Das Sonderverbrechen: Eine dogmatische Untersuchung zum Allgemeinen Teil des Strafrechts [1 ed.] 9783428426010, 9783428026012

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Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge · Band 9

Das Sonderverbrechen Eine dogmatische Untersuchung zum Allgemeinen Teil des Strafrechts

Von

Winrich Langer

Duncker & Humblot · Berlin

Winrich

Langer / Das Sonderverbrechen

Strafrechtliche Abhandlungen • Neue Folge Herausgegeben von Dr. Eberhard Schmidhäuser ord. Professor der Rechte an der Universität Hambarg

in Zusammenarbeit mit den Strafrechtslehrern der deutschen Universitäten

Band 9

Das Sonderverbrechen Eine dogmatische Untersuchung zum Allgemeinen T e i l des Strafrechts

Von

Dr. Winrich Langer

D U N C K E R

&

H U M B L O T / B E R L I N

Aufgenommen von Professor Dr. Eberhard Schmidhäuser, Hamburg

Alle Rechte vorbehalten © 1972 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1972 bei Buchdruckerei Richard Schröter, Berlin 61 Printed In Germany D6 I S B N 3 428 026012

Meinen Eltern

Vorwort Obwohl sich die Strafrechtswissenschaft der letzten hundert Jahre vorrangig den allgemeinen Lehren zugewandt hat, fehlt es bisher an einer umfassenden Behandlung des Sonderverbrechens. Die ausnahmslose Beschränkung auf Teilaspekte des Sonderverbrechens hat sich aber für die Strafrechtsdogmatik wie für die Strafrechtspraxis gleichermaßen als Mangel erwiesen. Die vorliegende Schrift versucht deshalb, jene Lücke zu schließen. Mein herzlicher Dank gilt an dieser Stelle meinem verehrten Lehrer, Herrn Professor Dr. Eberhard Schmidhäuser. Er hat diese Arbeit thematisch angeregt und sie viele Jahre hindurch i n unermüdlicher Bereitschaft zum Gespräch wissenschaftlich gefördert. Vor allem danke ich i h m für die Ermunterung, die er m i r auch und gerade dort hat zuteil werden lassen, wo die Ergebnisse meines Fragens m i t seiner Auffassung nicht übereinstimmten. Der Schrift liegt das derzeit geltende Straf recht zugrunde; soweit sinnvoll, w i r d gleichrangig auch der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches i n der Fassung des Zweiten Strafrechtsreformgesetzes behandelt. Das Manuskript wurde i m August 1971 abgeschlossen. Hamburg, i m September 1971 Winrich

Langer

Inhaltsverzeichnis Seite Abkürzungsverzeichnis

17

Einleitung

21

Erster Teil: Die Bestimmung des Begriffs „Sonderverbrechen" in der Strafrechtswissenschaft

Erster

23

Abschnitt:

Die ausdrücklichen Bestimmungen des Begriffs „Sonderverbrechen"

25

1. Kapitel: Der Vorbegriff

26

I. Die Aufgaben des Vorbegriffs

26

I I . Form und I n h a l t des Vorbegriffs

27

2. Kapitel: Die Begriffskriterien

30

I. Die gegensätzlichen Definitionsmethoden

31

1. Die Erscheinungsformen des Verbrechens

32

2. Die Tatbestandsgruppierungen innerhalb einer form

Erscheinungs34

3. Die Einordnung des Sonderverbrechens

36

I I . Die unselbständigen Begriffsbestimmungen

37

1. Scheinbar unselbständige Definitionen

38

2. Definitionen m i t Bezugnahme auf den Täterbegriff

39

a) Alleintäterschaftsabhängige Begriffsbestimmungen

40

b) Differenzierend täterschaftsabhängige Begriffsbestimmungen

41

c) Unbeschränkt

42

täterschaftsabhängige

Begriffsbestimmungen

10

nsverzeichnis 3. Definitionen m i t Bezugnahme auf den Begriff der Deliktsvollendung

I I I . Die selbständigen Begriffsbestimmungen

47 47

1. Das Sonderrechtsgut als Sonderdeliktskriterium

51

2. Die Sondernorm als Sonderdeliktskriterium

52

3. Der Sondertatbestand als Sonderdeliktskriterium

57

3. Kapitel: Die Einteilungen I. Die A r t e n der Einteilung

59 61

1. Echt — unecht

61

2. Rechtlich — physisch

63

3. Natürlich — positivrechtlich

64

4. Tätergebunden — erfolgsgebunden

65

5. Absolut — relativ

66

I I . Einteilung und Begriffsbestimmung

66

1. Der Vorbegriffsbereich als Einteilungsgrundlage

67

2. Die Begriffsbestimmung als Einteilungsart

69

3. Das Verhältnis von Einteilung u n d Begriffsbestimmung

70

Zweiter

Abschnitt:

Die mittelbaren Bestimmungen des Begriffs „Sonderverbrechen"

74

1. Kapitel: Das Sonderdelikt i n den Auseinandersetzungen u m das Wesen des Verbrechens I. Die Suche nach einem neuen Wertmaß 1. Verabsolutierende Auffassungen

77 80 82

a) Das D e l i k t als Verrat

82

b) Das D e l i k t als Pflichtverletzung

84

2. Vermittelnde Auffassungen

89

a) Das D e l i k t als Gemeinschaftswertwidrigkeit

90

b) Das D e l i k t als Rechtsgutsverletzung

93

I I . Die Suche nach einer neuen Systematik

97

1. Die Grundlage der neuen Systematik: Der Dualismus von Täter und Tat

99

2. Der Dualismus von Täter u n d Tat als Bestandteil der überkommenen Systematik: Seine Verwendung zur Gliederung des U n rechts

103

nsverzeichnis 3. Die Ablehnung des Dualismus von Täter und Tat als Gliederungsprinzip: Die Reform der überkommenen Systematik

2. Kapitel:

Das Sonderdelikt

i n den allgemeinen Lehren v o m

105

Ver-

brechen

110

I. Täterschaft und Teilnahme bei der Sonderstraftat

111

1. Unabhängigkeit der Rechtsfolgen von der Sonderdeliktsnatur: Das Sonderverbrechen als Tatbestandsgruppierung

114

a) Strafbarkeit Extraner wegen täterschaftlicher M i t w i r k u n g .. 115 b) Strafbarkeit Extraner als Teilnehmer

117

aa) Bestrafung aus dem Sonderdeliktsstrafrahmen

119

a') Herleitung der Strafbarkeit aus den §§ 48, 49 StGB 119 b') Herleitung der Strafbarkeit

über §50 Abs. 2 a. F.

StGB

124

bb) Herabsetzung des Sonderdeliktsstrafrahmens

127

c) Straflosigkeit Extraner aa) K r i t i k an den Begründungen für die Strafbarkeit

130 Ex-

traner

130

bb) Begründungen f ü r die Straflosigkeit der Extranenbeteiligung

137

2. Abhängigkeit der Rechtsfolgen von der Sonderdeliktsnatur: Das Sonderverbrechen als Erscheinungsform

139

a) Strafbarkeit Extraner wegen täterschaftlicher M i t w i r k u n g .. 140 b) Strafbarkeit Extraner als Teilnehmer

141

aa) Das Sonderrechtsgut als K r i t e r i u m des Sonderdelikts .. 143 bb) Die Sondernorm als K r i t e r i u m des Sonderdelikts

143

a') Der allgemeine sekundäre Gehorsamsanspruch der Sondernorm

144

b') Die Ergänzung der Sondernorm durch selbständige Teilnahmenormen

145

cc) Der Sondertatbestand als K r i t e r i u m des Sonderdelikts .. 148 c) Straflosigkeit Extraner aa) K r i t i k an den Begründungen für die Strafbarkeit

149 Ex-

traner

149

bb) Begründungen für die Straflosigkeit der Extranenbeteiligung

150

12

nsverzeichnis I I . Vollendung u n d Versuch bei der Sonderstraftat

153

1. Unabhängigkeit der Rechtsfolgen von der Sonderdeliktsnatur: Das Sonder verbrechen als Tatbestandsgruppierung

157

a) Strafbarkeit des Versuchs eines untauglichen Subjekts

159

b) Straflosigkeit des Versuchs eines untauglichen Subjekts

163

2. Abhängigkeit der Rechtsfolgen v o n der Sonderdeliktsnatur: Das Sonderverbrechen als Erscheinungsform

168

a) Strafbarkeit des Versuchs eines untauglichen Subjekts

171

b) Straflosigkeit des Versuchs eines untauglichen Subjekts

173

I I I . Tätigkeit u n d Unterlassung bei der Sonderstraftat

178

3. Kapitel: Das Sonderdelikt i n den besonderen Lehren vom Verbrechen 184 I. Die als Sonderstraftaten bezeichneten Delikte

185

1. Sonderverbrechen des Strafgesetzbuches

185

2. Sonderverbrechen des Nebenstrafrechts I I . Die

gemeinsamen

Strukturen

der

sonderdeliktstypischen

187 Ver-

brechen

189

1. Das Sonderrechtsgut als Wesensmerkmal der Sonderstraftat

190

a) Die Lehre v o m beschränkt verletzbaren Rechtsgut

190

b) Die Lehre v o m doppelten Rechtsgut

191

2. Die Sonderpflicht als Wesensmerkmal der Sonderstraftat a) Die Lehre von der außerstrafrechtlichen Sonderpflicht b) Die Lehre von der strafrechtlichen Sonderpflicht

Zweiter

194 194 196

Teil:

Begriff und Dogmatik des Sonderverbrechens in eigener Siebt Erster

201

Abschnitt

Der Begriff des Sonderverbrechens

202

1. Kapitel: Auseinandersetzung m i t den überkommenen Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

202

I. Auseinandersetzung m i t den unselbständigen Begriffsbestimmungen 203 1. Die täterschaftsabhängige Definition des Sonderverbrechens .. 204 a) K r i t i k des Motivs

205

b) K r i t i k der Begründung

209

c) K r i t i k der Begriffsbildung

217

aa) Auseinandersetzung m i t der Grundform

217

Inhaltsverzeichnis bb) Auseinandersetzung m i t den Sonderformen

13 220

2. Die vollendungsabhängige Definition des Sonderverbrechens .. 227 a) K r i t i k des Motivs

228

b) K r i t i k der Begründung

231

c) K r i t i k der Begriffsbildung

232

3. Die tätigkeitsabhängige Definition des Sonderverbrechens

235

Zusammenfassung

237

I I . Auseinandersetzung m i t den selbständigen Begriffsbestimmungen 242 1. Die formal-normentheoretische

Betrachtung des Verbrechens-

aufbaus als Grundlage der Sonderdeliktsdefinition

244

a) Das Sonderrechtsgut als K r i t e r i u m der Sonderstraftat

245

aa) K r i t i k der Lehre v o m beschränkt verletzbaren Rechtsgut 245 bb) K r i t i k der Lehre v o m doppelten Rechtsgut

247

b) Die Sondernorm als K r i t e r i u m der Sonderstraftat

249

aa) K r i t i k der Lehre von der außerstrafrechtlichen Sonderpflicht

250

bb) K r i t i k der Lehre von der strafrechtlichen Sonderpflicht 251 c) Der Sondertatbestand als K r i t e r i u m der Sonderstraftat

262

Zusammenfassung

264

2. Die material-wesenserfassende

Betrachtung des Verbrechens-

unwertes als Grundlage der Sonderdeliktsdefinition

265

3. Die unwertbezogene Betrachtung des Verbrechensaufbaues als Grundlage der Sonderdeliktsdefinition Zusammenfassung

270 272

2. Kapitel: Systematische Grundlagen der eigenen Begriffsbestimmung des Sonderdelikts

273

I. Die Elemente des Verbrechens 1. Die Sachelemente des Verbrechens a) Das Unrecht aa) Die Unrechtsbegründung

274 276 280 281

a') Das materielle Unrechtsmoment

286

b') Das formelle Unrechtsmoment

308

bb) Der Unrechtsausschluß b) Die Schuld aa) Die Schuldbegründung

315 320 320

14

nsverzeichnis a') Die Schuldvoraussetzungen

322

b') Die Schuldelemente

323

bb) Der Schuldausschluß

325

c) Die Strafwürdigkeit

327

aa) Die Strafwürdigkeitsbegründung

327

a') Die StrafwürdigkeitsVoraussetzungen

334

b') Die Strafwürdigkeitselemente

334

bb) Der Strafwürdigkeitsausschluß

336

2. Die Formelemente des Verbrechens

338

a) Der Unrechtstatbestand

349

b) Der Schuldtatbestand

354

c) Der Strafwürdigkeitstatbestand

360

I I . Die Erscheinungsformen des Verbrechens

363

1. Die Begriffsbestimmung der Erscheinungsformen

364

a) Der Gegenstand der Erscheinungsformen

367

b) Die Differenzierungsgrundlagen der Erscheinungsformen

369

c) Die Paarmerkmale der Erscheinungsformen

373

2. Die systematische Bedeutung der Erscheinungsformen a) Die Wahrung der Verbrechensidentität

377 378

b) Die Rechtsfolgendifferenzierung innerhalb der Verbrechensidentität

3. Kapitel: Entwicklung der eigenen Begriffsbestimmung

379

des Sonder-

delikts

384

I. Der Erscheinungsformcharakter des Sonderverbrechens I I . Die Begriffsmerkmale des Sonderverbrechens 1. Die spezifischen Strafbarkeitsvoraussetzungen a) Das Sonderunrecht aa) Das materielle Moment des Sonderunrechts

385 389 390 390 398

a') Die Voraussetzungen der Sonderunwertbegründung 399 b') Das Wertsubstrat des Relativverhältnisses

402

c') Die Merkmale der Überantwortung

407

d') Die A r t e n der relativen Unwertmodifizierung

414

e') Die Aspekte des Sonderunrechtsgehaltes bb) Das formelle Moment des Sonderunrechts

422 424

a') Die Herleitung der Normrelativierung

426

b') Die Begriffsmerkmale der Normrelativierung

427

c') Die A r t e n der Normrelativierung

430

nsverzeichnis d') Die Aspekte der Normrelativierung

433

b) Der Sonderunrechtstatbestand

436

aa) Der Begriff des Sonderunrechtstatbestandes

437

bb) Die S t r u k t u r des Sonderunrechtstatbestandes

442

a') Die Individualisierung des absoluten Unrechtselementes

442

b') Die Individualisierung des relativen

Unrechtsele-

mentes

443

c') Das Verhältnis von absolutem u n d relativem Element i m Sonderunrechtstatbestand 446 2. Die spezifische Strafbarkeit

450

I I I . Die Einteilung der Sonderverbrechen Zweiter

456

Abschnitt:

Das Sonderdelikt in den Erscheinungsformen des Verbrechens

459

1. Kapitel: Täterschaft u n d Teilnahme beim Sonderverbrechen

462

I. Täterschaft und Teilnahme Intraner

468

1. Täterschaft Intraner

468

2. Teilnahme Intraner

470

a) Teilnahme Intraner am Sonderverbrechen

470

b) „Teilnahme" Intraner am Gemeinverbrechen

470

aa) „Teilnahme" des Sonderpflichtigen

476

bb) „Teilnahme" des Sonderberechtigten

478

I I . „Täterschaft" und „Teilnahme" Extraner 1. „Täterschaft" Extraner

479

2. „Teilnahme" Extraner

480

a) „Teilnahme" am Sonderpflichtdelikt aa) Die Grundvorschrift 2. StrRG)

479

484

des §50 Abs. 3 (§28 Abs. 2 des 486

bb) Die Ergänzungsvorschrift des § 50 Abs. 2 n. F. (§ 28 Abs. 1 des 2. StrRG) 488 b) „Teilnahme" am Sonderrechtsdelikt 2. Kapitel: Vollendung u n d Versuch beim Sonderverbrechen I. Vollendung u n d Versuch Intraner 1. Vollendung Intraner 2. Versuch Intraner I I . „Vollendung" u n d „Versuch" Extraner

491 492 494 494 495 496

1. „Vollendung" Extraner

496

2. „Versuch" Extraner

496

nsverzeichnis

16

3. Kapitel: T u n und Unterlassen beim Sonderverbrechen

498

I. Ausdrücklich positivierte Sonderverbrechen

500

1. Das Tätigkeitssonderdelikt

500

2. Das Unterlassungssonderdelikt

501

I I . M i t t e l b a r positivierte Sonderverbrechen 1. Begriff u n d brechens

Arten

des

mittelbar

502 positivierten

Sonderver502

a) Der Begriff des mittelbar positivierten Sonderverbrechens .. 502 b) Die A r t e n des mittelbar positivierten Sonderverbrechens

506

2. Die Begehung des mittelbar positivierten Sonderverbrechens .. 507 a) Das Unterlassen Intraner

508

b) Das Unterlassen Extraner

510

SdirifttumsVerzeichnis

513

Sachregister

525

Abkürzungsverzeichnis a. A . a.a.O. a. F. Anm. AO Art. Aufl. BayObLG BBG Bd. BGB BGBl. I BGHSt BRRG BVerfG Diss. DJ D JZ DR DRiZ DRZ DStR E J u l i 1869

E 1925

E1927

E1930

E 1962

EGOWiG

2 Langer

anderer Ansicht a m angegebenen Ort (bezieht sich stets auf die vorangehende Fußnote) alte Fassung (bezeichnet die außer K r a f t gesetzten §§ des Strafgesetzbuches) Anmerkung Abgabenordnung Artikel Auflage Bayerisches Oberstes Landesgericht Bundesbeamtengesetz i. d. F. v. 22.10.1965 (BGBl. I S . 1776) Band Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt T e i l I Entscheidungen des Bundesgerichtshofes i n Strafsachen Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts i. d. F. v. 22.10.1965 (BGBl. I S . 1753) Bundesverfassungsgericht Dissertation Deutsche Justiz, Rechtspflege u n d Rechtspolitik. A m t l . O r gan des Reichsministers der Justiz Deutsche Juristenzeitung Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsches Strafrecht, Neue Folge E n t w u r f eines Strafgesetzbuches f ü r den Norddeutschen Bund, nebst M o t i v e n zu dem E n t w u r f u n d Anlagen zu den M o t i v e n ; B e r l i n 1869 Amtlicher E n t w u r f eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs nebst Begründung (Reichsratsvorläge), 1925. Nachdruck als Materialien Bd. I I I (1954) E n t w u r f eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs m i t Begründung u n d 2 Anlagen (Reichstagsvorläge), 1927 — Drucksachen des Reichstags III/3390, Nachdruck als M a terialien Bd. I V (1954) E n t w u r f eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs 1930 (Entwurf Kahl) — Drucksachen des Reichstags V/395, Nachdruck als Materialien Bd. V (1954) E n t w u r f eines Strafgesetzbuches (StGB) E1962 (mit B e gründung) — Bundestagsvorlage — B o n n 1962. A u d i als Drucksache des Bundestages IV/650 Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten v. 24. 5.1968 (BGBl. I S. 503)

18 GA Ges. GG GmbHG GS Halbs. HESt.

Abkürzungsverzeichnis 1880—1933: A r c h i v f ü r Straf recht u n d Strafprozeß, begr. v. Th. Goltdammer 1953 ff.: Goltdammer's A r c h i v f ü r Straf recht Gesetz Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland v. 23. 5.1949 (BGBl. S. 1) Gesetz, betreffend die Gesellschaften m i t beschränkter Haftung i. d. F. v. 20. 5.1898 (RGBl. S. 846) Der Gerichtssaal

h. L . h. M. HRR

Halbsatz Höchstrichterliche Entscheidungen. Sammlung von E n t scheidungen der Oberlandesgerichte u n d der Obersten Gerichte i n Strafsachen herrschende Lehre herrschende Meinung Höchstrichterliche Rechtsprechung

i. d. F.

i n der Fassung

JGG JR JuS JW JZ

Jugendgerichtsgesetz v. 4. 8.1953 (BGBl. I S. 751) Juristische Rundschau Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

KO

Konkursordnung i. d. F. v. 20. 5.1898 (RGBl. S. 612)

MDR MonKrimPsych.

Monatsschrift f ü r deutsches Recht Monatsschrift f ü r Kriminalpsychologie u n d Strafrechtsreform (1904/05—1936) Monatsschrift f ü r Kriminalbiologie u n d Strafrechtsreform (1937 bis 1944) Monatsschrift f ü r Kriminologie u n d Strafrechtsreform (seit 1953)

MonKrimBiol. MonSchrKrim. NJW n. F.

Neue Juristische Wochenschrift Strafgesetzbuch i n der Fassung des Gesetzes v o m 24. 5.1968 (BGBl. I, 503)

OLG

Oberlandesgericht

RGSt. RGBl. I

Entscheidungen des Reichsgerichts i n Strafsachen Reichsgesetzblatt T e i l I

S. SchweizZfStr. S JZ Sp. StGB StPO StrRG

Seite Schweizerische Zeitschrift f ü r Strafrecht Süddeutsche Juristenzeitung Spalte Strafgesetzbuch Strafprozeßordnung Allgemeiner T e i l des Strafgesetzbuches i. d. F. des Zweiten Strafrechtsreformgesetzes v o m 4. J u l i 1969 (BGBl. I, 717)

UWG

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v. 7. 6.1909 (RGBl. S.409)

VO VRS

Verordnung Verkehrsrechts-Sammlung

Abkürzungsverzeichnis

WStG

Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz 1954) v. 9. 7. 1954 (BGBl. I S. 175) Wehrstrafgesetz

ZAkDR ZStW ZStaatsW

Zeitschrift der Akademie f ü r Deutsches Recht Zeitschrift f ü r die gesamte Strafrechtswissenschaft Zeitschrift f ü r die gesamten Staatswissenschaften

WiStG

§§ ohne Gesetzesangabe sind solche des StGB

Einleitung Nahezu siebzig Jahre sind vergangen, seit Nagier m i t seiner Abhandlung „Die Teilnahme am Sonderverbrechen" die Strafrechtswissenschaft vor dem Verlust des Begriffs „Sonderverbrechen" bewahrte und zugleich Grundzüge einer Dogmatik des Sonderverbrechens entwickelte. Nagier begrenzte den Gegenstand seiner Arbeit auf den Bereich der Teilnahme. Inwieweit es hierauf zurückzuführen ist, daß die — wenigen — seitdem erschienenen Untersuchungen zum Sonderverbrechen sich gleichfalls diese Beschränkung auferlegten, mag hier dahinstehen. Jedenfalls gibt es bisher keine umfassende monographische Darstellung des Sonderverbrechens, und das allein scheint den Versuch einer solchen zu rechtfertigen. Sucht man eine Erklärung für diese ungewöhnliche Nichtbeachtung eines ihrer Teilgebiete durch die Strafrechtswissenschaft, so stößt man auf die These, daß „den Sonderstraftaten heute keine selbständige dogmatische Bedeutung mehr beizumessen ist" 1 . Die erste Aufgabe der vorliegenden Untersuchung besteht darin, diese Meinung auf ihre Richtigkeit h i n z u prüfen. Damit stellt sich die Frage, ob die überkommene Einteilung der Delikte i n Sonder- und Gemeinverbrechen i n der Sache begründet und deshalb beizubehalten ist, und ferner, was denn eigentlich das gemeinsame Besondere der Sonderverbrechen ist und wie sich dieses unterscheidende Merkmal i m Gesamtsystem des Strafrechts auswirkt. M i t dieser Aufgabenstellung ist auch der Gang ihrer Lösung bereits i n groben Strichen skizziert: Zunächst ist festzustellen, was bisher i n der Strafrechtswissenschaft unter einem Sonderverbrechen verstanden worden ist. Die Bestimmung dieses Begriffs erfolgt nicht nur ausdrücklich, sondern auch mittelbar, indem nämlich zu einer speziellen Frage aus diesem Bereich etwas ausgesagt wird, das nur bei einer ganz konkreten Auffassung vom Sonderverbrechen folgerichtig ist. Diese überkommenen Bestimmungen des Sonderdeliktsbegriffs sind sodann einer eingehenden K r i t i k zu unterziehen. Schließlich ist der Begriff des Sonderverbrechens unter Vermeidung der bei den überlieferten Charakterisierungen erkannten Mängel aus eigener Sicht zu bestimmen und auf seine gesamtsystematischen Auswirkungen zu untersuchen. 1 Rid, Mittelbare Täterschaft, S. 75; ähnlich v. Hippel, S. 482.

Dt. Strafrecht

II,

EHSTER T E I L

Die Bestimmung des Begriffs „Sonderverbrechen" in der Strafrechtswissenschaft Der Ausdruck „Sonderverbrechen" (gleichbedeutend: Sonderdelikt, Sonderstraftat, delictum proprium) kommt i m geltenden Strafgesetzbuch nicht vor; auch i n den früheren Kodifikationen wurde er nicht verwendet 1 und i m Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches i. d. F. des Zweiten Strafrechtsreformgesetzes fehlt er gleichfalls. Seit seinen gemeinrechtlichen Ursprüngen 2 ist er ein Begriff der Strafrechtswissenschaft gewesen. So erklärt es sich, daß die inhaltliche Bestimmung dieses Begriffs fast ausschließlich i m Schrifttum und nur i n sehr geringem Maße durch die Rechtsprechung erfolgte. Auch hierauf ist es zurückzuführen, daß m i t der Feststellung, der Begriff des Sonderdelikts sei umstritten 3 , tiefergreifende Gegensätze angesprochen sind als m i t den meisten derartigen Hinweisen auf dogmatische Kontroversen. Bezüglich des Sonderverbrechens bestehen die Meinungsunterschiede i m Grundsätzlichen und nicht bloß hinsichtlich der Einzelausgestaltung, wie bei anderen, i m Gesetz ausdrücklich benannten Rechtsinstituten. Übereinstimmung herrscht nur insoweit, als das Sonderverbrechen heute nicht mehr m i t dem Standes- oder Berufsdelikt gleichgesetzt werden darf 4 , wie es i m Schrifttum des 19. Jahrhunderts weitgehend üblich 1

Sturm, Entwicklung der Sonderverbrechen, S. 64,101. A n k n ü p f e n d an Arrius Menander, fr. 2 pr. de re m i l i t a r i 49, 16: „ M i l i t i u m delicta sive commissa aut propria sunt aut cum ceteris communia " (nach Nagier, Sonderverbrechen, S. 18 ff.) Z u r Geschichte der Sonderverbrechen vgl. Walter Sturm, Die Entwicklung der Sonderverbrechen i n Wissenschaft u n d Rechtsprechung seit dem 19. J a h r hundert; Diss. Freiburg 1939. Diese Dissertation v e r m i t t e l t eine gute historische Übersicht sowohl über die allgemeinen Lehren des Sonderverbrechens w i e auch über die Entwicklung der einzelnen Sonderdelikte. Vgl. ferner Nagier, Sonderverbrechen, S. 18 ff. 3 Germann, Z S t W Bd. 71, S. 174. 4 Schnyder, Täterschaft, S.4; Frank, StGB, S. 109; Rid, Mittelbare Täterschaft, S. 19; Diesselberg, Täterschaft, S. 13; unzutreffend Roxin, Täterschaft, S. 353; Kurt Schreiber, Der Einfluß persönlicher Umstände, S. 41. 2

24

I. Teil: Die Begriffsbestimmungen der Strafrechtswissenschaft

war 5 . Wie aber der Begriif „Sonderverbrechen" i m einzelnen positiv durch die Strafrechtswissenschaft bestimmt wird, welche Wege sie dabei beschreitet und zu welchen Ergebnissen sie gelangt, soll zunächst untersucht werden.

