Die Entstehung des qualifizierten faktischen Konzerns [1 ed.] 9783428468041, 9783428068043

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BARBARA DEILMANN

Die Entstehung des qualifizierten faktischen Konzerns

Schriften zur wirtschaftswissenschaftlichen Analyse des Rechts herausgegeben von

Heinz Grossekettler, Münster· Bernhard Großfeld, Münster Klaus J. Hopt, Bern . Christian Kirchner, Hannover Dieter Rückle, Wien· Reinhard H. Schmidt, Trier

Band 5

Die Entstehung des qualifizierten faktischen Konzerns

Von

Dr. Barbara Deilmann

Duncker & Humblot . Berlin

CIP-Titelaufnahme der Deutschen Bibliothek

Deilmann, Barbara:

Die Entstehung des qualifizierten faktischen Konzerns / von Barbara Deilmann. - Berlin: Duncker u. Humblot, 1990 (Schriften zur wirtschaftswissenschaftlichen Analyse des Rechts; Bd.5) Zug!.: Münster (Westfalen), Univ., Diss., 1988 ISBN 3-428-06804-1 NE:GT

D6 Alle Rechte vorbehalten © 1990 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Druck: Druckerei Gerike GmbH, Berlin 36 Printed in Gennany ISSN 0935-5065 ISBN 3-428-06804-1

Vorwort Die hier veröffentlichte Arbeit lag im Wintersemester 1988/89 der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster als Dissertation vor. Sie entstand während meiner Tätigkeit am Institut für Internationales Wirtschaftsrecht. Angeregt und betreut hat die Arbeit der Direktor des Instituts, Herr Professor Dr. Bernhard Großfeld. Dafür möchte ich ihm an dieser Stelle besonders danken. Ihm und Herrn Professor Dr. Dieter Rückle, als den Herausgebern, danke ich für Aufnahme meiner Arbeit in diese Schriftenreihe. Münster, im November 1989

Barbara Dei/mann

Inhaltsverzeichnis Einleitung

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Erster Teil J. Kapitel Geschichte des Konzerns A. Aktienkonzern ..................................................................... I. Tatsächliche Entwicklung ................................................... 1. Aktiengesellschaft ........................................................ 2. Entstehung von Aktienkonzernen ....................................... 11. Rechtliche Entwicklung ..................................................... 1. Vor 1930 ................................................................. 2. 1930 bis 1937 ............................................................ 3. 1937 bis 1965 ............................................................

15 15 15 16 19 19 25 27

B. GmbH-Konzern.................................................................... I. Gesellschaft mit beschränkter Haftung ............................ .. ....... 11. GmbH-Konzern .............................................................. 1. Bis 1937 .................................................................. 2. Entwurf eines GmbH-Gesetzes 1940/1941 ............................ 3. Überlegungen nach 1965 ................................................ 4. Teilreform 1980 ..........................................................

29 29 30 30 31 32 34

2. Kapitel Gesetzliche Regelungen A. Aktienkonzern ..................................................................... I. Konzernbegriff .... .. ......................................... .. .............. 11. Konzernformen ..................................................... .. ....... 1. Unternehmensvertrag .................................................... a) Abschluß ............................................................. b) Änderung, Aufhebung und Kündigung ............................. c) Befugnisse der herrschenden Gesellschaft .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schadensersatz- und Verlustübernahmeansprüche der abhängigen Gesellschaft .......................................................... e) Ausgleichs- und Abfindungsansprüche der außenstehenden Aktionäre ........... .................................. ..... .... ............. aa) Angemessener Ausgleich ....................................... bb) Angemessene Abfindung.................................. ..... f) Beendigung ..........................................................

35 35 37 37 37 39 40 41 41 42 44 45

8

Inhaltsverzeichnis 2. Eingliederungskonzern ................................................... 3. Faktischer Konzern ...................................................... a) Schranken des Einflusses ........................................... b) Abhängigkeitsbericht ................................................ aa) Inhalt ............................................................ bb) Prüfung .......................................................... c) Ersatzansprüche der abhängigen Gesellschaft ...................... aa) § 317 AktG ..................................................... bb) § 318 AktG ..................................................... d) Ersatzansprüche der Aktionäre ......................................

46 47 48 49 49 50 51 51 52 53

B. GmbH-Konzern.................................................................... I. Konzernbegriff ............................................................... 11. GmbH-Gesetz als Rechtsquelle ............................................. III. Andere Rechtsquellen ....................................................... 1. Unternehmensvertrag .................................................... a) Aktiengesetz ......................................................... b) Körperschaftssteuer- und Mitbestimmungsrecht ................... c) Analogie zum Aktiengesetz ......................................... 2. Faktischer Konzern ...................................................... a) Aktiengesetz ........................ . ........................... .. ... b) Analogie zum Aktiengesetz .........................................

53 53 53 54 54 54 55 55 56 56 57

3. Kapitel Begriff

A. Einheitlich für AG und GmbH?

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B. Nachhaltige Beeinträchtigung des Eigeninteresses der abhängigen Gesellschaft

59

C. Führung der abhängigen Gesellschaft als Betriebsabteilung ....................

62

D. Ausgleichssystem der §§ 311 ff. AktG außer Funktion.........................

63

E. FaIIgruppen ........................................................................

65

F. Handlungs- oder Zustandshaftung, eine Definitionsfrage? ......................

68

4. Kapitel Probleme

A. Aktienkonzern I. Schutz der Aktionäre und Gläubiger ....................................... 11. Doppelmandat ........ :...................................................... 111. Prozessuale Aspekte......................................................... IV. Zusammenfassung...........................................................

70 70 71 74 74

Inhaltsverzeichnis B. GmbH-Konzern.................................................................... I. Die "andere" Struktur der GmbH ............................ .............. 11. Schutz der Gesellschafter................................................... III. Schutz der Gläubiger ........................................................ IV. Zusammenfassung...........................................................

9 74 74 75 76 76

5. Kapitel Einordnung

A. Faktischer Konzern ................................................................ I. Faktischer Aktienkonzern ................................................... 11. Faktischer GmbH-Konzern .................................................. 111. Zusammenfassung ...........................................................

78 78 81 82

B. Qualifizierter faktischer Konzern ................................................. I. Qualifizierter faktischer Aktienkonzern .............. .. .................... 11. Qualifizierter faktischer GmbH-Konzern ............ .......................

82 82 86

Zweiter Teil 1. Kapitel Aktienkonzern

A. Konzernbildungs- und / oder Konzernleitungskontrolle B. Konzernbildungskontrolle ......................................................... I. Beteiligungserwerb .......................................................... 1. Mitteilungspflicht ........................................................ a) Gemäß §§ 20, 21 AktG ............................................. b) Gesellschaftssatzung ................................................. c) Auf Grund der Treuepflicht ......................................... 2. Satzung ................................................................... 11. Besetzung der Organe ....................................................... 1. Stimmrechtsausschluß ................................................... 2. Aufsichtsrat............................................................... a) § 100 Abs. 2 S. 2 AktG ............................................. b) Der Unabhängige.................................................... aa) Vereinbarkeit mit dem Gesetz.................................. bb) Realisierbarkeit ................................................. cc) Tatsächliche Möglichkeiten .................................... dd) Auswahl des Unabhängigen.................................... ee) Verhaltensanforderungen ....................................... ff) Fazit............................................................. c) Doppelmandat .......................................................

89 93 93 93 93 95 95 97 98 98 100 100 100 101 103 104 105 106 106 107

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Inhaltsverzeichnis aa) Aufsichtsratsmandat in der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft ..................................................... bb) Vorstandsmandat in der herrschenden und Aufsichtsratsmandat in der abhängigen Gesellschaft ............................ cc) Zusammenfassung .............................................. 3. Vorstand.................................................................. a) Der Unabhängige ............... . .................................... b) Doppelmandat .......................................... . . . . . . . . . . . . . aa) Aufsichtsratsmandat in der herrschenden und Vorstandsmandat in der abhängigen Gesellschaft ............................ bb) Vorstandsmandat in der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft ........................................................ cc) Zusammenfassung .............................................. 111. Abschlußprüfer .............................................................. 1. Abhängigkeitsbericht ..................................................... 2. lahresabschluß .................................. . ........... . ............ 3. Lagebericht ............................................................... 4. Wirksamkeit.............................................................. 5. Eignung als Kontrollinstrument ......................................... IV. Abwehrklage der Minderheitsaktionäre ....................................

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1. Gegen die abhängige Gesellschaft .................................. . ... 2. Gegen die herrschende Gesellschaft ............. . ...................... V. Schlußbetrachtung ...........................................................

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C. Konzernleitungskontrolle .......................................................... I. Anwendbarkeit des § 311 AktG ............................................ 11. Anwendbarkeit des § 317 AktG ............................................ III. Analogie zum Vertragskonzern ............................................. 1. Zustands- oder Handlungshaftung? ..................................... 2. Verlustausgleichspflicht .................................................. a) Allgemein............................................................ b) Zur Analogie im Einzelnen .........................................

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aa) Konkludenter Vertragsabschluß .............................. . . bb) Anspruch auf Vertragsabschluß .................. . ............. cc) Rechtsfolgenanalogie ........................................... 3. Sicherheitsleistung ....................................................... 4. Ausgleichs- und Abfindungsanspruch ................................... IV. Organhandeln ................................................................ 1. Pflichtgemäßes Organhandeln ........................................... 2. Doppelmandat ............................................................ a) Allgemein ............................................................ b) Stimmverbot ......................................................... V. Schlußbetrachtung ...........................................................

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Inhaltsverzeichnis

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2. Kapitel GmbH-Konzern

A. Konzernbildungskontrolle ......................................................... I. Satzung....................................................................... 11. Beteiligungserwerb .......................................................... I. Mitteilungspflicht ........................................................ 2. Wettbewerbsverbot ....................................................... III. Pflicht zum Unterlassen der Konzernierung ................. . ............. IV. Besetzung der Organe....................................................... I. Stimmrechtsausschluß ................................................... 2. Auswahl der Geschäftsführer ............................................ V. Auskunfts- und Einsichtsrecht der Gesellschafter ......................... VI. AbschlußpTÜfer .............................................................. VII. Schlußbetrachtung ...........................................................

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B. Konzernleitungskontrolle ...................... . ................................... I. Gesellschaftliche Treuepflicht .............................................. I. Schädigungsverbot ....................................................... 2. Stimmrechtsausübung .................................................... a) Stimmverbot gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG ......................... b) Treuepflicht .......................................................... 11. Erhaltung des Stammkapitals ............................................... III. § 43 GmbHG analog ........................................................ IV. Durchgriffshaftung .......................................................... V. Analogie zum Aktienkonzernrecht ...................................... . . . I. §§ 311, 317 AktG analog ............................................... 2. Analogie zum Vertragskonzern ......................................... a) Zustands- oder Handlungshaftung .................................. b) Verlustausgleichspflicht ............................................. c) Sicherheitsleistung ................................................... aa) Allgemein....................................................... bb) Einmann-GmbH ................................................ d) Beschränkt auf die Höhe des Stammkapitals? ..................... e) Ausgleichs- und Abfindungsanspruch .............................. VI. Organhandein ....................................... . ........................ I. Pflichtgemäße Geschäftsführung ..................................... . .. 2. Doppelmandat ............................................................ VII. Schlußbetrachtung ...........................................................

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Nachwort

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Literaturverzeichnis

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Sachwortverzeichnis

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Einleitung Das Konzernrecht ist in den letzten Jahren in den Mittelpunkt des Interesses gerückt. Während der Vertragskonzern eine weithin befriedigende Regelung im Aktiengesetz von 1965 gefunden hat, bleiben für den faktischen Konzern viele Fragen offen. Dies gilt besonders bei steigendem Verflechtungsgrad. Die engste Verflechtung zwischen herrschender und abhängiger Gesellschaft ist der qualifizierte faktische Konzern. Der qualifizierte faktische oder auch durchgeführte faktische Konzern ist in den letzten Jahren heftig und kontrovers diskutiert worden. Ihm soll hier für das Aktien- und GmbH-Recht etwas näher gekommen werden. Der qualifizierte faktische Konzern ist durch weitgehende Einflußmöglichkeiten der herrschenden Gesellschaft auf die beherrschte Gesellschaft gekennzeichnet. Das kann soweit gehen, daß die Interessen der abhängigen Gesellschaft unberücksichtigt bleiben; allein die Interessen des Konzerns bestimmen die Geschäftstätigkeiten der abhängigen Gesellschaft. Eine solche "Konzernpolitik" zieht erhebliche wirtschaftliche Risiken für die Gläubiger und die Gesellschafter der abhängigen Gesellschaft nach sich. So besteht die Gefahr, daß durch die Verlagerung von "Unternehmenswerten" von der beherrschten zur hemschenden Gesellschaft die Gläubiger Sicherheiten für ihre Forderungen verlieren. Damit erhöht sich die Gefahr für sie, mit ihren Forderungen auszufallen. Zudem führt der Verlust von "Unternehmenswerten" zu einer Verringerung des Wertes der Beteiligung an der abhängigen Gesellschaft und zu einer Schmälerung der Dividenden. Zu den wirtschaftlichen Folgen kommt für die Minderheitsgesellschafter (-aktionäre) noch ein weitgehender Verlust an Einfluß auf die Gesellschaft hinzu. Der rechtliche Schutz vor diesen Nachteilen einer qualifizierten faktischen Konzernierung ist gering. Sofern es sich um die Verflechtung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung handelt, fehlen gesetzliche Vorschriften gänzlich. Im Aktiengesetz finden sich nur einige Vorschriften über den faktischen Konzern (§§ 311-318 AktG). Es ist aber zweifelhaft, ob diese Regelungen ausreichend sind, um den besonderen Gefahren bei der Entstehung eines qualifizierten faktischen Konzerns entgegenzuwirken. Eine grundsätzliche Klärung der Probleme durch höchstrichterliche Rechtsprechung fehlt. In der Literatur werden eine Reihe von - teilweise konträren - Lösungsvorschlägen angeboten. Insgesamt sind die mit dem qualifizierten faktischen Konzern einhergehenden Probleme als noch weitgehend ungeklärt zu

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Einleitung

bezeichnen. Dies beginnt bereits mit der Definition des qualifizierten faktischen Konzerns. Die Definitionen unterscheiden sich in nicht unerheblichem Maße voneinander. Einige Autoren umschreiben den qualifizierten faktischen Konzern mit einer Vielzahl von Merkmalen, was zwar ein ungefähres Bild zu vermitteln mag, jedoch als Anknüpfungspunkt für Rechtsfolgen sehr problematisch ist. Die oben aufgezeigten Gefahren für Gläubiger und Aktionäre / Gesellschafter der abhängigen Gesellschaft beruhen nicht auf konkreten, für die abhängige Gesellschaft nachteiligen Weisungen der Konzernleitung. Vielmehr kann schon die Entstehung des qualifizierten faktischen Konzerns wegen der daraus resultierenden umfassenden Weisungsmacht der Konzernspitze zur Entrechtung der abhängigen Gesellschaft führen und damit zu einer Gefährdung der Betroffenen. Es stellt sich daher die Frage, ob die Bildung eines qualifizierten faktischen Konzerns rechtlich zulässig ist, ob schon seiner Entstehung entgegengewirkt werden muß. Ist die Verhinderung des qualifizierten faktischen Konzerns aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht angezeigt, so schließt sich die Frage an, wie Aktionäre / Gesellschafter und Gläubiger im bestehenden qualifizierten faktischen Konzern zu schützen sind. Aktiengesellschaft und Gesellschaft mit beschränkter Haftung weisen große Unterschiede in der Gesellschaftsstruktur auf. Diese Unterschiede legen es nahe, die oben aufgeworfenen Fragen für jede Gesellschaftsform gesondert zu erörtern. Zu beachten ist, daß die herrschende Gesellschaft und die abhängige Gesellschaft unterschiedlichen Gesellschaftsformen angehören können. So kann die herrschende Gesellschaft eine Aktiengesellschaft und die beherrschte eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung sein. Im Mittelpunkt steht der Schutz der Interessen der Aktionäre / Gesellschafter und Gläubiger der abhängigen Gesellschaft. Der Konzern wird daher im folgenden je nach der Rechtsform der abhängigen Gesellschaft als Aktien-oder GmbH-Konzern bezeichnet.

