bewusster Willensmangel Möglicherweise ist es aber überzeugend, den die Scheinehe charakterisierenden fehlenden Willen zur ehelichen Lebensgemeinschaft als bewussten Willensmangel einzuordnen. Die Partner einer beabsichtigten Scheinehe gehen die Ehe zwar nur aus dem Grund ein, um in den – möglichst dauerhaften – Genuss verschiedenster Sekundärwirkungen der Ehe zu kommen. Ihnen kommt es entscheidend darauf an, diese bestimmten Zwecke zu erreichen. Doch wollen die „Schein“eheschließenden damit auch immer die volle Wirksamkeit der Ehe, wie dies teilweise vertreten wird?233 Wollen sie sich wirklich rechtlich dazu verpflichten, eine eheliche Lebensgemeinschaft mit dem anderen zu begründen, so dass sie mit Geschäftswillen handeln? Bereits der Begriff der „Sekundärwirkung“ deutet darauf hin, dass diese Wirkung an das Bestehen einer wirksamen Ehe anknüpft. Wird die Ehe wieder aufgehoben, so entfallen auch die Sekundärwirkungen: Eine dem ausländischen Ehepartner erteilte Aufenthaltsgenehmigung kann gem. § 48 I 2, III 227

Wagenitz/Bornhofen, Abschnitt 1 Rn. 117. Vgl. Kern-Eimann, S. 147. 229 Bork, § 21 Rn. 801; Singer, in: Staudinger, 1. Buch, 13. Aufl., Vorbem zu §§ 116–144 Rn. 30. 230 Heinrichs, in: Palandt, 64. Aufl., § 117 Rn. 3 f. 231 Kallimopoulos, S. 267 f.; Wagenitz/Bornhofen, Abschnitt 1 Rn. 117. 232 Kartzke, S. 8; vgl. Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 192. 233 Vgl. Kretschmer, S. 90. 228

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LVwVfG234 zurückgenommen werden, der wohlklingende Name kann aberkannt werden,235 die Steuervorteile entfallen auf Grund des Wegfalls der gemeinsamen steuerlichen Veranlagung. Damit können sich die Ehegatten nur dann der an die Eheschließung anknüpfenden Wirkungen dauerhaft sicher sein, wenn die Ehe nicht von dritter Seite aufgehoben werden kann. Die seit 1998 bestehende Vorschrift des § 1314 II Nr. 5 BGB erklärt sämtliche Erscheinungsformen der Scheinehe für aufhebbar – egal, wie der fehlende Wille verstanden wird.236 Die geschlossene Scheinehe ist daher zwar zunächst wirksam zu Stande gekommen, aber fehlerhaft. Eine endgültige Wirksamkeit kann erst im Nachhinein durch den Heilungstatbestand des § 1315 I 1 Nr. 5 BGB erreicht werden.237 Dies bedeutet, dass sich die Partner einer Scheinehe – jedenfalls zunächst – nicht sicher sein können, die durch die Eheschließung erlangten Vorteile dauerhaft zu besitzen. Auch ein auf die rechtliche Verpflichtung zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft gerichteter Wille der „Schein“eheschließenden könnte daran nichts ändern, da eine mögliche Aufhebung gem. § 1314 II Nr. 5 BGB stets wie ein Damoklesschwert über der geschlossenen Ehe schwebt.238 Damit ist nicht ersichtlich, weshalb den Partnern einer beabsichtigten Scheinehe der auf die rechtliche Verpflichtung zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft gerichtete Wille unterstellt werden sollte. Indem sich die „Schein“eheschließenden bei der Eheschließung einig sind, in Wirklichkeit keine eheliche Lebensgemeinschaft zu begründen, behalten sie sich vielmehr vor, diese Ehe nicht mit Inhalt zu füllen. Damit wollen sie im Grunde nur die formale Wirksamkeit der Ehe und lehnen die „volle Wirksamkeit“ des Rechtsgeschäfts ab.239 Wird nun argumentiert, dass die „Schein“eheschließenden sich trotz des fehlenden Willens zur tatsächlichen Begründung und Ausgestaltung einer ehelichen Lebensgemeinschaft gleichwohl hierzu rechtlich verpflichten wollen, so erscheint dies angesichts der Tatsache, dass viele juristische Laien wohl kaum zwischen dem Willen zur Verpflichtung einer ehelichen Lebensgemeinschaft und dem Willen zur tatsächlichen Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft unterscheiden, als ein bloßes rechtliches Konstrukt, das mit der Wirklichkeit nichts gemein hat. 234 Die Rücknahme der erteilten Aufenthaltsgenehmigung, die einen Verwaltungsakt darstellt, richtet sich nach § 48 der Verwaltungsverfahrensgesetze der einzelnen Länder (vgl. Heldmann, § 15 Rn. 2; Dollinger/Speckmaier, Rn. 396; Deister, S. 177). 235 Winkler, S. 175 f., 192. 236 Siehe oben 1. Teil B. II. 1. a) cc) (1); siehe außerdem oben Fn. 176. 237 Siehe oben 1. Teil B. II. 1. a) cc) (2). 238 Gem. § 1316 I Nr. 1 BGB sind im Rahmen des Aufhebungsverfahrens einer Scheinehe neben jedem Ehegatten auch die zuständigen Verwaltungsbehörden antragsberechtigt. 239 So auch Rauscher, § 9 Rn. 159.

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1. Teil: Ausgangspunkt: Heutige Rechtslage

Die Scheinehe ist damit in rechtlicher Hinsicht so zu fassen, dass den „Schein“eheschließenden der Wille fehlt, sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft rechtlich zu verpflichten, wie auch der Gesetzgeber in § 1314 II Nr. 5 BGB zutreffend normiert. Sie handeln folglich ohne Geschäftswillen, so dass § 1314 II Nr. 5 BGB eine Vorschrift darstellt, die einen bewussten Willensmangel im rechtlichen Sinne sanktioniert. Die Gegenauffassung kann darüber hinaus aus systematischen Gründen nicht überzeugen: So verlangt sie für das Zustandekommen einer vollwirksamen Ehe subjektiv mehr als objektiv. Diese Konstellation der „überschießenden Innentendenz“ ist dem Zivilrecht aber nicht bekannt.240 Das rechtliche Phänomen der Scheinehe ist daher zwar nicht von den Rechtsfolgen, jedoch von der Konstellation her mit demjenigen des Scheingeschäfts i. S. d. § 117 I BGB vergleichbar.241 d) Zusammenfassung Auch bei der Ehewillenserklärung kann der Wille in verschiedene Inhalte eingeteilt werden. Der Handlungswille dürfte bei nahezu allen Ehewillenserklärungen gegeben sein. Der Wille, das bloß formale rechtliche Band (der Ehe) zu begründen, entspricht dem Erklärungsbewusstsein. Davon zu unterscheiden ist der Geschäftswille, der mit dem nach außen erklärten Rechtsfolgewillen übereinstimmt: So handeln die Eheschließenden dann mit Geschäftswillen, wenn sie sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichten wollen. Während das Erklärungsbewusstsein auch bei den Partnern einer beabsichtigten Scheinehe vorhanden ist, fehlt in diesem Fall bewusst das Willenselement des Geschäftswillens. So weist die Scheinehe die Konstellation des Scheingeschäfts i. S. d. § 117 I BGB auf. Die Willensinhalte liefern damit ein weiteres Argument gegen die Auffassung, die die Ehewillenserklärung so versteht, dass lediglich das rechtliche Band der Ehe begründet werden soll: Dieser Erklärung wird so kein Rechtsfolgewille, sondern vielmehr das Erklärungsbewusstsein entnommen.

240

Siehe oben 1. Teil B. II. 1. a) cc) (1). Die Scheinehe stellt insbesondere kein Umgehungsgeschäft dar (so aber Kartzke, S. 8): So liegt ein Umgehungsgeschäft dann vor, wenn es den Parteien gerade darum geht, durch die Art der Ausgestaltung des Rechtsgeschäfts gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Regelungen zu umgehen. Das Umgehungsgeschäft ist demnach vom Standpunkt der Parteien aus ernsthaft gewollt, da es nur dann sinnvoll ist (vgl. Flume, S. 408). Die „Schein“eheschließenden streben aber gerade nicht den Abschluss eines vollwirksamen Rechtsgeschäfts an. 241

B. Rückgriff auf die allgemeine Rechtsgeschäftslehre

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3. Verhältnis von Wille und Erklärung Wille und Erklärung stimmen nicht immer notwendig überein. So kann die Erklärung nach außen etwas anderes ausdrücken als dasjenige, was der Erklärende wirklich will:242 Im Falle einer Scheinehe erklären die Eheschließenden zwar objektiv, sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft rechtlich verpflichten zu wollen.243 Subjektiv stimmen sie aber darin überein, dies gerade nicht zu beabsichtigen. Ist nun entscheidend, dass eine äußere Erklärungsgemeinschaft besteht? Oder kommt es auf den wirklichen, inneren Konsens an? An dieser Stelle stellt sich folglich die Frage nach dem ehestiftenden Moment, ob das BGB bei der Eheschließung also dem formalen oder materiellen Konsensprinzip folgt. Vielfach wird die Geltung des formalen Konsensprinzips auch im heutigen Recht vertreten,244 teilweise unter Hinweis darauf, dass dieses Prinzip durch den neuen Scheinehetatbestand des § 1314 II Nr. 5 BGB eine Relativierung erfahren habe.245 Zur Begründung wird oftmals der historische Gesetzgeber des BGB angeführt, der sich damals aus Gründen der Rechtssicherheit für das formale Konsensprinzip entschieden habe.246 Wer erklärt, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, müsse zu seinem Wort stehen und könne sich daher nicht auf die im Allgemeinen Teil des BGB existierenden Nichtigkeitsgründe der Mentalreservation und Simulation berufen:247 „Das öffentliche Interesse [gestattet] es nicht, den Abschluß von Scheinehen zu dulden. Selbst ein Hinweis auf die Möglichkeit einer solchen im Gesetze [ist] im höchsten Maße bedenklich. Das Institut der Eheschließung [verträgt] keinen Mißbrauch. Wer unter den vorgeschriebenen Formen [erklärt], daß er die Ehe schließe, [muß] zu seinem Worte stehen.“248 Unabhängig von der Frage, ob das BGB in seiner Fassung vom 18. August 1896 tatsächlich dem formalen Konsensprinzip folgte,249 ist jedenfalls im Zuge des EheschlRG 1998 durch die Einführung der §§ 1314 II Nr. 5, 1315 I 1 Nr. 5 und 1310 I 2, 2. Hs. in das BGB eine gravierende Neuordnung des Eheschließungsrechts erfolgt.250 Allein die Berufung auf den historischen Gesetzgeber vermag damit keine Antwort auf die Frage zu geben, ob nach heutigem Recht

242 243 244 245 246 247 248 249 250

Larenz/Wolf, § 24 Rn. 25. Siehe oben 1. Teil B. II. 1. c). Vgl. Hepting, FamRZ 1998, S. 719. Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 216 f. Ebd. Eisfeld, AcP 201 (2001), S. 665. Mugdan, S. 31. Näher dazu unten 2. Teil A. II. 3. Siehe außerdem oben Einleitung A.

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1. Teil: Ausgangspunkt: Heutige Rechtslage

der Erklärung oder dem wirklichen inneren Willen der Vorrang zukommt. Möglicherweise gibt die neue Regelungssystematik hierüber Aufschluss. Der seit 1998 bestehende Aufhebungsgrund der Scheinehe, § 1314 II Nr. 5 BGB, erklärt eine Ehe dann für aufhebbar, wenn sich die Ehegatten im Zeitpunkt der Eheschließung darüber einig waren, keine eheliche Lebensgemeinschaft begründen zu wollen. Anders als die Anfechtung wirkt die Aufhebung „ex nunc“, d.h. die Ehe wird mit Wirkung für die Zukunft beendet.251 Bis zu ihrer Aufhebung ist die Ehe damit gültig,252 so dass sie keineswegs eine sog. „Nichtehe“253 ist. Indem eine Scheinehe allerdings aufgehoben werden kann, erlangt der den Eheschließenden fehlende innere Konsens, sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichten zu wollen, seit dem EheschlRG 1998 durchaus Relevanz: Wenn für die Frage nach dem Zustandekommen der Ehe ein Abstellen allein auf die äußere Erklärungsgemeinschaft ausreichend erschien, so gilt dies folglich nicht für die Frage nach dem Fortbestand der Ehe. Dass der wirkliche, innere Konsens vielmehr bereits beim Zustandekommen der Ehe eine Rolle spielt, zeigt der ebenfalls erst seit 1998 existierende § 1310 I 2, 2. Hs. BGB: Ist offenkundig, dass die Eheschließenden eine Ehe eingehen wollen, ohne sich dabei zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichten zu wollen, so ist der Standesbeamte dazu verpflichtet, seine Mitwirkung an einer derartigen Eheschließung zu verweigern.254 Damit kommt im Falle eines offenkundig der Eheschließung entgegenstehenden inneren Konsenses die Ehe mangels Mitwirkung des Standesbeamten schon gar nicht zu Stande. Damit erscheint folgende Schlussfolgerung zwingend: Ebenso wie im kanonischen Recht kommt es auch im heutigen staatlichen Eheschließungsrecht auf den wirklichen, inneren Konsens der Eheschließenden an.255 Erklären die Eheschließenden, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, wird das Vorliegen des inneren Konsenses dann vermutet, sofern ein entgegenstehender innerer Wille nicht offenkundig ist. Diese Vermutung ist allerdings, wie durch § 1314 II Nr. 5 BGB deutlich wird, mit ex nunc-Wirkung widerlegbar, sofern die „Schein“ehegatten in der Zwischenzeit nicht „als Ehegatten“ miteinander gelebt haben, vgl. § 1315 I 1 Nr. 5 BGB.

251

Schwab, 12. Aufl., § 19 Rn. 88. Brudermüller, in: Palandt, 64. Aufl., § 1313 Rn. 7. 253 Eine „Nichtehe“ ruft im Allgemeinen keinerlei Rechtswirkungen hervor und liegt beispielsweise dann vor, wenn die Eheschließung nicht vor einem Standesbeamten stattfand, § 1310 I 1 BGB (vgl. Lüderitz, Familienrecht, Rn. 179). 254 Siehe oben 1. Teil B. II. 1. a) cc) (3). 255 Siehe oben 1. Teil A. I. 252

B. Rückgriff auf die allgemeine Rechtsgeschäftslehre

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Das BGB folgt damit heutzutage einem sog. „relativierten materiellen“ Konsensprinzip: Zwar ist grundsätzlich der innere, materielle Konsens entscheidend; dessen Vorliegen wird jedoch bei Abgabe des „Ja-Worts“ – widerlegbar – vermutet. Eine andere Auffassung erscheint mit der Regelungssystematik des BGB jedenfalls heutzutage kaum vereinbar. 4. Zusammenfassung Das Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft im Sinne einer Beistandsgemeinschaft ist jedenfalls seit dem EheschlRG aus dem Jahre 1998 wesentliche Eigenschaft und damit essentiale negotii des Eheschließungsvertrages. Fehlt den Eheschließenden dieser Wille, da sie zur Erlangung von Sekundärwirkungen lediglich ein formales Band (der Ehe), eine Scheinehe, eingehen wollen, so fallen die nach außen kundgetane Erklärung und der wirkliche innere Wille auseinander. Damit ist der fehlende Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft ein bewusster Willensmangel im rechtlichen Sinne, und die Scheinehe ist mit dem Scheingeschäft i. S. d. § 117 I BGB vergleichbar. Die Bezeichnung „Scheinehe“ ist folglich richtig gewählt. Da das BGB seit 1998 einem relativierten materiellen Konsensprinzip folgt, kann sich eine andere Auffassung auch nicht auf das formale Konsensprinzip stützen.

2. Teil

Frühere Rechtslage Die Regelungen der §§ 1314 II Nr. 5, 1315 I 1 Nr. 5 und 1310 I 2, 2. Hs. sind erst 1998 in das BGB eingefügt worden. Es drängt sich somit die Frage auf, ob der fehlende Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft und damit das Phänomen der Scheinehe im Zeitraum zwischen dem In-Kraft-Treten des BGB am 1. Januar 1900 und dem EheschlRG 1998 in rechtlicher Hinsicht eine Änderung erfahren haben und die für die heutige Rechtslage gefundenen Ergebnisse damit neuartig sind.

A. 1900–1933: Vom In-Kraft-Treten des BGB bis zum Nationalsozialismus Als das BGB am 18. August 1896 von Kaiser Wilhelm II. ausgefertigt wurde,256 war es das Produkt eines langwierigen Gesetzgebungsverfahrens: Nachdem der Bundesrat 1874 eine Vorkommission eingesetzt und diese Plan und Methode beim Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs erarbeitet hatte, wurde noch im selben Jahr die erste Kommission mit der Ausarbeitung eines Entwurfs beauftragt.257 Erst 1887 legte diese Kommission den ersten Entwurf zusammen mit den Motiven vor, der in der Öffentlichkeit heftige Kritik erfuhr. So wurde beanstandet, dass der Entwurf doktrinär, undeutsch und unsozial sei.258 Aus diesem Grund setzte der Bundesrat eine zweite Kommission ein,259 die mit der Umarbeitung des Entwurfs betraut wurde und 1895 den zweiten Entwurf samt den Protokollen präsentierte.260 Der aus weiteren Beratungen schließlich hervorgehende dritte Entwurf wurde bereits im Januar 1896 als Gesetzesvorlage in den Reichstag eingebracht.261 Am 1. Januar 1900 trat das BGB in Kraft.262

256 257 258 259 260 261 262

Schlosser, S. 190. Schlosser, S. 183. Wesenberg/Wesener, S. 209. Coing, Bd. 2, S. 20. Klippel, Rechts- und Gerichtskarte, S. XIV. Ebd. Schlosser, S. 190.

A. 1900–1933: Vom In-Kraft-Treten des BGB bis zum Nationalsozialismus

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Gem. § 1317 I BGB 1896263 kam die Ehe allein durch die vor einem mitwirkungsbereiten Standesbeamten abzugebenden Erklärungen der Verlobten, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, zu Stande. Es galt folglich das Konsensprinzip, so dass eine Ehe – ebenso wie heutzutage – nur auf Grund einer freien Entschließung der Ehegatten durch Vertrag begründet werden konnte.264 Die auf die Eingehung der Ehe gerichteten Erklärungen der Eheschließenden waren damit Willenserklärungen,265 so dass die Untersuchung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft auch für diesen Zeitabschnitt sinnvollerweise anhand der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre zu erfolgen hat.

I. Anwendbarkeit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre Als familienrechtlicher Vertrag unterlag die Eheschließung auch damals grundsätzlich der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, so auch im Hinblick auf die Frage nach Tatbestand und Wirksamkeit der Ehewillenserklärungen.266 Allerdings müssen die im Eheschließungsrecht geltenden Spezialregelungen berücksichtigt werden, die einem Rückgriff auf die allgemeinen Regelungen möglicherweise entgegenstanden. Derartige Regelungen existierten beispielsweise im Hinblick auf die Rechtsfolgen von Willensmängeln:267 So sei es unvergleichlich schlimmer gewesen, „wenn die Rücksichtnahme auf einen ,Mangel im Willen‘ die Ungültigkeit der Ehe zur Folge hätte, als wenn sie nur die Ungültigkeit eines Kaufs, einer Schenkung, eines Testaments mit sich [brachte]“.268 Für die Frage nach dem Inhalt des Ehekonsenses und danach, wann überhaupt ein Willensmangel vorlag, enthielt das Eheschließungsrecht jener Zeit jedoch keine Regelungen. Damit steht einer Untersuchung der Bedeutung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft vor dem Hintergrund der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre auch für den Zeitraum vom In-Kraft-Treten des BGB bis zum Nationalsozialismus nichts im Wege. Allerdings sind familienrechtliche Besonderheiten bei der „Subsumtion“ der Ehewillenserklärung unter die Begrifflichkeiten der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre zu beachten.269

263 264 265 266 267 268 269

RGBl. 1896, S. 195 ff. (419). Vgl. Kohler, Bd. 3.1, S. 49; Engelmann, S. 656. Vgl. auch Senf, S. 93 f. Vgl. Goldmann/Lilienthal/Sternberg, S. 17; Engelmann, S. 660. So etwa §§ 1330, 1332 f. BGB 1896. Cosack/Mitteis, S. 92. Siehe oben 1. Teil B. I.

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2. Teil: Frühere Rechtslage

II. Ehewillenserklärung Wesentliches Element eines Rechtsgeschäfts war die Willenserklärung.270 Darunter verstand man die „notwendige Kundbarmachung des Geschäftswillens [bzw. Rechtsfolgewillens, Anm. d. Verf.],271 d.h. des auf die rechtlichen Wirkungen des Geschäfts gerichteten Willens“.272 Erforderlich war daher zweierlei: Derjenige, der ein Rechtsgeschäft vornahm, musste einen Willensentschluss getroffen und diesen erklärt haben.273 Ebenso wie heute unterschied man damals zwischen dem (inneren) Willen einerseits und der Äußerung desselben andererseits. So stellte auch Heinrich Dernburg fest: „In der Seele des Handelnden bildet sich die Idee des Rechtsgeschäfts. Sie findet Verwirklichung durch entsprechende Erklärungen. Ehe sie geäußert ist, ist sie beliebig wandelbar und ohne rechtliche Bedeutung.“274 Auch der im 19. Jahrhundert geführte Meinungsstreit zwischen den Vertretern der sog. „Willenstheorie“ und denjenigen der „Erklärungstheorie“ über das Verhältnis von Wille und Erklärung, der vor allem im Falle einer Diskrepanz von Wille und Erklärung relevant wurde,275 ist ein Beleg für die Differenzierung zwischen einem inneren und einem äußeren Tatbestand der Willenserklärung.276 Da die Untersuchung der Bedeutung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft eng mit der Frage zusammenhängt, wann eine Ehewillenserklärung fehlerfrei ist,277 soll im Folgenden – ebenso wie im 1. Teil der Arbeit – herausgearbeitet werden, wie die Bestandteile „Erklärung“ und „Wille“ bei der Ehewillenserklärung im hier betrachteten Zeitabschnitt zu bestimmen waren, bevor auf das Verhältnis von Wille und Erklärung eingegangen wird. 1. Erklärung Nicht jede Willenskundgabe stellte eine rechtserhebliche Erklärung dar. Vielmehr war erforderlich, dass sie „ihrem Inhalte nach [. . .] auf die Herbeiführung einer Rechtswirkung gerichtet [war], d.h. auf die Begründung, Aufhebung oder Veränderung eines Rechtsverhältnisses“.278 Zwar musste die Erklärung nicht sämtliche Rechtsfolgen erfassen, die das Geschäft irgendwie unmittelbar oder mittelbar nach sich ziehen konnte.279 Der Erklärung musste aber der Rechtsfol270 271 272 273 274 275 276 277 278

Vgl. Oertmann, Dritter Abschnitt, Vorbemerkung I 1, 2 (S. 295 f.). Siehe oben Fn. 94. Matthiaß, S. 94. Vgl. Heilfron, Bd. 1, S. 376. Dernburg, Pandekten, Bd. 1, S. 219 f. Vgl. statt vieler Heilfron, Bd. 1, S. 378. Vgl. auch Manigk, S. 150. Siehe oben 1. Teil B. II. Enneccerus, S. 350; vgl. auch Matthiaß, S. 88.

A. 1900–1933: Vom In-Kraft-Treten des BGB bis zum Nationalsozialismus

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gewille, d.h. der auf ein bestimmtes Geschäft gerichtete Wille, entnommen werden können.280 Aus der im Schrifttum der damaligen Zeit zu findenden Aussage, dass der Charakter eines Geschäfts durch die wesentlichen Bestandteile, die sog. „essentialia negotii“, bestimmt wurde,281 kann die Schlussfolgerung gezogen werden, dass der Rechtsfolgewille damit auf die essentialia negotii eines bestimmten Geschäfts gerichtet sein musste.282 a) Essentialia negotii Als essentialia negotii bezeichnete man auch damals die für die Kennzeichnung eines Geschäfts unentbehrlichen Merkmale283 und meinte damit diejenigen Bestandteile, ohne die kein Geschäft oder kein Geschäft dieser Art vorlag.284 Die essentialia negotii dienten damit der Kennzeichnung eines abstrakten Geschäftstypus.285 Beim Kaufvertrag waren dies beispielsweise die Einigung der Parteien über Preis und Ware:286 „Wenn zB. der Kauf (vgl. BGB. § 433) die Übernahme der Verpflichtung zur Verschaffung des Eigentums einer Sache für einen Preis ist, so wird ein Vertrag nur dann als Kauf aufzufassen sein, wenn A und B sich dahin geeinigt haben, daß A dem B das Eigentum einer bestimmten Sache verschaffen soll, wofür B dem A eine gewisse Geldleistung zu gewähren hat. Fehlt eines dieser Begriffsmerkmale, haben A und B sich zB. dahin geeinigt, daß A dem B nicht das Eigentum, sondern nur den Gebrauch der Sache einräumen, oder daß B dem A nicht Geld, sondern eine andere Sache oder gar keine Gegenleistung gewähren soll, so liegt nicht Kauf, sondern eine andere Geschäftsart (Miete, Tausch, Schenkung) vor.“287 Ebenso wie heute erklärten die Eheschließenden gem. § 1317 I 1 BGB 1896, „die Ehe miteinander eingehen zu wollen“.288 Als wesentliche Bestandteile kommen daher sowohl das Merkmal der Ehe als auch dasjenige des Eingehens in Betracht.

279

Enneccerus, S. 350. Vgl. Enneccerus, S. 350; vgl. auch Matthiaß, S. 94. 281 Vgl. Dernburg, Pandekten, Bd. 1, S. 215; Enneccerus, S. 476 f; Oertmann, Dritter Abschnitt, Vorbemerkung I 5 (S. 298). 282 Vgl. auch Matthiaß, S. 117; Monich, S. 88. 283 Heilfron, Bd. 1, S. 353. 284 Enneccerus, S. 477. 285 Vgl. Oertmann, Dritter Abschnitt, Vorbemerkung I 5 (S. 298). Darüber hinaus wurden die essentialia negotii auch in einem subjektiven Sinn verwandt und meinten dann diejenigen Bestandteile, die innerhalb einer konkreten Vereinbarung nach dem Willen der Parteien wesentlich sein sollten (ebd.). 286 Matthiaß, S. 117. 287 Heilfron, Bd. 1, S. 353. 288 RGBl. 1896, S. 195 ff. (419). 280

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2. Teil: Frühere Rechtslage

aa) Begriff Ehe Der erste Abschnitt des vierten Buchs des BGB in der Fassung vom 18. August 1896 war bereits mit dem Begriff der „bürgerlichen Ehe“ überschrieben. Das BGB enthielt allerdings auch damals keine Definition der Ehe, sondern setzte diese vielmehr als gegeben voraus. Da das BGB 1896 für das Deutsche Reich erstmals eine Rechtseinheit auf dem Gebiet des Privatrechts schuf,289 kann von einem gleichsam „traditionellen“ Verständnis der im damaligen BGB enthaltenen Begriffe, anders als heute, noch keine Rede sein. Zur Bestimmung des bürgerlich-rechtlichen Begriffs der Ehe ist es daher erforderlich, zunächst das kirchliche und weltliche Eherecht vor dem In-Kraft-Treten des BGB zu betrachten. Darüber hinaus kann eine Begriffsbestimmung der Ehe nach dem kanonischen sowie protestantischen Recht der damaligen Zeit Aufschluss im Hinblick auf den bürgerlich-rechtlichen Ehebegriff geben. (1) Kirchliches und weltliches Eherecht vor In-Kraft-Treten des BGB Vom 10. Jahrhundert an hatte die Kirche die Ehegerichtsbarkeit inne. In dieser Zeit wurden bislang existierende weltliche Eherechte durch ein neu entstehendes, vom kirchlichen Geist geprägtes materielles Eherecht ersetzt:290 Anders als im römischen Recht der Kaiserzeit und in den germanischen Rechten, die die Ehe im Wesentlichen als ein weltliches Geschäft auffassten,291 war die Ehe unter Christen nach Auffassung der Kirche ein Sakrament.292 In den Satzungen des Tridentiner Konzils vom 11. November 1563 finden sich in seiner sessio 24 „de sacramento matrimonii“ die Glaubenssätze, „daß die Ehe ein Sakrament bildet, nach göttlichem Gesetz monogamisch, wenn vollzogen, unauflöslich ist, daß die Ehesachen ausschließlich vor das kirchliche Gericht gehören“.293 In der Neuzeit wurden Eherecht und Ehegerichtsbarkeit jedoch stückweise vom Staat zurückerobert:294 Grund hierfür waren zum einen der Protestantismus, der die Sakramentsnatur der Ehe verneinte,295 und zum anderen die gallikanische Kirche,296 die den „Kontrakt“ zur Voraussetzung für den Empfang des 289

Schlosser, S. 183; Klippel, Rechts- und Gerichtskarte, S. XIII f. Kipp/Wolff, S. 7. 291 Ebd.; vgl. auch Honsell, S. 183. 292 Joyce, S. 164. 293 DS, Nr. 1801. 294 Harms-Ziegler, S. 86. 295 Dernburg, Pandekten, Bd. 3, S. 8. 296 Der Begriff gallikanische Kirche (oder auch Gallikanismus) bezeichnet das national orientierte französische Staatskirchentum, das in Frankreich vom 14. Jahrhundert bis zur Französischen Revolution maßgebend war (Riedel-Spangenberger, S. 1). 290

A. 1900–1933: Vom In-Kraft-Treten des BGB bis zum Nationalsozialismus

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Ehesakraments machte.297 Schließlich lieferten auch die Naturrechtslehrer des 17. und 18. Jahrhunderts ihren Beitrag, indem sie der Ehe einerseits mit der Lehre Luthers die Sakramentsnatur absprachen und andererseits, ausgehend von der gallikanischen Kirche, die Ehe als einen contractus civilis begriffen.298 Gleichwohl räumten die staatlichen Eheordnungen dem kirchlichen Recht teilweise weiterhin eine bedeutende Stellung ein: So galt in den Gebieten des gemeinen deutschen Rechts bis zum In-Kraft-Treten des Personenstandsgesetzes im Jahre 1875 bzw., soweit dieses keine Regelung enthielt, bis zum In-KraftTreten des BGB im Jahre 1900 weiterhin das konfessionelle Eherecht.299 Ebenso wiesen die Partikulargesetze, wie etwa das österreichische ABGB oder das preußische ALR, teilweise konfessionelle Färbungen auf (sofern sie das staatliche Eherecht umfassend regelten) bzw. überließen die Lückenausfüllung dem konfessionellen Recht (sofern das staatliche Eherecht nur lückenhaft geregelt war).300 Wesentliches Novum des PStG war die Einführung der obligatorischen Zivilehe.301 Diese erfolgte vor allem aus dem Grund, um so „bei dem Widerstreit der Konfessionen und beim Mangel gegenseitiger Zugeständnisse, einmal die Ehe zwischen Angehörigen verschiedener Bekenntnisse zu ermöglichen, und sodann um den Eheschluß und seine Wirkungen wegen ihrer ungeheuren Tragweite für das bürgerliche Leben mit Rechtssicherheit zu umkleiden, also jeweils mit größter Genauigkeit festzustellen“.302 Keineswegs sollte also die „hohe und erhabene Auffassung der Ehe, die wir dem Christentum verdanken“, verworfen werden.303 Carl Crome folgerte daraus, dass es keine zwei Ehen, eine bürgerliche und eine kirchliche, gebe, sondern dass die eine Ehe vielmehr neben der kirchlichen auch eine bürgerliche, für die weltliche Rechtsordnung allein entscheidende Seite habe.304 Die geschichtliche Entwicklung zeigt damit, dass das 297

Eichmann/Mörsdorf, S. 135. Coing, Bd. 1, S. 226. 299 Kipp/Wolff, S. 9. 300 Ebd. 301 § 41 PStG a. F. lautete: „Eine Ehe kann rechtsgültig nur vor dem Standesbeamten geschlossen werden“ (Sicherer, § 41). § 52 PStG a. F. sah jedoch vor, dass die Eheschließung in Gegenwart von zwei Zeugen durch die an die Verlobten einzeln und nacheinander gerichtete Frage des Standesbeamten, ob sie erklärten, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, durch die bejahende Antwort der Verlobten und durch den hierauf folgenden Ausspruch, dass er sie kraft Gesetzes für rechtmäßig verbundene Eheleute erkläre, erfolgte (vgl. Sicherer, § 52). Damit waren sowohl die Konsenserklärung der Eheschließenden als auch die „Zusammengabe“ durch den Standesbeamten konstitutiv. Das BGB hat hingegen an die Form des Tridentiner Konzils angeknüpft (siehe oben 1. Teil A. I.) und dem Ausspruch des Standesbeamten lediglich deklaratorische Wirkung zugesprochen: Ehebegründende Wirkung kam allein dem Ehekonsens zu (vgl. Sartorius, S. 303). 302 Crome, S. 183; vgl. auch Endemann, S. 34 Fn. 17. 303 Crome, S. 183. 298

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2. Teil: Frühere Rechtslage

Eherecht des BGB trotz der Trennung des kirchlichen und weltlichen Eherechts im Wesentlichen auf christlichem Boden steht.305 (2) Begriff Ehe im kanonischen Recht Das kanonische Recht der damaligen Zeit schrieb der Ehe drei Wesensmerkmale zu: einen sog. Hauptzweck und zwei Wesenseigenschaften.306 Der Hauptzweck der Ehe bestand in der Erzeugung und Erziehung von Nachkommenschaft,307 die beiden sich auf die eheliche Gemeinschaft in ihrer Ganzheit beziehenden Wesenseigenschaften der Ehe waren die Einheit und Unauflöslichkeit des ehelichen Bundes.308 Die eheliche Lebensgemeinschaft war folglich maßgebend durch die Leibesgemeinschaft bestimmt und wurde noch nicht als personale Zweierbeziehung verstanden.309 Die Ehe kann damit als die von Gott eingesetzte und „nur durch den Tod auflösbare Verbindung Eines Mannes und Eines Weibes zu Einem Fleische, d.h. zu einer völlig untheilbaren Lebensgemeinschaft zum Zwecke der Erzeugung und Erziehung von Nachkommenschaft“310 verstanden werden.311, 312 (3) Begriff Ehe im protestantischen Recht Das protestantische Verständnis von der Ehe unterschied sich vor allem dadurch vom kanonischen Verständnis, dass die Sakramentsnatur der Ehe verneint wurde. So hatte Martin Luther im 16. Jahrhundert festgestellt: „Es kann ia niemand leucken, das die ehe ein eußerlich weltlich ding ist wie kleider und speise, haus und hoff, weltlicher obrigkeit unterworfen wie das beweisen so viel keiserliche rechte daruber gestellet.“313 Auch nach protestantischem Verständnis wurde die Ehe damit als eine Sphäre aufgefasst, die einen zulässigen 304

Crome, S. 184. Vgl. auch Endemann, S. 35. 306 Vgl. Vogt, S. 3. 307 Vgl. Vogt, S. 3. 308 Vgl. Vogt, S. 3. 309 Olschewski, S. 693. 310 Phillips, S. 613; vgl. auch Scheicher, S. 2 f. 311 Die Begriffsbestimmung lehnt sich dabei an die römisch-rechtliche Definition der Ehe an: Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humanis iuris communicatio (Die Ehe ist die Verbindung von einem Mann und einer Frau und die Gemeinschaft für das ganze Leben, eine Vereinigung göttlichen und menschlichen Rechts) (vgl. Eichmann/Mörsdorf, S. 132). 312 Seit Augustinus (354–430 n.Chr.) sprach man außerdem von einem dreifachen Gut der Ehe: dem bonum fidei (eheliche Treue), dem bonum sacramenti (unauflösliche Lebensgemeinschaft) und dem bonum prolis (Einverständnis über die Erzeugung einer Nachkommenschaft) (vgl. Senf, S. 116; Sebott, S. 490). 305

A. 1900–1933: Vom In-Kraft-Treten des BGB bis zum Nationalsozialismus

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Geschlechtstrieb ermöglichte, und als Einrichtung, die der Erhaltung des Menschengeschlechts und dem Einzelnen als Lebenshilfe diente.314 Darüber hinaus bezog Luther die Ehe aber auf sämtliche Bereiche des Lebens und damit dessen „ganzen Reichtum“.315 Daraus ergibt sich, dass die Ehe auch nach protestantischem Verständnis nicht als bloße Begegnungsgemeinschaft, sondern vielmehr als Beistandsgemeinschaft aufgefasst wurde. (4) Begriff Ehe im bürgerlichen Recht Nach allgemeiner Auffassung verstand man unter der bürgerlichen Ehe „die rechtlich anerkannte mit dem beiderseitigen Ehewillen geschlossene [grundsätzlich, Anm. d. Verf.] lebenslängliche vollkommene Gemeinschaft von Mann und Frau“.316 Das der damaligen europäischen Kultur entsprechende Ideal der Ehe kann somit auch als die „durch ständige Lebensgemeinschaft entstehende Ergänzung des männlichen und weiblichen Wesens in leiblicher und seelischer Beziehung sowie die durch solche ergänzende Fürsorge von selbst herbeigeführte Umbildung des Einzelegoismus zum Sozialegoismus, welcher die Läuterung des Einzelwesens bewirkt“,317 umschrieben werden.318 Der Begriff der Ehe war damit maßgeblich durch das Merkmal der vollkommenen Lebensgemeinschaft bestimmt. Welche Bedeutung schrieben nun aber die Rechtsgelehrten der damaligen Zeit diesem Terminus zu? Das BGB 1896 begnügte sich jedenfalls in § 1353 I mit der Normierung der auch heute noch geltenden Generalklausel: „Die Ehegatten sind einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet.“319 Auf die nähere Spezifizierung der dazu gehörigen Pflichten wurde indes verzichtet. Lehmann sah es als selbstverständlich an, dass die Gatten einander zur Treue, zum Beistande, zum Zusammenleben, zur Geschlechtsgemeinschaft verpflichtet waren;320 andere Stimmen im Schrifttum pflichteten ihm dahingehend bei.321 Bereits vor In-Kraft-Treten des BGB hatte Heinrich Dernburg allerdings festgestellt, dass die Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft „Sache der Liebe der Gatten, ihrer Gesinnung, ihrer ethischen und religiösen Überzeugung“ sein müsse.322 Seiner Meinung nach konnte 313 Luther, Von Ehesachen, 1530, WA XXX 3, S. 205 (zit. nach Mikat, FamRZ 1961, S. 85). 314 Pirson, S. 488. 315 Hege, S. 28. 316 Dernburg, Bürgerliches Recht, S. 4; vgl. auch Crome, S. 182; Endemann, S. 30. 317 Kohler, Bd. 3.1, S. 48. 318 Vgl. auch Kipp/Wolff, S. 6 f. 319 Opet/Blume, § 1353 (S. 93). 320 Lehmann, S. 279. 321 Statt vieler Goldmann/Lilienthal/Sternberg, S. 60; Crome, S. 230 Fn. 3. 322 Dernburg, Preußisches Privatrecht, S. 5.

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2. Teil: Frühere Rechtslage

„der Einfluß des Rechts [. . .] nur ein begrenzter sein, da die Mittel, welche ihm zu Gebote [stünden], auf die Gesinnung, welche hier das Entscheidende [sei], nicht bestimmend einwirken [könnten]“.323 Gleichwohl kann daraus nicht gefolgert werden, dass das Eheverständnis des BGB 1896 von einer Freiheit der Ehegatten ausging, den Inhalt der ehelichen Lebensgemeinschaft beliebig so auszugestalten, dass sie faktisch nicht mehr existierte. Eine derartige Interpretation widerspräche zum einen dem christlichen Vor-Verständnis, das hier zumindest dem Grunde nach nicht außer Acht gelassen werden darf.324 Zum anderen liegt es nahe, dass Dernburg mit dem von ihm geforderten „begrenzten Einfluß des Rechts“ keine Aussage hinsichtlich eines grenzenlos gestaltbaren Inhalts der ehelichen Lebensgemeinschaft getroffen hat, sondern vielmehr auf eine eventuelle Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens und damit auf die praktische Durchsetzung des Ideals und folglich Wesens der Ehe Bezug genommen hat.325 Otto Opet unterschied im Rahmen des Inhalts der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft zwei Richtungen, eine objektive und eine subjektive: „Nach gewissen Richtungen stimmt ihr Inhalt [d.h. der Inhalt der ehelichen Lebensgemeinschaft, Anm. d. Verf.] für alle dem deutschen Recht unterworfenen Ehen überein, ist der Maßstab für die Beurtheilung der Angemessenheit des Verhaltens der Ehegatten untereinander ein objektiver (so etwa die Treuepflicht, die Beistandspflicht [. . .], die Pflicht der Frau zur Führung des Familiennamens im Rechtsverkehr). [. . .] Nach anderen Richtungen variiert der Inhalt der ehelichen Lebensgemeinschaft nach der konkreten Gestaltung der einzelnen Ehe, bestimmt sich die Angemessenheit des Verhaltens der Ehegatten untereinander nach einem subjektiven Maßstab (so etwa die Unterhaltspflicht, die Pflicht zur häuslichen oder geistigen Gemeinschaft [. . .]).“326 Wenn auch die eheliche Lebensgemeinschaft bereits damals kaum positiv definiert werden konnte, so war doch zumindest – insbesondere anhand Opets objektiven Maßstabes – eine negative Abgrenzung möglich, in welchen Fällen jedenfalls nicht mehr von einer ehelichen Lebensgemeinschaft im Sinne einer Beistandsgemeinschaft gesprochen werden konnte. Anders als heutzutage maß das Scheidungsrecht der ehelichen Lebensgemeinschaft keine derart zentrale Bedeutung bei: Das sog. „Zerrüttungsprinzip“ existiert erst seit 1976.327 Zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BGB war das Scheidungsrecht wesentlich strenger normiert und setzte in der Regel ein schuldhaftes Verhalten des anderen Ehegatten voraus:328 So sah das BGB fünf 323

Ebd. Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) aa) (1). 325 Vgl. Dernburg, Bürgerliches Recht, S. 8 f., 10. 326 Opet/Blume, § 1353 Anm. 2 (S. 93). 327 Brudermüller, in: Palandt, 64. Aufl., § 1565 Rn. 1. 328 Im Vergleich zum kanonischen Recht hatte sich freilich eine große Wende vollzogen: Auf Grund des Sakramentscharakters der Ehe ging das kanonische Recht von 324

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Scheidungsgründe vor, von denen vier auf dem Verschulden eines Ehegatten beruhten. Ehebruch (§ 1565 BGB 1896), Lebensnachstellung (§ 1566 BGB 1896) und bösliche Verlassung (§ 1567 BGB 1896) galten dabei als sog. absolute Scheidungsgründe, das ehewidrige Verhalten (§ 1568 BGB 1896) stellte einen sog. relativen Scheidungsgrund dar.329 Ein weiterer absoluter, allerdings verschuldensunabhängiger Scheidungsgrund war die Geisteskrankheit eines Ehegatten, § 1569 BGB 1896.330 Während die absoluten Scheidungsgründe unabhängig vom Einzelfall ein Recht auf Scheidung gaben, stellte der relative Scheidungsgrund des ehewidrigen Verhaltens auf die jeweilige Ehe ab.331 So konnte die Scheidung nur dann verlangt werden, „wenn (objektiv) eine so tiefe Zerrüttung, d.h. tatsächliche Beseitigung des ehelichen Verhältnisses eingetreten [war], daß dem Ehegatten die Fortsetzung der Ehe nicht mehr zugemutet werden [konnte], und (subjekiv) diese Zerrüttung durch schwere Verletzung der ehelichen Pflichten, wohin auch grobe Mißhandlung [gehörte], oder durch ehrloses und unsittliches (nicht notwendig strafbares) Verhalten des anderen Ehegatten während der Ehe verschuldet [war]“.332 So stand dem einen Ehegatten dann kein Scheidungsrecht zu, wenn er der die Lebensgemeinschaft zerrüttenden Handlung des anderen Ehegatten zugestimmt hatte.333 Ebenso wenig existierte ein Scheidungsrecht, wenn die Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses unverschuldet und beispielsweise die Folge von „Krankheit oder krankhafter Nervosität“ war.334 Auch wenn gerade der Scheidungsgrund des ehewidrigen Verhaltens an die Zerrüttung der ehelichen Lebensgemeinschaft anknüpfte, stand diese gleichwohl nicht im Mittelpunkt der Betrachtung: Das Recht auf Scheidung ergab sich ja vielmehr aus der böslichen Absicht des einen Ehegatten, die die Fortführung der Ehe für den anderen unzumutbar werden ließ. Dies wird auch daran deutlich, dass das Recht auf Scheidung unter anderem durch die sog. Verzeihung erlosch, vgl. § 1570 BGB 1896,335 die – wie der Wortlaut bereits ergibt – nicht an die (Wieder-) Herstellung der zerrütteten ehelichen Lebensgemeinschaft, sondern an die Schuld des anderen anknüpfte: So wurde die Verzeihung „als die Erklärung des der Unauflöslichkeit der Ehe aus. Lediglich in bestimmten Fällen war die Trennung von Tisch und Bett möglich, die an der Aufrechterhaltung des Ehebandes allerdings nichts änderte (vgl. Silbernagl, S. 543 f.). Anders als das kanonische Recht war die Scheidung nach protestantischem Eherecht jedenfalls grundsätzlich zulässig (vgl. Mikat, FamRZ 1962, S. 84). 329 Crome, S. 223–225. 330 Vgl. RGBl. 1896, S. 195 ff. (463). 331 Opet/Blume, Siebenter Titel Anm. 5 (S. 388). 332 Matthiaß, S. 612. 333 Crome, S. 226. 334 Goldmann/Lilienthal/Sternberg, S. 84 Fn. 23. 335 § 1570 BGB 1896 lautete: „Das Recht auf Scheidung erlischt in den Fällen der §§ 1565 bis 1568 durch Verzeihung“ (vgl. RGBl. 1896, S. 195 ff. ([463]).