5 Vgl. die Zusammenstellung bei Nagler, Sonderverbrechen, S. 19 f.; Sturm, Entwicklung der Sonderverbrechen, S. 5,62,64.

Erster

Abschnitt

Die ausdrücklichen Bestimmungen des Begriffs „Sonderverbrechen 99 W i l l man feststellen, was i n der Strafrechtsliteratur unter einem Sonderverbrechen verstanden wird, so liegt es nahe, zuerst die ausdrücklichen Begriffsbestimmungen zu betrachten. I n ihnen w i r d die A u f f assung des jeweiligen Autors am unmittelbarsten wiedergegeben. Man könnte sich m i t diesen ausdrücklichen Definitionen begnügen, man brauchte also auf die mittelbaren überhaupt nicht zurückzugreifen, sofern der Begriff „Sonderverbrechen" vor seiner Verwendung immer und vollständig ausdrücklich bestimmt würde. Dieses geschieht jedoch i n der Regel nicht. Dennoch bilden die vorhandenen ausdrücklichen Begriffsbestimmungen auf Grund ihrer Eindeutigkeit die wichtigste und sicherste Erkenntnisquelle für die Meinungen über das Wesen des Sonderverbrechens. Der Weg zur Definition des Sonderverbrechens führt häufig über einen Vorbegriff , der sehr weit gefaßt ist, den Bereich des zu definierenden Gegenstandes nur grob umreißt und i n erster Linie — negativ — die unbestrittenen Gemeinverbrechen aus der weiteren Untersuchung ausschließen soll. Für die Wahl der Begriffskriterien selbst hat sich ein leitendes Prinzip bisher nicht durchgesetzt. Infolge unterschiedlicher gesamtsystematischer Voraussetzungen gelangt man daher zu erheblich divergierenden Ergebnissen. Ihre endgültige Fassung erhalten die Definitionen oft erst bei der Einteilung der Sonderverbrechen.

26

1.1. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

Erstes Kapitel

Der Vorbegriff I . Die Aufgaben des Vorbegriffs

„Unser Strafrecht weist eine große Anzahl von Verbrechenstatbeständen auf, die so formuliert sind, daß sie nicht von jedem Gesetzesuntertanen unmittelbar verwirklicht werden können." M i t diesem Vorbegriff des Sonderverbrechens (und indirekt auch seines Gegenbegriffs, des Gemeinverbrechens) leitet Nagler seine oben erwähnte Untersuchung ein, i n deren weiterem Verlauf er dann den Begriff dem Umfang nach enger begrenzt und inhaltlich näher bestimmt. Ein methodisch entsprechendes Vorgehen findet sich bei fast allen Autoren, die sich ausführlicher m i t Begriff und Natur des Sonderverbrechens befassen 1. Die Aufgabe, welche der Vorbegriff i n diesen Abhandlungen hat, ist damit bereits angedeutet: Er steckt m i t Hilfe eines besonders hervorstechenden Begriffsmerkmals das Arbeitsgebiet ab und kennzeichnet zugleich die Richtung des Weges, der für die weitere Begriffsbestimmung zu beschreiten ist. A u f diese Weise w i r d zunächst eine terminologische Vorfrage geklärt. Der Ausdruck „Sonderdelikt" w i r d i m Schrifttum 2 noch i n einer völlig anderen Bedeutung verwendet, nämlich der, daß es sich bei dem betreffenden Delikt nicht u m eine unselbständige Abwandlung eines Straftatbestandes handelt, sondern u m ein eigenständiges Verbrechen 3 . Durch den Vorbegriff w i r d dieser Wortsinn von vornherein ausgeschlossen; als Sonderverbrechen werden von den genannten Autoren fortan nur solche Straftaten verstanden, bei denen der Kreis möglicher Deliktssubjekte begrenzt ist. — Inhaltlich werden durch den Vorbegriff die Delikte i n eindeutige Gemein- und mögliche Sonderverbrechen eingeteilt und nur letztere zum Gegenstand der weiteren Untersuchung gemacht. So bildet der Vorbegriff — seiner Natur nach auf weitere Präzisierung hin angelegt — für diese Autoren die Arbeitsgrundlage für die endgültige Begriffsbestimmung. Ein ausführliches Befassen m i t dem Vorbegriff wäre i n diesem Zusammenhang, i n dem es u m ein Vergleichen endgültiger Begriffsbestim1 Vgl. etwa Bambach, Sonderdelikt, S. 1; Diesselberg, Täterschaft, S. 11; Baumbach von Kaimberg, Wesen des Sonderverbrechens, S. 9; Schnyder, Täterschaft, S. 5; Roeder, Z S t W Bd. 69, S. 239. 2 Dreher, StGB, § 1 A n m . 4 A ; Maurach, Besonderer Teil, S. 208; SchönkeSchröder, StGB, Vorbem. 7 v o r §211; Welzel, Strafrecht, S. 286; KohlrauschLange, StGB, Vorbem. V I I I v o r § 43; Sauer, Straf rechtslehre, S. 77. 3 Nach dieser Begriffsbildung ist etwa i m Verhältnis zum einfachen Diebstahl (§ 242) der besonders schwere Diebstahl (§ 244) eine unselbständige t a t bestandliche Abwandlung, hingegen die Unterschlagung (§246) ein eigenständiges Delikt.

1. Kap.: Der Vorbegriff

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mungen geht, allerdings kaum zu rechtfertigen, hätte der Vorbegriff hier nicht noch eine weitergehende Aufgabe, die sich nicht aus seiner Stellung i n der einzelnen Abhandlung, sondern erst aus der Zusammenschau aller Vorbegriffe ergibt. Was angesichts der bereits erwähnten grundsätzlichen Divergenz der abschließenden Definitionen des Sonderverbrechens auffällt, ist die weitgehende Ubereinstimmung der Vorbegriffe. Sie bilden die Gesprächsbasis, auf der eine Diskussion der gegensätzlichen Auffassungen überhaupt erst möglich ist. Sie enthalten das gemeinsame M i n i m u m an Aussage über das Wesen des Sonderverbrechens. Diese Ubereinstimmung besteht primär i n negativer Hinsicht: Nur die unbestrittenen Gemeindelikte werden aus dem Bereich der weiteren Analyse ausgeschieden. Zur Verdeutlichung sei hier ein Blick auf eine Gruppe von Straftaten geworfen, die sich nach allen überhaupt vertretenen Meinungen als Sonderverbrechen darstellen, die sog. echten Amtsdelikte. Diese haben i m Rahmen der Begriffsbestimmung eine den Vorbegriffen entsprechende Funktion, nur primär i n positiver Hinsicht: Der durch diese Beispiele bezeichnete Bereich unterfällt allen Endbegriffen. Diese allen gemeinsame Basis ist deswegen so bedeutsam, weil sinnvoll nur auf ihr gegensätzliche Auffassungen zum Wesen des Sonderverbrechens entwickelt und kritisiert werden können. II. Form und Inhalt des Vorbegriffs Die damit umschriebene doppelte Aufgabe können die Vorbegriffe nur erfüllen, weil sie dementsprechend weit gefaßt worden sind 4 . „Strafdrohungen . . . nur gegen einen begrenzten Kreis deliktsfähiger Personen" 5 , „Subjektiv beschränkte Tatbestände" 6 , „Straftaten, zu deren Verwirklichung ein ,besonderes Merkmal' erforderlich ist" 7 oder ähnlich 8 lauten die betreffenden Formulierungen. A n ihnen fällt zunächst die Ubereinstimmung i n der gemeinten Sache auf: Es gibt gewisse Delikte, deren Begehung nicht jedermann möglich ist, Straftaten m i t einer Beschränkung der tauglichen Subjekte. A u f Grund dieser inhaltlichen Gleichartigkeit der Vorbegriffe seien sie i m folgenden als Einheit betrachtet; es w i r d daher künftig nur noch von „dem Vorbegriff" gesprochen. Wie die angeführten Beispiele zeigen, w i r d dieser Vorbegriff i m Schrifttum äußerst formal bestimmt. Jede dogmatische Festlegung nach 4 Bambach, Sonderverbrechen, S. 1; Sturm, Entwicklung der Sonderverbrechen, S. 103. 5 Roeder, Z S t W Bd. 69, S. 239. 6 Rid, Mittelbare Täterschaft, S. 18. 7 Bambach, Sonderverbrechen, S. 1. 8 Vgl. etwa Baumbach von Kaimberg, Wesen des Sonderverbrechens, S. 9; Diesselberg, Täterschaft, S. 11; Schnyder, Täterschaft, S. 5.

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1.1. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

rechtsinhaltlichen Gesichtspunkten w i r d auf dieser Stufe der Begriffsbildung noch vermieden 9 . A u f diese Weise werden alle Formen der strafgesetzlichen Subjektsbeschränkung i n den Vorbegriff einbezogen; so w i r d verhindert, daß infolge einer vorzeitigen Begriffsverengung für die endgültige Begriffsbestimmung wesentliche Aspekte übersehen werden. Gesetzestechnisch erfolgt die Beschränkung möglicher Deliktssubjekte durch die Aufnahme persönlicher Merkmale i n die tatbestandliche Geschehensschilderung. Das Gesetz konkretisiert dann regelmäßig den „Wer", das Deliktssubjekt der meisten Tatbestände, zu einem „Mann" (§ 181 a), „Ehegatten" (§ 247 Abs. 2), „Beamten" (§§ 331 ff.) oder auf ähnliche Weise. Die Strafvorschrift kann aber auch m i t dem abstrakten „Wer" beginnen und gleichwohl dem Vorbegriff unterfallen: Die Subjektsbeschränkung kann sich nämlich auch aus der Beschreibung der Handlungssituation ergeben, indem etwa der Handlungsvollzug schon begrifflich nur bestimmten Personen möglich ist (so etwa der Mißbrauch einer Frau zum außerehelichen Beischlaf nur einem Mann; vgl. § 177 Abs. 1, 2. Alternative), oder nur manche i n der vom Tatbestand vorausgesetzten Situation stehen (so etwa i n der Situation, fremdes Eigentum anvertraut bekommen zu haben; vgl. § 246 Abs. 1, 2. Halbsatz). Stets jedoch muß es sich u m von der konkreten Deliktsbegehung unabhängige objektive persönliche Merkmale handeln, die zur Begrenzung des Bereichs der tauglichen Verbrechenssubjekte führen, wenn der betreffende Tatbestand vom Vorbegriff erfaßt sein soll: Absichten, Tendenzen, Gesinnungen oder ähnliche täterpsychische Momente beschränken zwar auch faktisch den Kreis der Straffälligen, aber diese Beschränkung w i r d allgemein 10 für die Unterscheidung von Gemein- und Sonderverbrechen als irrelevant angesehen. Der Vorbegriff soll das Gebiet möglicher Sonderdelikte abstecken. Diese Aufgabe zwingt dazu, i h n mittels formaler Kriterien weit zu fassen. Das wiederum hat zur Folge, daß er für eine rechtsinhaltliche Betrachtung ein völlig heterogenes Substrat enthält. „Unter dem Begriff ,Sonderverbrechen 4 sind zwar äußerlich gleich gelagerte Fälle zusammengefaßt, die aber ihrer inneren Struktur nach größere Unterschiedlichkeiten aufweisen 11 ." „Die gemeinhin als Sonderdelikte bezeichneten Tatbestände haben keinen einheitlichen rechtlichen Charakter 1 2 ." Diese Feststellungen treffen zu, soweit sie sich auf den Vorbegriff beziehen. 9 Es werden allerdings nicht bei allen Autoren die einzelnen Stadien der Begriffsbildung so k l a r voneinander abgehoben, der Vorbegriff ausdrücklich als solcher bezeichnet, w i e bei Bambach, Sonderverbrechen, S. 1, u n d Schnyder, Täterschaft, S. 5. A l s Folge davon können unzulässigerweise Ergebnisse der Analyse die Fassung des Vorbegriffs bestimmen. 10 Anders n u r Tröndle, GA1956, S. 146. 11 Rid, Mittelbare Täterschaft, S. 31. 12 Schnyder, Täterschaft, S. 58 A n m . 3.

1. Kap.: Der Vorbegriff

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Auch ohne tiefgreifende Analyse erkennt man, daß es völlig verschiedene Sachverhalte sind, die zur Beschränkung des Kreises tauglicher Deliktssubjekte auf eine männliche Person (§ 181 a), eine unehelich Gebärende (§ 217), einen Ausländer (§ 296 a), einen Beamten oder einen Schiedsrichter (§ 336) führen. Man würde jedoch die Funktion des Vorbegriffs verkennen, wollte man hieraus folgern, der Vorbegriff sei i n der Weise neu zu definieren, daß alle von i h m erfaßten Delikte i n ihrer Rechtsnatur übereinstimmen. Eben dieses Erfordernis kennzeichnet gerade erst den Endbegriff, für dessen Herleitung der Vorbegriff nur den Ausgangspunkt bildet. Umgekehrt ist die K r i t i k , die i n dem Hinweis auf die Strukturverschiedenheit der unter dem Begriff Sonderverbrechen zusammengefaßten Tatbestände liegt, insoweit berechtigt, als sie sich auf entsprechende endgültige Begriffsbestimmungen bezieht. Diese gelangen bei einzelnen Autoren 1 3 nicht über den Formalismus des Vorbegriffs hinaus. Ein solcher Endbegriff aber muß wegen seines heterogenen Inhalts für die Dogmatik unfruchtbar bleiben; denn m i t Hilfe dieses Begriffs muß beispielsweise über Teilnahme oder Versuch beim Sonderverbrechen etwas ausgesagt werden können. Diese Fragen lassen sich aber einheitlich nur beantworten, wenn auch die Delikte gleichartig sind, für welche die rechtsinhaltlichen Feststellungen getroffen werden sollen. Die Begriffsbestimmung der Sonderstraftat darf folglich nicht auf dem Niveau des Vorbegriffs stehen bleiben, w i l l sie nicht „die Eigenart der Fälle, die unter den an die Spitze gestellten Begriff fallen, zu Unrecht ungewürdigt lassen" 14 . Die gemeinhin als Sonderverbrechen bezeichneten Tatbestände sind daher einer vergleichenden Strukturanalyse zu unterziehen, und nur die dabei gewonnenen Einsichten gewährleisten eine i n der Sache begründete Lösung der jeweiligen dogmatischen Probleme bei den verschiedenen, vom Vorbegriff umschlossenen Deliktsgruppen. Daraus ergibt sich das erste Leitprinzip für die eigene Begriffsbestimmung und zugleich ein Wertungsmaßstab für die einzelnen i m Schrifttum vertretenen Definitionen: Man darf sich nicht m i t dem Aufsuchen äußerer Übereinstimmung, formeller Kriterien begnügen, sondern es gebührt unter allen Begriffsbestimmungen derjenigen der Vorzug, welche für eine materielle Betrachtung die größte Homogenität des Inhalts aufweist. 13 14

Vgl. etwa Rudolf Schreiber, Täterschaft, S. 3 f. IVagier, Sonderverbrechen, S. 1.

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. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

Zweites Kapitel

Die Begriffskriterien Sichtet man das rechtswissenschaftliche Schrifttum auf ausdrückliche Bestimmungen des Begriffs „Sonderverbrechen", so bietet sich schon dem ersten flüchtigen Blick eine bunte Vielfalt von Definitionen. So werden die Sonderdelikte zum Beispiel charakterisiert als „Straftaten, bei denen die Möglichkeit der Täterschaft auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt ist" 1 , als „Delikte, die nur die vom Gesetz bezeichneten Personen i m Stadium der Vollendung begehen können" 2 , als Verbrechen, deren „Tatbestand auf Personen m i t besonderen natürlichen oder rechtlichen Eigenschaften beschränkt ist" 3 , als „Zuwiderhandlungen wider die Sondervorschriften, die nur für eine begrenzte Kategorie deliktsfähiger Personen die höchstpersönliche Unterwerfung begründen" 4 , als Straftatbestände, deren „besondere Rechtsgüter nur durch ganz bestimmte Personen verletzt werden können" 5 . Nur der gemeinsame Rahmen des oben entwickelten Vorbegriffs w a h r t bei diesen Definitionen noch ein Mindestmaß an Ubereinstimmung, und nur deshalb ist es überhaupt zu verstehen, daß für derart verschiedene Sachverhalte der gleiche Ausdruck „Sonderverbrechen" verwendet worden ist. Zugleich aber w i r d deutlich, w o r i n sich alle vorstehend aufgeführten Begriffsbestimmungen des Sonderverbrechens vom Vorbegriff unterscheiden: Sie sind „materialisiert" worden, indem der Begriff Sonderverbrechen zu anderen rechtsinhaltlichen Begriffen wie Täterschaft, Vollendung, Tatbestand, Norm und Rechtsgut i n Beziehung gesetzt wurde. Sie bleiben also nicht bei dem nur äußerlichen K r i t e r i u m stehen, daß i n einigen Strafvorschriften der Kreis tauglicher Deliktssubjekte durch persönliche Merkmale gekennzeichnet ist, sondern es w i r d nach dem inneren Grund dieser Besonderheit oder nach den dogmatischen Konsequenzen gefragt und das Ergebnis dieser Untersuchung i n die Begriffsbestimmung aufgenommen. Es w i r d versucht, die i n den Voraussetzungen bestehenden Unterschiede zum Gemeinverbrechen von der Sache her einsichtig zu machen und i m Hinblick auf diese Unterschiede den Begriff des Sonderverbrechens so zu definieren, daß er die seinem Rechtsstoff adäquate systematische Funktion zu übernehmen vermag. Eine derartige rechtsinhaltliche Bestimmung des Sonderverbrechens ist notwendig, wenn dieser Begriff fruchtbar sein soll. Denn das Zusam1 2 8 4 5

Eck, Strafbegründende Tatumstände, S. 19. Bruns, Der untaugliche Täter, S. 31. Roeder, Z S t W Bd. 69, S. 242. Nagler, Sonderverbrechen, S. 18. Baumann, A l l g . Teil, S. 117 f.

2. Kap.: Die Begriffskriterien

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menfassen von Straftatbeständen zu einer Deliktsgruppe ist nur dann dogmatisch sinnvoll, wenn der Aspekt, unter dem sie zusammengefaßt werden, ihre einheitliche Sonderbehandlung rechtfertigt. Aus der nur formal-negativen Gemeinsamkeit des Vorbegriffs lassen sich aber gleiche Rechtsfolgen nicht herleiten. Wenn aber eine nähere Charakterisierung des Sonderdelikts m i t Hilfe rechtsinhaltlicher Aussagen erforderlich ist, dann fragt es sich, warum nicht alle Autoren sie suchten, sondern manche sich m i t einem Formalbegriff begnügten 6 . Grundsätzliche Zweifel an der rechtlichen Eigenständigkeit das Sonderverbrechens 7 und ein Verkennen der Bedeutung dieses Begriffs für das Gesamtsystem sind dafür ebenso ursächlich geworden wie eine „ständige Rechtsprechung" zu den Kernproblemen der Teilnahme 8 und des Versuchs®, auf die i m Schrifttum vielfach ohne eigene Begründung wie auch ohne kritische Auseinandersetzung zurückgegriffen wird. I n diesem Zusammenhang soll jedoch nicht verkannt werden, daß zwischen „formellen" und „materiellen" Begriffsbestimmungen nur ein relativer Gegensatz besteht. Ob und wie formal eine fremde Definition erscheint, richtet sich immer nach der eigenen Verstehensgrundlage. So ist es kein Widerspruch, wenn die hier gegenüber dem Vorbegriff als materiell bezeichnete Differenzierung der Gemein- und der Sonderverbrechen nach dem persönlichen Geltungsbereich der Normen 1 0 von einer anderen Vergleichsbasis aus „formal" genannt w i r d 1 1 . Während also der Vorbegriff stets mehr oder weniger willkürlich gesetzt wird, werden i m Unterschied dazu die ausdrücklichen Definitionen übereinstimmend durch eine Analyse der Delikte und das Zusammenfassen der strukturgleichen Tatbestände gewonnen. Betrachtet man aber dieses Vorgehen genauer, so erkennt man auch hier zwei grundlegend verschiedene Arten, den Begriff „Sonderverbrechen" zu bestimmen. I . Die gegensätzlichen Definitionsmethoden

Das Sonderverbrechen ist ein Begriff der allgemeinen Strafrechtslehre. W i l l man die i m Schrifttum vorhandenen ausdrücklichen Sonderdeliktsdefinitionen systematisch ordnen, so lassen sich innerhalb derselben i n erster Linie die beiden methodisch entgegengesetzten Definitionsarten unterscheiden: die Kennzeichnung der Sonderstraftat als 6 7 8 9 10 11

Vgl. oben S. 29 A n m . 13. Rid, Mittelbare Täterschaft, S. 75. Vgl. Bambach, Sonderverbrechen, S. 4. Vgl. Bruns, Der untaugliche Täter, S. 23. Vgl. oben S. 30 A n m . 4. Eb. Schmidt, Die militärische Straftat, S. 6.

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. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

selbständige Erscheinungsform 12 des Verbrechens und die Kennzeichnung als bloße Tatbestandsgruppierung 13 innerhalb einer Erscheinungsform. Zum Verständnis dieser primären Klassifizierung der Sonderdeliktsdefinitionen nach der konträren Bestimmungsmethode ist eine kurze Erläuterung jener beiden Grundbegriffe der allgemeinen Strafrechtslehre unumgänglich. 1. Die Erscheinungsformen des Verbrechens

„Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit, Schuld sind die drei Verbrechenselemente, die eine Handlung zum Delikt machen 14 ." Diese herkömmliche Definition der Straftat als tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Handlung nennt die Merkmale, die jedes Verbrechen aufweisen muß, die somit für das Verbrechen auf seiner höchsten A b straktionsstufe begriffsnotwendig sind. W i l l man diese Definition nun durch ein Beispiel veranschaulichen, so w i r d man zuerst an ein täterschaftlich vollendetes Begehungsdelikt denken; also etwa derart, daß jemand unerlaubt und vorwerfbar einen Menschen durch einen Pistolenschuß tötet. Daran gewöhnt, i n dieser Form deliktischen Verhaltens den „gesetzlichen Regelfall" zu sehen, w i r d man meist erst beim weiteren Uberlegen auf anders strukturierte Geschehenssachverhalte stoßen, die gleichfalls von der angeführten Bestimmung des Verbrechensbegriffs erfaßt werden: Der Dritte, der dem Tötungswilligen die Pistole i m Bewußtsein ihrer Zweckbestimmung reicht, der anwesende Vater des Opfers, der — obwohl hilfsfähig — nicht rettend eingreift, der Schießende, der sein Ziel verfehlt — auch sie alle begehen damit jeweils eine Straftat. Aber bezüglich der Gestalt des Verbrechens weichen diese Fälle vom Eingangsbeispiel erheblich ab. Innerhalb des Delikts als tatbestandsmäßig-rechtswidrig-schuldhafter Handlung differenziert nämlich das Gesetz unter dem Gesichtswinkel der Beteiligungsform, der V e r w i r k lichungsstufe, der Begehungsweise. Unter jedem dieser Aspekte w i r d bereits i n der Ebene des Tatbestandes antithetisch gruppiert: I n Täterschaft und Teilnahme, i n Vollendung und Versuch, i n T u n und Unterlassen. Hieran knüpft das Gesetz verschiedene Rechtsfolgen; es differenziert also i n den Deliktsvoraussetzungen i m Hinblick auf mögliche 12 Der Begriff der „Erscheinungsform des Verbrechens" ist v o r allem i m älteren Schrifttum häufig verwendet worden (vgl. etwa v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch, S. 149; Mezger, Lehrbuch, S. 375; Hellmuth Mayer, Straf recht, A l l gemeiner Teil, S. 276). E i n einheitlicher Gebrauch hat sich jedoch nicht durchgesetzt. Exakte Definitionen dieses Begriffs sind i m Schrifttum nicht ersichtlich. 18 Der Begriff der „Tatbestandsgruppierung" ist i m strafrechtlichen Schrifttum bisher nicht verwendet worden. Es fehlte bisher nicht n u r diese Benennung, sondern überhaupt eine Kategorie f ü r das betreffende Rechtsphänomen. 14 Welzel, Strafrecht, S. 48.

2. Kap.: Die Begriffskriterien

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Unterschiede i n der Strafbarkeit. Diese jeweils alternativen Gestaltungen des Verbrechens seien hier als „Erscheinungsformen des Delikts" bezeichnet 15 . Materiell bilden die Erscheinungsformen die erste Stufe bei der Konkretisierung des allgemeinen Verbrechensbegriffs: „Die Straftat" als tatbestandsmäßig-rechtswidrig-schuldhafte Handlung gibt es nicht schlechthin, sondern nur i n den deliktischen Erscheinungsformen. Einige von ihnen wurden bereits beispielhaft angeführt. Die Frage, ob es noch weitere gibt, sei hier zunächst nur als Problem aufgezeigt. Sie ist deswegen bedeutsam, w e i l jede Straftat theoretisch i n jeder Erscheinungsform — wenn auch natürlich nur i n jeweils einer der alternativen Erscheinungsformen — auftreten kann. Da aber zum Wesen jeder Erscheinungsform die Möglichkeit einer Auswirkung auf die Rechtsfolge gehört, ist ein Verbrechen bezüglich seiner Rechtsfolgen erst dann eindeutig bestimmt, wenn es unter den Aspekten aller nur denkbaren Erscheinungsformpaare geprüft worden ist. Von daher also ergibt sich die Notwendigkeit, alle Erscheinungsformen des Verbrechens herauszuarbeiten. Fragt man nun, wodurch die Erscheinungsformen i m einzelnen charakterisiert werden, so fällt zunächst rein äußerlich auf, daß es auf die Technik der strafgesetzlichen Verbrechensbeschreibung nicht entscheidend ankommt. Ob jede Erscheinungsform bei jedem Delikt tatbestandlich gesondert aufgeführt ist, wie es etwa i m geltenden Recht bei der Vollendung und dem Tätigkeitsdelikt i n der Regel geschieht, oder ob eine Erscheinungsform für alle Delikte grundsätzlich i n einem einheitlichen, auf die Tatbestände des Besonderen Teils bezogenen Strafsatz zum Ausdruck gebracht wird, wie es etwa beim Versuch und bei der Teilnahme der Fall ist, das ist eine nur gesetzestechnische Frage und für den Begriff der Erscheinungsform unerheblich. Die Erscheinungsform besteht i n einer m i t spezifischen Rechtsfolgen ausgestatteten selbständigen Gestaltung des deliktischen Rechtsgutsangriffs. Sowohl i m Hinblick auf die Verbrechensvoraussetzungen als auch bezüglich der möglichen Sanktionen unterscheidet sie sich von der ihr korrespondierenden Erscheinungsform. Da beide als Erscheinungsformen nur auf Grund dieser Rechtsfolgendifferenz existieren, sind sie — 15 I m Gegensatz zum Schrifttum, i n dem der Erscheinungsformbegriff bisher ausschließlich als didaktisches H i l f s m i t t e l ohne eigene systematische Bedeutung verwendet worden ist, w i r d jener Begriff i n dieser A r b e i t als eine der Grundkategorien der Strafrechtssystematik behandelt. Die Bedeutung des Erscheinungsformbegriffs w i r d nachfolgend n u r i n dem f ü r das Verständnis der selbständigen Sonderdeliktsdefinitionen erforderlichen Umfang skizziert. Die detaillierte Bestimmung dieses Begriffs u n d seiner systematischen Bedeutung findet sich unten, S. 363 ff.