Erster Teil

1. Kapitel

Geschichte des Konzerns A. Aktienkonzern I. Tatsächliche Entwicklung

1. Aktiengesellschaft Die Aktiengesellschaften sind, wenn man von den Vorläufern in den privilegierten Handelskompanien absieht I, Kinder des 19.Jahrhunderts. 2 Unter dem Einfluß des technischen Fortschritts vollzog sich die Entwicklung vom handwerklichen zum Industriebetrieb. Die vorhandenen Gesellschaftsformen der Einzelfirma, der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft waren den Anforderungen, die dieser Hochkapitalismus an sie stellte, nicht gewachsen. Das für den Bau von Eisenbahnen oder Bergwerken erforderliche Kapital konnte nur von vielen Personen aufgebracht werden. Als geeignete Form erschien eine Gesellschaft, deren Kapital in kleine, leicht übertragbare Anteile zerfiel und bei der das Risiko der Anteilseigner auf den Betrag ihrer Einlage beschränkt war. 3 Diese Voraussetzungen erfüllte die Aktiengesellschaft. 4 Kodifiziert wurde diese Gesellschaftsform in Deutschland zunächst durch die Gesetzgebung der Einzelstaaten. 5 Eine eingehende Regelung brachte das, mit der Gründung des Norddeutschen Bundes 6 zu gemeinem Recht gewordene, ADHGB in den Art. 207 bis 248. 7 Das ADHGB sah für Aktiengesellschaften den Konzesssionszwang vor. 8 Hieraus erklärt sich die ruhige Entwicklung bis I Vgl. zu den" Vorläufern" Lehmann, S. 42 ff.; Renaud, S. 21 ff.; Großfeld, Aktiengesellschaft im 19. Jahrhundert, 236. 2 Rasch, S. 1; Würdinger, § 3 I 1, S. 13; Henn, S. 1. 3 Rasch, S. 1.; so auch Coing, lus Commune VII (1978), 160, 168. 4 Vgl. Bässelmann, passim. 5 Das erste allgemeine Aktiengesetz ist das preußische Gesetz über die Aktiengesellschaften vom 9.11. 1843; vgl. dazu Preußische Gesetzes-Sammlung 1843, S. 341. 6 Das ADHGB wurde auch von den Ländern Baden, Hessen, Württenberg und Bayern übernommen; vgl. Litthauer, S. 1. 7 Gesetz vom 5. Juni 1869, abgedruckt im BGBl. des Norddeutschen Bundes von 1869, S.379

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I. Teil, 1. Kap.: Geschichte des Konzerns

zum Krieg von 1870. 9 Als mit der ersten Aktiennovelle vom 11. Juni 1870 das Konzessionssystem aufgehoben wurde 10, stieg die Zahl der Aktiengesellschaften rasch an. Der Wiener Börsenkrach von 1873, der zu zahlreichen Zusammenbrüchen führte, stoppte diese Entwicklung. 11 Seit den achtziger Jahren war dann eine stetige Aufwärtsbewegung zu verzeichnen, die im großen und ganzen bis zum ersten Weltkrieg anhielt. 12 In diesen Jahrzehnten bemühten sich die Mitte des 19.Jahrhunderts geschaffenen Familienunternehmen um den Anschluß an den Kapitalmarkt und gingen daher in die Form der Aktiengesellschaft über. 2. Entstehung von Aktienkonzernen

Etwa seit 1880 gehen hiermit die ersten stärkeren Tendenzen zu "Zusammenschlüssen" mehrerer Unternehmen einher. 13 Ausgehend von der wirtschaftlichen Zielsetzung unterschied man zwei Arten von Zusammenschlußtendenzen. Dies war zum einen die Tendenz zur Kartellbildung. 14 Sie hatte das Ziel, den als unerwünscht empfundenen Wettbewerb untereinander auszuschalten. 15 Die Unternehmen behielten im Kartell grundsätzlich ihre wirtschaftliche Selbständigkeit, in bezug auf Erzeugung und Absatz ihrer Produkte wurden ihnen aber Beschränkungen auferlegt. Parallel hierzu verlief die Bildung von Konzernen. 16 Unter dem Begriff Konzernbildung wurden alle Tendenzen zusammengefaßt, die auf den Zusammenschluß mehrerer Unternehmen unter einheitlicher Leitung gerichtet waren. Erfaßt wurden somit alle Zwischenstufen auf dem Weg zum vollständigen Verlust der wirtschaftlichen Selbständigkeit der Konzerngliederunternehmen. 17 Die Gründe für diese Art der Unternehmenszusammenfassung waren mannigfaltig, so spielten die Sicherung von Rohstoffquellen und Absatzbasen ebenso wie die technische Rationalisierung eine Rolle. 18 8 Vg!. Art. 208 ADHGB; der Landesgesetzgeber konnte aber gern. Art. 249 anordnen, daß eine staatliche Genehmigung nicht erforderlich sei. 9 Friedländer, § 2, S. 5. 10 BGB!. des Norddeutschen Bundes von 1870, S. 375. 11 Rasch, S. 1. 12 Friedländer, § 2, S. 5. 13 Rasch, S. 1; Großfeld, Aktiengesellschaft im 19. Jahrhundert, 236, 250. 14 Diese Entwicklung begann mit der Gründung des Rheinisch-Westfälischen Kohlesyndikats im Jahre 1893. ' 15 Menzel, S. 25 16 1881 wurde die erste Interessengemeinschaft zwischen zwei württembergischen Bankfirmen gebildet; 1884 und 1885 folgten zwei Interessengemeinschaften zwischen Pulver- und Sprengstofffabriken. 1886 war mit der" Nobel Dynamite Trust Comp." die wohl erste deutsche Holding-Gesellschaft zu verzeichnen. I7 Rasch, S. 2. 18 Rasch, S. 2; Würdinger, § 3 I 4, S. 15.

A. Aktienkonzem

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Die Beibehaltung der rechtlichen Selbständigkeit der Konzerngliederunternehmen erschien angezeigt, um das Risiko einzelner Geschäftszweige zu verteilen. Ferner versprach man sich hiervon eine Stärkung des Verantwortungsbewußtseins der leitenden Personen, die einem "selbständigen" Unternehmen VOfstanden. 19 Etwa um 1900 setzten die großen Machtkämpfe um einzelne Gesellschaften ein. Die Rechtsprechung begünstigte die - ohnehin aus wirtschaftlichen Aspekten - bestehende Tendenz zur Konzernbildung. Sie begrenzte in ihren Entscheidungen die Stimmerhaltungsvorschriften sowie das Fragerecht der Aktionäre. Von Bedeutung für die fortschreitende Konzernbildung war aber die scharfe Hervorhebung des Mehrheitsprinzips in der Aktiengesellschaft. 20 Der Staat griff bis 1914 kaum in die Konzernbildung ein. Das Bild änderte sich mit dem ersten Weltkrieg und seinen wirtschaftlichen Auswirkungen schlagartig. In zunehmendem Maße wurden Zweige der Wirtschaft der Zwangswirtschaft unterstellt. Der Staat stellte die Wirtschaft in seinen Dienst. Die Form der kriegswirtschaftlichen Organisation reichte vom Zwangssyndikat2 1 bis zur privatrechtlichen Kriegsgesellschaft, in der die Satzung einem Staatskommissar ein Einspruchsrecht gegen die Beschlüsse der Gesellschaftsorgane gewährte. 22 Nach dem ersten Weltkrieg war zunächst eine Tendenz zur Sozialisierung zu verzeichnen, d.h. einzelne Unternehmen oder ganze Wirtschaftszweige wurden in das Eigentum des Staates oder eines gemeinwirtschaftlichen Selbstverwaltungskörpers überführt. Diese Vorhaben wurden jedoch nicht in dem geplanten Umfang durch den Staat verwirklicht. 23 Es war vielmehr eine allmähliche Entwicklung zurück zur Privatwirtschaft zu verzeichnen. Etwa seit 1920 stieg die Zahl der Konzerne in einem bislang unbekannten Ausmaß an. Die Auswirkungen des Krieges begünstigten diese Entwicklung. Die Montanindustrie sah sich durch die Abtretung von Lothringen und der Saar gezwungen, Ergänzung und Ersatz in neuen Kombinationen zu suchen. Frühzeitig erhaltene Abfindungssummen bildeten die finanzielle Grundlage. In anderen Wirtschafts zweigen (z. B. Brauerei-, Spritgewerbe, Zuckerindustrie) hatte es die Zwangswirtschaft kleineren Betrieben unmöglich gemacht, selbständig weiterzubestehen; sie bedurften der "Anlehnung". Ein gewichtiger Faktor war auch die zunehmende Inflation. Sie bot dem Kapital ungeahnte Möglichkeiten, die von kühnen Spekulanten, aber auch von den großen Industriekonzernen, nicht zuletzt auch vom Handel, der in dieser Periode (besonderes im Eisen-, Metall- und im 19 20 21

22

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Rasch, S. 3. Friedländer, § 2, S. 6. Friedländer, § 2, S. 7. Rasch, S. 5. Vgl. dazu Friedländer, § 2, S. 6/7.

2 . Deilmann

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I. Teil, 1. Kap.: Geschichte des Konzerns

Textilhandel) stärker als früher und beherrschend in den Vordergrund trat, ausgenutzt wurden. 24 Gegen eine ebenfalls denkbare Fusion von Unternehmen sprachen zu dieser Zeit vorwiegend steuerliche Gründe. Das alte Körperschaftssteuergesetz belegte die Fusion mit einer besonderen Fusionssteuer. Die Unternehmen wichen daher auf Interessengemeinschaften aus, die zum Teil mit Pacht- und Betriebsüberlassungsverträgen kombiniert wurden. 25 Dem Staat erschien diese Form des Unternehmenszusammenschlusses wünschenswert, er belegte sie daher auch nicht mit Sanktionen. 26 Mit der Stabilisierung der Geldwirtschaft ebbte die Konzentrationswelle ab. Auch änderte sich die Einstellung zu Interessengemeinschaften. Während man zuvor Interessengemeinschaften allgemein als ideale Organisationsform angesehen hatte, erkannte man nun, daß zumindest die vertikale Konzentration an bestimmte eng begrenzte Bedingungen geknüpft ist. Zudem erwiesen sich viele in der Inflationszeit geschaffene Konzerne als viel zu bürokratisch und unbeweglich; es kam hinzu, daß sich einzelne Betriebe nicht harmonisch in das Konzernganze einfügten. 27 Als Konzequenz dieser Erkenntnis verlagerte man sich mehr auf die horizontale Konzentration und die Rationalisierung. 28 So bildeten sich horizontale Zusammenfassungen durch Vereinigung einzelner Funktionen (z. B. Einkaufs- und Absatzgemeinschaften); es entstanden aber auch große "Gemeinschaftswerke" durch die Zusammenfassung ganzer Betriebe. 29 Weiterhin nahm, in Abkehr von der bisherigen Unternehmenspolitik, die Tendenz zu, statt der Interessengemeinschaft die feste Organisationsform der Fusion zu wählen. 30 Die Jahre nationalsozialistischer Herrschaft (1933-1945) brachten keine grundlegenden Veränderungen mit sich. In der sich an die große Weltwirtschaftskrise von 1929 anschließenden Phase wirtschaftlichen Aufschwungs bildeten sich neue und dehnten sich bestehende Konzerne aus. Während der Weltwirtschaftskrise hatte das Reich durch seine Unternehmensbeteiligungen starken Einfluß gewonnen. Auf einzelnen Gebieten, so etwa in der Schiffahrt und im Bankgewerbe, versuchte man die staatliche Einflußsphäre durch die "Reprivatisierung" von Unternehmensbeteiligungen zu verringern. 31 Diese Bemühungen vermochten nicht zu verhindern, daß insgesamt die richtungsgebende und Aufsichtstätigkeit des Staates wuchs. Ferner betätigte sich der 24

25 26

27 28

Friedländer, § 2, S. 9/ 10. Friedländer, § 2, S. 10. Friedländer, § 2, S. 10. Rasch, S. 5. Fiedländer, § 2, S. 11.

Z.B. der Stahltrust in Rheinland / Westfalen, der Zusammenschluß der oberschlesischen Eisenindustrie. 30 Friedländer, § 2, S. 11; Rasch, S. 5; Beispiele von Vollfusionen: Vereinigte Stahlwerke AG, IG Farbenindustrie AG. 29

31

Rasch, S. 5.

A. Aktienkonzern

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Staat vennehrt selbst wirtschaftlich. 32 Bei der Zusammenfassung größerer Betriebe der Schwer- und Rüstungsindustrie, des Verkehrs- und Transportwesens bediente er sich auch der Fonn des Konzerns. 33 Im Zuge der Kriegswirtschaft bildeten sich auf besonders wichtigen Wirtschaftsgebieten sog. "Reichsvereinigungen". Hierbei handelte es sich um Verbindungen kartellähnlicher Organisation mit nahezu diktatorischen Konzernspitzenbefugnissen für ihre Leiter. 34 Im zweiten Weltkrieg wurden große Teile der Produktionskapazität der deutschen Industrie durch Kriegshandlungen zerstört. Die Teilung Deutschlandes 1945 in einen östlichen und drei westliche Besatzungszonen brachte den Unternehmen weitere schwere Verluste. Für die deutschen Konzerne hatte vor allem die Dekonzentrationspolitik der Besatzungsmächte einschneidende Folgen. Das Gesetze Nr. 56/78 der amerikanischen und britischen Militärregierung von 1947 über das "Verbot der übennäßigen Konzentration deutscher Wirtschaftskraft" lieferte die Handhabe, um eine Reihe deutscher Unternehmen zu überprüfen und um zum Teil "Entflechungsmaßnahmen" durchzuführen. 35 Die Folgen der gewaltsamen Eingriffe wurden in technischer, wirtschaftlicher, sozialer und politischer Hinsicht - soweit es sich um die Bundesrepublik Deutschland handelte - verhältnismäßig schnell überwunden, insbesondere da sich die Gesetzgebung und Verwaltungspraxis der Besatzungsmächte einer organisatorischen Neugestaltung nicht widersetzten. Bereits in der ersten Hälfte der fünfziger Jahre zeichnete sich eine neue Konzentrationswelle ab, die 1959 einen gewissen Höhepunkt erreichte. Diese Welle ist bis heute nicht abgeebbt. Schließlich ist noch anzuführen, daß sich heute wieder eine gewisse "Reprivatisierung" von Industrieunternehmen abzeichnet, da sich die öffentliche Hand von einem Teil ihres Anteilsbesitzes zugunsten breiter Volkskreise trennt. 36

11. Rechtliche Entwicklung

1. Vor 1930 Der Beginn der Konzernrechtsgeschichte läßt sich an der Entscheidung des Reichsgerichts im "rumänischen Eisenbahnfall" aus dem Jahre 1881 festmachen. Gegenstand der Entscheidung war die Frage, ob und in wieweit eine Aktiengesellschaft dem Einfluß ihrer Generalversammlung entzogen und statt dessen der Z.B. der reichseigene Konzern" Hennann Göring Werke". Rasch, S. 6. 34 Rasch, S. 6. 35 Rasch, S. 6; so wurden z. B. die großen Montankonzeme an der Ruhr zerschlagen, die IG Farben AG in drei Unternehmen aufgeteilt. 36 Rasch, S. 7; z. B. Volkswagen, PREUSSAG, VEBA. 32 33

2*

20

I. Teil, I. Kap.: Geschichte des Konzerns

Verwaltung eines außenstehenden Dritten, den die Aktionäre nicht beeinflussen können, unterstellt werden darf. Die Rumänische Eisenbahnen-Aktiengesellschaft zu Berlin schloß mit dem rumänischen Staat einen Vertrag, der neben dem Umtausch von Aktien in Staatsobligationen vorsah, daß die Verwaltung der Aktiengesellschaft einer Direktion übertragen wurde. Die rumänische Staatsregierung sollte die Mitglieder der Direktion bestimmen, ihr sollte auch das Weisungsrecht obliegen. Die Statuten der Aktiengesellschaft wurden entsprechend geändert. Das Reichsgericht kam damals zu dem Ergebnis: Die beklagte Gesellschaft besäße nach den revidierten Statuten zwar noch das Organ, durch welches sie Beschlüsse fassen könne, aber kein Organ mehr für die Ausführung derselben. Die Fürstliche Eisenbahndirektion wäre nur ihrer Bezeichnung nach ein Organ der Gesellschaft. Es würde infolge der Änderung der Statuten an der zum Wesen der Aktiengesellschaft gehörenden Organisation fehlen. Die Generalversammlung könnte die Gesellschaft in diese Lage ebensowenig versetzen, wie eine handlungsfähige physische Person durch freiwillige Unterwerfung unter die Vormundschaft eines anderen eine Selbstentmündigung herbeiführen könnte. 37 Nach Hommelhoff trat im "rumänischen Eisenbahnfall" ein Grundproblem zutage, das die konzernrechtliche Diskussion bis zum Inkrafttreten des Aktiengesetzes 1965 beschäftigt hat: Inwieweit darf sich eine juristische Person dem Willen eines außenstehenden Dritten unterwerfen, ohne ihr Wesen als rechtlich selbständiges Rechtssubjekt zu verlieren? 38 Ein weiterer Problemkreis, der die Rechtsentwicklung im Konzernrecht maßgeblich beeinflußte, tauchte gleichermaßen auf. Es wurde erkannt, daß der Versuch der herrschenden Gesellschaft ihren Willen durchzusetzen, mit Gefahren für die abhängige Gesellschaft verbunden war. 39 Auf der Ebene der herrschenden Gesellschaft wurde diskutiert, ob deren Aktien von einer von ihr abhängigen Gesellschaft erworben werden dürften. 40 Weiterhin war streitig, ob und in welchem Umfang der Vorstand der herrschenden Gesellschaft / Muttergesellschaft seine Gesellschaft über Vorgänge in der abhängigen Gesellschaft / Tochtergesellschaft unterrichten muß. Eingeleitet wurde diese Diskussion durch die "Goedhard"-Entscheidung des Reichsgerichts. 41 Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die deutsche Aktiengesellschaft Gebrüder Goedhard war Aktionärin einer argentinischen Grundstücksgesellschaft. Die Grundstücksgesellschaft gründete mit einem anderen Unternehmen eine neue Gesellschaft zur besseren Verwertung der Grundstücke. Dieses 37

38 39

40 41

RGZ 2, 123, 132.

Hommelhoff, § 1 All, S. 3.

Vgl. dazu RGZ 82,308,313 ff.; Friedländer, 1. Aufl., § 7, S. 63 ff. RGZ 108,41,43 f.; Friedländer, 1. Aufl., § 13 IV, S. 145 ff. RGZ 115, 332 ff.

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Unternehmen übertrug einen Teil der Grundstücke einer deutschen Bank, um Verbindlichkeiten gegenüber dieser Bank zu tilgen. Der Bank stand der Aufsichtsratsvorsitzende der Gebrüder Goedhard AG nahe. Alle diese Vorgänge wurden im Geschäftsbericht der Goedhard AG nicht erwähnt. Das Reichsgericht billigte dieses Vorgehen und verneinte damit die geforderte generelle Informationspflicht des Vorstandes in der Hauptverhandlung über Aktivitäten der Tochtergesellschaft. Diese Entscheidung des Reichsgerichts stieß in der Literatur auf heftige Kritik. Es wurde argumentiert: Die Umschichtung des Tochtervermögens sei für die Tochter selbst und für deren deutsche Mutter so bedeutend, daß der argentinische Tochtervorstand nur im Einvernehmen mit dem Muttervorstand hätte handeln dürfen. Er habe sich nicht unter Berufung auf die formelle Selbständigkeit der Tochtergesellschaft der Berichterstattung entziehen dürfen. 42 Ferner wurde eingewandt: Die Tochtergesellschaft würde als Kulisse genutzt, hinter der sich wichtige geschäftliche Vorgänge abspielten. Besonders ertragversprechende Geschäfte würden über die Tochtergesellschaft geleitet und ihr Ertrag dort als Ausgleichsrnasse für eventuelle Verluste vor den Augen der Mutter-Aktionäre verborgen. Nach Auffassung der Literatur richtete sich daher der Umfang der Informationsrechte der Aktionäre der Muttergesellschaft nicht nach der formellen Art der Organisation, entscheidend sei, welche Bedeutung die Tochtergeschäfte für die Muttergesellschaft hätten. 43 Ein weitere Frage auf der Ebene der Muttergesellschaft war: Wie sind Beteiligungen der Muttergesellschaft an anderen Gesellschaften zu bilanzieren?44 Schwieriger zu beantworten war die Frage der Reichweite von Wettbewerbsverboten im Konzern, d.h. konkret: Erfaßt eine Wettbewerbsabsprache der Muttergesellschaft mit einem Dritten auch das Tochterunternehmen? Ist dies nicht der Fall, so genießt die Mutter über die Tochter die Vorteile aus der Wettbewerbsteilnahme und erhält vom (durch ihren Wettbewerbsverzicht) Begünstigten zugleich den Ausgleich für den Wettbewerbsverzicht. Erstreckt man andererseits das Wettbewerbsverbot, so bleibt unberücksichtigt, daß sich allein die Mutter und nicht daneben auch die rechtlich selbständige Tochter verpflichtet hat. Das Reichsgericht vertrat hierzu in der "Preußenelektra"-Entscheidung 45 die Auffassung, die Mutter müsse sich das Wettbewerbsverhalten ihrer Tochter nicht zurechnen lasse. 46 Demgegenüber wurde im Schrifttum die Ansicht vertreten, ein solches Wettbewerbsverbot erstrecke sich auch auf die anderen Konzerngliedergesellschaften. Dies gelte aber nur im Verhältnis der Muttergesellschaft zum Nußbaum, JW 1927, 2986, 2989 ff. Netter, S. 30 ff. 44 Vgl. dazu RGZ 83, 172 ff.; Friedländer, 1. Aufl., § 23 VI, S. 323 ff. 45 RGZ 142,219 ff. 46 RGZ 142,219,220 ff.