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Willens, aus der Tat des Schuldigen in Zukunft keine Folgen herzuleiten“,336 begriffen. Dennoch kann auch aus dem Scheidungsrecht keine Freiheit der Ehegatten zur grenzenlosen Ausgestaltung ihrer ehelichen Lebensgemeinschaft hergeleitet werden.337 Andernfalls hätte ja kaum von einer möglichen „Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses“ die Rede sein können.338 (5) Zusammenfassung Die Ehe des BGB 1896 war die rechtlich anerkannte Verbindung von Mann und Frau zu (grundsätzlich) dauernder ungeteilter Lebensgemeinschaft, zu deren Begründung die Ehegatten gem. § 1353 I BGB 1896 verpflichtet waren. Die geschichtliche Entwicklung des weltlichen und kirchlichen Eherechts zeigt, dass das christliche Vor-Verständnis der Ehe bei der Definition des damaligen Begriffs der „bürgerlichen Ehe“ zwar nicht in Bezug auf die göttliche Komponente – insofern war der bürgerlich-rechtliche Begriff der Ehe ein rein weltlicher –, jedenfalls aber im Hinblick auf die „eheliche Lebensgemeinschaft“ berücksichtigt werden muss. So meinte die Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft auch im Sinne eines bürgerlich-rechtlichen Eheverständnisses der damaligen Zeit eine Verpflichtung der Eheleute zum gemeinschaftlichen Leben. Dieses war etwa durch die Treuepflicht, die Beistandspflicht und die Pflicht zur häuslichen oder geistigen Gemeinschaft gekennzeichnet. Auch im Scheidungsrecht der damaligen Zeit wurde die Bedeutung der ehelichen Lebensgemeinschaft im Sinne einer Beistandsgemeinschaft – wenn auch nicht in dem heutigen Umfang – sichtbar. Zwar unterlag die Art und Weise des gemeinschaftli336

Kipp/Wolff, S. 120. Teilweise findet sich im Schrifttum die Äußerung, dass eine Ehe auch dann wirksam eingegangen werden könne, wenn die Eheschließenden keine Lebensgemeinschaft begründen wollten (vgl. Kipp/Wolff, S. 7; Endemann, S. 31 Fn. 6). Dabei wird allerdings nicht auf das Wesen der Ehe Bezug genommen. Vielmehr geht es dabei um die Frage nach der rechtsgeschäftlichen Wirksamkeit einer solchen Eheschließung, die an späterer Stelle noch relevant wird (siehe unten 2. Teil A. II. 1. a) cc) [1]). Die Aussagen des Schrifttums, dass die Rechtsordnung „diesen auf Gemeinschaftsausschluß gerichteten Willen“ ignoriere (Kipp/Wolff, S. 7), lassen sich daher so interpretieren, dass die Ehe einerseits und die Eheschließung andererseits als zwei verschiedene rechtliche Phänomene auseinanderzuhalten waren: Die rechtsgeschäftliche Eheschließung konnte also selbst dann wirksam sein, wenn die angestrebte Ehe nicht dem damaligen wesensmäßigen Ideal der Ehe entsprach. Eine grenzenlose Gestaltungsmöglichkeit der ehelichen Lebensgemeinschaft hin zu einer bloßen Begegnungsgemeinschaft lässt sich diesen Aussagen folglich nicht entnehmen. 338 Am 14. August 1919 trat die Weimarer Reichsverfassung in Kraft (vgl. Gusy, Weimarer Reichsverfassung, S. 77). In Art. 119 I 1 WRV fand die Ehe verfassungsrechtliche Anerkennung: „Die Ehe steht als Grundlage des Familienlebens und der Erhaltung und Vermehrung der Nation unter dem besonderen Schutz der Verfassung“ (RGBl. 1919, S. 1383 ff. [1406]). Damit wird deutlich, dass auch die WRV die Ehe nicht als bloße Begegnungsgemeinschaft, sondern vielmehr als Beistandsgemeinschaft auffasste. 337

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chen Lebens im Einzelnen der Selbstbestimmung der Eheleute. Eine Freiheit, die eheliche Lebensgemeinschaft so auszugestalten, dass sie faktisch nicht existierte, bestand jedoch nicht, so dass die Eheleute in diesem Fall ihre Verpflichtung gem. § 1353 I BGB 1896 nicht erfüllten. bb) Eingehen Unter Berufung auf das sog. „formale Konsensprinzip“, das auf Josef Kohler zurückzuführen ist,339 wird vertreten, dass sich der Ehewille bereits im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BGB nur auf den Abschluss des Eheschließungsvertrages und nicht etwa auf die Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft bezog.340 Auch die Eigenschaft der Ehe als sog. „notwendiges Typengeschäft“ wird hierfür angeführt.341 In der hier verwandten Terminologie der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre wird damit die Behauptung aufgestellt, dass damals lediglich dem Merkmal des Eingehens und somit der Begründung eines bloß formalen rechtlichen Bandes die Bedeutung als essentiale negotii zugekommen sei, nicht jedoch demjenigen der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft. Wie bereits dargelegt, trifft die Lehre Kohlers eine Aussage hinsichtlich des Verhältnisses von Wille und Erklärung, wenn eine bewusste Diskrepanz vorliegt.342 Dem formalen Konsensprinzip kann damit keinesfalls die Aussage entnommen werden, dass sich der in der Eheschließungserklärung geäußerte Wille nur auf die Begründung eines bloß formalen rechtlichen Bandes (der Ehe) bezog. Eher ist das Gegenteil der Fall: So hatte der Standesbeamte nach Auffassung Kohlers festzustellen, ob die „Bejahung der Verlobten“ richtig erfolgt sei.343 Dabei ging es nicht um ein „isoliertes“ Ja, sondern um das Ja zur Eingehung der Ehe. Und die Ehe war im Wesentlichen durch die Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gekennzeichnet.344 Fraglich ist aber, ob das Argument von der Ehe als „notwendigem Typengeschäft“ das alleinige Abstellen auf das Eingehen rechtfertigt. So führte Friedrich Endemann in seinem Lehrbuch zum Familienrecht aus, dass die Wirkungen der Ehe als personen- und vermögensrechtliche Folgen überall dort einträten, „wo nach dem Gesetz eine rechtsgültige Ehe [bestehe]“.345 Diese Rechtsfolgen hätten Gültigkeit, „gleichviel ob die natürlichen und sittlichen Grundlagen des ech339 340 341 342 343 344 345

Siehe oben 1. Teil A. II. Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 49 f. Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 47, 49 f. Siehe oben 1. Teil A. II. Kohler, JhJbb 28 (1889), S. 179. Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) aa) (5). Endemann, S. 31 Fn. 6.

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2. Teil: Frühere Rechtslage

ten Ehelebens vorhanden [seien] oder nicht“.346 Eine formgültig abgeschlossene Ehe büße diesen Charakter daher auch dann nicht ein, „wenn die Ehegatten sich lediglich zur wechselseitigen Unterstützung, oder damit die bisherige Haushälterin als Witwe eine Pension erhalten [solle], geheiratet [hätten]“.347 In dieser hier zum Ausdruck kommenden Eigenschaft der Ehe als sog. „notwendigem Typengeschäft“ sieht Jens Eisfeld ein weiteres Argument dafür, dass sich der Ehewille damals nicht auf die Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft bezog.348 Diese Schlussfolgerung erscheint aber nicht zwingend. Zum einen kann Endemann auch so verstanden werden, dass eine innere Willensrichtung der Eheschließenden nicht zu berücksichtigen sei, dass vielmehr dem nach außen hervortretenden Willen ein uneingeschränkter Vorrang zukomme. Im Hinblick auf den Inhalt dieses Willens hätte er dann – ebenso wie Josef Kohler – keine Aussage getroffen. Zum anderen kann folgende Überlegung angestellt werden: Zwar hat das BGB einem mit dem „sittlichen Wesen der Ehe“ verbundenen Ehebild – jedenfalls ausdrücklich – nicht im Eheschließungsrecht, sondern in den §§ 1353 ff. BGB 1896 und damit im Recht der Ehewirkungen rechtliche Bedeutung beigemessen.349 Jedenfalls erklärten die Eheschließenden gem. § 1317 I 1 BGB 1896, „die Ehe miteinander eingehen zu wollen“. Schenkte man dem Begriff der Ehe im Rahmen des rechtsgeschäftlichen Eheschließungsvertrages keine Beachtung, so hätte der Eheschließungsvertrag auch in der damaligen Zeit keine typischen Merkmale aufgewiesen, die ihn gerade als solchen auszeichneten; es hätte sich vielmehr um ein inhaltsleeres Rechtsgeschäft gehandelt. Ebenso wie heute war das bloße Eingehen, das letztlich nichts anderes als der Ausdruck der Begründung einer – wie auch immer gearteten – rechtlichen Beziehung, der Herbeiführung rechtlicher Wirkungen war, vielmehr jedem Vertrag immanent und damit kein spezifisch rechtliches Merkmal der Eheschließung. Aus diesen Erwägungen sprechen bereits gute Gründe dafür, dass die essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung mit dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gleichzusetzen waren. Da die Ehe einerseits und die Eheschließung andererseits aber als zwei verschiedene rechtliche Phänomene auseinander zu halten waren,350 bedarf diese These einer Überprüfung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Eheschließungsrechts der damaligen Zeit.

346 347 348 349 350

Endemann, S. 31. Endemann, S. 31 Fn. 6. Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 47, 49 f. Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 49. Siehe oben Fn. 337.

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cc) Eheschließungsrechtliche Besonderheiten Als derartige Besonderheit kommt insbesondere die Frage nach der Wirksamkeit einer Scheinehe in Betracht. Auch damals konnte eine Eheschließung fehlerhaft sein: So wurden – anders als heute – die nichtige und die anfechtbare Ehe unterschieden.351 Da sich die Scheinehe gerade durch das bewusste Fehlen des Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft auszeichnete, bedeutet die Frage nach der Wirksamkeit der Scheinehe zugleich die Frage nach den eheschließungsrechtlichen Auswirkungen des bewusst fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft. Dies ist aus dem Grund aufschlussreich, da je nachdem, welche Rechtsfolgen dieses Willensdefizit nach sich zieht, unterschiedliche Rückschlüsse gezogen werden können. So ist zum einen denkbar, dass ein den Eheschließenden subjektiv bewusst fehlender Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Ehe hatte. Dies könnte zum einen darauf hindeuten, dass der ehelichen Lebensgemeinschaft keine Bedeutung im objektiven Tatbestand der Ehewillenserklärung zukam und die soeben aufgestellte These, dass die essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung mit dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gleichzusetzen waren,352 damit zu verwerfen wäre. Allerdings könnten auch andere Erwägungen dazu geführt haben, dass das Willensdefizit keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Scheinehe hatte. Wirkte sich ein subjektiv bewusst fehlender Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft hingegen auf die Wirksamkeit aus, so stützte dies die obige These: Andernfalls würde zum Zustandekommen einer fehlerfreien Ehe in eheschließungsrechtlicher Hinsicht subjektiv mehr als objektiv verlangt.353 (1) Wirksamkeit der Scheinehe bzw. simulierten Ehe Während heutzutage eine Ehe, die ohne den Willen zur ehelichen Lebensgemeinschaft eingegangen wird, als Scheinehe bezeichnet wird, wurden damals sowohl in der Rechtsprechung als auch im Schrifttum häufig die Begriffe Scheinehe und simulierte Ehe synonym verwandt.354 Jens Eisfeld wendet sich jedoch gegen diese Gleichsetzung und differenziert zwischen der simulierten Ehe einerseits und der instrumentalisierten Ehe andererseits. Nur letztere falle unter den Begriff der Scheinehe im heutigen Sinne.355 Während seiner Auffas-

351

Vgl. Fischer/Henle, Dritter Titel Vor § 1323. Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) bb). 353 Siehe oben 1. Teil B. II. 1. a) cc) (1). 354 Vgl. statt vieler Dernburg, Pandekten, Bd. 1, S. 228; Hellwig, AcP 64 (1881), S. 375 Fn. 5; Neßlauer, S. 37; Enneccerus, S. 418. 352

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2. Teil: Frühere Rechtslage

sung nach die Parteien eines simulierten Geschäfts nur die „Fassade“ eines Rechtsgeschäfts errichten, ohne jedoch den Willen zu haben, dessen rechtliche Wirkungen herbeizuführen, gehe es bei der Scheinehe gerade darum, eine rechtswirksame Eheschließung herbeizuführen, um in den Genuss von an die Eheschließung geknüpften Vorteilen zu kommen.356 Unabhängig davon, ob eine derartige Unterscheidung zutreffend ist,357 weisen die so verstandene simulierte Ehe und die instrumentalisierte Ehe jedenfalls die Gemeinsamkeit auf, dass die Eheschließenden im Zeitpunkt der Eheschließung keine eheliche Lebensgemeinschaft begründen wollen. Dies trifft insbesondere auch auf die simulierte Ehe in Form der sog. „Konkubinatsscheinehe“358 zu: Darunter verstand man eine Ehe, in der die Eheschließenden zwar faktisch gemeinschaftlich leben wollten. Allerdings wollten sie lediglich in einer sog. „wilden“ Ehe leben und sich jederzeit, d.h. insbesondere unter Umgehung der strengen Scheidungsvorschriften, voneinander trennen können. Damit wollten sie gerade keine rechtlichen Verpflichtungen eingehen, so dass ihnen der Wille zur Ehe und folglich auch zur ehelichen Lebensgemeinschaft fehlte. Aus diesem Grund muss im Hinblick auf die Frage nach der Auswirkung eines bewusst fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft auf die Wirksamkeit der Ehe – jedenfalls an dieser Stelle – noch nicht zwischen der Scheinehe und der simulierten Ehe unterschieden werden.359 (a) Regelungen des BGB Bereits gegen Ende des 19. Jahrhunderts hatte sich im Schrifttum die zunächst von Josef Kohler vertretene Auffassung durchgesetzt, dass die simulierte Ehe gültig sei.360 Auch der Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens zum BGB spiegelte dies wider: Zwar hatte der der ersten Kommission361 angehörende Georg Planck in seinem Teilentwurf zum Familienrecht die Vorschrift des § 41 KE ausgearbeitet, die folgende Regelung enthielt: „Ein Eheschließungsvertrag ist nur nichtig: [. . .] 2. wenn die Eheschließung in Folge einer Verabredung der 355 Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 15. Teilweise wurde die Scheinehe im heutigen Sinne auch als eine Eheschließung mit „unsittlichem Inhalt“ bezeichnet (vgl. Kipp/Wolff, S. 72). 356 Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 15. 357 Siehe dazu unten 2. Teil A. II. 2. b), 4. 358 Jens Eisfeld betrachtet die damalige Konkubinatsscheinehe als Unterfall der simulierten Ehe, denn auch hier sei es nicht darum gegangen, „rechtlich festgelegte, mit der Eheschließung verbundene Vorteile zu erlangen, was eine wirksame Eheschließung voraussetzen würde“ (ders., Scheinehe in Deutschland, S. 19). Vielmehr habe den Brautleuten schon der Wille zum Abschluss einer wirksamen Ehe gefehlt (ebd.). 359 Siehe aber unten 2. Teil A. II. 2. b). 360 Siehe oben 1. Teil A. II. 361 Siehe oben 2. Teil A.

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Eheschließenden nicht in der Absicht, wirklich eine Ehe einzugehen, sondern zu dem Ende erfolgt ist, um den Schein einer Eheschließung hervorzurufen“. Nachdem Planck selbst zu Beginn der Beratungen den Antrag gestellt hatte, die Regelung wie folgt zu ersetzen: „[. . .] 2. wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter denen nach den §§ 94, 95 des KE [entsprechend den späteren §§ 116, 117 I BGB, Anm. d. Verf.] ein Rechtsgeschäft nichtig ist“,362 wurde den Anträgen auf die Streichung von § 41 Nr. 2 KE durch einen Mehrheitsbeschluss stattgegeben.363 Im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens kam sogar der Vorschlag auf, eine die Gültigkeit der Scheinehe klarstellende Vorschrift in das BGB einzufügen. Dies wurde jedoch letzten Endes für überflüssig gehalten, so dass eine derartige Regelung keinen Eingang ins BGB fand.364 Als das BGB am 1. Januar 1900 in Kraft trat, bestimmte dessen § 1323, dass eine Ehe nur in den Fällen der §§ 1324 bis 1328 BGB 1896 (Verletzung der Form, Geschäftsunfähigkeit, Doppelehe, Verwandtenehe und vorausgehender Ehebruch des einen Eheschließenden) nichtig war.365 Gem. § 1330 BGB 1896 konnte eine Ehe nur in den Fällen der §§ 1331 bis 1335 BGB 1896 (mangelnde Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, Irrtum, arglistige Täuschung, Drohung) und im Fall des § 1350 BGB 1896 (Anfechtung der neuen Ehe bei Lebzeiten eines für tot erklärten Ehegatten der früheren Ehe) angefochten werden.366 Von einer Normierung eines Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrundes der Scheinehe war bewusst abgesehen worden: „Das öffentliche Interesse [gestattet] nicht, den Abschluß von Scheinehen zu dulden. Selbst der Hinweis auf die Möglichkeit einer solchen im Gesetz [ist] im hohen Maße bedenklich. Das Institut der Eheschließung [verträgt] keinen Mißbrauch. Wer unter den vorgeschriebenen Formen [erklärt], daß er die Ehe schließe, [muß] zu seinem Worte stehen.“367 (b) Schrifttum Trotz der eigentlich eindeutigen gesetzlichen Regelung und des Willens des Gesetzgebers wurde nach In-Kraft-Treten des BGB neben der herrschenden Lehre, die die Wirksamkeit der simulierten Ehe bzw. Scheinehe bejahte, auch deren Unwirksamkeit vertreten.

362 363 364 365 366 367

Planck, S. 295. Jakobs/Schubert, S. 149. Vgl. Kartzke, S. 12. RGBl. 1896, S. 195 ff. (421). RGBl. 1896, S. 195 ff. (422). Jakobs/Schubert, S. 149.

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2. Teil: Frühere Rechtslage

(aa) Herrschende Meinung: Gültigkeit der Scheinehe Die damals herrschende Lehre ging – vor allem unter Hinweis auf den Willen des Gesetzgebers – von der vollen Gültigkeit der Scheinehe aus.368 So betonte Friedrich Endemann die strenge Exklusivität der §§ 1323, 1330 BGB 1896 gegenüber den §§ 104–144 BGB 1896: Damit sei z. B. ausgeschlossen, dass eine Ehe deshalb nichtig sein könne, weil die Erklärungen der Verlobten nur zum Schein abgegeben seien. Da für die Ehe eine abschließende Sonderordnung gegeben werden solle, müssten alle Gründe des allgemeinen Teils „aufgezählt und abgemessen“ werden.369 Auch verneinte die damals herrschende Lehre die Ausdehnung des § 1332 BGB 1896370 auf die Fälle der Mentalreservation, der Simulation und des Scherzes:371 Ebenso wie sich die im allgemeinen Teil des BGB 1896 befindende Parallelnorm des § 119 nicht auf die §§ 116–118 BGB beziehe, erfasse §1332 BGB 1896 nur die Fälle des irrtumsbedingten, d.h. unbewussten Willensmangels bei der Eheschließung.372 Die Absicht der Eheschließenden, keine eheliche Lebensgemeinschaft zu begründen, wurde demnach außer Acht gelassen.373 (bb) Mindermeinung: Ungültigkeit der Scheinehe Eine Mindermeinung betrachtete die simulierte Ehe hingegen als ungültig, wobei die Begründungen divergierten. So war Martin Scherer der Auffassung, dass die Bestimmungen des allgemeinen Teiles hinsichtlich der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften auch für das Rechtsgeschäft der Eheschließung nicht durch die §§ 1323,

368 Vgl. Opet/Blume, § 1323 Anm. 1 (S. 51); Crome, S. 209; Matthiaß, S. 561; Heilfron, Bd. 4, 3. Aufl., S. 43 Fn. 2; Streibel, S. 87. Auch Theodor Kipp und Martin Wolff, die die heutige Scheinehe als eine Eheschließung „mit unsittlichem Inhalt“ auffassten, betrachteten diese – abweichend vom allgemeinen Vertragsrecht – als gültig. So seien etwa die „Namensheirat, die der Frau nur den Adel des Mannes verschaffen soll, [. . .] die Geldheirat oder die auf Verdeckung unsauberen Erwerbs gerichtete Ehe des Zuhälters und der Dirne“ ebenso wie eine Ehe bei anstößiger Altersverschiedenheit der Gatten gültig (vgl. Kipp/Wolff, S. 72). 369 Endemann, S. 150 Fn. 8. 370 § 1332 BGB 1896 lautete: „Eine Ehe kann von dem Ehegatten angefochten werden, der bei der Eheschließung nicht gewußt hat, daß es sich um eine Eheschließung handle, oder dies gewußt hat, aber eine Erklärung, die Ehe eingehen zu wollen, nicht hat abgeben wollen“ (vgl. RGBl. 1896, S. 195 ff. [422]). 371 Matthiaß, S. 569. 372 Sauer, Das deutsche Eheschließungs- und Ehescheidungsrecht, 1909, S. 199 f. (zit. nach Diekmann, S. 35). 373 Damit kam eine Ehe nach überwiegender Meinung durch den bloßen Austausch der übereinstimmenden Ehewillenserklärungen zu Stande (zum Verhältnis von Wille und Erklärung siehe unten 2. Teil A. II. 3.).

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1330 BGB 1896 ausgeschlossen, sondern vielmehr stillschweigend übergangen worden seien.374 Er führte folgendes Beispiel an: „In Darmstadt wurde eine vornehme Dame (Ausländerin) mit einem Dienstmanne getraut, welcher hierfür eine Belohnung in Geld erhielt. Nachdem die Dame ihren Trauungsakt in den Händen hatte, ist sie auf immer verschwunden.“375 Scherer bezeichnete diese zum Schein eingegangene Ehe als gem. § 117 BGB nichtig.376 Ein anderer Begründungsansatz wurde von Hugo Neumann verfolgt. Dieser war der Ansicht, dass zwar auf Grund der abschließenden Normierung der Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe des Eheschließungsrechts ein Rückgriff auf die allgemeinen Vorschriften unmöglich sei.377 Er dehnte allerdings den Inhalt des § 1332 BGB 1896 auf den bewussten Mangel des Eheschließungswillens aus und bejahte damit die Anfechtbarkeit einer nur zum Schein eingegangenen Ehe.378 Wilhelm Fuchs gab zu bedenken, dass die Simulanten gerade dadurch, dass die simulierte Ehe als wirksam angesehen wurde, ihr Spiel, das sie mit dem Institut der Ehe spielten, gewannen.379 Stünden dabei öffentliche und öffentlichrechtliche Interessen auf dem Spiel – wie etwa im Fall der Scheinehe einer im Kanton Zürich „Gewerbeunzucht treibenden Ausländerin, die deswegen Ausweisung zu gewärtigen hat, mit einem Inländer“, sei die Anerkennung der Scheinehe als gültig äußerst bedenklich.380 Walter Senf wendete schließlich ein, dass „jeder, der das Wesen der Ehe ernst und tief erfassen [wolle], [. . .] schon von diesem Standpunkt aus den gegenwärtigen Rechtszustand als gegen das natürliche Empfinden verstoßend ablehnen [müsse]“.381 Der Wortlaut des § 1323 BGB 1896 sei daher in der Weise zu ändern, dass eine Ehe auch in den Fällen der §§ 116 S. 2 bis 118 BGB nichtig sei.382

374

Scherer, Nr. 59 (S. 33). Scherer, Nr. 49 (S. 29). 376 Ebd. 377 Neumann, § 1323 Anm. 1. 378 Neumann, § 1332 Anm. 1b. 379 Fuchs, S. 243. 380 Fuchs, S. 243 f. Auch Adolf von Scheurl hatte bereits vor In-Kraft-Treten des BGB Bedenken dahingehend geäußert, die Scheinehe als absolut unwirksam zu behandeln. Immerhin könnte Dritten ein Interesse an der Geltendmachung der Nichtigkeit zustehen (vgl. Scheurl, AcP 74 [1889], S. 395 f.). 381 Senf, S. 115. 382 Senf, S. 120. 375

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2. Teil: Frühere Rechtslage

(c) Rechtsprechung Vor In-Kraft-Treten des BGB wurde – soweit ersichtlich383 – nur eine einzige Entscheidung eines weltlichen Gerichts zur Simulation einer Ehe384 veröffentlicht. Das OLG Hamburg hatte dabei folgenden Sachverhalt zu beurteilen: Ein Erblasser hatte in einem Testament bestimmt, dass der Nachlass solange vom Testamentsverwalter verwaltet werden sollte, bis sein Sohn und dessen Ehefrau verstorben und alle ihre Kinder, also seine Enkelkinder, verheiratet seien. Nachdem die letzte der drei Töchter, die 60-jährige Klägerin, einen 21 Jahre alten Mann geheiratet und ihm ihr Vermögen durch einen Ehevertrag, der die Gütergemeinschaft und damit die Verwaltung des Ehemannes ausschloss, entzogen hatte, verklagte sie den Verwalter auf Herausgabe ihres Anteils. Sowohl der beklagte Verwalter als auch die dem Rechtsstreit als Nebenintervenienten beigetretenen Schwestern der Klägerin erhoben jedoch Einspruch. „Die Ehe der Klägerin [. . .] sei simuliert; zwar seien die Formen einer Eheschließung von ihnen vollzogen, es habe ihnen aber der Wille, in eheliche Gemeinschaft zu treten, gefehlt, vielmehr sei von ihnen vereinbart worden, daß lediglich zu dem Zweck, der Klägerin einen Anspruch auf Herausgabe ihres großväterlichen Anteils zu verschaffen, die Formalitäten einer Eheschließung erfüllt werden sollten, daß aber jedwede eheliche Gemeinschaft unter ihnen ausgeschlossen bleiben solle; dementsprechend finde denn auch thatsächlich weder eine häusliche, noch eine geschlechtliche, noch irgend eine sonstige Gemeinschaft zwischen ihnen statt.“385 Das OLG Hamburg wies diese Einrede gleichwohl zurück und stellte – unter Berufung auf Josef Kohler und die Motive zum Entwurf des deutschen BGB – vielmehr fest, dass „seit dem Erlaß des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung in Deutschland die Simulationseinrede nirgends mehr möglich [sei]“.386 Auch in der Folgezeit nach In-Kraft-Treten des BGB bis hin zum Nationalsozialismus gab es nur sehr wenige Entscheidungen387 des Reichsgerichts.388 Soweit aus den veröffentlichten Passagen hervorgeht, handelte es sich dabei in einem der Fälle um die Ehe zur (bloßen) Legitimation eines gemeinschaftlichen Kindes.389 Das Reichsgericht teilte die Auffassung des Gesetzgebers von der Wirksamkeit der Scheinehe: So stünde selbst das Fehlen eines echten Willens 383

Vgl. Diekmann, S. 23. OLG Hamburg, Urteil vom 4.11.1896, in: Seuffert’s Archiv Band 53 (1898), Nr. 90 (S. 693 f.). 385 Ebd. 386 OLG Hamburg, Urteil vom 4.11.1896, in: Seuffert’s Archiv Band 53 (1898), Nr. 90 (S. 694). 387 So etwa RG, 19.2.1920, in: Das Recht 1920, Nr. 3396, 3397. 388 Vgl. Diekmann, S. 39. 389 RG, 19.2.1920, in: Das Recht 1920, Nr. 3396, 3397. 384

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zur Eingehung einer wahren Ehe dem Zustandekommen einer gültigen Ehe nicht entgegen. In den hier zu entscheidenden Fällen sei der Wille der Ehegatten sogar auf den Eintritt solcher Rechtsfolgen gerichtet gewesen, die nur eine wirksame Ehe hervorrufe. (d) Zusammenfassung Die lediglich zum Schein eingegangene Zivilehe wurde gegen Ende des 19. Jahrhunderts überwiegend für vollgültig erachtet, so dass das BGB im Zeitpunkt seines In-Kraft-Tretens keinen Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund der nur zum Schein eingegangenen Ehe enthielt. Auch in der Folgezeit wurde in weiten Teilen des Schrifttums die Gültigkeit der Scheinehe bzw. simulierten Ehe vertreten. Als Begründung wurde vor allem die abschließende Normierung der Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe des BGB angeführt. Ebenso folgte die Rechtsprechung in denjenigen Fällen, die sie zur simulierten Ehe zu entscheiden hatte, der vom Schrifttum vorgegebenen Linie. Aus der Wirksamkeit der Scheinehe bzw. simulierten Ehe (bzw. auch aus derjenigen der Eheschließung mit „unsittlichem Inhalt“)390 und damit einer Ehe, bei deren Eingehung den Eheschließenden der Wille zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft fehlte, könnte damit die Schlussfolgerung zu ziehen sein, dass dem Merkmal der ehelichen Lebensgemeinschaft in der Tat keine Bedeutung im objektiven Tatbestand der Ehewillenserklärung zukam und dass die essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung damit nicht mit dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gleichgesetzt werden konnten. (2) Erklärungsansätze Allerdings kommen auch andere Erklärungsansätze, die zur Beurteilung der Scheinehe als einer wirksamen Ehe geführt haben, in Betracht. Im Folgenden werden daher Erwägungen rechtstatsächlicher, rechtssoziologischer, gesetzessystematischer und rechtshistorischer Art angestellt. (a) Rechtstatsächliche Erwägungen Die Rechtstatsächlichkeit des ausgehenden 19. Jahrhunderts zeigt, dass sich die Problematik um die Scheinehe bzw. simulierte Ehe damals in weitaus geringerem Ausmaß stellte, als dies heutzutage der Fall ist: So ist nur die eine Entscheidung des OLG Hamburg zur simulierten Ehe aus der Zeit vor dem In390

Siehe oben Fn. 355, 368.

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Kraft-Treten des BGB bekannt. Erst in der Folgezeit erlangte die Scheinehe in Form der Namensehe zunehmende Bedeutung. Die Problematik der lediglich zum Schein eingegangenen Ehe war daher zunächst eher theoretischer Natur, die angeführten Beispiele damit häufig Lehrbuchbeispiele.391 Auch wenn dies so keine ausdrückliche Erwähnung fand, mag diese – jedenfalls zunächst noch – praktische Bedeutungslosigkeit der Scheinehe damit zumindest auch ein Grund dafür gewesen sein, weshalb eine Normierung der Scheinehe im BGB als Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund letztlich unterblieb und sich so die Ansicht von der Wirksamkeit der Scheinehe durchsetzte. (b) Rechtssoziologische Erwägungen Die Ehe wurde in der damaligen Zeit als das grundlegende Element für den Ausbau der Gesellschaft und des Staates erachtet.392 Das bloße Zusammenleben von Mann und Frau in Form des Konkubinats, der „wilden“ Ehe, war gesellschaftlich verpönt.393 So heiße eine Anerkennung der simulierten Ehe „dem Laster offen Vorschub leisten“.394 Daraus kann gefolgert werden, dass die Ehe damals die im Grunde einzig wirklich anerkannte Lebensform im „achtbaren“ bürgerlichen Milieu war.395 Auch die rechtliche und soziale Stellung des unehelichen Kindes, die im Vergleich zu derjenigen des ehelichen Kindes erheblichen Einschränkungen unterlag,396 deutet darauf hin:397 So wurde das öffentliche In391 So stellte Heinrich Dernburg in seinem Lehrbuch des Preußischen Privatrechts aus dem Jahre 1880 fest: „Auch die Simulation einer Ehe ist denkbar und könnte die Einwilligung (der Eheschließenden) gleichfalls in Frage stellen, es findet sich jedoch dieser Fall als ein höchst seltener im Recht nicht berücksichtigt“ (ders., Preußisches Privatrecht, S. 37). 392 Vgl. Dernburg, Pandekten, Bd. 3, S. 7; Neßlauer, S. 65. 393 Neßlauer, S. 62. 394 Ebd. 395 Vgl. Harms-Ziegler, S. 271. 396 So war beispielsweise jeder erbrechtliche Anspruch des unehelichen Kindes gegenüber seinem Vater ausgeschlossen (vgl. Matthiaß, S. 696). In sozialer Hinsicht hatte das uneheliche Kind bereits aus dem Grund einen schweren Stand, da die „sittlichen Qualitäten“ seiner Mutter als „zweifelhaft“ galten (vgl. Crome, S. 549). Ludwig Wahrmund sprach in diesem Kontext von einem „ungerechten“ und „grausamen“ Verhalten der Gesellschaft, die die uneheliche Mutter geradezu „mit Acht und Bann“ verfolge, „daß unzählige Male schon die also Verfehmten den Tod der Preisgebung ihres Geheimnisses vorgezogen oder auch in wilder Verzweiflung die Frucht ihres sogenannten Fehltrittes gewaltsam aus der Welt geschafft [hätten]“ (ders., S. 121). 397 Das BGB 1896 enthielt keine Bestimmung des Begriffs „uneheliches Kind“. Nach damals allgemeiner Auffassung galt ein Kind nicht nur dann als unehelich, wenn es „nicht ehelich“ geboren war, sondern auch dann, wenn es in einer nichtigen Ehe geboren wurde und beiden Eltern die Nichtigkeit bekannt war (bzw. wenn es in einer anfechtbaren Ehe geboren war, die Ehe angefochten wurde und die Ehegatten die Anfechtbarkeit kannten) (vgl. Kipp/Wolff, S. 332). Wäre die Scheinehe bzw. simulierte Ehe als Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund normiert worden, so hätten die aus

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teresse an der Hochhaltung der Ehe und des Familienbandes angeführt, um das Verbot der „Gleichstellung der natürlichen [d.h. unehelichen, Anm. d. Verf.] mit den ehelichen Kindern“ zu rechtfertigen.398 Dem ehelichen Status kam folglich eine große Bedeutung zu. So war der Gesetzgeber der Auffassung, dass das Institut der Eheschließung „keinen Mißbrauch vertrage“.399 Gustav Vogel bemerkte, dass „die Ehe [. . .] ein für ein gesundes Staatswesen derart wichtiges Institut [sei], daß sie der Privatwillkür in mancher Hinsicht entrückt werden [müsse]“.400 Mit Rücksicht darauf habe man ihr eine „völlige Ausnahmestellung“ gegeben.401 Teilweise wurde jedoch in Frage gestellt, „ob in solchen Fällen das starre Festhalten an der Fiktion: ,Es gibt keine Scheinehe‘ wirklich den Ernst und die Würde der Institution aufrechterhalten oder nicht vielmehr die Institution der Ehe – prostituiert habe“.402 Es sei daher sehr tragisch für den Staat, „daß er infolgedessen das, was er so gern loswerden wollte, erst recht zu eigen erwerben mußte“.403 Der Gesetzgeber vertrat hingegen die Ansicht, dass die Scheinehe von selbst unterbleibe, „wenn das Gesetz keine Rücksicht darauf nehme“,404 und hatte dabei wohl vor allem die Konkubinatsscheinehe405 im Blick.406 Auch im Schrifttum wurde diese Auffassung geteilt. So äußerte sich Josef Neßlauer besonders anschaulich: „Das Volksbewußtsein würde verwildern, die Zahl der rechtlich zweifelhaften Ehen überhand nehmen, die Vorstellung vom sittlichen Werte der Ehe in den Staub gezogen. Dies zu verhüten, ist doch die heilige Pflicht des Staates als eines sittlichen Gemeinwesens, es ist auch ein Postulat der Existenz des Staates, der in seinem Aufbau in seinem letzten Fundamente auf Familie und Ehe fußt. Niemals kann daher die Grenze von Moral und Recht überschritten sein, wo die tatsächliche vorkommende gemeingefährliche Scheinehe durch das einzig zweckmäßige und radikale Mittel der Nichtberücksichtigung der Simulationsabsicht bekämpft wird. Schickt nicht auch der Staat, der als ein Individuum höherer Ordnung im Kampfe um seine Existenz sich wehrt, seine edelsten Söhne, die nichts verbrochen haben, ins Feld, und diesen Verhältnissen hervorgehenden Kinder folglich als uneheliche Kinder gegolten, nachdem die Ehe für nichtig erklärt bzw. aufgelöst worden wäre. Die Kenntnis der Ehegatten von der Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit der Ehe wäre in diesen Fällen zu bejahen gewesen. 398 Crome, S. 552. 399 Jakobs/Schubert, S. 149. 400 Vogel, S. 45. 401 Ebd. 402 Fuchs, S. 244. 403 Ebd. 404 Jakobs/Schubert, S. 149. 405 Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) cc) (1). 406 Vgl. auch Diekmann, S. 31.