3 Langer

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1.1. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

unabhängig von der konkreten gesetzlichen Schilderung — innerhalb der Strafrechtssystematik als gleichwertig zu betrachten: Der Versuch einer Straftat ist als Versuch nur vom Begriff der Vollendung her zu verstehen und umgekehrt; gesetzestechnisch ließen sich alle Tatbestände des Besonderen Teils zu versuchten Delikten umgestalten, während i m Allgemeinen Teil für die Vollendung eine generelle Straferhöhungsvorschrift geschaffen wird. Die Erscheinungsform ist selbständig, d. h. sie ist nicht vom Vorhandensein einer anderen als der korrespondierenden Erscheinungsform abhängig. Sie ist nicht weiter reduzierbar, sondern gestaltet selbst unmittelbar das Delikt; hingegen fehlt jede Bezugnahme auf andere Erscheinungsformen. Beseitigte der Gesetzgeber korrespondierende Erscheinungsformen, also etwa die Differenzierung i n Täterschaft und Teilnahme, so würden die übrigen Erscheinungsformen auf Grund ihrer Selbständigkeit hierdurch i n ihrer Existenz nicht berührt. A u f diese unmittelbare und selbständige Deliktsgestaltung unter einem jeweils eigenen Strafwürdigkeitsaspekt ist es ferner zurückzuführen, daß jede Erscheinungsform m i t jeder anderen außer der korrespondierenden zusammentreffen kann, wobei jede dieser Kombinationsmöglichkeiten eine gerade sie charakterisierende Deliktsfolgenregelung aufweist. So w i r d der Versuch eines tätigen Rechtsgutsangriffs anders geahndet als der der entsprechenden Unterlassung, und zwar wieder jeweils unterschiedlich i n den Formen der Täterschaft und der Teilnahme 16 . 2. Die Tatbestandsgruppierungen innerhalb einer Erscheinungsform

Tätigkeits- und Unterlassungsdelikte sind vorstehend als korrespondierende Erscheinungsformen des Verbrechens, unterschieden nach der Verhaltensweise beim Rechtsgutsangriff, aufgezeigt worden. Aus der Sammelbezeichnung „Delikte" darf jedoch nicht generell auf das Vorliegen eigenständiger Erscheinungsformen geschlossen werden, denn es gibt offensichtlich allgemein gebräuchliche, antithetische Tatbestandsgruppierungen unter dieser Benennung, die nicht Erscheinungsformen der Straftat i n dem oben beschriebenen Sinne sind. Als Beispiel dafür mögen hier die sog. „eigenhändigen Delikte" dienen, also diejenigen Tatbestände, bei denen nach herrschender Meinung aus Rechtsgründen nur derjenige Täter sein kann, der die Ausführungshandlung eigenhändig vornimmt 1 7 . Diese eigenhändigen Delikte bilden ebenso wie i h r Korrelat, die „fremdhändig" oder i n mittelbarer Täterschaft begehbaren Delikte, keine selbständige Erscheinungsform des Verbrechens, sondern 16 17

Vgl. hierzu i m einzelnen unten, S. 379 ff. Frühauf, Eigenhändige Delikte, S. 3; Maurach, A l l g . Teil, S. 246.

2. Kap.: Die Begriffskriterien

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eine „Tatbestandsgruppierung innerhalb einer Erscheinungsform", wie solche Zusammenfassungen hier benannt werden sollen. Derartige bloße Tatbestandsgruppierungen unterscheiden sich von den Erscheinungsformen des Delikts dadurch, daß i n ihnen nicht der allgemeine Verbrechensbegriff m i t W i r k u n g für das Gesamtsystem konkretisiert wird, sondern sie werden auf Grund einer Fragestellung gebildet, die auf ein Teilgebiet der Dogmatik beschränkt ist. Ihre Differenzierungen beziehen sich nicht auf das Delikt als solches, sondern nur auf eine Erscheinungsform oder einen Ausschnitt aus ihr. So betrifft die Tatbestandsgruppierung der eigenhändigen Delikte aus der Erscheinungsform der Täterschaft den Bereich der mittelbaren Täterschaft 18 . Der maßgebliche Unterschied zwischen Erscheinungsform und Tatbestandsgruppierung liegt also i n der Unselbständigkeit der letzteren. Die Abhängigkeit von einer Erscheinungsform findet ihren deutlichsten Ausdruck i n der Bezugnahme auf diese bei der Definition der betreffenden Tatbestandsgruppierung: Eine Begriffsbestimmung etwa der eigenhändigen Delikte ohne Rückgriff auf die Figur der (mittelbaren) Täterschaft ist undenkbar. Diese Aufnahme der Erscheinungsform i n die Definition der von i h r abhängigen Tatbestandsgruppierung erhellt die Relativität der letzteren und ihre untergeordnete Rolle i m Gesamtsystem. Beseitigt etwa der Gesetzgeber eine Erscheinungsform, so hören damit auch die von ihr abhängigen Tatbestandsgruppierungen auf zu existieren. Doch die A b hängigkeit der bloßen Tatbestandsgruppierung von der übergeordneten Erscheinungsform geht noch weiter. Das Vorhandensein der Erscheinungsformen ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz und ist daher unbestreitbar. Keine Systematik des geltenden Strafrechts kann die gesetzliche Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme hinwegleugnen. Diese positivrechtlichen Begriffe sind jedoch auslegungsbedürftig, und darüber, was etwa unter Täterschaft zu verstehen sei, gehen die Meinungen i n der Strafrechtswissenschaft auseinander. N u n beziehen sich aber die Tatbestandsgruppierungen nicht auf die Erscheinungsformen als solche, sondern auf deren jeweilige Auslegung. Die Tatbestandsgruppierung ist folglich nicht nur i n ihrer konkreten Ausgestaltung, sondern sogar i n ihrer Existenz von einer bestimmten Gesetzesinterpretation abhängig. Daher erklärt es sich, daß — von anderen Prämissen aus — übliche Gruppierungen als solche für verfehlt erachtet werden. So ist, u m beim angeführten Beispiel zu bleiben, die Tatbestandsgrup18 Insofern ist die Bezeichnung bloßer Tatbestandsgruppierungen als „ D e l i k t e " unglücklich gewählt, w e i l damit ein Gegensatz innerhalb der V e r brechensmerkmale nach A r t der Erscheinungsformen (wie etwa zwischen Tätigkeits- u n d Unterlassungsdelikten) angedeutet w i r d , der i n Wahrheit nicht besteht.

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1.1. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

pierung der eigenhändigen Delikte m i t dem extensiven Täterbegriff unvereinbar 19 . Aber auch soweit man übereinstimmend eine Tatbestandsgruppierung als dogmatisch sinnvoll anerkennt, besteht ein Unterschied zur korrespondierenden Gruppierung i n den Deliktsvoraussetzungen und den Hechtsfolgen nur innerhalb des Bereichs der Erscheinungsform, i m Hinblick auf die die Gruppierung erfolgt; weitergehende Auswirkungen auf das Gesamtsystem hat sie nicht: Bei den sog. eigenhändigen Delikten ist nur die mittelbare Täterschaft ausgeschlossen, diese aber auch ausnahmslos; die Frage, ob man an einem eigenhändigen Delikt teilnehmen könne, ist daher ebenso sinnwidrig wie die Frage, ob man es „fremdhändig" nicht wenigstens i n der Form des Versuchs begehen könne. Bloße Tatbestandsgruppierungen gibt es auch innerhalb der übrigen Erscheinungsformen des Verbrechens, also etwa bei den Differenzierungen nach der A r t der Rechtsgutsverletzung und ihrer V e r w i r k lichungsstufe. Als „Absichtsdelikte" seien hier unter leichter Einengung des üblichen Sprachgebrauchs 20 diejenigen Straftaten verstanden, bei denen die materielle Beendigung des tatbestandlichen Rechtsgutsangriffs nicht objektiv, sondern nur i m Willensziel des Täters vorzuliegen braucht. Gibt es aber kein gewolltes, sondern nur ein bewußtes Unterlassen 21 , so gibt es auch keine Verwirklichungsabsicht, eine durch Unterlassen begonnene Rechtsgutsverletzung durch weiteres Unterlassen materiell zu vollenden. Die Absichtsdelikte erweisen sich damit als Tatbestandsgruppierung innerhalb der Tätigkeitsdelikte. Entsprechend werden Verletzungs- und Gefährdungsdelikte „üblicherweise... danach differenziert, ob der Angriff in seiner tatbestandlichen Vollendung eine unmittelbare Werteinbuße darstellt (Verletzungsverbrechen) oder ob er nur die naheliegende Gefahr einer Interessenverletzung beinhaltet" 2 2 . Der Versuch ist schon dem Begriff nach Gefährdung; was als Verletzung über die bloße Gefährdung hinausgeht, kann daher nicht Versuch sein. Gefährdungs- und Verletzungsdelikte sind somit Tatbestandsgruppierungen innerhalb der Erscheinungsform der Verbrechensvollendung. 3. Die Einordnung des Sonderverbrechens

Zwischen den selbständigen Erscheinungsformen der Straftat und bloßen Tatbestandsgruppierungen innerhalb einer Erscheinungsform bestehen somit grundlegende Unterschiede. Angesichts dieser Verschie19 Eb. Schmidt, Frankfestgabe I I , S. 128; Frühauf, Eigenhändige Delikte, S. 167. 20 Vgl. etwa Maurach, A l l g . Teil, S. 240; Mezger-Blei, A l l g . Teil, S. 101. 21 Armin Kaufmann, Dogmatik, S. 79; Welzel, Straf recht, S. 201. 22 Maurach, A l l g . Teil, S. 237; Hervorhebung v o m Verf.

2. Kap.: Die Begriffskriterien

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denheit fragt es sich, i n welche der beiden Kategorien das Gegensatzpaar Gemeinverbrechen — Sonderverbrechen einzuordnen ist. Wie schon die einleitend aufgeführten Beispiele zeigten, gibt es auf diese Frage keine einheitliche A n t w o r t der Strafrechtswissenschaft. Beide Wege sind beschritten worden: Manche Autoren sahen — ausgehend von einem Einzelproblem aus dem Bereich einer Erscheinungsform — i n den Sonderstraftaten eine bloße Tatbestandsgruppierung und definierten sie daher unselbständig (abhängig, relativ), etwa als „Straftaten, bei denen die Möglichkeit der Täterschaft auf einen bebestimmten Personenkreis beschränkt ist", oder als „Delikte, die nur die vom Gesetz bezeichneten Personen i m Stadium der Vollendung begehen können"; andere erblickten — nach den allgemeinen Strukturunterschieden zum Gemeinverbrechen fragend — i m Sonderdelikt der Sache nach eine Erscheinungsform des Verbrechens und bestimmten den Begriff folglich selbständig (unabhängig, absolut), etwa als Verbrechen, deren „Tatbestand auf Personen m i t besonderen rechtlichen oder natürlichen Eigenschaften beschränkt ist". Dieser methodische Gegensatz beim Definieren hat nicht nur erheblich divergierende Begriffe des Sonderverbrechens zur Folge; er prägt vielmehr die gesamte Dogmatik des Sonderdelikts 28 . U m so erstaunlicher ist es, daß er i m Schrifttum nirgends aufgezeigt und i n seiner Bedeutung herausgearbeitet worden ist. Die wechselseitigen Mißverständnisse, welche die Stellungnahmen des Schrifttums zur Sonderstraftat kennzeichnen, sind nicht zuletzt auf das fehlende Bewußtsein dieses Methodengegensatzes zurückzuführen. Hier jedoch soll er i m Mittelpunkt der weiteren Untersuchung stehen: Er w i r d die Grundlage für die Einteilung der unterschiedlichen Begriffsbestimmungen bilden und als Schlüssel zum Verstehen ihrer systematischen Konsequenzen dienen. II. Die unselbständigen Begriffsbestimmungen Sichtet man das rechtswissenschaftliche Schrifttum auf Definitionen des Begriffs „Sonderverbrechen", so stellt man fest, daß die meisten Autoren diesen Begriff relativ bestimmt haben. Sie haben also die Sonderdelikte der Sache nach als bloße Tatbestandsgruppierung innerhalb einer Erscheinungsform des Verbrechens angesehen und diese Abhängigkeit durch die Aufnahme der übergeordneten Erscheinungsform i n die Definition zum Ausdruck gebracht. Nicht i n allen Fällen hingegen bildet bereits eine derartige Bezugnahme auf eine Erscheinungsform ein untrügliches K r i t e r i u m für das Vorliegen einer unselbständigen Begriffsbestimmung. 23

Vgl. unten, S. 114 ff., 139 ff., 157 ff., 168 ff.

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1.1. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts 1. Scheinbar unselbständige Definitionen

Nicht selten findet sich i m Schrifttum die Feststellung, die Sonderstraftaten seien dadurch charakterisiert, daß bei ihnen der Kreis der möglichen Täter begrenzt sei 24 ; daß sie insofern eine Ausnahme bildeten, als nicht jeder bei ihnen Täter sein könne 25 , sondern nur Personen bestimmter Qualifikation zur (unmittelbaren) Täterschaft fähig seien 28 ; daß bei ihnen die besonderen personalen Merkmale unmittelbar den Täter kennzeichnen 27 . A u f den ersten Blick scheint es, als sei das Sonderverbrechen hier unselbständig definiert worden: als bloße Tatbestandsgruppierung innerhalb der Erscheinungsform der Täterschaft. Erschöpften sich die Ausführungen der eben zitierten Autoren zum Sonderverbrechen i n dem hier Wiedergegebenen, so hätten sie den Sonderdeliktsbegriff relativ, nämlich täterschaftsabhängig bestimmt. Aus dem jeweiligen Gesamtzusammenhang ergibt sich jedoch der Unterschied zu den meisten gleich oder ähnlich lautenden Definitionen: Hier ist nur der Ausdruck „Täter" verwendet, nicht aber i n Abhängigkeit vom Begriff „Täter" i. S. der §§ 47 ff. definiert worden. Das Wort „Täter" ist i n den zitierten Abhandlungen untechnisch gebraucht, d.h. es enthält keine gegenteilige Aussage über den Teilnehmer, sondern es steht für den neutralen, jedoch schwerfälligen Terminus „Deliktssubjekt". Zuweilen w i r d unmittelbar ausgesprochen, daß damit neben dem Täter i m engeren Sinne auch der Teilnehmer gemeint sei 28 ; immer aber ergibt es sich wenigstens mittelbar daraus, daß hier Gemein- und Sonderverbrechen i n der Sache unabhängig von der konkreten Erscheinungsform „Täterschaft" gegeneinander abgegrenzt werden, nämlich m i t Hilfe der gleichen Kriterien, die sich für die selbständigen Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts als charakteristisch erweisen werden: Das besondere Rechtsgut 29 , die besondere Norm 8 0 m i t den sich daraus ergebenden besonderen Pflichten 81 und der besonders beschränkte Straftatbestand 82 . Die aufgeführten Autoren geben daher nur scheinbar unselbständige Definitionen der Sonderstraftat. Bei ihnen bliebe die Kategorie der u Frühauf, Eigenhändige Delikte, S. 4; Eb. Schmidt, Die militärische Straftat, S. 7. 15 M. E. Mayer, A l l g . Teil, S. 94. 26 Dünckelmeyer, Einfluß persönlicher Eigenschaften, S.70; Bernhardt, Einfluß persönlicher Verhältnisse, S.42; Schnyder, Täterschaft, S. 5; Harenburg, Untaugliches Subjekt, S. 17. 27 Armin Kaufmann, Normentheorie, S. 153. 28 Armin Kaufmann, Normentheorie, S. 134. 29 Bernhardt, Einfluß persönlicher Verhältnisse, S. 44; Dünckelmeyer, Einfluß persönlicher Eigenschaften, S. 75. 30 Armin Kaufmann, Normentheorie, S. 137; Frühauf, S. 4. S1 Eb. Schmidt, Die militärische Straftat, S. 7; Harenburg, Untaugliches Subjekt, S. 18. 82 M. E. Mayer, A l l g . Teil, S. 94; Schnyder, Täterschaft, S. 63 f.

2. Kap.: Die Begriffskriterien

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Sonderverbrechen auch dann dogmatisch sinnvoll, wenn die Erscheinungsform der Täterschaft — von der sie scheinbar abhängig ist — als Erscheinungsform beseitigt würde. Gemein- und Sonderdelikt erweisen sich somit bei ihnen als Erscheinungsformen des Verbrechens, ihre Definitionen als selbständige Begriffsbestimmungen. 2. Definitionen mit Bezugnahme auf den Täterbegriff

Die unselbständigen Begriffsbestimmungen unterscheiden sich i n der Regel bereits rein äußerlich von den nur scheinbar relativen, nämlich dadurch, daß sie meist i m Rahmen einer Erscheinungsform des Verbrechens erörtert werden. So finden sich diejenigen Definitionen, welche eine Abhängigkeit des Sonderdelikts von der Erscheinungsform der Täterschaft herstellen, überwiegend i n der Täterlehre. Häufig besteht bei diesen Autoren i n der Darstellung ein enger Zusammenhang m i t den sog. eigenhändigen Delikten 8 3 , die oben als bloße Tatbestandsgruppierung aufgezeigt worden waren. Schon durch diese äußere Gleichordnung w i r d eine entsprechende Unselbständigkeit des Begriffs „Sonderverbrechen" angedeutet. Die Relativierung auf die Erscheinungsform der Täterschaft ist das Ergebnis eines bestimmten Bestrafungswillens: Weil man als Teilnehmer auch den Nichtqualifizierten (gleichbedeutend: den Extranen; den Außenstehenden) bestrafen w i l l , n i m m t man die (keineswegs unbestrittene) Behauptung, daß sich dessen Strafbarkeit nach „den allgemeinen Regeln" richte, i n die Begriffsbestimmung des Sonderverbrechens als „Delikt, das nur bestimmte Personen als Täter begehen können", m i t hinein. Z u einer derartigen Definition kann man nur gelangen, sofern man von vornherein die dogmatischen Fragen, welche die nähere gesetzliche Umschreibung des Deliktssubjekts durch besondere persönliche Merkmale aufwirft, auf den Bereich von Täterschaft und Teilnahme begrenzt, i n der Charakterisierung eines Delikts als Sonderstraftat also ausschließlich ein Problem der Beteiligungslehre sieht 84 . Daß damit das Sonderdelikt seine selbständige dogmatische Bedeutung verliert, w i r d allerdings nur ganz vereinzelt erkannt und hervorgehoben 85 . I n der Regel ist man sich der Relativierung nicht bewußt; man hält es für allein entscheidend, den Begriff so zu fassen, daß er die Strafbarkeit der als strafwürdig empfundenen Mitwirkungshandlungen gewährleistet. Dem Wortsinn nach stimmen diejenigen Definitionen, welche den Begriff des Sonderverbrechens von der Erscheinungsform der Täterschaft abhängig sein lassen, i m wesentlichen überein. Sonderstraftaten 88 Vgl. etwa Maurach, A l l g . Teil, S. 246 ff.; Frank, StGB, S. 108f.; Roxin, Täterschaft, § 34 (S. 352 ff.) u n d § 35 (S. 399 ff.). 34 Ausdrücklich i n diesem Sinne beispielsweise Müller, § 50 StGB, S. 25. 85 So etwa durch Rid, Mittelbare Täterschaft, S. 75.

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. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

sind hiernach „Verbrechen mit einem vom Gesetz begrenzten Täterkreis", „Delikte, die nur bestimmte Personen als Täter begehen können" oder „Straftaten, bei denen die Möglichkeit der Täterschaft auf einen bestimmten Personenkreis begrenzt ist". Es wäre jedoch verfehlt, aus dieser äußeren Gemeinsamkeit auf einen gleichen Begriffsinhalt schließen zu wollen. Auch hier erfolgt die Relativierung nicht auf die Erscheinungsform als solche, sondern auf deren konkrete Auslegung durch den betreffenden Autor. Wenn also auch gleichermaßen von „beschränkter Täterschaftsfähigkeit" gesprochen wird, so ist damit doch ein jeweils eigener Täterbegriff gemeint, und was i m einzelnen Fall als Sonderstraftat anzusehen ist, richtet sich folglich danach, ob stillschweigend etwa ein extensiver, ein restriktiver oder ein finaler Täterbegriff vorausgesetzt worden ist. Trotz formaler Übereinstimmung handelt es sich also um sachlich verschiedene Definitionen. Während diese logische Konsequenz eines als bloße Tatbestandsgruppierung verstandenen Sonderdelikts hier nicht i m einzelnen untersucht zu werden braucht, sind die unterschiedlichen Auffassungen über die Tragweite der gesetzlichen Täterkreisbegrenzung für die nachfolgende Einteilung der täterschaftsabhängigen Begriffsbestimmungen des Sonderverbrechens maßgeblich. Alle täterschaftsrelativen Definitionen des Sonderverbrechens sind übereinstimmend dadurch charakterisiert, daß sie die gesetzliche Strafbarkeitsbeschränkung auf besonders qualifizierte Personen (die Intranen) infolge konkreter Strafwürdigkeitsvorstellungen nur i n der Erscheinungsform der Täterschaft zur Geltung kommen lassen. Die gleiche teleologische Frage nach dem Umfang der Strafbarkeitsbegrenzung stellt sich nach der Entscheidung für einen täterschaftsabhängigen Sonderdeliktsbegriff erneut: Entspricht es dem Sinn des Gesetzes mehr, die Strafbarkeit des Außenstehenden i n jedem Falle auf die §§48, 49 zu beschränken oder aber die Möglichkeit von mittelbarer und Mittäterschaft offenzuhalten 38 ? Soll dem Extraneus, demjenigen also, der nicht zu den i m Sondertatbestand genannten Personen gehört, jede täterschaftliche Deliktsbegehung unmöglich sein oder nur die i n unmittelbarer Alleintäterschaft? Nach den alternativen A n t worten hierauf kann man die täterschaftsabhängigen Definitionen i n drei Gruppen einteilen: i n solche, die den Sonderdeliktsbegriff auf die Täterschaft schlechthin beziehen, i n diejenigen, welche ihn auf die unmittelbare Alleintäterschaft h i n relativieren, und i n die, welche eine differenzierende Zwischenlösung vertreten. a) Alleintäterschaftsabhängige

Begriffsbestimmungen

Nach dem gemeinsamen Vorbegriff ist das Deliktssubjekt des Sonderverbrechens durch besondere persönliche Merkmale gekennzeichnet. 36

Mezger-Blei,

Allg. Teil, 12. Aufl., S. 275 f.

2. Kap.: Die Begriffskriterien

41

Dieses führt, i m Vergleich zum Gemeinverbrechen, zu einer subjektiven Einschränkung der Strafbarkeit, die entweder alle Beteiligten, jeden Täter oder nur den unmittelbaren Alleintäter betreffen kann. A m geringsten — gemessen an jener subjektiven Strafbegrenzung — ist der Unterschied zwischen Gemein- und Sonderstraftat dann, wenn der Begriff des Sonderverbrechens i n Abhängigkeit von der unmittelbaren Alleintäterschaft bestimmt w i r d ; denn sowohl bezüglich der Teilnahme i m engeren Sinne als auch hinsichtlich der mittelbaren wie der Mittäterschaft weisen dann beide den gleichen Strafbarkeitsumfang auf. Nur als unmittelbarer Alleintäter kann der Extraneus nicht bestraft werden. A u f diese Weise definiert zum Beispiel v. Hippel das Sonderverbrechen: „Das Wesen des Sonderdelikts l i e g t . . . lediglich darin, daß nur die i m Tatbestand bezeichneten Personen diese Delikte als physische Täter begehen können 3 7 ." Inhaltlich gleichartig bestimmen Petri 38, AsamAllfeWHegler 41 und Piotet 42 die Sonderstraftat. b) Differenzierend

täterschaftsabhängige

Begriffsbestimmungen

Eine differenzierende Mittelmeinung zur Relativierung des Sonderverbrechens auf die unmittelbare Alleintäterschaft einerseits und andererseits auf die Täterschaft schlechthin vertreten Mezger 43 , Rid 4 4 und Blei 4 5 . Zwar w i r d von ihnen das Sonderdelikt zunächst charakterisiert als „diejenige Straftat, bei der die Möglichkeit einer Bestrafung wegen unmittelbarer Täterschaft tatbestandlich auf einen bestimmten Täterkreis, also auf persönlich besonders ,Qualifizierte' beschränkt ist" 4 6 . Nachfolgend w i r d jedoch eingeräumt, daß bei einem Teil dieser Verbrechen auch die mittelbare Täterschaft und die Mittäterschaft Außenstehender ausgeschlossen ist 4 7 . Diese Gruppe der als „tätergebunden" bezeichneten Sonderstraftaten w i r d also hier i n unbeschränkter A b hängigkeit von der Erscheinungsform der Täterschaft definiert — eine Begriffsbestimmung, zu der die meisten Autoren für die Gesamtheit der Sonderdelikte gelangen. 37 38 39 40 41 42

S. 34.

Dt. Straf recht I I , S. 482; ähnlich Lehrbuch, S. 148. Mittelbare Täterschaft, S. 50. Amtsdelikte, S. 62. Lehrbuch, S. 217. Reichsgerichtsfestgabe V, S. 314. Systematik der Verbrechenselemente u n d Teilnahmelehre, Z S t W Bd. 69,

43 Leipziger Kommentar, Vorbem. 5 b vor §47; vgl. ferner Urteilsanmerkung, Deutsches Recht 1940, S. 497. 44 Mittelbare Täterschaft, S. 21. 45 Mezger-Blei, A l l g . Teil, 12. Aufl., S. 275 f. 46 Mezger, a. a. O.; ähnlich Rid, a. a. O.; Mezger-Blei, a. a. O. 47 Mezger, Leipziger Kommentar, Vorbem. 5 b vor §47; Rid, Mittelbare Täterschaft, S. 76; Mezger-Blei, A l l g . Teil, 12. Aufl., S. 275 f.