42 43

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I. Teil, I. Kap.: Geschichte des Konzerns

Begünstigten, es bestehe kein unmittelbarer Unterlassungs anspruch des Begünstigten gegenüber den Konzerngliedergesellschaften. 47 Der obigen Darstellung ist zu entnehmen, daß das Reichsgericht mehr Gewicht auf die rechtliche Trennung von Mutter und Tochter legte, während die Literatur vielfach aus der wirtschaftlichen Verflechtung auf eine rechtliche geschlossen hat. 48 Allen Problemkreisen ist mithin die Frage gemeinsam, ob die Wirtschaftseinheit "Konzern" zugleich als Einheit im Rechtssinne zu betrachten ist. Man kann mit Hommelhoff sagen: Generalthema dieser Periode war die Kontroverse um die sogenannte "Einheitstheorie". 49 Der Name "Einheitstheorie" wurde von einem ihrer Gegner - nämlich Haussmann 50 - geprägt. Er wendete sich in seinen Ausführungen vornehmlich gegen Isay 51. Isay verstand den Konzern als eine aus mehreren Unternehmungen zusammengesetzte komplexe Unternehmung und zog aus dieser Interpretation Konsequenzen für die rechtliche Anerkennung des Konzerns und seinen Rechtsschutz gegen Störungen. Haussmann wandte sich gegen eine solche Konzerngesamtsicht und trat für eine strikte Trennung von Mutter- und Tochtergesellschaft ein.

Im Zuge der weiteren Diskussion setzte sich die vermittelnde Ansicht Friedländers 52 durch, die den Konzernbegriff als einen relativen Zweckbegriff verstand 53. Danach lag in der wirtschaftlicher Einheit "Konzern" zwar nicht immer und überall auch eine rechtliche Einheit, jedoch schien in einzelnen Rechtsgebieten eine rechtlich einheitliche Behandlung geboten, so im Steuer-, Kartell- und Vertragsrecht, nicht hingegen im eigentlichen Gesellschaftsrecht, wo es auf die einzelne Rechtsform ankomme. Diese erste Konzernrechtsphase war von dem Versuch bestimmt, das unüberschaubare Tatsachenmaterial, das die Praxis der Unternehmensverbindungen lieferte, zu sichten und rechtlich zu systematisieren. So wurde zu dieser Zeit von Haussmann 54 die bis heute gültige Unterscheidung von Gleichordnungsund Unterordnungskonzern (heute § 18 AktG) geprägt. Die Analyse der Auswirkungen der wirtschaftlichen Konzentration auf das Aktienrecht und seine Bestimmungen im einzelnen drängte bald die Systematisie-

47

Friedländer, S. 60; Kronstein, S. 88 ff.

Vgl. auch die Auseinandersetzung um die Goedhard-Entscheidung: A. 11. I. am Anfang. 49 Hommelhoff, § 1 A I 3, S. 10. 50 Haussmann, Die Tochtergesellschaft, S. 26 ff.; Unternehmenszusammenfassung, S. 92 f. 51 Isay, S. 96 f. 52 Friedländer, I. Aufl., § 5 III 2, S. 42 ff. 53 Sog. " relative Konzernbegriff'. 54 Haussmann, Die Tochtergesellschaft, S. 18. 48

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rungsversuche in den Hintergrund. Die Diskussion konzentrierte sich auf die Suche nach den Rechtsproblemen des Konzerns. 55 Den Höhepunkt der konzernrechtlichen Diskussion bildete der Fragebogen VII des Reichsjustizministeriums Ende der zwanziger Jahre. Der Fragebogen war Teil eines umfassenden Fragenkatalogs zur Reform des Aktienrechts, mit dem das Ministeriums seine eigenen Reformvorarbeiten abgeschlossen hatte. 56 In diese waren die Untersuchungsergebnisse und Überlegungen zweier bedeutsamer Kommissionen eingegangen: Zum einen die der Aktienrechtskommission 57 , die der 34. Deutsche Juristentag beauftragt hatte, die Frage einer etwa notwendigen Reform des deutschen Aktienrechts zu prüfen. 58 Zum anderen sind die Untersuchungsergebnisse der 3. Arbeitsgruppe innerhalb des Ausschusses zur Untersuchung der Erzeugungs- und Absatzbedingungen der deutschen Wirtschaft in die ministeriellen Vorarbeiten eingeflossen. 59 Der Fragebogen VII zeichnet zusammen mit den Berichten dieser Kommissionen ein sehr präzises Bild über die Schwerpunkte, die man damals bei den Rechtsproblemen des Konzerns sah. Augenscheinlich ist, daß vorwiegend die Probleme erörtert wurden, die die Konzernierung für die herrschende Gesellschaft mit sich brachte. Das heute als vordringlich erachtete Problem des Schutzes der außenstehenden Aktionäre in der beherrschten Gesellschaft und deren Gläubigern wurde nur am Rande betrachtet. Da diese Ausarbeitung den qualifizierten faktischen Konzern zum Gegenstand hat, dessen rechtliche Zulässigkeit auf der Stufe der abhängigen Gesellschaft diskutiert wird, erscheint es angezeigt, hier nun etwas näher auf die Diskussion über die Konzernierungsfolgen für die abhängige Gesellschaft einzugehen. Hierbei standen zwei Problemschwerpunkte im Vordergrund. Zum einen war dies die von Haussmann entwickelte These: Im Konzern gehe dessen Gesamtinteresse dem isolierten Einzelinteresse der abhängigen Gesellschaft vor 60 • Zum anderen wurde die Frage diskutiert: Auf welchem Wege kann die herrschende Gesellschaft auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, falls diese sich in·der abhängigen Gesellschaft unzulässige Sondervorteile verschafft hat?

Geiler als einer der Vorgutachter der 3. Arbeitsgruppe vertrat bezüglich des konzerninternen Interessenkonflikts die Ansicht: Die herrschende Gesellschaft dürfe die von ihr repräsentierten Konzerninteressen bis hin zur Grenze der

55

Hommelhoff, § 1 A I 4 b, S. l3

Ein Abdruck des Fragenkatalogs findet sich in: Deutscher Anwaltsverein, Zur Reform des Aktienrechts. 57 Aktienrechtskommission, Bericht, passim. 58 Siehe Verhandlungen des 34. DJT, 11 Band, S. 798. 59 3. Arbeitsgruppe, passim. 60 Haussmann, Die Tochtergesellschaft, S. 53 ff., Untemehmenszusammenfassungen, S. 150 ff. 56

I. Teil, I. Kap.: Geschichte des Konzerns

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Eigensucht in der abhängigen Gesellschaft durchsetzen. 61 Die 3. Arbeitsgruppe schloß sich jedoch den Vorgutachten von Flechtheim 62 und Buchwald 63 an. Sie sprach sich damit für eine differenzierte Betrachtungsweise des Inhalts aus, daß wenn zwischen den beiden Gesellschaften eine Interessengemeinschaft in Form eines Vertrages bestände, die Konzerninteressen in der abhängigen Gesellschaft zu berücksichtigen wären. Fehlte es indessen an einer solchen vertraglichen Verbindung zwischen den beiden Gesellschaften, so dürfte sich die Geschäftsleitung der abhängigen Gesellschaft einzig und allein von deren Interessen leiten lassen. Es entbehrte jeder rechtlichen Grundlage, dem Konzerninteresse beim Fehlen eines Vertrages den Vorrang vor Einzelinteressen der abhängigen Gesellschaft einzuräumen - und wäre es auch nur in gewissem Umfang. Die Aktienrechtskommission des Deutschen luristentages hat zum konzerninternen Interessenkonflikt keine Stellung bezogen. 64 Der Fragebogen des Reichsjustizministeriums enthielt dagegen die Frage, ob und inwieweit dem gesellschaftlichen Interesse - sei es dem der Verwaltung oder dem der einzelnen Aktionäre - gegenüber dem Interesse des Konzerns / des Gesamtunternehmens der Vorrang gebühre. 65 Diese Fragestellung war in sofern praktisch relevant, als es Überlegungen gab, in das Handelsgesetzbuch eine sog. Generalklausel einzufügen. Die Aktienrechtskommission des Deutschen luristentages schlug vor: Die Generalklausel sollte jedem Aktionär verbieten, sein Stimmrecht mit dem Ziel auszuüben, gesellschaftsfremde Sondervorteile zu erlangen. Der Aktionär sollte für den durch die Abstimmung herbeigeführten Gesellschaftsschaden haften, wenn er bei der pflichtwidrigen Stimmabgabe vorsätzlich handeln würde. 66 Eine solche Klausel hat gegenüber § 826 BGB den Vorteil, daß sie dem Richter die Möglichkeit zum Eingriff bietet, ohne den Aktionär mit dem Stigma des HandeIns gegen die guten Sitten belasten zu müssen. 67 Das Reichsjustizministerium stellte in seinem Fragebogen neben der Haftung für die eigensüchtige Stimmabgabe eine allgemeine Haftung des Großaktionärs für sonstiges eigensüchtiges Verhalten zur Debatte. 68 Darüber hinaus gab das Ministerium zu bedenken, ob die auf den Mehrheits- / Minderheitskonflikt zugeschnittene Generalklausel nicht einer konzernspezifischen Ergänzung oder Abänderung bedürfe. 69 Das Ministerium meldete Zweifel an, ob die Klausel geeignet Geiler, S. 23/24. 3.Arbeitsgruppe, S. 32 f. 63 3.Arbeitsgruppe, S. 102 f. 64 HommelhofJ, § 1 AI 4 d, S. 18. 65 Fragebogen VII NT. 4, aaO., S. 61. 66 Aktienrechtskommission, Bericht, S. 27 ff. 67 Hommelhojf, § I A I 4 d (2), S. 18. 68 Fragebogen VII NT. 7 ff, abgedruckt in Deutscher Anwaltsverein, Zur Reform des Aktienrechts, S. 5 f. 61

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wäre, die in einen Konzern eingegliederten Gesellschaften und ihre Aktionäre hinreichend gegen den Mißbrauch der Konzerngewalt zu schützen. Aber erst den Gesetzgeber von 1965 haben diese Zweifel zu den Regelungen der § § 117, 243 Abs. 2 AktG einerseits und der §§ 291 ff. AktG anderseits veraniaßt. 70

2. 1930 bis 1937 Ein zweiter - von Kodifikationensvorhaben und Kodifikationen geprägter Entwicklungsabschnitt begann mit dem Aktiengesetzentwurf von 1930. 71 In ihn gingen der Bericht der Aktienrechtskommission des Deutschen Juristentages sowie die Gegenäußerung des Deutschen Anwaltsvereins auf den Fragenkatalog des Reichsjustizministeriums ein. 72 Die sich überstürzenden Ereignisse im Jahre 1931 verhinderten eine umfassende Gesamtreform. Statt dessen erließ der Reichspräsident im September 1931 eine Notverordnung über Aktienrecht, Bankaufsicht und Steueramnestie. 73 Diese Notverordnung, die einige aktienrechtliche Bestimmungen des Handelsgesetzbuches novellierte, sollte konzernbedingte Unzulänglichkeiten des überkommenen Rechts beseitigen. Am Ende dieses Entwicklungsabschnittes stand das Aktiengesetz von 1937. 74 Das Aktiengesetz von 1937 enthielt in § 15 eine Definition des Konzerns. Ein Konzern war danach gegeben, wenn rechtlich selbständige Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt waren (§ 15 Abs. 1), oder wenn ein rechtlich selbständiges Unternehmen unter dem beherrschenden Einfluß eines anderen Unternehmens stand (§ 15 Abs. 2). Der Entwurf von 1930, die Notverordnung von 1931 und das Aktiengesetz von 1937 regelten im wesentlichen die Einzelproblematiken, die die bisherige Diskussion herausgearbeitet hatte. Schon der Stellungnahme des Reichsjustizministeriums zum Entwurf von 1930 ist zu entnehmen, daß keine umfassende gesetzliche Regelung des Verhältnisses von herrschender und abhängiger Gesellschaft bezweckt wurde. 75 Zur Begründung wurde angeführt, daß weder über die rechtlichen Fragen, noch über die wirtschaftlichen Probleme genügend Klarheit bestünde. Dem wurde in der Literatur von Brodmann entgegengehalten, daß die Problematik in voller Handgreifbarkeit dastünde und sich auf das stärkste auswirFragebogen VII NT. 4, S. 61. Siehe Entwurf eines Aktiengesetzes, S. 214 ff. 71 Reichsjustizministerium, Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien. 72 Reichsjustizministerium, S. 96. 73 Verordnung vom 19. September 1931, RGBI I, S. 493. 74 Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30. 1. 1937, RGBl. I, S. 107. 75 Reichsministerium, S. 126. 69

70

I. Teil, 1. Kap.: Geschichte des Konzerns

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ken würde. Wenn man jetzt nicht wüßte, was zu tun wäre, woher sollte dann später die Erleuchtung kommen?76 HommelhoJfführt diese Selbstbescheidung - wie er sie nennt - darauf zurück, daß die "Einheitstheorie" die Fachleute des lustizministeriums noch immer beschäftigte. Und zwar zu Recht, denn die Spannung zwischen der Einheit des Konzerns und der Vielheit seiner Glieder sei das bis heute noch ungelöste Grundproblem des Konzernrechts. 77

Hier wird im folgenden nur auf die weitere Entwicklung der Überlegungen zur Kodifikation einer Generalklausel eingegangen. Die Generalklausel stand im Mittelpunkt der Überlegungen eines tochterbezogenen Konzernrechts. Wie bereits dargestellt 78, drehte sich die Diskussion über die Generalklausel um die eigensüchtige und schadenstiftende Stimmmabgabe. Entscheidende neue Impulse brachte insofern die Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins zum Fragenkatalog des Reichsjustizministeriums. Der Anwaltsverein plädierte für eine allgemeine Schadensersatzhaftung: Ein Aktionär, der unter Ausnutzung seines aktienrechtlichen Einflusses ein Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrates zu einem vorsätzlichen Handeln zum Schaden der Gesellschaft zwecks gesellschaftsfremder Vorteile bestimmt habe, hafte als Gesamtschuldner für den der Gesellschaft entstandenen Schaden. 79 Zur Begründung wurde unter anderem angeführt, daß nur so das Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft im Konzern zu schützen wäre. 80 Mit HommelhoffBl sind der Sellungnahme des Deutschen Anwaltvereins folgende Grundsätze zu entnehmen, die bis in das geltende Recht fortwirken: Ob und inwieweit das Konzerninteresse dem widerstreitenden Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft vorangeht, muß im Rahmen einer Interessenabwägung festgestellt werden (Grundsatz der Interessenabwägung). 82 Muß das Interesse der abhängigen Gesellschaft weichen, so ist ein billiger Ausgleich zu schaffen (Grundsatz des "Dulde und Liquidiere"). 83 Wird kein Ausgleich geschaffen, so kann sich die Minderheit gegen die Maßnahmen im Konzerninteresse wehren (Grundsatz der Abwehr eigensüchtigen Verhaltens).

Brodmann, S. 29. Hommelhojf, § 1 All 1, S.20, 21; vgl. dazu auch L. Raiser, S. 54 ff.; Schilling, JZ 1957, 529 ff. 78 Vgl. A. Ir. 1. zur Stellungnahme der Aktienrechtskommission. 79 Deutscher Anwaltsverein, Zur Reform des Aktienrechts, S. 75. 80 Deutscher Anwaltsverein, Zur Reform des Aktienrechts, S. 76. 81 Hommelhojf, § 1 A II 3 a (3), S. 26. 82 Deutscher Anwaltsverein, Zur Reform des Aktienrechts, S. 76. 83 Hommelhojf, § 1 A II 3 b, S. 26. 76 77

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Schon der Ministerialentwurf von 1930 sah in seinem § 84 eine Generalklausel vor. Die andauernde vehemente Diskussion um die Notwendigkeit und Nützlichkeit einer solchen Klausel verhinderte dann aber ihre Einführung durch die Notverordnung von 1931. 84 Erst in § 101 AktG 1937 wurde die Generalklausel Gesetz. Nach § 101 AktG 1937 durfte niemand auf Vorstand oder Aufsichtsrat Einfluß nehmen, damit diese zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre handelten. Adressat der Generalklausel war nunmehr nicht nur der Aktionär sondern jedermann. Diese fehlende Unterscheidung räumte dem Aktionär im Verhältnis zur Gesellschaft die Position eines beliebigen Dritten ein, daß sich aus der Aktionärsposition eine spezielle Pflichtenstellung ergibt, wurde somit vom Gesetzgeber nicht aufgegriffen. Daß die Klausel nicht an die Treuepflicht des Aktionärs anknüpfte 8S, nahm ihr auch die konzernspezifische Wirk- und Schutzrichtung 86 , denn die herrschende Gesellschaft nahm als Aktionär der abhängigen Gesellschaft gleichfalls die Position eines beliebigen Dritten ein. Hinzu kam, daß die amtliche Begründung zu den schutzwürdigen Belangen, die die Ersatzpflicht entfallen ließen 87, auch Konzerninteressen zählte. 88 Vergleicht man die ausformulierte Generalklausel des § 101 AktG 1937 mit den vom Deutschen Anwaltsverein aufgestellten Grundsätzen, so ist folgendes festzustellen: Die Konzerninteressen wurden nicht gegen die Interessen der abhängigen Gesellschaft abgewogen, sie genossen - zumindest nach dem Verständnis der Praxis - absoluten Vorrang. Die abhängige Gesellschaft konnte Maßnahmen, die sich gegen ihre Interessen richteten, nicht verhindern. Für erlittene Nachteile erhielt sie keinen Ausgleich. In dieses Bild paßt es auch, daß den Aktionären der abhängigen Gesellschaft das Anfechtungsrecht wegen gesellschaftsfremder Sondervorteile für den Fall vorenthalten wurde, daß die herrschende Gesellschaft mit dem Hauptversammlungsbeschluß in der abhängigen Gesellschaft Konzerninteressen verfolgte (§ 197 11 2 i. V. m. § 10 1 III AktG 1937).89 Im Ergebnis verwarf der Gesetzgeber sämtliche vom Deutschen Anwaltsverein aufgestellten Grundsätze. 3. 1937 bis 1965

Der letzte Abschnitt in der Entwicklung des Konzernrechts führt über zahlreiche Anstöße des Deutschen Juristentages, umfangreiche Beiträge der Literatur 90 , 84 85 86

87 88

Hommelhojf, § 1 A II 3 b, S. 26. Vgl. amtl. Begründung zu §§ WO, 101; abgedruckt bei Klausing, S. 87. Hommelhojf, § 1 A II 3 b, S. 26. § 101 III AktG 1937.