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hier soll er zur Niederschlagung eines an seinem innersten Marke zerrenden Übels nicht einmal die innere Absicht eines feierlich frei und bewußt erklärten Wortes ignorieren dürfen?“407 Außerdem wurde die Möglichkeit in Betracht gezogen, dass die Partner einer Scheinehe „sich im Laufe der Zeit so zu einander passend fühlen gelernt haben, daß sie nunmehr eine wirkliche Ehe eingehen wollen“.408 Wäre die Scheinehe nichtig, sei äußerst fragwürdig, ob sich noch einmal ein Standesbeamter finden ließe, der eine erneute Trauung vornähme.409 Dies zeigt, dass das Interesse der Gesellschaft an der Existenz „wahrer“ Ehen stark war und dass offensichtlich davon ausgegangen wurde, dass sich dieses Interesse besser realisieren lasse, wenn die Scheinehe als gültig betrachtet wurde. Da der Ehe ein derart hoher Stellenwert eingeräumt wurde, war es nur verständlich, dass hinsichtlich der Frage ihres Bestehens ein hohes Maß an Rechtssicherheit verlangt wurde.410 Bereits Josef Kohler hatte die Wirksamkeit der simulierten Ehe vor allem aus Gründen der Rechtssicherheit verfochten,411 und auch das OLG Hamburg hatte seine Entscheidung zur Wirksamkeit der simulierten Ehe im Wesentlichen mit Aspekten der Rechtssicherheit begründet: „[. . .] Es ist unter der Garantie der Öffentlichkeit ein Formalakt vollzogen, der, unwiderruflich und mit einer Fülle unabänderlicher Rechtswirkungen ausgestattet, das öffentliche Interesse und die Grundlagen alles sittlichen Gemeinwesens unmittelbar berührt. Das macht es aber zu einem Gebot der Notwendigkeit, daß die Erklärung so gilt, wie sie abgegeben ist, daß stillschweigende Vorbehalte oder nicht in die Erscheinung getretene Gegenerklärungen ohne rechtlichen Einfluß bleiben.“412 Aus den Motiven des Gesetzgebers des BGB geht hervor, dass es auch ihm essentiell um die Rechtssicherheit ging, als er von einer Normierung der Scheinehe als Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund absah und vielmehr deren Gültigkeit postulierte: „Das öffentliche Interesse [gestattet] nicht, den Abschluß von Scheinehen zu dulden.“413

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Neßlauer, S. 64. Sonntag, S. 25. 409 Ebd. 410 So stellte Josef Neßlauer fest: „Da müssen alle Hinterhalte und Umschweife fallen, alles Dunkel, welches etwa über dem Verhältnis von Mann und Frau schweben könnte, enthüllt, alle Zweifel, welche sich aus der privaten oder heimlichen Eheschließung ergeben, beseitigt werden, damit klar und sicher erkannt werde, wer Mann und Frau ist“ (ders., S. 61 f.). 411 Siehe oben 1. Teil A. II. 412 OLG Hamburg, Urteil vom 4.11.1896, in: Seuffert’s Archiv Band 53 (1898), Nr. 90 (S. 694). 413 Jakobs/Schubert, S. 149. 408

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(c) Gesetzessystematische Erwägungen Auch das Scheidungsrecht ist im Kontext mit der Wirksamkeit der Scheinehe oder simulierten Ehe zu sehen. Denn betrachtete man eine lediglich zum Schein eingegangene Ehe als nichtig oder anfechtbar, wäre den Ehegatten damit die Möglichkeit eingeräumt worden, ihre Ehe verhältnismäßig leicht zu beenden. So wäre jedoch das Scheidungsrecht des BGB ausgehebelt worden, dessen damals geltendes Verschuldensprinzip die Beendigung der Ehe gerade nicht in das Belieben der Eheleute stellte und eine Scheidung nur unter – im Vergleich zu heute – erschwerten Umständen zuließ.414 Der Gesetzgeber verwies darauf in seinen Motiven: „Die Gestattung der Scheinehe würde auch die für die Ehescheidung aufzustellenden Grundsätze und die in ihnen liegenden Schranken illusorisch machen, sowie zu einem thatsächlichen Verhältnisse die Möglichkeit gewähren, welches einer Ehe auf Zeit gleichkäme.“415 Auch im Schrifttum wurde die Befürchtung geäußert, dass andernfalls die Raffiniertheit denkbar sei, „daß zwei Eheleute, die zur Zeit der Eheabschließung den wirklichen Eingehungswillen haben, nur für den Fall, daß sie hernach einander überdrüssig werden und dann ohne jeglichen Skandals und Aufsehens einander Lebewohl sagen könnten, eine später leicht zu beweisende Simulationsabsicht wiederum simulierten“.416 (d) Rechtshistorische Erwägungen Die geschichtliche Entwicklung des Eherechts zeigt, dass das weltliche Eherecht des BGB im Wesentlichen auf christlichem Boden steht.417 Anders als im staatlichen Recht wurde im kanonischen Recht zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BGB vertreten, dass eine simulierte Ehe nichtig418 und damit ein sog. matrimonium invalidum, irritum, nullum419 war. Diese Auffassung stützt sich auf eine Dekretale von Papst Innocenz III,420 aus der hervorgeht, dass bei der 414 Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) aa) (4). Ein strenges Scheidungsrecht sollte die leichtsinnige Eingehung von Ehen vermeiden und auf eine dem Wesen der Ehe entsprechende Führung der Ehe hinwirken. Denn wüssten die Partner um die erschwerte Auflösbarkeit der Ehe, würden „Leidenschaften, welche den Wunsch nach Scheidung erregen, eher unterdrückt, eheliche Zerwürfnisse leichter wieder beseitigt werden und an Stelle der Willkür die Selbstbeherrschung und das Bestreben der Ehegatten treten, sich einander zu fügen“ (Engelmann, in: Staudinger, 3./4. Aufl., Vor § 1564 Anm. 3). 415 Jakobs/Schubert, S. 149. 416 Neßlauer, S. 63. 417 Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) aa) (1). 418 Diese Nullität der Scheinehe war ursprünglich – ebenso wie die Definition der Ehe (siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) aa) [2]) – aus dem römischen Recht mit übernommen worden: Simulatae nuptiae nullius momenti sunt (Eine scheinbare Hochzeit hat keinen Einfluss) (vgl. Neßlauer, S. 18; vgl. auch Phillips, S. 643). 419 Vgl. Vogt, S. 2.

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Eheeingehungserklärung der innere Wille erforderlich und bei einer Divergenz zwischen Wille und Erklärung allein ausschlaggebend sei. Die Eingehung der Ehe bestand also „wesentlich und nothwendig in der gegenseitigen Erklärung des Consenses, so zwar, daß ohne ihn, trotz dem Vorhandensein aller andern Bedingungen, eine Ehe gar nicht denkbar [sei]“.421 Da der Wille auf die Eingehung einer ehelichen Verbindung gerichtet sein musste, war erforderlich, dass die Eheschließenden die drei wesentlichen Güter der Ehe, die bona substantialia matrimonii,422 bezweckten, da andernfalls eine andere Verbindung als die Ehe angestrebt wurde.423 Das Merkmal der ehelichen Lebensgemeinschaft war nach kanonischem Recht folglich essentiale negotii der Eheschließung und damit Inhalt des Ehekonsenses.424 Wollte man aus der Gültigkeit der bürgerlichen Scheinehe nun ableiten, dass der ehelichen Lebensgemeinschaft im Rahmen des objektiven Eheschließungstatbestandes keine Bedeutung zukam, so bedeutete dies, dass sich im Vergleich zur Eheschließung nach kanonischem Recht ein großer Wandel vollzogen hätte. Angesichts der relativ kurzen Zeit – so hatte in manchen Gebieten des Deutschen Reichs noch bis zum In-Kraft-Treten des BGB teilweise konfessionelles Recht gegolten425 – erscheint dies nicht sehr wahrscheinlich. Darüber hinaus ist Folgendes zu bedenken: Bis zum In-Kraft-Treten des PStG im Jahre 1875 wurde die Scheinehe im gemeinen Recht überwiegend als nichtig betrachtet.426 Mit der Einführung der obligatorischen, unter Mitwirkung eines 420 Friedberg, X, 4, 1, 25. Auf die Anfrage des Bischofs hin drückte sich Papst Innocenz III folgendermaßen aus: „Postulasti [. . .], utrum ex solis verbis, et ex quibus matrimonium contrahatur [. . .]. Nos igitur inquisitioni tuae taliter respondemus, quod matrimonium in veritate contrahitur per legitimum viri et mulieris consensum; sed necessaria sunt, quantum ad ecclesiam, verba consensum exprimentia de praesenti. Nam surdi et muti possunt contrahere matrimonium per consensum mutuum sine verbis, et pueri ante annos legitimos per verba sola non contrahunt, quum intelligantur minime consentire“ (ebd.). 421 Phillips, S. 642. 422 Siehe oben Fn. 312. 423 Vogt, S. 5 f., 41. 424 Am 19. Mai 1918 trat der CIC 1917 in Kraft. Can. 1081 § 1 CIC 1917 bestimmte, dass der innere Wille für das Zustandekommen der Ehe derart wesentlich sei, dass er durch keine menschliche Macht ersetzt werden könne. Dabei wurde als wesentliche Eigenschaft des Eheschließungsvertrages erachtet, dass die Eheschließenden eine „dauernde Gemeinschaft von Mann und Weib zum Zweck der Fortpflanzung des Geschlechts“ wollten (Triebs, Teil 1, S. 37). Franz Triebs bemerkte, dass dies „das nicht mehr reduzierbare Minimum des Willens der Eheschließenden“ sei, so dass von einer Ehe keine Rede mehr sein könne, wenn diese vertraglichen Eigenschaften nicht gewollt seien (ebd.). Ein wirklicher Ehewille lag daher dann nicht vor, wenn jemand zwar nach außen den Ehewillen erklärte, sich aber insgeheim vorbehielt, das Erklärte nicht zu wollen: Eine simulierte Ehe war folglich auch nach dem CIC 1917 nichtig. 425 Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) aa) (1). 426 Sonntag, S. 23. Auch die Lehre Josef Kohlers von der Wirksamkeit der simulierten Ehe entstand erst nach In-Kraft-Treten des PStG, wie aus seiner Argumentation hervorgeht (siehe oben 1. Teil A. II).

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Standesbeamten einzugehenden Zivilehe bezweckte das PStG unter anderem auch und gerade die Beseitigung der Zweifel, die die privaten oder heimlichen Eheschließungen mit sich brachten.427 Daraus wurde gefolgert, dass die Scheinehe gültig sein müsse. Denn andernfalls „wäre der Absicht des betreffenden Gesetzgebers mit der Faust ins Gesicht geschlagen und die alten Unannehmlichkeiten würden von neuem wieder auftauchen, die man durch das Gesetz mit Stumpf und Stiel hatte beseitigen wollen“.428 Dies spricht dafür, dass die verhältnismäßig „junge“ Auffassung von der vollen Gültigkeit der Scheinehe vor allem vor dem Hintergrund des Bedürfnisses nach Rechtssicherheit zu sehen ist. (e) Zusammenfassung Aus den verschiedenen Erklärungsansätzen geht hervor, dass aus der Gültigkeit der Scheinehe bzw. simulierten Ehe keinesfalls darauf geschlossen werden kann, dass die eheliche Lebensgemeinschaft im Rahmen des objektiven Tatbestandes der rechtsgeschäftlichen Eheschließung irrelevant war. Vielmehr gab es andere Gründe, die Anlass dazu gaben, die Scheinehe als wirksam zu behandeln: So stellte sich die Problematik der Scheinehe um die Jahrhundertwende in kaum merklichem Ausmaße. Warum sollte ihr dann aber die Aufmerksamkeit einer „Sonderbehandlung“ zuteil werden? Der Ehe kam außerdem eine derart hohe Bedeutung zu, dass sie, wenn einmal eingegangen, möglichst bestehen bleiben sollte. Damit im Zusammenhang stand das – seit Erlass des PStG bestehende – große Bedürfnis nach Rechtssicherheit: Die Öffentlichkeit sollte sich darauf verlassen können, dass eine Ehe bestand, wenn die Eheschließenden erklärt hatten, die Ehe miteinander eingehen zu wollen. Schließlich wollte man eine Aushebelung der Scheidungsvorschriften verhindern. Die Besonderheiten des Eheschließungsrechts der damaligen Zeit stehen daher der oben aufgestellten These, dass die essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung mit dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gleichzusetzen waren,429 nicht entgegen. Vielmehr spricht die Verbindung zwischen dem weltlichen Eherecht und dem kanonischen Recht für die obige These: Die essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung beinhalteten damit auch damals die Verpflichtung der Eheschließenden zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft. Die Verpflichtung zur Begründung eines bloß formalen rechtlichen Bandes war hingegen – ebenso wie heute – nicht für den Eheschließungsvertrag charakteristisch, sondern das Merkmal eines jeden Vertrages und folglich kein essentiale negotii.

427 428 429

Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) aa) (1). Sonntag, S. 24. Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) bb).

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b) Auslegung Auch das BGB der damaligen Zeit kannte nur eine Form der bürgerlichen Ehe und somit nur eine Form des Rechtsgeschäfts der Eheschließung.430 Eine inhaltliche Dispositionsfreiheit der Eheschließenden sah das BGB nicht vor.431 Die Erklärung der Eheschließenden, „die Ehe miteinander eingehen zu wollen“, war daher eindeutig: So konnte der Erklärung der Eheschließenden unabhängig vom wirklichen Willen stets der Wille entnommen werden, das Rechtsgeschäft der Eheschließung nach bürgerlichem Recht vornehmen zu wollen, das gerade durch die Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gekennzeichnet war.432 Somit ist eine Auslegung im juristischen Sinne entbehrlich, deren Ziel, „die Feststellung des wahren Sinnes der Willenserklärung, wie er sich aus den gesamten in Betracht zu ziehenden äußeren und inneren Umständen ergibt“,433 mithilfe besonderer Auslegungsgrundsätze434 verfolgt wurde. c) Zusammenfassung Der Erklärung der Eheschließenden vor dem Standesbeamten, „die Ehe miteinander eingehen zu wollen“, war demnach kein bloßes „Eingehenwollen“, sondern vielmehr der Rechtsfolgewille zu entnehmen, sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft zu verpflichten. 2. Willensinhalte In subjektiver Hinsicht wurden damals vor allem zwei verschiedene Willensinhalte unterschieden: der Erklärungswille und der Geschäftswille.435 a) Erklärungswille Der Erklärungswille (oder auch Äußerungswille436) bezeichnete denjenigen Willen, der auf die Abgabe der Erklärung als solcher gerichtet war.437 So hatte 430

Vgl. Endemann, S. 32. Matthiaß, S. 561. 432 Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) cc) (2) (e). 433 Enneccerus, S. 529. 434 Vgl. Matthiaß, S. 141 f. 435 Dabei war jedoch zum einen streitig, welche Willensinhalte vorhanden sein mussten, um begrifflich überhaupt von einer Willenserklärung sprechen zu können (mangels Relevanz für die hier durchgeführte Untersuchung ist dieser Streit aber nicht Gegenstand der vorliegenden Arbeit), zum anderen das Verhältnis zwischen den (subjektiven) Willensinhalten und der Erklärung (siehe dazu näher unten 2. Teil A. II. 3). 436 Kohler, Bd. 1, S. 504. 431

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Heinrich Dernburg bereits im Jahre 1888 gefordert, dass die Erklärung „eine bewußte und beabsichtigte“ sein müsse.438 Eine „Erklärung auch lange gehegter Absichten im Fieberdelirium oder bei sinnloser Trunkenheit“ sei keine Erklärung im juristischen Sinne.439 Damit entspricht der damalige Begriff des Erklärungswillens zum einen demjenigen des heutigen Handlungswillens.440 In dieser Hinsicht war ein fehlender Erklärungswille im Falle der auch zu jener Zeit schon vor dem Standesbeamten abzugebenden Ehewillenserklärung nahezu ausgeschlossen. Das Vorliegen des Erklärungswillens wurde aber auch dann verneint, wenn jemand „um eine Feder zu proben, auf ein Wechselformular schreibt“.441 Positiv formuliert war der Erklärungswille in diesem Beispiel demnach nur dann vorhanden, wenn demjenigen, der auf das Wechselformular schrieb, zumindest bewusst442 war, sich im rechtsgeschäftlichen Verkehr zu bewegen und daher irgendeine443 rechtlich erhebliche Erklärung abzugeben.444 In dieser Ausprägung stimmt der damalige Erklärungswille mit dem heutigen Erklärungsbewusstsein überein. Bei der Abgabe der Ehewillenserklärung vor dem Standesbeamten dürfte auch der so verstandene Erklärungswille in der Regel vorhanden gewesen sein,445 insbesondere auch dann, wenn die Eheschließenden die Eheschließungserklärung lediglich zum Schein abgaben, um so „irgend einen Vorteil zu erlangen oder einem Nachteil zu entgehen“,446 dabei aber einverständlich keine eheliche Lebensgemeinschaft begründen wollten.

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Vgl. Heilfron, Bd. 1, S. 377. Dernburg, Pandekten, Bd. 1, S. 220. 439 Ebd. 440 Darauf deutet auch der von Josef Kohler neben der Bezeichnung des Äußerungswillens verwendete Begriff des „Körperbewegungswillens“ hin (vgl. ders., Bd. 1, S. 504). 441 Heilfron, Bd. 1, S. 377. 442 Paul Oertmann stellte fest, dass seiner Meinung nach kein positiver Erklärungswille erforderlich sei, sondern ein diesbezügliches Bewusstsein genüge (vgl. ders., Dritter Abschnitt, Vorbemerkung [S. 308]). 443 Dass der Erklärungswille nicht bereits auf das konkrete Geschäft gerichtet sein musste, zeigt der Vergleich mit dem Geschäftswillen, der ja gerade diesen Willen erfasste (vgl. dazu unten 2. Teil A. II. 2. b)). 444 Wann dieses Bewusstsein zu bejahen war, wurde kontrovers diskutiert: So wurde zum Teil für ausreichend erachtet, dass der Erklärende die seiner Erklärung nach der Ortssitte zukommende Bedeutung nur hätte kennen müssen, teilweise wurde aber auch ein weitergehendes aktuelles und damit „wirkliches“ Bewusstsein gefordert (vgl. Oertmann, Dritter Abschnitt, Vorbemerkung [S. 307 f.]). 445 Zu verneinen wäre der Erklärungswille aber beispielsweise in dem Fall der Eheschließung auf der Bühne (vgl. oben 1. Teil B. II. 2. b)). 446 Neßlauer, S. 9. 438

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b) Geschäftswille Unter dem Geschäftswillen (oder auch Erfolgs-447 bzw. Wirkungswillen448) verstand man denjenigen Willen, „das Geschäftsbild, welches wir uns im Geiste machten, zu verwirklichen“.449 Der Geschäftswille war folglich auf das Hervorrufen einer bestimmten rechtlichen Wirkung gerichtet450 und stellte demnach bereits zu jener Zeit die subjektive Seite des in der Erklärung geäußerten und damit verobjektivierten Rechtsfolgewillens dar. Das Vorliegen des subjektiven Geschäftswillens war daher immer dann zu bejahen, wenn der Erklärende das, was er mit seiner Erklärung ausdrückte, auch wirklich wollte.451 Die hier durchgeführte Untersuchung hat ergeben, dass die Eheschließenden mit ihrer Ehewillenserklärung dem Rechtsfolgewillen, sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft zu verpflichten, Ausdruck verliehen.452 Damit handelten die Eheschließenden dann mit Geschäftswillen, wenn sie sich auch in subjektiver Hinsicht zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichten wollten. Die Scheinehe bzw. simulierte Ehe war dadurch gekennzeichnet, dass die Eheschließenden im Zeitpunkt der Eheschließung keine eheliche Lebensgemeinschaft im Sinne einer Beistandsgemeinschaft begründen wollten. Es stellt sich daher die Frage, ob dieses Willensdefizit mit einem fehlenden Geschäftswillen gleichzusetzen war. Möglicherweise wird an dieser Stelle die von Jens Eisfeld getroffene Unterscheidung zwischen der simulierten Ehe einerseits und der instrumentalisierten Ehe andererseits relevant.453 aa) „Simulierte“ Ehe Bei der sog. simulierten Ehe ging es den Eheschließenden ausschließlich darum, die bloße Fassade des Rechtsgeschäfts der Ehe zu errichten.454 Dies war beispielsweise dann der Fall, wenn die Eheschließenden nur dem Drängen der Eltern nachgegeben hatten, wenn ein Konkubinat verheimlicht werden sollte oder aber eine Wette vorausgegangen war.455 Da den Eheschließenden bereits der äußere Schein des Bestehens einer Ehe ausreichte, fehlte ihnen nicht nur 447 448 449 450 451 452 453 454 455

Kohler, Bd. 1, S. 504. Heilfron, Bd. 1, S. 377. Dernburg, Pandekten, Bd. 1, S. 220. Heilfron, Bd. 1, S. 377. Vgl. G. Schmidt, S. 1. Siehe oben 2. Teil A. II. 1. c). Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) cc) (1). Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) cc) (1). Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 38.

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der Wille, sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft rechtlich zu verpflichten, sondern darüber hinaus auch derjenige Wille, der Ehe insgesamt zur rechtlichen Wirksamkeit zu verhelfen. Die Eheschließenden handelten damit bei der Abgabe der Ehewillenserklärung ohne Geschäftswillen. Damit war die sog. simulierte Ehe der damaligen Zeit zwar nicht von den Rechtsfolgen, jedoch von der Konstellation her unbestritten mit dem Scheingeschäft i. S. d. § 117 I BGB vergleichbar,456 das ja gerade durch das bewusste Fehlen des subjektiven Geschäftswillens gekennzeichnet war.457 bb) „Instrumentalisierte“ Ehe Wie stellte sich die Situation nun aber bei der Scheinehe im heutigen Sinne, auch als instrumentalisierte Ehe bezeichnet,458 dar? Auch hier fehlte den Eheschließenden der Wille zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft. Beabsichtigt war lediglich, in den Genuss von Sekundärwirkungen zu kommen, die mit einer wirksamen Eheschließung verbunden waren, so z. B. der Erhalt eines wohlklingenden Namens,459 einer Erbschaft460 oder der Schutz vor Ausweisung.461 Aus diesem Grund beabsichtigten die Partner einer Scheinehe Jens Eisfeld zufolge im Unterschied zur simulierten Eheschließung auch in subjektiver Hinsicht die Rechtswirksamkeit der Eheschließung.462 Zwar wurde die Scheinehe damals als vollgültige Ehe behandelt, so dass im Unterschied zur heutigen Rechtslage keine eventuelle Aufhebung „wie ein Damoklesschwert“ über der geschlossenen Ehe schwebte.463 Die an eine wirksame Eheschließung geknüpften Sekundärwirkungen verblieben den „Schein“ehegatten damit endgültig. Da die Ehe nach überwiegender Auffassung bereits durch den bloßen Austausch der Ehewillenserklärungen zu Stande kam,464 spielte die subjektive Seite bei diesem Vorgang aber keine Rolle. Die Ehe kam damit unabhängig vom wirklichen Willen der Eheschließenden fehlerfrei zu Stande, und die Eheschließenden kamen in den Genuss der erstrebten Vorteile. Daher kann nicht zwingend gefolgert werden, dass die „Schein“eheschließenden auch in subjektiver Hinsicht eine rechtswirksame Eheschließung beabsichtigten. 456

So auch Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 15. Vgl. Heilfron, Bd. 1, S. 377. 458 Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) cc) (1). 459 Fuchs, S. 245. 460 OLG Hamburg, Urteil vom 4.11.1896, in: Seuffert’s Archiv Band 53 (1898), Nr. 90 S. 693 f. 461 Fuchs, S. 244. 462 Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 15. 463 Siehe oben 1. Teil B. II. 2. c) bb). 464 Siehe oben Fn. 373; zum Verhältnis von Wille und Erklärung siehe unten 2. Teil A. II. 3. 457

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Jedenfalls behielten sich die Partner einer Scheinehe auf Grund des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft auch damals vor, die Ehe nicht mit Inhalt zu füllen. Wenn überhaupt, so wollten sie nur die formale Wirksamkeit der Ehe, eine Ehe „auf dem Papier“. Die volle Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts, das ja gerade durch die rechtliche Verpflichtung zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft gekennzeichnet war, wurde jedenfalls abgelehnt. Denn auch eine Differenzierung dahingehend, dass die „Schein“eheschließenden sich trotz des fehlenden Willens zur tatsächlichen Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft gleichwohl rechtlich dazu verpflichten wollten, erscheint gekünstelt.465 Damit fehlte den Partnern einer Scheinehe auch damals der Wille, sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft rechtlich zu verpflichten. Demnach handelten sie bei der Abgabe der Ehewillenserklärung ohne Geschäftswillen, so dass auch das rechtliche Phänomen der Scheinehe zwar nicht die Rechtsfolgen, aber jedenfalls die Konstellation des Scheingeschäfts i. S. d. § 117 I BGB aufwies. c) Zusammenfassung In subjektiver Hinsicht konnte man bei der Ehewillenserklärung den Erklärungswillen und den Geschäftswillen unterscheiden. Ersterer entspricht dem heutigen Handlungswillen und Erklärungsbewusstsein und war in der Regel bei jeder Eheschließung und insbesondere auch bei der nur zum Schein eingegangenen Ehe vorhanden. Der Geschäftswille stellte das subjektive Gegenstück zum in der Erklärung geäußerten, auf die Vornahme eines bestimmten Geschäfts gerichteten Willen dar und war demnach dann zu bejahen, wenn die Eheschließenden sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichten wollten. Der so verstandene Geschäftswille fehlte sowohl bei der simulierten Ehe als auch bei der Scheinehe im heutigen Sinne, der instrumentalisierten Ehe: Bei beiden lag die Konstellation eines Scheingeschäfts i. S. d. § 117 I BGB vor; der fehlende Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft ließ sich damit im Sinne eines bewussten Willensmangels qualifizieren. Damit ist der Begriff „Scheinehe“ sowohl für die simulierte Ehe als auch die instrumentalisierte Ehe richtig gewählt.

465 So stellte auch Wilhelm Fuchs im Zusammenhang mit der sog. „Namensadoption“ fest, dass ein allein auf die Namensbestimmung gerichteter Vertrag noch kein echter, wahrer, voller Annahmevertrag sei, „denn zu einem solchen [gehöre] mehr als ein bloß ,nominelles‘ Kindschaftsverhältnis“ (ders., S. 246).

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3. Verhältnis von Wille und Erklärung Wille und Erklärung stimmten nicht immer überein.466 So erklärten die Eheschließenden bei einer nur zum Schein eingegangenen Ehe, sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichten zu wollen, während dies in Wirklichkeit gerade nicht der Fall war. Es stellt sich daher die Frage nach dem damaligen Verhältnis von Wille467 und Erklärung468: War das bloße Bestehen der äußeren Erklärungsgemeinschaft das entscheidende ehestiftende Moment? Oder kam es nicht vielmehr auf den inneren, wirklichen Konsens der Eheschließenden an? Nach Auffassung Josef Kohlers hatte der Standesbeamte lediglich zu prüfen, ob die Bejahung der Verlobten richtig erfolgt und damit ein Vertrag geschlossen worden war oder nicht. Keinesfalls hatte er zu prüfen, „ob das, was die Parteien intendieren mögen, etwas inhaltlich zu Billigendes [sei]“.469 Daraus folgerte er insbesondere die Gültigkeit der Scheinehe bzw. simulierten Ehe470 und fand dabei um den Jahrhundertwechsel Zustimmung durch die damals herrschende Lehre.471 Dies legt die Vermutung nahe, dass allein die sog. äußere Erklärungsgemeinschaft entscheidend war, dass die übereinstimmenden Ja-Worte die Ehe schufen. Auch wenn das Fehlen des wirklichen Willens zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft dann irrelevant war, wenn eine diesbezügliche Absicht der Eheschließenden vorlag,472 enthielt das BGB zum Zeitpunkt seines InKraft-Tretens gleichwohl Regelungen, die sich auf die subjektive Seite, den inneren Willen der Eheschließenden, bezogen: So konnte eine Ehe – wenn auch teilweise unter gewissen Einschränkungen – angefochten werden, wenn die Ehewillenserklärung infolge eines Irrtums (§§ 1332 f. BGB 1896), einer arglistigen Täuschung (§ 1334 BGB 1896) oder widerrechtlichen Drohung (§ 1335 BGB 1896) abgegeben worden war. Die Ehe kam in allen Fällen jedoch zunächst zu Stande, so dass diesbezüglich nur das Bestehen der äußeren Erklärungsgemeinschaft erforderlich war. Gleiches gilt im Hinblick auf die endgültige Wirksamkeit der Ehe: Zwar konnte sich das unbewusste Fehlen des Willens zur ehelichen Lebensgemein466

Vgl. G. Schmidt, S. 2. Wille im Sinne von „wirklichem Willen“. 468 Erklärung im Sinne von „in der Erklärung zum Ausdruck gekommenen Willen“. 469 Kohler, JhJbb 28 (1889), S. 179. 470 Siehe oben 1. Teil A. II. 471 Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) cc) (1) (a), (b) (aa). 472 So konnte weder der Standesbeamte seine Mitwirkung an der Eheschließung verweigern noch war eine dennoch geschlossene Ehe nichtig oder aufhebbar (vgl. Sartorius, S. 337). 467

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schaft durchaus auf das Fortbestehen der Ehe auswirken. Jedenfalls spielte das bewusste Fehlen dieses Willens keine Rolle, so dass dem wirklichen Willen – anders als heute – auch nicht die Bedeutung als das ehestiftende Moment zukommen konnte. Damit kam der Erklärung grundsätzlich der Vorrang vor dem wirklichen Willen zu, so dass die Bezeichnung „relativiertes formales Konsensprinzip“ zutreffend erscheint.473 4. Zusammenfassung Auch im Zeitraum von 1900 bis 1933 war das Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft essentiale negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung. Damit brachten die Eheschließenden mit ihrer Ehewillenserklärung kein bloßes „Eingehenwollen“, sondern den Rechtsfolgewillen zum Ausdruck, sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft im Sinne einer Beistandsgemeinschaft zu verpflichten. Bei der lediglich zum Schein eingegangenen Ehe fehlte den Eheschließenden in subjektiver Hinsicht jedoch gerade dieser Wille. Damit stellte der die Scheinehe kennzeichnende fehlende Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft einen bewussten Willensmangel dar. Die Scheinehe wies insofern die gleiche Konstellation wie diejenige des Scheingeschäfts i. S. d. § 117 I BGB auf. Die Bezeichnung „Scheinehe“ war daher passend, wohingegen eine Differenzierung zwischen der simulierten Ehe einerseits und der instrumentalisierten Ehe andererseits unzutreffend war. Anders als heutzutage kam bei der Frage nach dem Zustandekommen und Fortbestehen der Ehe der Erklärung grundsätzlich der Vorrang vor dem wirklichen Willen zu, so dass das BGB damals einem „relativierten formalen Konsensprinzip“ folgte.

473 Insbesondere kann dem damaligen BGB keine dahingehende Vermutung entnommen werden, dass bei Vorliegen der äußeren Erklärungsgemeinschaft auf das Vorliegen des inneren Konsenses geschlossen werden konnte – das bewusste Fehlen wurde ja geradezu „in Kauf genommen“. Das BGB hatte insofern einen anderen Weg als das kanonische Recht eingeschlagen (siehe oben Fn. 59). Anders als im Hinblick auf die Bedeutung der ehelichen Lebensgemeinschaft als essentiale negotii, die keine Erwähnung in den Gesetzesmaterialien fand und sich insbesondere vor dem Hintergrund rechtfertigt, dass die Herausbildung anderer essentialia negotii im Rahmen des bürgerlich-rechtlichen Eheschließungsvertrages als im Rahmen der Eheschließung nach kanonischem Recht innerhalb der sehr kurzen Zeitspanne wenig wahrscheinlich ist (siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) cc) [2] [d]), hat der Gesetzgeber sich bei der Regelung des Verhältnisses von Wille und Erklärung gleichsam ausdrücklich für den Vorrang der Erklärung entschieden. Insofern stellt das hier gefundene Ergebnis keinen Widerspruch zu obiger Argumentation dar.

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B. 1933–1945: Nationalsozialismus Die Berufung Adolf Hitlers zum Reichskanzler am 30. Januar 1933474 steht für den Beginn einer neuen Ära, derjenigen des Nationalsozialismus. Damit einher ging eine Umorientierung der Rechtsordnung im Sinne der nationalsozialistischen Volkstums- und Rassenideologie,475 die insbesondere Auswirkungen auf das Eherecht hatte.476 So entfaltete auch der Gesetzgeber eine rege Aktivität auf diesem Rechtsgebiet, die schließlich im Jahre 1938 in der Schaffung eines neuen Ehegesetzes gipfelte. Nunmehr regelte an Stelle des § 1317 BGB 1896 der inhaltsgleiche § 17 EheG 1938 das Zustandekommen der Ehe: „Die Ehe wird dadurch geschlossen, daß die Verlobten vor dem Standesbeamten persönlich und bei gleichzeitiger Anwesenheit erklären, die Ehe miteinander eingehen zu wollen.“477 Das Konsensprinzip war folglich weiterhin in Geltung, die Ehe wurde durch einen Vertrag der Eheschließenden begründet.478 Die auf die Eingehung der Ehe gerichteten Erklärungen der Eheschließenden waren demnach als Willenserklärungen aufzufassen,479 so dass eine Untersuchung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft auch für den Zeitabschnitt des Nationalsozialismus grundsätzlich vor dem Hintergrund der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre erfolgen kann.

I. Anwendbarkeit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre Die Einordnung der Eheschließung als Vertrag impliziert bereits die Anwendbarkeit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre auch auf die Eheschließung im Nationalsozialismus, sofern keine familienrechtlichen Sonderregelungen entgegenstanden.480 Derartige spezielle Vorschriften sind – ebenso wie in der Zeit 474

Frei, S. 7; Hubert, S. 29 f. Klippel, Subjektives Recht, S. 33; Gruchmann, Justiz im Dritten Reich, S. 746. 476 Rüthers, S. 400. 477 RGBl. 1938 I, S. 807 ff. (809). 478 Fischer, S. 9. Zwar wies Heinrich Anz darauf hin, dass die Ehe nicht mehr durch einen Vertrag, sondern durch ein „feierliches Gelöbnis“ der Verlobten zu Stande kam (Volkmar u. a., S. 93). Da allerdings auch er davon ausging, dass die Erklärungen der Eheschließenden Willenserklärungen waren (ebd.), wollte Anz wohl nur zum Ausdruck bringen, dass die Eingehung der Ehe nicht der alleinigen Privatautonomie unterliege, sondern etwa aus rassenpolitischen Gründen untersagt werden könne, ebenfalls, dass eine Ehe nicht mehr im Wege der Anfechtung vernichtet werden könne, deren Geltendmachung im Belieben der Ehegatten stünde. Ähnlich äußerte sich auch Hans Ficker (ders., JW 1938, S. 2066). Einer Untersuchung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft vor dem Hintergrund der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre stehen damit jedenfalls keine Bedenken entgegen. 479 Vgl. auch Rilk, § 36 Anm. I 3 (S. 190); Volkmar u. a., S. 93; Bernstein, S. 51; Riezler, in: Staudinger, 10. Aufl., Einl. vor § 116 Rn. 22. 475

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vor dem Nationalsozialismus – insbesondere im Hinblick auf die Rechtsfolgen von Willensmängeln zu verzeichnen.481 In Bezug auf Tatbestand und Inhalt der Ehewillenserklärung und die Frage, wann generell von einem Willensmangel die Rede war, enthielt auch das nationalsozialistische Familienrecht keine besonderen Regelungen. Folglich kann die allgemeine Rechtsgeschäftslehre zur Untersuchung der Frage nach der Bedeutung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft auch für die Zeit des Nationalsozialismus herangezogen werden, wobei die familienrechtlichen Besonderheiten freilich im Rahmen der „Subsumtion“ der Ehewillenserklärung unter die allgemeinen Grundsätze zu beachten sind.482

II. Ehewillenserklärung Ebenso wenig erfolgte eine Veränderung hinsichtlich des Begriffs der Willenserklärung, die weiterhin als das zentrale Element des Rechtsgeschäfts betrachtet wurde.483 Darauf deutet bereits die Tatsache hin, dass die Regelungen des allgemeinen Teils des BGB auch im Nationalsozialismus nahezu unverändert Geltung hatten. So finden sich im nationalsozialistischen Schrifttum Hinweise auf Lehrbücher zum allgemeinen Teil des BGB, die aus der Zeit vor 1933 stammen.484 Insbesondere wurde die – volkstums- und rassenideologisch „neutrale“ – Willenserklärung aber auch im Nationalsozialismus als die „Äußerung des auf den Rechtserfolg gerichteten Willens“485 beschrieben und zwischen den beiden Elementen Erklärung und (innerer) Wille unterschieden.486 Die Untersuchung der Bedeutung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft ist eng mit der Frage verbunden, wann eine Ehewillenserklärung fehlerfrei war.487 Aus diesem Grund geht die Arbeit – wie auch im vorhergehenden Zeitabschnitt – zunächst auf den äußeren Tatbestand der Ehewillenserklärung, die Erklärung, ein, bevor sie sich anschließend dem inneren Tatbestand, dem Willen, und schließlich dem Verhältnis von Wille und Erklärung zuwendet. 480 Lauterbach, in: Palandt, 1. Aufl., Einl vor § 1297 Anm. 2; vgl. auch Heilfron, Bd. 4, 4. Aufl., S. 25. 481 Vor 1938 enthielten etwa die Vorschriften der §§ 1332 f. BGB 1896 Regelungen hinsichtlich der Rechtsfolgen von Willensmängeln im Rahmen der Ehewillenserklärung – nach 1938 etwa die Vorschriften der §§ 36 f. EheG 1938 (vgl. auch Lauterbach, in: Palandt, 1. Aufl., Einl vor § 1297 Anm. 2). 482 Siehe oben 1. Teil B. I. 483 Riezler, in: Staudinger, 10. Aufl., Einl. vor § 104 Rn. 8; Danckelmann, in: Palandt, 1. Aufl., Einf vor § 116 Anm. 1. 484 Naendrup, S. 84. 485 Naendrup, S. 41; vgl. auch Bernstein, S. 17. 486 Düssel, S. 13; Danckelmann, in: Palandt, 1. Aufl., Einf vor § 116 Anm. 1. 487 Siehe oben 1. Teil B. II.

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1. Erklärung Auch im Nationalsozialismus wurde vertreten, dass der Erklärung der auf ein bestimmtes Geschäft gerichtete Wille, der Rechtsfolgewille, entnommen werden können musste.488 Da ein bestimmtes Geschäft sich gerade durch seine essentialia negotii auszeichnete,489 kann die Schlussfolgerung gezogen werden, dass der Rechtsfolgewille damit auf den Geschäftskern, die wesentlichen Bestandteile eines bestimmten Geschäfts, gerichtet sein musste.490 a) Essentialia negotii Als wesentliche Bestandteile des Eheschließungsvertrages kommen auch für die Zeit des Nationalsozialismus ausgehend vom Wortlaut des § 1317 BGB 1896 bzw. § 17 EheG 1938 die beiden Merkmale Ehe und Eingehen in Betracht.491 Während vor dem Nationalsozialismus die essentialia negotii des rechtsgeschäftlichen Eheschließungsvertrages mit dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gleichzusetzen waren,492 stellt sich die Frage, ob die nationalsozialistische Ideologie in dieser Hinsicht zu einem Wandel geführt hat. aa) Begriff Ehe im Nationalsozialismus Die nationalsozialistische Rechtsidee einer „völkischen und rassischen Gemeinschaft“ hatte insbesondere Auswirkungen auf das Eherecht.493 So wurden schon nach kurzer Zeit Gesetze erlassen,494 die eindeutig erkennen ließen, welche Anforderungen der Gesetzgeber an eine „richtige“ Ehe stellte: „als kleinste Zelle des völkischen Gemeinschaftslebens sichere Grundlage für die Erhaltung und Vermehrung von Art und Rasse zu sein.“495 Nur wenn diese Voraussetzungen vorhanden waren, insbesondere eine ausreichende Kinderzahl, sollte einer 488 Vgl. Riezler, in: Staudinger, 10. Aufl., Einl. vor § 116 Rn. 1; Bernstein, S. 17; Danckelmann, in: Palandt, 1. Aufl., Einf vor § 116 Anm. 1. 489 Riezler, in: Staudinger, 10. Aufl., Einl. vor § 104 Rn. 23. 490 Vgl. auch Matthiaß, S. 117; Monich, S. 88. 491 Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a). 492 Siehe oben 2. Teil A. II. 1. c). 493 Rüthers, S. 400. 494 „Gesetz gegen Mißbräuche bei der Eheschließung vom 23.11.1933“ (siehe dazu unten 2. Teil B. II. 1. a) cc) [1] [a]), „Gesetz zum Schutz des deutschen Blutes und der deutschen Ehre vom 15.9.1935“ und „Gesetz zum Schutze der Erbgesundheit des deutschen Volkes vom 18.10.1935“. 495 Volkmar u. a., S. 45. Der Ehe kam damit eine zentrale bevölkerungs- und rassenpolitische Bedeutung zu. Adolf Hitler hatte bereits 1925 in „Mein Kampf“ gefordert: „Auch die Ehe kann nicht Selbstzweck sein, sondern muß dem einen größeren Ziele,

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Ehe staatlicher Schutz gewährt werden.496 Die Ehe war folglich „Quelle für [die, Anm. d. Verf.] Erhaltung und Förderung des Volkstums“497 und hatte „dem Schutz und der Förderung der durch Blut und Boden gebildeten Rasseeinheit in der Volkgemeinschaft“498 zu dienen. Der Familienrechtsausschuss der Akademie für Deutsches Recht lieferte folgende Definition der Ehe: „Ehe ist die von der Volksgemeinschaft anerkannte, auf gegenseitiger Treue, Liebe und Achtung beruhende dauernde Lebensgemeinschaft zweier rassegleicher erbgesunder Personen verschiedenen Geschlechts zum Zwecke der Wahrung und Förderung des Gemeinwohls durch einträchtige Zusammenarbeit und zum Zwecke der Erzeugung rassegleicher, erbgesunder Kinder und ihrer Erziehung zu tüchtigen Volksgenossen.“499 Auch im Nationalsozialismus stand somit der Begriff der ehelichen Lebensgemeinschaft im Zentrum des Terminus Ehe, zu deren Begründung die Ehegatten gem. § 1353 I BGB 1896 verpflichtet waren.500 Dabei wurde der Begriff der ehelichen Lebensgemeinschaft als „die Gesamtheit der Beziehungen, die dem Wesen der Ehe als eines vorwiegend sittlichen Verhältnisses entsprechen und mit der rechten ehelichen Gesinnung vereinbar sind“, verstanden.501 Dazu gehöre im Einzelnen „die in der ethischen Auffassung von der Ehe begründete, beiden Teilen obliegende Verpflichtung zum Zusammenleben, zur Wahrung der ehelichen Treue, zur gegenseitigen Unterstützung, zur Leistung der ehelichen Pflicht“.502 Von einer ehelichen Gemeinschaft könne jedenfalls nur dann gesprochen werden, wenn ein „Zusammenleben auf Dauer, d.h. die ganze Dauer der Ehe“, gewollt sei.503 Eine Freiheit der Ehegatten, die eheliche Lebensgemeinschaft so auszugestalten, dass sie faktisch nicht existierte, war mit dem Begriff der Ehe im Nationalsozialismus – insbesondere vor dem Hintergrund des damaligen Hauptzwecks der Ehe, der „Erzeugung gesunden Nachwuchses“ – jedenfalls nicht vereinbar. Die eheliche Lebensgemeinschaft, zu deren Begründung die Ehegatten gem. § 1353 I BGB 1896 verpflichtet waren, war folglich im Sinne einer „Beistandsgemeinschaft“ zu verstehen. Auch im Scheidungsrecht spiegelte sich die stärkere Betonung einer verwirklichten ehelichen Lebensgemeinschaft wider: Maßgeblicher Grund für die der Vermehrung und Erhaltung der Rasse dienen“ (vgl. Hitler, Mein Kampf, Kriegsausgabe, München 1942, S. 275 f. [zit. nach Hetzel, S. 39]). 496 Gförer, DR 1934, S. 152. 497 Lange, Nationalsozialismus und bürgerliches Recht, S. 954. 498 Rüthers, S. 401. 499 Lauterbach, in: Palandt, 1. Aufl., Uebbl vor § 1297 Anm. 1. 500 Schaeffer und Wiefels bezeichneten die „dauernde und umfassende Lebensgemeinschaft“ als das „besondere Wesensmerkmal der Ehe“ (vgl. dies., S. 8). 501 Brandis, StAZ 1934, S. 15. 502 Brandis, JW 1933, S. 2863. 503 Brandis, StAZ 1934, S. 15.