42

. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

c) Unbeschränkt täterschaftsabhängige

Begriffsbestimmungen

Während sich die uneingeschränkte Relativierung des Sonderverbrechens auf den Teilbereich der unmittelbaren Täterschaft vorwiegend i m älteren Schrifttum findet, kann als gegenwärtig herrschend diejenige Meinung angesehen werden, welche bereits i n der Definition der Sonderstraftat jede täterschaftliche M i t w i r k u n g des Extranen ausschließt. I n diesem Sinne unbeschränkt täterschaftsabhängig ist zunächst die Definition des Sonderdelikts durch die Rechtsprechung. Wie schon erwähnt, ist der Begriff „Sonderverbrechen" von der Rechtslehre gebildet worden; Ausführungen der Rechtsprechung zu diesem Begriff sind, gemessen an der Bedeutung der Deliktsgruppe, äußerst selten. Selbst i n diesen wenigen Stellungnahmen finden sich kaum ausdrückliche Definitionen, und wenn, so i n der Regel als obiter dicta. Meist sind die Darlegungen so knapp und vage, daß es zweifelhaft bleiben muß, wie die betreffenden Begriffsbestimmungen sachgerecht einzuordnen sind. I m Bewußtsein dieser unvermeidlichen Unsicherheiten kann man folgende Kennzeichnungen der Sonderstraftat durch die höchstrichterliche Rechtsprechung feststellen: Mehrfach ist das Sonderdelikt ausdrücklich täterschaftsrelat i v verstanden worden. So etwa, wenn vom Reichsgericht, nachdem zuvor die Strafbarkeit eines Selbstabtreibungsversuchs durch eine Nichtschwangere aus dem Wesen des Versuchs eingehend begründet worden ist, abschließend bemerkt w i r d : „Nicht beizutreten ist weiter auch der Meinung der Strafkammer, der § 218 Abs. 1 StGB enthalte ein ,delictum proprium 4 i n dem Sinne, daß nur eine Schwangere ,Subjekt des Verbrechens', auch des Versuchs, sein könne 48 ." M i t anderen Worten, enthielte § 218 Abs. 1 StGB eine Sonderstraftat, so könnte eine Nichtschwangere als Extrenea dieses Delikt auch i m Stadium des Versuchs täterschaftlich nicht begehen, und die vorstehende Herleitung der Strafbarkeit aus der Natur des Versuchs wäre damit hinfällig; das ist aber konsequent täterschaftsrelativ definiert. Gleiches gilt für die Feststellung, „Sonderstraftaten, zu deren Tatbestand besondere Tätereigenschaften gehören, können i m Wege der mittelbaren Täterschaft nur von solchen Personen begangen werden, bei denen jene Tätereigenschaften vorhanden sind" 4 9 . Und auch der Bundesgerichtshof bestimmt das Sonderverbrechen täterschaftsabhängig 50 und spricht von einer „besonderen Tätereigenschaft", die der Tatbestand beim Sonderverbrechen erfordere 51 . Innerhalb der unbeschränkt täterschaftsabhängigen Sonderdeliktsdefinitionen der Strafrechtslehre bestehen wiederum gewichtige Unterschiede, welche nur durch die Gleichheit des Zweckes dieser Begriffs48 49 50 51

RGSt. 47, S. 66. RGSt. 63, S. 315, ähnlich RGSt. 65, S. 409. BGHSt. 1, S. 240. BGHSt. 14, S. 129.

2. Kap. : Die Begriffskriterien

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bildungen verdeckt werden. Hinter der Gemeinsamkeit i m Negativen — dem Ausschluß jeder Extranentäterschaft — verbergen sich divergierende Auffassungen über die Rolle des Intranen i m deliktischen Geschehen. Überwiegend w i r d i n den unbeschränkt täterschaftsabhängigen Umschreibungen des Sonderverbrechens etwas Besonderes, d.h. vom Gemeinverbrechen Abweichendes, nur über den Extranen ausgesagt. Die Tatbeteiligung des Qualifizierten w i r d folglich nach den allgemeinen, d.h. nach den am Gemeinverbrechen entwickelten Grundsätzen beurteilt. I n dieser Weise charakterisiert Schröder 52, wie vor i h m schon Frank™, die Sonderstraftaten als „Delikte, die nur bestimmte Personen als Täter begehen können"; nach Maurach 5*, Welzel 55 und Diesselberg 50 werden unter Sonderdelikten „Verbrechen m i t einem vom Gesetz begrenzten Täterkreis" verstanden; Ecfc 57 und Munzinger 58 kennzeichnen die delicta propria als „Straftaten, bei denen die Möglichkeit der Täterschaft auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt ist"; und auch die Definitionen Belings 59, Stephans 60 und Germanns 61 stimmen inhaltlich damit überein. Der Blick dieser Autoren ist beim Definieren des Sonderdelikts allein auf die Erscheinungsform „Täterschaft" gerichtet, i n der manche Straftaten von bestimmten Personen, den Extranen, nicht begangen werden können; und allein durch diese Besonderheit sieht man sich zur Tatbestandsgruppierung der Sonderverbrechen genötigt. Als wesentlich für das Sonderdelikt w i r d nur das Faktum der Täterkreisbegrenzung angesehen; die A r t , i n der sie erfolgt, ist für den Begriff des Sonderverbrechens unerheblich. I m übrigen sind diese Definitionen dadurch gekennzeichnet, daß sie das Wort „Täter" nicht untechnisch, etwa i. S. von „Deliktssubjekt", verwenden; vielmehr relativieren sie die Sonderstraftat eindeutig auf diese Erscheinungsform der Täterschaft, und zwar regelmäßig durch gleichzeitiges ausdrückliches Hervorheben des Gegensatzes zur Erscheinungsform der Teilnahme, i n der es einen Unterschied zwischen Gemein- und Sonderverbrechen nicht gibt. 52

Schönke-Schröder, StGB, 12. Aufl., §48 A n m . 18; ähnlich JR 1960, S. 105; vgl. aber auch i m T e x t unten, cc). 53 StGB, S. 109. 54 A l l g . Teil, S. 247. 55 Strafrecht, S. 114 ; vgl. aber auch i m T e x t unten, bb). 58 Täterschaft, S. 35. 57 Strafbegründende u n d strafschärfende Tatumstände, S. 19. 58 Amtsdelikte, S. 21. 59 Grundzüge, S. 26. 60 Amtsverbrechen, S. 24 f. 61 Verbrechen, S. 81 ; auch ZStW Bd. 71, S. 173.

44

1.1. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

I m Unterschied zu den vorstehend zitierten Sonderdeliktsdefinitionen w i r d von einer zweiten Gruppe von Autoren die Art der Täterkreisbegrenzung besonders hervorgehoben. Wohl als erster bestimmte R. Lange62 die Sonderverbrechen als Delikte, bei denen nicht nur die Tatbestandsmäßigkeit der Handlung, sondern auch die Täterschaftsmäßigkeit des Handelnden durch die Aufnahme persönlicher Eigenschaften oder Sonderstellungen i n die Tatbestände gesetzlich vertypt ist. Die Sonderstraftat „charakterisiert nicht nur die Handlung, sondern darüber hinaus den Handelnden durch konstante Merkmale, die, an e i n e . . . Sonderstellung anknüpfend, die Täterschaft auf den hier herausgegriffenen Kreis beschränken... Zur Tatbestandsmäßigkeit i. e. Sinne als Typisierung der abstrakten rechtswidrigen Handlung t r i t t damit als weitere Voraussetzung die Täterschaftsmäßigkeit"™. Auch Welzel 64 sieht das Sonderdelikt dadurch gekennzeichnet, daß i m gesetzlichen Tatbestand objektiv-täterschaftliche Merkmale konkret umschrieben sind. Ebenso sprechen Dreher 6 5 und Jagusch 86 hier von Tatbeständen, welche „Täter m i t besonderen Merkmalen voraussetzen". Dieser Begriffsbestimmung zufolge sind Sonderstraftaten Delikte mit gesetzlich vertypten täterschaftlichen Merkmalen. Die Charakterisierung der besonderen persönlichen Eigenschaften und Verhältnisse als täterschaftliche Merkmale ist hier auf die Ambivalenz des Ausdrucks „täterschaftlich" zurückzuführen: der Täter kann einmal seiner Tat gegenübergestellt, er kann zum anderen aber auch i m Gegensatz zum Teilnehmer gesehen werden. Den Ausgangspunkt für jene Begriffsbestimmungen bildete der Gegensatz von Täter und Tat, von Handlung und Handelndem 67 . „Täterschaftlich" war ein Merkmal dann, wenn es das Deliktssubjekt, nicht aber dessen Verhalten typisierte. Wenngleich es täterschaftsmäßige Elemente i n diesem Sinne bei allen Delikten geben soll 68 , so sind sie doch nur bei den Sonderstraftaten i n die gesetzliche Verbrechensbeschreibung aufgenommen, was dazu führte, daß die Antithese von täterschaftlichen und tatmäßigen Merkmalen an ihnen entwickelt wurde. Waren auf diesem Wege die besonderen persönlichen Eigenschaften und Verhältnisse als „täterschaftliche Merkmale" gekennzeichnet, so lag 62

Notwendige Teilnahme, S. 16 f.; ähnlich JZ 1959, S. 562. Kohlrausch-Lange, StGB, Vorbem. I 3 vor §47; anders hingegen V o r bem. V I a vor § 43; vgl. dazu i m T e x t unten, I I I . 64 Strafrecht, S. 209. 63 StGB, Vorbem. C 2 vor § 1. 88 Leipziger Kommentar, § 43 A n m . I I 2 b. 67 R. Lange, Notwendige Teilnahme, S. 16; Welzel, Straf recht, S. 63 f. 68 R. Lange, a. a. O. 83

2. Kap.: Die Begriffskriterien

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es nahe, den Ausdruck zugleich auch i n seiner zweiten, völlig anderen Bedeutung zu gebrauchen, sofern jene Begriffsbildung eine den Strafwürdigkeitsvorstellungen entsprechende Rechtsfolgenregelung ermöglichte. Diese erreichte man, indem man die besonderen persönlichen Eigenschaften und Verhältnisse aus der Gesamtheit der Tatbestandsmerkmale herauslöste und sie bei der Definition des Sonderdelikts an die Täterperson band: „Täterschaftlich" waren diese Merkmale nunmehr auch insofern, als ihr Vorliegen Voraussetzung jeder, aber auch nur der Bestrafung als Täter, nicht hingegen der Teilnehmerstrafbarkeit war 6 9 . Es kann hier dahinstehen, ob der Ausdruck „Täter" i n diesen Definitionen des Sonderverbrechens bewußt oder unbewußt i n dem doppelten Sinn verwendet wurde. Jedenfalls wurde auf seinen Bedeutungswandel vom Gegenbegriff zur „Handlung" i n den Gegenpol zum „Teilnehmer" nirgends hingewiesen, sondern stillschweigend der neue Wortsinn vorausgesetzt und m i t seiner Hilfe i n der eben dargestellten Weise das Sonderdelikt konsequent täterschaftsrelativ bestimmt. Während die besonderen persönlichen Eigenschaften und Verhältnisse in der zuerst untersuchten Gruppe der unbeschränkt täterschaftsabhängigen Sonderdeliktsdefinitionen nicht von anderen Tatbestandsmerkmalen unterschieden sind und während sie i n der vorstehend erörterten Definitionsart verselbständigt und dem Namen nach täterschaftliche Merkmale sind, — i n der Sache werden sie auch von diesen Autoren als eine unter mehreren Täterschaftsvoraussetzungen behandelt, so daß ein durch die „täterschaftlichen" Merkmale Qualifizierter auch Teilnehmer sein kann —, sind die Sondermerkmale i n der nunmehr zu entwickelnden Begriffsbestimmung der Sonderstraftat i m strengen Sinne täterschaftliche Merkmale, d.h. die Zugehörigkeit des Handelnden zu den Intranen begründet allein und notwendig seine Täterschaft. Diese dritte Form täterschaftsabhängiger Fassung des Sonderdeliktsbegriffs, die auf Roxiri 70 zurückgeht, unterscheidet sich von den beiden anderen zunächst schon rein terminologisch, nämlich dadurch, daß für diese Tatbestandsgruppierung die Bezeichnung als Sonderdelikte ausdrücklich abgelehnt 71 und statt dessen die Kategorie der „Pflichtdelikte" 7 2 neu geschaffen wird. Hierbei handelt es sich allerdings nur u m einen Wechsel i n der Benennung, der auf einen heute nicht mehr vertretenen Sonderdeliktsbegriff (Verbrechen, deren „Täterkreis auf bestimmte Beruf sgruppen oder Stände beschränkt ist" 7 3 ) zurückzuführen ist. I m we89 R. Lange, Notwendige Teilnahme, S. 17; Niederschriften, Bd. 2 S. 96; JZ 1959, S. 562; Welzel, Strafrecht, S. 100. 70 Täterschaft, S. 352 ff. 71 Roxin, Täterschaft, S. 353. 72 Roxin, Täterschaft, S. 354. 73 Roxin, Täterschaft, S. 353.

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. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

sentlichen sind es die gleichen Straftaten, die gemeinhin als Sonderverbrechen bezeichnet werden, an denen hier der Begriff der Pflichtdelikte entwickelt w i r d 7 4 . Auch vom Schrifttum sind i n den Pflichtdelikten die Sonderstraftaten wiedererkannt worden 7 5 . Daher können w i r trotz der abweichenden Terminologie die Definition der Pflichtdelikte zu den Begriffsbestimmungen des Sonderverbrechens rechnen. Allerdings ist der neue Name nicht von ungefähr gewählt worden, sondern er weist darauf hin, i n welcher Hinsicht sich diese Auffassung von der Sonderstraftat i n ihrem Selbstverständnis von den übrigen täterschaftsabhängigen Definitionen unterscheidet. Die Bedeutung der Sonderpflicht für die Form der Tatbeteiligung steht i m Mittelpunkt dieser Begriffsbestimmung. Da die Sonderpflicht des Intranen, soweit sie zur Charakterisierung des Sonderverbrechens herangezogen wird, regelmäßig selbständige Definitionen kennzeichnet 76 , sei die Relativierung dieser auf die Erscheinungsform der Täterschaft hier nachdrücklich hervorgehoben: „ M a n könnte, u m die i n Frage kommenden Tatbestände in ihrer Bedeutung für die Täterlehre zusammenfassend zu kennzeichnen, von ,Pflichtdelikten 4 sprechen 77 ." Wenn aber i n diesem Sonderdeliktsbegriff die Sonderpflichtverletzung auch „nur die Täterschaft konstituiert" 7 8 , so konstituiert sie sie andererseits allein, ohne daß es auf weitere Voraussetzungen ankommt. Die qualifizierende Eigenschaft w i r d nicht als gewöhnliches Tatbestandsmerkmal, sondern als selbständiges Täterkriterium angesehen79. Bei Roxin ist der Ausdruck „Tätermerkmale" 8 0 auch i m strengen Sinne des Wortes berechtigt, denn nach seiner Auffassung w i r k t ausschließlich „die besondere Pflichtenstellung bei dieser Deliktsgruppe täterschaftsbegründend" 81 , d. h. der Sonderpflichtige kann hier niemals Teilnehmer sein. — Dieser Ansicht hat sich Schröder 82 angeschlossen: „Bei Sonderdelikten kommt nur Täterschaft i n Betracht, wenn der Sonderpflichtige sich i n irgendeiner Form an der Tat beteiligt." 74 Roxin erstreckt diesen Begriff später (vgl. Täterschaft, S. 578) auch auf Unterlassungsverbrechen u n d Fahrlässigkeitsstraftaten; i m T e x t w i r d n u r auf seine Ausführungen zu den vorsätzlichen Begehungs-Pflichtdelikten zurückgegriffen, u m die Identität des von i h m analysierten u n d des hier untersuchten Deliktskreises zu gewährleisten. 75 Schönke-Schröder, StGB, Vorbem. 7 v o r § 47; Friedrich-Christian Schroeder, Der Täter, S. 86. 76 Vgl. unten, S. 55 f. 77 Roxin, Täterschaft, S. 354. 78 Roxin, Täterschaft, S. 371. 79 Roxin, Täterschaft, S. 352 f. 80 Roxin, Täterschaft, S. 397. 81 Roxin, Täterschaft, S. 397. 82 Schönke-Schröder, StGB, Vorbem. 7 v o r §47; ähnlich auch Vorbem. 24 v o r § 47 u n d § 266 A n m . 51 (unter unzutreffender Berufung auf BGHSt. 9, S. 217); Modifizierung v o n § 48 A n m . 18, vgl. oben i m Text, aa).

2. Kap.: Die Begriffskriterien

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3. Definitionen mit Bezugnahme auf den Begriff der Deliktsvollendung

I m Unterschied zu den zahlreichen, ohne Anspruch auf Vollständigkeit oben angeführten täterschaftsrelativen Begriffsbestimmungen der Sonderstraftat sind ausdrückliche Definitionen, welche Sonder- oder Gemeinverbrechen als bloße Tatbestandsgruppierungen innerhalb der Erscheinungsform der Deliktsvollendung begreifen, äußerst selten. Soweit ersichtlich, hat Hans-Jürgen Bruns 8 3 als erster das Sonderverbrechen i n dieser Weise umschrieben. Die Kategorie der Sonderdelikte setzt danach für die Vollendung des Tatbestandes einen bestimmt qualifizierten Täterkreis, ein taugliches Subjekt m i t besonderen Eigenschaften voraus, z. B. einen Beamten, Soldaten, Vormund, Erzieher, Verwandten, Gläubiger, Vollstreckungsschuldner, Kaufmann usw. 84 . „Schon seit längerer Z e i t . . . hat sich zunehmend die Ansicht durchgesetzt, daß das Wesen der Sonderdelikte... lediglich darin liegt, daß nur die i m Gesetz bezeichneten Personen diese Delikte i m Stadium der Vollendung begehen können. Der besonderen Tätereigenschaft kommt auch hier keine über die bloße Beschreibung des Vollendungstatbestandes hinausgehenBedeutung zu 85 ." Allerdings belegt Bruns seine Behauptung nicht näher, daß sich diese Ansicht vom Wesen der Sonderstraftat zunehmend durchgesetzt habe. I n ausdrücklichen Begriffsbestimmungen des Sonderverbrechens hatte diese angeblich vordringende Auffassung bis zum Erscheinen der A b handlung von Bruns jedenfalls keinen Niederschlag gefunden, und auch danach hat, soweit feststellbar, nur Lauenstein 86 das Sonderdelikt auf die gleiche A r t definiert. I n der Rechtsprechung sind auf die Deliktsvollendung relativierte Begriffsbestimmungen der Sonderstraftat nicht ersichtlich. I I I . Die selbständigen Begriffsbestimmungen Die Sonderstraftat — das Phänomen, daß bei gewissen Delikten das Subjekt durch die Aufnahme besonderer persönlicher Merkmale i n die gesetzliche Verbrechensbeschreibung näher gekennzeichnet w i r d — ist i n Lehre und Rechtsprechung nicht nur, wie i n den vorstehend wiedergegebenen Definitionen, als bloße Tatbestandsgruppierung verstanden worden, sondern sie ist auch häufig als selbständige Erscheinungsform des Delikts bestimmt worden. Grundsätzlich stehen diese beiden Mög83 84 85 86

Der untaugliche Täter i m Strafrecht, Karlsruhe 1955. Bruns, Der untaugliche Täter, S. 5. Bruns, Der untaugliche Täter, S. 31; ähnlich schon DStR 1938, S. 167. Verbrechensversuch, S. 114.

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. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

lichkeiten zunächst gleichberechtigt nebeneinander. Wenn es auch hier nur um eine ordnende Darstellung der vorhandenen Begriffsbestimmungen, nicht aber u m deren umfassende kritische Würdigung geht, so soll doch ein Blick auf die methodischen Voraussetzungen geworfen werden, die zur Bildung abhängiger Sonderdeliktsdefinitionen führten; denn dadurch werden zugleich die Ursachen für die Formulierung selbständiger Begriffsbestimmungen erhellt, und es w i r d ein besseres Verständnis derselben ermöglicht. Es ist gewiß kein Zufall, daß sich die täterschaftsbezogenen Definitionen des Sonderverbrechens regelmäßig i n Abhandlungen (oder — bei Gesamtdarstellungen — i n den Abschnitten) über die Teilnahme finden, die auf die Deliktsvollendung relativierten hingegen gerade i n Abhandlungen über den Versuch. Und auch die Zwecke, denen die unselbständigen Begriffsbestimmungen dienen, werden unmißverständlich genannt: „Die Frage nach den Grenzen der mittelbaren Täterschaft und der M i t täterschaft" 87 zu beantworten und „die subjektive Theorie (beim Versuch) hinsichtlich aller Tatbestandsmerkmale, also auch hinsichtlich der tätertypisierenden Eigenschaften, uneingeschränkt durchzuführen" 88 . Der jeweilige Frageaspekt w i r d also verabsolutiert, d. h. die Sonderstraftat w i r d i m Rahmen nur einer Erscheinungsform analysiert, aber auf Grund dieser einseitigen Analyse m i t gesamtsystematischem Geltungsanspruch definiert: Das Wesen des Sonderdelikts besteht danach nur i n der Begrenzung des Täterkreises oder nur i n der Beschränkung der zur Vollendung dieser Verbrechen fähigen Personen. Die Verengung der Perspektive ergibt sich gewissermaßen zwangsläufig, weil bei der Begriffsbildung nicht von den durch besondere persönliche Merkmale gekennzeichneten Straftaten, sondern von den einzelnen Erscheinungsformen her gefragt w i r d : Wie kann eine lückenlose Teilnehmerbestrafung gewährleistet werden, und wie läßt sich die subjektive Theorie des Versuchs ausnahmslos durchführen? Da die Bestimmung des Sonderdeliktsbegriffs von vornherein ausschließlich zu dem Zweck erfolgt, ein konkretes Bestrafungsergebnis i n dem betreffenden Gebiet der Dogmatik zu erreichen, kommt die Möglichkeit eines umfassenderen Begriffs der Sonderstraftat als einer selbständigen Erscheinungsform des Verbrechens i n der Regel gar nicht erst i n den Blick. I m Unterschied zu den auf diese Weise entstehenden unselbständigen Definitionen w i r d die Sonderstraftat schließlich von etlichen Autoren ohne Bezugnahme auf eine Erscheinungsform bestimmt. A u f Grund einer vergleichenden Strukturanalyse von Gemein- und Sonderverbrechen kennzeichnen sie beide selbst als Erscheinungsformen, freilich 87 88

Rid, Mittelbare Täterschaft, S. 75. Bruns, Der untaugliche Täter, S. 31.

2. Kap.: Die Begriffskriterien

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ohne sie so zu benennen, sondern indem sie bei ihnen die Merkmale einer Erscheinungsform 89 herausarbeiten: Beide Formen des Delikts sind eigenständig, d.h. bereits i m Bereich des Tatbestandes unterschieden; ihrer Strafwürdigkeitsdifferenz entsprechend, sind sie m i t unterschiedlichen Rechtsfolgen ausgestattet; jeder rechtswidrig-schuldhafte Rechtsgutsangriff kann grundsätzlich i n jeder der beiden Erscheinungsformen auftreten (wobei allerdings nicht jedes Delikt stets in jeder Erscheinungsform vertatbestandlicht zu sein braucht); und jede der beiden Erscheinungsformen kann sich in jedem Fall — und nicht nur i m Rahmen einer anderen Erscheinungsform — in der ihr eigenen Weise auf die Strafbarkeit des i n ihr erfolgenden deliktischen Verhaltens auswirken 90 . Diese selbständigen Begriffsbestimmungen der Sonderstraftat lassen sich nach dem jeweils zur Abgrenzung von Gemein- und Sonder verbrechen verwendeten K r i t e r i u m i n drei Gruppen einteilen: Der Sondertatbestand, die Sondernorm oder das Sonderrechtsgut 91 charakterisiert danach das Sonderdelikt. Nach der ersten Auffassung unterscheidet sich die Sonderstraftat nur durch die gesetzliche Beschränkung der Strafbarkeit vom Gemein verbrechen; nach der zweiten dadurch, daß sich bei ihr schon das Gebot oder Verbot (die Norm) nur an einen begrenzten Personenkreis richtet; und die dritte schließlich hält bereits das Rechtsgut des Sonderdelikts für nur durch Intrane angreifbar. Da nun die Sicherung der Normbefolgung das Motiv für die Straftatbestandsbildung, der Rechtsgüterschutz aber das Motiv für die Normsetzung ist, enthält das K r i t e r i u m der genetisch vorgelagerten Stufe das der späteren: Wenn ein Objekt nur durch bestimmte Personen verletzbar ist, dann w i r d sinnvollerweise auch nur ihnen verboten, es anzugreifen, und weiter w i r d nur ein solches Verhalten m i t Strafe bedroht, das verboten ist. Dieser Satz ist nicht umkehrbar. Nicht jede Normwidrigkeit w i r d bestraft, und ebenso wäre es denkbar, daß gewisse Güter zwar von jedermann angreifbar sind, dieses aber nur bestimmten Personen vom Recht untersagt wird. Es läßt sich also auf dem Sonderrechtsgut nur eine Sonder norm, auf der Sondernorm nur ein Sondertatbestand aufbauen, hingegen auf einem Gemeinrechtsgut auch eine Sondernorm, auf der Gemeinnorm auch ein Sondertatbestand. Zwischen den drei Sonder89

Vgl. hierzu i m einzelnen unten, S. 363 ff. Trotz des methodischen Gegensatzes v o n absoluter u n d relativer Sonderdeliktsdefinition können diese i n den Konsequenzen teilweise, allerdings auch nur teilweise, übereinstimmen. Wenn beispielsweise Finger (Lehrbuch, S. 108 f.) u n d Oetker (GS Bd. 68, S. 300), die die Sonderstraftat ohne Bezugnahme auf eine Erscheinungsform des Verbrechens umschreiben, die Möglichkeit mittelbarer Täterschaft eines Extranen nicht ausschließen (Finger, L e h r buch, S. 337; Oetker, GS Bd. 68, S. 303), dann unterscheiden sie sich insoweit nicht von denjenigen, die das Sonderdelikt auf die unmittelbare Alleintäterschaft relativieren (vgl. oben, S. 40 f.). 91 Z u r Definition dieser Begriffe vgl. i m einzelnen unten, S. 51 ff. 90

4 Langer

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1.1. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

deliktskriterien bestehen also qualitative Unterschiede dergestalt, daß das Merkmal aus der begrifflich vorgelagerten Stufe einen größeren Gegensatz zwischen Sonder- und Gemeinverbrechen begründet als das aus der nachfolgenden. Ist beispielsweise die Sonderstraftat durch eine nur bestimmte Personen verpflichtende Sondernorm gekennzeichnet, so ist zwangsläufig auch der Tatbestand auf diese Personen beschränkt; charakterisiert hingegen allein der Sondertatbestand das Sonderdelikt, so kann diese Begrenzung sowohl auf einer Sondernorm als auch auf einer Gemeinnorm beruhen. Erkennt man also i n der Sondernorm das K r i t e r i u m des Sonder Verbrechens, so besteht damit ein weitergehender Gegensatz zum Gemeinverbrechen, als wenn man lediglich die Tatbestandsbeschränkung für entscheidend ansieht. Für das Verhältnis von Sonderrechtsgut und Sondernorm gilt das Entsprechende. Aus diesem qualitativen Unterschied der Kriterien ergibt sich ein quantitativer: Hält man die Sondernorm für den Begriff der Sonderstraftat für wesentlich, so ist der Kreis dieser Delikte kleiner, als wenn man sich m i t dem Erfordernis der Tatbestandsbeschränkung begnügt; so ist es z. B. generell unerlaubt, von einer Frau, die gewerbsmäßig Unzucht treibt, unter Ausbeutung ihres unsittlichen Erwerbs den Lebensunterhalt zu beziehen, der Straftatbestand des § 181 a erfaßt jedoch nur „eine männliche Person". Sieht man das Sonderverbrechen durch die Sondernorm charakterisiert, so ist die Zuhälterei ein Gemeindelikt; hingegen ist sie ein Sonderdelikt, wenn man ausschließlich auf die Begrenzung des Strafgesetzes abstellt. Und wiederum ist i n entsprechender Weise die Zahl der ein Sonderrechtsgut schützenden Tatbestände geringer als die der auf einer Sondernorm basierenden Verbrechen. Je mehr Voraussetzungen für die Kennzeichnung eines Delikts als Sonderstraftat verlangt werden, desto kleiner w i r d der Kreis der diesem Begriff unterfallenden Tatbestände. Sind somit die drei Kriterien Sondertatbestand, Sondernorm, Sonderrechtsgut auch der Idee nach jeweils eigenständig, da sie den Bereich der Sonderdelikte qualitativ und quantitativ unterschiedlich bestimmen, so werden sie doch i m Schrifttum vielfach nicht eindeutig voneinander abgegrenzt. Diese Feststellung bezieht sich nicht auf eine gestaffelte Aufzählung mehrerer Kriterien, wie sie sich etwa bei Dünckelmeyer 92 findet: „Das Wesen der Sonderverbrechen besteht darin, daß die Strafvorschriften dieser Deliktsarten nur für eine begrenzte, bestimmt bezeichnete Personenklasse aufgestellt sind (Sondertatbestand); maßgebend dafür ist, daß für diesen Kreis von Individuen durch ihre Sonderstellung i m Rechtsleben Pflichten gegeben sind, welche sie vor den übrigen Rechtsgenossen auszeichnen (Sondernorm). Diese Pflichten gründen sich 92

Einfluß persönlicher Eigenschaften, S. 74 f.; K l a m m e r n vom Verfasser.