Vgl. Fußnote 85.

Hommelhojf, § 1 A II 3 b (3), S. 28; siehe zum Vorrang der Konzerninteressen auch Groß/eid, Aktiengesellschaft, S. 38 f. 89

28

I. Teil, 1. Kap.: Geschichte des Konzerns

sowie den Referentenentwurf und den Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, die unter der Federführung Geßlers im Bundesjustizministerium angefertigt wurden, zum Aktiengesetz von 1965. Dominanter Grundzug des im Aktiengesetz 1965 kodifizierten Rechts der verbundenen Unternehmen ist der Schutz der außenstehenden Aktionäre in der abhängigen Gesellschaft und der Schutz ihrer Gläubiger. Bereits die Untersuchungen der Studienkommission zur Reform des Unternehmensrechts hatten die Entwicklung des Konzernrechts in diese Richtung gelenkt. Der 42. Deutsche Juristentag vertrat mit Nachdruck diese Linie. Hier werden nur einige Überlegungen aufgegriffen, die mit dem faktischen Konzern in Zusammenhang stehen. Die Regelung des faktischen Konzerns wurde als schwerwiegendes Problem erkannt. So führte der Referentenentwurf eines Aktiengesetzes aus, daß die vertragliche Verlagerung der Unternehmensleitung auf Stellen außerhalb der Gesellschaft nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen immerhin gewisse Sicherungen für die Aktionäre und Gläubiger mit sich brächte. Beim tatsächlichen Machtübergang würde es schon an diesen Sicherungen fehlen. Das Ergebnis dieses Machtübergangs wäre eine Hauptversammlung, in der die Minderheitsaktionäre der Verwaltung und dem mit ihr identischen, seine Macht außerhalb der Hauptversammlung ausübenden Großaktionär gegenüberständen. Die Minderheitsaktionäre könnten eine nur den Interessen des Großaktionärs oder einem Konzerninteresse dienende Geschäftsführung und Gewinnverwendung nicht nachhaltig verhindern. 91 Der Referentenentwurf zog hieraus die Konsequenz, daß die Ausübung von Konzernmacht nur aufgrund eines Unternehmensvertrages unter angemessener Sicherung der Aktionäre und Gläubiger zulässig wäre. Der Vertrags zwang sollte gewährleisten, daß die für die Gesellschaft, ihre Aktionäre und Gläubiger gefährlichen Unternehmensverbindungen rechtlich erfaßt und sichtbar würden. 92 Der Entwurf untersagte die Ausübung von Leitungsmacht ohne vertragliche Grundlage; ein Verstoß wurde mit scharfer Haftung geahndet (E § 284). Bestand kein Unternehmensvertrag sollten die Verwaltungsträger der Gesellschaft für jede Verletzung ihrer Obliegenheit zugunsten eines anderen haften (E § 285). Der Referentenentwurf lief auf das Verbot faktischer Konzernierung hinaus. An diesem Entwurf wurde vielfach Kritik geübt. So sah Flume in ihm keine hinreichende Regelung der Problematik der tatsächlichen (faktischen) Abhängigkeit. Der objektive Sinn des Entwurfs ginge dahin, daß in den Fällen tatsächlicher Abhängigkeit möglichst der von dem Entwurf vorgesehene Rechtsstatus der Abhängigkeit mit den gesetzlichen Sicherungen und Rechten für die abhängige 90 Z.B. Ballerstädt, DB 1956, 813 ff., 837 ff.; Flume, DB 1959, 190 ff.; Schilling, JZ 1957, 529 ff. 91 Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, S. 386. 92 Referentenentwurf, S. 388.

B. GmbH-Konzern

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Gesellschaft, ihre Gläubiger und die "außenstehenden" Aktionäre begründet würde. Nach dem objektiven Sinn des Entwurfs wäre § 284 eine Norm zur Erzwingung des Rechtsstatus der Abhängigkeit in den Fällen tatsächlicher Abhängigkeit und nicht eine Regelung der Sachproblematik der tatsächlichen Abhängigkeit. 93 Andere sahen die Gefahr, daß der Zwang zum Abschluß von Unternehmensverträgen in Wirklichkeit zu stärkerer Konzentration führe. Es würden alle losen Zwischenformen der gesellschaftlichen Abhängigkeit verdrängt und zusätzliche Beweggründe für eine Mehrung der Konzernherrschaft geschaffen. 94 Der Gesetzgeber trug diesen Bedenken in den §§ 311-318 AktG, die die verfehlte Schadensersatzbestimmung des § 101 AktG 1937 ersetzten, Rechnung. Diese Regelungen bringen zum Ausdruck, daß der Gesetzgeber die vom 42. Deutschen luristentag gesetzten Schwerpunkte (Minderheitenschutz und Gläubigerschutz) 95 aufgegriffen hat. 96 Indessen kommt im Aktiengesetz von 1965 die herrschende Gesellschaft zu kurz. Das Aktiengesetz von 1937 hatte mit seinem Mischansatz (Generalklausel und punktuelle Einzelregelungen) zumindest prinzipiell die Problematiken aufgegriffen, die auf der Ebene der herrschenden Gesellschaft zuvor erkannt und erörtert worden waren. 97 Das Aktiengesetz von 1965 stellt hingegen, abgesehen von der Konzernrechnungslegung, ganz auf die abhängige Gesellschaft ab. Die Entwicklungslinie zum Konzernrecht der herrschenden Gesellschaft wurde abgebrochen. HommelhoJfzieht hieraus das Resumee, daß das im Aktiengesetz 1965 kodifizierte Recht der verbundenen Unternehmen nicht zu dem Fehlschluß verleiten dürfe, damit wären nun sämtliche Rechtsprobleme gelöst, die der Unternehmensverbund in der Erscheinung des Konzerns stelle. Das Gegenteil sei der Fall. Die Probleme müßten allerdings erst erschlossen werden. 98

B. GmbH-Konzern I. Gesellschaft mit beschränkter Haftung Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung hat im Gegensatz zu fast allen gebräuchlichen Gesellschaftsformen 99 keine bis ins Mittelalter zurückreichende Flume, DB 1959, 190. Hengeler / Kreifels, I, 39. 95 Flume, Diskussionsbeiträge in Verhandlungen des 42. DJT, Band 11, S. F 41-44; Duden, ebd., S. F 83/84. 96 Siehe dazu im einzelnen Hommelhojf, § I A III 4, S. 34. 97 Siehe Hommelhoff, § 1 A III 4, S. 34. 98 Hommelhoff, § 1 A III 4, S. 34/35. 93

94

1. Teil, 1. Kap.: Geschichte des Konzerns

30

Tradition. Auch ist sie nicht, wie die Aktiengesellschaft etwa, aus den Bedürfnissen des Wirtschaftslebens gewachsen. 100 Sie wurde vielmehr 1892 vorn deutschen Gesetzgeber nach gründlicher Diskussion, aber rascher parlamentarischer Beratung ohne ein bestimmtes Vorbild geschaffen. Der Gesetzgeber verfolgte die Absicht, die wirtschaftlichen Vorzüge anderer Unternehmensformen auf sie zu vereinigen, ohne im einzelnen die damit verknüpften Nachteile, wie bei der Aktiengesellschaft die strengen Vorschriften und bei der offenen Handelsgesellschaft die unbeschränkte Haftung, mit zu übernehmen. Man fertigte gewissermaßen zuerst die Hülle und überließ es der Praxis, diese der Form entsprechend zu füllen. 101

11. GmbH-Konzern

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung setzte sich als bald in der Praxis durch. Nach dem zweiten Weltkrieg hat sie in der Bundesrepublik Deutschland alle anderen Rechtsformen an Zahl überflügelt. 102

1. Bis 1937 Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung wurde in "hervorragendem Maße" 103 bei der Unternehmenszusammenfassung herangezogen. Einem solchen Vorgehen setzte das GmbH-Recht ebenso wenig wie das Aktienrecht jener Zeit konzernrechtliche Schranken. 104 Indessen erkannte die Literatur, daß die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als abhängige Gesellschaft für ihre Gläubiger zu einer Steigerung des Ausfallrisikos im Konzern führte. 105 Deshalb entstanden Reformbestrebungen, unter Durchbrechung der Rechtspersönlichkeit den Gläubigem im Falle des Konkurses ein Rückgriffsrecht auf die Gesellschafter zu gewähren. Diese Überlegungen waren jedoch allgemeiner Art und nicht konzernspezifisch. 106 Ferner wurde angeregt, den Gebilden, die durch die modemen Unternehmenszusammenfassungen entstünden, eine eigene für sie zugeschnittene Rechtsform zu geben. 107 Mit Ausnahme der Genossenschaften. Vgl. A. I. 1. 101 Dreher, S. 17/18; vgl. auch Scholz / Rittner, Einleitung, Rdn. 1. 102 Scholz / Rittner, Einleitung, Rdn. 3. 103 Dreher, S. 85. 104 Was die tatsächliche Entwicklung betrifft, so stellt sich diese beim Konzern mit GmbH-Beteiligung nicht anders da als beim Aktienkonzern, vgl. daher die Ausführungen der voranstehenden Seiten. 105 Dreher, S. 88. 106 Dreher, S. 96; Wieland, S. 348 ff. 107 Dreher, S. 96. 99

100

B. GmbH-Konzern

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Was den Minderheitenschutz betrifft, so wurde nicht differenziert zwischen Aktienkonzernen und solchen mit GmbH-Beteiligung. Es wurde vielmehr ausgehend von § 826 BGB für alle vertreten: Beschlüsse, durch welche die herrschende Gesellschaft die abhängige Gesellschaft in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise schädigt, könnten angefochten oder für nichtig erklärt werden. Akte der Geschäftsführungsorgane, die die Minderheit schädigten, verpflichteten zum Ersatz. Es wäre aber der besonderen Interessenlage des Konzerns Rechnung zu tragen. Für die abhängige Gesellschaft nachteilige Beschlüsse könnten nicht angefochten werden, sofern sie am Interesse des Gesamtkonzerns gemessen rationell und wirtschaftlich vorteilhaft wären. 108 Die Anerkennung von Gesamtkonzerninteressen, sowie ein Eingreifen erst bei sittenwidriger Schädigung i.S.v. § 826 BGB ließen die Ausübung von umfassender Konzernherrschaft rechtens erscheinen. Der Konzernherrschaft wurden lediglich insofern Grenzen gesetzt, als daß dem Gesellschafter ein gewisses Maß von Einwirkung auf die gemeinsamen Angelegenheiten der Gesellschaft nicht entzogen werden durfte, wenn anders man berechtigt sein sollte, überhaupt noch von einer Gesellschaft zu reden. 109

2. Entwurf eines GmbH-Gesetzes 1940/1941 Nach Erlaß des Aktiengesetz von 1937 sollte auch die Gesellschaft mit beschränkter Haftung "neugeordnet" werden. Mit der Vorbereitung wurde ein Ausschuß der damaligen Akademie für Deutsches Recht betraut, der zwei Arbeitsberichte vorlegte. 110 Der Ausschuß sprach sich eindeutig für die Beibehaltung der Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung und für das geltende GmbH-Gesetz aus. Allerdings hielt er eine durchgreifende aber besonnene Neuordnung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung für nötig. 111 Er schlug vor, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in eine Personengemeinschaft mit gesamtschuldnerischer Einsatzpflicht der Gesellschafter für Autbringung und Erhaltung des Stammvermögens umzugestalten. 112 Der Ausschuß befaßte sich außerdem mit dem "Anwendungsbereich der Gesellschaft mit beschränkter Haftung" und sprach sich gegen ein Verbot oder eine Beschränkung aus. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung müßte auch künftig allen Unternehmen offenstehen, deren Inhaber kapitalmäßig und in anderer Hinsicht in der Lage und bereit wären, den gesetzlichen Anforderungen an Gründung und Geschäftsführung einer derartigen Gesellschaft zu entsprechen. 1\3 108 109 110 111

112

Siehe Wieland, S. 377 / 378. Wieland, S. 379. Klausing, Die Neuordnung der GmbH, 1. und 2. Arbeitsbericht. Klausing, 1. Arbeitsbericht, S. 12; 2. Arbeitsbericht, S.40, 69. Klausing, 1. Arbeitsbericht, S. 22.

I. Teil, 1. Kap.: Geschichte des Konzerns

32

Der vorn Reichsjustizministerium auf der Grundlage der Akademieberichte 1939 angefertigte Entwurf eines GmbH-Gesetzes 114 ist im wesentlichen den Vorschlägen des Ausschusses gefolgt. Anders als die Akademieberichte führte der Entwurf in der Begründung aus, daß bei der Ausarbeitung des Entwurfs in vieler Hinsicht das Aktiengesetz als Vorbild gedient habe. Das Aktiengesetz habe erstmals auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts die rechts- und wirtschaftspolitischen Forderungen der neuen Zeit in einem einheitlichen in sich abgeschlossenen Gesetzgebungswerk verwirklich~. 115 Der Ausschuß wollte sich demgegenüber vollständig vom Aktiengesetz lösen, da die Gesellschaft mit beschränkter Haftung eine andere Gesellschaftsstruktur aufweisen würde. Wegen der Verschärfung des Krieges stellte das Reichsjustizministrium die weitere Arbeit an einer Reform des GmbH-Gesetzes ein, so daß es bei einem Entwurf blieb. 3. Überlegungen nach 1965 Nach der Verabschiedung des Aktiengesetzes 1965 nahm das Bundesjustizministerium die Arbeiten an einer Reform des GmbH-Gesetzes auf. Die Reform sollte sich nicht darauf beschränken, einzelne Gebiete des GmbH-Rechts, deren Änderung in Reformvorschlägen und Reformdiskussionen bereits angeregt worden war, neu zu regeln. Entsprechend dem Vorbild des Entwurfs des Reichsjustizministeriums sollte vielmehr das geltende Gesetz durch ein neues ersetzt werden. Um eine öffentliche Diskussion der Reform zu ermöglichen, veröffentlichte der Bundesminister der Justiz am 1.4.1969 einen Referentenentwurf. Der Entwurf stieß auf starke Ablehnung. 116 Gleichwohl wurde der Referentenentwurf - in den wesentlichen Fragen unverändert - als Regierungsentwurf in den 6. Deutschen Bundestag eingebracht l17 , aber weder von ihm noch vom 7. Deutschen Bundestag 118 behandelt. Nachdem der Regierungsentwurf auch von den Gewerkschaften aus mitbestimmungsrechtlichen Gründen abgelehnt worden war, ist er in den 8. Deutschen Bundestag nicht erneut eingebracht worden. Dieser Entwurf eines GmbH-Gesetzes enthielt erstmalig konzernrechtliche Regelungen. Hier wird nur kurz auf die Regelungen zum faktischen Konzern eingegangen. Eine ausführliche Auseinandersetzung mit ihm erfolgt an späterer Stelle, da dieser Entwurf über die abgegebenen Stellungnahmen auch heute noch die Diskussion um den GmbH-Konzern mitbestimmt. 113 114 115 116 117 118

Klausing, 1. Arbeitsbericht, S. 39/40. Abdruck des Entwurfs von 1939 nebst Begründung bei Schubert, S. 94 ff. Schubert, S. 148. Vgl. Geßler, BB 1971,665 ff. m.w.N. BT-Drucks. VI 3088. In den er ebenfalls eingebracht wurde, siehe BT-Drucks. VII 253.

B. GmbH-Konzern

33

§ 247 des Entwurfes entsprach § 311 AktG. § 248 enthielt eine dem § 313 AktG entsprechende Regelung des Abhängigkeitsberichts. § 254 schließlich regelte die Verantwortlichkeit der herrschenden Gesellschaft und ihrer gesetzlichen Vertreter. Inhaltlich sind die Abs. 1, 3 bis 5 unverändert aus § 317 AktG übernommen worden.

Anders als das Aktiengesetz stellte § 254 Abs. 2 des Regierungsentwurf eine Vermutung der Verantwortlichkeit der herrschenden Gesellschaft auf. § 254 Abs. 2 lautet: Übt ein Unternehmen einen beherrschenden Einfluß auf eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, aus, so wird vermutet, daß ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft oder eine zu ihrem Nachteil getroffene oder unterlassene Maßnahme von dem herrschenden Unternehmen veraniaßt worden ist. Dies gilt nicht, wenn bei der abhängigen Gesellschaft ein Bericht über die Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen nach Gesetz oder ohne gesetzliche Verpflichtung auf Grund einer Bestimmung der Gesellschafter nach den Grundsätzen der §§ 248 bis 250 aufgestellt und geprüft worden ist. 119 Der Arbeitskreis GmbH-Reform ging mit seinen Überlegungen zum Schutz der Minderheitsgesellschafter weiter. 120 Er billigte jedem außenstehenden Gesellschafter im Fall nachhaltiger Beeinflussung des Eigeninteresses der abhängigen Gesellschaft ein Austrittsrecht gegen angemessene Barabfindung zu (§ 255 a Abs.l).121 Zudem ging der Vorschlag des Arbeitskreises über die Vermutung des § 254 Abs. 2 RegE hinaus. Eine nachhaltige Beeinträchtigung des Eigeninteresses der abhängigen Gesellschaft wäre bereits dann zu vermuten, wenn die abhängige Gesellschaft mit der herrschenden Gesellschaft einen Konzern bildete (§ 255a Abs. 3).122 § 255a Abs. 4 führte anschließend Einzeltatbestände auf, bei denen eine unwiderlegliche Vermutung für eine nachhaltige Beeinträchtigung spräche. 123 Für ein Austrittsrecht der außenstehenden Gesellschafter plädierte auch der Deutsche Anwaltsverein in seiner Stellungnahme zu dem in den 7. Deutschen Bundestag eingebrachten Entwurf. 124 Nur so würden die Rechte der außenstehenden Gesellschafter hinreichend gesichert. 125 Anders als der Arbeitskreis GmbHReform forderte der Deutsche Anwaltsverein keinen wichtigen Grund in Form einer nachhaltigen Beeinträchtigung des Eigeninteresses der abhängigen Gesellschaft. 126 Nach Ansicht des Anwaltvereins genügte es, daß die herrschende 119 120 121 122 123 124 125 126

§ 254 Abs. 2, BT-Drucks. VI 3088, S. 69. Arbeitskreis GmbH-Reform, Band 2, passim. Arbeitskreis GmbH-Reform, Band 2, S. 59. Arbeitskreis GmbH-Reform, Band 2, S. 59. Arbeitskreis GmbH-Reform, Band 2, S. 59/60. Deutscher Anwaltsverein, Stellungnahme, passim. Deutscher Anwaltsverein, Stellungnahme, S. 43/44. So § 255 a Abs. I des Entwurfs des Arbeitskreises.