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Schaffung des am 1. August 1938 in Kraft getretenen Ehegesetzes war eine Reform des Ehescheidungsrechts.504 Insbesondere war Kritik an dem das Scheidungsrecht bislang beherrschenden Verschuldensprinzip505 aufgekommen, das dazu geführt haben sollte, dass „viele Tausende von Volksgenossen in einer nur noch dem formellen Bande nach bestehenden, innerlich aber hoffnungslos zerrütteten Ehe festgehalten und [. . .] dadurch in eine alle Lebens- und Arbeitsfreude lähmende unheilvolle Lage gebracht“ würden.506 Im Vordergrund stand folglich das Ziel, „daß eine Ehe, die für die Volksgemeinschaft wertlos geworden [war], die auch für die Ehegatten, die sich ihrer sittlichen Pflichten in vollem Maße bewußt [waren], nicht mehr zu einem rechten ehelichen Gemeinschaftsleben führen [konnte], auf einem ehrlichen Wege lösbar [wurde].“507 So wurde in Erwägung gezogen, die sog. objektive Zerrüttung der Ehe in einer Art Generalklausel zum Hauptscheidungsgrund zu machen.508 Diese Klausel hätte somit als Einfallstor für das nationalsozialistische Weltbild gedient, so dass jede mit dieser Gesinnung unvereinbare Ehe scheidbar gewesen wäre.509 Die Normierung einer derartigen Generalklausel wurde letztlich aber aus dem Grund abgelehnt, da „nach einer erst fünfjährigen Erziehungsarbeit“ noch nicht erwartet werden könne, dass „die große Mehrzahl der Volksgenossen von der nationalsozialistischen Weltanschauung schon so tief durchdrungen [sei]“.510 Folglich wurde die kasuistische Aufzählung der Ehescheidungsgründe beibehalten. Anders als im Scheidungsrecht des BGB 1896 stellte das EheG 1938 aber neben der Frage nach der Schuld auch auf den Tatbestand der Zerrüttung ab.511 Dies führte dazu, dass zum einen die bereits bestehenden fünf Scheidungsgründe des BGB512 modifiziert,513 zum anderen aber auch neue Scheidungsgründe einge504

Volkmar u. a., S. 45. Siehe dazu oben 2. Teil A. II. 1. a) aa) (4). 506 Volkmar u. a., S. 45. 507 Amtliche Begründung zu dem „Gesetz über die Vereinheitlichung des Rechts der Eheschließung und der Ehescheidung im Lande Österreich und im übrigen Reichsgebiet“ vom 6.7.1938 (RGBl. I S. 807 ff.), abgedruckt in DJ 1938, S. 1102 ff. (1107). 508 Volkmar u. a., S. 204. 509 Vgl. Rilk, § 46 Anm. I 2 (S. 205). 510 Amtliche Begründung zu dem „Gesetz über die Vereinheitlichung des Rechts der Eheschließung und der Ehescheidung im Lande Österreich und im übrigen Reichsgebiet“ vom 6.7.1938 (RGBl. I S. 807 ff.), abgedruckt in DJ 1938, S. 1102 ff. (1108). 511 Dabei verknüpfte das EheG 1938 die Frage der Schuld mit dem Tatbestand der Zerrüttung und nahm so eine vermittelnde Stellung zwischen Schuld- und Zerrüttungsprinzip ein: So wurde der Rechtsfigur der schuldhaften Eheverfehlung die Bedingung hinzugefügt, dass der Betroffene die Verfehlung als ehezerstörend empfunden habe, § 56 EheG 1938 a. E. (vgl. Ficker, JW 1938, S. 2068). § 55 II EheG 1938 fügte dem Tatbestand der objektiven Zerrüttung (§ 55 I EheG 1938) ein Widerspruchsrecht des schuldlosen Ehegatten hinzu, das allerdings dann nicht zu beachten war, wenn die Aufrechterhaltung der Ehe bei richtiger Würdigung des Wesens der Ehe und des gesamten Verhaltens beider Ehegatten sittlich nicht gerechtfertigt war (vgl. Rilk, § 55 [S. 235]). 505

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führt wurden.514 So ermöglichte der neue Scheidungsgrund des § 55 EheG 1938 dann eine Ehescheidung, wenn die häusliche Gemeinschaft drei Jahre aufgehoben und eine Wiederherstellung einer dem Wesen der Ehe entsprechenden ehelichen Lebensgemeinschaft auf Grund einer unheilbaren Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses nicht zu erwarten war.515 Die häusliche Lebensgemeinschaft galt dann als aufgehoben, „wenn sie [d.h. die Ehegatten, Anm. d. Verf.] nicht mehr in gemeinsamer Wohnung [lebten], nicht mehr zu einem gemeinsamen Haushalt [gehörten], keine geistige und körperliche Gemeinschaft mehr [hatten], kurz, wenn alle die Bindungen, die das Wesen der Ehe ausmachen, zerstört [waren]“.516 Somit zeigt auch das nationalsozialistische Scheidungsrecht, dass den Ehegatten bei der Ausgestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft kein grenzenloser Freiraum zukam.517 bb) Eingehen Auch für den Zeitabschnitt des Nationalsozialismus wird vertreten, dass allein das Eingehen, die bloß formale Begründung eines rechtlichen (Ehe-)Bandes, entscheidend sei.518 Soweit hierfür auf das formale Konsensprinzip verwiesen wird, kann dem allerdings nicht gefolgt werden.519 Bemerkenswert ist allerdings, dass gleichzeitig angeführt wird, infolge der Einführung des § 1325a BGB 1933, der erstmals ein Verbot der Namensehe enthielt,520 sei dem subjektiven Willen zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft die Bedeutung als Wirksamkeitsvoraussetzung der Eheschließung zugekommen.521 Selbst 512

Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) aa) (4). So wurde § 1568 BGB 1896 (siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) aa) [4]) im neuen § 49 EheG 1938 dahingehend modifiziert, dass die Zerrüttung so tief sein musste, dass die Wiederherstellung einer dem Wesen der Ehe entsprechenden Lebensgemeinschaft nicht mehr erwartet werden konnte. Damit trat an die Stelle der Voraussetzung der Unzumutbarkeit der Fortführung der Ehe (§ 1568 BGB 1896) der Begriff der Rechtfertigung des Scheidungsbegehrens nach der nationalsozialistischen Auffassung vom Wesen der Ehe (§ 49 EheG 1938) (vgl. Rilk, § 49 Anm. II 3 d [S. 221 f.]). 514 Neue Scheidungsgründe waren etwa § 50 EheG 1938, der eine Ehe dann scheidbar machte, wenn sie infolge eines auf einer geistigen Störung eines Ehegatten beruhenden Verhaltens derart tief zerrüttet war, dass eine Wiederherstellung ausgeschlossen war (Rilk, § 50 [S. 223]), und § 55 EheG 1938. 515 Volkmar u. a., S. 204. 516 Rilk, § 55 (S. 235). 517 Anders als das heutige Zerrüttungsprinzip, das vor einem individualistisch-liberalen Hintergrund zu sehen ist, verfolgte der nationalsozialistische Gesetzgeber mit der Einführung des Zerrüttungstatbestandes vor allem rassenpolitische Ziele (vgl. Rüthers, S. 407, 409). 518 Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 123. 519 Siehe oben 1. Teil A. II., IV. 520 Siehe unten 2. Teil B. II. 1. a) cc) (1) (a). 521 Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 123. 513

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wenn diese Behauptung zutreffend wäre,522 bedeutete dies jedoch, dass subjektiv ein „Mehr“ gefordert wurde, da der ehelichen Lebensgemeinschaft im äußeren Tatbestand der Ehewillenserklärung ja keine Relevanz zukommen sollte. Diese gleichsam aus dem Strafrecht bekannte „überschießende Innentendenz“523 ist dem System der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre jedoch fremd. Vielmehr liegt gerade die Schlussfolgerung nahe, dass dem Merkmal der ehelichen Lebensgemeinschaft auch im objektiven Tatbestand der Ehewillenserklärung eine entsprechende Bedeutung im Sinne eines essentiale negotii zukommen musste.524 Gegen das alleinige Abstellen auf das Eingehen, d.h. die bloß formale Begründung eines rechtlichen Bandes (der Ehe), bestehen jedenfalls grundsätzlich die gleichen Bedenken wie in der Zeit vor dem Nationalsozialismus: So hätte sich die Eheschließung als ein inhaltsleeres Rechtsgeschäft dargestellt. Dies erscheint – insbesondere vor dem Hintergrund der Durchdringung des Rechts mit nationalsozialistischem Gedankengut525 – kaum nachvollziehbar. Auch das damalige Scheidungsrecht zeigt, dass eine Ehe, die nur noch dem formalen Band nach bestand, gerade nicht um jeden Preis als gleichsam „inhaltsleere Hülle“ aufrechterhalten werden sollte,526 und lässt auf Grund der großen Bedeutung der verwirklichten ehelichen Lebensgemeinschaft für das Fortbestehen der Ehe auf eine ebenso große Bedeutung im Rahmen der vertraglichen Eheschließung schließen. Damit sprechen bereits auch im hier betrachteten Zeitraum gute Gründe dafür, dass dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft die Bedeutung als essentiale negotii zukam. Jedoch ist es auch hier erforderlich, eheschließungsrechtliche Besonderheiten der damaligen Zeit zu berücksichtigen, die diesem Ergebnis möglicherweise entgegenstehen.527 cc) Eheschließungsrechtliche Besonderheiten Als derartige eheschließungsrechtliche Besonderheit kommt – aus denselben Erwägungen wie im vorhergehenden Zeitabschnitt528 – neben der Frage nach der Wirksamkeit der Scheinehe529 diejenige nach dem Ehehindernis der Scheinehe in Betracht. 522

Dazu näher unten 2. Teil B. II. 2. c), d). Vgl. Wessels/Beulke, Rn. 208. 524 Dazu näher unten 2. Teil B. II. 1. a) cc) (1) (c). 525 Lange, Liberalismus, Nationalsozialismus und bürgerliches Recht, S. III f. 526 Vgl. Volkmar u. a., S. 45. 527 Siehe oben 2. Teil B. I. 528 Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) cc). 529 Je nachdem, an welchem Mangel die Ehe litt, wurden nach der Einführung des EheG 1938 die sog. Nichtehe, die nichtige und die aufhebbare Ehe unterschieden (vgl. Rilk, § 20 Anm. I, II, § 33 Anm. II). 523

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(1) Wirksamkeit der Scheinehe Nachdem die Scheinehe vor dem Jahre 1933 überwiegend als vollwirksam betrachtet wurde,530 führte der Nationalsozialismus in dieser Hinsicht einen Wandel herbei: So wurde im Zuge des am 26. November 1933 in Kraft getretenen „Gesetzes gegen Mißbräuche bei der Eheschließung und der Annahme an Kindes statt“ (EhemissbrauchsG) erstmals ein Ehenichtigkeitsgrund der Scheinehe in das BGB eingefügt: § 1325a. Im Jahre 1938 wurde diese Vorschrift durch § 23 EheG 1938 ersetzt. (a) § 1325a BGB 1933 Gem. § 1325a I BGB 1933 war eine Ehe dann nichtig, wenn sie ausschließlich oder vorwiegend zu dem Zwecke geschlossen wurde, der Frau die Führung des Familiennamens des Mannes zu ermöglichen, ohne dass eine eheliche Lebensgemeinschaft begründet werden sollte.531 Bereits aus dem Wortlaut geht hervor, dass die Absicht, eine eheliche Lebensgemeinschaft zu begründen, beiden Ehegatten im Zeitpunkt der Eheschließung fehlen musste.532 Eine Anwendung des § 1325a BGB 1933 musste daher dann ausscheiden, wenn der Wille zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft zunächst vorhanden war und erst später verloren ging.533 Den umgekehrten Fall regelte § 1325a II BGB 1933: Fehlte den Ehegatten zwar im Zeitpunkt der Eheschließung der Wille zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft, begründeten sie jedoch später tatsächlich eine solche und lebten miteinander „als Ehegatten“, so wurde die grundsätzlich nichtige Ehe mit rückwirkender Kraft geheilt.534 § 1325a BGB 1933 enthielt im Grunde eine sog. „relative“ Nichtigkeit:535 Eine Namensehe war ja so lange wirksam, bis sie durch ein rechtskräftiges Urteil mit rückwirkender Kraft für nichtig erklärt, d.h. vernichtet wurde.536 Indem die Ehe als niemals existent betrachtet wurde, war es der Frau folglich verwehrt, weiterhin den Namen des Mannes zu führen.537 Abweichend von § 632 530

Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) cc) (1) (d). RGBl. 1933 I, S. 979 ff. (979). 532 Brandis, JW 1933, S. 2863. 533 Die Ehe konnte dann nur im Wege der Scheidung beendet werden. 534 § 1325a II BGB 1933 setzte voraus, dass die Ehegatten nach der Eheschließung fünf Jahre bzw., wenn einer von ihnen vorher verstorben war, bis zu dessen Tod, jedoch mindestens drei Jahre lang miteinander wie Ehegatten gelebt hatten (vgl. RGBl. 1933 I, S. 979 ff. [979 f.]). 535 Brandis, StAZ 1934, S. 15. 536 Die nichtige Namensehe war in Wahrheit also eine „vernichtbare“ Ehe (vgl. Dölle, JW 1933, S. 2860). 531

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ZPO a. F.538 waren gem. Art. II § 1 EhemissbrauchsG nicht die Ehegatten, sondern einzig und allein der Staat zur Erhebung der Nichtigkeitsklage befugt.539 So bestand nicht die Gefahr, dass die Ehegatten eine nicht mehr gewollte Ehe auf diese Weise beendeten. Einer „Ehe auf Zeit“540 wurde damit wirksam ein Riegel vorgeschoben.541 Gem. Art. IV EhemissbrauchsG konnten nicht nur zukünftig geschlossene Namensehen für nichtig erklärt werden, sondern auch diejenigen, die vor InKraft-Treten des EhemissbrauchsG eingegangen worden waren.542 Die Amtliche Begründung führte hierzu jedoch aus, dass es im Interesse der Rechtssicherheit unerlässlich sei, „daß zeitlich nicht weiter als unbedingt geboten zurückgegangen [werde] und daß Rechtsvorgänge, die vor einem bestimmten in der Vergangenheit liegenden Stichtag sich ereignet [hätten], unangetastet [blieben]“.543 Als derartiger Stichtag wurde der 9. November 1918 bestimmt, da vorher Namensehen „nur im geringen Umfang [. . .] vorgekommen [seien]“.544 Das Interesse nach Rechtssicherheit war ferner ausschlaggebend dafür, dass die Vernichtbarkeit von Alt-Namensehen auf eine Ausschlussfrist von sechs Monaten ab InKraft-Treten des Gesetzes beschränkt war.545 § 1325a BGB 1933 erklärte nicht jede Ehe für nichtig (bzw. vernichtbar546), die ohne den Willen zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft eingegangen wurde. Vielmehr musste nach dem Wortlaut der Norm das positive Erfordernis hinzukommen, dass die Ehe ausschließlich oder vorwiegend zu dem Zweck geschlossen wurde, der Frau die Führung des Familiennamens des Man537 Amtliche Begründung zum „Gesetz gegen Mißbräuche bei der Eheschließung und der Annahme an Kindes Statt“ vom 23.11.1933 (RGBl. 1933 I, S. 979 ff.), abgedruckt in: DJ 1933, S. 765 ff. (766 f.); vgl. auch Troost, S. 25. 538 Vgl. Freudenthal, § 632. 539 RGBl. 1933 I, S. 979 ff. (980). 540 Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) cc) (2) (c). 541 Vgl. auch Conring, S. 119. 542 RGBl. 1933 I, S. 979 ff. (981). 543 Amtliche Begründung zum „Gesetz gegen Mißbräuche bei der Eheschließung und der Annahme an Kindes Statt“ vom 23.11.1933 (RGBl. 1933 I, S. 979 ff.), abgedruckt in: DJ 1933, S. 765 ff. (767). 544 Ebd. 545 Runderlaß des Ministers für Justiz vom 18.12.1933 – I B 22/170, abgedruckt in DJ 1934, S. 8 ff. (8). Um das Gesetz dennoch nicht leer laufen zu lassen und praktische Erfolge erzielen zu können, wurden die Standesämter mittels eines Runderlasses dazu aufgerufen, „mit tunlichster Beschleunigung die bei ihnen vorhandenen einschlägigen Vorgänge dahin durchzuprüfen, ob die Voraussetzungen für eine Klageerhebung durch den Staatsanwalt gegeben sind“ (ebd.) Selbst wenn die sechsmonatige Ausschlussfrist verstrichen war, wurden Alt-Namensehen durch eine spätere Auflösung – etwa im Falle des Todes eines der Ehegatten – „unrettbar vernichtet und die Kinder demgemäß unehelich“ (vgl. Dölle, JW 1933, S. 2861). 546 Siehe oben Fn. 536.

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2. Teil: Frühere Rechtslage

nes zu ermöglichen. Da bereits damals neben der Namensehe andere Varianten der Scheinehe existierten, wurde der Anwendungsbereich des § 1325a BGB 1933 sowohl im Schrifttum als auch in der Rechtsprechung heftig diskutiert. (aa) Schrifttum Das Schrifttum verneinte überwiegend eine analoge Anwendung des § 1325a BGB 1933 auf sämtliche Erscheinungsformen der Scheinehe und forderte vielmehr das kumulative Vorhandensein der beiden Begriffsvoraussetzungen „fehlender Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft“ und „Eingehung der Ehe zum Zweck der Namensübertragung“: „Auf Ehen, die zwar ohne Gemeinschaftswillen, andererseits aber nicht oder nicht vorwiegend zu Namenszwecken geschlossen werden, findet das Gesetz keine Anwendung. Solche Fälle liegen außerhalb seines Rahmens [. . .].“547 Gleichwohl sah das Schrifttum die beiden Voraussetzungen des § 1325a BGB 1933 nicht nur im Fall der „typischen“ Namensehe erfüllt, sondern auch bei der Ehe zur bloßen Legitimation eines unehelichen Kindes. Dafür spreche bereits die Formulierung, dass der ausschließliche oder aber auch vorwiegende Zweck der nichtigen Ehe auf die Übertragung des Mannesnamens auf die Frau gerichtet sein müsse.548 Die Frau bezwecke in diesen Fällen zweierlei: Zum einen gehe es ihr darum, „dem Kinde die Stellung eines ehelichen Kindes des Mannes und damit auch den Namen des Mannes [zu, Anm. d. Verf.] verschaffen“; zum anderen wolle sie „für sich selbst die Stellung einer ehelichen Mutter und [daher, Anm. d. Verf.] ebenfalls den Namen des Mannes“.549 Es könne deswegen nicht zweifelhaft sein, dass auch derartige Fälle unter das EhemissbrauchsG fielen.550 Aus dem Wortlaut („vorwiegend“) wurde außerdem abgeleitet, dass es der Anwendung des § 1325a BGB 1933 nicht entgegenstehe, wenn neben dem Zweck der Namensübertragung weitere Nebenmotive verfolgt würden. So bemerkte Hans Dölle: „Wünscht die Hochstaplerin A. den Grafen B. in erster Linie wegen seines Namens, sodann aber auch deswegen zu heiraten, weil ihr die Eheschließung die Möglichkeit eröffnet, die Wohnung ihres Mannes zu beziehen und in ihr, die sich dafür besonders eignet, einen Spielklub zu eröffnen, so muß diese Ehe der Nichtigkeit verfallen, wenn an die Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft nicht gedacht war.“551

547 548 549 550 551

Brandis, JW 1933, S. 2864. Brandis, StAZ 1934, S. 16. Maßfeller, DJ 1935, S. 1499. Ebd. Dölle, JW 1933, S. 2860.

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(bb) Rechtsprechung In den wenigen Entscheidungen, in denen sich die Rechtsprechung zwischen 1933 und 1938 mit einer nur zum Schein eingegangenen Ehe auseinanderzusetzen hatte, wendete sie § 1325a BGB 1933 großzügig an. So erachtete auch die Rechtsprechung den Anwendungsbereich des § 1325a BGB 1933 bei einer zur bloßen Legitimation eines unehelichen Kindes geschlossenen Ehe für eröffnet: „Dadurch, daß die [Frau, Anm. d. Verf.] dem von ihr zu erwartenden Kinde die Stellung eines ehelichen Kindes verschaffen wollte, wurde die Annahme nicht ausgeschlossen, daß der Zweck der Eheschließung für sie die Erlangung des Familiennamens des Mannes war; denn dieser Name mußte dann ohne weiteres auf das während der Ehe geborene Kind übergehen und dessen Unehelichkeit verdecken.“552 Darüber hinaus sprach sich das Reichsgericht ausdrücklich für eine analoge Anwendung des § 1325a BGB 1933 auf die Staatsangehörigkeitsehe aus und führte vor allem die gleiche Interessenlage an:553 So stimmten Namens- und Staatsangehörigkeitsehe darin überein, „daß von den vielen Rechtswirkungen der Ehe nur eine einzige, auf dem Gebiet des Personenstandes liegende das Ziel des Handelns beim Eheschlusse [sei], alle anderen aber entweder überhaupt nicht ernstlich gewollt oder doch nur als gleichgültige oder gar unerwünschte, aber nun einmal unvermeidliche Folgen in Kauf genommen [würden]“. Auch stünde § 1323 BGB 1933 einer derartigen Ausdehnung auf die Staatsangehörigkeitsehe nicht entgegen, da diese Norm nur einen Rückgriff auf die Nichtigkeitsbestimmungen des allgemeinen Teils des BGB ausschließe.554 Gleichwohl stellte das Reichsgericht fest, dass § 1325a BGB 1933 nicht der allgemeine Grundsatz entnommen werden könne, dass jede zu unsittlichen Zwecken geschlossene Scheinehe nichtig sein müsse.555 (cc) Zusammenfassung Vor der Einführung des EheG 1938 hielt das Schrifttum am Wortlaut des § 1325a BGB 1933 fest und bejahte die Nichtigkeit einer Scheinehe nur dann, wenn sie „ausschließlich oder vorwiegend“ aus Namenszwecken geschlossen wurde. Neben der „typischen“ Namensehe betrachtete man nur die Ehe zur bloßen Legitimation eines unehelichen Kindes als hiervon erfasst. Demgegenüber ging das Reichsgericht in seiner Rechtsprechung weiter und sprach sich darüber

552 553 554 555

RG, Urteil vom 25.7.1935, in: DJ 1935, S. 1498 f. (1499). RG, Urteil vom 7.4.1938, in: HRR 1938, Nr. 805; JW 1938, S. 1724 f. (1725). Ebd. Ebd.

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2. Teil: Frühere Rechtslage

hinaus für eine analoge Anwendung des § 1325a BGB 1933 auf die Staatsangehörigkeitsehe aus. (b) § 23 EheG 1938 Nach dem „Anschluss“ Österreichs an das Deutsche Reich556 trat am 1. August 1938 das EheG vom 6. Juli 1938,557 das zu einer Vereinheitlichung des Eheschließungs- und Ehescheidungsrechts in Österreich und dem Deutschen Reich führte, in Kraft. Dabei wurde die Vorschrift des § 1325a BGB 1933 in § 23 EheG 1938 übernommen und um den Nichtigkeitsgrund der Staatsangehörigkeitsehe erweitert. § 23 I EheG 1938 lautete wie folgt:558 „Eine Ehe ist nichtig, wenn sie ausschließlich oder vorwiegend zu dem Zweck geschlossen ist, der Frau die Führung des Familiennamens des Mannes oder den Erwerb der Staatsangehörigkeit des Mannes zu ermöglichen, ohne daß die eheliche Lebensgemeinschaft begründet werden soll.“559 Der Amtlichen Begründung zufolge war diese Ausdehnung insbesondere auf den Wunsch der österreichischen Stellen hin erfolgt, „weil es gerade in Österreich häufig vorgekommen [sei], daß unerwünschte Ausländerinnen eine Formehe eingingen, um durch den Erwerb der österreichischen Staatsangehörigkeit die Möglichkeit einer beruflichen Niederlassung in Wien zu erhalten“.560 Für das Altreich bedeute die Ergänzung hingegen eine Klarstellung, „weil hier bereits Zweifel darüber aufgetaucht [seien], ob die Bestimmung des § 1325a BGB 1933 auf eine Staatsangehörigkeitsehe entsprechend angewendet werden könne“.561 Bereits aus dem Wortlaut der neuen Vorschrift geht hervor, dass sie nahezu gleich wie die frühere Regelung zu behandeln war. So war zum einen die Heilungsmöglichkeit des § 1325a II BGB 1933 wörtlich in § 23 II EheG 1938 übernommen worden und die grundsätzlich nichtige Ehe folglich mit rückwirkender Kraft geheilt, wenn die „Schein“ehegatten als Ehegatten miteinander ge556 Nachdem am 12./13. März 1938 deutsche Truppen nach Österreich einmarschiert waren, wurde Österreich mit dem Deutschen Reich vereinigt (vgl. Frei, S. 249). 557 „Gesetz zur Vereinheitlichung des Rechts der Eheschließung und der Ehescheidung im Lande Österreich und im übrigen Reichsgebiet vom 6.7.1938“ (RGBl. 1938 I, S. 807 ff.). 558 Die im Verhältnis zu § 1325a BGB 1933 ergangenen Änderungen sind kursiv hervorgehoben. 559 RGBl. 1938 I, S. 807 ff. (809). 560 Amtliche Begründung zu dem „Gesetz über die Vereinheitlichung des Rechts der Eheschließung und der Ehescheidung im Lande Österreich und im übrigen Reichsgebiet“ vom 6.7.1938 (RGBl. 1938 I, S. 807 ff.), abgedruckt in: DJ 1938, S. 1102 ff. (1105). 561 Ebd; siehe auch oben 2. Teil B. II. 1. a) cc) (1) (a) (bb).

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lebt hatten.562 Zum anderen war die Geltendmachung der Nichtigkeit ebenso wie im Rahmen des § 1325a BGB 1933 dem Staatsanwalt vorbehalten, vgl. § 28 I EheG 1938.563 Schließlich ordnete § 86 II EheG 1938 an, dass auch diejenigen Staatsangehörigkeitsehen, die nach dem 8. November 1918 geschlossen worden waren, binnen einer Ausschlussfrist von sechs Monaten für nichtig erklärt werden konnten.564 Ebenso wenig wie § 1325a BGB 1933 war § 23 EheG 1938 als ein alle Scheinehetatbestände erfassender Ehenichtigkeitsgrund formuliert. Aus diesem Grund beschäftigten sich Schrifttum und Rechtsprechung wiederum mit der Frage nach einer möglichen Analogiefähigkeit dieses Ehenichtigkeitsgrundes. (aa) Schrifttum Anders als in der Zeit vor dem In-Kraft-Treten des EheG 1938 waren die Meinungen im Schrifttum hinsichtlich einer Ausdehnung des § 23 EheG 1938 geteilt. So wurde eine Analogiefähigkeit teilweise mit der Begründung verneint, dass § 23 EheG 1938 die Fälle der Namens- und Staatsangehörigkeitsehe abschließend aufführe.565 Das beweise unter anderem der Umstand, „daß der 5 Jahre später an seine [d.h. § 1325a BGB 1933, Anm. d. Verf.] Stelle getretene § 23 EheG., der den Fall des durch die Eheschließung ermöglichten Erwerbs der Staatsangehörigkeit erweiternd [hinzufügte], einerseits nur diesen Fall [einbeziehe], andererseits die ausdrückliche Erwähnung dieses Falles für notwendig [halte], ihn also durch die bisherige Fassung des EhemißbrauchsG. nicht als gedeckt [erachte]“.566 Heinrich Anz sprach sich dagegen für eine vorsichtige Ausdehnung aus und stellte fest, dass die Nichtigkeitsbestimmung des § 23 EheG 1938 „ihrem Wesen nach auf dem Fehlen einer Ehevoraussetzung, und zwar der wichtigsten Voraussetzung, nämlich des Willens zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft [beruhe]“.567 Auch Heinrich Lange befürwortete eine analoge Anwendung des § 23 EheG 1938 auf andere, der Namens- und Staatsangehörigkeits562

Rilk, § 23 Abs. 2 (S. 166). RGBl. 1938 I, S. 807 ff. (810). 564 Volkmar u. a., S. 315. Auch wenn sich in der Rechtsprechung bereits vor InKraft-Treten des EheG die Auffassung durchgesetzt hatte, dass die Staatsangehörigkeitsehe analog § 1325a BGB 1933 nichtig war (siehe oben 2. Teil B. II. 1. a) cc) [1] [a] [bb]), so war dies erst zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem die für die Erhebung der Nichtigkeitsklage in Bezug auf Alt-Namensehen gem. Art. IV EhemissbrauchsG festgelegte sechsmonatige Ausschlussfrist bereits abgelaufen war (Volkmar u. a., S. 315). 565 Stölzel, S. 398; Scanzoni, 3. Aufl., § 23 Rn. 2, 6. 566 Scanzoni, DR 1943, S. 848. 567 Anz, JW 1938, S. 2075. 563

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2. Teil: Frühere Rechtslage

ehe ähnliche Tatbestände, was aber voraussetze, dass neben dem fehlenden Willen zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft „noch eine positive, mit der wahren Ehe in krassem Widerspruch stehende mißbilligenswerte Zielrichtung [vorliege], die an Schwere den gesetzlich hervorgehobenen Fällen [gleichstehe]“.568 Als etwaige Beispiele führte Lange sodann an: „die Ehe mit einem Verbrecher, lediglich um das Zeugnisverweigerungsrecht zu erhalten“, „die Ehe allein zur Erlangung besserer Gehalts-, Beförderungs- und Steuerverhältnisse“, „die krasse Form der Versorgungsehe [. . .], die über die reine Versorgung hinaus noch eine mißbilligenswerte Zielrichtung besitzt“ und schließlich „die Ehe auf dem Sterbebett [. . .], wenn sie bei Lebzeiten niemals geschlossen worden wäre und etwa nur vorgenommen wird, um die Erbschaftssteuer zu beseitigen“.569 (bb) Rechtsprechung Abweichend von seiner früheren Rechtsprechung entschied das Reichsgericht, dass § 23 EheG 1938 nicht anwendbar sei, wenn es um die Ehe zur bloßen Legitimation eines unehelichen Kindes gehe.570 Begründet wurde dies damit, dass der Gesetzgeber nicht beabsichtigt habe, unerwünschte Ehen schlechthin für nichtig zu erklären, sondern die Vorschrift des § 1325a BGB 1933 lediglich um die Variante der Staatsangehörigkeitsehe habe erweitern wollen.571 Es sei daher „um so weniger erforderlich, daß hier der Richter die fragliche Gesetzesvorschrift [d.h. diejenige des § 23 EheG 1938, Anm. d. Verf.] über den Rahmen hinaus [erweitere], den ihr der Gesetzgeber nach Wortlaut und Sinn der Bestimmung gesteckt [habe]“.572 Anders als die höchstrichterliche Rechtsprechung fielen allerdings verschiedene unterinstanzliche Entscheidungen in Bezug auf die sog. „Umsiedlungsehen“ 573 aus. So entschieden das LG Hohensalza574 und das LG Litzmannstadt575, dass eine Ehe, die ausschließlich zu dem Zweck eingegangen wurde, um dem ausländischen Ehegatten die Umsiedlung nach Deutschland zu ermöglichen, entsprechend § 23 EheG 1938 nichtig sei. Die Gerichte führten aus, dass hinsichtlich einer analogen Anwendung keine Bedenken bestünden, da ja beide 568

Lange, AcP 145 (1939), S. 160 f. Lange, AcP 145 (1939), S. 161. 570 RG, Urteil vom 21.4.1943, in: DR 1943, S. 847 f. (848). 571 RG, Urteil vom 21.4.1943, in: DR 1943, S. 847 f. (847). 572 RG, Urteil vom 21.4.1943, in: DR 1943, S. 847 f. (848). 573 Unter einer sog. „Umsiedlungsehe“ verstand man eine solche Ehe, die lediglich zu dem Zweck eingegangen wurde, einem der beiden Eheschließenden die Umsiedlung nach Deutschland zu ermöglichen. 574 LG Hohensalza, Urteil vom 16.12.1941, in: DJ 1942, S. 769 f. 575 LG Litzmannstadt, Urteil vom 17.12.1941, in: DJ 1942, S. 770. 569

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Voraussetzungen der Nichtigkeit nach § 23 EheG 1938, also sowohl der Mangel des Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft als auch die beabsichtigte Besserstellung auf Grund der Staatsangehörigkeit des anderen Teils, auch in diesem Fall vorlägen. (cc) Zusammenfassung Nachdem das EheG am 1. August 1938 in Kraft getreten war, vollzog sich ein Wandel in Schrifttum und Rechsprechung: Während das Schrifttum geteilt war, was den Anwendungsbereich des gesetzlich normierten Ehenichtigkeitsgrundes der Scheinehe anbelangte, wich die höchstrichterliche Rechtsprechung von ihrer früheren Linie ab und lehnte eine Analogie des § 23 EheG 1938 auf ähnlich gelagerte Scheinehevarianten ab. Demgegenüber sprachen sich verschiedene unterinstanzliche Gerichte für eine Ausdehnung des § 23 EheG 1938 auf die Umsiedlerehen aus. (c) Relation zwischen der Frage nach der Wirksamkeit der Scheinehe und dem Merkmal der ehelichen Lebensgemeinschaft Anders als heutzutage fand damit nach überwiegender Meinung keine uneingeschränkte Gleichbehandlung all derjenigen Ehen statt, die ohne den Willen zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft eingegangen wurden.576 Dies bedeutet, dass sich der bewusst fehlende Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft als solcher nicht auf die Wirksamkeit der Ehe auswirkte. Vielmehr musste kumulativ hinzutreten, dass die Ehe nur zu Namens- bzw. Staatsangehörigkeitszwecken eingegangen wurde. Trotz der Nichtigkeitsgründe der Namensund Staatsangehörigkeitsehe kann daher nicht der alleinige Schluss gezogen werden, dass der ehelichen Lebensgemeinschaft auch im objektiven Tatbestand der Ehewillenserklärung Bedeutung zukam: So war für das wirksame Zustandekommen einer Ehe mangels eines allgemeinen Ehenichtigkeitsgrundes der Scheinehe ja gerade nicht zwingend ein subjektives Mehr erforderlich, wenn man eine Relevanz der ehelichen Lebensgemeinschaft im objektiven Tatbestand ablehnte. Es stellt sich folglich die Frage, ob der Nationalsozialismus einen dogmatischen Wandel herbeigeführt hat. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass erstmals seit Bestehen des BGB zwar nicht alle, jedoch wenigstens zwei Formen einer Scheinehe für nichtig erklärt wurden und eine analoge Anwendung auf weitere Varianten sowohl im Schrifttum als auch in der Rechtsprechung teilweise angenommen wurde. Damit hatte der bewusst fehlende Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft in jedem Falle 576

Siehe oben 1. Teil B. II. 1. a) cc) (1).

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2. Teil: Frühere Rechtslage

eine größere Auswirkung als in der Zeit vor 1933. Es ist folglich auch denkbar, dass andere Gründe als der eines dogmatischen Wandels dafür verantwortlich waren, dass nicht pauschal alle Scheinehen für nichtig erklärt wurden und somit die obige These – dass dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft die Bedeutung als essentiale negotii im Rahmen des Eheschließungsvertrages zukam577 – durchaus aufrechterhalten werden kann. So gehen aus der Amtlichen Begründung des EhemissbrauchsG verschiedene rechtspolitische Erwägungen hervor, deretwegen im Jahre 1933 gerade die Namensehe für nichtig erklärt wurde:578 § 1325a BGB 1933 bezwecke die „Bekämpfung von Verfallserscheinungen auf dem Gebiet des Familienrechts“. Nachdem das Phänomen der Namensehe früher verhältnismäßig selten gewesen sei, hätten „diese unerfreulichen Erscheinungen [. . .] nach Beendigung des Krieges, begünstigt durch die allgemeine Lockerung der sittlichen Anschauungen, einen recht erheblichen Umfang angenommen; es [seien] Fälle bekannt geworden, wo eine und dieselbe Person mehr als ein halbes Dutzend solcher Ehen geschlossen [. . .] und sich durch diese lediglich der Namensübertragung dienenden Rechtsvorgänge erhebliche Geldbeträge verschafft [habe]“. Der neue Staat könne es „nicht länger dulden, daß grundlegende Einrichtungen [der, Anm. d. Verf.] Familienrechtsordnung, wie Ehe und Kindesannahme, zu Schachergeschäften mißbraucht werden“. Die Einführung eines Spezialtatbestandes der Namens- und Staatsangehörigkeitsehe ist außerdem maßgeblich im Zusammenhang mit der nationalsozialistischen, antisemitischen Rassenideologie zu sehen, deren Ziel die „Verhinderung der volksschädlichen Rassenmischung“ war.579 So sind im Zusammenhang mit dem Ehenichtigkeitsgrund der Namens- und Staatsangehörigkeitsehe häufig die Formulierungen „unsittliche Eheschließung“580, „unehrenhafte Eheschließung“581 und „Mißbrauch der Eheschließung“582 anzutreffen, was zeigt, dass § 1325a BGB 1933 und später § 23 EheG 1938 als Vorschriften verstanden wurden, die vor allem die Sanktionierung bestimmter unehrenhafter, unlauterer, mit der NS-Ideologie unvereinbarer Motive, um allein deretwillen die Ehe geschlossen wurde, im Blick hatten. Auch die Amtliche Begründung des EhemissbrauchsG enthielt den Hinweis, dass sich unter den Namenserwerbern „auffallend viele Angehörige der jüdischen Rasse“ befanden.583 Die Erweiterung des 577

Siehe oben 2. Teil B. II. 1. a) bb). Amtliche Begründung zum „Gesetz gegen Mißbräuche bei der Eheschließung und der Annahme an Kindes Statt“ vom 23.11.1933 (RGBl. 1933 I, S. 979 ff.), abgedruckt in: DJ 1933, S. 765 ff. (765). 579 Schaeffer/Wiefels, S. 5. 580 Vgl. Dölle, JW 1933, S. 2860; Brandis, JW 1933, S. 2864. 581 Brandis, StAZ 1934, S. 16; vgl. auch Maßfeller, 2. Aufl., § 23 Anm. 2 a (S. 165). 582 Mößmer, S. 1000. 578

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Scheineheverbotes gerade auf die Staatsangehörigkeitsehe, § 23 EheG 1938, war insbesondere von österreichischer Seite mit der Begründung erbeten worden, um so „unerwünschten Ausländerinnen die berufliche Niederlassung in Wien“ versagen zu können.584 Soweit ersichtlich, sind andere Scheineheformen, die vor dem Hintergrund der nationalsozialistischen Rassenideologie ebenfalls hätten vernichtet werden müssen – so etwa die Umsiedlungsehen – vor der Einführung des EheG 1938 nicht aktuell gewesen.585 Möglicherweise hätten sie im Zuge einer weiteren Novellierung ebenfalls als Ehenichtigkeitsgrund Eingang in das EheG 1938 gefunden. Scheinehevarianten, wie etwa die Ehe zur bloßen Legitimation eines unehelichen Kindes oder die Ehe auf dem Sterbebett, waren vor dem rassenpolitischen Hintergrund hingegen nicht problematisch. Dies bedeutet aber nicht, dass alle rassenideologisch „neutralen“ Formen der Scheinehe, „gegen deren Weiterbestehen selbst vom Standpunkt geläuterter Betrachtungsweise nichts eingewendet werden [könne]“586, akzeptiert wurden. Vielmehr waren auch sie unerwünscht,587 so dass die Erfassung lediglich der Namens- und später auch der Staatsangehörigkeitsehe teilweise als „allgemein und rechtspolitisch gesehen“ unbefriedigend empfunden wurde.588 Gustav von Scanzoni bemerkte hierzu: „Denn auch bei ethisch einwandfreien Motiven kann es rechtlich und sittlich nicht gebilligt werden, daß ein Mann und eine Frau die Ehe nur zum Schein, in absichtlich und vereinbarter Unterlassung des normalerweise aus dem Wesen der Ehe sich ergebenden gemeinschaftlichen und gegenseitigen Verhaltens, ausschließlich zur Erreichung eines bestimmten (wenn auch nicht zu mißbilligenden) Vorteiles schließen, der nach dem Willen des Gesetzgebers zwar rechtliche Folge, nicht aber ,Zweck‘, geschweige denn Alleinzweck der Eheschließung sein sollte.“589 Gleichwohl kam anderen Scheinehevarianten als derjenigen der Namensehe kaum eine praktische Relevanz zu, so dass eine staatspolitische Notwendigkeit für die Normierung eines allgemeinen Scheineheverbots nicht bestand.590 Die explizite Erweiterung des Nichtigkeitsgrundes 583 Amtliche Begründung zum „Gesetz gegen Mißbräuche bei der Eheschließung und der Annahme an Kindes Statt“ vom 23.11.1933 (RGBl. 1933 I, S. 979 ff.), abgedruckt in: DJ 1933, S. 765 ff. (765). 584 Amtliche Begründung zu dem „Gesetz über die Vereinheitlichung des Rechts der Eheschließung und der Ehescheidung im Lande Österreich und im übrigen Reichsgebiet“ vom 6.7.1938 (RGBl. 1938 I, S. 807 ff.), abgedruckt in: DJ 1938, S. 1102 ff. (1105). 585 Die zu den Umsiedlungsehen ergangenen Entscheidungen stammen aus dem Jahr 1942 (siehe oben 2. Teil B. II. 1. a) cc) [1] [b] [bb]). 586 Brandis, JW 1933, S. 2864. 587 Vgl. Dölle, JW 1933, S. 2861; Scanzoni, DR 1943, S. 848; RG, Urteil vom 21.4.1943, in: DR 1943, S. 847 f. (848). 588 Scanzoni, DR 1943, S. 848. 589 Ebd.