2. Kap.: Die Begriffskriterien

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wieder darauf, daß die Staats- und Wirtschaftsordnung einer beschränkten Personengruppe Rechtsgüter überantwortet hat, welche nur diese Personen infolge ihrer besonderen Beziehung angreifen können (Sonderrechtsgut)." Maßgebliches K r i t e r i u m ist hier eindeutig das Merkmal, das den größten Unterschied zwischen Gemein- und Sonderstraftat begründet, also das Sonderrechtsgut. Häufig jedoch lassen sich die Definitionen des Schrifttums nicht zweifelsfrei dem einen oder anderen K r i t e rium zuordnen. So w i r d beispielsweise der Ausdruck „Norm" doppeldeutig verwendet; neben dem Verbot oder Gebot w i r d zuweilen auch die Strafsatzung darunter verstanden 93 , und damit w i r d fraglich, ob als „Sondernorm" jeweils bloß eine Tatbestandsbeschränkung oder zugleich die Begrenzung des zugrundeliegenden Rechtsbefehls auf bestimmte Personen anzusehen ist. Ferner w i r d von etlichen Autoren das nur durch Qualifizierte angreifbare Rechtsgut als sonderdeliktstypisch erwähnt, der Darstellungszusammenhang ergibt jedoch, daß von ihnen die Sondernorm als das eigentliche K r i t e r i u m angesehen w i r d ; das Sonderrechtsgut hat daneben keine eigenständige Bedeutung, keine spezifische dogmatische Auswirkung, sondern es w i r d nur zum besseren Verständnis der Sondernormlehre angeführt. I n diesen Fällen muß versucht werden, durch eine vergleichende Gesamtbetrachtung das von dem betreffenden Verfasser für entscheidend gehaltene K r i t e r i u m zu ermitteln. Nach diesen die selbständigen Begriffsbestimmungen der Sonderstraftat gemeinsam betreffenden Ausführungen sollen nunmehr die durch Sondertatbestand, Sondernorm und Sonderrechtsgut gekennzeichneten Definitionsgruppen i m einzelnen dargestellt werden. 1. Das Sonderrechtsgut als Sonderdeliktskriterium

Das gesetzgeberische Motiv für den Erlaß von Rechtsnormen ist der Rechtsgüterschutz 94 . Die „Anerkennung eines Interesses als Sozialwert (Rechtsgut)" 95 geht dem darauf bezogenen Verbot oder Gebot begrifflich voraus und erfolgt zeitlich spätestens zusammen m i t der Normsetzung. Damit könnte der Gegensatz von Gemein- und Sonderverbrechen bereits i n der Ebene des Rechtsgutes begründet sein. Dementsprechend w i r d die Sonderstraftat i m Schrifttum vereinzelt durch die Besonderheit ihres Schutzobjektes charakterisiert. „Die allgemeinen Verbrechen bauen sich auf einer Verletzung von Rechtsgütern auf, welche i n ihrer Wichtigkeit jedes einzelne Mitglied der Gesellschaft umfassen und alle zur Anerkennung verpflichten müs93 Schnyder, Täterschaft, S. 10; Harenburg, Untaugliches Subjekt, S. 18: „ F ü r die Prüfung der Frage, ob eine Strafvorschrift als Sondernorm anzusehen ist,..." 94 Binding, Normen I , S. 52 ff.; Maurach, A l l g . Teil, S. 219. 95 Maurach, Allg. Teil, S. 219.

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1.1. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

sen", heißt es bei BernhardtAnders die Sonderverbrechen; sie gründen sich darauf, daß die Staats- und Wirtschaftsordnung einer beschränkten Personenklasse Rechtsgüter überantwortet hat, „welche nur diese Personen infolge ihrer besonderen Beziehung treffen können. Ihre Strafbarkeit gründet sich darauf, daß sie zur Wahrung des speziellen, i n ihre Hände gelegten Rechtsgutes verbunden sind" 9 7 . Ebenso definiert Dünckelmeyer 98, und auch Woothke, ausgehend von den Beamtendelikten, kommt zu dem Ergebnis: „Es scheint demnach der Angriff gegen ein Rechtsgut gerichtet zu sein, das der Sphäre des Nichtbeamten entzogen und nur dem Beamten zugänglich ist 9 9 ." „ W i r haben also besondere Rechtsgüter... i n Berücksichtigung zu ziehen, und zwar gilt dies für alle Sonderdelikte 100 ." I n gleicher Weise stellt Baumann101 den Gemein verbrechen diejenigen Tatbestände gegenüber, die ein besonderes Subjekt erfordern, und kennzeichnet diese näher: „Derartige Tatbestände hat der Gesetzgeber dort aufgestellt, wo besondere Rechtsgüter nur durch ganz bestimmte Personen verletzt werden können. Man bezeichnet diese Tatbestände als besondere Tatbestände, die entsprechenden Straftaten als Sonderdelikte." Auch Franzheim 102 sieht i n der Besonderheit des verletzten Rechtsgutes das Wesen des Sonderdelikts. 2. Die Sondernorm als Sonderdeliktskriterium

Eine größere Zahl von Autoren betrachtet die Sondernorm als das Merkmal, welches das Sonder- vom Gemeindelikt unterscheidet. Infolge ihrer zum Teil voneinander abweichenden Auffassungen vom Begriff der Sondernorm gelangen sie zwangsläufig zu entsprechend divergierenden Definitionen der Sonderstraftat. Diese sollen zunächst i m einzelnen dargestellt und sodann i n ihren gemeinsamen Grundlagen zusammenfassend herausgearbeitet werden. A u f der Normentheorie Bindings aufbauend 103 , hat Nagier diese Lehrmeinung von dem Sonderverbrechen entwickelt und besonders einge96

Einfluß persönlicher Verhältnisse, S. 43. Bernhardt, Einfluß persönlicher Verhältnisse, S. 44. 98 Einfluß persönlicher Eigenschaften, S. 75. 99 Woothke, Strafbarkeit des nichtbeamteten Anstifters, S. 27. 100 Woothke, Strafbarkeit des nichtbeamteten Anstifters, S. 3. 101 A l l g . Teil, S. 117 f. 102 Teilnahme an unvorsätzlicher Haupttat, S. 22. 103 Z u den Voraussetzungen der Naglersctien Sonderdeliktslehre vergleiche insbesondere: a) Z u m Begriff der Norm: Binding, Normen I, S. 45; Maurach, Allg. Teil, S. 219 ff.; Armin Kaufmann, Normentheorie, S. 36—39; b) zum Nachweis der Normen: Binding, Normen I, S. 35 ff.; Maurach, Allg. Teil, S. 221 ff.; Armin Kaufmann, Normentheorie, S. 40 ff., S. 231; c) zum Verhältnis von N o r m u n d Strafgesetz: Binding, Normen I, S. 45, S. 133 f., S. 188 ff.; Mezger, Lehrbuch, S. 182—185; Maurach, Allg. Teil, S. 224 ff.; 97

2. Kap.: Die Begriffskriterien

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hend begründet. Wegen seiner überragenden Bedeutung für die Theorie des Sonderdelikts soll er hier selbst ausführlich zu Wort kommen: „Da die Rechtssätze m i t abstrakt gefaßten Gemeinvorstellungen operieren, so w i r d die Frage nach der Adresse, an die sie gerichtet sind, brennend. Denn überhaupt nur die Personen, von denen das Gesetz Gehorsam fordert, können sich dawider auflehnen 104 . Der Umfang des persönlichen Geltungsbereichs der Rechtssätze ist keine konstante Größe. Die gestellte Frage kann vielmehr nur rein positivrechtlich von Fall zu Fall der Lösung zugeführt werden. Die Rechtsordnung w i r d die Verbindlichkeiten, mit denen sie die Rechtsgenossen belastet, bald ihnen allen auferlegen und so für alle die Möglichkeit eines unmittelbaren Friedbruchs schaffen. Bald w i r d sie die Tatbestände ihrer Vorschriften durch die Persönlichkeit der dadurch Verpflichteten eigentümlich ausgestalten 105 . Unser positives Recht ist reich a n . . . Verpflichtungen, die lediglich einen besonderen aus der Summe der Rechtsgenossen herausgehobenen Personenkreis treffen 106 . Es werden Komplexe von Pflichten konstruiert, deren Träger durch bestimmte höchstpersönliche Merkmale vor den Anderen ausgezeichnet sind. Ob sich i m Einzelfalle die vinkulierende Satzung an alle Rechtsgenossen oder nur an einen Teil von ihnen wendet, muß jeweilen i m Wege sorgfältiger Auslegung entnommen werden. Soviel steht von vornherein fest: Begreift das Strafgesetz alle Untertanen, so muß auch die ihm korrespondierende Verhaltenssatzung an die Allgemeinheit der Rechtsgenossen gerichtet sein. Das Strafgesetz kann kraft seiner sekundären Stellung zwar einen engeren, nie aber einen weiteren Personenkreis treffen als die primären Ver- und Gebotsvorschriften. Ob aber eine Strafdrohung, die an eine engere Gruppe der Rechtsgenossen gerichtet ist, auch eine spezielle Forderung der Rechtsordnung hinter sich hat, ist eine Frage für sich. Trotz des als Regelerscheinung auftretenden Parallelismus zwischen der verpflichtenden Satzung und dem Strafgesetze kann darum aus der Spezialität dieses allein noch kein Schluß auf den Umfang jener gezogen werden 1 0 7 . Die allgemeine Rechtsvorschrift t r i t t als die regelmäßige Erscheinung auf, es streitet daher für ihre generelle Gültigkeit die Vermutung; ein Sonderbefehl darf nur da unterstellt werden, wo sich seine Radizierung auf die Angehörigen spezieller Lebenskreise m i t hinreichender Bestimmtheit ergibt 1 0 8 . Den Prüfstein für die Sonderverpflichtung bildet immer Armin Kaufmann, Normentheorie, S. 196 ff., S. 230; d) zum Kreis der Verpflichteten (Allgemeine u n d besondere Normen): Binding, Normen I, S. 126 f.; Armin Kaufmann, Normentheorie, S. 133 ff. 104 Nagler, Sonderverbrechen, S. 7. 105 Nagler, Sonderverbrechen, S. 8. 106 Nagler, Sonderverbrechen, S. 9. 107 Nagler, Sonderverbrechen, S. 10. 108 Nagler, Sonderverbrechen, S. 11.

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1.1. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

die unzweifelhafte Feststellung der positiven Begrenzung des persönlichen Herrschaftsbereichs, der dem Rechtssatze zukommt 1 0 9 . Handelt es sich u m den Schutz von Rechtsgütern,-die überhaupt nur den Angriffen einer besonderen Gruppe der Rechtsgenossen ausgesetzt sind, so fehlt jede Veranlassung, unmittelbar auch die Rechtsunterworfenen zu vinkulieren, denen die zu schützenden Lebensinteressen gar nicht erreichbar sind 1 1 0 . Man hat die Zuwiderhandlungen wider die Sondervorschriften, die nur für eine begrenzte Kategorie deliktsfähiger Personen die höchstpersönliche Unterwerfung begründen, Sonderverbrechen (delicta propria, auch »eigentümliche4 Verbrechen) getauft. Ihnen werden dann die Übertretungen der allgemeinen Ver- oder Gebote als Gemeinverbrechen gegenübergestellt 111 ." Diese Charakterisierung des Sonderdelikts durch die Sondernorm, d.h. durch das nur an einen begrenzten Personenkreis gerichtete vorstrafgesetzliche Gebot oder Verbot, ist i m Keim bereits bei Binding angelegt, der allerdings, wie bis dahin seit Feuerbach 112 üblich, die Sonderstraftat als Standesdelikt bezeichnet: „Täter der Übertretung einer Sondernorm kann nur der Angehörige des Standes sein, dem die Norm gilt. Insofern ist diese Übertretung Sonderdelikt, delictum proprium dieses Standes 118 ." Nagier löste das Sonderverbrechen aus dieser „ungerechtfertigten Einengung des Begriffs" 1 1 4 und wurde m i t seiner Definition für einen großen Teil des Schrifttums bis i n die Gegenwart richtungweisend. So führt beispielsweise Finger 115 aus: „Manche Normen sind nicht an alle Untertanen, sondern nur an einen kleineren Kreis von Personen gerichtet, denen solcher A r t besondere Pflichten auferlegt werden. Die diesem Kreise angehörenden Personen sind dann die allein Möglichen Subjekte der Delikte. Diese Delikte nennt man delicta propria (Sonderdelikte)." I n seiner Besprechung des Naglerschen Werkes urteilt Oetker 118: „ M i t dem Sonderverbrechen i n diesem Sinne ist ein klarer und scharfer Begriff i n die Theorie des Strafrechts eingeführt, der Verkennung und Verwirrung, die noch i n der neuesten Literatur hervortritt, ein Ende macht." Auch Schoetensack 117 vertritt diese Definition: „Richtet der Gesetzgeber ausnahmsweise seinen Befehl nur an einen bestimmten Personenkreis, so können sich nur Angehörige dieser Personengruppen gegen diese (Sonder-)Norm auflehnen." Fast wörtlich m i t i h m überein109 110 111 112 118 114 115 116 117

Nagler, Sonderverbrechen, S. 16. Nagler, Sonderverbrechen, S. 17. Nagler, Sonderverbrechen, S. 18. Lehrbuch, § 25, S. 26 f. Binding, Normen I , S. 127. Nagler, Sonderverbrechen, S. 19. Lehrbuch, S. 108 f. Literarische Anzeigen, GS Bd. 68, S. 300. Frankfestgabe I I , S. 58; ähnlich GS Bd. 91, S. 381.

2. Kap.: Die Begriffskriterien

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stimmend stellt Kohlrausch 118 fest: „Eine Sonderstraftat liegt vor, wenn die Norm sich von vornherein nur an bestimmte Personen richtet." Ebenso bestimmt auch Deyhle 119 den Begriff des Sonderverbrechens. — I m jüngeren Schrifttum w i r d der Ausdruck „Norm" i n den Definitionen des Sonderdelikts durch „Verbot oder Gebot" ersetzt, wobei sich jedoch m i t diesem Wechsel i n der Terminologie inhaltlich nichts ändert: So sehen Niethammer 120 und Frühauf 21 das Wesen des Sonderverbrechens darin, daß das durch den Straftatbestand geschützte bzw. darin zum Ausdruck kommende Verbot oder Gebot nur bestimmte Menschen anspricht. „Sonderdelikte sind Straftaten, bei denen die Verursachung des tatbestandsmäßigen Erfolges nicht allen Rechtsunterworfenen, sondern nur der i m Tatbestand genannten engeren Gruppe verboten ist", definiert Bambach122. Etliche Autoren erklären nicht die abstrakte Sondernorm, sondern deren Konkretisierung, die Sonderpflicht, zum K r i t e r i u m des Sonderverbrechens, ohne daraus allerdings einen weitergehenden Unterschied zur oben wiedergegebenen Auffassung herzuleiten. Grundsätzlich könnten nämlich i n den Sonderpflichten zusätzliche Pflichten gesehen werden, die neben den jedermann obliegenden und gleichfalls durch die Sondertatbestände geschützten Gemeinpflichten nur für die Intranen bestehen. Hier aber w i r d die Sonderpflicht als alleiniges Verletzungsobjekt verstanden, und der Unterschied zum Gemeindelikt liegt folglich auch nach dieser Ansicht nicht i n dem additiven Moment einer gesteigerten Pflichtigkeit, sondern i n dem qualitativen einer personal beschränkten, nicht alle Rechtsunterworfenen treffenden Pflicht bei der Sonderstraftat. A u f diese Weise umschreibt Max Ernst Mayer 128 die Sonderverbrechen als „Verletzungen einer besonderen Rechtspflicht". Eberhard Schmidt 124 bemerkt zur Sonderstraftat: „Das Entscheidende aber sind allemal besondere Pflichten, nicht irgendwelche physische oder psychische Eigenschaften oder Gegebenheiten bei irgendwelchen Menschen. Der durch das psychische Moment der Überlegung ausgezeichnete Mord ist so wenig ein Sonderdelikt wie die Notzucht, zu deren Ausführung allerdings ein bestimmt gearteter körperlicher Habitus gehört. Aber die Amtsdelikte sind Sonderdelikte, und zwar i m Hinblick eben auf die besonderen Pflichten, die den Beamten (Intraneus) vom Nichtbeamten (Extraneus) unterscheiden." Nach Harenburg 125 kann die „Verletzung 118

Strafgesetzbuch, Vorbem. 5 vor § 43; ähnlich Bumke-Festschrift, S. 48. Sonderverbrechen, S. 12. 120 Olshausen, StGB, Vorbem. 19 a vor § 47. 121 Eigenhändige Delikte, S. 4. 122 Sonderdelikt, S. 94; vgl. aber auch die hiervon abweichende Begriffsbestimmung bei Bambach, Sonderdelikt, S. 18 A n m . 1. 123 A l l g . Teil, S. 95. 124 Die militärische Straftat, S. 7 f. 125 Untaugliches Subjekt, S. 18. 119

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1.1. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

von Pflichten, die auf besonderen persönlichen Eigenschaften rechtlicher oder natürlicher A r t beruhen,... nur unter den einheitlichen Begriff des Sonderverbrechens gestellt werden". I n ähnlicher Weise erklären auch NowakowskV 26, R. Lange127 und Welzel 128 für den Begriff der Sonderstraftat die besonderen, nur die Qualifizierten bindenden Pflichten für maßgeblich. Wie Binding und Nagler, so sieht auch A r m i n Kaufmann 129 das Wesen des Sonderverbrechens i n der Verletzung einer Sondernorm. Er unterzieht jedoch deren Auffassung von der Sondernorm einer eingehenden K r i t i k und gelangt so über einen modifizierten Sondernorm- zu einem inhaltlich abweichenden Sonderdeliktsbegriff. „Die Meinung, daß sich besondere Normen nur an einen begrenzten Adressatenkreis richten, ist ebenso naheliegend wie weit v e r b r e i t e t . . . A b e r . . . : Niemand kann als eventueller Täter des Aktes a priori ausgeschlossen werden . . . Damit erweist sich, daß auch die besonderen Normen sich an alle richten. Es handelt sich bei den besonderen Normen also nicht u m eine Einschränkung der Normadresse, sondern um eine nähere Bestimmung des Normsubjektes ... Zur Normierung des Handelns t r i t t bei den besonderen Normen die,Normierung' des Handelnden 180 ." Auch i n der Rechtsprechung sind wiederholt das besondere Verbot oder Gebot und die aus ihnen entspringenden besonderen Pflichten als K r i t e r i u m der Sonderstraftat bezeichnet worden 1 8 1 . So hat das Reichsgericht 182 ausgeführt, das Sonderverbrechen könne „nur von bestimmten Personen wegen des nur an diese Personen gerichteten Gebotes... begangen werden". Auch der Bundesgerichtshof 88 sieht das Wesen des Sonderverbrechens i n der „Zugehörigkeit des Täters zu einem besonderen Pflichtenkreis". Die auf der Sondernorm aufbauende Charakterisierung der Sonderstraftat gibt es also i n einer Reihe von Spielarten. Deren Unterschiede wurden i n der vergleichenden Darstellung naturgemäß stärker akzentuiert als das Übereinstimmende. Deshalb soll nunmehr das diese Definitionen Verbindende nochmals kurz betrachtet werden. Wichtigste Gemeinsamkeit dieser Begriffsbestimmungen ist die Differenzierung von Sonder- und Gemeinverbrechen nach der Sondernorm, 126

Tatherrschaft u n d Täterwille, JZ 1956 S. 550. Kohlrausch-Lange, StGB, Vorbem. V i a vor §43; vgl. aber auch die täterschaftsabhängige Begriffsbestimmungen oben, S. 44. 128 Strafrecht, S. 194 f.; vgl. aber auch die täterschaftsabhängige Begriffsbestimmung oben, S. 44. 129 Normentheorie, S. 137. 130 Armin Kaufmann, Normentheorie, S. 133 f. 131 Vgl. aber auch die täterschaftsabhängigen Begriffsbestimmungen der Rechtsprechung oben, S. 42. 132 RGSt. 62, S. 321; ebenso auch O L G Hamburg, DStrR 1935, S. 59. 133 BGHSt. 1, S. 141; 8, S. 324. 127

2. Kap.: Die Begriffskriterien

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dem dem Strafgesetz logisch voraufgehenden, i n seinem persönlichen Herrschaftsbereich auf die Qualifizierten beschränkten Rechtsbefehl. Gemein- und Sonderdelikt unterscheiden sich danach jedenfalls nicht nur i m Tatbestand; ob sie andererseits auch hinsichtlich des geschützten Rechtsgutes divergieren — bejahend etwa Nagler lu und Schoetensack 135, verneinend wohl die meisten der auf die Sondernorm abstellenden Autoren —, kann dahinstehen, weil es darauf für den Begriff der Sonderstraftat nicht ankommt. Ist die Sondernorm der Prüfstein für das Vorliegen eines Sonderverbrechens, so handelt es sich bei der betreffenden Definition stets u m eine selbständige Begriffsbestimmung, das delictum proprium w i r d durch sie der Sache nach als eigenständige Erscheinungsform charakterisiert. Es besteht keinerlei Abhängigkeit etwa von den Erscheinungsformen Täterschaft und Teilnahme 1 3 6 ; die Frage nach den Möglichkeiten einer Tatbeteiligung ist m i t dieser Begriffsbildung nicht entschieden, sondern gerade erst gestellt. Diese Selbständigkeit der Kategorien „Sonderstraftat" und „Täterschaft" ist bereits von Nagler klar herausgearbeitet und seiner Abhandlung als Gliederungsprinzip zugrunde gelegt worden 1 3 7 . Treffend schließt daher Oetker seine Besprechung dieses Werkes: „Es bedeutet einen großen Schritt vorwärts zum Verständnis der Teilnahmelehre und des Sonderdelikts 138 ." 3. Der Sondertatbestand als Sonderdeliktskriterium

„Sonderdelikte sind allein solche Delikte, deren Tatbestand nur von bestimmten Personen verwirklicht werden kann", definiert Roeder 199. Von i h m w i r d ein Sonderverbrechen „da als gegeben angenommen, wo der Tatbestand auf Personen m i t besonderen natürlichen oder rechtlichen Eigenschaften beschränkt ist" 1 4 0 . Seiner Meinung nach „besteht also das gemeinsame Begriffsmerkmal der über das ganze StGB und alle Nebengesetze verstreuten Sonderdelikte darin, daß ihrer Strafdrohung nur bestimmte, besonderen Anforderungen des Gesetzes genügende Personen . . . unterworfen sind" 1 4 1 . Ebenso erkennt Kern i n der Verletzung 134

Sonderverbrechen, S. 17. versuch u n d der amtliche Entwurf, GS Bd. 91, S. 381. 139 Die Unterscheidung v o n Täterschaft u n d Teilnahme beruht allein auf dem positiven Strafgesetz; ist aber das Sonderverbrechen durch die diesem Strafgesetz vorgehende Sondernorm bestimmt, so k a n n es eine derartige A b hängigkeit schon aus Gründen der Logik nicht geben. 137 Vgl. Nagler, Sonderverbrechen, Inhaltsübersicht, §§ 3, 5, 6. 138 Oetker, GS Bd. 68, S. 308; k u r s i v v o m Verfasser. 139 Exklusiver Täterbegriff, Z S t W Bd. 69, S. 244. 140 Roeder, Z S t W Bd. 69, S. 242. 141 Roeder, ZStW Bd. 69, S. 239; zwar ist nach Roeder auch die Sonderpflicht für das Sonderverbrechen von Bedeutung, jedoch nicht f ü r dessen Begriff, sondern lediglich als innerer Grund f ü r die Beschränkung der Strafdrohung auf die Qualifizierten (vgl. ZStW Bd. 69, S. 252). iss

D e r

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1.1. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

der besonderen Pflichten „wenigstens zumeist" Ursache und Rechtfertigung für die Aufstellung bzw. die Strenge der Sonderstrafdrohungen 142 ; für den Begriff des Sonderdelikts hingegen kommt es allein darauf an, daß der „Tatbestand die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Personenkreis voraussetzt" 143 . I n gleicher Weise sieht auch Schnyder das Wesen des Sonderverbrechens i n der tatbestandlichen Beschränkung der Strafbarkeit auf Intranei: „Der besondere rechtliche Charakter der Sonderdelikte besteht darin, daß der Gesetzgeber bewußt und gewollt nur die von einem Qualifizierten begangene normwidrige Handlung i n einem gesetzlichen Tatbestand typisiert und m i t Strafe bedroht hat 1 4 4 ." „Gelingt es einem Unqualifizierten, das vom Sonderdelikt geschützte Rechtsgut zu verletzen, so ist sein Verhalten w o h l normwidrig, jedoch strafrechtlich irrelevant 1 4 5 ." Ebenso definiert Stöger 148 die Sonderdelikte als Verbrechen, bei denen „die tatbestandliche Strafdrohung sich ausschließlich an einen bestimmten Personenkreis richtet". Gemein- und Sonderverbrechen unterscheiden sich nach dieser A u f fassung weder bezüglich des Rechtsgutes noch hinsichtlich der Norm, die seine Verletzung untersagt. Auch dem Extranen ist ein Angriff auf das Schutzobjekt der Sonderstraftat möglich, auch i h m ist ein solcher Angriff verboten; nur w i r d seine normwidrige Rechtsgutsverletzung nicht bestraft, weil sie nicht tatbestandsmäßig ist. Das Wesen des Sonderdelikts besteht hiernach i n der tatbestandlichen Beschränkung der Strafbarkeit rechtswidrigen Verhaltens auf die Intranen. Die Begrenzung des Strafsatzes bei Allgemeinheit des zugrunde liegenden Rechtsbefehls konstituiert die Sonderstraftat als selbständige Erscheinungsform des Verbrechens: Wie sich diese Limitierung der Strafdrohung etwa i n der Lehre von Täterschaft und Teilnahme ausw i r k t , — ob sie also nur auf die Täterschaft oder auch auf die Teilnahme, ob sie auf alle Formen der Täterschaft oder nur auf die unmittelbare Alleinbegehung Anwendung findet —, das ist keineswegs bereits i n die Definition des Sonderdelikts hineingenommen, wie es bei den täterschaftsabhängigen Begriffsbestimmungen der Fall ist 1 4 7 , sondern das muß unter gemeinsamer Berücksichtigung der Natur der Teilnahme und der Natur des Sonderverbrechens erst ermittelt werden. Aber nicht nur von den relativen Definitionen der Sonderstraftat heben sich die soeben dargestellten eindeutig ab; auch innerhalb der selbständigen Begriffsbestimmungen unterscheiden sie sich klar von denjenigen, bei denen die Sondernorm das K r i t e r i u m bildet. Ob der 142 148 144 145 146 147

Kern, GS Bd. 92, S. 160. Kern, GS Bd. 92, S. 158. Schnyder, Täterschaft, S. 64; ähnlich schon S. 63. Schnyder, Täterschaft, S. 64 Fußnote 30; ähnlich schon S. 63 Fußnote 28. Untauglicher Täter, S. 77. Vgl. oben, S. 39 ff.