3 Dei1mann

I. Teil, 1. Kap.: Geschichte des Konzerns

34

Gesellschaft ihren Einfluß dazu benutzte, die abhängige Gesellschaft zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahen zu ihren Nachteil zu treffen oder zu unterlassen. 127

4. Teilreform 1980 Nach dem Scheitern einer Vollreform des GmbH-Gesetzes brachte die Regierung einen auf bestimmte Punkte beschränkten Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung und anderer hande1srechtlicher Vorschriften in den Bundestag ein. 128 Der Entwurf beschränkte sich darauf, den Gläubigerschutz (z. B. Erhöhung des Mindestkapitals auf 50.000 DM, der Mindesteinlage auf 25.000 DM, Regelung des kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehns) und die Rechte des einzelnen Gesellschafters (Auskunfts- und Einsichtsrecht, SonderpTÜfung) zu verbessern. Konzemrechtliche Regelungen enthält der ohne wesentliche sachliche oder formulierungsmäßige Änderungen Gesetz gewordenen Entwurf nicht. 129

Vorschlag eines § 255 a Abs. I, Deutscher Anwaltsverein, Stellungnahme S. 43. BT-Drucks. VIII 1347. 129 Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 4. Juli 1980, BGBI. I 836. 127

128

2. Kapitel

Gesetzliche Regelungen A. Aktienkonzern Das Aktiengesetz von 1965 regelt zum ersten Mal in der deutschen Geschichte detailliert das Recht der verbundenen Unternehmen - das Konzernrecht. Dazu gehören neben einigen Vorschriften im allgemeinen Teil des Ersten Buches (§§ 15-22 AktG), die im wesentlichen die verschiedenen Unternehmensbeteiligungsformen definieren, als Kernstück die §§ 291-337 im Dritten Buch, das den Titel "verbundene Unternehmen" trägt. Das Dritte Buch unterscheidet zwischen Regelungen im Zusammenhang mit Unternehmensverträgen (§§ 291-310 AktG) und solchen, die an den sogenannten "faktischen Konzern" anknüpfen (§§ 311-318 AktG). Ferner finden sich dort Vorschriften zu "eingegliederten Gesellschaften", "wechselseitig beteiligten Unternehmen", sowie zur "Rechnungslegung im Konzern".l I. KonzernbegritT § 18 Abs. 1 AktG definiert den Konzern als die Zusammenfassung einer herrschenden und einer oder mehrerer abhängiger Gesellschaften unter der einheitlichen Leitung der herrschenden Gesellschaft (sogenannter Über- / Unterordnungskonzern). Eine einheitliche Leitung und damit ein Konzern liegt nach § 18 Abs. 2 AktG auch dann vor, wenn sich rechtlich selbständige Gesellschaften, ohne daß eine Gesellschaft von der anderen abhängig ist, zusammenschließen. Man spricht von einem Gleichordnungskonzern.

Was sich hinter den Begriffen "abhängige" und "herrschende" Gesellschaft verbirgt, erklärt § 17 AktG. Danach ist eine abhängige Gesellschaft eine rechtlich selbständige Gesellschaft, auf die eine andere Gesellschaft - die herrschende Gesellschaft - unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann. Eine Definition des "beherrschenden" Einflusses liefert § 17 AktG nicht. § 17 Abs.2 AktG stellt lediglich die Vermutung auf: Eine in Mehrheitsbesitz 1 Die wesentlichen Rechnungslegungsvorschriften finden sich seit dem Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaft zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (kurz Bilanzrichtliniengesetz) vom 19. 12. 1985 (BGBl. II 2355) im Handelsgesetzbuch.

3*

36

I. Teil, 2. Kap.: Gesetzliche Regelungen

stehende Gesellschaft ist von der an ihr mit Mehrheit beteiligten Gesellschaft abhängig. Für die Abhängigkeit genügt mithin die sich aus der Mehrheitsbeteiligung ergebende "Möglichkeit" der Einflußnahme. Es ist nicht erforderlich, daß der Einfluß tatsächlich ausgeübt wird. 2 Anders ist dies bei der für den Konzernbegriff wesentlichen einheitlichen Leitung. Eine einheitliche Leitung liegt vor, wenn der Einfluß durch die herrschende Gesellschaft auch tatsächlich ausgeübt wird. 3 Wie intensiv und umfangreich die Einflußnahme sein muß, damit man von einer einheitlichen Leitung sprechen kann, sagt das Gesetz nicht. Lediglich für den Fall der Verbindung von Unternehmen durch einen Beherrschungsvertrag (§ 291 Abs. 1 S. 1 AktG) und den der Eingliederung eines Unternehmens in ein anderes (§§ 319, 320 AktG) vermutet § 18 Abs. 1 S. 2 AktG unwiderlegbar die einheitlicher Leitung. Der Beherrschungsvertrag und die Eingliederung stellen besonders enge Formen der Zusammenfassung dar. Aus ihnen läßt sich eine Definition der einheitlichen Leitung nicht ableiten. Vielmehr die Ziele, die die herrschende Gesellschaft mit ihr verfolgt, charakterisieren die einheitliche Leitung. Durch die einheitliche Leitung ordnet die herrschende Gesellschaft die abhängige Gesellschaft ihren Vorstellungen unter. Die Geschäftstätigkeit der abhängigen Gesellschaft wird durch die unternehmerischen Ziele der herrschenden Gesellschaft bestimmt. Ziel der einheitlichen Leitung ist die Abstimmung der betrieblichen Entscheidungsbereiche der Konzernunternehmen, der ganze Konzern soll wie ein Einheitsunternehmen funktionieren. Die Teilziele der einzelnen Gesellschaften sollen auf die Gesamtzielsetzung des Konzerns ausgerichtet werden. Die einheitliche Leitung soll zu einer möglichst rationellen Arbeitsteilung unter den Konzerngesellschaften führen. Im einzelnen nimmt die herrschende Gesellschaft die einheitliche Leitung wahr durch die sogenannten "Führungsaufgaben" - die Festlegung der Konzernpolitik, die Konzernplanung, die Konzernorganisation und die Überwachung des gesamten Konzerngeschehens. 4 Wie weitreichend die "Verflechtung" sein muß, um von einer einheitlichen Leitung sprechen zu können, ist im einzelnen strittig. 5 Umstritten ist weiterhin die Frage, ob die einheitliche Leitung in einem Konzern von einer Seite ausgehen muß oder ob mehrere Stellen innerhalb des gleichen Konzerns eine einheitliche Leitung ausüben können. 6 Diese Ausarbeitung setzt sich mit der Problematik des qualifizierten faktischen Konzerns auseinander. Ohne einer im folgenden noch herauszuarbeitenden Definition dieser Konzernform vorzugreifen 7, zeichnet eine umfassende Leitungsmacht der herrschenden 2 3 4

5 6 7

K. Schmidt, § 31 II 3 b, S. 713 f. Paehler, S. 4. Paehler, S. 5. Ausführlich dazu Godin-Wilhelmi, § 18, Anm. 4. Vgl. Godin-Wilhelmi, § 18, Anm. 4. Vgl. dazu 1. Teil 3. Kap.

A. Aktienkonzern

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Gesellschaft den qualifizierten faktischen Konzern aus. Gegenstand der oben beschriebenen Streitigkeiten ist die Frage, wo die untere Grenze anzusetzen ist, ab der man von einheitlicher Leitung und damit von einem Konzern sprechen kann.

11. Konzernformen

§ 18 Abs. 1 S.2 und 3 AktG sieht drei Konzernformen vor: den Vertragskonzern (§ 18 Abs. 1 S. 2), den Eingliederungskonzern (§ 18 Abs. 1 S.2) und den faktischen Konzern (§ 18 Abs. 1 S. 3).8

1. Unternehmensvertag

a) Abschluß Für den Vertragskonzern ist wesentlich, daß das Konzernverhältnis auf einem Vertrag zwischen den Gesellschaften beruht. Das Aktiengesetz nennt in den §§ 291,292 fünf verschiedene Arten von Unternehmensverträgen. Allen gemeinsam ist, daß die Gesellschaft, welche der Leitung einer anderen Gesellschaft unterstellt ist, eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien ist. 9 Unerheblich ist hingegen, welche Rechtsform die Gesellschaft hat, deren Leitung sich die Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien unterwirft. IO Die wichtigsten Vertragsarten sind: -

der Beherrschungsvertrag, durch den die Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien sich der Leitung einer anderen Gesellschaft unterstellt (§ 291 Abs. 1 S. 1 1. Alt. AktG).

-

der Gewinnabführungsvertrag, durch den sich die Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen oder ihr eigenes Unternehmen für Rechnung eines anderen Unternehmens zu führen (§ 291 Abs. 1 S. 1 2. Alt., S. 2 AktG). Als weitere Formen nennt das Aktiengesetz die Gewinngemeinschaft (§ 292 Abs. 1 Nr.1), den Teilgewinnabführungsvertrag (§ 292 Abs. 1 Nr. 2) und den Betriebspacht- oder Betriebsüberlassungsvertrag (§ 292 Abs. 1 Nr. 3). Der Unternehmensvertrag wird erst wirksam, wenn die Hauptversammlung zustimmt (§ 293 Abs. 1 AktG). Der Beschluß bedarf einer Mehrheit von 3/4 Paehler, S. 13, 14. Godin-Wilhelmi, § 291, Anm. 2. IO Godin-Wilhelmi, § 291, Anm. 2.

8

9

I. Teil, 2. Kap.: Gesetzliche Regelungen

38

des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals. 11 § 293 Abs. I AktG beinhaltet eine Verschärfung gegenüber dem Grundsatz des § 133 Abs. 1 AktG, nach dem für Beschlüsse der Hauptversammlung im allgemeinen die einfache Mehrheit genügt. Diese Regelung soll verhindern, daß die Inhaber von Mehrstimmrechtsaktien ohne die erforderliche Kapitalmehrheit den Beschluß allein herbeiführen können. 12 Zudem eröffnet diese Regelung den Minderheitsaktionären die Möglichkeit, sich zu einer "Sperrminorität" (1/4 der Grundkapitals) zusammenzuschließen und den Vertragsschluß zu verhindern oder günstigere Bedingungen zu erwirken. 13 Soll ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag geschlossen werden, muß auch die Hauptversammlung des Vertragspartners zustimmen, sofern dieser eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien ist (§ 293 Abs. 2 AktG). Da die Aktionäre von ihrem Stimmrecht nur dann sinnvoll Gebrauch machen können, wenn sie möglichst umfassend über alle entscheidungsrelevanten Umstände informiert sind, ist der Unternehmensvertrag schriftlich abzufassen und zur Einsicht der Aktionäre auszulegen (§ 293 Abs. 3 S. 1, 2 AktG) 14; ferner ist jedem Aktionär auf Verlangen unverzüglich 15 eine Abschrift zu erteilen. Von besonderer Bedeutung ist die in § 293 Abs. 3 S. 5 AktG statuierte Pflicht des Vorstandes zur Erläuterung des Vertrages. Die Erläuterungspflicht umfaßt Art und Zweck des Vertrages, seinen wesentlichen Inhalt und die mit ihm verbundenen Vor- und Nachteile. Die Erklärung des Vorstandes, er halte den Vertrag nach Prüfung aller Umstände für angemessen, ist nicht ausreichend. Um den Aktionären ein eigenes Urteil zu ermöglichen, muß der Vorstand die seinem Urteil zugrundeliegenden Daten offenlegen; ein Geheimhaltungsinteresse der Vertragsparteien besteht insofern nicht. 16 Sind die Ausführungen des Vorstandes unvollständig, füllt das allgemeine Auskunftsrecht der Aktionäre nach § 131 AktG diese Lücke. Danach hat der Vorstand jedem Aktionär in der Hauptversammlung Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben, soweit es zur Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung erforderlich ist (§ 131 Abs. 1 S. 1 AktG). Beim Abschluß eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages räumt § 293 Abs. 4 AktG den Aktionären ein weitergehendes Auskunftsrecht ein. Da11 Gern. § 293 Abs. 1 S.3 AktG können in der Satzung die Anforderungen an die Beschlußfassung nur noch - zugunsten der Minderheitsakionäre - erschwert werden.

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13 14

15

16

Emmerich / Sonnenschein, § 6 A 11 1 a. Beuthien, JuS 1970, 53, 54. Emmerich / Sonnenschein, § 6 A III.

Vgl. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB.

Emmerich / Sonnenschein, § 6 A III 2; vgl. auch Kölner Kornrn.-Koppensteiner,

§293,Rdn. 17, 18.

A. Aktienkonzem

39

nach hat der Vorstand dem Aktionär über alle für den Vertragsabschluß wesentlichen Angelegenheiten der anderen Gesellschaft Auskunft zu erteilen. 17 Zur Durchsetzung seiner Auskunftsrechte steht dem Aktionär der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ZU. 18 Ferner führt ein Verstoß gegen die sogenannte Auskunfts- und Unterrichtungspflicht stets zur Anfechtbarkeit des Beschlusses (§ 243 Abs. I AktG).19 b) Änderung, Aufhebung und Kündigung Für die Änderung des Unternehmensvertrages verweist § 295 Abs. I AktG auf die Vorschriften über seinen Abschluß, demnach ist auch hier die Zustimmung der Hauptversammlung Wirksamkeitsvoraussetzung. Diese Regelung soll verhindern, daß die Vertragspartner bei Vertragsschluß nicht durchsetzbare Regelungen nachträglich doch noch ohne Mitwirkung der Hauptversammlung und damit der außenstehenden Aktionäre in den Vertrag aufnehmen. Ein umfassender Schutz der außenstehenden Aktionäre ist aber nur gewährleistet, wenn der Begriff "Änderung" weit gefaßt wird. Es fallen daher alle Änderungen ob wesentlich oder unwesentlich unter § 295 AktG. Dies gilt auch für reine ,,redaktionelle Neufassungen", außer wenn es sich offensichtlich um reine Textänderungen handelt. Gehen die Änderungen so weit, daß der Typus des Unternehmensvertrages ein anderer wird, ist eine Aufhebung des Vertrages in Verbindung mit dem Abschluß eines neuen Vertrages anzunehmen. 20 Neben dem Hauptversammlungsbeschluß sieht das Aktiengesetz zum Teil noch einen Sonderbeschluß der außenstehenden Aktionäre vor. 21 Bei Änderung, Aufhebung und Kündigung des Vertrages ist ein Beschluß der außenstehenden Aktionäre erforderlich, sofern es sich um einen Vertrag handelt, der zur Leistung eines Ausgleichs an die außenstehenden Aktionäre oder zum Erwerb ihrer Aktien verpflichtet (§§ 295 Abs. 2, 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG).22 Ein solcher Beschluß bedarf der Mehrheit von mindestens 3 /4 des Grundkapitals der außenstehenden Aktionäre. 23 Sinn und Zweck der Regelungen ist es, eine Verschlechterung der Ausgleichsund Abfindungsansprüche der Aktionäre gern. §§ 304, 305 AktG durch die herrschende Gesellschaft zu verhindern. 24 Gemäß § 299 AktG ist eine Änderung Geßler, § 293, Rdn. 74,75; Emmerich / Sonnenschein, § 6 A III 3. Emmerich / Sonnenschein, § 6 A III 3. 19 Geßler, § 293, Rdn. 78. 20 So Emmerich / Sonnenschein, § 6 B I. 21 Zum Begriff der außenstehenden Aktionäre siehe Geßler, § 295, Rdn. 21 ff. 22 Bei § 295 Abs. 2 Ak~.G muß der Vertrag in diese Richtung geändert werden; es genügt aber, daß sich die Anderung anderer Bestimmungen mittelbar so auswirkt; vgl. dazu Geßler, § 295, Rdn. 29. 23 Vgl. Kölner Komm.-Koppensteiner, § 295, Rdn. 10. 17 18

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I. Teil, 2. Kap.: Gesetzliche Regelungen

oder Beendigung des Unternehmensvertrages mittels der Weisungbefugnis der herrschenden Gesellschaft ausgeschlossen. Diese Regelung dient dem Schutz der Minderheitsaktionäre, sie soll eine Berufung des Vorstandes der abhängigen Gesellschaft (gegenüber Ansprüchen aus § 93 AktG) auf § 310 Abs. 1 AktG und des Vorstandes der herrschenden Gesellschaft auf § 309 Abs. 1 AktG verhindern 25. c) Befugnisse der herrschenden Gesellschaft Besteht ein Beherrschungsvertrag, so ist die herrschende Gesellschaft gemäß § 308 Abs. 1 S. 1 AktG berechtigt, dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. § 308 Abs. 1 S. 2 AktG bestimmt, daß auch für die Gesellschaft nachteilige Weisungen erteilt werden können, wenn sie den Belangen der herrschenden Gesellschaft oder der mit ihr und der abhängigen Gesellschaft konzernverbundenen Gesellschaft dienen. Mit dem Weisungsrecht der herrschenden Gesellschaft korrespondiert die Pflicht des Vorstandes der abhängigen Gesellschaft, die Weisung der herrschenden Gesellschaft zu befolgen (§ 308 Abs. 2 AktG). Das Weisungsrecht wird begrenzt durch allgemeine, für jedermann geltende gesetzliche Vorschriften. 26 Unzulässig sind auch Weisungen, die den Vorstand der abhängigen Gesellschaft veranlassen sollen, Verstöße gegen allgemeine aktienrechtliche Maßstäbe zu begehen. Diese gelten neben dem Recht der Unternehmensverträge (z. B. das Verbot des Erlasses von Einlagen in § 66 Abs. 1 AktG).27 Ferner begrenzt § 308 AktG das Weisungsrecht. Adressat der Weisung ist nur der Vorstand (v gl. § 308 Abs. 2 S. 1 AktG). Die Leitungskompetenz der herrschenden Gesellschaft umfaßt alle Maßnahmen, welche gern. § 76 AktG zur Zuständigkeit des Vorstandes gehören. 28 Daraus ergibt sich zwingend, daß die herrschende Gesellschaft durch Weisungen nicht in gesetzliche Zuständigkeiten der Hauptversammlung und des Aufsichtsrates eingegriffen darf. 29 Während für die abhängige Gesellschaft vorteilhafte Weisungen immer zulässig sind, sind nachteilige Weisungen nur dann erlaubt, wenn sie dem Konzerninteresse dienen. Vorteile für Dritte genügen also nicht. 30 Schließlich kann der Unternehmensvertrag selbst das Weisungsrecht der herrschenden Gesellschaft begrenzen. 31

Emmerich / Sonnenschein, § 6 B 11 2. 25 Kölner Komm.-Koppensteiner, § 299, Rdn. 1. 26 Kö)ner Komm.-Koppensteiner, § 308, Rdn. 6; Geßler, § 308, Rdn. 49. 27 Kölner Komm.-Koppensteiner, § 308, Rdn. 7. 28 Würdinger, § 70 IV 1 b, S. 327. 29 Emmerich / Sonnenschein, § 7 D I 2 a. 30 Siehe im einzelnen Emmerich / Sonnenschein, § 7 D I 2 c. 31 Emmerich / Sonnenschein, § 7 D I 2 b.