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2. Teil: Frühere Rechtslage

der Namensehe gerade um die Erscheinungsform der Staatsangehörigkeitsehe, § 23 EheG 1938, ist – neben den soeben beschriebenen rassenpolitischen Gründen – vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Rechtsprechung diese Scheinehevariante ja bereits von § 1325a BGB 1933 erfasst sah und der Gesetzgeber dies klarstellen wollte.591 Die Normierung des Spezialtatbestandes der Namens- und Staatsangehörigkeitsehe diente damit vor allem einem rechtspolitischen Ziel, demjenigen der „Umfunktionierung der Ehe im Sinne der nationalsozialistischen Rechtsideologie“.592 Das Ausbleiben eines pauschal alle Scheinehen erfassenden Nichtigkeitstatbestandes beruhte folglich nicht darauf, dass dem Merkmal der ehelichen Lebensgemeinschaft – die als solche der nationalsozialistischen Ideologie zufolge ja enorm wichtig war, da nur sie „den Kinderreichtum und die gesunde und geordnete Erziehung der Nachkommenschaft [verbürge]“593 – keine Relevanz im objektiven Tatbestand der rechtsgeschäftlichen Eheschließung mehr zugesprochen wurde. Damit hat das nationalsozialistische Eheschließungsrecht im Hinblick auf die Wirksamkeit der Scheinehe keinen dogmatischen Wandel herbeigeführt und steht der oben aufgestellten These demnach nicht entgegen: Dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft kam folglich auch im Nationalsozialismus die Bedeutung als essentiale negotii zu. (2) Ehehindernis der Scheinehe Mit der Einführung des § 1325a BGB 1933 hatte sich der Gesetzgeber jedenfalls für ein repressives Vorgehen594 gegen die Namensehe entschieden: Die geschlossene Namensehe sollte nachträglich durch die Vernichtung bekämpft werden. Es stellt sich jedoch die Frage, inwiefern § 1325a BGB 1933 dem Standesbeamten die Befugnis gab, eine Namensehe bereits im Vorfeld zu verhindern und einer solchen Ehe damit präventiv entgegenzuwirken. So zeigt der heutzutage geltende § 1310 I 2, 2. Hs. BGB, der den Standesbeamten dazu verpflichtet, seine Mitwirkung an der Eingehung einer Scheinehe zu verweigern, wie sehr eine Eheschließung, bei der keine Lebensgemeinschaft begründet werden soll, dem Bild des Gesetzgebers von der Eheschließung widerspricht.595 590

Vgl. auch RG, Urteil vom 21.4.1943, in: DR 1943, S. 847 f. (848). Siehe oben 2. Teil B. II. 1. a) cc) (1) (a) (bb); Amtliche Begründung zu dem „Gesetz über die Vereinheitlichung des Rechts der Eheschließung und der Ehescheidung im Lande Österreich und im übrigen Reichsgebiet“ vom 6.7.1938 (RGBl. 1938 I, S. 807 ff.), abgedruckt in: DJ 1938, S. 1102 ff. (1105). 592 Vgl. auch Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 127. 593 Bechert/Wiefels, S. 6; siehe außerdem oben 2. Teil B. II. 1. a) aa). 594 Vgl. auch Conring, S. 117. 595 Siehe oben 1. Teil B. II. 1. a) cc) (3). 591

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Im Schrifttum wurde eine Weigerungspflicht des Standesbeamten bejaht:596 So musste er die Eheschließung gem. § 48 PStG a. F. dann ablehnen, wenn er Kenntnis von Ehehindernissen erlangte.597 Verstand man den Terminus des Ehehindernisses nun in einem weiten Sinn und fasste darunter insbesondere auch diejenigen Tatsachen, die zur Nichtigkeit einer geschlossenen Ehe führten, so erstreckte er sich auch auf die Tatsache, dass eine Ehe lediglich zu dem Zweck eingegangen wurde, der Frau den Familiennamen des Mannes zu verschaffen, eine eheliche Lebensgemeinschaft aber nicht begründet werden sollte.598 Der Standesbeamte hatte seine Mitwirkung an der Eheschließung folglich dann zu verweigern, wenn er Kenntnis davon erlangte, dass die Eheschließenden die Eingehung einer Namensehe – bzw. nach Einführung des § 23 EheG 1938 auch einer Staatsangehörigkeitsehe – beabsichtigten.599 Auch wenn Teile des Schrifttums und der Rechtsprechung den Anwendungsbereich des § 1325a BGB 1933 bzw. § 23 EheG 1938 und damit auch die Frage nach der Reichweite eines Ehehindernisses großzügig auslegten, existierte nach überwiegender Meinung jedenfalls kein umfassendes Ehehindernis der Scheinehe. Die ausdrückliche Beschränkung des Ehehindernisses gerade auf die Namens- und Staatsangehörigkeitsehe erklärt sich jedoch – wie auch bei der Frage nach dem Ehenichtigkeitsgrund – vor allem vor dem rechtspolitischen Hintergrund des nationalsozialistischen Staates sowie aus Gründen der Rechtstatsächlichkeit.600 Auch andere Scheinehevarianten als die explizit normierten waren allerdings unerwünscht und widersprachen folglich dem Bild von der Eheschließung.601 Damit steht die Tatsache, dass der Standesbeamte nur in speziellen Fällen seine Mitwirkung an der Eheschließung verweigern musste, der obigen These, dass die essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung mit dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gleichzusetzen waren,602 nicht entgegen. (3) Zusammenfassung Im Nationalsozialismus wurde erstmals der Ehenichtigkeitsgrund der Namens- und Staatsangehörigkeitsehe eingeführt. Neben einem repressiven Vorgehen gegen diese speziellen Scheinehevarianten war auch ein präventives Vorgehen möglich. So wurden die Vorschriften der § 1325a BGB 1933 und § 23 596

So etwa Brandis, StAZ 1934, S. 16. § 48 PStG a. F. lautete wie folgt: „Kommen Ehehindernisse zur Kenntnis des Standesbeamten, so hat er die Eheschließung abzulehnen“ (Hinschius/Boschan, § 48). 598 So Brandis, StAZ 1934, S. 16. 599 Vgl. Brandis, StAZ 1934, S. 16. 600 Siehe oben 2. Teil B. II. 1. a) cc) (1) (c). 601 Siehe oben 2. Teil B. II. 1. a) cc) (1) (c). 602 Siehe oben 2. Teil B. II. 1. a) bb). 597

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2. Teil: Frühere Rechtslage

EheG 1938 auch als Ehehindernis aufgefasst. Obwohl kein umfassendes Scheineheverbot bestand, kann die obige These, dass die essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung mit dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gleichzusetzen waren, aufrechterhalten werden. So erklärt sich die Beschränkung vor allem vor dem rechtspolitischen Hintergrund des nationalsozialistischen Staates und aus Gründen der Rechtstatsächlichkeit. Ebenso wie in der Zeit vor 1933 war auch im Nationalsozialismus die Verpflichtung der Eheschließenden zur ehelichen Lebensgemeinschaft essentiale negotii des Eheschließungsvertrages. Das Eingehen, d.h. die Verpflichtung zur Begründung eines bloß formalen Bandes, war hingegen für jeden Vertrag typisch und stellte somit kein Charakteristikum und demnach kein essentiale negotii des Eheschließungsvertrages dar. b) Auslegung Auch im Nationalsozialismus war die Erklärung der Eheschließenden, „die Ehe miteinander eingehen zu wollen“, eindeutig: So kannten sowohl das BGB als auch das EheG 1938 ja nur eine Form der bürgerlichen Ehe.603 Mangels inhaltlicher Dispositionsfreiheit der Eheschließenden604 konnte der Eheeingehungserklärung daher – unabhängig vom wirklichen Willen – stets der Rechtsfolgewille entnommen werden, die Ehe nach dem BGB bzw. dem EheG 1938 zu schließen. Diese war gerade durch das Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gekennzeichnet, so dass eine Auslegung anhand besonderer Auslegungsgrundsätze entbehrlich war. c) Zusammenfassung Erklärten die Eheschließenden vor dem Standesbeamten, „die Ehe miteinander eingehen zu wollen“, so war dieser Erklärung auch im Nationalsozialismus kein „Eingehenwollen“, sondern der Rechtsfolgewille zu entnehmen, sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft zu verpflichten.605

603

Riezler, in: Staudinger, 10. Aufl., Einl. vor § 104 Rn. 62. Ebd. 605 Im Ergebnis ähnlich Volkmar u. a., S. 93. Danach war „die freie und übereinstimmende Erklärung der Verlobten, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, [. . .] als ein feierliches Gelöbnis [. . .], die durch die Ehe für die Ehegatten begründeten Pflichten gegenüber der Familie und der Volksgemeinschaft in einträchtigem Zusammenwirken nach besten Kräften erfüllen zu wollen“, zu verstehen. 604

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2. Willensinhalte Innerhalb des subjektiven Tatbestandes der Willenserklärung wurden die Willensinhalte Handlungswille, Erklärungswille und Geschäftswille unterschieden. a) Handlungswille Jede Willenserklärung erforderte das Vorliegen eines auf die Vornahme einer Handlung gerichteten Willens, den sog. Handlungswillen.606 Der Handlungswille fehlte beispielsweise dann, wenn die Abgabe der Erklärung durch vis absoluta erzwungen war.607 Bei der Abgabe der Ehewillenserklärung war der Handlungswille wohl regelmäßig vorhanden. Andernfalls hätte der Standesbeamte seine Mitwirkung an der Eheschließung mit Sicherheit verweigert. b) Erklärungswille Unter dem Erklärungs- oder auch Kundgebungswillen verstand man das „Bewußtsein von der Offenbarungskraft eines Verhaltens“, welches dann bejaht wurde, wenn dem Erklärenden bewusst war, irgendeine rechtlich erhebliche Erklärung abzugeben.608 Traten die Eheschließenden vor den Standesbeamten, dürften sie in der Regel609 das Bewusstsein gehabt haben, rechtsgeschäftlich tätig zu werden. Selbst dann, wenn sie nur das formale Band der Ehe eingehen wollten, die Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft aber nicht beabsichtigten, waren sie sich ja gerade der Tatsache bewusst, eine rechtlich relevante Erklärung abzugeben. c) Geschäftswille Schließlich sprach man auch im Nationalsozialismus vom Geschäfts- oder Rechtserfolgswillen, worunter man den auf das Hervorrufen einer bestimmten 606 Düssel, S. 14. Erich Bernstein beschrieb den Handlungswillen auch als denjenigen psychischen Akt, „durch den unmittelbar und sofort die motorischen Nerven erregt werden“ (ders., S. 54). 607 Düssel, S. 14. 608 Düssel, S. 31. Dabei war ebenso wie in der Zeit vor 1933 streitig, ob der Erklärungswille Voraussetzung für das begriffliche Vorliegen einer Willenserklärung war (vgl. Düssel, S. 31). 609 Eine Ausnahme stellte etwa die Eheschließung auf der Bühne dar (vgl. oben 1. Teil B. II. 2. b)). Fälle dieser Art sind aus der Zeit des Nationalsozialismus jedoch, soweit erkennbar, nicht bekannt.

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2. Teil: Frühere Rechtslage

Rechtsfolge und damit einer bestimmten rechtlichen Wirkung gerichteten Willen verstand.610 Damit stellte der so verstandene Geschäftswille die subjektive Seite des in der Erklärung geäußerten und damit verobjektivierten Rechtsfolgewillens dar: „Der durch die Auslegung gefundene Inhalt der Erklärung wird regelmäßig dem wirklichen Willen des Erklärenden entsprechen.“611 Objektiv brachten die Eheschließenden mit der Ehewillenserklärung zum Ausdruck, sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichten zu wollen.612 Damit handelten sie dann mit Geschäftswillen, wenn sie dies auch in subjektiver Hinsicht anstrebten. Erklärten die Eheschließenden, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, waren sie sich aber gleichzeitig darin einig, keine eheliche Lebensgemeinschaft begründen zu wollen, könnte ihnen folglich der Geschäftswille gefehlt haben. Die Scheinehe wiese dann die Konstellation eines Scheingeschäfts i. S. d. § 117 I BGB auf, das ja gerade durch das bewusste Fehlen des Geschäftswillens gekennzeichnet war.613 Dieser Schlussfolgerung könnten allerdings eheschließungsrechtliche Besonderheiten entgegenstehen. So wird das Fehlen des Geschäftswillens teilweise aus dem Grund verneint, dass die Eheschließenden die Eingehung einer wirksamen Ehe beabsichtigt hätten. Nur so sei die Erlangung des mit der Ehe verfolgten Zwecks sichergestellt.614 Die Unterstellung eines derartigen Willens der Eheschließenden erscheint jedoch zweifelhaft. Bestanden die erstrebten Sekundärzwecke in der Erlangung des Namens oder der Staatsangehörigkeit, war die ohne die Absicht zur Aufnahme einer ehelichen Lebensgemeinschaft geschlossene Ehe in jedem Fall nichtig, und zwar selbst dann, wenn die Eheschließenden in subjektiver Hinsicht die Eingehung einer „wirksamen“ Ehe beabsichtigt hätten. Verfolgten die Eheschließenden hingegen andere als die normierten Zwecke, erreichten sie eine wirksame Ehe nach überwiegender Meinung schon mit der bloßen Abgabe der Ehewillenserklärungen vor dem Standesbeamten: Ein auf die Eingehung einer „wirksamen“ Ehe gerichteter subjektiver Wille ja gerade nicht erforderlich.615 Jedenfalls bezweckten die Partner einer Scheinehe auch damals lediglich den Abschluss eines inhaltsleeren Rechtsgeschäfts und wollten damit keine wirkliche Ehe eingehen. Gerade vor dem Hintergrund der die gesamte Rechtsord610

Vgl. Düssel, S. 13. Naendrup, S. 55. 612 Siehe oben 2. Teil B. II. 1. c). 613 Naendrup, S. 46. 614 Vgl. Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 123. 615 Siehe oben 2. Teil B. II. 1. a) cc) (1) (c). Zum Verhältnis von Wille und Erklärung siehe unten 2. Teil B. II. 3. 611

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nung beeinflussenden nationalsozialistischen Ideologie616 erscheint deshalb der Schluss zwingend, dass die „Schein“eheschließenden keinesfalls die volle Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts der Eheschließung und damit die Verpflichtung zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft beabsichtigt haben konnten. Auch Ernst Brandis bejahte den Willen der Eheschließenden zur Eingehung einer „wirklichen“ Ehe nur dann, wenn die Beteiligten „die Absicht eines ehelichen Zusammenlebens gehabt [hatten]“.617 Damit handelten die Partner einer Scheinehe bei der Abgabe der Ehewillenserklärung ohne Geschäftswillen.618 Dies scheint auch die Meinung einiger Teile des Schrifttums gewesen zu sein: So stellten einige Autoren der damaligen Zeit klar, dass die Scheinehe nicht nach § 117 I BGB nichtig sei, da diese Vorschrift durch das spezielle Eherecht gesperrt sei.619 Dies deutet aber darauf hin, dass sich die Scheinehe nach Auffassung dieser Autoren jedenfalls grundsätzlich durch das bewusste Fehlen des Geschäftswillens auszeichnete und lediglich im Hinblick auf die Rechtsfolgen besonderen Regelungen unterlag. d) Zusammenfassung Im Nationalsozialismus wurden bei der Ehewillenserklärung die Willensinhalte Handlungswille, Erklärungswille und Geschäftswille unterschieden. Letzterer war als subjektives Gegenstück zum in der Erklärung geäußerten Rechtsfolgewillen dann zu bejahen, wenn sich die Eheschließenden zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichten wollten. Auch wenn § 1325a BGB 1933 und § 23 EheG 1938 vor allem bestimmte „unlautere“ Motive, nämlich die Eingehung der Ehe zu – nach überwiegender Meinung – Namens- bzw. Staatsangehörigkeitszwecken sanktionierten, bedeutete dies demnach nicht, dass auch der fehlende Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft als ein derartiges ehewidriges Motiv bzw. rechtlich irrelevanter Willensmangel aufgefasst wurde. Ebenso wenig war der Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft lediglich eine subjektive Wirksamkeitsvoraussetzung der Eheschließung. Unter Zugrundelegung der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre ergibt sich vielmehr, dass der die Scheinehe charakterisierende fehlende Wille zur eheli-

616

Vgl. Klippel, Subjektives Recht, S. 33. Brandis, StAZ 1934, S. 24. 618 Eine Differenzierung zwischen einem fehlenden Willen zur rechtlichen Verpflichtung der Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft und demjenigen zur tatsächlichen Begründung ist gekünstelt und erscheint daher wenig überzeugend (siehe oben 1. Teil B. II. 2. c) bb)). 619 Heilfron, Bd. 4, 4. Aufl., S. 25; Bechert/Wiefels, S. 25; Riezler, in: Staudinger, 10. Aufl., § 117 Rn. 13. 617

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2. Teil: Frühere Rechtslage

chen Lebensgemeinschaft einen bewussten Willensmangel 620 darstellte:621 Dasjenige, was objektiv erklärt wurde, war subjektiv nicht gewollt.622 Rechtliche Konsequenzen hatte dieser Willensmangel nach überwiegender Meinung freilich nur bei der Namens- und Staatsangehörigkeitsehe. Das Phänomen der Scheinehe wies folglich auch in der Zeit des Nationalsozialismus die Konstellation des Scheingeschäfts i. S. d. § 117 I BGB auf. 3. Verhältnis von Wille und Erklärung Durch die Einführung der Vorschriften der § 1325a BGB 1933 und § 23 EheG 1938 könnte sich das Verhältnis von Wille und Erklärung im Rahmen der Ehewillenserklärung verändert haben. Erklärten die Eheschließenden vor dem Standesbeamten, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, so begründeten sie – jedenfalls zunächst – eine wirksame Ehe, es sei denn, die Voraussetzungen eines Ehenichtigkeitstatbestandes waren erfüllt. Die Nichtigkeitstatbestände der § 1325a BGB 1933 und § 23 EheG 1938 zeigen, dass – anders als in der Zeit vor 1933 – im Hinblick auf die subjektive Seite, den inneren Willen der Eheschließenden, nicht nur der Irrtum (§§ 1332 f. BGB 1896 bzw. §§ 36 f. EheG 1938), die arglistige Täuschung (§ 1334 BGB 1896 bzw. § 38 EheG 1938) und die widerrechtliche Drohung (§ 1335 BGB 1896 bzw. § 39 BGB 1938) für das Fortbestehen der Ehe bedeutsam waren, sondern auch das bewusste Fehlen eines wirklichen Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft – jedenfalls in bestimmten Fällen: Kamen der fehlende Wille zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft und die Eingehung der Ehe lediglich zu Namens- bzw. Staatsangehörigkeitszwecken zusammen, so führte dies nicht nur dazu, dass die geschlossene Ehe nichtig, d.h. mit rückwirkender Wirkung vernichtbar war,623 sondern auch dazu, dass der 620 Auch Ferdinand Mößmer bezeichnete den fehlenden Willen zur ehelichen Lebensgemeinschaft explizit als „Willensmangel“ (ders., S. 1001). 621 Auch der Gesetzgeber hatte § 1325a BGB 1933 räumlich betrachtet in den Kontext der willensmangelhaften Eheschließung eingeordnet. 622 Jens Eisfeld verneint die Einordnung der Namensehe als einen bloßen Willensmangel, „der nur die Eheleute etwas [angehe] und den sie im Rahmen eines Eheanfechtungsrechts selbst geltend machen [müssten]“, außerdem aus dem Grund, dass die Namensehe als Nichtigkeitsgrund normiert worden sei (vgl. ders., Scheinehe in Deutschland, S. 122). Dies ist allerdings nicht überzeugend. So wird hier die Unterscheidung zwischen unbewussten und bewussten Willensmängeln, die auch der allgemeine Teil des BGB durchführt, nicht berücksichtigt: Während ersteren typischerweise im Wege der Anfechtung, §§ 119 ff. BGB, beigekommen wird, ziehen letztere regelmäßig die Rechtsfolge der Nichtigkeit nach sich, §§ 116 ff. BGB. Auf Grund der familienrechtlichen Spezialregelungen heißt dies umgekehrt jedoch nicht, dass der bewusste Willensmangel im Rahmen der Ehewillenserklärung nur in Form eines Nichtigkeitsgrundes normiert werden kann (siehe oben 1. Teil B. II. 1. a) cc) [1]). 623 Siehe oben 2. Teil B. II. 1. a) cc) (1) (a), (b).

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Standesbeamte im Vorfeld seine Mitwirkung an der Eheschließung verweigern musste.624 Im Unterschied zur heutigen Rechtslage625 gab es aber auch Fälle, in denen das bewusste Fehlen des Willens zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft nach überwiegender Meinung keine Relevanz besaß:626 So etwa dann, wenn eine Ehe auf dem Sterbebett geschlossen wurde627 oder – jedenfalls der Rechtsprechung des Reichsgerichts im Jahre 1943 zufolge628 – zur bloßen Legitimation eines unehelichen Kindes eingegangen wurde. Auf Grund der Tatsache, dass dem bewussten Fehlen des wirklichen Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft keine ausnahmslose Bedeutung zukam, kann dem wirklichen Willen zur ehelichen Lebensgemeinschaft auch nicht die Bedeutung als das ehestiftende Moment zugekommen sein. Demnach galt für das Verhältnis von dem in der Erklärung geäußerten Willen und dem wirklichen Willen Ähnliches wie in der Zeit vor dem Nationalsozialismus: Grundsätzlich kam der Erklärung Vorrang zu.629 Die Bezeichnung „relativiertes formales Konsensprinzip“ erscheint daher zutreffend, wobei jedoch zu berücksichtigen ist, dass die Relativierung im Vergleich zum vorherigen Zeitabschnitt ein größeres Ausmaß angenommen hatte.630, 631 4. Zusammenfassung Ebenso wie in der Zeit vor 1933 war auch im Nationalsozialismus das Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft essentiale negotii des Eheschließungsvertrages. Der Erklärung der Eheschließenden, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, war daher kein „Eingehenwollen“, sondern der Rechtsfolgewille zu entnehmen, sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft im Sinne einer Beistandsgemeinschaft zu verpflichten. Beabsichtigten die Eheschließenden jedoch nur die Eingehung einer Scheinehe, so handelten sie 624

Siehe oben 2. Teil B. II. 1. a) cc) (2). Siehe oben 1. Teil B. II. 1. a) cc) (1), (2), (3). 626 Hans Dölle wies ausdrücklich darauf hin, dass „jene negative Voraussetzung [des fehlenden Willens zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft, Anm. d. Verf.] allein nicht zur Begründung der Nichtigkeit aus[reiche]“ (ders., JW 1933, S. 2860). 627 Anz, JW 1938, S. 2075; Maßfeller, 2. Aufl., § 23 Anm. 2 a (S. 165). 628 RG, Urteil vom 21.4.1943, in: DR 1943, S. 847 f. (848). 629 Siehe oben 2. Teil A. II. 3. 630 Jens Eisfeld spricht insofern von einer teilweisen Außerkraftsetzung des formalen Konsensprinzips (ders., Scheinehe in Deutschland, S. 123 f.). 631 Aus den gleichen Erwägungen wie in der Zeit vor 1933 konnte dem BGB bzw. dem EheG 1938 auch in der Zeit des Nationalsozialismus keine dahingehende Vermutung entnommen werden, dass bei Vorliegen der äußeren Erklärungsgemeinschaft auf das Vorliegen des inneren Konsenses geschlossen werden konnte – auch wenn das bewusste Fehlen des Willens zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft nicht mehr ausnahmslos „in Kauf genommen“ wurde (siehe oben Fn. 473). 625

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2. Teil: Frühere Rechtslage

bei Abgabe der Ehewillenserklärung ohne Geschäftswillen. § 1325a BGB 1933 und § 23 EheG 1938 waren damit Vorschriften, die zum einen „unlautere Motive“, zum anderen das Vorliegen eines bewussten Willensmangels sanktionierten. Das Phänomen der Scheinehe wies damit die gleiche Konstellation wie diejenige des Scheingeschäfts i. S. d. § 117 I BGB auf, so dass die Bezeichnung „Scheinehe“ zutreffend ist. Hinsichtlich des Verhältnisses zwischen dem wirklichen Willen und der Erklärung kam grundsätzlich letzterer der Vorrang zu. Es liegt daher nahe, von der Geltung eines relativierten formalen Konsensprinzips zu sprechen.

C. 1945–1976: Vom Ende des Nationalsozialismus bis zum 1. EheRG Mit der Beendigung des Zweiten Weltkrieges im Jahre 1945632 brach das nationalsozialistische Regime zusammen. Dies hatte auch Auswirkungen auf die Rechtsordnung, die ja von der nationalsozialistischen Ideologie stark beeinflusst worden war:633 So hob der Alliierte Kontrollrat das EheG 1938 auf634 und erließ ein geändertes EheG, das am 1. März 1946 in Kraft trat.635 Hinsichtlich des Zustandekommens der Ehe war die Vorschrift des § 17 EheG 1938 jedoch inhaltsgleich übernommen worden. Von nun an regelte § 13 I EheG 1946: „Eine Ehe wird dadurch geschlossen, daß die Verlobten vor dem Standesbeamten persönlich und bei gleichzeitiger Anwesenheit erklären, die Ehe miteinander eingehen zu wollen.“636 Die Eheschließung war damit weiterhin ein Vertrag,637 so dass die auf die Eingehung der Ehe gerichteten Erklärungen der Verlobten als Willenserklärungen zu qualifizieren waren.638 Aus diesem Grund bietet es sich grundsätzlich an, die Bedeutung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft erneut vor dem Hintergrund der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre zu untersuchen. 632 Die Kapitulation der deutschen Wehrmacht erfolgte am 7. Mai 1945 im USHauptquartier in Reims und wurde am 9. Mai 1945 im sowjetischen Hauptquartier in Berlin wiederholt (Frei, S. 254; Gruchmann, Zweiter Weltkrieg, S. 337 f.). 633 Insbesondere wurden diejenigen Vorschriften gestrichen, die im Zusammenhang mit der Begehung nationalsozialistischen Unrechts standen (vgl. Etzel, S. 89). 634 Vgl. § 79 EheG 1946 (Amtsblatt der Militärregierung Deutschland. Britisches Kontrollgebiet, Nr. 7 [1946], S. 110 ff. [122]). 635 Vgl. § 80 EheG 1946 (Amtsblatt der Militärregierung Deutschland. Britisches Kontrollgebiet, Nr. 7 [1946], S. 110 ff. [122]). 636 Amtsblatt der Militärregierung Deutschland. Britisches Kontrollgebiet, Nr. 7 (1946), S. 110 ff. (112). 637 Papadimas, S. 16, 18; vgl. auch R. Schmidt, Bd. 4, S. 27; Hübner, FamRZ 1962, S. 1; Henrich, Familienrecht, S. 18. 638 Wüstenberg, in: RGRK, Bd. 4.3, 10./11. Aufl., Vor § 11 Anm. 2.

C. 1945–1976: Vom Ende des Nationalsozialismus bis zum 1. EheRG

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I. Anwendbarkeit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre Die Anwendbarkeit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre auf die vertragliche Eheschließung ist auch für den Zeitraum zwischen 1945 und 1976 zu bejahen, soweit das damalige Familienrecht keine vorrangigen Spezialregelungen enthielt.639 Wie auch in den vorangehenden Zeitabschnitten existierten derartige Sondervorschriften zwar im Hinblick auf die Rechtsfolgen von Willensmängeln,640 jedoch weder bezüglich der Frage, wann generell von einem Willensmangel die Rede war, noch was den Inhalt des Konsenses der Eheschließenden anbelangt. Vorbehaltlich der Beachtung der familienrechtlichen Besonderheiten im Rahmen der „Subsumtion“ unter die allgemeinen Grundsätze641 kann die Untersuchung der Bedeutung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft demnach unter Anwendung der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre erfolgen.

II. Ehewillenserklärung Unter einer Willenserklärung, die als das wesentliche Element eines Rechtsgeschäfts aufgefasst wurde,642 verstand man – ebenso wie in früheren Zeiten643 – die Äußerung eines Willens, der auf die „Hervorbringung eines rechtlichen Erfolges“ gerichtet ist.644 Unterschieden wurden demnach wiederum die beiden Elemente (innerer) Wille einerseits und Erklärung andererseits.645 Die Arbeit folgt daher dem bereits oben verwandten Aufbau und wendet sich zunächst dem äußeren Tatbestand, der Erklärung, zu, bevor sie auf den inneren Tatbestand, die Willensinhalte, und schließlich auf das Verhältnis zwischen Wille und Erklärung eingeht. 1. Erklärung Genauso wie in der Zeit vor 1933 und im Nationalsozialismus wurde auch im hier betrachteten Zeitabschnitt vertreten, dass die Erklärung nicht auf alle einzelnen Rechtsfolgen bezogen sein musste.646 Erforderlich war allerdings, dass 639 Lauterbach, in: Palandt, 8. Aufl., Einl vor § 1297 Anm. 2; siehe auch oben 2. Teil A. I.; 2. Teil B. I. 640 Vgl. R. Schmidt, Bd. 4, S. 27. 641 Siehe oben 1. Teil B. I. 642 Rosenthal/Kamnitzer/Bohnenberg, Anh. § 104 Rn. 239. 643 Siehe oben 2. Teil A. II.; 2. Teil B. II. 644 Oegg, in: RGRK, Bd. 1, 10./11. Aufl., Vorbem. § 116 Anm. 1. 645 Vgl. Danckelmann, in: Palandt, 8. Aufl., Einf vor § 116 Anm. 1. 646 R. Schmidt, Bd. 1, S. 80.

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2. Teil: Frühere Rechtslage

der Erklärungstatbestand den auf die essentialia negotii eines bestimmten Rechtsgeschäfts gerichteten Rechtsfolgewillen erkennen ließ.647 a) Essentialia negotii Als essentialia negotii des Eheschließungsvertrages kommen auch im Zeitraum zwischen 1945 und 1976 die beiden Merkmale Ehe und Eingehen in Betracht.648 aa) Begriff Ehe Weder das BGB noch das Ehegesetz der damaligen Zeit enthielten eine Definition des Begriffs der Ehe, ebenso wenig das am 25. Mai 1949 in Kraft getretene Grundgesetz. Gleichwohl bestand weitgehend Einigkeit darüber, was unter dem Terminus Ehe zu verstehen war. (1) Begriff Ehe im bürgerlichen Recht Der BGH äußerte sich in einer Entscheidung im Jahre 1955 dahingehend, dass die Ehe „in der Begründung und fortwährenden Verwirklichung einer bis zum Tode der Ehegatten fortdauernden und zur Familiengemeinschaft sich erweiternden Lebensgemeinschaft der Ehegatten“ bestehe.649 Im Schrifttum der damaligen Zeit finden sich ähnliche Begriffsbestimmungen der Ehe.650 Insbesondere wurde das Wesen der Ehe als „eine Dauerverbindung, ein Gemeinschaftsverhältnis, ein sozialer Organismus, ein Personenverband, [. . .] ein Teilgebilde der gesamten Sozialverfassung“651 betont. Dennoch stand von nun an – anders als im Nationalsozialismus, der die Institution der Ehe gleichsam als Instrument für die Etablierung einer neuen, der nationalsozialistischen Ideologie entsprechenden Bevölkerungspolitik missbraucht hatte652 – der Charakter der Ehe als einer natürlich-menschlichen Individualbeziehung im Vordergrund:653 Die Ehe wurde als „Selbstzweck“ und nicht mehr lediglich als „Mittel zum Zweck“ aufgefasst.654

647 Vgl. Danckelmann, in: Palandt, 8. Aufl., Überbl vor § 104 Anm. 2 c; siehe außerdem oben 2. Teil A. II. 1.; 2. Teil B. II. 1. 648 Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a). 649 BGHZ 18, 14 ff. (17). 650 Statt vieler Gerold, Einleitung 1 (S. 1). 651 Mitteis, S. 14. 652 Vgl. Scheffler, S. 255. 653 Dölle, Familienrecht, S. 52. 654 Mitteis, S. 15.

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Diese geänderte Sichtweise spiegelte sich auch in dem Verständnis von der ehelichen Lebensgemeinschaft wider, die ebenso wie früher als die essentielle Eigenschaft des Wesens der Ehe betrachtet wurde.655 Die Generalklausel des § 1353 I BGB 1896, die pauschal eine „Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft“ konstatierte, die Benennung konkreter Pflichten jedoch schuldig blieb, hatte im Nationalsozialismus gerade als Einfallstor für das nationalsozialistische Gedankengut gedient.656 Auch wenn das Schrifttum zwischen 1945 und 1976 nahezu übereinstimmend einen Katalog bestimmter Einzelpflichten nannte,657 wurde – stärker als im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BGB – hervorgehoben, dass sich die Pflichten vor allem aus der „rechten ehelichen Gesinnung“ ergaben und sich je nach den sozialen Verhältnissen und der Persönlichkeit der Ehegatten unterschieden.658 Versuche ausländischer Gesetze, konkrete Einzelpflichten zu normieren,659 wurden als „etwas peinlich-schulmeisterliche Allerweltsweisheiten“, die „nie für alle Ehen gepaßt“ hätten und „in ihrer Formulierung stets bald überholt“ gewesen seien, abgetan.660 Trotz der Hervorhebung der Ehe als Individualbeziehung bestand jedenfalls ebenso wenig wie in den vorangehenden Zeitabschnitten eine Freiheit der Ehegatten, die eheliche Lebensgemeinschaft im Sinne einer bloßen Begegnungsgemeinschaft und damit derart auszugestalten, dass sie faktisch nicht existierte: Auch wenn eine derartige Liberalisierung als radikale Kehrtwende zum Nationalsozialismus nachvollziehbar gewesen wäre, hätte dann von einer ehelichen Lebensgemeinschaft, die ja gleichsam eine conditio sine qua non für das Wesen der Ehe und dementsprechend im Sinne einer Beistandsgemeinschaft aufzufassen war,661 keine Rede mehr sein können.662 Auch im Scheidungsrecht stand die eheliche Lebensgemeinschaft im Mittelpunkt des Begriffs der Ehe. So hatte das am 1. März 1946 in Kraft getretene EheG 1946 das Scheidungsrecht des EheG 1938 weitgehend übernommen: Eine Ehe konnte nach wie vor nur aus ganz bestimmten Gründen geschieden werden, die teilweise auf Verschulden, teilweise auf der objektiven Zerrüttung beruhten.663 655

Papadimas, S. 11. Siehe oben 2. Teil B. II. 1. a) aa). 657 So wurde im Schrifttum der damaligen Zeit meist die Pflicht zum Zusammenleben, zur Geschlechtsgemeinschaft, zur Treue und zum gegenseitigen Beistand genannt (statt vieler Siebert/Vogel, § 1353 Anm. 1). 658 Dölle, Familienrecht, S. 392. 659 § 90 ABGB normierte etwa eine „gleiche Verbindlichkeit zur ehelichen Pflicht, Treue und anständigen Begegnung“ (Kapfer, § 90). 660 Müller-Freienfels, Ehe und Recht, S. 271. 661 Vgl. Papadimas, S. 11. 662 Vgl. Mitteis, S. 14 f. 663 Ausgeschieden waren jedoch diejenigen Scheidungsgründe, deren Einführung im Jahre 1938 insbesondere auf Grund der nationalsozialistischen Ideologie erfolgt war, 656

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Ebenso wie im Nationalsozialismus sollte eine Ehe aber vor allem dann geschieden werden können, wenn sie zerrüttet war. So führte Heinrich Mitteis aus: „Eine zerrüttete Ehe ist keine gesunde Zelle im Gesellschaftskörper mehr, sondern Giftkeim und Krankheitsherd.“664 Neben dem Scheidungsgrund des § 43 EheG 1946, der ein schuldhaftes ehezerrüttendes Verhalten voraussetzte, galt § 48 EheG 1946 als der wichtigste, wenn auch schwierigste665 schuldfreie Scheidungsgrund, der allein an die objektive Zerrüttung anknüpfte: Gem. § 48 I EheG 1946 konnte eine Ehe dann geschieden werden, wenn die häusliche Gemeinschaft seit drei Jahren nicht mehr bestand und infolge einer tiefgreifenden und unheilbaren Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses die Wiederherstellung einer dem Wesen der Ehe entsprechenden Lebensgemeinschaft nicht mehr zu erwarten war. Um jedoch zu verhindern, dass ein Ehegatte die Ehe schuldhaft zerstören und anschließend die Scheidung erreichen konnte, wurde dem beklagten Ehegatten gem. § 48 II 1 EheG 1946 ein Widerspruchsrecht eingeräumt, sofern der Kläger die Zerrüttung ganz oder überwiegend verschuldet hatte.666 Der Widerspruch war jedoch unbeachtlich, wenn die Aufrechterhaltung der Ehe bei richtiger Würdigung des Wesens der Ehe und des gesamten Verhaltens beider Ehegatten sittlich nicht gerechtfertigt war (§ 48 II 2 EheG 1946)667 bzw. wenn dem widersprechenden Ehegatten die Bindung an die Ehe und eine zumutbare Bereitschaft fehlten, die Ehe fortzusetzen (§ 48 II EheG 1961).668 Dies war beispielsweise dann der Fall, wenn der Beklagte zwar der Scheidung widersprach, gleichzeitig aber die eheliche Lebensgemeinschaft und insbesondere das tatsächliche Zusammenleben verweigerte.669 Wolfram Müller-Freienfels stellte die Geltung des allgemeinen Grundsatzes fest, dass der Beklagte „nicht formell die Ehe vorziehen und materiell verneinen [könne], indem er die eheliche Gemeinschaft [verweigere]“.670 Damit wird deutlich, dass die Ehe gerade nicht als

so etwa § 48 EheG 1938 (Verweigerung der Fortpflanzung) und § 53 EheG 1938 (vorzeitige Unfruchtbarkeit) (vgl. auch Gerold, 2. Abschnitt, Vor § 41 Anm. 5 [S. 125 f.]). Die übernommenen Scheidungsgründe wiesen nunmehr eine andere Paragrapheneinteilung auf. 664 Mitteis, S. 57. 665 Die Schwierigkeit resultierte daraus, dass die Zerrüttung nachgewiesen werden musste. Demgegenüber war die Scheidung wegen schwerer Eheverfehlung gem. § 43 EheG 1946 „am leichtesten“: Waren sich die Ehegatten einig, so behauptete der eine Ehegatte eine schwere Eheverfehlung des anderen, der die Eheverfehlung, die sich im Übrigen ohne Zeugen abgespielt haben sollte, zugab. Binnen kurzer Zeit war die Ehe geschieden (vgl. Henrich, Familienrecht, S. 105 f.). 666 Amtsblatt der Militärregierung Deutschland. Britisches Kontrollgebiet, Nr. 7 (1946), S. 110 ff. (116). 667 Ebd. 668 Im Zuge des Familienrechtsänderungsgesetzes vom 11. August 1961 war § 48 II EheG 1946 umformuliert worden (vgl. BGBl. 1961 I, S. 1221 ff. ([1227]). 669 Müller-Freienfels, Ehe und Recht, S. 165. 670 Ebd.

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bloß formale Hülle fortbestehen sollte, sondern erst als verwirklichte Lebensgemeinschaft – hinsichtlich derer den Ehegatten freilich ein großer Spielraum zukam – schutzwürdig war. Insbesondere wurde auch eine Anwendbarkeit der scheidungsrechtlichen Vorschriften auf die „von vornherein zerrüttete Ehe“, bei der von Beginn an eine dem Wesen der Ehe entsprechende Lebensgemeinschaft fehlte,671 bejaht. So entschied der BGH im Jahre 1952 über den Widerspruch einer Ehefrau gem. § 48 II EheG 1946 gegen das Scheidungsbegehren ihres Mannes.672 Beide hatten unstreitig eine Ehe zur bloßen Legitimation eines (gemeinsamen) Kindes geschlossen, die Aufnahme einer ehelichen Lebensgemeinschaft jedoch von Anfang an nicht beabsichtigt. Anders als das Berufungsgericht673 betonte der BGH die Irrelevanz dieser vorehelichen Absprache. Da sich die Ehe aber auch tatsächlich nicht zu einer „echten“ Lebensgemeinschaft entwickelt habe, sei ihre Aufrechterhaltung sittlich nicht gerechtfertigt und der Widerspruch der Ehefrau daher unbeachtlich, vgl. § 48 II 2 EheG 1946.674 Die Oberlandesgerichte Braunschweig und Köln verneinten zwar im Zusammenhang mit der Scheidung einer Ehe zwischen einer Prostituierten und ihrem Zuhälter eine direkte Geltung des § 43 EheG 1946. Auf Grund der tatsächlichen Gestaltung des Ehelebens sei keine dem Wesen der Ehe entsprechende Lebensgemeinschaft gegeben, so dass eine kausal auf dem Verhalten eines Ehegatten beruhende Zerrüttung von vornherein ausscheide. Beide Gerichte ließen die Scheidung jedoch über eine analoge Anwendung der Norm zu.675 Dies wurde 671

Vgl. Habscheid, NJW 1967, S. 2248; Blanke, FamRZ 1966, S. 490. BGH, Urteil vom 19.6.1952, in: BGH LM Nr. 13 zu § 48 II EheG. 673 Ebd. Das Berufungsgericht hatte den Widerspruch der Ehefrau vor allem auf Grund der vorehelichen Absprache für unbeachtlich erachtet: Da die Ehegatten eine bloße Scheinehe geschlossen und eine alsbaldige Scheidung vereinbart hätten, sei die Stellung der Ehefrau eine lediglich „formelle“ gewesen (ebd.). 674 In einer späteren Entscheidung bestätigte der BGH die Irrelevanz vorehelicher Absprachen für die Frage nach der Beachtlichkeit des Widerspruchs. Dass die Ehe in diesem Fall aber dennoch nicht geschieden wurde, ist auf die Besonderheiten des Sachverhalts zurückzuführen (vgl. BGH, Urteil vom 30.11.1960, in: FamRZ 1961, S. 167 ff. [168]). 675 Im Schrifttum wurde hingegen das Bedürfnis, ursprüngliche „Fehlehen“ im Wege einer erweiternden Analogie unter § 43 EheG 1946 zu subsumieren,– jedenfalls grundsätzlich – teilweise verneint. Ehen, bei denen niemals eine dem Wesen der Ehe entsprechende Lebensgemeinschaft bestand, die also von vornherein zerrüttet waren, seien schließlich nach § 48 EheG 1961 scheidbar, der eine „beschränkte Generalklausel“ darstelle (Habscheid, NJW 1967, S. 2248). Zwar könne eine Ehe bei Anwendung des § 48 EheG 1961 erst nach Ablauf von drei Jahren geschieden werden – anders als bei § 43 EheG 1946, der keine Zeitschranke enthalte. Diese Dreijahresfrist verhindere aber gerade die Eingehung von Scheinehen und schütze die Institution der Ehe so vor einem Missbrauch. Walther Habscheid stellte fest: „Wer weiß, daß seine Ehe für den Zeitraum von 3 Jahren nicht geschieden werden kann, wird sich nicht zu jedem leichtfertigen Mißbrauch dieser Institution hergeben“ (ebd.). 672

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zum einen damit begründet, dass es nicht der Wille des Gesetzgebers sei, die Scheidung aus Verschulden bei Nichtbestehen einer wahren Ehe auszuschließen. Eine derartige „Ehe“ müsse „erst recht“ aufgelöst werden können.676 Zum anderen wurde ausgeführt, dass die Nichtscheidbarkeit derartiger Ehen „schlechterdings nicht haltbar“ und daher „nicht Rechtens“ sein könne.677 Auch das Scheidungsrecht zeigte damit, dass die eheliche Lebensgemeinschaft im Sinne einer Beistandsgemeinschaft aufzufassen war. Wenn auch nicht positiv bestimmt werden konnte, wie die eheliche Lebensgemeinschaft auszusehen hatte, konnte doch mittels einer negativen Abgrenzung festgestellt werden, wann eine eheliche Lebensgemeinschaft im Sinne einer Beistandsgemeinschaft nicht mehr vorlag und die Eheleute ihrer gem. § 1353 I BGB 1896 zwingend bestehenden Grundpflicht678 nicht nachgekommen waren. (2) Begriff Ehe im Grundgesetz Art. 6 GG stellte bereits damals Ehe und Familie unter den besonderen Schutz des Staates. Dabei wurde die Ehe im Sinne des Grundgesetzes als „die auf freiem Entschluß der Gatten beruhende, unter Wahrung bestimmter, vom Gesetz vorgeschriebener Formen geschlossene Einehe, durch die – nicht in enger Blutsverwandtschaft stehende – Partner sich grundsätzlich für das ganze Leben zu vollständiger Lebensgemeinschaft und zu gegenseitiger Fürsorge verbinden“, verstanden.679 Das Bundesverfassungsgericht bezeichnete die Ehe in einer im Jahre 1957 ergangenen Entscheidung als „die Keimzelle jeder menschlichen Gemeinschaft, deren Bedeutung mit keiner anderen menschlichen Bindung verglichen werden [könne]“.680 Insbesondere wurde hervorgehoben, dass sich das Grundgesetz „in Abkehr von der Allstaatlichkeit des Nationalsozialismus [. . .] auch für diesen Lebensbereich zur Eigenständigkeit und Selbstverantwortlichkeit des Menschen [bekenne]“.681 So machte das Bundesverfassungsgericht wiederholt deutlich, dass Art. 6 I GG einen gänzlich gegenüber staatlicher Einwirkung geschützten Bereich privater Lebensgestaltung garantiere.682 Damit lag insbesondere die Entscheidung der Ehegatten darüber, ob sie etwa das Modell einer sog. Hausfrauen- oder Doppelverdienerehe wählten, in ihrem Ermessen.683 Die Garantie des staatsfreien Raums ging jedoch nicht so weit, dass der 676 677 678 679 680 681 682 683

OLG Braunschweig, Urteil vom 13.7.1965, in: NJW 1965, S. 1720 f. (1721). OLG Köln, Urteil vom 10.1.1966, in: NJW 1966, S. 1224. Vgl. Siebert/Vogel, § 1353 Vorbemerkung. Scheffler, S. 258. BVErfGE 6, 55 ff. (71). Ebd. BVerfGE 6, 55 ff. (81); 21, 329 ff. (353). BVerfGE 6, 55. ff. (81).