3. Kap.: Die Einteilungen

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Sondertatbestand oder die Sondernorm jeweils für den Begriff des Sonderverbrechens als maßgeblich angesehen wird, läßt sich am sichersten der Einordnung der sog. „Sonderdelikte aus physischen Gründen" entnehmen: Ist beispielsweise die Zuhälterei (§ 181 a) auf Grund der gesetzlichen Strafbarkeitsbeschränkung auf „eine männliche Person" bei genereller Unerlaubtheit derartiger Ausbeutung ein Sonderverbrechen? Es ist unstreitig, daß hier nur eine Gemeinnorm verletzt, ein alle Rechtsunterworfenen i n gleicher Weise treffendes Verbot übertreten w i r d 1 4 8 . Wer die Sondernorm für das maßgebliche Sonderdeliktskriterium hält, der muß die Zuhälterei (§ 181 a) als Gemeinstraftat ansehen; denn für i h n ist die bloße Begrenzung des Strafsatzes bei zugleich an alle Rechtsunterworfenen gerichtetem Verbot oder Gebot als „subjektiv eingeschränktes Gemeinverbrechen" 149 aus der Kategorie der Sonderstraftat herausgenommen. Wer hingegen die Sonderstraftat ausschließlich durch die Tatbestandsbegrenzung auf die Intranen charakterisiert sieht, der muß folglich ihr Vorliegen hier bejahen, mag er auch die Sonderdelikte aus physischen Gründen wegen der fehlenden Sonderpflicht „als i n die lex ferenda nicht mehr aufzunehmende Fremdkörper eines Sonderstrafrechts" 150 erkennen. So bildet die Zuordnung dieser Delikte zu den Gemein- oder den Sonderverbrechen den Prüfstein dafür, ob jemand i m Sondertatbestand, d.h. allein i n der gesetzlichen Strafbarkeitsbegrenzung auf die Qualifizierten, das Wesen der Sonderstraftat sieht.

Drittes Kapitel

Die Einteilungen I m rechtswissenschaftlichen Schrifttum zum Sonderdelikt stößt man i n aller Regel sehr schnell auf eine größere Anzahl von Klassifizierungen der Sonderstraftat, wie etwa echt — unecht, eigentlich — uneigentlich, rein — gemischt, wirklich — scheinbar usw. Derartige Gliederungen einer Deliktsgruppe sind an sich nichts Außergewöhnliches; so werden z. B. die Gefährdungsverbrechen herkömmlich i n abstrakte und konkrete eingeteilt, Körperverletzung und Brandstiftung vertypt das Gesetz als einfache und als schwere, die Begünstigung gibt es als persönliche und als sachliche, die Bestechung i n den Formen der aktiven und der passiven. 148 149 150

Roeder, Z S t W Bd. 69, S. 254; Nagler, Sonderverbrechen, S. 16. Ausdrude von Oetker, GS Bd. 68, S. 301. Roeder, ZStW Bd. 69, S. 254.

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1.1. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

Dennoch scheinen sich diese Fälle von den oben genannten Klassifizierungen der Sonderstraftat zu unterscheiden: Durch alle Differenzierungen der letzteren A r t w i r d der Inhalt eines feststehenden Begriffs gegliedert; beide Gruppen unterfallen ungeachtet ihrer Divergenzen weiterhin diesem Oberbegriff. So sind die Gattungsmerkmale des Gefährdungsverbrechens sowohl bei den „abstrakten" wie bei den „konkreten" vorhanden, die der Bestechung sowohl bei der passiven wie auch bei der aktiven. Die persönliche Begünstigung ist ebenso wirkliche Begünstigung wie die sachliche. Etwas anderes könnte bei den beispielhaft angeführten Einteilungen der Sonderdelikte bereits durch die Wortwahl angedeutet sein. Alle Gegensätze weisen dort nämlich i n die gleiche Richtung: Die Attribute „echt", „eigentlich", „rein", „wirklich" bringen nach üblichem Sprachgebrauch übereinstimmend zum Ausdruck, daß nur der so gekennzeichnete Gegenstand alle Begriffsmerkmale aufweist, hier also, daß nur die auf diese Weise charakterisierten Straftaten wahre Sonderverbrechen sind. Demgegenüber werden die „unechten", „uneigentlichen" usw. Sonderdelikte zwar auch von der ursprünglichen Definition des Sonder Verbrechens mit umfaßt, sie werden jedoch durch die nachfolgende Einteilung als nur scheinbare Sonderstraftaten qualifiziert. Damit legen die für die Sonderdelikte verwendeten Gliederungskategorien die Annahme nahe, daß die unmittelbare Begriffsbestimmung des Sonderverbrechens mit der ausdrücklichen Definition jeweils noch nicht vollendet ist, sondern erst durch die Einteilung der Sonderstraftaten ihre endgültige Fassung erhält. Es hat also den Anschein, daß nicht die Einteilung von einer vorhergehenden Begriffsbestimmung abhängig ist, sondern umgekehrt, daß sie Bestandteil der Begriffsbestimmung ist, weil sie über das Vorliegen der Definitionsmerkmale hinaus zusätzliche Erfordernisse für die Bejahung eines „wirklichen" Sonderdelikts aufstellt. Erfahren also die bisher wiedergegebenen ausdrücklichen Bestimmungen des Begriffs „Sonderverbrechen" jeweils durch die Einteilung dieser Delikte eine Modifizierung? Zur Beantwortung dieser i m Hinblick auf eine abschließende Aussage über die ausdrücklichen Definitionen der Sonderstraftat unumgänglichen Frage bedarf es einer näheren Analyse der wechselseitigen Beziehungen zwischen den Einteilungen und den Begriffsbestimmungen. Zu diesem Zweck sollen zunächst sämtliche vertretenen Einteilungsarten i m einzelnen dargestellt werden: Wonach sie differenzieren, (beispielhaft) wer sie vertritt und welche unterschiedlichen Rechtsfolgen an die entgegengesetzten Deliktsgruppen geknüpft werden. Dabei würde es den Rahmen dieser Abhandlung sprengen, zu jeder der vorstehend wiedergegebenen ausdrücklichen Definitionen jeweils sämtliche von dem betreffenden Autor verwendeten Einteilungsprinzipien aufzuzeigen. Das ist jedoch auch gar nicht erforderlich. Denn es werden nicht nur nahezu von allen die äußerlich gleichen Klassifizie-

3. Kap.: Die Einteilungen

61

rungen zugrunde gelegt, sondern abweichend von der Vielfalt divergierender Begriffsbestimmungen der Sonderstraftat sind die Einteilungskategorien auch i n der Sache i m wesentlichen außer Streit 1 . I . Die A r t e n der Einteilung

Unter fünf verschiedenen Aspekten werden die Sonderstraftaten i m Schrifttum gegliedert. Alle diese Einteilungen sind, wenn auch unter je eigenen Gesichtspunkten, auf die A r t der Deliktssubjektsbeschränkung bei den Sonderverbrechen bezogen. Häufig werden dabei für die gleichen Klassifizierungen mehrere Benennungen verwendet, ohne daß damit auch inhaltlich etwas Unterschiedliches ausgesagt wird. 1. Echt — unecht

A m weitesten verbreitet ist von allen Differenzierungen des Sonderdelikts die nach Vorhandensein oder Fehlen eines korrespondierenden Gemeintatbestandes. Sie ist daher zu Recht als „klassisch" bezeichnet worden 2 , wenngleich nicht übersehen werden sollte, daß diese Einteilung trotz gleichbleibender Terminologie heute i n einer gegenüber der gemeinrechtlichen Doktrin völlig veränderten Bedeutung gebraucht wird 3 . Gegenwärtig versteht man unter einem „echten" Sonderverbrechen ein Delikt, i n dem die besonderen persönlichen Merkmale des Handelnden seine Strafbarkeit überhaupt erst begründen, während als „unecht" diejenigen Sonderdelikte gelten, i n denen den Qualifikationsmerkmalen nur eine strafbarkeitsmodifizierende Funktion zukommt, bei denen also der Rechtsgutsangriff des Sondertatbestandes auch i n einem Gemeintatbestand vertypt ist. Echte Sonderstraftat ist danach etwa die Rechtsbeugung (§336), unechte der Hausfriedensbruch i m A m t (§342; vgl. m i t § 123). Von etlichen der nachfolgend zitierten Autoren w i r d die Einteilung echt — unecht ausdrücklich speziell den Amtsdelikten zugrunde gelegt. Diese Straftaten können jedoch insoweit als repräsentativ für die Sonderverbrechen schlechthin betrachtet werden, da sich die gleichen Einteilungsvoraussetzungen auch bei den anderen Sonderverbrechen des Strafgesetzbuches (vgl. etwa Untreue, §266, und Veruntreuung, § 246 Abs. 1, 2. Halbsatz) und des Wehrstrafrechts (siehe dort beispielsweise Fahniflucht, § 16 WStG, und Mißhandlung, § 30 WStG) finden. — Diese Gliederung der Sonderdelikte i n echte und unechte w i r d unter 1 Z u m anderen erübrigt sich eine derartige umfassende Darstellung infolge der — w i e sich erweisen w i r d — gegenseitigen Unabhängigkeit von E i n teilung u n d Begriffsbestimmung. 2 Schnyder, Täterschaft, S. 13. 3 Vgl. dazu i m einzelnen Sturm, Entwicklung der Sonderverbrechen, S. 6, S. 25 f.; Karstedt, Begriff der Amtsdelikte, S. 71.

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. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

anderem von Max Ernst Mayer 4 , Baumbach von Kaimberg 5, Weizel 6 , Hellmuth Mayer 7, Asam8, A r m i n KaufmannSchröder 10 und Schnyder 11 verwendet. I n der Sache völlig übereinstimmend ist die Einteilung der Sonderstraftaten i n „eigentliche" und „uneigentliche". Seit Nagler 12 ist diese Differenzierung z. B. von Frank 13, Karstedt uy Niethammer 15, R. Lange19 und Dreher 11 vertreten worden. Auch die Klassifizierung der Sonderverbrechen i n „reine" und „gemischte" unterscheidet sich nur i n der Benennung von den vorstehenden. Sie findet sich etwa bei Roeder 18 und Hälschner 19. Inhaltlich auf die gleiche A r t teilt ferner Maurach 20 ein, wenn er den „Sonderdelikten i. e. S." die „Sonderdelikte i. w. S." gegenüberstellt und zu den letzteren ausführt: „Als solche werden diejenigen Strafen bezeichnet, die an sich zwar von jedermann begangen werden können, die aber i m Falle ihrer Begehung durch einen bestimmten Täterkreis schärfer bestraft werden 2 1 ." Bei den Sonderdelikten i. e. S. hingegen wirke die Sondereigenschaft straf begründend. Lediglich u m andere Ausdrücke für dieselbe Gliederungsweise handelt es sich schließlich bei der Gruppierung der Sonderverbrechen unmittelbar nach dem Einfluß der besonderen persönlichen Eigenschaften und Verhältnisse auf die Strafbarkeit. Hierbei werden die Sonderverbrechen danach zusammengefaßt, ob die persönlichen Qualitäten „Begriffsmerkmale" des Delikts sind, also eine sonst straflose Handlung erst zur Straftat erheben, oder ob sie als bloße „Strafbarkeitsmerkmale" erscheinen, d. h. nur den maßgebenden Strafrahmen für ein ohnehin strafbares Verhalten modifizieren. Diese früher beispielsweise von Ortmann 22 und 4

Der allgemeine Teil, S. 95. Wesen des Sonderverbrechens, S. 18. 6 Strafrecht, S. 64. 7 Strafrecht, A l l g . Teil, S. 70. 8 Amtsdelikte, S. 44. 9 Normentheorie, S. 135 f. 10 Schönke-Schröder, StGB, Vorbem. 4 vor § 331. 11 Täterschaft, S. 13. 12 Sonderverbrechen, S. 21; Nagler selbst w i l l allerdings nicht n u r den Begriff, sondern sogar die Benennung den „eigentlichen" vorbehalten. 18 Strafgesetzbuch, S. 748. 14 Begriff der Amtsdelikte, S. 72. 15 Olshausen, StGB, § 50 A n m . 2, 3. 16 Kohlrausch-Lange, StGB, Vorbem. I vor § 331. 17 Dreher, StGB, Vorbem. 2 v o r § 331. 18 Exklusiver Täterbegriff, Z S t W Bd. 69, S. 241. 19 Strafrecht, S. 1026. 20 A l l g . Teil, S. 247 ff. 21 Maurach, a. a. O., S. 248; gemeint: „Straftaten" statt „Strafen". 22 Aphoristische Bemerkungen, G A 1874, S. 392 f. 5

3. Kap.: Die Einteilungen

63

Nagler 23 verwendeten Termini werden jedoch i m neueren Schrifttum nicht mehr benutzt. Statt dessen teilt man gegenwärtig häufig direkt nach der „strafbegründenden" und der „strafändernden" Wirkung der besonderen persönlichen Merkmale ein; auf diese A r t verfahren etwa die Dissertationen von Asam24, Deyhle 25, Diesselberg 26, Fränkel 27 und Meyer 28. Die vorstehend genannten Klassifizierungen der Sonderverbrechen werden für den Spezialfall der Amtsdelikte auch von der Rechtsprechung des Reichsgerichts 29 und des Bundesgerichtshofes 30 zugrunde gelegt. So kann z.B. die Unterdrückung eines Briefes i.S. §354 nur von einem Beamten der Post begangen werden. „Diese seine Eigenschaft bildet ein konstitutives Element der Straftat, durch das ein sogenanntes reines (eigentliches) Amtsdelikt begründet wird, aber nicht einen bloßen Straferhöhungsgrund irgendeiner allgemeinen Strafnorm, deren Verletzung durch einen Postbeamten nur m i t erhöhter Strafe bedroht sein würde, den Qualifikationsgrund eines sogenannten gemischten (uneigentlichen) Beamtenvergehens 31 ." A n anderer Stelle führt das Reichsgericht zu § 50 u. F. aus: „Dieser behandelt die sogenannten straf ändernden i m Gegensatz zu den strafbegründenden Umständen, die, w e i l sie Teile des Tatbestandes sind, nicht unter den § 50 fallen. Deshalb gehört die Beamteneigenschaft nicht zu den Umständen des § 50 bei den reinen Beamtenvergehen, wohl aber bei den sogenannten gemischten Beamtenvergehen 32 ." Damit ist auch die gesamtsystematische Bedeutung dieser Differenzierung bereits aufgezeigt. Der Grund für die übliche Einteilung der Sonderverbrechen i n „echte" und „unechte", „reine" und „gemischte" usw. ist die Vorschrift des § 50 Abs. 2 a. F. 33 . Ihr zufolge soll nach fast unbestrittener Auffassung die Teilnahme eines Extranen am „echten" Sonderdelikt anders behandelt werden (Bestrafung aus dem Sondertatbestand) als die Beteiligung an einem „unechten" (Bestrafung aus dem Gemeintatbestand). 2. Rechtlich — physisch

Eine andere Klassifizierung der Sonderstraftaten beruht auf der unterschiedlichen Beschreibung des Deliktsubjekts i n den Sondertat23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

Sonderverbrechen, S. 2 f. Amtsdelikte, S. 24. Sonderverbrechen, S. 12. Täterschaft, S. 14. Einfluß persönlicher Umstände, S. 31. Zurechnung der besonderen Tatumstände, S. 17. Vgl. etwa RGSt. 28, S. 102; 55, S. 182. Siehe beispielsweise BGHSt. 3, S. 351; 5, S. 81 f.; 14, S. 129. RGSt. 28, S. 102; k u r s i v v o m Verfasser. RGSt. 55, S. 182. Karstedt, Begriff der Amtsdelikte, S. 71; Asam, Amtsdelikte, S. 44.

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. . Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

beständen und gliedert sie dementsprechend i n „Sonderverbrechen aus rechtlichen Gründen" und „Sonderverbrechen aus physischen Gründen". Bei den Sonderdelikten aus rechtlichen (sozialen) Gründen richten sich die Strafdrohungen gegen Personen, die eine bestimmte rechtliche (soziale) Eigenschaft haben 34 , während bei den Sonderdelikten aus physischen Gründen die Unfähigkeit Extraner zur Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes sich aus ihrer Physis, insbesondere aus ihrem natürlichen Geschlecht ergibt 3 5 . Sonderverbrechen aus rechtlichen Gründen wären danach beispielsweise die Amtsdelikte, während das auf das männliche Geschlecht beschränkte Delikt des „Verlassens Schwangerer" (§170c) als Sonderstraftat aus physischen Gründen anzusehen wäre. Erwähnt w i r d diese Einteilung z.B. von Nagler™, Deyhle 37, Schnyder 39 und R. Lange40.

Kid 3 8 ,

Ihre Auswirkung auf die mit ihr verbundenen Rechtsfolgen ist allerdings umstritten. So w i r d dieser Unterscheidung etwa von Deyhle 41 jede praktische Bedeutung abgesprochen; anderer Ansicht ist anscheinend Nagler 42, der unzulässige Verallgemeinerungen auf diesem Gebiet rügt und die Differenzierung gerade wegen der verschiedenartigen Ergebnisse dieser Deliktsgruppen i n der Teilnahmelehre trifft. Nach Schnyder 43 sind die Sonderverbrechen aus physischen Gründen i m Gegensatz zu den Sonderverbrechen aus rechtlichen Gründen auch durch einen Extranen i n mittelbarer und Mittäterschaft begehbar. 3. Natürlich — positivrechtlich

Eine weitere Gliederung der Sonderstraftaten basiert auf der Vorstellung, bei einem Teil der Sonderverbrechen ergebe sich die Begrenzung des Kreises tauglicher Subjekte bereits aus der Deliktsnatur, bei den übrigen hingegen beruhe sie allein auf dem Willen des Gesetzgebers. Bei den „natürlichen Sonderverbrechen" knüpfe die Einschränkung der als mögliche Täter i n Betracht kommenden Personen zwanglos an den verpönten Tatbestand (den Verbrechensinhalt) selbst an, bei den „positivrechtlichen Sonder verbrechen" sei der Grund für diese Einengung nur 34

Roeder, ZStW Bd. 69, S. 247. Roeder, ZStW Bd. 69, S. 242. Sonderverbrechen, S. 2. 37 Sonderverbrechen, S. 12. 38 Mittelbare Täterschaft, S. 31 ff. 39 Täterschaft, S. 19. 40 Kohlrausch-Lange, Vorbem. I 3 vor § 47. 41 Sonderverbrechen, S. 12; ebenso auch Roeder, ZStW Bd. 69, S. 243 f. 42 Sonderverbrechen, S. 1. 43 Täterschaft, S. 20; allerdings rechnet Schnyder ebenso w i e auch Nagler auf Grund seiner Sonderdeliktsdefinition die „Sonderverbrechen aus physischen Gründen" zu den Gemeinstraftaten; vgl. dazu unten, S. 67 ff. 35

36

3. Kap.: Die Einteilungen

65

i n einer rein positivrechtlichen Vorschrift zu finden 44 . So soll aus der Natur der passiven Bestechung (§ 332) folgen, daß sie nur von einem Beamten begangen werden kann; daß hingegen als Zuhälter gemäß § 181 a nur männliche Personen zur Verantwortung gezogen werden, das sei ausschließlich auf die positive Beschränkung dieses Tatbestandes zurückzuführen 45 . Diese Einteilung der Sonderstraftaten i n natürliche und positivrechtliche untersuchen z. B. Bernhardt 46, Kid 4 7 , Schnyder 48 und Schröder 49. Worin jedoch ihr dogmatischer Wert liegen soll, w i r d nirgends gesagt. Divergierende Rechtsfolgen scheinen m i t ihr demnach nicht verbunden zu sein 50 . Allenfalls hinsichtlich der Möglichkeit von mittelbarer und M i t täterschaft eines Extranen könnten sich natürliche und positivrechtliche Sonderverbrechen unterscheiden 51 . 4. Tätergebunden — erfolgsgebunden

Von einigen Autoren werden „tätergebundene" und „erfolgsgebundene" Sonderdelikte einander gegenübergestellt. „Die Abgrenzung der tätergebundenen von den erfolgsgebundenen Sonderstraftaten ist i m einzelnen Auslegungsfrage i m Rahmen der jeweiligen besonderen Strafbestimmung. Es kommt darauf an, ob das Gesetz, wie bei den Amtsdelikten, die besondere Tätereigenschaft so sehr herausstellt, daß die Möglichkeit der Täterschaft sinngemäß unter allen Umständen m i t der Person verknüpft bleibt, oder ob die Verhinderung des Erfolges so i m Vordergrund steht, daß sinngemäß auch der Außenstehende nicht nur den teilweise einschränkenden Bestimmungen für die Teilnehmer i. e. S. (§§ 48, 49), sondern auch den schärferen Bestimmungen für den Mittäter (§ 47) untersteht 52 ." „So liegt etwa beim Mißbrauch einer geisteskranken Frauensperson nach § 176 Nr. 2 StGB oder beim Beischlaf unter nahen Anverwandten nach § 173 StGB dem Gesetz vor allem an der Verhinderung des,Erfolgs' 53 ." Vertreten w i r d diese Differenzierung, für die zuweilen unter A b weichen vom üblichen Gebrauch dieser Ausdrücke auch das Gegensatz44

Nagler, Sonderverbrechen, S. 3. Beispiele Naglers, a. a. O. 46 Einfluß persönlicher Verhältnisse, S. 48. 47 Mittelbare Täterschaft, S. 31 f. 48 Täterschaft, S. 21. 49 v. Weber-Festschrift, S. 234. 50 Sie können auch hier dadurch auftreten, daß der Begriff des Sonderverbrechens einer dieser Kategorien vorbehalten w i r d ; so bei Nagler, Sonderverbrechen, S. 3 f., u n d w o h l auch bei Schnyder, Täterschaft, S. 21; vgl. dazu unten, S. 67 ff. 51 Andeutungen i n dieser Richtung bei Schröder, v. Weber-Festschrift, S. 234. 52 Mezger, Leipziger Kommentar, § 47 Anm. 1 b, bb. 53 Mezger, a. a. O. 45

5 Langer

66

1.1. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

paar „eigentlich — uneigentlich" verwendet wird, von Mezger 84, Rid 55 und Blei 59. Nach den gleichen Gesichtspunkten teilt auch Schnyder 51 die Sonderstraftaten ein, der jedoch die erfolgsgebundenen Sonder verbrechen als „scheinbare" bezeichnet. Der Zweck der Klassifizierung ist oben bereits dargelegt: Nur bei den tätergebundenen Sonderdelikten ist jede Form der Extranentäterschaft ausgeschlossen; die erfolgsgebundenen hingegen sind auch für den Außenstehenden i n mittelbarer und Mittäterschaft begehbar. 5. Absolut — relativ

Wenig verbreitet ist schließlich die Einteilung der Sonderverbrechen i n „absolute" und „relative". Die absolute Qualifikation wohnt der Person des Qualifizierten inne 58 . Die Rolle des Innenseiters ist m i t einem character indelebilis, einer standesmäßigen Qualität verbunden, die dem Außenseiter unerreichbar ist 5 9 . Demgegenüber besteht bei den relativen Sonderdelikten die Qualifikation nur i n einem besonderen sozialen oder rechtlichen Verhältnis des Täters zur Mitwelt 6 0 . I n diesem Sinne „absolute" Sonderstraftaten sind beispielsweise die Beamtendelikte, während etwa Unfallflucht (§ 142), Blutschande (§ 173) und Untreue (§ 266) als „relative" Sonderverbrechen anzusehen wären 8 1 . I n dieser Weise gliedern Rid 92 und R. Lange83 die Sonderdelikte. Sofern man absolute und tätergebundene Sonderstraftaten einerseits, relative und erfolgsgebundene andererseits letztlich identifiziert 84 , muß man auch zu dem m i t jener Einteilung verbundenen Rechtsfolgenunterschied gelangen. Darüber hinaus soll bei den relativen Sonderverbrechen i m Gegensatz zu den absoluten sowohl der Versuch des untauglichen Täters 65 als auch die Teilnahme an unvorsätzlicher Haupttat infolge der insoweit bestehenden Urheberfunktion des § 48 66 strafbar sein. II. Einteilung und Begriffsbestimmung Die Frage nach den i n der Strafrechtswissenschaft vertretenen ausdrücklichen Bestimmungen des Begriffs „Sonderdelikt" führte zu einer 34 55 56 57 58 59 60 61 62 68 64 65 68

Leipziger Kommentar, Vorbem. 5 b vor § 47. Mittelbare Täterschaft, S. 76. Mezger-Blei, AUg. Teil, 12. Aufl., S. 275. Täterschaft, S. 65. Rid, Mittelbare Täterschaft, S. 33. R. Lange, JZ 1959 S. 562. Rid, Mittelbare Täterschaft, S. 34. Beispiele v o n Rid, a. a. O., u n d Lange, a. a. O. Mittelbare Täterschaft, S. 33 f. Z u r Teilnahme an unvorsätzlicher Haupttat, JZ 1959, S. 562. Rid, Mittelbare Täterschaft, S. 69, S. 72. Kohlrausch-Lange, StGB, Vorbem. V I b vor § 43. R. Lange, JZ 1959, S. 562 f.