24

A. Aktienkonzern

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d) Schadensersatz- und Verlustübernahmeansprüche der abhängigen Gesellschaft Werden die Grenzen des Weisungsrechts überschritten, so gewährt § 309 Abs. 2 AktG der abhängigen Gesellschaft einen Schadensersatzanspruch gegen den Vorstand der herrschenden Gesellschaft. Neben der objektiven Verletzung der Grenzen des Weisungsrechts ist erforderlich, daß gegen die Sorgfaltsmaßstäbe eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters verstoßen wird (vgl. § 309 Abs. 1 AktG). Zum Schutz der Minderheitsaktionäre bestimmt § 309 Abs. 3 AktG, daß die abhängige Gesellschaft auf diese Ersatzansprüche nur dann verzichten oder sich darüber vergleichen kann, wenn die außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluß zustimmen. Des weiteren darf nicht eine Minderheit, die den zehnten Teil des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals ausmacht, widersprochen haben. Die abhängige Gesellschaft hat daneben einen Schadensersatzanspruch gegen ihren Vorstand und Aufsichtsrat aus § 310 AktG, wenn dieser unzulässige Weisungen befolgt. Da § 310 Abs. 1 AktG auf § 309 AktG verweist, ist der gesamte objektive Haftungsmaßstab jener Bestimmung Haftungsvoraussetzung des § 310 AktG.32 Hinzukommen muß noch, daß Vorstand/ Aufsichtsrat unter Verletzung ihrer Pflichten gehandelt haben (§ 310 Abs. 1 S. 1 AktG). Dies ist in der Regel der Fall, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter die Rechtswidrigkeit der Weisung erkannt hätte (Rechtsgedanke in § 310 Abs. 1 S. 2 AktG).33 Mit § 310 Abs. 4 AktG enthält § 310 AktG eine dem § 309 AktG entsprechende Regelung. Neben den Schadensersatzansprüchen hat die abhängige Gesellschaft einen Anspruch auf Verlustübernahme (§ 302 AktG). Die herrschende Gesellschaft hat die während der Vertragsdauer anfallenden Jahresfehlbeträge der abhängigen Gesellschaft auszugleichen. 34 Aus § 302 AktG ergibt sich eine mittelbare Haftung der herrschenden Gesellschaft für die Verbindlichkeiten der abhängigen Gesellschaft. 35 e) Ausgleichs- und Abfindungsansprüche der außenstehenden Aktionäre Die Ersatzansprüche der abhängigen Gesellschaft kommen mittelbar den Aktionären zugute. Hierneben gibt es aber eigene Ansprüche der Aktionäre. Besteht zwischen der abhängigen und der herrschenden Gesellschaft ein Gewinnabfüh32 Kölner Komm.-Koppensteiner, § 310, Rdn. 1; Geßler, § 310, Rdn. 1. 33 Kölner Komm.-Koppensteiner, § 310, Rdn. 2. 34 Vgl. dazu eingehend Geßler, § 302, Rdn. 1-39; auch hier gibt es mit § 302 Abs. 3

S.3 AktG eine dem § 310 Abs. 4 AktG entsprechende Vorschrift. 35 Emmerich / Sonnenschein, § 7 B III.

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I. Teil, 2. Kap.: Gesetzliche Regelungen

rungs- oder ein Beherrschungsvertrag, so haben die außenstehenden Aktionäre Ausgleichs- und Abfindungsansprüche (§§ 304-307 AktG). Ziel der Regelung ist es, den Minderheitsaktionären einen vermögenswerten Ausgleich dafür zu verschaffen, daß die abhängige Gesellschaft nun im Interesse der herrschenden Gesellschaft betrieben wird und dadurch der Wert der Beteiligung und die Gewinnaussichten sinken. 36 Da diese Gefahr auch bei den Vertragstypen des § 292 AktG besteht, wird zum Teil für sie ein entsprechender Schutz gefordert. 37 aa) Angemessener Ausgleich Der Ausgleich soll jenen Aktionären, welche trotz Abschluß des Beherrschungsvertrages weiterhin in der fortan den Interessen der herrschenden Gesellschaft dienenden abhängigen Gesellschaft verbleiben wollen, eine angemessene Rendite ihrer Aktien gewährleisten. 38 § 304 Abs. 2 AktG sieht einen "festen" und einen "variablen" Ausgleich vor. Beim festen Ausgleich wird die Auszahlung eines auf den Nennbetrag der Aktie entfallenden festen Gewinnbetrages garantiert (z. B. 10% je 100,- DM Nennbetrag). Diese festbemessene Garantie wird auch als Dividendenergänzungsgarantie bezeichnet, da die herrschende Gesellschaft 39 nur insoweit einspringen muß, als der bei der unterworfenen Gesellschaft zur Ausschüttung kommende Gewinn die garantierte Rendite nicht erreicht. 4O Wie sich aus § 304 Abs. 2 S. I AktG ergibt, ist die vereinbarte Rendite angemessen, wenn sie der bisherigen Ertragslage der unterworfenen Gesellschaft und den vorhersehbaren Ertragsaussichten unter Berücksichtigung angemessener Abschreibung und Wertbildung, jedoch ohne Bildung freier Rücklagen, entspricht.

Abweichend vom Grundsatz des festen Ausgleichs kann ein variabler Ausgleich vereinbart werden, wenn auch die herrschende Gesellschaft eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien ist. Hier bemißt sich der Ausgleich nach dem Gewinn der herrschenden Gesellschaft. Zugesichert wird die Zahlung eines Betrages, der auf Aktien der herrschenden Gesellschaft mit mindestens dem den Aktien der abhängigen Gesellschaft entsprechenden Nennbetrag jeweils als Gewinnanteil entfallt (§ 304 Abs. 2 S. 2 AktG).41 Kübler, § 29 IV I, S. 368. Mestmäcker, FS Kronstein,129, 130. 38 Würdinger, § 70 VI, S. 331. 39 Zur Frage, wer eigentlich Anspruchsverpflichteter ist, vgl. Kölner Komm.-Koppensteiner, § 304, Rdn. 3. 40 Würdinger, § 70 VI 1 a, S. 332. 41 Strittig ist, ob aus der Garantie auch dann zu zahlen ist, wenn bei der herrschenden Gesellschaft der Gewinn nicht ausgeschüttet, sondern in Rücklagen gestellt wird; verneinend Geßler, § 304, Rdn. 54; a.A. Großkomm.-Würdinger, § 304, Anm. 15. Zur Berechnung der variablen Rendite Kölner Komm.-Koppensteiner, § 304, Rdn. 19 ff. 36

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A. Aktienkonzem

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Während in § 305 Abs. 1 AktG gesagt ist, daß die Verpflichtung zur Abfindung der andere Vertragsteil (also die herrschende Gesellschaft) zu übernehmen habe, fehlt in § 304 AktG ein Hinweis darauf, wer Schuldner der Ausgleichszahlung ist. Da der herrschenden Gesellschaft die Vorteile aus dem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag zukommen, erfolgen die Ausgleichszahlungen stets zu ihren Lasten. 42 In der Literatur ist umstritten, ob dies zu der Folgerung zwingt, daß die herrschende Gesellschaft auch stets die unmittelbare Zahlungsverpflichtung gegenüber den außenstehenden Aktionären der abhängigen Gesellschaft zu übernehmen habe. Gemäß § 158 Abs. 2 AktG ist von dem Ertrag aus einem Gewinnabführungsoder Teilgewinnabführungsvertrag ein vertraglich zu leistender Ausgleich für außenstehende Gesellschafter abzusetzen. Diese Vorschrift bringt keine Klarheit. Sie kann sich auch auf Ausgleichszahlungen beziehen, die die herrschende Gesellschaft der abhängigen Gesellschaft zwecks Weiterleitung an die außenstehenden Aktionäre erbringt.

Im Gegensatz zu § 305 AktG benennt § 304 AktG die herrschende Gesellschaft nicht ausdrücklich als Schuldner. Ferner tritt der Ausgleich im Gegensatz zur Abfindung an die Stelle der Gewinnausschüttung. Daraus ließe sich folgern, daß die abhängige Gesellschaft den Ausgleich schuldet. Sie könnte dann ihrerseits Regreß bei der herrschenden Gesellschaft nehmen. 43 Die Gegenansicht 44 beruft sich unter anderem auf § 291 Abs. 3 AktG. Danach finden die §§ 57, 58, 60 AktG keine Anwendung, als Leistungen der Gesellschaft an den anderen Vertragsteil in Frage stehen. Eine Ausgleichspflicht der abhängigen Gesellschaft gegenüber den außenstehenden Aktionären unterfieie, da Leistung an einen Dritten, nicht dieser Privilegierung. Die abhängige Gesellschaft dürfte den Ausgleich folglich nicht zahlen und daher auch nicht schulden. Dies zwinge zu der Annahme, daß die herrschende Gesellschaft Schuldnerin des Ausgleichs sei. 45 Schließlich kann man hierin alternative Gestaltungsformen des Vertrages sehen, wobei die Vertragsparteien eine auszuwählen haben. 46 Die oben dargestellten Ansichten billigen den Vertragsparteien zu, daß sie eine von der grundsätzlichen Verpflichtung der hemschenden / abhängigen Gesellschaft abweichende Vereinbarung treffen können. 47

42

17.

Kölner Komm.-Koppensteiner, § 304, Rdn. 3; Großkomm.-Würdinger, § 304, Anm.

So z. B. Godin-Wilhelmi, § 304, Anm. 2. Großkomm.-Würdinger, § 304 Anm. 17, 18; Kölner Komm.-Koppensteiner, § 304, Rdn.5. 45 Kölner Komm-Koppensteiner, § 304, Rdn. 5. 46 So wohl Großkomm.-Würdinger, § 304, Anm. 17, 18. 47 Kölner Komm.-Koppensteiner, § 304, Rdn. 7; Godin-Wilhelmi, § 304, Anm. 2. 43

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I. Teil, 2. Kap.: Gesetzliche Regelungen

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§ 305 AktG regelt ausdrücklich, abweichend von § 304 AktG, daß die herrschende Gesellschaft die Abfindung schuldet. Im Gegenzug erhält sie die Aktien. Auch ansonsten zahlt der Erwerber von Aktien. § 304 AktG regelt demgegenüber einen Dividendenanspruch. Die Pflicht zur Zahlung von Dividenden liegt bei der Aktiengesellschaft an der der Aktionär beteiligt ist. Die abhängige Gesellschaft ist daher auch Schuldnerin des Anspruchs nach § 304 AktG.

Enthält der Unternehmensvertrag nicht die genannten Ausgleichsgarantien, so unterscheidet das Gesetz zwei Fälle: Gemäß § 304 Abs. 3 S. 1 AktG ist der Unternehmensvertrag nichtig, wenn er überhaupt keinen Ausgleich vorsieht. Sieht der Unternehmensvertrag einen Ausgleich vor, ist dieser aber nicht angemessen, so ist dennoch der Vertrag wirksam. Wie aus § 304 Abs. 3 S. 2 AktG zu entnehmen ist, kann der Unternehmensvertrag nicht unter Berufung auf die Unangemessenheit der Abfindung angefochten werden. Zur Sicherung der außenstehenden Aktionäre sieht § 304 Abs. 3 S. 3 AktG vielmehr vor, daß das Gericht 48 auf Antrag einen angemessenen Ausgleich bestimmt. Das Gericht hat hierbei eine umfassende Prüfungspflicht und ist lediglich an die im Vertrag gewählte Ausgleichsform gebunden (arg. ex § 304 Abs. 3 S. 3 2.HS AktG).49 Da die Entscheidung des Gerichts gemäß § 306 Abs. 2 i.V. m. § 99 Abs. 5 S. 2 AktG für und gegen alle wirkt, kommt sie auch den nicht klagenden Aktionären zugute. bb) Angemessene Abfindung Neben der Ausgleichspflicht muß der Vertrag eine Abfindungsverpflichtung der herrschenden Gesellschaft enthalten (§ 305 AktG). Darunter ist die Verpflichtung zu verstehen, auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs dessen Aktien gegen eine im Vertrag bestimmte angemessene Abfindung zu erwerben (§ 305 Abs. 1 AktG). Dadurch soll dem Aktionär die Möglichkeit gegeben werden, aus der abhängigen Gesellschaft auszuscheiden. Denn er verliert mit Zustandekommen des Vertragskonzerns praktisch seine Verwaltungsrechte und trägt zudem das Risiko, daß sich seine Gesellschaft nach Vertragsablauf in einer wirtschaftlich ungünstigeren Lage wiederfindet. 50 Die Art der Abfindung ist abhängig von Rechtsform und Nationalität der herrschenden Gesellschaft. -

Ist die herrschende Gesellschaft eine nicht abhängige und nicht im Mehrheitsbesitz einer anderen Gesellschaft stehende Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien, dann muß sie sich bereit erklären, die Aktien der außenstehenden Aktionäre gegen ihre - also Aktien der herrschenden Gesellschaft umzutauschen (§ 305 Abs. 2 Nr. 1 AktG). Die außenstehenden Aktio48 Vgl. § 306 AktG. 49 Siehe auch Godin-Wilhelmi, § 304, Anm. 11. 50

Beuthien, JuS 1970, 53, 55.

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näre werden dadurch zu Aktionären der herrschenden Gesellschaft. Zu diesem Zweck ist es der herrschenden Gesellschaft ausnahmsweise gestattet, eigene Aktien zu erwerben (vgl. § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG).51 -

Ist die herrschende Gesellschaft eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien, die von einer dritten Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Inlandssitz beherrscht wird oder in deren Mehrheitsbesitz steht, dann können entweder Aktien dieser dritten Gesellschaft oder eine Barabfindung angeboten werden (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 AktG).

-

Für alle anderen Fälle bestimmt § 305 Abs. 2 Nr. 3 AktG, daß den außenstehenden Aktionären eine Barabfindung anzubieten ist. Eine Barabfindung ist demnach u. a. dann zu leisten, wenn die herrschende Gesellschaft keine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien ist oder zwar eine solche ist, aber mit Sitz im Ausland. 52

Regelungen zur Höhe des Abfindungsanspruchs finden sich in § 305 Abs. 3 AktG: Sind als Abfindung Aktien der herrschenden Gesellschaft zu gewähren, so ist die Abfindung grundsätzlich angemessen, wenn das Umtauschverhältnis dem entspricht, was im Falle einer Verschmelzung (§§ 339 ff. AktG) anzusetzen wäre (§ 305 Abs. 3 S. 1 AktG). Die angemessene Barabfindung muß die Vermögens- und Ertragslage der abhängigen Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung der Hauptversammlung über den Vertrag berücksichtigen (§ 305 Abs.3 S.2 AktG). Enthält der Unternehmensvertrag keinen oder nur einen unzureichenden Abfindungsanspruch, so ist der Vertrag nicht nichtig und auch nicht aus diesem Grunde anfechtbar (vgl. § 305 Abs. 5 S. 1 AktG). Die außenstehenden Aktionäre können vielmehr eine gerichtliche Entscheidung über die vertraglich zu gewährende Abfindung herbeiführen (§ 305 Abs. 5 S. 2 AktG).53 f) Beendigung

Das Aktiengesetz enthält mit den §§ 296 und 297 zwei spezielle Vorschriften für die Aufhebung bzw. Kündigung des Unternehmensvertrages. Daneben gibt es noch Sondernormen für die Kündigung von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen (vgl.§§ 304 Abs. 5,305 Abs. 5 S. 4 AktG). Bei diesen Vertragstypen ist zudem die, der Sicherung außenstehender Aktionäre dienende, Vertragsbedingung in § 307 AktG zu beachten. Als weitere gesetzlich nicht geregelte Beendigungsgründe kommen die Auflösung der herrschenden Gesellschaft und bei befristeten Verträgen der Zeitablauf in Betracht. 54 Ferner beendet die Einglie51 Zu den Möglichkeiten der herrschenden Gesellschaft, sich die erforderlichen Aktien

zu beschaffen Würdinger, § 70 VI 2 a aa, S. 333. 52 Würdinger, § 70 VI 2 a cc, S. 333. 53 Würdinger, § 70 VI 2 c, S. 333/334.