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verfassungsrechtliche Begriff der Ehe die Freiheit der Ehegatten beinhaltete, die eheliche Lebensgemeinschaft im Sinne einer Begegnungsgemeinschaft und damit so auszugestalten, dass sie faktisch nicht existierte. Allgemein wurde nämlich vertreten, dass es Aufgabe des Art. 6 I GG sei, Ehe und Familie in ihrer „wesentlichen Struktur“ zu sichern.684 Zum unantastbaren Gehalt der Ehe sollte gerade die Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gehören, die mit der Pflicht, „nach Maßgabe der Lebensstellung füreinander einzustehen“, gleichgesetzt685 und somit als Beistandsgemeinschaft aufgefasst wurde. Die Möglichkeit einer grenzenlosen Ausgestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft bedeutete damit gleichsam die Negierung eines wesentlichen Strukturelements der Ehe und war daher nicht mit dem verfassungsrechtlichen Begriff der Ehe in Einklang zu bringen. (3) Zusammenfassung Sowohl im bürgerlichen Recht als auch im Verfassungsrecht wurde die Ehe als die rechtlich geordnete Dauerverbindung eines Mannes mit einer Frau zu voller Lebensgemeinschaft verstanden. Wesentliches Element war dabei die Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft, die in § 1353 I BGB 1896 gesetzlich verankert war und insbesondere auch im Scheidungsrecht betont wurde. Auch wenn den Ehegatten – anders als im Nationalsozialismus – ein größerer Spielraum bei der Ausgestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft zugestanden wurde, war gleichwohl erforderlich, dass sie sich dabei in dem durch die Struktur- bzw. Wesenselemente der Ehe vorgegebenen Rahmen bewegten. Die Eheleute waren also verpflichtet, eine Lebensgemeinschaft im Sinne irgendeiner Beistandsgemeinschaft zu begründen. Eine Freiheit, die eheliche Lebensgemeinschaft als Begegnungsgemeinschaft und damit so auszugestalten, dass sie faktisch nicht existierte, bestand daher nicht. bb) Eingehen Auch im hier betrachteten Zeitraum kommt grundsätzlich das Merkmal des Eingehens als Bestandteil der essentialia negotii des Eheschließungsvertrages in Betracht. Ebenso wie in den beiden früheren Zeitabschnitten muss aber auch hier gelten, dass das Eingehen, die bloß formale Begründung eines rechtlichen Bandes, nicht spezifisch für die vertragliche Eheschließung war, sondern vielmehr jedes Rechtsgeschäft kennzeichnete und damit kein essentiale negotii des Eheschlie684 BVerfGE 6, 55. ff. (72); Scheffler, S. 257 Fn. 59; vgl. ferner Mangoldt, Art. 6 Anm. 2; Maunz, S. 77. 685 Scheffler, S. 257.

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ßungsvertrages war. Ein alleiniges Abstellen auf das Eingehen bedeutete außerdem mangels rechtlich spezifischer Besonderheiten, dass es sich bei dem Eheschließungsvertrag um ein inhaltsleeres Rechtsgeschäft handelte.686 Aus diesem Grund erscheint die Schlussfolgerung zwingend, dass auch damals die essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung mit dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gleichzusetzen waren. Gerade auch das Scheidungsrecht jener Zeit macht deutlich, dass der bestehenden ehelichen Lebensgemeinschaft, der „materiellen“ Ehe, ein großes Gewicht beigemessen wurde, eine bloß „formelle“ Ehe hingegen nicht um ihrer selbst willen bestehen bleiben sollte, was insbesondere bei der Frage nach der Beachtlichkeit des Widerspruchs gem. § 48 II EheG 1946/1961 eine Rolle spielte. So liegt es auch auf Grund dieser großen Bedeutung der ehelichen Lebensgemeinschaft für das Fortbestehen der Ehe nahe, von einer ebenso großen Bedeutung im Rahmen der vertraglichen Eheschließung auszugehen, zumal die Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft dem Eheschließungsvertrag gerade seinen rechtlich spezifischen Inhalt verlieh. Da die Ehe einerseits und die Eheschließung andererseits als zwei verschiedene rechtliche Phänomene auseinanderzuhalten waren,687 müssen jedoch die Besonderheiten des Eheschließungsrechts beachtet werden, die im hier betrachteten Zeitraum möglicherweise zu einem anderen Ergebnis führen. cc) Eheschließungsrechtliche Besonderheiten Eine derartige eheschließungsrechtliche Besonderheit ist aus denselben Erwägungen wie auch in den vergangenen Zeitabschnitten die Frage nach der Wirksamkeit der Scheinehe.688 Darüber hinaus sind die Frage nach dem Ehehindernis der Scheinehe und diejenige nach der Zulässigkeit der Strafgefangenenehe von Interesse. (1) Wirksamkeit der Scheinehe Im Zuge des Kontrollratsgesetzes Nr. 16 vom 20. Februar 1946 wurde der Ehenichtigkeitsgrund der Staatsangehörigkeitsehe gestrichen.689 § 23 EheG 1938 wurde durch § 19 EheG 1946 ersetzt, dessen Abs. 1 folgenden Wortlaut hatte: „Eine Ehe ist nichtig, wenn sie ausschließlich oder vorwiegend zu dem Zweck geschlossen ist, der Frau die Führung des Familiennamens des Mannes 686

Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) bb); 2. Teil B. II. 1. a) bb). Vgl. auch Mitteis, S. 15; Henrich, Familienrecht, S. 18. 688 Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) cc); 2. Teil B. II. 1. a) cc). 689 § 79 EheG 1946 (vgl. Amtsblatt der Militärregierung Deutschland. Britisches Kontrollgebiet, Nr. 7 (1946), S. 110 ff. ([122]). 687

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zu ermöglichen, ohne daß eine eheliche Lebensgemeinschaft begründet werden soll.“690 (a) § 19 EheG 1946 § 19 EheG 1946 war damit – abgesehen davon, dass die Staatsangehörigkeitsehe nicht mehr normiert war – wörtlich identisch mit § 23 EheG 1938. Auch § 19 I EheG 1946 erforderte daher, dass die Eheschließenden im Zeitpunkt der Eheschließung beide übereinstimmend den Willen hatten, der Frau ohne Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft die Führung des Mannesnamens zu ermöglichen.691 § 19 II EheG 1946 sah eine Heilung der grundsätzlich nichtigen Namensehe vor, wenn die „Schein“ehegatten nach der Eheschließung als Ehegatten miteinander gelebt hatten. Außerdem war eine Namensehe so lange als gültig anzusehen, bis sie rechtskräftig für nichtig erklärt wurde, § 23 EheG 1946. Anders als früher war neben dem Staatsanwalt aber jeder Ehegatte klagebefugt, vgl. § 24 I EheG 1946. Ebenso wie bereits § 1325a BGB 1933 und § 23 EheG 1938 enthielt § 19 EheG 1946 kein generelles, sondern vielmehr ein spezielles Scheineheverbot. Dies führte dazu, dass wiederum über den Anwendungsbereich der Norm diskutiert wurde. (aa) Schrifttum Im Schrifttum wurde eine analoge Anwendung des § 19 EheG 1946 auf Eheschließungen, die zu anderen als den genannten Namenszwecken erfolgt waren, unter Berufung auf den Wortlaut des § 16 EheG 1946692 („nur“) überwiegend abgelehnt.693 Betont wurde dabei, dass § 19 EheG 1946 ebenso wenig wie die Vorgängervorschrift des § 23 EheG 1938 eine Generalklausel enthalte, die jede Ehe für nichtig (bzw. vernichtbar694) erklärte, die ohne die Absicht der Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft eingegangen wurde.695 Insbesondere erging der Hinweis darauf, dass eine Anwendung des § 19 EheG 1946 auf die 690 Amtsblatt der Militärregierung Deutschland. Britisches Kontrollgebiet, Nr. 7 (1946), S. 110 ff. (112). 691 Rosenthal/Kamnitzer/Bohnenberg, § 19 EheG Rn. 6802; Siméon/Hafner, S. 302. 692 § 16 EheG 1946 lautete: „Eine Ehe ist nur in den Fällen nichtig, in denen dies in §§ 17 bis 22 dieses Gesetzes bestimmt ist“ (Amtsblatt der Militärregierung Deutschland. Britisches Kontrollgebiet, Nr. 7 (1946), S. 110 ff. [112]). 693 Statt vieler Dölle, Familienrecht, S. 143; Schwimann, FamRZ 1958, S. 46. 694 Siehe oben Fn. 536. 695 Gerold, § 19 Anm. 8.

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Staatsangehörigkeitsehe, die ja ausdrücklich nicht in das EheG 1946 übernommen worden war, nicht denkbar sei.696 Bei der Frage, wann im Einzelnen eine nichtige Namensehe vorlag, gingen die Meinungen jedoch auseinander.697 So war insbesondere streitig, in welchen Fällen eine Eheschließung „vorwiegend“ zu Namenszwecken erfolgt war.698 Einige Autoren verlangten für die Anwendung des § 19 EheG 1946, dass die Namensehe gerade aus unehrenhaften Beweggründen geschlossen wurde und verneinten dies etwa dann, wenn die Ehe ausschließlich oder vorwiegend zu dem Zweck eingegangen wurde, voreheliche Kinder zu legitimieren.699, 700 Michael Schwimann subsumierte hingegen auch eine derartige Ehe unter § 19 EheG 1946 und begründete dies damit, dass die Qualifikation einer Ehe als Namensehe (nur) voraussetze, „daß der beabsichtigte Hauptzweck ihrer Eingehung allein die in § 19 I EheG genannte Rechtsfolge der Erlangung des Familiennamens durch die Frau [sei]“.701 Es müsse demnach unerheblich sein, „ob die Verfolgung des mit der Eheschließung beabsichtigten Zweckes unsittlich (,unehrenhaft‘, ,unlauter‘) [gewesen sei] oder nicht [. . .]“.702 Vielmehr sei es „Mißbrauch der Institution der Ehe genug, wenn die Nupturienten keine eheliche Gemeinschaft gewollt und von den anderen Rechtsfolgen der Ehe nur eine [in diesem Fall die Legitimation des unehelichen Kindes, Anm. d. Verf.] gewünscht [hätten]“.703 Teilweise forderte das Schrifttum eine Streichung des § 19 EheG 1946.704 696 Müller-Freienfels, StAZ 1962, S. 147; Wüstenberg, in: RGRK, Bd. 4.3, 10./ 11. Aufl., § 19 Anm. 17. 697 In diesem Zusammenhang weist Jens Eisfeld zu Recht darauf hin, dass, auch wenn ausdrücklich die analoge Anwendung des § 19 EheG 1946 auf andere Scheinehevarianten abgelehnt wurde, die bloße Auslegung der Norm letztlich zum selben Ergebnis führen konnte: Jede Eheschließung bedeutete die Namensübertragung auf die Ehefrau, so dass ein entsprechendes „überwiegendes“ Eheschließungsmotiv immer unterstellt werden konnte (ders., Scheinehe in Deutschland, S. 170). 698 Vgl. Godin/Godin, § 19 Anm. 1 (S. 49). 699 Lauterbach, in: Palandt, 8. Aufl., § 10 EheG Anm. 2; Mitteis, S. 30. 700 Auch nach Auffassung Hans Dölles, der sich allerdings ausdrücklich gegen das Erfordernis der Eheschließung aus unehrenhaften Beweggründen wandte, fiel eine Ehe zur bloßen Legitimation eines unehelichen Kindes nicht unter § 19 EheG 1946, da dieser sich lediglich gegen den – in diesem Fall nicht gegebenen – Missbrauch der Eheform zu „Namensschachergeschäften“ richte (ders., Familienrecht, S. 145). 701 Schwimann, FamRZ 1958, S. 47. 702 Schwimann, FamRZ 1958, S. 46. 703 Ebd. Eine vermittelnde Ansicht vertrat Kurt Wüstenberg. Er differenzierte danach, ob es sich um die Legitimation eines gemeinschaftlichen Kindes der Eheschließenden handelte oder aber ob es darum ging, der Frau und dem von einem Dritten gezeugten Kind die Führung des Namens des Mannes zu ermöglichen und dadurch die außerrechtliche Erzeugung des Kindes zu verdecken. Nur im letzteren Fall liege eine Namensehe i. S. d. § 19 EheG 1946 vor (ders., in: RGRK, Bd. 4.3, 10./11. Aufl., § 19 Anm. 16). Auch Wüstenberg stellte aber ausdrücklich klar, dass die Namensehe nicht

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(bb) Rechtsprechung Auch im Zeitraum zwischen 1945 und 1976 war die bloß zum Schein eingegangene Ehe wiederholt Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen. Die meisten Urteile ergingen jedoch im Zusammenhang mit der Aufhebung von Scheinehen im Wege der Scheidung.705 Soweit ersichtlich,706 behandelte nur eine einzige Entscheidung des LG Berlin die Nichtigkeit einer Scheinehe nach § 19 EheG 1946.707 Dieser lag folgender Fall zu Grunde: Nachdem eine Ehe allein aus dem Grund geschlossen worden war, um der Frau und dem Kind die Führung des Familiennamens des Mannes zu ermöglichen, die Aufnahme einer ehelichen Lebensgemeinschaft jedoch nicht beabsichtigt war, begehrte die Frau nun die Nichtigerklärung dieser Ehe. Sie begründete dies mit einem wirtschaftlichen und rechtlichen Interesse. Ihr erster Mann sei im Krieg gefallen und ihre Versorgungsrente lebe gem. § 44 II Bundesversorgungsgesetz708 dann wieder auf, wenn die Nichtigkeit der zweiten Ehe festgestellt sei.709 Das LG Berlin war jedoch der Auffassung, dass § 19 EheG 1946 auf die vorliegende Ehe keine Anwendung finde und wies die Klage ab. So liege eine nichtige Namensehe nicht zwingend bereits dann vor, wenn die Frau nur den Namen des Mannes habe erwerben wollen, sondern setze vielmehr voraus, dass mit dem Namen „Schacher“ getrieben worden sei. In dem zu entscheidenden Fall sei die Ehe jedoch nicht infolge eines unehrenhaften Beweggrundes eingegangen worden; ein Schachergeschäft liege damit nicht vor.710 Das Gericht beabsichtigte offensichtlich eine Begrenzung des Anwendungsbereichs des § 19 EheG 1946.711 (cc) Zusammenfassung Zwar wurde im Schrifttum eine analoge Anwendung des § 19 EheG 1946 auf solche Ehen, die ohne die Absicht der Begründung einer ehelichen Lebensgeaus unehrenhaften Beweggründen eingegangen sein musste, um gem. § 19 EheG 1946 nichtig zu sein (ders., in: RGRK, Bd. 4.3, 10./11. Aufl., § 19 Anm. 19). 704 Ramm, JZ 1963, S. 51 f. 705 Siehe oben 2. Teil C. II. 1. a) aa) (1). 706 Siehe auch Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 158. 707 Entscheidungen des AG Bielefeld und des AG Bückeburg setzten sich demgegenüber mit einem ungeschriebenen Scheinehetatbestand im Sinne eines Ehehindernisses auseinander; § 19 EheG 1946 wurde nicht erwähnt (siehe dazu unten 2. Teil C. II. 1. a) cc) [2]). 708 In der Fassung vom 6. Juni 1956 (LG Berlin, Urteil vom 3.5.1957, in: JR 1957, S. 381). 709 LG Berlin, Urteil vom 3.5.1957, in: JR 1957, S. 381. 710 Ebd. 711 So auch Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 159.

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meinschaft, sondern vielmehr aus dem alleinigen Grund eingegangen wurden, um in den Genuss von an die Ehe geknüpften – anderen als namensrechtlichen – Sekundärwirkungen zu gelangen, nahezu übereinstimmend verneint. Allerdings waren die Meinungen hinsichtlich der Frage, in welchen Fällen eine Namensehe vorlag, geteilt. So wurde auch die Ehe zur bloßen Legitimation eines unehelichen Kindes von manchen Teilen des Schrifttums unter § 19 EheG 1946 subsumiert. In der einzigen Entscheidung, in der sich die Rechtsprechung mit der Nichtigkeit einer Scheinehe nach § 19 EheG 1946 auseinandersetzte, verneinte sie die Anwendung dieser Norm auf eine Ehe zur bloßen Legitimation eines unehelichen Kindes und beabsichtigte damit eine Begrenzung des Anwendungsbereichs. (b) Relation zwischen der Frage nach der Wirksamkeit der Scheinehe und dem Merkmal der ehelichen Lebensgemeinschaft Ebenso wie im Nationalsozialismus wurden nicht alle Ehen, bei deren Eingehung den Eheschließenden der Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft fehlte, als nichtig erachtet. Der Ehenichtigkeitsgrund der Staatsangehörigkeitsehe wurde sogar abgeschafft, und auch im Hinblick auf den weiterhin existierenden Nichtigkeitsgrund der Namensehe wurden Forderungen nach einer Streichung laut. Damit wirkte sich der bewusst fehlende Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft als solcher auch im hier betrachteten Zeitraum nicht zwingend auf die Wirksamkeit der Ehe aus. Aus denselben Erwägungen wie in der Epoche des Nationalsozialismus ist daraus möglicherweise die Schlussfolgerung zu ziehen, dass das Merkmal der ehelichen Lebensgemeinschaft im objektiven Tatbestand der Ehewillenserklärung keine Relevanz besaß und die obige These der Gleichsetzung der essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung mit dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft712 daher verworfen werden muss. Allerdings wurde § 19 EheG 1946 von manchen Teilen des Schrifttums großzügig ausgelegt.713 Dies deutet bereits darauf hin, dass möglicherweise auch andere Gründe als der soeben in Erwägung gezogene dafür verantwortlich waren, dass sich der fehlende Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft nicht zwingend auf die Wirksamkeit der Ehe auswirkte. So resultierte die Abschaffung des Nichtigkeitsgrundes der Staatsangehörigkeitsehe bereits daraus, dass – insbesondere seit der Einführung des § 23 EheG 1938 – Staatsangehörigkeitsehen nur noch äußerst selten vorkamen.714 Außerdem dürfte – jedenfalls in den ersten 712 713 714

Siehe oben 2. Teil C. II. 1. a) bb). Siehe oben 2. Teil C. II. 1. a) cc) (1) (a) (aa). Vgl. auch Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 154.

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Jahren – nach Beendigung des Naziregimes die Erlangung der deutschen Staatsangehörigkeit kein besonders erstrebenswertes Ziel mehr gewesen sein, um allein deswegen die Ehe einzugehen.715 Auch Namensehen blieben in der Rechtstatsächlichkeit vereinzelt, was die geringe Zahl der diesbezüglich ergangenen Gerichtsentscheidungen belegt.716 Überdies führten diejenigen, die eine Streichung des § 19 EheG 1946 forderten, nicht die fehlende Bedeutung der ehelichen Lebensgemeinschaft im objektiven Tatbestand des Eheschließungsvertrages an, sondern vielmehr, dass es inkonsequent sei, lediglich eine bestimmte Form der Scheinehe, die nicht verwerflicher als andere Scheinehevarianten sei, für nichtig zu erklären.717 Thilo Ramm bezichtigte § 19 EheG 1946 sogar des Verstoßes gegen die Prinzipien eines demokratischen Staates, da die Norm seiner Meinung nach insbesondere adelige Namen und damit eine vorausgesetzte Ungleichheit in der Gesellschaft namensrechtlich schützen solle.718 Der Ruf nach der Abschaffung auch des Ehenichtigkeitsgrundes der Namensehe ist wohl insbesondere auch als Reaktion auf den Nationalsozialismus zu verstehen: So wurden nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges ein Rückzug des Staates und eine Rückbesinnung auf den privaten Charakter des Eherechts gefordert und jedweder „staatliche Dirigismus bei der Ehe“ abgelehnt.719 Hans Dölle bemerkte, es handle sich um das kleinere Übel, „mitunter ehezweckwidrige Eheschließungen hinzunehmen als auch nur eine Ehe zu Unrecht zu verweigern oder zerstören“.720 Damit spielte Dölle wohl auch und gerade auf die rechtliche Schwierigkeit bei der Feststellung des Tatbestandsmerkmals des fehlenden Gemeinschaftswillens an.721 Die Forderung nach dem Rückzug des Staates aus dem Eherecht bedeutet demnach keineswegs, dass damit die vertragliche Eheschließung im Belieben der Eheschließenden stehen sollte und erst sie dem Rechtsgeschäft den jeweiligen Inhalt verleihen sollten: Eine Ehe, die ohne den Willen der Eheschließenden, eine eheliche Lebensgemeinschaft zu begründen, eingegangen wurde, wurde ja durchaus als dem Wesen der Ehe widersprechend angesehen722 und war demnach keineswegs akzeptiert. Diese Erwägungen verdeutlichen, dass die Abschaffung des Ehenichtigkeitsgrundes der Staatsangehörigkeitsehe und die teilweise Forderung auch der Streichung des § 19 EheG 1946 nicht vor dem Hintergrund zu verstehen sind, dass 715 716 717 718 719 720 721 722

So auch Conring, S. 126 m.w. N. Dölle, Familienrecht, S. 144. Ebd. Ramm, JZ 1963, S. 51. Müller-Freienfels, StAZ 1962, S. 147. Dölle, Familienrecht, S. 54. Dölle, Familienrecht, S. 144; vgl. auch Godin/Godin, § 19 Anm. 1 (S. 49). Vgl. Dölle, Familienrecht, S. 54.

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2. Teil: Frühere Rechtslage

dem Merkmal der ehelichen Lebensgemeinschaft keine Relevanz im Rahmen des objektiven Tatbestandes der Ehewillenserklärung und demnach keine Bedeutung als essentiale negotii mehr zukommen sollte. Ein dogmatischer Wandel ist folglich auch nicht im Zeitraum zwischen 1945 und 1976 erfolgt. Die obige These, dass die essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung mit dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gleichzusetzen waren,723 kann daher im Hinblick auf die Frage nach der Wirksamkeit der Scheinehe auch für den Zeitraum zwischen 1945 und 1976 aufrechterhalten werden. (2) Ehehindernis der Scheinehe Weiterhin kann möglicherweise auch die Frage nach dem Ehehindernis der Scheinehe Aufschluss im Hinblick auf die obige These geben. Auch wenn § 19 EheG 1946 weiterhin als Ehenichtigkeitsgrund normiert war, wurde die Vorschrift dennoch auch als Ehehindernis verstanden.724 Sinn und Zweck der Norm sei ja schließlich die Verhinderung des Abschlusses von Namensehen gewesen.725 So musste der Standesbeamte seine Mitwirkung an der Schließung einer Namensehe verweigern.726 Das AG Bielefeld ging noch weiter und bejahte 1961 in einer Entscheidung die Befugnis des Standesbeamten, seine Mitwirkung an der Schließung einer Wohnungsehe727 zu verweigern.728 Zwar stellte das Gericht fest, dass ein Ehehindernis gem. §§ 4 ff. EheG 1946 nicht vorliege. Der Standesbeamte solle eine Eheschließung aber dennoch dann nicht vornehmen, „wenn ihm bekannt [sei], daß eine Ehe mit ihren gesetzlichen und sittlichen Folgen und Pflichten von den Verlobten nicht gewollt [sei]“.729 Ohne § 19 EheG 1946 auch nur zu erwähnen, begründete das AG Bielefeld die Verweigerungsbefugnis des Standesbeamten damit, dass nach der Rechtsprechung eine „mit einem Mangel der Ernstlichkeit des Eheschließungswillens zustande gekommene Ehe“ zwar als gültig anzusehen sei, dass es nach der Ausgestaltung des Ehe- und Familienrechts aber nicht im Sinne des Gesetzes und im Interesse des Staates liegen könne, wenn „Ehen insgeheim nur zu einem bestimmten Zweck geschlossen 723

Siehe oben 2. Teil C. II. 1. a) bb). Müller-Freienfels, StAZ 1962, S. 146. 725 Dietz, in: Staudinger, 10./11. Aufl., § 19 EheG Rn. 6. 726 Vgl. auch Dölle, Familienrecht, S. 143. 727 Von einer sog. „Wohnungsehe“ spricht man dann, wenn die Eheschließenden die Ehe nur aus dem Grund eingehen, um so dem Ehemann oder der Ehefrau eine Wohnung zu verschaffen, die ihm bzw. ihr als Alleinstehendem bzw. Alleinstehender nicht zugewiesen würde (vgl. auch Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 163). 728 AG Bielefeld, Beschluss vom 20.4.1961, in: StAZ 1962, S. 168 f. 729 AG Bielefeld, Beschluss vom 20.4.1961, in: StAZ 1962, S. 168. 724

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[würden]“.730 Das Gericht führte weiter aus: „Bei der Eheschließung müssen daher nicht nur die Erklärungen vor dem Standesbeamten unbedingt sein, sondern der erklärte Wille muß sich auf eine unbedingte, nicht nur einen einzelnen Zweck gerichtete, dem Recht und einer echten Lebensgemeinschaft entsprechenden Ehe beziehen.“731 Diese der Entscheidung offenbar zu Grunde gelegte Annahme eines ungeschriebenen Ehehindernisses der Scheinehe wurde auch in der Anmerkung zu diesem Beschluss aufgegriffen und mit der Stellung des Standesbeamten als Organ des Staates in Verbindung mit der hohen Bedeutung der gesetzlich weitgehend geschützten Ehe als echter Lebensgemeinschaft innerhalb der sittlichen Ordnung unserer Gesellschaft gerechtfertigt.732 Im Schrifttum stieß die Entscheidung des AG Bielefeld auf Kritik. Insbesondere Wolfram Müller-Freienfels sah in einem solchen neuen Eheverbot einen Eingriff in das jedem verfassungsmäßig zustehende Recht auf Eheschließung; ebenso wenig könne der Fall einer Wohnungsehe unter § 19 EheG 1946 subsumiert werden.733 Allerdings räumte auch er ein, dass es Ausnahmefälle gebe, „in denen der Staat die Vornahme einer Eheschließung ablehnen [müsse], weil die Parteien die hohe Bedeutung der Eheschließung auf das Äußerste [entwerteten]“.734 Als Beispiel führte er die besonders in der Schweiz wiederholt geschlossenen Scheinehen ausländischer Prostituierter mit einem Inländer an, um durch den Erwerb der Staatsangehörigkeit der Gefahr polizeilicher Abschiebung ins Ausland zu entgehen und so das Gewerbe ausüben zu können. Reine Staatsangehörigkeitsehen, Wohnungsehen und Ehen zu dem alleinigen Zweck, später in den Genuss von Strafvergünstigungen zu kommen, seien davon allerdings nicht erfasst.735 Trotz der Kritik ist die Entscheidung des AG Bielefeld nicht durch ein höher instanzliches Gericht aufgehoben worden. Vielmehr stellt diese Entscheidung den Beginn einer Entwicklung dar, die sich zukünftig – gerade in der Rechts730

Ebd. AG Bielefeld, Beschluss vom 20.4.1961, in: StAZ 1962, S. 169. Nachdem der Beschluss des AG Bielefeld ergangen war, verzogen die Beteiligten und verfolgten ihr Eheschließungsansinnen weiter. Auch der nun zuständige Standesbeamte verweigerte in Kenntnis der Entscheidung des AG Bielefeld seine Mitwirkung an der Eheschließung und führte eine Entscheidung des AG Bückeburg herbei (vgl. § 45 II PStG). Dieses bejahte allerdings einen wirklichen Willen der Eheschließenden zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft und stellte demnach fest, dass kein Ehehindernis vorliege. Das Gericht wies den Standesbeamten folglich an, die Eheschließung vorzunehmen (AG Bückeburg, Beschluss vom 20.7.1961, in: StAZ 1962, S. 169 f.). 732 Bussert, StAZ 1962, S. 169. 733 Müller-Freienfels, StAZ 1962, S. 146; vgl. auch Dölle, Familienrecht, S. 145 Fn. 22. 734 Müller-Freienfels, StAZ 1962, S. 147. 735 Ebd. 731

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2. Teil: Frühere Rechtslage

praxis – noch stärker herauskristallisieren sollte.736 Somit lässt bereits die Entscheidung des AG Bielefeld im Ansatz deutlich werden, dass eine Eheschließung ohne den Willen zur ehelichen Lebensgemeinschaft dem Bild der Eheschließung jedenfalls in der Rechtspraxis widersprach. Die obige These wird damit zusätzlich gestützt. (3) Zulässigkeit der Strafgefangenenehe Es stellt sich schließlich die Frage, ob und inwiefern sich die gerade im hier betrachteten Zeitabschnitt diskutierte Frage nach der Zulässigkeit der sog. „Strafgefangenenehe“, d.h. einer Ehe zwischen einer inhaftierten und einer „freien“ Person, auf die oben aufgestellte These der Gleichsetzung der essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung mit dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft737 auswirkt. Die Rechtsprechung setzte sich in einigen Entscheidungen mit der Strafgefangenenehe auseinander und betrachtete das Eheschließungsbegehren des Strafgefangenen in der Regel als gerechtfertigt.738 Die Inhaftierung stelle für sich genommen kein Ehehindernis dar, so dass dem Häftling grundsätzlich die Erlaubnis zur Eheschließung erteilt werden müsse.739 Die Strafgefangenenehe weist insofern eine Parallele zur Scheinehe auf, als es nach der Eheschließung – jedenfalls zunächst – nicht zu einem ehelichen Zusammenleben kommt, zwar nicht infolge einer vorehelichen Absprache, sondern aus tatsächlichen Gründen. Allerdings bedeutete die Inhaftierung eines Ehegatten nicht, dass die Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft in jedem Fall gänzlich ausbleiben musste: So konnten sich die Ehegatten während der Besuchszeiten begegnen, im Wege des Briefwechsels oder Telefongesprächs miteinander kommunizieren und so eine geistige Gemeinschaft begründen und auch tatsächlich leben.740 Die von der Rechtsprechung konstatierte Pflicht der

736

Siehe unten 2. Teil D. II. 1. a) cc) (2) (a), (b). Siehe oben 2. Teil C. II. 1. a) bb). 738 Vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 28.1.1959, in: FamRZ 1959, S. 116; OLG Celle, Beschluss vom 25.11.1960, in: StAZ 1961, S. 221 f.; OLG Hamm, Beschluss vom 9.5.1968, in: FamRZ 1968, S. 387 f. 739 OLG Nürnberg, Beschluss vom 28.1.1959, in: FamRZ 1959, S. 116; OLG Celle, Beschluss vom 25.11.1960, in: StAZ 1961, S. 221 f.; OLG Hamm, Beschluss vom 9.5.1968, in: FamRZ 1968, S. 387 f. 740 Vgl. Mittermaier, S. 109–111; Bengsohn, S. 61. Anders die Oberlandesgerichte Celle und Hamm, die der Auffassung waren, dass die eheliche Lebensgemeinschaft infolge des Strafvollzugs nicht aufgenommen werden könne (OLG Celle, Beschluss vom 25.11.1960, in: StAZ 1961, S. 221 f. [222]; OLG Hamm, Beschluss vom 9.5.1968, in: FamRZ 1968, S. 387 f. [388]). Beide Gerichte übersahen jedoch, dass auch damals der Begriff der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht mit demjenigen der häuslichen Gemeinschaft gleichzusetzen war, sondern darüber hinausging. 737

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Strafvollzugsbehörden, dem Strafgefangenen die Erlaubnis zur Eheschließung zu erteilen, steht der obigen These741 folglich nicht entgegen. (4) Zusammenfassung Im Zeitraum zwischen 1945 und 1976 wurde der Ehenichtigkeitsgrund der Staatsangehörigkeitsehe abgeschafft, so dass fortan nur noch die Namensehe in § 19 EheG 1946 normiert war. Dies erklärt sich allerdings insbesondere aus rechtstatsächlichen Gründen und aus der Reaktion der Nachkriegszeit auf den Nationalsozialismus. Die obige These742 kann damit aufrechterhalten werden. Auch die Entscheidung des AG Bielefeld aus dem Jahre 1961 ließ bereits im Ansatz deutlich werden, dass eine Eheschließung gerade kein inhaltsleeres Rechtsgeschäft sein sollte und die Eingehung einer Scheinehe daher dem Bild der Eheschließung jedenfalls in der Rechtspraxis widersprach. Schließlich steht auch die Zulässigkeit der Strafgefangenenehe der obigen These nicht entgegen. Damit waren die essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung auch im Zeitraum zwischen 1945 und 1976 mit dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gleichzusetzen. Das bloße Eingehen stellte hingegen kein Charakteristikum des Eheschließungsvertrages dar, sondern war das Merkmal eines jeden Vertrages und folglich kein Bestandteil der essentialia negotii. b) Auslegung Da das BGB sowie das Ehegesetz der damaligen Zeit nur eine Form der bürgerlichen Ehe kannten743 und den Eheschließenden bei der Eingehung der Ehe gerade keine inhaltliche Dispositionsfreiheit zugestanden wurde,744 war die Erklärung der Eheschließenden, „die Ehe miteinander eingehen zu wollen“, auch im Zeitraum zwischen 1945 und 1976 eindeutig: Unabhängig vom wirklichen Willen konnte der Ehewillenserklärung stets der Wille entnommen werden, die bürgerliche Ehe, d.h. die Ehe nach dem BGB bzw. dem Ehegesetz, die gerade durch die Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gekennzeichnet war, schließen zu wollen. Es bedurfte daher, ebenso wie in den beiden vor 1945 liegenden, im Rahmen der Untersuchung betrachteten Zeitabschnitten, keiner Auslegung mithilfe besonderer Auslegungsgrundsätze.

741 742 743 744

Siehe oben 2. Teil C. II. 1. a) bb). Siehe oben 2. Teil C. II. 1. a) bb). Enneccerus/Nipperdey, S. 1150. Ebd.; vgl. auch Henrich, Familienrecht, S. 19.

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2. Teil: Frühere Rechtslage

c) Zusammenfassung Der Ehewillenserklärung war kein bloßes „Eingehenwollen“, sondern stets der Rechtsfolgewille zu entnehmen, den Familienstand der Ehe nach bürgerlichem Recht zu begründen, d.h. sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft zu verpflichten.745 2. Willensinhalte In subjektiver Hinsicht unterschied man im Zeitraum zwischen 1945 und 1976 die drei verschiedenen Willensinhalte Handlungswille, Erklärungsbewusstsein und Geschäftswille. a) Handlungswille Erforderlich war zunächst das Vorliegen eines auf die Vornahme des äußeren Verhaltens gerichteten Handlungswillens746 (bzw. Handlungsbewusstseins747), der etwa bei einem Handeln unter Hypnose fehlte.748 Ein fehlender Handlungswille im Rahmen der Ehewillenserklärung besaß wohl keine praktische Relevanz, da der Standesbeamte in diesem Fall seine Mitwirkung an der Eheschließung bestimmt verweigert hätte. b) Erklärungsbewusstsein Unter dem Erklärungsbewusstsein verstand man damals – ebenso wie heutzutage – das Bewusstsein, eine auf irgendwelche Rechtsfolgen gerichtete Erklärung abzugeben.749 Bei der Eingehung der Ehe dürften sich die Eheschließenden in der Regel darüber im Klaren gewesen sein, im rechtsgeschäftlichen Bereich tätig zu werden. Auch dann, wenn die Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft nicht beabsichtigt war, dürfte ihnen – gerade auch auf Grund der erstrebten Sekundärwirkungen – bewusst gewesen sein, eine rechtlich relevante Erklärung 745 Im Ergebnis ähnlich BGHZ 18, 14 ff. (17). Auch Kurt Wüstenberg war der Auffassung, dass der Inhalt des Ehegelöbnisses war, „daß die Ehegatten miteinander eine Lebensgemeinschaft begründen und sie fortwährend bis zum Tode eines von ihnen verwirklichen“ (ders., in: RGRK, Bd. 4.3, 10./11. Aufl., Vor § 11 Anm. 2). 746 Enneccerus/Nipperdey, S. 899. 747 Gudian, AcP 169 (1969), S. 232. 748 Vgl. Leonhard, S. 38. 749 Vgl. Bydlinski, JZ 1975, S. 1; R. Schmidt, Bd. 1, S. 80 f.; ferner Fabricius, JuS 1966, S. 8, 11.

C. 1945–1976: Vom Ende des Nationalsozialismus bis zum 1. EheRG

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abzugeben. Die Eheschließenden dürften daher regelmäßig mit Erklärungsbewusstsein gehandelt haben. c) Geschäftswille Der Geschäftswille meinte schließlich den auf die Herbeiführung einer Rechtswirkung gerichteten Willen750 und damit „das Wollen der Rechtsfolgen“.751 Wie in den vorangehenden Zeitabschnitten stellte der Geschäftswille demnach das subjektive Pendant zum in der Erklärung geäußerten Rechtsfolgewillen dar.752 Der vor dem Standesbeamten abgegebenen Ehewillenserklärung war der Rechtsfolgewille zu entnehmen, die Ehe nach bürgerlichem Recht einzugehen, d.h. sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft zu verpflichten.753 Damit handelten die Eheschließenden dann mit Geschäftswillen, wenn sie sich auch in subjektiver Hinsicht zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichten wollten. Auch das AG Bielefeld hob die entscheidende Bedeutung eines wirklichen, inneren Willens der Eheschließenden zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft hervor und zeigte damit, dass dieser Ehewille gewissermaßen die Grundlage des Geschäftswillens darstellen sollte.754 Erklärten die Eheschließenden, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, beabsichtigten sie in Wahrheit aber keine eheliche Lebensgemeinschaft, sondern lediglich an die Ehe geknüpfte Sekundärwirkungen, könnten sie folglich ohne Geschäftswillen gehandelt haben. Der fehlende Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft stellte dann einen bewussten Willensmangel dar und die gerade durch diesen Willensmangel charakterisierte Scheinehe wiese die Konstellation eines Scheingeschäfts i. S. d. § 117 I BGB755 auf. Dieser Schlussfolgerung könnten aber eheschließungsrechtliche Besonderheiten entgegenstehen.756 So betont Jens Eisfeld auch für den Zeitraum zwischen 1945 und 1976, dass die Eheschließenden „im Falle einer Scheinehe immer eine rechtswirksame Eheschließung [beabsichtigten], da sich nur mit einer solchen die angestrebten Zwecke erreichen [ließen].“ 757 Eisfeld führt zur Untermauerung seiner Ansicht eine Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1952758 750 751 752 753 754 755 756 757 758

Vgl. Enneccerus/Nipperdey, S. 896. Leonhard, S. 39. Siehe oben 2. Teil A. II. 2. b); 2. Teil B. II. 2. c). Siehe oben 2. Teil C. II. 1. c). AG Bielefeld, Beschluss vom 20.4.1961, in: StAZ 1962, S. 168 f. Vgl. Larenz, Allgemeiner Teil, S. 367, 370. Siehe oben 2. Teil C. I. Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 159 f. BGH, Urteil vom 19.6.1952, in: BGH LM Nr. 13 zu § 48 II EheG.