3. Kap.: Die Einteilungen

67

Untersuchung der Bedeutung, welche der Einteilung der Sonderstraftaten jeweils für die Definition zukommt. Dabei gilt es, die Vermutung zu überprüfen, die Einteilung sei Bestandteil der ausdrücklichen Begriffsbestimmung, w e i l erst durch sie der jeweilige Sonderdeliktsbegriff seine endgültige Fassung erhalte. Betrachtet man zu diesem Zweck die unterschiedlichen Gliederungsarten i n ihrer Gesamtheit, so verblüfft zunächst die völlige Übereinstimmung i n den Einteilungskategorien, welche die Vertreter entgegengesetzter Sonderdeliktsdefinitionen verwenden. Damit bedarf das Verhältnis von Einteilung und Begriffsbestimmung einer grundsätzlichen Analyse. 1. Der Vorbegriffsbereich als Einteilungsgrundlage

Bei der Darstellung der Einteilungsarten wurde die Frage nach dem Gegenstand der Einteilung bewußt vernachlässigt. Klassifiziert wurden dort — ebenso wie es auch i m Schrifttum geschieht 67 — ohne nähere Umgrenzung „die Sonderverbrechen", wobei dieser Begriff als feststehend vorausgesetzt wurde, so als gäbe es für ihn nur eine einzige Definition, während i n Wahrheit die möglichen Modifizierungen einer Vielzahl von Begriffsbestimmungen durch die Einteilung doch erst untersucht werden sollten. Welche Vorstellung von „dem Sonderverbrechen" liegt hier zugrunde? Es läßt sich unschwer erkennen, daß m i t „Sonderverbrechen" nicht die von den betreffenden Autoren gegebenen abschließenden Charakterisierungen des Sonderdelikts (wie sie oben, 2. Kapitel, dargestellt worden sind) gemeint sind. Denn zu „den Sonderstraftaten", die hier gegliedert werden sollen, gehören auch Delikte, die dem Endbegriff nicht unterfallen, also gerade nicht Sonderverbrechen i. S. des Endbegriffs sind. So w i r d etwa die häufig anzutreffende Feststellung, die „unechten Sonderdelikte" seien keine Sonderdelikte 68 , m i t dem Fehlen des für maßgeblich erachteten Sonderdeliktskriteriums begründet; wer z. B. das Wesen des Sonderverbrechens i n der Täterkreisbegrenzung sieht, weist auf die bei ihnen unbeschränkte Täterschaftsfähigkeit hin 6 9 , wer auf die Sondernorm als K r i t e r i u m abstellt, betont hier das Vorliegen von Gemeinnormen 70 usw. Gliederungsgegenstand kann folglich nicht der Bereich der einzelnen Sonderdeliktsbegriffe sein; die Einteilungsgrundlage muß vielmehr umfassender sein. 67

Vgl. etwa Schnyder, Täterschaft, S. 13; Welzel, Strafrecht, S. 64. So z.B. Baumbach von Kaimberg, Wesen des Sonderverbrechens, S. 18; Deyhle, Sonderverbrechen, S. 12; Diesselberg, Täterschaft, S. 14; Klosak, Persönliche Eigenschaften, S. 21; Roeder, Z S t W Bd. 69, S. 241 sowie die i n den Fußnoten 69,70 Genannten. 99 Munzinger, Amtsdelikte, S. 21 f. 70 Armin Kaufmann, Normentheorie, S. 135 f.; M. E. Mayer, Der allgemeine Teil, S. 95. 68

54

68

. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

Fragt man daher weiter nach dem Gemeinsamen „der Sonderverbrechen", die i n echte und unechte, rechtliche und physische usw. klassifiziert werden, so findet man alle diese Gegensatzpaare — wenn auch stets unter anderem, je eigenem Blickwinkel — auf die unterschiedliche A r t bezogen, i n der die i n die gesetzliche Deliktsumschreibung aufgenommenen besonderen persönlichen Merkmale den Kreis der tauglichen Subjekte begrenzen: Gegenstand der Einteilung ist also der Inhalt des Vorbegriffs, die Gesamtheit der durch besondere persönliche Merkmale gekennzeichneten Tatbestände. Diese hinsichtlich des Subjekts beschränkten Straftaten sind es, welche unter der Benennung „Sonderverbrechen" danach gegliedert werden, ob korrespondierende unbeschränkte Tatbestände vorhanden sind oder fehlen, ob die Begrenzung durch rechtliche oder physische Umstände erfolgt, ob sich die Einengung zwanglos aus der Deliktsnatur oder erst aus der positiven Anordnung durch den Normsetzer ergibt und so fort. Daß also nicht die jeweils als Sonderverbrechen verstandenen Straftaten, sondern die vom Sonderdeliktsvorbegriff umfaßten Tatbestände eingeteilt werden, läßt sich auch historisch leicht nachweisen. Fast alle der hier wiedergegebenen Klassifizierungen gehen auf Nagler zurück und werden von i h m zur Gliederung des Vorbegriffsbereichs verwendet 71 . Diese Tatsache w i r d dadurch etwas verdunkelt, daß Nagler lediglich die erstmalige Aufspaltung „rechtlich — physisch" auf den Inbegriff der durch besondere persönliche Merkmale gekennzeichneten Tatbestände, hingegen die weiteren „strafbegründend — strafändernd" nur auf den Teilbereich der „rechtlichen", „natürlich — positivrechtlich" wiederum nur auf den Teilbereich der „strafbegründenden" bezieht. Dieses methodische Vorgehen ist durch sein Ziel bedingt, auf diesem Wege das Objekt seiner Untersuchungen — Straftaten, i n denen ein besonderes persönliches rechtliches Merkmal aus der Natur des betreffenden Delikts heraus strafbegründend w i r k t — näher einzugrenzen. So w i r d aber nicht hinreichend deutlich, daß jedes dieser Gegensatzpaare den ganzen Vorbegriffsbereich aufteilt: Auch die „Sonderverbrechen aus physischen Gründen" lassen sich i n „echte" (§ 175) und „unechte" (§ 218), i n „natürliche" (§ 177 Abs. 1, 2. Halbsatz) und „positivrechtliche" (§ 181 a) gliedern 72 . Die unterschiedliche Einteilung erfolgt also auf der Basis des Sonderdeliktsvorbegriffs, ohne daß auf diesen Umstand i m Schrifttum hingewiesen würde. Das weithin ungeklärte Verhältnis von Einteilung und Begriffsbestimmung ist i n erster Linie auf das Übersehen der Tatsache 71

Nagler, Sonderverbrechen, S. 2 f. So beschränkt Rid, Mittelbare Täterschaft, S. 31 f., i n entsprechender Einseitigkeit die Einteilung „natürlich-positivrechtlich" auf die „Sonderstraftaten aus physischen Gründen". 72

3. Kap.: Die Einteilungen

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zurückzuführen, daß bei der sog. Einteilung der Sonderverbrechen der Vorbegriffsbereich — wie bei der Darstellung der Einteilungsarten gezeigt wurde — nach voneinander völlig unabhängigen Fragegesichtspunkten gegliedert wird. Allerdings entstehen bei dieser mehrfachen Aufspaltung keineswegs kongruente Teilbereiche, und so kommt es trotz scharfer Abgrenzungen i m Einzelfall zu vielfachen Uberlagerungen. A n schaulicher ausgedrückt: Die Grenze echt — unecht verläuft quer durch den Gegensatz natürlich-positivrechtlich und beide Abgrenzungen wiederum anders als die Trennlinie rechtlich-physisch; echte wie unechte Sonderstraftaten können i n der Gestalt des natürlichen wie auch des positivrechtlichen Sonderdelikts auftreten und jede dieser Formen wiederum kann ein Sonderdelikt aus physischen wie auch aus rechtlichen Gründen enthalten und so fort. 2. Die Begriffsbestimmung als Einteilungsart

Nachdem nunmehr das Verhältnis der einzelnen Einteilungsarten zueinander und zu ihrem gemeinsamen Gegenstand, der Gesamtheit der dem Sonderdeliktsvorbegriff unterfallenden Tatbestände, herausgearbeitet ist, kann jetzt untersucht werden, welche Beziehungen zwischen den ausdrücklichen Definitionen und den Gliederungskategorien bestehen. Eine gewisse Verwandtschaft zwischen beiden ist schon dadurch angedeutet, daß ihnen der Vorbegriff i n gleicher Weise als Ausgangspunkt dient. Lediglich die Zwecke, zu denen sie erfolgen, sind verschieden: Während bei der „Begriffsbestimmung" der Vorbegriffsbereich näher eingegrenzt wird, u m die endgültige Sonderdeliktsdefinition zu gewinnen, w i r d er bei der „Einteilung" jeweils u m eines konkreten Rechtsfolgenunterschiedes w i l l e n aufgegliedert 73 . Wenn aber auch das erklärte Ziel der Begriffsbestimmung keine Einteilung, sondern ein positives Umschreiben der Kategorie „Sonderstraftat" ist, so werden doch zwangsläufig auch durch die Begriffsbestimmung die dem Vorbegriff unterfallenden Delikte i n zwei Gruppen gegliedert: i n „Sonderverbrechen" und „subjektiv eingeschränkte Gemeinverbrechen" 74 . Ist damit auch die Begriffsbestimmung selbst der Sache nach eine A r t der Einteilung des Vorbegriffsbereichs, so gilt für ihr Verhältnis zu den übrigen Einteilungsarten das gleiche wie für deren Verhältnis untereinander: Ein notwendiger Zusammenhang, etwa dergestalt, daß bestimmte Definitionen unumgänglich bestimmte Einteilungen zur Folge haben, besteht nicht. Ebenso ist umgekehrt auch die Begriffsbestimmung von 73

Vgl. dazu oben, S. 61 ff. Benennung von Oetker, GS Bd. 68, S. 300; übernommen beispielsweise von Bruns, Der untaugliche Täter, S. 27. 74

70

1.1. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

der Einteilung unabhängig 75 . Ob also beispielsweise der Sondertatbestand oder die Sondernorm das Sonderverbrechen charakterisiert, ändert nichts an der Abgrenzung „rechtlich-physisch", und andererseits w i r k t auch diese Gliederung nicht auf die Definition des Sonderdelikts durch Sondernorm oder Sondertatbestand zurück. Dabei ist es völlig gleichgültig, ob zuerst die Einteilung 7 8 oder zuerst die Begriffsbestimmung 77 vorgenommen wird. 3. Das Verhältnis von Einteilung u n d Begriffsbestimmung

M i t der Feststellung der wechselseitigen Unabhängigkeit von Einteilung und Begriffsbestimmung ist deren Verhältnis nur nach der negativen Seite geklärt; zwischen beiden gibt es keinen notwendigen Zusammenhang. Nunmehr ist herauszuarbeiten, welche Beziehungen i m einzelnen positiv bestehen können. Denkbar wäre zunächst ein Verhältnis dergestalt, daß bei einer Einteilungsart die Trennlinie durch den Bereich des Sonderdeliktsvorbegriffs ebenso verläuft wie zwischen Gemein- und Sonderstraftaten. Liest man die Ausführungen des Schrifttums zur Einteilung der Sonderstraftaten unbefangen, so gewinnt man allerdings den Eindruck, die Abgrenzung von Sonder- und Gemeinverbrechen durch die jeweilige Sonderdeliktsdefinition stimme völlig m i t der Abgrenzung durch die Einteilungsarten überein: Daß die unechten, physischen, positivrechtlichen usw. Sonderdelikte keine Sonderverbrechen i. S. der jeweiligen Begriffsbestimmungen sind, w i r d eigentlich fast nirgends bestritten, ebenso wie umgekehrt die Sonderdeliktsnatur der echten, rechtlichen, natürlichen usw. nirgends bezweifelt wird. Schon die Benennung echt, eigentlich, rein, natürlich, absolut legen eine solche Gleichsetzung nahe; nur der so bezeichnete Gegenstand weist nach üblichem Sprachgebrauch die Gesamtheit der Begriffsmerkmale auf. Inwieweit hier wirklich eine derartige Identifizierung vorgenommen w i r d oder ob dieser Schein trügt, kann nur i m Wege der Einzelfallanalyse ermittelt werden. Sie soll am Beispiel der Einteilung „echt — unecht" durchgeführt werden. 75 Diese wechselseitige Unabhängigkeit von Einteilungsarten u n d Begriffsbestimmungen erhellt ein Phänomen, welches zunächst unerklärlich schien: Vertreter unterschiedlicher, j a entgegengesetzter Begriffsbestimmungen v e r wenden die gleichen Einteilungskategorien. Ist nämlich die Begriffsbestimmung selbst n u r eine von mehreren eigenständigen Einteilungen des V o r begriffsbereichs, so können diejenigen, welche bei dieser Einteilung die Grenze unterschiedlich ziehen (also z. B. entweder die Sondernorm oder den Sondertatbestand f ü r entscheidend erachten), bei den übrigen Gliederungen (etwa „echt—unecht", „rechtlich—physisch") sehr w o h l übereinstimmen. 76 So Nagler, Sonderverbrechen, S. 2 f. 77 So der übliche Weg; vgl. etwa Schnyder, Täterschaft, S. 5, S. 13; Roeder } ZStW Bd. 69, S. 242 ff.; Welzel, Strafrecht, S. 63 f.

3. Kap.: Die Einteilungen

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Die zu untersuchende Frage lautet somit, ob die strafbegründend wirkenden besonderen persönlichen Merkmale stets ein Sonderdelikt konstituieren, die strafändernd wirkenden demgegenüber stets ein Gemeindelikt voraussetzen, gleichgültig, welche Definition des Sonderverbrechens man zugrunde legt. Anders ausgedrückt: Können sog. „echte" Sonderverbrechen den Charakter von Gemeindelikten, sog. „unechte" den von Sonderdelikten haben? Daß letzteres fast niemand bejaht, ist schon bemerkt worden 78 . Jedoch beruht diese nahezu einhellige Meinung auf der unausgesprochenen 79 Voraussetzung, daß den gesetzlichen Umschreibungen der unechten Sonderstraftaten die Eigenständigkeit fehle, daß es sich insoweit nur u m unselbständige tatbestandliche Abwandlungen handele. Sieht man aber von dieser Prämisse einmal ab, so liegen auch bei den unechten Sonderstraftaten beispielsweise die Sonderdeliktskriterien „Tatbestandsbeschränkung" 80 und „Täterkreisbegrenzung" 81 vor; wenigstens nach einigen Sonderdeliktsdefinitionen gäbe es damit „unechte" Sonderstraftaten als wirkliche Sonderverbrechen. Immerhin kann man durch den Kunstgriff der „unselbständigen tatbestandlichen Abwandlung" 8 2 alle sog. unechten Sonderstraftaten zu Gemeindelikten machen; aber werden auf diese Weise auch alle „echten" ausnahmslos zu wirklichen Sonderdelikten? So w i r k e n etwa die Qualifikationsmerkmale i m Tatbestand der Rechtsbeugung (§ 336) strafbegründend, sie schaffen ein sog. echtes Sonderverbrechen, jedoch fragt es sich, ob dieses Delikt nach allen vorstehend wiedergegebenen Begriffsbestimmungen als Sonderverbrechen angesehen werden kann. Ist etwa das geschützte Rechtsgut durch die Schöffen, die vom gesetzlichen Tatbestand nicht erfaßt werden, nicht angreifbar, oder wendet sich die die Verletzung verbietende Norm nicht an sie? Ferner: I m Tatbestand der Zuhälterei (§ 181 a) ist das männliche Geschlecht strafbarkeitsbegründend; unbestrittenermaßen liegt hier weder ein Sonderrechtsgut noch eine Sondernorm vor, und die Begehung dieses Delikts i n mittelbarer Täterschaft durch eine Frau w i r d für möglich gehalten 88 . Die Reihe der 78

S. 67.

Ausnahmen: Bambach, Sonderdelikt, S. 94 A n m . 27; Asam, Amtsdelikte,

79 Ausdrücklich genannt, soweit ersichtlich, n u r bei Maurach, A l l g . Teil, S. 249. 80 Vgl. oben, S. 57 ff. 81 Vgl. oben, S. 39 ff. 82 Ebenso w i e der Gegenbegriff, das „delictum sui generis" (eigenständiges Verbrechen), eine vielfältig schillernde Rechtsfigur. Nicht n u r ihre A b g r e n zung voneinander, selbst ihre Existenzberechtigung ist zweifelhaft u n d u m stritten. Vgl. dazu i m einzelnen: Nagier, Z A k D R 1940, S. 365; Heil, Delicta sui generis, S. 39; Maurach, MatStrRReform Bd. I, S. 249/251; A l l g . Teil, S. 241 ff.; Hillebrand, Delictum sui generis; Das eigenständige Verbrechen, N J W 1956, S. 1268 ff.; Schneider, N J W 1956, S. 702 f.; Oesterhelt, Delictum sui generis, S. 5 ff. 83 Roeder, ZStW Bd. 69, S. 242 f.

72

1.1. Abschn.: Ausdrückliche Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

Beispiele, i n denen einem sog. „echten" Sonderverbrechen nach etlichen Definitionen (wie hier nach der „allein-täterschaftsabhängigen" 84 und der auf das „Sonderrechtsgut" 85 sowie der auf die „Sondernorm" 8 6 abstellenden Begriffsbestimmung der Sonderstraftat) die Sonderdeliktsnatur fehlt, ließe sich beliebig verlängern. A u d i die sog. „echten" Sonderstraftaten sind somit nicht notwendig stets Sonderverbrechen i. S. der jeweiligen Begriffsbestimmung; allein nach letzterer richtet es sich vielmehr, wo die Grenze zwischen Sonder- und Gemeinverbrechen durch den Bereich der durch besondere persönliche Merkmale gekennzeichneten Tatbestände verläuft. Was hier am Beispiel der Gliederung „echt — unecht" gezeigt wurde, gilt auch für die übrigen Einteilungen: Entgegen dem Anschein, der durch die Ambivalenz der Benennungen echt, rein, natürlich usw. hervorgerufen wird, besteht auch bei den übrigen Einteilungsarten keine Kongruenz zwischen den Sonderverbrechen und dem Inhalt einer Einteilungskategorie. Durch die unausgesprochene Hinzunahme gewisser Voraussetzungen (Erklärung der sog. unechten Sonderdelikte zu unselbständigen tatbestandlichen Abwandlungen) kann zwar eine weitgehende, aber eben doch nur eine partielle Identifizierung einer Einteilungsgruppierung („echt") m i t dem Sonderverbrechen i. S. der Begriffsbestimmung erreicht werden. Andererseits gelingt die Gleichsetzung, wenn auch nicht i n vollem Umfang, so doch i n sehr hohem Maße: Die überwiegende Mehrzahl der echten, reinen, natürlichen usw. Sonderstraftaten unterfallen nach den meisten ausdrücklichen Definitionen dem Begriff des Sonder Verbrechens, hingegen die unechten, gemischten, positivrechtlichen usw. dem des Gemeinverbrechens. Neben der schon erwähnten Doppeldeutigkeit der Benennungen ist es i n erster Linie auf diese weitgehende Kongruenz zurückzuführen, daß die unkritische Annahme so verbreitet ist, die echten, reinen natürlichen usw. durch besondere persönliche Merkmale gekennzeichneten Straftaten seien notwendig Sonderverbrechen. Vollständige Identität zwischen den Bereichen einer Sonderdeliktsdefinition und einer Einteilungskategorie kann aber nur dann bestehen, wenn i n beiden Fällen das gleiche Abgrenzungsmerkmal zur Begriffsbestimmung verwendet wird, also etwa wenn die „Sondernorm" den Begriff des Sonderverbrechens und zugleich den Bereich der echten Sonderstraftaten charakterisiert. A u f welche Weise Sonderverbrechen und Gliederungskategorien i m übrigen, d. h. beim Gebrauch unterschiedlicher Kriterien für die Einteilung und die Definition, einander zugeordnet werden können, braucht an dieser Stelle nicht untersucht zu wer84 85 86

Vgl. oben, S. 40 f. Vgl. oben, S. 51 f. Vgl. oben, S. 52 ff.

3. Kap.: Die Einteilungen

73

den. Denn nach welchen Definitionen z.B. auch ein nur strafändernd wirkendes besonderes persönliches Merkmal, auch die ausschließlich an physische Eigenschaften anknüpfende oder auch die lediglich auf positivrechtlicher Anordnung basierende Strafbarkeitsbeschränkung die Grundlage eines wirklichen Sonderdelikts bildet, das ist für die Begriffsbestimmung der Sonderstraftat, u m die es hier allein geht, unerheblich, da jede dieser möglichen Zuordnungen bereits einen feststehenden Sonderdeliktsbegriff voraussetzt. Damit erweisen sich die „Einteilungen der Sonderverbrechen" entgegen der ursprünglichen, durch die Wahl der Benennungen nahegelegten Annahme nicht als Bestandteil der ausdrücklichen Begriffsbestimmungen, sondern, wie diese, als eigenständige Gliederungen der vom Vorbegriff des Sonderdelikts umfaßten Tatbestände, wobei allenfalls — nämlich bei Gleichheit des Abgrenzungskriteriums — die Sonderstraftaten m i t den einer Einteilungskategorie unterfallenden Delikten identisch sind, nicht aber der Begriff des Sonderverbrechens durch die Einteilung modifiziert wird. Die oben 87 wiedergegebenen Charakterisierungen des Sonderdelikts sind somit die endgültigen ausdrücklichen Definitionen. Die Bedeutung der Gliederungen liegt allein i n den m i t ihnen verbundenen unterschiedlichen Rechtsfolgen. Da sich diese Differenz aber nicht aus dem Gegensatz von Gemein- und Sonderverbrechen ergibt, kann jedoch — und das ist die wohl wichtigste Erkenntnis aus der Analyse der Einteilungsarten - aus ihr auch nichts Näheres über die Natur der Sonderstraftat erschlossen werden. Wodurch demgegenüber der Begriff des Sonderdelikts i n der Strafrechtswissenschaft zusätzlich mittelbar, d. h. über die i n den ausdrücklichen Definitionen enthaltenen Aussagen hinaus, bestimmt wird, soll i m folgenden Abschnitt untersucht werden.

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Vgl. oben, S. 30 ff.

Zweiter

Abschnitt

Die mittelbaren Bestimmungen des Begriffs „Sonderverbrechen" Die Frage nach dem Wesen des Sonderverbrechens ist i n der Strafrechtswissenschaft auf unterschiedliche Weise beantwortet worden. I n den ausdrücklichen Definitionen des Sonderdelikts treten die gegensätzlichen Auffassungen am unmittelbarsten hervor; sie sind jedoch nicht die einzige Erkenntnisquelle für die über die Natur der Sonderstraftat vertretenen Meinungen. So sind beispielsweise alle diejenigen Autoren bis jetzt noch nicht zu Wort gekommen, die zwar m i t dem Begriff der Sonderstraftat arbeiten, ihn jedoch nicht zuvor ausdrücklich bestimmen. Ihre Vorstellungen vom Wesen des Sonderverbrechens müßten sich aus ihren Ausführungen zum Sonderverbrechen erschließen lassen. Sie charakterisieren das Sonderdelikt zwar nicht ausdrücklich, wohl aber mittelbar. „Mittelbare Begriffsbestimmung" ist jede außerhalb der zugehörigen Definition erfolgende und inhaltlich über diese hinausgehende Kennzeichnung der Sonderstraftat. Fragt man nun, was die mittelbare Begriffsbestimmung des Sonderverbrechens i m einzelnen zu leisten vermag, inwiefern sie über die durch die ausdrücklichen Definitionen vermittelten Erkenntnisse hinausführt und somit ein Befassen m i t ihr erforderlich macht, so lassen sich vier Bereiche unterscheiden. Neben der schon erwähnten mittelbaren Erstbestimmung bei den Autoren, die den Begriff nicht ausdrücklich definieren, erfolgt bei anderen eine Korrektur der ausdrücklichen Umschreibung des Sonderverbrechens; wenn nämlich die ausdrückliche Begriffsbestimmung nicht das Ergebnis eigener Sachbefassung darstellt, sondern unkritisch übernommen worden ist, dann braucht sie m i t den eigenen Einsichten zur Dogmatik des Sonderverbrechens nicht i n Einklang zu stehen. I n diesem Fall entspricht allein die mittelbare Definition der wirklichen Meinung ihres Urhebers. Aber auch sofern die ausdrückliche Begriffsbestimmung das Ergebnis eigener Auseinandersetzungen m i t dem Problemkreis der Sonderstraftat ist, bedarf sie einer Ergänzung bezüglich ihrer Voraussetzungen: Die ausdrückliche Definition ist notwendig ein Kompromiß zwischen der für ihre Uberschaubarkeit erforderlichen Knappheit und einer weitestmöglichen Präzisierung des Gemein-

Einleitung

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ten; dabei gelten stets gewisse Definitionsmerkmale als bekannt und werden daher i m Rahmen der ausdrücklichen Begriffsbestimmung nicht näher charakterisiert. Erst die Aussage über systematische Zusammenhänge, i n die das Sonderverbrechen eingeordnet wird, macht eine genauere Kennzeichnung dieser Merkmale erforderlich. So w i r d beispielsweise die Frage, welche Bestandteile der strafgesetzlichen Deliktsschilderung denn nun eigentlich als „besondere persönliche Merkmale" anzusehen sind, nie anläßlich der ausdrücklichen Begriffsbestimmung untersucht, sondern sie w i r d i n allen Definitionen einschließlich der des Vorbegriffs als beantwortet vorausgesetzt; endgültig geklärt w i r d sie hingegen erst i n der Teilnahmelehre bei der Analyse des § 50. So läßt die mittelbare Begriffsbestimmung die Gestalt des Sonderverbrechens plastischer hervortreten, als die ausdrückliche es vermag. Den gleichen Effekt hat schließlich die Entfaltung der gesamtsystematischen Auswirkungen, die die Qualifizierung eines Delikts als Sonderstraftat hat; sie sind der ausdrücklichen Definition nur zum Teil direkt zu entnehmen. So kann z. B. die Lösung des Problems, ob ein Außenstehender als Teilnehmer eines Sonderverbrechens sich strafbar macht, aus der Natur der Teilnahme, aus der Natur des Sonderverbrechens und aus der Natur beider hergeleitet werden; i n jedem der drei Fälle w i r d eine andere Vorstellung vom Wesen der Sonderstraftat zugrunde gelegt. Was jeweils i m einzelnen unter einem Sonderdelikt verstanden worden ist, ist som i t nur aus der Gesamtheit der dogmatischen Folgerungen rückschließend zu ermitteln. I n welchem Zusammenhang w i r d nun i m Schrifttum der Begriff des Sonderverbrechens auf diese Weise mittelbar bestimmt? Die zunächst verwirrende Vielfalt potentiell weiterführender Aussagen zur Sonderstraftat läßt sich bei genauerem Zusehen i n drei durch den systematischen Ort der Darstellung charakterisierte Komplexe einteilen: Die Auseinandersetzungen u m das Wesen des Verbrechens als Rechtsgutsoder als Pflichtverletzung förderten — unbeabsichtigt — das Wissen u m die Struktur des Sonderverbrechens, w e i l diese Deliktsgattung i n jener Diskussion eine entscheidende Rolle spielte. Die Erörterungen zu dieser Grundfrage jeder Strafrechtsdogmatik bilden daher einen der Bereiche, i n denen das Sonderdelikt mittelbar bestimmt wird. Ein zweiter besteht i n der Behandlung der Sonderstraftat i n den Erscheinungsformen des Verbrechens, also etwa i n den Untersuchungen zur Teilnahme am Sonderdelikt oder zum Versuch des Sonderdelikts; hier geht es u m die Bedeutung der Sonderstraftat i n den allgemeinen Lehren vom Verbrechen. Das dritte Gebiet mittelbarer Begriffsbestimmung umfaßt schließlich die Analyse sonderdeliktstypischer Tatbestände des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches und des Nebenstrafrechts, soweit die Strafrechtswissenschaft dabei die Eigenart des Sonderverbrechens durch