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derung der abhängigen Gesellschaft in die herrschende Gesellschaft das Vertragsverhältnis. 55 Ob die Verschmelzung der herrschenden Gesellschaft mit einer dritten Gesellschaft diese Wirkung hat, ist umstritten. 56 Bei Beendigung eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages ist den Gläubigem der abhängigen Gesellschaft gern. § 303 AktG Sicherheit zu leisten. § 303 AktG ist das Resultat der Überlegung, daß die §§ 300-302 AktG die Lebensfahigkeit der abhängigen Gesellschaft nach Beendigung eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages nicht sicherstellen können. 57

2. Eingliederungskonzern Eingliederung ist die körperschaftliche (organisatorische) Einordnung der eingegliederten Gesellschaft in die als Alleinaktionär an ihr beteiligte Hauptgesellschaft. Die eingegliederte Gesellschaft wird mit ihrem Unternehmen und ihrem Vermögen in die Hauptgesellschaft integriert. Trotz Fortbestand der Rechtspersönlichkeit der eingegliederten Gesellschaft ähnelt die Eingliederung in ihrer Wirkung der Verschmelzung. 58 Die Eingliederung ist in den §§ 319 bis 327 AktG geregelt. Die Eingliederung einer Aktiengesellschaft in eine andere Aktiengesellschaft ist in zwei Fällen möglich: Zum einen, wenn sich alle Aktien der einzugliedernden Aktiengesellschaft in der Hand der zukünftigen Hauptgesellschaft befinden (§ 319 Abs. 1 S. 1 AktG). Zum anderen dann, wenn die künftige Hauptgesellschaft Aktien im Gesamtnennwert von 95 % des Grundkapitals der einzugliedernden Gesellschaft hält ( § 320 Abs. 1 S. 1 AktG). In beiden Fällen ist ein Beschluß der Hauptversammlung der einzugliedernden Gesellschaft erforderlich (§§ 319 Abs. 1, 320 Abs. 1 AktG). Dieser Beschluß wird erst wirksam, wenn die Hauptversammlung der zukünftigen Hauptgesellschaft zustimmt ( § 319 Abs.2; § 320 Abs. 1 S.3 i.V. m. § 319 Abs. 2 AktG). In der Hauptversammlung der Hauptgesellschaft ist jedem Aktionär auf Verlangen Auskunft über alle wesentlichen Angelegenheiten der einzugliedernden Gesellschaft zu erteilen (§ 319 Abs. 2 S. 5, § 320 Abs. 1 S. 3 LV. m. § 319 Abs. 2 S.5 AktG). Die Eingliederung stellt eine Bedrohung der den Gläubigem der eingegliederten Gesellschaft zu Gebote stehenden Haftungssubstanz dar. 59 Zum Schutz der Würdinger, § 70 VII 2, S. 334. OLG Celle, WM 1972, 1004, 10 11. 56 Dazu H. Westermann, FS Schilling, 271, 283; Großkomm.-Würdinger, § 291, Anm. 24,47. 57 Kölner Komm.-Koppensteiner, § 303, Rdn. I; zu den Sicherungsformen vgl. dort Rdn.3-9. 58 Würdinger, § 69 I, S. 313. 54 55

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Gläubiger bestimmt § 321 AktG daher, daß ihnen Sicherheit geleistet werden muß für Forderungen, die vor der Eingliederung begründet worden sind. 60 Ferner haftet die Hauptgesellschaft den Gläubigem der eingegliederten Gesellschaft als Gesamtschuldner neben dieser für alle vor und während der Eingliederung begründeten Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft (vgl. § 322 AktG). Mit dem Vollzug der Eingliederung durch Eintragung gehen im Fall des § 320 Abs. 1 AktG alle Aktien, die sich noch nicht in der Hand der Hauptgesellschaft befanden, auf diese über. Die Minderheitsaktionäre scheiden aus der eingegliederten Gesellschaft aus (§ 320 Abs. 4 AktG). Zum Ausgleich steht ihnen ein Anspruch auf eine angemessene Abfindung zu. Als Abfindung sind von der Hauptgesellschaft ihre Aktien in gleicher Relation anzubieten. Ist die Hauptgesellschaft ihrerseits ein abhängiges Unternehmen, so hat sie hierneben eine Barabfindung anzubieten (§ 320 Abs. 5 S. 2, 3 AktG). Eine Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses wegen Unangemessenheit der Abfindung ist nicht möglich; indessen können die Aktionäre über die Angemessenheit einen Gerichtsentscheid herbeiführen (§ 320 Abs. 6 AktG).

3 . Faktischer Konzern Haben die herrschende und die abhängige Gesellschaft keinen Beherrschungsvertrag geschlossen, greifen die §§ 311-318 AktG ein, sofern die abhängige Gesellschaft eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien ist. Auch (oder vielmehr gerade) ohne Vertrag ist die Beherrschung einer Gesellschaft durch eine andere mit Gefahren für die Aktionäre und die Gläubiger verbunden. Denn die Beherrschungsmacht wird häufig nicht im gemeinsamen Interesse aller Aktionäre, sondern nach den besonderen unternehmerischen Interessen des Großaktionärs ausgeübt. 61 Gerade die "Interpretation" der §§ 311-318 AktG sowie ihre Einordnung in das System des Aktiengesetzes bereiten erhebliche Schwierigkeiten. 62 In § 311 AktG treffen zwei sich widersprechende Bestrebungen aufeinander: Nämlich einerseits, das Bestreben, die abhängige Gesellschaft und ihre Minderheitsaktionäre gegen Schädigungen durch die sie beherrschende Gesellschaft zu schützen; andererseits, das Bestreben auch ohne Beherrschungsvertrag die Ausübung von 59 So auch die Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf des Aktiengesetzes 1965, Amt!. Begr. / Kropf!, S. 426. 60 Nach herrschender Meinung trifft diese Pflicht die eingegliederte Gesellschaft; vg!. Kölner Komm.-Koppensteiner, § 321, Rdn. 3. 61 Amt!. Begr. / Kropf!, S. 373. 62 Was sich insbesondere in der ausführlichen Behandlung dieser Normen durch die Literatur widerspiegelt; vg!. hierzu den Literaturnachweis bei Geßler / Kropf!, Vorb. §§ 311-318.

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Konzernleitung, bei welcher sich Benachteiligungen der abhängigen Gesellschaft nicht ausschließen lassen, zu ermöglichen. 63 Diese Disharmonie erklärt sich aus der Entstehungsgeschichte. Wie bereits oben dargestellt 64 , ergab sich aus § 284 des Referentenentwurfes eines Aktiengesetzes, daß außerhalb des Beherrschungsvertrages mit seinen Garantien für die außenstehenden Aktionäre eine Durchsetzung gesellschaftsfremder Interessen zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft nicht zulässig sein sollte. Hiergegen wurden massive Einwände 65 erhoben, die darauf zielten, die bisherige Praxis der Ausübung von Konzernleitung auch ohne Vertrag beizubehalten. Diese Kritik führte dazu, daß sich in der parlamentarischen Beratung die Auffassung durchsetzte: Die Benachteiligungen der abhängigen Gesellschaft durch die sie beherrschende Gesellschaft wären dann und insoweit zuzulassen, als sie von der herrschenden Gesellschaft ausgeglichen würden. 66 a) Schranken des Einflusses § 311 Abs. 1 AktG bestimmt, daß die herrschende Gesellschaft - sofern kein Beherrschungsvertrag besteht - ihren Einfluß nicht dazu benutzen darf, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien dazu zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft oder eine Maßnahme zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen. Dies gilt nicht, wenn die Nachteile ausgeglichen werden. Nachteile im Sinne des § 311 AktG sind die wirtschaftlichen Folgen von Rechtsgeschäften und Maßnahmen der Gesellschaft, die diese auf Veranlassung der herrschenden Gesellschaft vornimmt oder unterläßt. 67

Wie der Nachteilsausgleich zu erfolgen hat, ergibt sich aus § 311 Abs. 2 AktG. Der Nachteil ist durch Gewährung eines Vorteils auszugleichen. Ein entsprechender Vorteil liegt vor, wenn die Gesellschaft, ihre Aktionäre und ihre Gläubiger im Ergebnis so gestellt werden, wie sie ohne Nachteilszufügung stehen würden. 68 Das Gesetz benennt zwei "Techniken" der Ausgleichsgewährung: Zum einen kann der Nachteil durch die tatsächliche Gewährung eines Vorteils während des Geschäftsjahres ausgeglichen werden. Andererseits kann die herrschende Gesellschaft der abhängigen Gesellschaft bis zum Ende des Geschäftsjahres einen Rechtsanspruch auf den zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewähren. Die §§ 311-318 AktG sind überschrieben "Verantwortlichkeit beim Fehlen eines Beherrschungsvertrages". Der Gesetzgeber gibt dadurch zu erkennen, daß Würdinger, § 72 1 1, S. 340. l.Teil l.Kap. A. 11. 3. 65 Vgl. l.Teil l.Kap. A. 11. 3. 66 Amt!. Begr. / Kropf!, S. 407/408. 67 Kölner Komm.-Koppensteiner, § 311, Rdn. 9; siehe dort auch zu den Einzelheiten Rdn. 10 ff. 68 Siehe zum Vorteil im Einzelnen Kölner Komm.-Koppensteiner, § 311, Rdn. 38 ff. 63

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diese Vorschriften auch für das schlichte Abhängigkeitsverhältnis Geltung haben, das nicht durch die einheitliche Leitung der herrschenden Gesellschaft bestimmt ist. 69 Zieht man jedoch die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf des Aktiengesetzes von 1965 heran, so ergibt sich aus dem breiten Raum, den die Ausführungen zur einheitlichen Leitung einer abhängigen Gesellschaft durch eine herrschende einnehmen 70, daß es dem Gesetzgeber in erster Linie um die Regelung des sogenannten "faktischen" Konzerns ging. 71 Aus der Begründung ergibt sich ferner, daß der Gesetzgeber in Abkehr vom Verständnis des § 101 AktG 1937 72 in den Konzerninteressen keine schutzwürdrigen Belange sieht, die eine ersatzlose Schädigung der abhänigen Gesellschaft rechtfertigen. 73 Umstritten ist weiterhin, ob der Gesetzgeber in Fortführung des Regierungsentwurfes die Veranlassung der abhängigen Gesellschaft zu nachteiligen Rechtsgeschäften oder Maßnahmen grundsätzlichen verbieten wollte. Während zunächst davon ausgegangen wurde, in § 311 AktG sei die Garantie der einheitlichen Leitung im faktischen Konzern zu sehen und Schädigungen der abhängigen Gesellschaft seien gegen Ausgleich gesetzlich erlaubt 74, finden sich heute vermehrt Stimmen in der Literatur 75, die § 311 AktG als Verbot interpretieren, welches zurücktrete, wenn die Nachteile ausgeglichen würden. Diese Problematik ist eine Vorstufe der Frage der Zulässigkeit qualifizierter faktischer Konzerne. Sie wirkt sich nicht unmittelbar auf die gesetzliche Regelung (die in diesem Kapital dargestellt wird) aus. 76 b) Abhängigkeitsbericht aa) Inhalt Um sicherzustellen, daß die außenstehenden Aktionäre von den nachteiligen Einflüssen der herrschenden Gesellschaft auf die abhängige i.S.v. § 311 Abs. 1 AktG überhaupt erfahren 77, sieht das Gesetz in § 312 AktG die Erstellung eines "Berichts des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen" vor, den sogenannten Abhängigkeitsbericht. Dieser Bericht ist vom Vorstand der Paehler, s. 27. Siehe Amtl. Begr. / Kropff, S. 375, 407. 71 So auch Paehler, S. 27. 72 Vgl. 1.Teil 1. Kap. A. 11. 2. am Ende. 73 Amtl. Begr. / Kropff, S. 407; diese Ansicht hatte sich in der Literatur bereits in den letzten Jahren der Geltung des Aktiengesetzes 1937 durchgesetzt; vgl. Filbinger, S. 54 ff. 74 Luchterhandt, ZHR 133 (1970), 1, 11. 75 Emmerich / Sonnenschein, § 8 B 11, S. 200; Würdinger, § 72 I 1 ; S. 341; Paehler, S.29. 76 Ausführlicher daher 1. Teil 5. Kap. A. I. 77 Amtl. Begr. / Kropff, S. 410 / 411. 69

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4 Deilmann

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abhängigen Gesellschaft in den ersten drei Monaten eines Geschäftsjahres zu erstellen. Darin ist der gesamte "herrschafts interne sowie herrschaftsbeeinflußte" 78 Geschäftsverkehr der abhängigen Gesellschaft während des letzten Geschäftsjahres darzulegen. 79 bb) Prüfung Anschließend ist der Bericht einem Abschlußprüfer vorzulegen (§ 313 AktG), der die in § 313 Abs. I S. 2 Nr. 1-3 AktG aufgezählten Punkte zu überprüfen hat. Hat der Prüfer keine Einwände gegen den Bericht, so bestätigt er dies durch einen im Wortlaut festgelegten Vermerk (§ 313 Abs. 3,4 AktG). Hierneben wird der Berichts durch den Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft geprüft (§ 314 AktG). Die Eignung des Abhängigkeitsberichts als Kontrollinstrument der Beziehungen zwischen der abhängigen und der herrschenden Gesellschaft unterliegt gewissen Zweifeln. 80 Diese gründen sich darauf, daß der Bericht "geheim" ist, d.h. namentlich nicht den Aktionären zugänglich gemacht wird. 81 Auch in den Prüfungsbericht des Abschlußprüfers können sie nicht Einsicht nehmen. 82 Mittelbare Kenntnis vom Inhalt des Berichts erhalten die Aktionäre erst durch den Geschäftsbericht des Aufsichtsrates an die Hauptversammlung. Der Geschäftsbericht gibt die Schlußerklärung des Vorstandes unter dem Abhängigkeitsbericht wieder. Die Erklärung des Vorstandes nach § 312 Abs. 3 AktG muß eine Aussage darüber enthalten, ob die Gesellschaft bei den Rechtsgeschäften eine angemessene Gegenleistung erhalten hat und durch die Maßnahme nicht benachteiligt worden ist; wurde sie benachteiligt, so ist anzugeben, ob die Nachteile ausgeglichen worden sind. Über den Geschäftsbericht des Aufsichtsrates werden auch der Bestätigungsvermerk des Abschlußprüfers, sowie die Ergebnisse, zu denen der Aufsichtsrat selbst bei seiner Prüfung gelangt ist (§ 314 Abs. 2 AktG), mitgeteilt. Ergibt sich aus der Schlußerklärung des Vorstandes, der Erklärung des Aufsichtsrates oder der Versagung / Einschränkung des Bestätigungsvermerks des Abschlußprüfers, daß der abhängigen Gesellschaft nicht ausgeglichene Nachteile zugefügt worden sind, so kann gern. § 315 Abs. I AktG jeder Aktionär eine Sonderprüfung beantragen. Der dann aufzustellende Bericht ist den Aktionären unmittelbar zugänglich (§ 145 Abs. 4 AktG).

78 79 80

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82

Beuthien, JuS 1970,53,57. Einzelheiten regelt das Gesetz in § 312 Abs. 1 S. 2 - 4, Abs. 2. Emmerich / Sonnenschein, § 8 D, S. 221 ffi. w.N. Geßler/ Kropf!, § 312, Rdn. 6-9; OLG Düsseldorf, DB 1988, 1109, 111\. Emmerich / Sonnenschein, § 8 E 11 2, S. 224.

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c) Ersatzansprüche der abhängigen Gesellschaft aa) § 317 AktG § 317 AktG gewährt der abhängigen Gesellschaft einen Schadensersatzanspruch gegen die herrschende Gesellschaft. Die herrschende Gesellschaft ist ersatzpflichtig, wenn sie die abhängige Gesellschaft veranlaßt, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen, ohne daß die herrschende Gesellschaft diesen Nachteil im Sinn von § 311 Abs. 2 AktG ausgleicht. Zu den Voraussetzungen der Ersatzpflicht gehören somit die nachteilige Veranlassung und der Nichtausgleich des Nachteils. Es stellt sich die Frage, wie sich diese "Merkmale" in die Systematik des § 317 AktG einfügen. Teilweise wird vertreten: Die Schadensersatzpflicht sei die unmittelbare und primäre Folge der nach § 311 AktG unzulässigen schuldhaften Benachteiligung der abhängigen Gesellschaft, nicht etwa die Folge des unterlassenen Ausgleichs. 83

Demnach wäre der Nichtausgleich des Nachteils kein Bestandteil des Haftungsatbestandes. Er läßt sich dann als ein Fall der bürgerlich-rechtlichen Vorteilsanrechnung (compensatio lucri cum damno) verstehen. 84 Wenn und soweit ausgeglichen wird, entfiele eine Schadensersatzpflicht. Denkbar ist es aber auch, in dem Nachteilsausgleich eine Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa) der herrschenden Gesellschaft zu sehen, die sich dann durch Einräumung ausgleichsfähiger Vorteile von der Schadensersatzpflicht befreien könnte. 85 Nach anderer Ansicht ist die Veranlassung zu nachteiligen Rechtsgeschäften oder Maßnahmen bis zu ihrem Ausgleich "schwebend rechtswidrig". Die nachteilige Veranlassung ist für sich betrachtet rechtswidrig und verliert diesen Unwertgehalt erst durch die spätere Ausgleichsgewährung. 86 Die schwebende Rechtswidrigkeit wird von anderen Autoren so verstanden, daß erst der Nichtausgleich des Nachteils die Rechtswidrigkeit des Gesamtvorgangs begründet. 87 Eine weitere Ansicht schließlich differenziert zwischen ausgleichsfähigen und nicht ausgleichbaren Nachteilen. Die nachteilige Veranlassung als solche sei nur bei fehlender Ausgleichsmöglichkeit rechtswidrig. Bestehe eine Ausgleichsmöglichkeit, so begründe erst der Nichtausgleich die Rechtswidrigkeit. 88

83 Großkomm.-Würdinger, § 317, Anm. 2; so auch Kölner Komm.-Koppensteiner, § 317, Rdn. 7; Kellermann, ZGR 1974,220,221 ff.; ders., BB 1969, 1509, 1512 ff. 84 So z. B. Großkomm.-Würdinger, § 311, Rdn. 9; § 317, Rdn. 2. 85 So z. B. Kellermann, BB 1969, 1509, 1512; ders., ZGR 1974,220 ff.

Möhring, FS Schilling, 252, 261, 268; Beuthien, DB 1969, 1781, 1783. So z. B. Paehler, S. 63; Ihde, S. 72, 73. 88 Geßler / Kropff, § 317, Rdn. 11; Luchterhandt, ZHR 133 (1970), 1,36 ff.; Werner, Die AG 1967, 122, 125; Kiehne, DB 1974, 321. 86

87

4*

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Die Systematisierung dieser Merkmale im Rahmen des § 317 AktG knüpft unmittelbar an die Beurteilung der Zulässigkeit faktischer Konzerne an, bzw. ergibt sich daraus. 89 Es erscheint daher sachgerecht, sie auch in diesem Zusammenhang zu erörtern. 90 Gemäß § 317 Abs. 2 AktG haftet die herrschende Gesellschaft nicht, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte, die die herrschende Gesellschaft veranlaßt hat. Zur Beantwortung der Frage, wie ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft gehandelt hätte, kommt es darauf an, welche Umstände im Zeitpunkt der Handlung bekannt waren. Hinsichtlich einer Maßnahme ist die Vorhersehbarkeit ihrer nachteiligen Auswirkungen zum Zeitpunkt der Einflußnahme von Bedeutung. 9\ § 317 Abs. 3 AktG bestimmt schließlich, daß gesamtschuldnerisch mit der herrschenden Gesellschaft auch ihre gesetzlichen Vertreter haften, sofern sie die nachteilige Handlung veraniaßt haben. Diese Ansprüche der Gesellschaft kann gern. §§ 309 Abs. 4 S. 1, 317 Abs. 4 AktG jeder Aktionär gerichtlich geltend machen.

bb) § 318 AktG Gesamtschuldnerisch neben den nach § 317 AktG Ersatzpflichtigen haftet nach § 318 AktG die Verwaltung der abhängigen Gesellschaft. Gemäß § 318 Abs. 1 AktG haftet der Vorstand der abhängigen Gesellschaft für bestimmte schuldhafte Verstöße gegen seine Berichtspflicht (§ 312 AktG). § 318 Abs.2 AktG normiert eine Haftung des Aufsichtsrates für schuldhafte Verletzungen seiner Prüfungspflicht (§ 314 AktG). Die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat setzt die Erfüllung sämtlicher Merkmale des § 317 AktG voraus. 92 Die Gesellschaft hat keinen Anspruch, wenn die Handlung des Vorstandes oder Aufsichtsrates auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht (§ 318 Abs.3 AktG). Gemäß §§ 309 Abs. 4 S. 1, 318 Abs. 4 AktG ist jeder Aktionär zur Geltendmachung der Ansprüche befugt.