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2. Teil: Frühere Rechtslage

an, in der dieser es für abwegig hielt, im Falle einer Ehe zur bloßen Legitimation eines unehelichen Kindes von einer Scheinehe zu sprechen: So wollten die Eheschließenden vielmehr durch die Ehe ihr gemeinsames Kind legitimieren, was nur durch eine gültige Ehe geschehen könne. Ihr Wille, eine Ehe einzugehen, sei daher ernstlich gewesen.759 Soweit ersichtlich, existieren jedoch keine weiteren diesbezüglichen Entscheidungen. Gleichwohl kann diese Argumentation aus ähnlichen Erwägungen, wie sie bereits im Zeitabschnitt des Nationalsozialismus angestellt wurden, nicht überzeugen. So war die ohne die Absicht zur Aufnahme einer ehelichen Lebensgemeinschaft geschlossene Namensehe in jedem Fall gem. § 19 EheG 1946 nichtig, und zwar selbst dann, wenn die Eheschließenden in subjektiver Hinsicht die Eingehung einer „wirksamen“ Ehe beabsichtigt hätten. Im Falle einer anderen Scheinehevariante erreichten die Eheschließenden nach überwiegender Meinung hingegen mit der bloßen Abgabe der Ehewillenserklärungen vor dem Standesbeamten eine wirksame Ehe: Ein auf die Eingehung einer wirklichen Ehe gerichteter subjektiver Wille war für das Zustandekommen einer vollwirksamen Ehe ja gerade nicht erforderlich.760 Wie auch der Beschluss des AG Bielefeld aus dem Jahre 1961 zeigt, wollten die „Schein“eheschließenden in Wahrheit gerade keine „richtigen“ Eheleute werden und beabsichtigten folglich den Abschluss eines inhaltsleeren Rechtsgeschäfts. Damit lehnten sie aber die volle Wirksamkeit der Ehe ab, so dass die Schlussfolgerung zwingend erscheint, dass sie auch keine Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft beabsichtigten.761 Den Partnern einer Scheinehe kann daher kein „wirklicher Ehewille“ unterstellt werden. Demnach handelten die „Schein“eheschließenden bei der Abgabe der Ehewillenserklärung ohne Geschäftswillen.762 d) Zusammenfassung Auch im Zeitraum zwischen 1945 und 1976 wurden in subjektiver Hinsicht bei der Ehewillenserklärung die Willensinhalte Handlungswille, Erklärungsbewusstsein und Geschäftswille unterschieden. Als subjektives Pendant zum in der Erklärung zum Ausdruck gebrachten Rechtsfolgewillen war das Vorliegen des Geschäftswillens dann zu bejahen, wenn sich die Eheschließenden wirklich 759

BGH, Urteil vom 19.6.1952, in: BGH LM Nr. 13 zu § 48 II EheG. Siehe oben 2. Teil C. II. 1. a) cc) (1) (b). Zum Verhältnis von Wille und Erklärung siehe unten 2. Teil C. II. 3. 761 Insbesondere erscheint eine Differenzierung zwischen dem Willen zur rechtlichen Verpflichtung und demjenigen zur tatsächlichen Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft auch im hier betrachteten Zeitabschnitt gekünstelt und daher nicht überzeugend (siehe oben 1. Teil B. II. 2. c) bb)). 762 Im Ergebnis ebenso Rietdorf/Schmidt, S. 33. 760

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zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft im Sinne einer Beistandsgemeinschaft verpflichten wollten. Dass es sich bei diesem Willen gerade um die Grundlage des Rechtsgeschäfts der Eheschließung handelte, geht insbesondere auch aus der Entscheidung des AG Bielefeld aus dem Jahre 1961 hervor, die für den Beginn einer sich in der Rechtspraxis zukünftig noch schärfer abzeichnenden Entwicklung steht.763 Beabsichtigten die Eheschließenden keine eheliche Lebensgemeinschaft und gingen die Ehe vielmehr allein aus dem Grund ein, um in den Genuss von Sekundärwirkungen zu kommen, fehlte ihnen demnach der Geschäftswille. Der fehlende Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft stellte daher auch im hier betrachteten Zeitabschnitt einen bewussten Willensmangel dar. Damit wies die Scheinehe die Konstellation eines Scheingeschäfts i. S. d. § 117 I BGB auf.764 3. Verhältnis von Wille und Erklärung Nachdem der die Scheinehe charakterisierende fehlende Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft auch im Zeitraum zwischen 1945 und 1976 als bewusster Willensmangel qualifiziert wurde und demnach vom Zeitpunkt des In-KraftTretens des BGB an keine rechtliche Änderung erfahren hatte, liegt die Vermutung nahe, dass auch bei der Frage nach dem Verhältnis von Wille und Erklärung ein dogmatischer Wandel im hier betrachteten Zeitabschnitt ausgeblieben ist. Erklärten die Eheschließenden vor dem Standesbeamten, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, so begründeten sie – jedenfalls zunächst – eine wirksame Ehe, sofern kein Ehenichtigkeitstatbestand einschlägig war. Ebenso wie im Nationalsozialismus konnten sich nicht nur der Irrtum (§§ 31, 32 EheG 1946), die arglistige Täuschung (§ 33 EheG 1946) und die widerrechtliche Drohung (§ 34 EheG 1946) auf das Fortbestehen der Ehe auswirken, sondern auch das bewusste Fehlen des wirklichen Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft: Eine bloße Namensehe war nicht nur nichtig, vielmehr musste auch der Standesbeamte seine Mitwirkung an einer derartigen Eheschließung verweigern.765 Andere, nicht unter § 19 EheG 1946 subsumierbare Scheinehevarianten wurden nach herrschender Meinung allerdings nicht von dem speziellen Scheinehetatbestand erfasst,766 so dass in diesen Fällen das bewusste Fehlen des Willens zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft nach überwiegender Meinung keine Relevanz besaß. Auch das AG Bielefeld, das zwar von einem ungeschrie763

Siehe unten 2. Teil D. II. 1. a) cc) (2) (a), (b). Im Ergebnis wohl ebenso R. Schmidt, Bd. 4, S. 27; Hoffmann/Stephan, § 13 Rn. 12; Larenz, Allgemeiner Teil, S. 370. 765 Siehe oben 2. Teil C. II. 1. a) cc) (1) (a); (2). 766 Siehe oben 2. Teil C. II. 1. a) cc) (1) (a) (cc). 764

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2. Teil: Frühere Rechtslage

benen Ehehindernis der Scheinehe ausging, stellte die Gültigkeit einer dennoch eingegangenen Scheinehe nicht in Frage.767 Aus diesem Grund kann dem wirklichen Willen zur ehelichen Lebensgemeinschaft ebenso wenig wie im Nationalsozialismus die Bedeutung als das ehestiftende Moment zugekommen sein. Folglich war grundsätzlich der in der Erklärung geäußerte Wille vorrangig vor dem wirklichen Willen, so dass die Bezeichnung „relativiertes formales Konsensprinzip“ zutreffend erscheint.768 4. Zusammenfassung Auch im Zeitraum zwischen 1945 und 1976 war das Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft essentiale negotii der vertraglichen Eheschließung, was insbesondere durch die 1961 ergangene Entscheidung des AG Bielefeld deutlich wird. Der Erklärung der Eheschließenden, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, war folglich der Rechtsfolgewille zu entnehmen, sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft im Sinne einer Beistandsgemeinschaft zu verpflichten. Wollten die Eheschließenden mit der Eingehung der Ehe allerdings lediglich in den Genuss von Sekundärwirkungen kommen und hatten damit keinen wirklichen Willen zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft, so handelten sie ohne Geschäftswillen. Die Ehewillenserklärung war in diesen Fällen infolge eines bewussten Willensmangels fehlerhaft, der sich nach überwiegender Meinung freilich nur im Falle einer Namensehe auswirkte. § 19 EheG 1946 sanktionierte damit zum einen ein bestimmtes Eheschließungsmotiv, zum anderen das Vorliegen eines bewussten Willensmangels. Jedenfalls wies das Phänomen der Scheinehe die gleiche Konstellation wie diejenige des Scheingeschäfts i. S. d. § 117 I BGB auf, so dass die Bezeichnung „Scheinehe“ zutreffend ist. Was das Verhältnis zwischen dem wirklichen Willen und der Erklärung anbelangt, war ebenso wie in den vorangehenden Zeitabschnitten grundsätzlich die Erklärung vorrangig. Der Ausdruck „relativiertes formales Konsensprinzip“ erscheint damit passend.

767 Wenn das AG Bielefeld auch pauschal die Gültigkeit einer geschlossenen Scheinehe feststellte, kann auf Grund des § 19 EheG 1946, der in der Entscheidung keine Erwähnung fand, davon ausgegangen werden, dass im Falle einer Namensehe auch das AG Bielefeld zur Rechtsfolge der Nichtigkeit gelangte bzw. gelangt wäre. 768 Auf Grund der Einschränkung des Scheinehetatbestandes war das Ausmaß der Relativierung im Vergleich zum Nationalsozialismus freilich etwas zurückgegangen.

D. 1976–1998: Vom 1. EheRG bis zum EheschlRG

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D. 1976–1998: Vom 1. EheRG bis zum EheschlRG Teil D schließt die im Rahmen der Untersuchung noch verbleibende zeitliche Lücke von 1976 bis 1998. Diese durch das 1. EheRG eingeleitete Epoche lässt gerade im Bereich der Scheineheproblematik die Entwicklungen sichtbar werden, deren Abschluss die 1998 im Zuge des EheschlRG erfolgte Normierung insbesondere der §§ 1314 II Nr. 5, 1315 I 1 Nr. 5 und 1310 I 2, 2. Hs. BGB darstellt. Die im 1. Teil der Arbeit für die heutige Rechtslage in Bezug auf die Bedeutung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft gefundenen Ergebnisse sollten daher stets mitberücksichtigt werden. Die Änderungen, die das EheG 1946 durch das 1. EheRG erfuhr, bezogen sich im Wesentlichen auf das Scheidungsrecht,769 daneben – allerdings in weitaus geringerem Ausmaße – auf das Eheschließungsrecht.770 Unverändert blieb § 13 EheG 1946: Auch nach dem 1. EheRG kam eine Ehe gem. § 13 I EheG folglich dadurch zu Stande, dass die Eheschließenden vor dem Standesbeamten erklärten, „die Ehe miteinander eingehen zu wollen“. Die Eheschließung stellte damit auch im hier betrachteten Zeitraum einen familienrechtlichen Vertrag dar,771 so dass die auf die Eheschließung gerichteten Erklärungen als Willenserklärungen zu qualifizieren waren.772 Aus diesem Grund erscheint es wiederum möglich, die Bedeutung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft vor dem Hintergrund der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre zu untersuchen.

I. Anwendbarkeit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre Auch im Zeitraum zwischen 1976 und 1998 war die allgemeine Rechtsgeschäftslehre grundsätzlich auf die vertragliche Eheschließung anwendbar, soweit keine vorrangigen familienrechtlichen Spezialregelungen entgegenstanden.773 Im Hinblick auf die Frage, wann generell von einem Willensmangel die Rede war, sowie in Bezug auf die Frage nach dem Inhalt des Konsenses der Ehe769 Eva Marie von Münch bezeichnete die Reform des Scheidungsrechts als „Herzstück und Hauptanliegen des Ersten Eherechtsreformgesetzes“ (dies., S. XIV); zum „neuen“ Scheidungsrecht siehe unten 2. Teil D. II. 1. a) aa) (1). 770 Siehe unten 2. Teil D. II. 1. a) cc) (1). 771 Gastiger/Oswald, S. 30; Müller-Gindullis, in: MüKo, Bd. 5.1, 2. Aufl., § 11 EheG Rn. 5; Heckel, S. 21. 772 Kissel, S. 46; vgl. auch Giesen, Familienrecht, Rn. 114, 117; Lange, in: Soergel, Bd. 6, 11. Aufl., § 13 EheG Rn. 6. 773 Diederichsen, in: Palandt, 50. Aufl., Einf v § 1297 Rn. 2; vgl. auch Strätz, in: Staudinger, 4. Buch, 12. Aufl., § 13 EheG Rn. 28.

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2. Teil: Frühere Rechtslage

schließenden existierten jedoch keine derartigen Sondervorschriften.774 Damit kann die Untersuchung der Bedeutung des fehlenden Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft unter Heranziehung der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre erfolgen, wobei im Rahmen der „Subsumtion“ unter die allgemeinen Grundsätze freilich die familienrechtlichen Besonderheiten zu berücksichtigen sind.775

II. Ehewillenserklärung Wie die nahezu identischen Begriffsbestimmungen der Willenserklärung sowohl vor 1976 als auch nach 1998 bereits vermuten lassen,776 hat dieser Terminus auch im hier betrachteten Zeitraum keine Änderung erfahren: So bezeichnete die Willenserklärung eine „private Willensäußerung, die auf die Erzielung einer Rechtsfolge gerichtet ist“.777 Auch wurden die beiden Elemente (innerer) Wille einerseits und Erklärung andererseits unterschieden.778 Wie auch in den anderen Zeitabschnitten geht die Arbeit deshalb zunächst auf den äußeren Tatbestand, die Erklärung, ein, bevor im Anschluss daran der innere Tatbestand, die Willensinhalte, und schließlich das Verhältnis von Wille und Erklärung untersucht werden. 1. Erklärung Ebenso wie vor dem 1. EheRG (und wie auch heutzutage) erforderte die Erklärung einen spezifisch rechtlichen Charakter.779 Die Erklärung musste gleichwohl nicht auf sämtliche Rechtsfolgen bezogen sein, so dass es genügte, dass der Erklärungstatbestand den auf die essentialia negotii eines bestimmten Rechtsgeschäfts gerichteten Rechtsfolgewillen erkennen ließ.780

774 Wie auch in den vorangehenden Zeitabschnitten gab es jedoch spezielle familienrechtliche Normen im Hinblick auf die Rechtsfolgen von Willensmängeln (Beitzke/ Lüderitz, S. 53; Aderhold, in: Erman, Bd. 2, 8. Aufl., Vor § 1 EheG Rn. 1). 775 Siehe oben 1. Teil B. I. 776 Siehe oben 2. Teil A. II.; 2. Teil B. II.; 2. Teil C. II. und 1. Teil B. II. 777 Vgl. Jauernig, in: Jauernig, 7. Aufl., Vor § 116 Anm. 2. 778 Brox, in: Erman, Bd. 1, 8. Aufl., Vor § 116 Rn. 1; Hefermehl, in: Soergel, Bd. 1, 11. Aufl., Vor § 116 Rn. 6. 779 Vgl. Brox, in: Erman, Bd. 1, 8. Aufl., Vor § 116 Rn. 5; Kramer, in: MüKo, Bd. 1, 3. Aufl., Vor 116 Rn. 17; siehe außerdem oben 2. Teil A. II. 1.; 2. Teil B. II. 1.; 2. Teil C. II. 1.; 1. Teil B. II. 1. 780 Vgl. Hefermehl, in: Soergel, Bd. 1, 11. Aufl., Vor § 116 Rn. 19; siehe außerdem oben 2. Teil A. II. 1.; 2. Teil B. II. 1.; 2. Teil C. II. 1.

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a) Essentialia negotii Als essentialia negotii des Eheschließungsvertrages kommen wiederum die beiden Merkmale Ehe und Eingehen in Betracht.781 aa) Begriff Ehe Weder das BGB noch das EheG enthielten eine Bestimmung des Begriffs „Ehe“. Ebenso wenig definierte das Grundgesetz, was unter „Ehe“ zu verstehen war. (1) Begriff Ehe im bürgerlichen Recht Im bürgerlichen Recht wurde die Ehe auch zwischen 1976 und 1998 allgemein als „die von der jeweiligen Rechtsordnung anerkannte Verbindung von Mann und Frau zu dauernder Lebensgemeinschaft“ umschrieben.782 Ebenso wie in den vorherigen Zeitabschnitten wurde das Wesen der Ehe folglich in der ehelichen Lebensgemeinschaft gesehen.783 Die in § 1353 I 2 BGB 1976 normierte Verpflichtung der Ehegatten zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft wurde als zwingendes Recht betrachtet, so dass die den Kernbereich der ehelichen Lebensgemeinschaft bildenden Pflichten von den Eheleuten nicht mit bindender Wirkung abbedungen werden konnten.784 Der den Charakter einer Generalklausel vom Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BGB an bis heute beibehaltende § 1353 I 2 BGB 1976 nannte zwar keine konkreten Pflichten der Ehegatten. Gleichwohl bestand weitgehend Einigkeit hinsichtlich eines Katalogs von einzelnen Pflichten, die sich mit denjenigen der früheren Zeitabschnitte nahezu deckten.785 Zwar wurde insbesondere die Variabilität des Ausmaßes der ehelichen Lebensgemeinschaft betont: So lasse das geltende Recht den Ehegatten „inmitten einer Vielfalt von Bindungen [. . .] einen Raum individueller Ungebundenheit“.786 Festgestellt wurde außerdem, dass die eheliche Lebensge781

Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a). Strätz, in: Staudinger, 4. Buch, 12. Aufl., Einl zum EheG Rn. 42. 783 Statt vieler Heckel, S. 28. 784 Giesen, Familienrecht, Rn. 173; vgl. auch Ambrock, BGB § 1353 Anm. II 3. 785 So wurde etwa die Pflicht zum Zusammenleben genannt, wobei jedoch betont wurde, dass Ausnahmen vom Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft denkbar seien, etwa wenn diese auf Grund der beruflichen Tätigkeit beider Ehegatten unmöglich war (vgl. Lange, in: Soergel, Bd. 6, 11. Aufl., § 1353 Rn. 8; Giesen, Familienrecht, Rn. 177). Darüber hinaus fanden die Geschlechtsgemeinschaft, die eheliche Treue, eine Beistands- und Fürsorgepflicht, die gegenseitige Achtung und Rücksichtnahme und gemeinsame Entscheidungen über gemeinsame Angelegenheiten Erwähnung (vgl. statt vieler Gastiger/Oswald, S. 35). 786 Gernhuber, S. 28. 782

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meinschaft in jeder Ehe ihr eigenes „Gesicht“ besitze787 und dass von einem bestimmten gesetzlichen „Ehemodell“, etwa im Sinne einer Hausfrauen- oder Doppelverdienerehe, nicht gesprochen werden könne.788 Der Gesetzgeber des 1. EheRG verwies allerdings auf das in „unserem Kulturkreis anerkannte Ehebild, wie es in der Rechtsprechung seinen Niederschlag gefunden [habe]“, und betonte den Charakter der Ehe als einer „partnerschaftlichen Verbindung“.789 So fand das Recht der Ehegatten, ihre Beziehungen zueinander zu regeln, seine Grenze gerade in der ehelichen Lebensgemeinschaft,790 die demzufolge im Sinne einer Beistandsgemeinschaft aufgefasst wurde. Auch im Scheidungsrecht wurde die zentrale Bedeutung der ehelichen Lebensgemeinschaft deutlich: So wurde das Scheidungsrecht im Zuge des 1. EheRG grundlegend umgestaltet und wieder in das BGB eingefügt: Fortan bestimmten die §§ 1564 ff. BGB sowohl die Scheidungsvoraussetzungen als auch die Scheidungsfolgen. Das Kernstück der Reform des Scheidungsrechts war der Übergang vom Verschuldens- zum Zerrüttungsprinzip.791 Nachdem das Verschuldensprinzip immer mehr in Kritik geraten war,792 normierte der neue § 1565 I BGB den einzigen noch existierenden Scheidungsgrund: „Eine Ehe kann geschieden werden, wenn sie gescheitert ist. Die Ehe ist gescheitert, wenn die Lebensgemeinschaft der Ehegatten nicht mehr besteht und nicht erwartet werden kann, dass die Ehegatten sie wieder herstellen.“793 Ein etwaiges Verschulden der Ehegatten war von nun an – jedenfalls im Hinblick auf die Scheidungsvoraussetzungen794 – unerheblich. An die Stelle des häufig willkürlichen Anknüpfungspunktes des Verschuldens eines Ehegatten war damit eine – jedenfalls theoretisch – durchweg objektive Grundlage für eine Ehescheidung gegeben, die überdies als sachgerechter als die bisherige Regelung empfunden wurde: So war der Reformgesetzgeber der Auffassung, dass die gescheiterte oder unheilbar zerrüttete Ehe „ihren Sinn für die Ehegatten, für die Kinder und für die Gesellschaft verloren [habe]. Sie [könne] und [dürfe] daher trotz ihres Charakters als Lebenszeitehe nicht lediglich formell aufrechterhalten wer787

Heckel, S. 28. Vgl. Rolland, vor §§ 1353–1362 Rn. 5; ferner Roth-Stielow, in: RGRK, 12. Aufl., § 1353 Rn. 15. 789 BT-Drs. 7/4361, S. 7; siehe außerdem oben 1. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (a). 790 Heckel, S. 28. 791 Kissel, S. 20. 792 Münch, S. XIV. 793 BGBl. 1976 I, S. 1421 ff. (1423). 794 Das Verschuldensprinzip wirkte jedoch, wenn auch in weitaus geringerem Umfang, im Rahmen der Scheidungsfolgen fort: Zwar spielte die Frage nach der Schuld etwa im Unterhaltsrecht grundsätzlich keine Rolle mehr (vgl. Henrich, 3. Aufl., S. 101). Allerdings fiel dem unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihm liegendes Fehlverhalten gegenüber dem unterhaltsverpflichteten geschiedenen Ehegatten zur Last, vgl. § 1579 Nr. 6 BGB. 788

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den.“795 Für den Reformgesetzgeber war die Ehe demnach gerade nicht als bloßes formales rechtliches Band und gleichsam inhaltsleere Hülle geschützt. Vielmehr wurde das Wesen der Ehe gerade in der Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft gesehen.796 Auch wenn bereits damals auf die Schwierigkeit hingewiesen wurde festzustellen, was genau die eheliche Lebensgemeinschaft ausmachte,797 war doch jedenfalls – trotz aller „pluralistischen Vielfalt“ von ehelichen Lebensgemeinschaften – im Sinne einer negativen Abgrenzung bestimmbar, wann nicht mehr von einer ehelichen Lebensgemeinschaft, sondern nur noch von einer „nicht gemeinschaftlichen Lebensführung“ gesprochen werden konnte.798 Eine derartige Ausgestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft war dem so verstandenen Wesen der Ehe zufolge nicht mehr von der Autonomie der Eheleute erfasst.799 (2) Begriff Ehe im Grundgesetz Auch die Ehe im Sinne des Grundgesetzes erfuhr im Vergleich zur vorherigen Epoche kaum eine Veränderung. So stellte das Bundesverfassungsgericht in einer im Jahre 1980 ergangenen Entscheidung ausdrücklich klar, dass die Ehe als Rechtseinrichtung nicht losgelöst davon gesehen werden dürfe, „daß es sich um eine Lebensgemeinschaft zweier Partner [handle], daß sie auf deren Konsens [beruhe] und daß zu ihrem Wesen die gelebte Verwirklichung der ehelichen Gemeinschaft [gehöre]“.800 Auch wenn die eheliche Selbstbestimmung betont wurde801 und es den Eheleuten nach dem verfassungsrechtlichen Ehebegriff so auch im Zeitraum zwischen 1976 und 1998 überlassen war, ein bestimmtes „Ehemodell“ zu wählen,802 bestand dahingehend Einigkeit, dass Art. 6 I GG die grundlegenden Strukturelemente der Ehe schützen sollte.803 Dazu sollte insbesondere das gemeinsame Leben der Partner gehören.804 Eine Freiheit, die eheliche Lebensgemeinschaft als bloße Begegnungsgemeinschaft und damit derart auszugestalten, dass sie im Grunde nicht existierte, war mit dem Wesen der Ehe im Sinne des Grundgesetzes daher nicht vereinbar.805 795

BT-Drs. 7/650, S. 75.; vgl. auch Kissel, S. 80. Vgl. BT-Drs. 7/4361, S. 9; siehe außerdem oben 1. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (c). 797 Neuhaus, FamRZ 1972, S. 65 f. 798 Vgl. Coester, StAZ 1988, S. 126 Fn. 68; Kretschmer, S. 61 f. 799 Vgl. auch Wacke, in: Müko, Bd. 5.1, 2. Aufl., § 1353 Rn. 7; Strätz, in: Staudinger, 4. Buch, 12. Aufl., Einl zum EheG Rn. 48. 800 BVerfG, Urteil vom 28.2.1980, in: FamRZ 1980, S. 319 ff. (324). 801 Katz, Rn. 746. 802 Vgl. Huhn, in: AK-BGB, vor §§ 1353 ff. Rn. 4; Klein, in: Schmidt-Bleibtreu/ Klein, Art. 6 Rn. 1. 803 Strätz, in: Staudinger, 4. Buch, 12. Aufl., Einl zum EheG Rn. 50. 804 Ebd. 796

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(3) Zusammenfassung Im bürgerlichen Recht sowie im Verfassungsrecht wurde die Ehe als die durch eine besondere Form begründete, auf Lebenszeit angelegte, von dem gemeinsamen Willen von Mann und Frau getragene und verwirklichte Lebensgemeinschaft verstanden. Gerade auch das Scheidungsrecht ließ die entscheidende Bedeutung der verwirklichten ehelichen Lebensgemeinschaft im Sinne einer Beistandsgemeinschaft sichtbar werden. Zwar wurde in weiten Bereichen die Autonomie der Eheleute zur Ausgestaltung ihrer ehelichen Lebensgemeinschaft anerkannt. Diese reichte allerdings nicht so weit, dass es als mit dem Wesen der Ehe vereinbar angesehen wurde, die eheliche Lebensgemeinschaft im Sinne einer bloßen Begegnungsgemeinschaft und damit so zu gestalten, dass sie faktisch nicht existierte. bb) Eingehen Auch im Zeitraum zwischen 1976 und 1998 wurde vertreten, dass allein das Eingehen entscheidend für das Zustandekommen der Ehe sei und der in der Erklärung zum Ausdruck kommende Rechtsfolgewille damit einem bloßen „Eingehenwollen“ entspreche: So lehnte Joachim Gernhuber es ausdrücklich ab, eine auf die Verpflichtung zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft gerichtete Parteiabsicht in den Tatbestand des Eheschlusses aufzunehmen.806 Er begründete dies damit, dass sich diese Verpflichtung bereits kraft Gesetzes an jeden Eheschluss knüpfe.807 Diese Trennung von Ursache (= Begründung eines rechtlichen Bandes [der Ehe]) und Wirkung der Eheschließung (= Verpflichtung zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft) erscheint allerdings gekünstelt, zumal das, was die Ehe ausmachte, ja gerade die Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft war.808 Das Eingehen hingegen, d.h. die bloß formale Begründung eines rechtlichen Bandes, war im hier betrachteten Zeitraum ebenso wenig wie in den früheren Zeitabschnitten rechtlich spezifisch für die vertragliche Eheschließung, sondern vielmehr das Kennzeichen eines jeden Rechtsgeschäfts. Betonte man allein das Eingehen, so würde dem Rechtsgeschäft der Eheschließung gleichsam der Geschäftskern genommen. Die Eheschließung stellte dann ein inhaltsleeres Rechtsgeschäft dar.809

805 Vgl. auch Pirson, in: BK, Art. 6 (1976) Rn. 16; Richter, in: AK-GG, Art. 6 Rn. 30, 32. 806 Gernhuber, S. 28. 807 Gernhuber, S. 28 Fn. 9. 808 Siehe oben 2. Teil D. II. 1. a) aa) (3). 809 Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) bb); 2. Teil B. II. 1. a) bb); 2. Teil C. II. 1. a) bb).

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Dies deutet bereits stark darauf hin, dass das Eingehen kein Bestandteil der essentialia negotii der vertraglichen Eheschließung war, sondern dass diese vielmehr mit dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gleichzusetzen waren und der Eheschließung so einen spezifisch rechtlichen Inhalt gaben. Diese Schlussfolgerung erscheint gerade auch im Hinblick auf das Scheidungsrecht konsequent: In Anbetracht der Tatsache, welch außerordentlich hohen Stellenwert der Gesetzgeber der ehelichen Lebensgemeinschaft im Hinblick auf das Fortbestehen der Ehe beimaß, liegt es nahe, der ehelichen Lebensgemeinschaft bereits im Rahmen des Tatbestandes des Eheschließungsvertrages eine ebenso hohe Bedeutung einzuräumen. cc) Eheschließungsrechtliche Besonderheiten Allerdings waren die Ehe einerseits und die Eheschließung andererseits auch im Zeitraum zwischen 1976 und 1998 als zwei verschiedene rechtliche Phänomene auseinanderzuhalten.810 Die Gleichsetzung der essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung mit dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft bedarf daher einer Überprüfung anhand des Eheschließungsrechts. Dazu bieten sich insbesondere die Frage nach der Wirksamkeit der Scheinehe und diejenige nach einem Ehehindernis der Scheinehe an. (1) Wirksamkeit der Scheinehe Für die Frage nach einer möglichen Gleichsetzung der essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung mit den Wesenselementen der Ehe, d.h. insbesondere der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft, ist auch im Zeitraum zwischen 1976 und 1998 – und zwar aus denselben Erwägungen wie in den anderen Zeitabschnitten811 – wiederum insbesondere die Frage von Interesse, wie sich ein den Eheschließenden bewusst fehlender subjektiver Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft in eheschließungsrechtlicher Hinsicht auswirkte. Es stellt sich folglich die Frage nach der Wirksamkeit der Scheinehe.812 Im Zuge des 1. EheRG wurde der noch verbliebene Ehenichtigkeitsgrund der Namensehe, § 19 EheG 1946, ersatzlos gestrichen. Ebenso wie vor 1933 be810 Vgl. Rolland, vor §§ 1353–1362 Rn. 21; Aderhold, in: Erman, Bd. 2, 8. Aufl., Vor § 1 EheG Rn. 1. 811 Siehe oben 1. Teil B. II. 1. a) cc) (1). 812 Auch im Zeitraum zwischen 1976 und 1998 konnte eine Eheschließung aus verschiedenen Gründen fehlerhaft sein. Je nachdem, wie und ob sich der Fehler auf die Wirksamkeit der Ehe auswirkte, unterschied man die vollwirksame Ehe, die Nichtehe, bei der es in der Regel an jeglichen Rechtswirkungen fehlte, die nichtige Ehe, die zwar zunächst wirksam, aber ex tunc vernichtbar war, und schließlich die ex nunc aufhebbare Ehe (vgl. Tschernitschek, S. 24–34).

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inhaltete das damals geltende Recht damit kein gesetzliches Eheverbot der Scheinehe mehr. Vermutungen, dass gerade im Zusammenhang mit den seit Beginn der 1980er Jahre aufkommenden Aufenthaltsehen dennoch über die Frage nach deren Wirksamkeit und einer möglichen Vernichtbarkeit kontrovers diskutiert wurde, gehen fehl. Anders als in der Zeit des Nationalsozialismus wurde die Nichtigkeit einer Scheinehe überwiegend abgelehnt.813 Auch diejenigen Ansichten, die ein Recht (bzw. eine Pflicht) des Standesbeamten, seine Mitwirkung an einer „Schein“eheschließung zu verweigern, aus § 13 EheG herleiteten,814 bejahten größtenteils die Wirksamkeit einer dennoch geschlossenen Scheinehe.815 Eine Ausnahme stellt insofern das Bayerische Oberste Landesgericht dar, das in einer im Jahre 1982 ergangenen Entscheidung von der Nichtigkeit einer Scheinehe gem. §§ 13 II, 17 I EheG auszugehen scheint.816 Überwiegend wurde daher vertreten, dass der bewusst fehlende Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Ehe hatte. Damit könnte die Schlussfolgerung zu ziehen sein, dass der ehelichen Lebensgemeinschaft keine Bedeutung im objektiven Tatbestand der Ehewillenserklärung zukam. Die These, dass die Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft essentiale negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung war, wäre zu verwerfen. Da sich ein derartiger Schluss allerdings für keinen im Rahmen der Arbeit untersuchten Zeitabschnitt vor 1976817 ziehen ließ, liegt bereits die Vermutung nahe, dass Gleiches auch für den hier betrachteten Zeitraum gilt. So war die Abschaffung des § 19 EheG 1946 nicht kritiklos geblieben: Teilweise wurde befürchtet, dass dies einen weiteren Schritt zur Auflösung der Ehe in ihrer überlieferten Form bedeute.818 Erich Ambrock bezeichnete die Streichung des § 19 EheG 1946 gar als verfassungswidrig.819 Der Reformgesetzgeber begründete die Aufhebung des § 19 EheG 1946 damit, dass die Vorschrift seit 20 Jahren nicht mehr angewendet worden und daher „ein Relikt überholter gesellschaftlicher Verhältnisse“ sei.820 Außerdem sei es „dem Ansehen der Ehe 813 Vgl. Finger, StAZ 1984, S. 94 Fn. 34; Gernhuber/Coester-Waltjen, S. 113; Conring, S. 150. 814 Siehe dazu näher unten 2. Teil D. II. 1. a) cc) (2) (a). 815 Jedenfalls soweit die Scheineheabsicht nicht ausdrücklich kundgetan wurde. Dies dürfte aber die Regel gewesen sein (Aderhold, in: Erman, Bd. 2, 8. Aufl., § 13 EheG Rn. 2; Schwab, 8. Aufl., § 14 Rn. 55; vgl. im Übrigen Conring, S. 149 f.). 816 Vgl. BayObLG, Beschluss vom 2.4.1982, in: StAZ 1982, S. 306 ff. (308). 817 Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) cc) (2) (e); 2. Teil B. II. 1. a) cc) (1) (c); 2. Teil C. II. 1. a) cc) (1) (b). 818 Elemente eines zeitgemäßen Familienrechts, Stellungnahme des Arbeitskreises für Eherecht beim Kommissariat der deutschen Bischöfe in Bonn zu Fragen der Reform des staatlichen Ehe- und Familienrechts in der Bundesrepublik Deutschland, Bonn 1973, S. 7 f. (zitiert nach Böhmer, StAZ 1975, S. 9). 819 Ambrock, § 13 EheG Anm. II, § 19.

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letztlich abträglich“, dass die Verheirateten sich nach dem bisher geltenden Recht auf den insgeheim vorbehaltenen Ehewillen mit der Folge der Nichtigkeit der Ehe berufen könnten.821 Nach der Auffassung des Reformgesetzgebers sollte die Namensehe im Übrigen trotz Streichung des § 19 EheG 1946 nicht zulässig werden, sondern sollte nach wie vor vom Standesbeamten verhindert werden können.822 Damit wird deutlich, dass sich die Wirksamkeit der Scheinehe – ähnlich wie im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BGB – vor allem vor dem Hintergrund der Rechtstatsächlichkeit, aber auch aus dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit erklärt und demnach nicht darauf zurückzuführen ist, dass der ehelichen Lebensgemeinschaft keine Relevanz im objektiven Tatbestand der Ehewillenserklärung mehr zukam. Die obige These lässt sich damit aufrechterhalten. (2) Ehehindernis der Scheinehe Darüber hinaus lässt sich die obige These möglicherweise ebenso wie im vorherigen Zeitabschnitt und heutzutage auch zwischen 1976 und 1998 durch ein Ehehindernis der Scheinehe stützen. Mit der zunehmenden Zahl von Aufenthaltsehen Anfang der 80er Jahre823 wurden insbesondere die Standesbeamten konfrontiert. Strebten die Verlobten offensichtlich die Eingehung einer bloßen Aufenthaltsehe an, so fühlten sich die betroffenen Standesbeamten oftmals „düpiert“.824 Um in derartigen Fällen eine Eheschließung zu vermeiden, schalteten einige Standesbeamte sog. „Traugespräche“ vor, anhand derer die Ernsthaftigkeit des zukünftigen Eheversprechens überprüft werden sollte – gegebenenfalls unter Zuhilfenahme von eidesstattlichen Erklärungen darüber, ob die Ehekandidaten eine eheliche Lebensgemeinschaft begründen wollten,825 was Alexander Lüderitz zufolge „ineffektiv, lächerlich und beschämend zugleich“ sei826. Andere Standesbeamte verweigerten gleich ihre Mitwirkung an der Eheschließung.827 Anders als die Frage nach der Wirksamkeit der Scheinehe wurde daher im Zeitraum zwischen 1976 und 1998 speziell die Frage diskutiert, ob der Standes820

BT-Drs. 7/4361, S. 54. Ebd. 822 BT-Drs. 7/4361, S. 53 f. 823 Vgl. statt vieler Diekmann, S. 76. Eine von Peter Finger bei den Standesämtern durchgeführte Umfrage ergab, dass schätzungsweise ca. 1 % aller Eheschließungen nur zum Schein erfolgten (ders., StAZ 1984, S. 91). 824 Lüderitz, FS Oehler, S. 493. 825 Vgl. Aus der Praxis: Scheinehen, in: StAZ 1982, S. 281. 826 Lüderitz, FS Oehler, S. 493. 827 Vgl. Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 176. 821

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beamte seine Mitwirkung bei der Eingehung einer Scheinehe – insbesondere einer Aufenthaltsehe – verweigern durfte bzw. musste. Dabei war insbesondere die dogmatische Begründung eines derartigen Ehehindernisses der Scheinehe umstritten. (a) § 13 II EheG Teile von Rechtsprechung828 und Schrifttum829 stützten das Recht des Standesbeamten, seine Mitwirkung an der Eingehung einer Aufenthaltsehe zu verweigern, auf § 13 II EheG, wonach die Erklärungen der Verlobten, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, nicht unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung abgegeben werden durften.830 Auch der Reformgesetzgeber war, wie aus der Gesetzesbegründung hervorgeht, offensichtlich von einem aus § 13 II EheG ableitbaren Ehehindernis ausgegangen: „Die Namensehe wird durch die Streichung des § 19 EheG nicht zugelassen. Geben die Verlobten bei der Eheschließung zu erkennen, daß die Ehe zum Zweck des Namenserwerbes geschlossen wird, so handelt es sich um eine nach § 13 EheG unzulässige Bedingung. Die Eheschließung ist in einem solchen Fall zu verweigern.“831 Eine nähere inhaltliche Begründung blieben sowohl Rechtsprechung als auch Schrifttum oftmals schuldig. Dies kann jedoch nicht darüber hinweg täuschen, dass die Annahme eines derartigen, auf § 13 II EheG gestützten Ehehindernisses in dogmatischer Hinsicht nicht unproblematisch war. So war bereits fraglich, wie der Begriff der Bedingung oder Zeitbestimmung in § 13 II EheG auszulegen war. Legte man dieselbe Definition der Bedingung wie in § 158 BGB zu Grunde,832 so ließen sich Scheinehen eigentlich nicht unter § 13 II EheG subsumieren.833 Ulrich Spellenberg vertrat hingegen einen weiter gefassten Be828 So z. B. BayObLG, Beschluss vom 2.4.1982, in: FamRZ 1982, S. 603 ff. (605); OLG Hamm, Beschluss vom 30.7.1982, in: StAZ 1982, S. 309 ff. (310); OLG Hamburg, Beschluss vom 25.11.1982, in: StAZ 1983, S. 130 ff. (131); LG Lübeck, Beschluss vom 21.12.1984, in: StAZ 1985, S. 164 ff. (165). 829 So z. B. Aderhold, in: Erman, Bd. 2, 8. Aufl., § 13 EheG Rn. 2; Wacke, in: MüKo, Bd. 7, 3. Aufl., § 1353 Rn. 11 Fn. 47; Schwab, 8. Aufl., § 14 Rn. 55. 830 § 13 II EheG entspricht damit dem heutigen § 1311 S. 2 BGB. 831 BT-Drs. 7/4361, S. 53 f. 832 Unter einer Bedingung i. S. d. § 158 BGB versteht man eine nach dem Willen der Parteien in das Rechtsgeschäft aufgenommene Bestimmung, durch welche der Eintritt oder Fortbestand der Rechtswirkungen des Geschäfts von einem „zukünftigen, objektiv ungewissen Ereignis“ abhängig sein sollte (vgl. Jauernig, in: Jauernig, 7. Aufl., § 158 Anm. 1). 833 So wurde eine auflösende Bedingung aus dem Grund verneint, dass die Ehe nicht von selbst entfallen, sondern im Wege einer förmlichen Scheidung beendet werden sollte (Beitzke/Lüderitz, S. 50). Ebenso wenig wurde eine aufschiebende Bedingung für passend erachtet, da die Verlobten die Ehe nicht dann schließen wollten, wenn die Aufenthaltserlaubnis erteilt war, sondern die Ehe bereits im Vorfeld zur Er-

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dingungsbegriff und erachtete jede Abweichung von der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen grundsätzlichen Lebenslänglichkeit der Ehe und folglich auch die Scheinehe als von § 13 II EheG erfasst.834 Selbst wenn man diesen weiten Bedingungsbegriff zu Grunde legt, stellt sich weiterhin die Frage, ob die Ehewillenserklärungen der „Schein“eheschließenden auch dann unter § 13 II BGB subsumiert werden konnten, wenn die Scheineheabsicht – wie wohl in den meisten Fällen – nicht explizit geäußert, sondern lediglich stillschweigend vorausgesetzt wurde. Dem Wortlaut des § 13 II EheG zufolge war nämlich erforderlich, dass die Scheineheabsicht ausdrücklich aus der Ehewillenserklärung hervorging. Soweit sich die Vertreter in Rechtsprechung und Schrifttum, die ein Weigerungsrecht des Standesbeamten aus § 13 II EheG herleiteten, mit dieser Problematik auseinandersetzten, ließen sie es oftmals genügen, dass sich die Scheineheabsicht aus den Erklärungen der Beteiligten835 bzw. auch aus den Umständen im Vorfeld der Trauungszeremonie836 ergab, und ermöglichten damit eine Auslegung der Eheschließungserklärungen.837 Diese Lösung wurde allerdings von verschiedenen Seiten als „unzureichend“ kritisiert.838

(b) Allgemeines Rechtsmissbrauchsverbot Der Großteil von Rechtsprechung839 und Schrifttum840 begründete das Ablehnungsrecht des Standesbeamten demgegenüber mit einem sog. „allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot“ und entwickelte damit den Ansatz des AG Bielefeld, das 1961 offenbar von einem ungeschriebenen Ehehindernis der Scheinehe aus-

langung der Aufenthaltserlaubnis eingehen wollten (Engelien-Schulz, VR 1992, S. 259). Schließlich wurde auch eine Zeitbestimmung in dem Sinne einer baldigen Scheidung der Ehe für unzutreffend gehalten, da zur Zweckerreichung einer Aufenthaltsehe gerade die Aufrechterhaltung des Ehebandes erforderlich sei (vgl. Müller-Gindullis, in: MüKo, Bd. 5.1, 2. Aufl., § 13 EheG Rn. 12). 834 Spellenberg, StAZ 1987, S. 39. 835 OLG Hamm, Beschluss vom 30.7.1982, in: StAZ 1982, S. 309 ff. (310). 836 So z. B. OLG Hamburg, Beschluss vom 25.11.1982, in: StAZ 1983, S. 130 ff. (131); BayObLG, Beschluss vom 6.7.1984, in: StAZ 1984, S. 341 f. (342). 837 Vgl. auch Conring, S. 137. 838 So etwa Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 196 f. 839 So z. B. AG Lübeck, Beschluss vom 19.6.1980, in: StAZ 1980, S. 339; AG Freiburg, Beschluss vom 2.6.1981, in: StAZ 1981, S. 274 f. (275); OLG Celle, Beschluss vom 18.2.1982, in: StAZ 1982, S. 308 f. (308); OLG Hamburg, Beschluss vom 22.1.1996, in: StAZ 1996, S. 139 ff. (140); OLG Jena, Beschluss vom 3.2.1998, in: StAZ 1998, S. 177 ff. (178 f.). 840 So z. B. Sturm, FS Ferid, S. 535 f.; G. Otte, JuS 1989, S. 603; Giesen, Familienrecht, Rn. 125; Beitzke, StAZ 1983, S. 2 f.; Müller-Gindullis, in: MüKo, Bd. 5.1, 2. Aufl., § 13 EheG Rn. 12.