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Abschn.:

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Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

ein Vergleichen der gemeinsamen Besonderheiten dieser Delikte herauszuarbeiten versucht. Sind damit die A r t und der Ort der mittelbaren Begriffsbestimmung aufgezeigt, so ist zugleich die Leitlinie für die Gliederung und den Umfang ihrer Darstellung vor gezeichnet: Die drei Teilbereiche der Strafrechtslehre, i n denen das Sonderverbrechen behandelt wird, bilden die Gliederung der folgenden Analyse. Dabei ist die mittelbare Begriffsbestimmung jeweils i n dem Umfang wiederzugeben, i n dem sie die aus den ausdrücklichen Definitionen bisher schon gewonnenen Erkenntnisse über das Sonderverbrechen durch Erstbestimmung, Ersetzen der ausdrücklichen Definition, Präzisierung ihrer Merkmale oder Entfaltung ihrer gesamtsystematischen Auswirkungen erweitert und vertieft und so den Begriff „Sonderdelikt" selbst exakter faßt oder die m i t i h m gemeinte Sache verdeutlicht. Hierbei muß es das Ziel der Darstellung sein, alle i m Schrifttum erörterten Aspekte zur Geltung kommen zu lassen und nicht durch eine vorzeitige Verengung des Blickwinkels wesentliche Gesichtspunkte aus der weiteren Analyse auszuschalten; eine kritische Auswahl i m Hinblick auf eine bestimmte Enddefinition ist daher zu vermeiden. Deshalb ist eine quantitativ ungleiche Behandlung der einzelnen Teilaussagen zum Sonderverbrechen unumgänglich: So ist etwa die Teilnahme Extraner am Sonderverbrechen verhältnismäßig häufig erörtert worden, der Versuch des Sonderverbrechens durch einen Extranen hingegen selten, die Begehung des Sonderverbrechens durch Unterlassen seitens eines Extranen, soweit ersichtlich, noch nie; demgemäß kann auch die mittelbare Begriffsbestimmung durch systematische Einordnung des Sonderdelikts nur i n der ihrem fragmentarischen Charakter entsprechenden A r t dargestellt werden. A u f der anderen Seite birgt eine solche, auch mengenmäßig am vorhandenen Schrifttum orientierte und i n drei voneinander unabhängige Sachgebiete gegliederte Wiedergabe die Gefahr von Überschneidungen und Wiederholungen i n sich; den Begriff der Sonderstraftat kann ein Autor bei Untersuchung der Amtsdelikte i n gleicher Weise mittelbar bestimmen wie ein anderer i m Rahmen der Teilnahmelehre. Aber auch diese Möglichkeit, die sich eventuell als Mangel des gewählten Darstellungsverfahrens erweisen könnte, w i r d bewußt i n Kauf genommen u m des übergeordneten Zieles willen, alle Wege mittelbarer Begriffsbestimmung nachzugehen und die ihnen i m Schrifttum beigemessene Bedeutung herauszuarbeiten. So unentbehrlich aber die mittelbare Begriffsbestimmung für eine umfassende Zusammenstellung der bisherigen Erkenntnisse über das Sonderverbrechen auch ist, so dürfen doch ihre Grenzen nicht außer acht gelassen werden. Diese Grenzen zeigen sich i m allgemeinen darin, daß eine mittelbare Begriffsbestimmung die wirkliche Auffassung ihres Urhebers nicht i n gleicher Eindeutigkeit wiederzugeben vermag wie eine

. Kap.: Das Sonderdelikt

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ausdrückliche Definition; immer geht die Frageweise des Betrachters i n die mittelbare Begriffsbestimmung ein. Soweit eine ausdrückliche Definition durch den betreffenden Autor fehlt, besteht deshalb für die mittelbare Erstbestimmung die Gefahr einer Fiktion; denn nicht das, was er sich unter einer Sonderstraftat vorgestellt hat, sondern nur das, was er sich auf Grund seiner systematischen Ausführungen konsequenterweise unter einem Sonderverbrechen hätte vorstellen müssen, läßt sich rückschließend ermitteln. I n gleicher Weise ist eine Fehlinterpretation bei Divergenz der ausdrücklichen und der mittelbaren Begriffsbestimmung möglich; allein aus der Tatsache der Divergenz ergibt sich grundsätzlich nichts für oder gegen die beiden Sonderdeliktsbegriffe, vielmehr gelten beide Definitionen gleichberechtigt nebeneinander. Die mittelbare Begriffsbestimmung gelangt bei Vorliegen eines solchen Widerspruchs i n der Regel nicht über die Feststellung der Divergenz hinaus; nur i n den Ausnahmefällen, i n denen eindeutig nur die mittelbare Begriffsbestimmung der wirklichen Meinung ihres Urhebers entspricht, ersetzt sie die ausdrückliche Definition und löst so jenen Widerspruch auf. Aber auch soweit es bei der mittelbaren Begriffsbestimmung lediglich u m das Verständnis der Sonderstraftat aus dem systematischen Zusammenhang geht, also um die Präzisierung der Definitionsvoraussetzungen und u m die Entfaltung der dogmatischen Auswirkungen des Sonderdelikts, auch insoweit läßt sich nicht immer zweifelsfrei voneinander abschichten, was die Natur des Sonderverbrechens kennzeichnet und was auf sonderdeliktsfremde Momente zurückzuführen ist; auch hier sind also der mittelbaren Begriffsbestimmung Schranken gesetzt. I m Bewußtsein dieser Grenzen soll nunmehr die mittelbare Begriffsbestimmung i m einzelnen untersucht werden.

Erstes Kapitel

Das Sonderdelikt in den Auseinandersetzungen um das Wesen des Verbrechens Die Grundfrage jeder Strafrechtswissenschaft, ohne deren Beantwortung die einzelnen dogmatischen Probleme der allgemeinen Lehren wie auch des Besonderen Teils nicht sachgerecht gelöst werden können, ist die nach dem Wesen des Verbrechens. Deshalb sei m i t der Suche nach mittelbaren Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts bei den Erörterungen dieser „Vorfrage" i m Schrifttum begonnen, obwohl diesem

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Abschn.:

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Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

Bereich i m übrigen weder quantitativ (von der Menge der einschlägigen Bearbeitungen her gesehen) noch qualitativ (im Hinblick auf die Bedeutung der hier gewonnenen Ergebnisse), weder bei chronologischer Betrachtung noch hinsichtlich der gegenwärtigen Aktualität die erste Stelle bei der mittelbaren Begriffsbestimmung der Sonderstraftat zukommt. Vom Untersuchungsgegenstand her muß es bei unbefangener Betrachtung schon von vornherein als zweifelhaft erscheinen, daß i n diesem Zusammenhang das Sonderdelikt überhaupt mittelbar bestimmt wird. Denn wie sollte dort, wo es u m das Wesen des Verbrechens, d. h. u m das allen Verbrechen Gemeinsame geht, irgendeine spezifische Aussage zur Sonderstraftat, also zum Unterscheidungsmerkmal eines Teiles der Verbrechen von den übrigen, zu erwarten sein? Daß aber jene Aussagen und damit die mittelbare Begriffsbestimmung des Sonderdelikts tatsächlich auch i n diesem Zusammenhang erfolgten, ist nur aus den historischen Zusammenhängen verstehbar. Die Frage nach dem Wesen des Verbrechens stand nicht immer i n gleicher Weise i m Mittelpunkt der strafrechtswissenschaftlichen Diskussion. Wenn auch zu allen Zeiten die Auffassung der jeweils früheren Epoche kritisierend fortentwickelt wurde, so bildete doch i n den dreißiger Jahren unseres Jahrhunderts — mitbedingt durch die politischen Umwälzungen — das Wesen des Verbrechens das Zentralproblem der strafrechtswissenschaftlichen Auseinandersetzungen überhaupt. Die zu Beginn jenes (äußerst heftig geführten) Meinungsstreites herrschende Lehre bestimmte das Wesen des Verbrechens teleologisch als vorwerfbaren sozialschädlichen Angriff auf straftatbestandlich geschützte Interessen 1 . Diese Auffassung wurde nunmehr i n zweifacher Hinsicht bekämpft: Die Angriffe richteten sich zunächst gegen die einseitige Orientierung des Verbrechensbegriffs am Zweckgedanken. Nach dieser Ansicht schöpft das Verständnis des Delikts als Rechtsgutsverletzung dessen Unwertgehalt nicht aus; vor (oder neben) dem teleologischen Aspekt, dem Interessenschutz, müsse die sozialethische Wertwidrigkeit der Straftat berücksichtigt werden, wenn man deren Gesamtunwert erfassen wolle. Die Angriffe der neuen Lehre richteten sich sodann gegen die überkommene Systematik. A n die Stelle der „Zerreißung" des Delikts i n Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit, Schuld und deren „Entgegensetzung" sollte eine „ganzheitliche" Betrachtung des Phänomens Verbrechen treten; soweit aber eine Systematisierung aus didaktischen und heuristischen Gründen erforderlich wäre, sollte die Unterscheidung von Tat und Täter zum Anknüpfungspunkt der neuen 1 Vgl. etwa Mezger, Lehrbuch, S. 89 i. V. S. 197; v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch, S. 147; ferner die zusammenfassenden Darstellungen durch Gallas, ZStW Bd. 60, S. 383, u n d Bd. 67, S. 3.

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Begriffsbildung werden. Diese beiden Richtungen der Angriffe gegen die herkömmliche Auffassung vom Verbrechen, die Suche nach dem neuen Wertmaß und die Suche nach der neuen Systematik, werden der folgenden Wiedergabe des Meinungsstreites als Einteilung zugrunde gelegt 2 . Jedoch entwickelten sich die aufgezeigten Reformbestrebungen nicht voneinander isoliert, sondern i n engem Zusammenhang; die neue Begriffsbildung und Systematik sollte der unmittelbare Ausdruck der neuen Wertsicht sein 3 . So handelte es sich denn auch mehr u m unterschiedliche Akzentuierungen als u m grundsätzliche Meinungsverschiedenheiten innerhalb der neuen Lehre, wenn einige Autoren i n erster Linie die neuen Wertvorstellungen durchzusetzen suchten, andere hingegen primär einer neuen Systematik Geltung verschaffen wollten. Dabei dominierte zunächst die Ausrichtung des Verbrechensbegriffs auf die neuen Unwerterkenntnisse, während später das Problem des Systemneubaus i m Mittelpunkt der Auseinandersetzungen stand. Dieser Kampf der Meinungen u m das Wesen des Verbrechens, und zwar u m die Neubestimmung sowohl des Wertmaßes als auch der Systematik, wurde von allen Verfechtern der neuen Auffassungen trotz verallgemeinernder Folgerungen ausschließlich oder wenigstens überwiegend auf dem Gebiet der Sonderstraftaten geführt. Diese Delikte bildeten — meist nur i n beispielhafter Aufzählung und i n ihrer gemeinsamen Besonderheit nicht erkannt — stets den Ausgangspunkt der Angriffe gegen die überkommene Lehre und regelmäßig die einzige Verifizierung der neuen Einsichten; deren Gültigkeit auch für die Gemeinstraftaten wurde i m allgemeinen behauptet, aber nicht bewiesen. Welche Konsequenzen auch immer daraus noch zu ziehen sein werden, so legt jedenfalls jenes ausschließliche und gleichförmige Ansetzen der K r i t i k bei den Sonderdelikten schon jetzt den Schluß nahe, daß hier die herkömmliche Wertsicht und Systematik das Wesen der betreffenden Verbrechen nur i n sehr unvollkommener und angreifbarer Weise erfaßten. Deshalb läßt die an der Wende vom ersten zum zweiten Drittel unseres Jahrhunderts aufkommende K r i t i k an der überlieferten A u f fassung vom Wesen des Verbrechens wenigstens für die Sonderverbrechen tiefere Einblicke i n die Struktur erwarten und enthält so entgegen dem ersten Anschein mittelbare Bestimmungen des Sonderdeliktsbegriffs. — Aber auch die neuen Auffassungen über das Wesen des Verbrechens blieben nicht ohne Widerspruch. A u f einem Teilgebiet jedoch sah sich die überkommene Lehre zu weitgehenden Zugeständ2 Diese doppelte Richtung der Neuorientierung betonen Gallas, Gleispach-Festschrift, S. 69; Dahm, Z S t W Bd. 57, S. 228; Engisch, M o n K r i m Biol. Bd. 29, S. 133. 8 Näheres über diesen Zusammenhang bei Gallas, Gleispach-Festschrift, S. 69, u n d ZStW Bd. 60, S. 378 f.; Dahm, Z S t W Bd. 57, S. 226 A n m . 1 u n d S. 228; R. Lange, Notwendige Teilnahme, S. 54 f.

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Abschn.:

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Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

nissen genötigt, nämlich wiederum bei den Sonderstraftaten; auch bei der Verteidigung der ehemals herrschenden Ansicht wurde somit das Sonderdelikt mittelbar näher charakterisiert. Bald nach Ausbruch des zweiten Weltkrieges rückte die Frage nach dem Wesen des Verbrechens wieder an die Peripherie der strafrechtswissenschaftlichen Erörterungen; eine eigentliche Diskussion dieser Frage wurde auch nach Beendigung des Krieges nicht wieder aufgenommen. I m gegenwärtigen Schrifttum w i r d jene ziemlich exakt die dreißiger Jahre umfassende Epoche der Strafrechtsdogmatik in der Regel m i t Schweigen übergangen 4 ; oder es werden einzelne ihrer Wege als dogmatische Sackgassen gekennzeichnet 5 ; zuweilen werden ihre Thesen auch pauschal abgelehnt 6 . Nirgends findet sich eine angemessene Auseinandersetzung m i t dem Gegenstand jenes Meinungsstreits: m i t den unterschiedlichen Auffassungen über das Wesen des Verbrechens. Für die hier aufgegebene Suche nach mittelbaren Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts folgt daraus, daß sie es nur m i t Abhandlungen aus jener zeitlich eng begrenzten Epoche zu tun hat. Auch handelt es sich hier nicht darum, die bisher unterbliebene dogmatische Auseinandersetzung nachzuholen, noch gar darum, zu politisch-weltanschaulichen Spekulationen i m Schrifttum jener Zeit Stellung zu nehmen; vielmehr geht es hier allein u m das Verständnis (hingegen noch nicht um eine kritische Würdigung) derjenigen Ausführungen zum Wesen des Verbrechens, i n denen zugleich mittelbar der Begriff des Sonderdelikts bestimmt worden ist. I. Die Suche nach einem neuen Wertmaß I n den Jahren nach dem ersten Weltkrieg hatte sich i n der deutschen Strafrechtswissenschaft die teleologische Betrachtungsweise endgültig gegen die formal-normlogische durchgesetzt. Den Unwertgehalt des Verbrechens sah die nun herrschende Meinung nicht mehr i n der Auflehnung gegen die staatliche Norm, sondern i n der Gefährdung oder Verletzung des geschützten Rechtsgutes7. Diese Lehre vom Wesen des Verbrechens als Rechtsguts- oder Interessenverletzung 8 wurde i n zwei grundsätzlich verschiedenen Ausprägungen vertreten; die ältere bestimmte den Rechtsgutsbegriff substantiell, etwa als „das rechtlich ge4

So etwa von J escheck, ZStW Bd. 73, S. 179 ff.; Welzel, Straf recht. Gallas, ZStW Bd. 67, S. 4. 6 So etwa von Maurach, A l l g . Teil, S. 213. 7 v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch, S. 6. 8 Auch diese beiden Begriffe werden nicht i m m e r synonym gebraucht; auf die i m einzelnen behaupteten Unterschiede k o m m t es jedoch hier nicht an. Vgl. dazu Mezger, Lehrbuch, S. 198 ff.; Sina, Dogmengeschichte, S. 57 ff. 5

. Kap.: Das Sonderdelikt

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schützte Interesse" 9 oder als „den Zustand nämlich, an welchem das vom Recht berücksichtigte Durchschnittsinteresse besteht" 10 , die jüngere definierte ihn methodisch, beispielsweise als „diejenige kategoriale Synthese, m i t welcher juristisches Denken Sinn und Zweck der einzelnen Strafrechtssätze i n komprimierter Form zu erfassen bestrebt ist" 1 1 . Aber so bedeutsam damit die Unterschiede i m Verständnis des Rechtsgutsbegriffs auch waren, so stimmten doch beide Auffassungen i n der Verabsolutierung des Schutzzweckes zur Charakterisierung des Verbrechens überein: „Der Zweckgedanke ist die das Recht erzeugende Kraft 1 2 ." „Der Schutzobjektsbegriff ist gewissermaßen der Angelpunkt, um den sich die Unwertbedeutung des deliktischen Handelns dreht 1 3 ." Gegen dieses einseitige Hervorkehren des Schutzzweckes der Strafrechtssätze wurde i n der Folgezeit der Einwand erhoben, daß das Wesen des Verbrechens nicht rein teleologisch bestimmt werden könne und sein Unwert sich nicht i n bloßer Sozialschädlichkeit erschöpfe. Diese K r i t i k setzte m i t ihrer Beweisführung stets bei den Sonderdelikten an. Bei ihnen mußte somit die ausschließlich zweckorientierte Verbrechensauffassung besonders angreifbar sein. Solange das Verbrechen wesentlich als Ungehorsam gegen die staatliche Norm verstanden worden war, kam die Unwertdifferenz von Gemein- und Sonderstraftat i m unterschiedlichen Bezugsobjekt (Gemein- und Sondernorm) zum Ausdruck 14 . Die Rechtsgutsverletzung als nunmehr einziges Maß der Wertverfehlung bot diese Differenzierungsmöglichkeit wenigstens i n den beiden herrschenden Ausprägungen jener Lehre nicht 15 . Zwar hatte Nagler selbst noch die Sonderpflichtverletzung nur als subjektive Seite der Sondernormverletzung begriffen; aber ließen sich beispielsweise die spezifische Pflichtwidrigkeit eines Richters bei der Rechtsbeugung (§ 336) oder der Treubruch eines Vermögensverwalters (§266) nun etwa auch m i t den Rechtsgutsverletzungen der Gemeinstraftaten wie Totschlag (§212) oder Diebstahl (§ 242) auf den einheitlichen Nenner der „Sozialschädlichkeit" bringen? Tendierte nicht vielmehr bereits das Wort „Sonderpflichtverletzung" dahin, das so gekennzeichnete Verhalten als auch ethisch wertwidrig erkennen zu lassen? Jedenfalls standen die vielfältigen A n griffe gegen die herrschende Verbrechensauffassung ganz i m Zeichen ® v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch, S. 4; ähnlich Frank, StGB, S. 6. 10 Mezger, Lehrbuch, S. 200; allerdings mehrdeutig, da a. a. O. auch die methodische Definition Honigs übernommen w i r d . 11 Honig, Einwilligung, S. 94; i n der Sache übereinstimmend Schwinge, Teleologische Begriffsbildung, S. 31, u n d Grünhut, Frankfestgabe I, S. 8. 12 v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch, S. 4. 13 Honig, Einwilligung, S. 94. 14 Binding, Normen I, S. 127; Nagler, Sonderverbrechen, S. 7 ff. 15 Symptomatisch dafür ist die v ö l l i g unbedeutende Rolle des Sonderdeliktsbegriffs i n den Standardlehrbüchern der teleologischen Richtung, den Gesamtdarstellungen von Mezger u n d v. Liszt-Schmidt. 6 Langer

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Abschn.:

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Begriffsbestimmungen des Sonderdelikts

dieser sozialethisch-irrationalen Deliktsbetrachtung, welche, zunächst ihrerseits verabsolutiert, als wesensbestimmendes Prinzip an die Stelle der Sozialschädlichkeit treten oder ihr doch i m Hange vorgehen, nach späteren vermittelnden Äußerungen sie ergänzen sollte. 1. Verabsolutierende Auffassungen

Wie die teleologische Richtung der Strafrechtswissenschaft die Rechtsgutsverletzung zum einzigen K r i t e r i u m des Delikts gemacht hatte, so kennzeichnete die ersten Stellungnahmen der neuen Lehre gleichfalls die „Verabsolutierung eines Wertungsgesichtspunktes" „zum alleinigen Repräsentanten des Verbrechensbegriffs" 18 . Nunmehr wurde das Wesen der Straftat ausschließlich oder doch entscheidend i n ihrer sozialethischen Wertwidrigkeit gesehen. a) Das Delikt als Verrat Die nachhaltigste Ablehnung der überkommenen Auffassung vom Wesen des Verbrechens als Rechtsgutsverletzung findet sich bei Dahm17; er begründete seinen Standpunkt m i t dem zu vollziehenden Übergang vom gesellschaftlich zum gemeinschaftlich strukturierten Straf recht: „Der Begriff des Rechtsgutes... entspricht der Idee der bürgerlichen Gesellschaft'. Das Strafrecht erscheint als ein M i t t e l zur Wahrung von ,Interessen' und »Gütern 4, die bestimmten Rechtssubjekten gehören. Die Eigenart des Verbrechens bestimmt sich nach dem Wert dieser Güter und damit dem Ausmaß des Eingriffs i n die Rechte anderer 18 ." „Nach unserer Auffassung aber ist das Wesen des Unrechts nicht die Verletzung von Interessen und Rechtsgütern, sondern die Auflehnung gegen die Gemeinschaft und i h r inneres Gesetz 19 ." „Die A r t und der innere Zusammenhalt dieser Gemeinschaften (d. h. die Gemeinschaft des ganzen Volkes, der Familie, des Standes usw.) und die Veränderung, die sie durch das Verbrechen erleiden, bestimmen den kriminellen Gehalt der strafbaren Handlung 2 0 ." „Eine Bewertung, die nicht von der Gemeinschaft ausgeht, sondern die Beschaffenheit des geschützten Rechtsguts i n den Vordergrund rückt, trifft nicht den K e r n der Dinge 2 1 ." 19

Gallas, Gleispach-Festschrift, S. 68. Erste Anklänge i n der Besprechung v o n Schwinge, Teleologische Begriffsbildung i m Strafrecht, MonKrimPsych. Bd. 22, S. 763 ff.; i m einzelnen ausgeführt i n ZStaatsW Bd. 95, S. 283 ff., u n d i n „Gemeinschaft u n d Strafrecht" (Rektoratsrede 1935); teilweise wieder zurückgenommen i n Z S t W Bd. 57, S. 230—236 (bes. 234 f.: Anerkennung der Notwendigkeit eines substantiellen Rechtsgutsbegriffs). 18 Dahm, ZStaatsW Bd. 95, S. 295. 19 Dahm, Gemeinschaft u n d Straf recht, S. 12. 20 Dahm, ZStaatsW Bd. 95, S. 283. 21 Dahm, ZStaatsW Bd. 95, S. 295. 17

1. Kap.: Das Sonderdelikt und das Wesen des Verbrechens

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„Alle Gemeinschaft beruht auf der Treue und dem persönlichen Einsatz der Genossen22." Der Prototyp des Delikts sei daher nicht der „ A n griff auf die gestaltete Ordnung" (von Dahm „Verbrechen" genannt), sondern der Treubruch gegenüber der Gemeinschaft, der Verrat 2 8 . „Der Typus Verrat ist es, der die allgemeinen Grundsätze bestimmt 2 4 ." A l l e r dings sei nicht jede Straftat i n gleichem Maße durch den Verrat geprägt. „Es gibt nur wenige Delikte, die den Typus Verrat ,rein' und eindeutig darstellen — man könnte allenfalls den Landesverrat nennen —, andererseits ist nahezu allen Verbrechen ein gewisses Verratsmoment eigentümlich 25 ." Neben den politischen Verratsdelikten, deren Verratscharakter nie streitig gewesen ist, hebt Dahm nur noch eine Gruppe von Verbrechen zum Beweis für die Richtigkeit seiner Auffassung vom Wesen der Straftat hervor: „Verrat und Treubruch haben überall dort Bedeutung, wo jemand persönliche Bindungen und besondere Treupflichten verletzt. Das ist i n gewissem Sinne überall dort der Fall, wo jemand ein echtes Verbrechen begeht. Aber es ist doch ein wesentlicher Unterschied zwischen dem Beamten, der die i h m anvertraute Kasse veruntreut, und dem Dieb, den kein besonderes Treueverhältnis m i t seinem Opfer verbindet. Darum ist es wichtig und fruchtbar, gerade diejenigen Verbrechen als Treubrüche zu erkennen und deutlich hervorzuheben, durch die eine besondere Treupflicht verletzt w i r d 2 6 . " Zu diesen „Straftaten, die eine Verletzung konkreter Ordnungen innerhalb der Gemeinschaft enthalten", gehören insbesondere „die Standesdelikte", „Missetaten gegen die Blutsgemeinschaft der Familie", „aber auch die Untreue i m Verhältnis einzelner Volksgenossen zueinander"; „allen Straftaten dieser A r t sind wesentliche Züge gemeinsam, und auf sie alle finden gewisse gemeinsame Grundregeln Anwendung 2 7 ." Bei zwei Gruppen von Straftaten hat somit Dahm — sofern man seine Prämissen akzeptiert — Verrat und Treubruch als wesentliche Elemente herausgearbeitet: Da sind einmal die Delikte, die das besondere Treueverhältnis einer engeren Gemeinschaft verletzen, also etwa das eines Beamten (bei den Amtsdelikten, §§ 331 ff.), eines Ehegatten (bei der Verschleuderung der Familienhabe, § 170 a) oder eines Vermögens Verwalters (bei der Untreue, § 266); i n ihnen w i r d man unschwer die gemeinhin als Sonderverbrechen bezeichneten Straftaten wiedererkennen. Die zweite Gruppe bilden die politischen Verratsdelikte; auch sie waren damals — und das erscheint i n diesem Zusammenhang als besonders wichtig — weitgehend schon gesetzlich als Sonderverbrechen strukturiert (vgl. etwa 22

Dahm, Gemeinschaft u n d Strafrecht, S. 12. Dahm, ZStaatsW Bd. 95, S. 291. 24 Dahin a. a. O. 25 Dahm, ZStaatsW Bd. 95, S. 293. 26 Dahm, Gemeinschaft u n d Straf recht, S. 14. 27 Dahm, ZStaatsW Bd. 95, S. 294. 28

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