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gegangen war,841 fort. So bejahte das AG Lübeck in einer im Jahre 1980 ergangenen Entscheidung als eines der ersten Gerichte die Pflicht des Standesbeamten, seine Mitwirkung an einer Eheschließung zu verweigern, wenn diese rechtsmissbräuchlich sei.842 Von einem Rechtsmissbrauch könne dann gesprochen werden, wenn besonders schwer gegen die Eheordnung verstoßen werde. Dies sei dann der Fall, „wenn die Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft von den Aufgebotsbewerbern nicht beabsichtigt [sei], sondern deren Verhalten nur darauf [abziele], einem Beteiligten unter Umgehung der geltenden ausländerrechtlichen Bestimmungen die Aufenthaltserlaubnis in der Bundesrepublik Deutschland zu verschaffen“.843 Andere Gerichte schlossen sich dieser Auffassung bald an.844 Entscheidungen aus den 90er Jahren sehen in dem allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot die Anwendung des in der gesamten deutschen Rechtsordnung geltenden allgemeinen Grundsatzes, dass Umgehungsgeschäfte, die einen verbotenen Erfolg durch Verwendung rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten zu erreichen suchten, unwirksam seien.845 Darüber hinaus hätte sich wohl auch der Wille des Ursprungsgesetzgebers für ein derartiges Weigerungsrecht des Standesbeamten anführen lassen.846 So hatte dieser in den Motiven ausgeführt: „Das öffentliche Interesse [gestattet] es nicht, den Abschluß von Scheinehen zu dulden. [. . .] Das Institut der Eheschließung [verträgt] keinen Mißbrauch.“847 Auch dieser Lösungsansatz blieb allerdings nicht ohne Kritik. So wurde das außergesetzliche Ehehindernis zum einen wegen des abschließenden Charakters der Eheverbote und einem damit verbundenen Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip als unzulässig erachtet.848 Zum anderen wurden auf Grund der 841 Siehe oben 2. Teil C. II. 1. a) cc) (2); AG Bielefeld, Beschluss vom 20.4.1961, in: StAZ 1962, S. 168 f. 842 AG Lübeck, Beschluss vom 19.6.1980, in: StAZ 1980, S. 339. 843 Ebd. 844 AG Freiburg, Beschluss vom 2.6.1981, in: StAZ 1981, S. 274 f. (275); AG Kempten, Beschluss vom 22.6.1981, in: StAZ 1981, S. 298 f. (299); OLG Karlsruhe, Beschluss vom 7.10.1982, in: StAZ 1983, S. 14 f. (14); OLG Schleswig, Beschluss vom 4.9.1990, in: StAZ 1991, S. 16 f. 845 Vgl. nur OLG Schleswig, Beschluss vom 4.9.1990, in: StAZ 1991, S. 16 (17); LG Limburg, Beschluss vom 4.8.1992, in: StAZ 1994, S. 10 ff. (11); OLG Jena, Beschluss vom 3.2.1998, in: StAZ 1998, S. 177 ff. (178). Zu der Frage, ob es sich bei der Scheinehe tatsächlich um ein Umgehungsgeschäft handelte, siehe unten 2. Teil D. II. 2. d) und Fn. 884. 846 So Conring, S. 139 f. 847 Jakobs/Schubert, S. 149. 848 Spellenberg, StAZ 1987, S. 42; Pawlowski, FamRZ 1991, S. 504. Günther Beitzke war jedoch – ebenso wie der Reformgesetzgeber – der Auffassung, dass mit der Aufhebung des § 19 EheG 1946 nur der Nichtigkeitsgrund der Scheinehe beseitigt worden sei. Er betonte, dass dies nicht bedeute, „daß man gehindert sei, den Versuch des Rechtsmißbrauchs zu verhindern“ (ders., StAZ 1983, S. 2).

D. 1976–1998: Vom 1. EheRG bis zum EheschlRG

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fehlenden gesetzlichen Verankerung Bedenken im Hinblick auf Rechtssicherheit und Rechtsklarheit geäußert.849, 850 (c) Relation zwischen der Frage nach dem Ehehindernis der Scheinehe und dem Merkmal der ehelichen Lebensgemeinschaft Auch wenn das Ehehindernis der Aufenthaltsehe auf dogmatisch hölzernen Füßen stand, war es in der Rechtspraxis überwiegend anerkannt: So verweigerten Standesbeamte häufig ihre Mitwirkung an der Eingehung einer Aufenthaltsehe und wurden von der Rechtsprechung zwar nicht immer im konkreten Fall, jedenfalls aber grundsätzlich bestätigt. Damit hat sich die vom AG Bielefeld im Jahre 1961 angestoßene Entwicklung stärker herauskristallisiert. Neben der Rechtspraxis stand auch das Schrifttum einem Ehehindernis der Aufenthaltsehe überwiegend aufgeschlossen gegenüber. Anders als heute bestand aber kein umfassendes Ehehindernis der Scheinehe. Es stellt sich daher die Frage, ob sich daraus für den hier betrachteten Zeitraum der Schluss ziehen lässt, dass eine Eheschließung ohne den Willen zur ehelichen Lebensgemeinschaft als solche mit dem Bild insbesondere der Rechtspraxis von der Eheschließung übereinstimmte und die obige These damit nicht stützt. Das Interesse an der Verhinderung gerade von Aufenthaltsehen erklärt sich aber vor allem vor dem Hintergrund der Rechtstatsächlichkeit: Während früher, wenn überhaupt, so vor allem die Namensehe eine Rolle gespielt hatte, war seit Beginn der 80er Jahre die Aufenthaltsehe die am häufigsten vorkommende und auch offensichtlichste Form der Scheinehe.851 Während die Feststellung einer 849

Kartzke, S. 68. Über die soeben beschriebenen Lösungsansätze hinaus wurden vereinzelt weitere Versuche unternommen, eine Begründung für das Ablehnungsrecht des Standesbeamten zu liefern, denen jedoch ebenfalls dogmatische Einwände entgegengesetzt wurden (vgl. Conring, S. 140–142 m.w. N.). So wurde die rechtliche Grundlage für ein Weigerungsrecht des Standesbeamten aus einer möglichen Strafbarkeit des Standesbeamten wegen Beihilfe zu einer Straftat nach § 47 I Nr. 6 AuslG a. F. hergeleitet (vgl. Sturm, FS Ferid, S. 536; AG Kempten, Beschluss vom 2.6.1981, in: StAZ 1981, S. 298 f. [299]). AG und LG Duisburg stützten das Ablehnungsrecht des Standesbeamten zur Mitwirkung an der Eingehung einer Aufenthaltsehe auf § 1353 I BGB (vgl. AG Duisburg, Beschluss vom 14.5.1980, in: StAZ 1981, S. 113 f.; LG Duisburg, Beschluss vom 24.9.1980, in: StAZ 1981, S. 114). Schließlich wurde Art. 6 I GG herangezogen: „Schein“eheschließende wollten keine Ehe im Sinne des Grundgesetzes eingehen, so dass ihnen kein subjektiv-öffentliches Recht zustehe und die Weigerung des Standesbeamten daher zulässig sei (vgl. Wacke, in: MüKo, Bd. 7, 3. Aufl., § 1355 Rn. 29). 851 Gelegentlich findet sich allerdings der Hinweis darauf, dass Namensehen auch im Zeitraum zwischen 1976 und 1998 keineswegs praktisch unbedeutend gewesen seien, sondern dass die Gefahr von Namenseheschließungen deutlich angestiegen sei, seit die Eheleute das Recht hätten, den Familiennamen der Frau zu wählen (vgl. 850

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2. Teil: Frühere Rechtslage

Namensehe gewisse Schwierigkeiten nach sich gezogen hatte, waren die Indizien bei einer Aufenthaltsehe oftmals evidenter: Besonders augenfällig waren etwa die fehlende Verständigungsfähigkeit zwischen den Eheschließenden852 und große Unterschiede in Alter,853 Religion und Einkommen.854 Sicherlich hing die Verhinderung gerade von Aufenthaltsehen auch mit der sog. „Ausländerfrage“, d.h. der Debatte über das Ob und Wie staatlicher Maßnahmen gegen den zunehmenden Anteil von Ausländern an der deutschen Bevölkerung, zusammen:855 So hatte die Aufenthaltsehe ja gerade das Ziel, dem ausländischen Ehepartner einen Verbleib in der Bundesrepublik zu sichern. Auch wenn die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nicht an den formalen Status der Ehe anknüpfte, sondern auf das Bestehen einer „ehelichen Lebensgemeinschaft“ abstellte,856 kam der Ehe jedenfalls eine starke Indizfunktion zu. Aus dem Fokus insbesondere der Rechtspraxis auf die Aufenthaltsehe lässt sich damit nicht der Schluss ziehen, dass eine Eheschließung ohne den Willen zur ehelichen Lebensgemeinschaft mit dem Bild des Gesetzgebers von der Eheschließung übereinstimmte. So waren „Schein“eheschließungen allgemein auch in den vergangenen Zeitabschnitten unerwünscht gewesen.857 Außerdem wäre ansonsten die 1998 ins BGB eingefügte Norm des § 1310 I 2, 2. Hs. BGB nicht zu verstehen, die ja den Endpunkt dieser Entwicklung in der Rechtspraxis insbesondere in den 80er Jahre darstellte: Gem. § 1310 I 2, 2. Hs. BGB muss der Standesbeamte seine Mitwirkung an jeder Eheschließung, die ohne den Willen zur ehelichen Lebensgemeinschaft eingegangen wird, verweigern. Daraus lässt sich für die heutige Rechtslage ableiten, dass die Schließung einer Scheinehe dem Bild des Gesetzgebers von der Eheschließung eklatant widerspricht.858

Ruthe, StAZ 1976, S. 411). Als weiteres Indiz gegen die praktische Bedeutungslosigkeit wurden Inserate in deutschen Tageszeitungen angeführt, in denen mit dem entgeltlichen Vertrieb von Adelsnamen durch Heirat unter Zusicherung sofortiger Scheidung geworben wurde (vgl. Wacke, FamRZ 1977, S. 516). Konkrete Zahlen liegen jedoch, soweit ersichtlich, nicht vor. 852 BayObLG, Beschluss vom 4.2.1982, in: StAZ 1982, S. 304 ff. (304); vgl. auch Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 209. 853 Insbesondere dann, wenn die zukünftige Ehefrau 20 bis 30 Jahre älter als der zukünftige Ehemann war, vgl. BayObLG, Beschluss vom 4.2.1982, in: StAZ 1982, S. 304 ff. (304). 854 OLG Hamm, Beschluss vom 30.7.1982, in: StAZ 1982, S. 309 ff. (309). 855 Vgl. auch Eisfeld, Scheinehe in Deutschland, S. 179. 856 So hatte etwa § 17 I AuslG folgenden Wortlaut: „Einem ausländischen Familienangehörigen eines Ausländers kann zum Zwecke des nach Artikel 6 des Grundgesetzes gebotenen Schutzes von Ehe und Familie eine Aufenthaltserlaubnis für die Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft mit dem Ausländer im Bundesgebiet erteilt werden“ (Marx, § 17 I AuslG). 857 Siehe oben 2. Teil A. II. 1. a) cc) (2) (b); 2. Teil B. II. 1. a) cc) (1) (c). 858 Siehe oben 1. Teil B. II. 1. a) cc) (3).

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(d) Unterschiedliche Behandlung der Scheinehe im präventiven und repressiven Bereich Es stellt sich schließlich die Frage, wie die Tatsache, dass die Scheinehe nach überwiegender Meinung zwar vollgültig war, im Vorfeld aber dennoch verhindert werden konnte bzw. musste, mit der obigen These der Gleichsetzung der essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung mit dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft859 in Einklang zu bringen ist. Erscheint eine derartige Ungleichbehandlung der Scheinehe zwar zunächst befremdlich, gibt es gleichwohl Unterschiede im präventiven und repressiven Bereich, die diese Ungleichbehandlung rechtfertigen. So wurde der Rechtssicherheit und der Klarheit in Bezug auf den ehelichen Status eine immens hohe Bedeutung eingeräumt, die zur Folge hatte, dass die einmal geschlossene Ehe vollwirksam war.860 Eine Scheinehe war aber dennoch nicht erwünscht und sollte, wenn sie schon wirksam war, so doch jedenfalls im Vorfeld verhindert werden können,861 wo noch keine Kollision mit den Belangen der Rechtssicherheit zu erwarten war. Die unterschiedliche Behandlung der Scheinehe im präventiven und repressiven Bereich erfolgte demnach insbesondere aus Gründen der Statusklarheit und steht der obigen These, dass die essentialia negotii der rechtsgeschäftlichen Eheschließung mit dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gleichzusetzen waren, damit nicht entgegen. (3) Zusammenfassung Die Streichung des Ehenichtigkeitsgrundes des § 19 EheG 1946 mit der Folge der Wirksamkeit der Scheinehe und die Beschränkung des Ehehindernisses der Scheinehe auf die Aufenthaltsehe waren vor allem auf die Rechtstatsächlichkeit und das hohe Bedürfnis nach Rechtssicherheit und damit nicht darauf zurückzuführen, dass dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft nicht mehr die Bedeutung als essentiale negotii zukommen sollte. Wie bereits vermutet, ist ein dogmatischer Wandel folglich auch im Zeitraum zwischen 1976 und 1998 ausgeblieben, so dass die obige These862 auch im Hinblick auf die Frage nach der eheschließungsrechtlichen Behandlung von Scheinehen aufrechterhalten werden kann. Insbesondere stellt auch die unterschiedliche Behandlung der Scheinehe im präventiven und repressiven Bereich keinen Widerspruch zu dieser These dar. 859 860 861 862

Siehe Siehe Siehe Siehe

oben oben oben oben

2. 2. 2. 2.

Teil Teil Teil Teil

D. D. D. D.

II. II. II. II.

1. 1. 1. 1.

a) a) a) a)

bb). cc) (1). cc) (2) (a), (b). bb).

156

2. Teil: Frühere Rechtslage

Damit war die Verpflichtung der Eheschließenden zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft auch im Zeitraum zwischen 1976 und 1998 essentiale negotii der vertraglichen Eheschließung. Das Eingehen war hingegen kein Charakteristikum des Eheschließungsvertrages, sondern das Merkmal eines jeden Vertrages und demnach kein Bestandteil der essentialia negotii. b) Auslegung Auch im Zeitraum zwischen 1976 und 1998 kannten sowohl das BGB als auch das EheG nur eine Form der bürgerlichen Ehe. Da den Eheschließenden bei der Eingehung der Ehe außerdem keine Dispositionsfreiheit eingeräumt wurde,863 war die Erklärung, „die Ehe miteinander eingehen zu wollen“, ebenso wie in den anderen betrachteten Zeitabschnitten864 eindeutig: So konnte der Ehewillenserklärung unabhängig vom wirklichen Willen der Eheschließenden stets der Wille entnommen werden, die bürgerliche Ehe, d.h. die Ehe nach dem BGB bzw. dem EheG, die gerade durch die Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gekennzeichnet war,865 schließen zu wollen. Eine Auslegung mithilfe besonderer Auslegungsgrundsätze war demnach auch in diesem Zeitraum nicht erforderlich. c) Zusammenfassung Der Ehewillenserklärung war folglich nicht das bloße „Eingehenwollen“, sondern der Rechtsfolgewille zu entnehmen, den Familienstand der Ehe nach bürgerlichem Recht zu begründen, d.h. sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft zu verpflichten. 2. Willensinhalte Der subjektive Tatbestand einer Willenserklärung wurde auch im Zeitraum zwischen 1976 und 1998 üblicherweise in die drei verschiedenen Willensinhalte Handlungswille, Erklärungsbewusstsein und Geschäftswille eingeteilt.866 Die Übereinstimmung dieser Begriffe mit denjenigen sowohl des zeitlich früheren als auch späteren Zeitabschnitts deuten bereits auf eine Kongruenz auch in inhaltlicher Hinsicht hin.

863

Larenz, 7. Aufl., S. 321 f. Und zwar sowohl in den früheren Zeitabschnitten (1900–1933, 1933–1945, 1945–1976) als auch in dem späteren Zeitabschnitt (seit 1998). 865 Siehe oben 2. Teil D. II. 1. a) aa) (3). 866 Statt vieler Heinrichs, in: Palandt, 50. Aufl., Einf v § 116 Rn. 1. 864

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a) Handlungswille So erforderte eine Willenserklärung in subjektiver Hinsicht zunächst das Vorliegen eines Handlungswillens. Darunter verstand man einen bewussten Willensakt, der auf die Vornahme eines äußeren Verhaltens gerichtet ist.867 Setzte der Erklärende also „kein bewußtes, willkürliches, ,finales‘ menschliches Verhalten“, sondern „ein unbewußtes, unwillkürliches, reflektorisches, zwangsbeherrschtes“ – etwa bei einer Erklärung unter Einfluss von vis absoluta –, so fehlte der Handlungswille.868 Bei der Abgabe der Ehewillenserklärung war der Handlungswille wohl regelmäßig vorhanden. Andernfalls hätte der Standesbeamte seine Mitwirkung an der Eheschließung mit Sicherheit verweigert, so dass eine Ehe jedenfalls nicht zu Stande gekommen wäre. b) Erklärungsbewusstsein Das Erklärungsbewusstsein bezeichnete das Bewusstsein des Handelnden, irgendeine rechtserhebliche Erklärung abzugeben.869 Erklärten die Eheschließenden vor dem Standesbeamten, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, dürfte ihnen in der Regel870 bewusst gewesen sein, dass ihre Erklärung mit rechtlichen Folgen verbunden war. Selbst bzw. gerade dann, wenn sie in Wirklichkeit nicht beabsichtigten, eine eheliche Lebensgemeinschaft zu begründen, sondern nur in den Genuss von an die Ehe geknüpften Sekundärwirkungen zu kommen, dürfte ihnen klar gewesen sein, im rechtsgeschäftlichen Bereich tätig zu werden.871 Die Eheschließenden handelten bei der Abgabe ihrer Ehewillenserklärungen daher in der Regel mit Erklärungsbewusstsein. c) Geschäftswille Unter dem Geschäftswillen verstand man schließlich den Willen, mit der Erklärung eine bestimmte, konkrete Rechtsfolge herbeizuführen.872 Ebenso wie in 867

Brox, in: Erman, Bd. 1, 8. Aufl., Vor § 116 Rn. 2. Kramer, in: MüKo, Bd. 1, 2. Aufl., Vor § 116 Rn. 7. 869 Brox, in: Erman, Bd. 1, 8. Aufl., Vor § 116 Rn. 3. Auch im Zeitraum zwischen 1976 und 1998 war streitig, welche Rechtsfolgen das fehlende Erklärungsbewusstsein hervorrief (ebd.). Dies war wiederum eng mit der Frage verknüpft, ob die Willenserklärung in ihrer Existenz vom Erklärungsbewusstsein abhängig war oder aber nicht (vgl. Hefermehl, in: Soergel, Bd. 1, 11. Aufl., Vor § 116 Rn. 12). 870 Anderes gilt aber etwa dann, wenn zwei Schauspieler auf der Bühne heiraten (vgl. auch Kretschmer, S. 65). 871 Vgl. auch Kretschmer, S. 65. 872 Brox, in: Erman, Bd. 1, 8. Aufl., Vor § 116 Rn. 4. 868

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2. Teil: Frühere Rechtslage

den anderen Zeitabschnitten – sowohl früher als auch später – stellte der Geschäftswille damit die subjektive Seite des in der Erklärung geäußerten und damit verobjektivierten Rechtsfolgewillens dar.873 Indem der vor dem Standesbeamten abgegebenen Ehewillenserklärung der Rechtsfolgewille zu entnehmen war, die Ehe nach bürgerlichem Recht einzugehen, d.h. sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft zu verpflichten,874 handelten die Eheschließenden folglich dann mit Geschäftswillen, wenn sie sich auch in subjektiver Hinsicht zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichten wollten. Beabsichtigten die Eheschließenden eine bloße Scheinehe, könnten sie folglich ohne Geschäftswillen gehandelt haben. Bei dem in diesen Fällen fehlenden Willen zur ehelichen Lebensgemeinschaft handelte es sich dann um einen bewussten Willensmangel. Die durch diesen Willensmangel charakterisierte Scheinehe wiese die Konstellation eines Scheingeschäfts i. S. d. § 117 I BGB auf, das sich ja gerade durch das bewusste Fehlen des Geschäftswillens auszeichnete875. Möglicherweise stehen dieser Schlussfolgerung jedoch eheschließungsrechtliche Besonderheiten entgegen.876 So wurde auch im Zeitraum zwischen 1976 und 1998 darauf hingewiesen, dass die „Schein“eheschließenden rechtlich eine „echte“ Ehe wollten, da nur diese die von ihnen begehrten Rechtsfolgen herbeiführen könne.877 Aus diesem Grund wurde der Geschäftswille der Eheschließenden bejaht und folglich das Vorliegen eines Scheingeschäfts i. S. d. § 117 I BGB verneint.878 Ebenso wie in den anderen Zeitabschnitten ist eine derartige Argumentation allerdings nicht überzeugend. So erscheint zum einen die Annahme, dass die „Schein“eheschließenden auf jeden Fall eine wirksame Ehe beabsichtigt hätten, als bloße Unterstellung. Nach überwiegender Meinung war eine einmal geschlossene Scheinehe im Zeitraum zwischen 1976 und 1998 als vollwirksam anzusehen. Dabei kam es lediglich auf den vor dem Standesbeamten erklärten Ehekonsens an. Erforderlich war gerade nicht, dass auch in subjektiver Hinsicht eine wirksame Ehe gewollt war.879 Zum anderen lehnten die „Schein“eheschließenden augenscheinlich die volle Wirksamkeit der Ehe ab: Da sie gerade keine „wirklichen“ Eheleute werden 873 Siehe oben 2. Teil A. II. 2. b); 2. Teil B. II. 2. c); 2. Teil C. II. 2. c); 1. Teil B. II. 2. c). 874 Siehe oben 2. Teil D. II. 1. c). 875 Dilcher, in: Staudinger, 1. Buch, 12. Aufl., § 117 Rn. 5. 876 Siehe oben 2. Teil D. I. 877 Kretschmer, S. 65, 90. 878 Kretschmer, S. 90. 879 Siehe oben 2. Teil D. II. 1. a) cc) (1). Zum Verhältnis von Wille und Erklärung siehe unten 2. Teil D. II. 3.

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wollten, fehlte ihnen der Wille, sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft zu verpflichten. Die Unterstellung eines wirklichen Ehewillens der Partner einer Scheinehe ist daher verfehlt,880, 881 so dass sie bei der Abgabe der Ehewillenserklärung ohne Geschäftswillen handelten.882 d) Zusammenfassung In subjektiver Hinsicht wurden auch im hier betrachteten Zeitraum die drei Willensinhalte Handlungswille, Erklärungsbewusstsein und Geschäftswille unterschieden. Der Geschäftswille stellte das subjektive Gegenstück zum in der Erklärung zum Ausdruck gebrachten Rechtsfolgewillen dar und war daher dann zu bejahen, wenn sich die Eheschließenden wirklich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft im Sinne einer Beistandsgemeinschaft verpflichten wollten. Auch die sich in der Rechtspraxis im Vergleich zum vorherigen Zeitabschnitt stärker herauskristallisierende Entwicklung, Scheinehen zu verhindern, die in der Normierung des § 1310 I 2, 2. Hs. BGB im Jahre 1998 gipfelte, deutet darauf hin, dass der Wille der Eheschließenden, sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft zu verpflichten, gerade die Grundlage des Rechtsgeschäfts der Eheschließung darstellte. Der die Scheinehe kennzeichnende fehlende Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft stellte folglich auch im Zeitraum zwischen 1976 und 1998 einen bewussten Willensmangel dar,883 der allerdings keine rechtlichen Konsequenzen für die Wirksamkeit der Ehe hatte. Die Scheinehe war damit zwar nicht von den Rechtsfolgen – die Scheinehe war ja gerade allgemein vollwirksam –, jedoch von der Konstellation her mit dem Scheingeschäft i. S. d. § 117 I BGB vergleichbar.884

880 Ebenso Dierk Müller-Gindullis: „Eine ,Ehe‘ im Sinne des geltenden Rechts wollen die Parteien [einer Scheinehe, Anm. d. Verf.] gar nicht. Der Ehewille fehlt ihnen“ (ders., in: MüKo, Bd. 5.1, 2. Aufl., § 13 EheG Rn. 12). 881 Auch eine Differenzierung zwischen dem Willen zur Verpflichtung und demjenigen zur tatsächlichen Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft ist gekünstelt und daher abzulehnen (siehe oben 1. Teil B. II. 2. c) bb)). 882 Im Ergebnis wohl ebenso Sturm, FS Ferid, S. 535. 883 A. A. Gernhuber, S. 28 Fn. 9, dessen Begründung allerdings nicht überzeugend ist (siehe oben 2. Teil D. II. 1. a) bb)). Widersprüchlich erscheinen aber insbesondere Gernhubers an anderer Stelle gemachte Ausführungen (die in der späteren Auflage sogar ausdrücklich unter der Überschrift „Scheinehe“ stehen [vgl. Gernhuber/CoesterWaltjen, S. 113]), denen zufolge das spezielle Abschlussmängelrecht des EheG den aus dem allgemeinen Abschlussmängelrecht resultierenden Mangel der Ehewillenserklärungen gem. § 117 BGB ignoriere (Gernhuber, S. 116). Dies kann sich im Grunde aber nur auf diejenigen Ehewillenserklärungen beziehen, die auf die Eingehung einer Scheinehe gerichtet sind, so dass damit auch Gernhuber – jedenfalls indirekt – die Scheinehe as Scheingeschäft i. S. d. § 117 I BGB einordnet.

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2. Teil: Frühere Rechtslage

3. Verhältnis von Wille und Erklärung Schließlich stellt sich die Frage nach dem Verhältnis von Wille und Erklärung. Nachdem 1976 auch der Ehenichtigkeitsgrund der Namensehe, § 19 EheG 1946, abgeschafft worden war, existierte keine gesetzliche Regelung mehr, die die Scheinehe für nichtig erklärte. Nach überwiegender Auffassung war eine geschlossene Scheinehe vollwirksam, so dass die Rechtslage derjenigen zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BGB und der Folgezeit (1900–1933) entsprach. Aus diesem Grund liegt bereits die Vermutung nahe, dass auch im Zeitraum zwischen 1976 und 1998 im Falle einer Diskrepanz zwischen wirklichem Willen und Erklärung letztere vorrangig war. Zwar konnten sich der Irrtum (§§ 31, 32 EheG), die arglistige Täuschung (§ 33 EheG) und die widerrechtliche Drohung (§ 34 EheG) auf das Fortbestehen der Ehe auswirken. Das bewusste Fehlen des wirklichen Willens zur ehelichen Lebensgemeinschaft war jedoch lediglich dahingehend von Bedeutung, dass der Standesbeamte nach überwiegender Meinung dann, wenn es sich um eine Aufenthaltsehe handelte, seine Mitwirkung an der Eheschließung verweigern musste.885 Auf das Fortbestehen der Ehe hatte dieser bewusste Willensmangel hingegen keinen Einfluss und war in dieser Hinsicht folglich unerheblich.886 Ebenso wenig wie in den früheren Zeitabschnitten kann dem wirklichen Willen zur ehelichen Lebensgemeinschaft daher die Bedeutung als das ehestiftende Moment zugekommen sein, so dass dem in der Erklärung geäußerten Willen grundsätzlich der Vorrang vor dem wirklichen Willen zukam. Demnach erscheint die Bezeichnung „relativiertes formales Konsensprinzip“ passend. 4. Zusammenfassung Wie auch in den früheren Zeitabschnitten war das Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft auch im Zeitraum zwischen 1976 und 1998 Bestandteil der essentialia negotii des Eheschließungsvertrages. Damit war der Erklärung der Eheschließenden, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, der Rechtsfolgewille zu entnehmen, sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft im Sinne einer Beistandsgemeinschaft zu verpflichten. Insbesondere 884 Insbesondere handelte es sich bei der Scheinehe also auch nicht um ein Umgehungsgeschäft, wie dies in der Rechtsprechung teilweise angenommen wurde (siehe oben Fn. 845). So war ein Umgehungsgeschäft gerade dadurch gekennzeichnet, dass die Parteien – anders als beim Scheingeschäft – gerade mit Geschäftswillen handelten und nicht nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen wollten (vgl. Dilcher, in: Staudinger, 1. Buch, 12. Aufl., § 117 Rn. 5). 885 Siehe oben 2. Teil D. II. 1. a) cc) (2) (a), (b). 886 Siehe oben 2. Teil D. II. 1. a) cc) (1).

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die Rechtspraxis der damaligen Zeit bestätigt diese Interpretation des Rechtsfolgewillens. Beabsichtigten die Eheschließenden die Eingehung einer bloßen Scheinehe, so handelten sie bei der Abgabe der Ehewillenserklärungen ohne Geschäftswillen. Auch wenn dieser bewusste Willensmangel ohne rechtliche Konsequenzen blieb, wies die Scheinehe jedenfalls die gleiche Konstellation wie das Scheingeschäft i. S. d. § 117 I BGB auf. Die Bezeichnung „Scheinehe“ ist damit passend. Im Hinblick auf das Verhältnis von Wille und Erklärung hat sich im Vergleich zu den vorhergehenden Zeitabschnitten kein Wandel vollzogen: Die Erklärung war grundsätzlich vorrangig, so dass richtigerweise von der Geltung eines „relativierten formalen Konsensprinzips“ gesprochen werden kann.

Schluss Auch wenn die Scheinehe im Hinblick auf ihre Gültigkeit vom In-Kraft-Treten des BGB an bis heute unterschiedlich behandelt wurde, hat der die Scheinehe kennzeichnende fehlende Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft in rechtlicher Hinsicht keine Änderung erfahren. Insbesondere blieb trotz der umfassenden Reformierung des Eheschließungsrechts im Jahre 1998 ein dogmatischer Wandel aus. So stellt der fehlende Wille zur ehelichen Lebensgemeinschaft heute ebenso wie früher einen bewussten Willensmangel dar. Die Auffassung, die dem Willen zur ehelichen Lebensgemeinschaft im Rahmen des Tatbestandes der Eheschließung keine Bedeutung beimisst, ist unzutreffend. So kann insbesondere die Begründung mit dem formalen Konsensprinzip nicht überzeugen. Wie die im Rahmen der Arbeit durchgeführte Untersuchung zeigt, trifft das formale Konsensprinzip nicht nur heute, sondern bereits zu Zeiten Josef Kohlers Aussagen im Hinblick auf das Verhältnis von Wille und Erklärung. Keineswegs lässt sich aus dem formalen Konsensprinzip eine Aussage über den Inhalt des Ehekonsenses und damit dahingehend ableiten, dass die Eheschließenden mit der Ehewillenserklärung lediglich den Willen zum Ausdruck bringen, ein bloß formales rechtliches Band zu begründen. Dies wäre mit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, deren Anwendbarkeit auf die Eheschließung in den hier relevanten Fragestellungen im Übrigen heute ebenso wie früher unbestritten ist, nicht vereinbar. So muss sich der Ehewillenserklärung der auf die essentialia negotii eines bestimmten Rechtsgeschäfts gerichtete Rechtsfolgewille entnehmen lassen, da andernfalls ein inhaltsleeres Rechtsgeschäft ohne rechtlich spezifischen Geschäftskern vorliegt. Obwohl die Ehe einerseits und die Eheschließung andererseits als zwei verschiedene rechtliche Phänomene während des gesamten betrachteten Zeitraums auseinanderzuhalten sind, können die essentialia negotii des Eheschließungsvertrages vom In-Kraft-Treten des BGB an bis heute mit dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gleichgesetzt werden. Während heutzutage das in den §§ 1314 II Nr. 5, 1315 I 1 Nr. 5 und 1310 I 2, 2. Hs. BGB zum Ausdruck kommende umfassende Scheineheverbot die hohe Bedeutung der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft im Rahmen des Tatbestandes der Eheschließung betont und damit die Annahme stützt, dass es sich dabei um einen Bestandteil der essentialia negotii handelt, schien das früher nicht der Fall zu sein. So waren Scheinehen entweder allgemein wirksam oder aber lediglich in einzelnen Erscheinungsformen nichtig

Schluss

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bzw. zu verhindern. Allerdings war hierfür nicht ausschlaggebend, dass dem Merkmal der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft keine Bedeutung als essentiale negotii zukommen sollte. Vielmehr waren rechtstatsächliche, rechtssoziologische und gesetzessystematische Gründe entscheidend. Gerade die sich in der Rechtspraxis vollziehende, durch die Entscheidung des AG Bielefeld im Jahre 1961 eingeleitete Entwicklung dokumentierte, dass der Wille der Eheschließenden, sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft zu verpflichten, gerade die Grundlage des Rechtsgeschäfts der Eheschließung darstellen sollte. Die Untersuchung des Verhältnisses von Wille und Erklärung hat ergeben, dass dieses Verhältnis vor 1998 im Sinne eines relativierten formalen Konsensprinzips umschrieben werden kann. Im Zuge des EheschlRG 1998 hat sich allerdings ein Wandel hin zu einem relativierten materiellen Konsensprinzip vollzogen. Damit kann jedenfalls für die heutige Rechtslage auch aus diesem Grund nicht auf das (wenn auch relativierte) formale Konsensprinzip verwiesen werden, um die Annahme, dass dem Willen zur ehelichen Lebensgemeinschaft im Rahmen des Tatbestandes der Eheschließung keine Bedeutung zukomme, zu belegen. Außerdem kann die Auffassung, dass auch die „Schein“eheschließenden mit Geschäftswillen handeln und die Scheinehe daher nicht die Konstellation eines Scheingeschäfts i. S. d. § 117 I BGB aufweist, nicht überzeugen. Den „Schein“eheschließenden geht es heute ebenso wie früher um die Erlangung von an die wirksame Ehe geknüpften Vorteilen. Keinesfalls kann den Partnern einer Scheinehe aber der Wille unterstellt werden, eine wirksame Ehe einzugehen. Einerseits war ein derartiger Wille gerade früher nicht zwingend erforderlich für das Zustandekommen einer wirksamen Ehe. Heute könnte selbst ein solcher Wille nicht verhindern, dass lediglich eine aufhebbare und damit fehlerhafte Ehe zu Stande kommt. Andererseits wollen sich die „Schein“eheschließenden nicht zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichten und lehnen damit die volle Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts der Eheschließung gerade ab. Auch eine Differenzierung zwischen dem Willen der Eheschließenden zur tatsächlichen Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft und demjenigen zur Verpflichtung der Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft ist gekünstelt und damit abzulehnen. In Bezug auf die heutige Rechtslage bedeutete dies außerdem, dass für das Zustandekommen einer vollwirksamen Ehe subjektiv mehr als objektiv gefordert würde. Diese Konstellation der „überschießenden Innentendenz“ ist dem Zivilrecht aber fremd. Im Ergebnis bleibt damit Folgendes festzuhalten: Ebenso wie früher ist der Erklärung der Eheschließenden, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, auch heute unabhängig vom wirklichen Willen stets der Rechtsfolgewille zu entnehmen, sich zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft zu verpflichten.

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Schluss

Beabsichtigen die Eheschließenden allerdings eine Eheschließung bloß zum Schein, so wollen sie gerade keine „wirklichen“ Eheleute werden und lehnen damit die volle Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts ab. Die „Schein“eheschließenden handeln folglich ohne Geschäftswillen. Damit weist die Scheinehe in jeder untersuchten Epoche die Konstellation eines Scheingeschäfts im Sinne des § 117 I BGB auf. Der Begriff „Scheinehe“, der diese Assoziation hervorruft, ist demnach richtig gewählt. Trotz der Einführung eines umfassenden Scheineheverbotes in das BGB kann nicht gewährleistet werden, dass die Scheinehe in Zukunft praktisch irrelevant wird und nur noch ein theoretisches Problem darstellt. Gerade auf Grund der Schwierigkeit, den im subjektiven Bereich angesiedelten fehlenden Willen zur ehelichen Lebensgemeinschaft mit hinreichender Sicherheit festzustellen und nachzuweisen, werden auch zukünftig nicht alle Scheinehen bereits im Vorfeld verhindert bzw. nachträglich aufgehoben werden können. Dennoch ist es zu begrüßen, dass das BGB erstmals ein umfassendes Instrumentarium zur Bekämpfung der Scheinehe bereithält.

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Personen- und Sachwortverzeichnis Allgemeine Rechtsgeschäftslehre 32–34, 41, 42, 44, 52, 54, 56, 61, 62, 71, 87, 93, 94, 99, 118–120, 141, 142, 146, 150, 160, 162 Anz, Heinrich 93, 105 Bona substantialia matrimonii 84 Brandis, Ernst 115 Christliche Ehelehre 26 Copula carnalis 26 Deductio in domum 25 Dekret Tametsi 27 Dernburg, Heinrich 62, 67, 80, 87

121, 124, 125, 139, 140, 144, 146, 159, 160 Eheschließung – Contractus civilis 65 – Ehekonsens 20, 26, 27, 32, 61, 65, 84, 158, 162 – Ehewillenserklärung 26, 31, 32, 47, 49, 52, 53, 56, 61, 62, 73, 76, 79, 87– 92, 94, 99, 107, 113–117, 119, 130, 132, 135–138, 140, 142, 148, 149, 151, 156–159, 161, 162 – Essentialia negotii 33, 34, 41–44, 47– 51, 63, 72, 73, 79, 85, 92, 95, 111, 112, 120, 125, 126, 130, 132, 134, 135, 142, 143, 147, 155, 156, 160, 162 – Notwendiges Typengeschäft 71, 72

Ehe – Allgemeine Wirkungen 36, 65, 71, 72, 103 – Bürgerliches Recht 35, 67, 120, 143 – Ehemodell 37, 144, 145 – Kanonisches Recht 27, 29, 30, 48, 64, 66, 69, 83–85, 92 – Nationalsozialismus 96 – Protestantisches Recht 66 – Sakrament 26, 27, 64–66, 69 – Sekundärwirkungen 16, 52–54, 59, 89, 130, 136, 137, 139, 140, 157 – Sekundärzweck 114 – Wesenselemente 27, 35, 125, 147 Eheband 24, 69, 151 Eheliche Lebensgemeinschaft – Begegnungsgemeinschaft 37, 40, 67, 70, 121, 125, 145, 146 – Beistandsgemeinschaft 37, 38, 40, 47, 50, 59, 67, 68, 70, 88, 92, 96, 117,

– Rechtsgeschäft 24, 28, 30, 31, 34, 41–44, 47–49, 51, 52, 55, 56, 61, 70, 72–76, 79, 85, 86, 88, 90, 92, 95, 99, 110, 111–115, 125, 126, 130–132, 134–136, 138, 139, 146–148, 155, 157, 159, 162, 163 Eisfeld, Jens 46, 72–74, 88–90, 116, 117, 128, 137 Endemann, Friedrich 71, 72, 76 Erklärungsprinzip 29 Fuchs, Wilhelm 77, 90 Gallikanische Kirche 64 Gewaltenteilungsprinzip 152 Hepting, Reinhard 45 Hinkmar, Erzbischof von Reims 26 Honor matrimonii 25

180

Personen- und Sachwortverzeichnis

Kaiser Wilhelm II 60 Kohler, Josef 27–29, 71, 72, 74, 78, 82, 85, 87, 91, 162 Kompromissformel 26 Konsens – Consensus interior 27, 30 – Consensus exterior 27, 30 – Scheinkonsens 27 Konsensprinzip – Bürgerliches Recht 35, 61 – Christliches Eherecht 26, 30 – Formales 24, 25, 27, 29–31, 41, 57, 59, 71, 98, 162 – Materielles 29, 30, 57 – Reines 20 – Relativiert-formales 92, 117, 118, 140, 160, 161, 163 – Relativiert-materielles 59, 163 – Römisch-rechtliches 26, 30 – Ursprung 25 Konsensualvertrag 26 Kopula-Konsensstreit 26 Kopulationstheorie 26, 30 Lange, Heinrich 105 Lehmann 67 Luther, Martin 66 Matrimonia clandestina 26 Matrimonium invalidum, irritum, nullum 83 Mentalreservation 28, 57, 76 Mitteis, Heinrich 122 Müller-Freienfels, Wolfram 122, 133 Namensadoption 90 Neßlauer, Josef 81, 82 Neumann, Hugo 77 NS-Ideologie 93, 108–110, 115, 118, 120, 121 Obligatorische Zivilehe 65, 84, 85 Opet, Otto 68

Papst Alexander III 26 Papst Innocenz III 83, 84 Papst Nikolaus I 26 Planck, Georg 74, 75 Rauscher, Thomas 38 Scanzoni, Gustav von 109 Scheidung – Grund 69, 97, 98, 122, 144 – Schuldprinzip 37, 83, 97, 144 – Zerrüttungsprinzip 37, 38, 68, 97, 98, 144 Scheinehe – Anfechtungsgrund 75, 79, 80, 82 – Aufenthaltsehe 19, 21, 22, 45, 46, 148–151, 153–155, 160 – Aufhebungsgrund 46, 49, 58 – Ehe auf dem Sterbebett 20, 46, 106, 109, 117 – Ehehindernis 47–50, 99, 110–112, 126, 129, 132–134, 140, 147, 149– 153, 155 – Eheschließung mit unsittlichem Inhalt 74, 76, 79, 108 – Heilung 73, 74, 88–90, 92 – Instrumentalisierte Ehe 47, 48, 50, 55, 104, 127 – Konkubinatsscheinehe 74, 80, 81, 88 – Namensehe 19–21, 80, 98, 100–103, 105, 108–111, 116, 127–132, 135, 138–140, 147, 149, 150, 153, 154, 160 – Nichtigkeitsgrund 20, 21, 100, 104, 105, 107–109, 111, 116, 126, 130– 132, 135, 147, 152, 155, 160 – Simulierte Ehe 83, 85, 88–92 – Staatsangehörigkeitsehe 20, 103–111, 116, 126–128, 130, 131, 133, 135 – Strafgefangenenehe 126, 134, 135 – Umsiedlungsehe 106, 109 – Versorgungsehe 20, 106 Scheingeschäft 22 Scherer, Martin 76 Scherz 76

Personen- und Sachwortverzeichnis Schwimann, Michael 128 Senf, Walter 77 Trennung von Tisch und Bett 69 Tridentiner Eheschließungsform 27 Tridentiner Konzil 26, 64, 65 Überschießende Innentendenz 44, 56, 99, 163 Umgehungsgeschäft 54, 56, 152, 160 Una caro-Prinzip 26 Vogel, Gustav 81 Willensinhalte – Andeutungstheorie 51 – Äußerungswille 86, 87 – Erklärungsbewusstsein 51, 52, 56, 87, 90, 136–138, 156, 157, 159 – Erklärungstheorie 62

181

– Erklärungswille 86, 87, 90 – Geschäftswille 23, 33, 51–54, 56, 62, 86–90, 113–115, 118, 131, 136–140, 156–161, 163, 164 – Handlungswille 51, 52, 56, 87, 90, 113, 115, 136, 138, 156, 157, 159 – Rechtserfolgswille 113 – Rechtsfolgewille 23, 33, 41, 51, 53, 56, 62, 63, 86, 88, 92, 95, 112, 114, 115, 117, 120, 136–138, 140, 142, 146, 156, 158–163 – Willenstheorie 62 – Wirkungswille 88 Willensmangel – bewusster 23, 25, 30, 43, 49, 53, 54, 56, 59, 73, 74, 77, 89, 90, 92, 107, 114–117, 130, 137, 139, 140, 147, 148, 158–162 – unbewusster 44, 76, 91, 116