89 So begründet Kropjf(Geßler / Kropjf, § 317, Rdn. 13) seine Ansicht zur Systematisierung mit der von ihm vertretenen Ansicht zur "Grundkonzeption" der §§ 311 ff. AktG; in diesem Sinne auch Großkomm.-Würdinger, § 317, Rdn. 2; Emmerich / Sonnenschein,

§ 8 B VI, S. 205. 90 9\

92

Siehe daher 1. Teil 5. Kap. A. I. Godin-Wilhelmi, § 317, Anm. 4. Geßler / Kropff, § 318, Rdn. 5.

B. GmbH-Konzern

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d) Ersatzansprüche der Aktionäre Nach § 317 Abs. 1 S. 2 AktG steht den Aktionären unter denselben Voraussetzungen wie der abhängigen Gesellschaft ein Schadensersatzanspruch gegen die herrschende Gesellschaft (§ 317 Abs. 1 AktG) bzw. deren gesetzliche Vertreter (§ 317 Abs.3 AktG) zu. Voraussetzung ist jedoch, daß den Aktionären ein eigener unmittelbarer Schaden entstanden ist, d.h. ein Schaden, der nicht identisch ist mit dem Gesellschaftsschaden. 93 Wie sich aus dem Verweis in §318 AktG auf § 317 AktG ergibt, haben die Aktionäre im Fall unmittelbarer Schädigung (s.o.) unter den Voraussetzungen des § 318 AktG auch einen Anspruch gegen ihren Vorstand und Aufsichtsrat. 94 Auch für sie gilt der Ausschlußgrund des § 318 Abs. 3 AktG. B. GmbH-Konzern Wie bereits dargestellt 95, ist es im Zuge der Bestrebungen zur Reform des GmbH-Rechts zu keiner Kodifikation des GmbH-Konzernrechts gekommen. Zur Zeit sprechen auch keine Anzeichen für neue Bestrebungen in dieser Richtung. Emmerich / Sonnenschein bezeichnen daher die Suche nach den Quellen des GmbH-Konzernrechts als ein nur schwer lösbares Problem. 96

I. Konzernbegriff

Die allgemeinen Vorschriften des Aktiengesetzes über verbundene Unternehmen, namentlich die §§ 15-22 AktG, gelten - mit wenigen Ausnahmen - rechtsformunabhängig für sämtliche Gesellschaften und damit auch für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 97 Für den Konzernbegriff kann daher auf die Ausführungen zu § 18 AktG verwiesen werden. 98 11. GmbH-Gesetz als Rechtsquelle

Für die am Konzern beteiligten Gesellschaften mit beschränkter Haftung gilt das GmbH-Gesetz. Auch ohne spezielles Konzernrecht zu sein, enthält es einige Sicherungsmechanismen, die im Konzern wirken. Die §§ 9, 9a, 32a, 32b GmbHG 93 94

95

96 97 98

Geßler / Kropff, § 317, Rdn. 35. Geßler / Kropff, § 318, Rdn. 10. 1. Teil 1. Kap. B. 11. 3. Emmerich / Sonnenschein, § 9 B I 1, S. 232. Schotz / Emmerich, Anh., Rdn. 7. 1. Teil 2. Kap. A. I.

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1. Teil, 2. Kap.: Gesetzliche Regelungen

dienen dem Erhalt des Stammkapitals. Sie schützen die Gläubiger einer abhängigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung vor einer Schmälerung ihrer Haftungsmasse. Gemäß § 45 Abs. 1 GmbHG können die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag weitgehend die Rechte festlegen, die ihnen zukünftig in Gesellschaftsangelegenheiten zustehen sollen. Die Gesellschafter (auch die Minderheitsgesellschafter) können im Gründungsstadium Regelungen treffen, die eine mögliche zukünftige Konzernierung zum Gegenstand haben. 99 Sie können so selbst den Gefahren, die mit der Konzernierung verbunden sind, entgegenwirken. Eine Möglichkeit, sich über die Verbindung ihrer Gesellschaft mit einer anderen Gesellschaft zu informieren, bietet § 51a GmbHG.lOo Danach sind die Geschäftsführer den Gesellschaftern jederzeit zur Auskunft über Gesellschaftsangelegenheiten verpflichtet. Auch können die Gesellschafter in die Bücher und Schriften Einsicht nehmen. An der Schlagkraft dieses Rechts meldet Rowedder Zweifel an. Er ist der Auffassung, ein permanentes Auskunftsbegehren biete in der Praxis dem Mehrheitsgesellschafter gegenüber einem Minderheitsgesellschafter einen willkommenen Anlaß, den Minderheitsgesellschafter als Querulanten aus wichtigem Grunde auszuschließen. 101

IH. Andere Rechtsquellen Im GmbH-Konzernrecht wird - auch ohne entsprechende Kodifikation - allgemein zwischen Vertragskonzern und faktischem Konzern unterschieden. 102

1. Unternehmensvertrag a) Aktiengesetz Die §§ 291 ff. AktG finden Anwendung, wenn die sich verpflichtende / abhängige Gesellschaft eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien ist. Der Fall, daß auch die herrschende Gesellschaft eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien ist, ist in § 293 Abs. 2 AktG besonders geregelt. Hieraus läßt sich ableiten, daß die §§ 291 ff. AktG auch für eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung gelten, sofern sie eine Aktiengesellschaft 99 Vgl. zu den Möglichkeiten der Gesellschafter Lutter / Timm, NJW 1982,409,416; K. Schmidt, GmbH-Rdsch 1979,212, 132; Verhoeven, Rdn. 43, S. 28. 100 Siehe auch 2.Teil 2.Kap. A. V. 101 Rowedder, ZGR Sonderheft, 20, 24. 102 Emmerich / Sonnenschein, § 9 B III, IV, S, 237 ff.

B. GmbH-Konzern

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oder Kommanditgesellschaft auf Aktien beherrscht. 103 Insofern kann auf die Ausführungen zum Aktienkonzern verwiesen werden. 104 b) Körperschaftssteuer- und Mitbestimmungsrecht Regelungen, die für das Gesellschaftsrecht des GmbH-Konzerns von Bedeutung sind, lassen sich möglicherweise dem Mitbestimmungsrecht entnehmen. 105 Gemäß § 17 KStG 1977 kann eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung Organgesellschaft eines anderen Unternehmens sein. Vorausgesetzt wird die Schriftform des Vertrages, die Zustimmung der Gesellschafter mit einer Mehrheit von 3/4, die Vereinbarung der Übernahme von Verlusten durch die herrschende Gesellschaft mit beschränkter Haftung, sowie der Ausschluß der Abführung von Erträgen aus der Auflösung freier vorvertraglicher Rücklagen (§ 17 Nr. 1-4 KStG 1977). Für das Gesellschaftsrecht läßt sich hieraus jedoch nur die Erkenntnis ziehen, daß Unternehmensverträge mit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung als abhängiger oder herrschender Gesellschaft abgeschlossen werden können. 106 Die Ausführungen des § 17 KStG 1977 zu Gewinnabführungsverträgen sind nicht als abschließende Umschreibung der gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen dieses Vertragstyps aufzufassen, denn die zivilrechtliche Verbindlichkeit des Vertrages wird in jener Bestimmung vorausgesetzt und nicht geregelt. 107 Aus § 5 Abs. 1 S. 1 i.V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG läßt sich gleichfalls entnehmen, daß der Gesetzgeber von der Zulässigkeit der Beteiligung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung an einem Unternehmens vertrag ausgeht. 108 c) Analogie zum Aktiengesetz Der Gesetzgeber führt in der Begründung zum Regierungsentwurf des Aktiengesetzes aus: "Der Entwurf enthält daher im Dritten Buch besondere Vorschriften, die bereits als Grundzüge einer Konzernverfassung angesehen werden müssen." 109

So auch GmbHG-Koppensteiner, § 52 Anh, Rdn. 3. 1. Teil 2. Kap. A. 11. 1. 105 GrnbHG-Koppensteiner, § 52 Anh, Rdn. 4. 106 Emmerich / Sonnenschein, § 9 B IV 1 a, S. 244; GmbHG-Koppensteiner, § 52 Anh, Rdn. 4. 107 GmbHG-Koppensteiner, § 52 Anh, Rdn. 39; unklar insofern OLG Düsseldorf, WM 1981, 1315, 1316. 108 GmbHG-Koppensteiner, § 52 Anh, Rdn. 4; Scholz / Emmerich, Anh, Rdn. 22. 109 Amtl. Begr. / Kropf!, S. 374. 103

104

56

I. Teil, 2. Kap.: Gesetzliche Regelungen

Da der Gesetzgeber mithin das Aktienkonzernrecht als "Kern" eines allgemeinen Unternehmenskonzernrechts gesehen hat, wäre an eine analoge Anwendung der Vorschriften des Aktienkonzernrechts auf den GmbH-Konzern zu denken. Indessen tun sich hiergegen Bedenken auf, da sich diese beiden Gesellschaftsformen hinsichtlich ihrer Verfassung, der Vermögensbindung und der Mitverwaltung der Gesellschafter deutlich unterscheiden. Die Verfassung der Aktiengesellschaft ist gekennzeichnet durch eine strikte gesetzliche Zuständigkeitsordnung mit der Aufteilung der Kompetenzen auf die drei klar getrennten Organe: Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung. Demgegenüber kennt das GmbHGesetz mit Gesellschafterversammlung und Geschäftsführern nur zwei obligatorische Organe. Auch fehlt es an einer entsprechenden Zuständigkeitsordnung. Das Schwergewicht liegt eindeutig bei der Gesellschafterversammlung. So sind die Gesellschafter über die Gesellschafterversammlung befugt den Geschäftsführern beliebige Weisungen zu erteilen, die die Geschäftsführer grundsätzlich befolgen müssen (§ 37 Abs. I GmbHG). Den Gesellschaftern obliegt gemäß § 46 Nr. 5, § 38 GmbHG die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer; da für den Widerruf kein wichtiger Grund erforderlich ist, sind die Geschäftsführer in jeder Hinsicht von der Gesellschafterversammlung und damit von der Mehrheit abhängig. 110 Durch die Satzung kann schließlich die Position der Gesellschaftermehrheit noch über den gesetzlichen Rahmen hinaus verstärkt werden (§ 45 Abs. 1 GmbHG). Aus den systematischen Unterschieden wird allgemein gefolgert, daß eine vollständige Übernahme des Aktienkonzernrechts in das GmbH-Recht im Wege der Analogie nicht möglich ist. Vielmehr muß bei jeder einzelnen, konzemrechtlichen Frage sorgfaltig geprüft werden, ob sich aus der gesetzlichen Lösung für die Aktiengesellschaft eine auch für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung verbindliche Wertung des Gesetzgebers ergibt oder ob die aktienrechtliche Lösung mit Rücksicht auf die Besonderheiten der Gesellschaft mit beschränkter Haftung modifiziert oder sogar durch andere Lösungen ersetzt werden muß. 111 2. Faktischer Konzern

a) Aktiengesetz Der faktische Konzern ist in der Regel durch die vermögensmäßige Beteiligung der herrschenden an der abhängigen Gesellschaft gekennzeichnet. Steht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als abhängige Gesellschaft mit einer Aktiengesellschaft in einem faktischen Konzernverhältnis, so finden die aktienrechtli110 Einschränkungen der Befugnisse der Gesellschafter ergeben sich, wenn die Gesellschaft unter § 1 MitbestG fällt; vgl. Emmerich / Sonnenschein, § 9 B I 3 b, S. 233. 111 Emmerich / Sonnenschein, § 9 BI 3 c, S. 234; siehe zum GmbH-Vertragskonzem ausführlich GmbHG-Koppensteiner, § 52 Anh, Rdn. 39 ff.

B. GmbH-Konzern

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ehen Vorschriften, die die Auswirkungen vermögensrnäßiger Verflechtung zweier Gesellschaften auf dem Grundsatz der Kapitalerhaltung betreffen, Anwendung (z. B. §§ 56, 71 Abs. 4,5 AktG). § 311 AktG stellt nur darauf ab, daß die abhängige Gesellschaft eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien ist; die §§ 311-318 AktG erfassen demnach auch den Fall, daß die herrschende Gesellschaft eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist. 112 b) Analogie zum Aktiengesetz Angesichts der systematischen Unterschiede zwischen Aktiengesellschaft und Gesellschaft mit beschränkter Hafung 113 verbietet sich beim faktischen Konzern - ebenso wie beim Vertragskonzern - die vollständige Übernahme des Aktienkonzernrechts in das GmbH-Recht. Es muß für jede konzernrechtliche Frage gesondert geprüft werden, ob eine Übernahme der aktienrechtlichen Wertungen angezeigt ist. Die Frage der Einzelanalogie zum Aktiengesetz setzt beim faktischen Konzern bei der Frage an, ob ein solcher faktischer Konzern zulässig ist. Davon ausgehend bestimmen sich dann die der Herrschaftsmacht zu ziehenden Grenzen. 114 Soweit sie den qualifizierten faktischen Konzern berührt, wird die Frage der Einzelanalogie an späterer Stelle behandelt werden. 115

112

113 114 115

GmbHG-Koppensteiner, § 52 Anh, Rdn. 3. I.Teil 2.Kap. B. III. 1. C. So verfährt etwa Emmerich / Sonnenschein, § 9 B III, S. 237 ff. 2. Teil 2. Kap. B. V.

3. Kapitel

Begriff Wie dargestellt, regelt das Aktiengesetz nur den faktischen Konzern, Regelungen zum qualifizierten faktischen Konzern I finden sich im Aktiengesetz nicht. Eine Auseinandersetzung mit den Ansichten zur rechtlichen Behandlung des qualifizierten faktischen Konzerns setzt zunächst die Klärung der Frage voraus: Was ist der qualifizerte faktische Konzern? Dem Wortlaut gemäß setzt er ein faktisches Konzernverhältnis voraus, die Verbindung von herrschender und abhängiger Gesellschaft unter einheitlicher Leitung ohne Beherrschungsvertrag. 2 Allgemein wird in ihm eine gesteigerte Form faktischer Konzernierung gesehen. Dabei wird er abgegrenzt von einfachen faktischen Konzern. Die Grenzziehung wird von den einzelnen Autoren an Hand unterschiedlicher Kriterien vorgenommen. A. Einheitlich für AG und GmbH? Erörtert wird die Problematik des qualifizierten faktischen Konzerns sowohl im Aktien- als auch im GmbH-Recht. Es ist dabei vorab zu klären, ob der qualifizierte faktische Konzern für beide Formen übereinstimmend definiert werden kann. Dafür spricht, daß der Konzern in § 18 AktG ohne Beachtung der Gesellschaftsform der beteiligen Gesellschaften definiert wird. Wie oben dargestellt3, wird die an einem Konzern beteiligte Gesellschaft mit beschränkter Haftung in einigen Fällen von den Vorschriften des Dritten Buches des Aktiengesetzes erfaßt. Wegen dieser Überschneidungen und um Mißverständnisse zu vermeiden, erscheint es sinnvoll, von inhaltsgleichen Definitionen auszugehen. Dennoch spricht sich Ehlke 4 gegen die Gleichstellung von Aktiengesellschaft und Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Rahmen der Definition aus. Zum Unternehmensbegriff in § 17 AktG führt er aus, daß eine schlichte Übernahme des Begriffsinhalts aus dem Aktienrecht wegen der in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung vorgegebenen stärkeren Gestaltungshoheit durch die Gesellschafter ausscheide. 5 I Der qualifizierte faktische Konzern wird teilweise auch als durchgeführter faktischer Konzern bezeichnet. 2 1. Teil 2.Kap. A. 11. 3. 3 I.Teii 2.Kap. B. 1II. 1. a. 4 Ehlke, DB 1986,523 ff.

B. Nachhaltige Beeinträchtigung des Eigeninteresses

59

Es stellt sich die Frage, ob die unterschiedliche Struktur von Aktiengesellschaft und Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegen eine inhaltsgleiche Definition spricht oder ob sich hieraus nicht vielmehr nur das Gebot einer unterschiedlichen - den Eigenheiten gemäßen - rechtlichen Behandlung ergibt. So geht es auch Ehlke im folgenden mehr um eine differenzierende rechtliche Behandlung. 6 Den qualifizierten faktischen Konzern bei Aktiengesellschaft und Gesellschaft mit beschränkter Haftung übereinstimmend zu definieren, nötigt nicht zu einer rechtlichen Gleichbehandlung. Wie dargestellt 7, gibt es Überlegungen zur Übertragung von Aktienrechtsnormen auf die Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Inwieweit dies sinnvoll bzw. sachgerecht ist, läßt sich am besten ermitteln, wenn sich im Aktienrecht und im GmbH-Recht hinter ein und demselben Begriff der gleiche Sachverhalt verbirgt. Angesichts dieser Überlegungen erscheint es angebracht, den qualifizierten faktischen Konzern für alle Gesellschaftsformen einheitlich zu definieren. 8

B. Nachhaltige Beeinträchtigung des Eigeninteresses der abhängigen Gesellschaft Geprägt worden ist der Begriff des qualifizerten faktischen Konzerns durch den Arbeitskreis GmbH-Reform. Zur Abgrenzung vom einfachen faktischen Konzern ist nach Ansicht des Arbeitskreises auf das abstrakte Merkmal nachhaltiger - d.h. sachlich umfassender und zeitlich andauernder - Beeinträchtigung der Eigeninteressen der abhängigen Gesellschaft abzustellen. 9 Eine solche nachhaltige Beeinträchtigung des Eigeninteresses der abhängigen Gesellschaft sei unwiderleglich zu vermuten 10, wenn -

die Produktionsprogramme des Unternehmens der abhängigen Gesellschaft mit denjenigen des herrschenden Unternehmens oder der mit ihm konzernverbundenen Unternehmen koordiniert sind;

-

die Geschäftsführerposten mit Organmitgliedern oder leitenden Angestellten des herrschenden Unternehmens oder mit ihm konzernverbundener Unternehmen besetzt sind oder gemeinsame Führungsorgane errichtet werden;

-

wesentliche unternehmerische Teilfunktionen aus dem Untenehmen der abhängigen Gesellschaft ersatzlos ausgegliedert und von dem herrschenden

5 Ehlke, OB 1986,523,525; vgl. zur unterschiedlichen Struktur von Aktiengesellschaft und Gesellschaft mit beschränkter Haftung auch 1. Teil 2. Kap. B. III. 1. c. 6 Ehlke, OB 1986, 523, 525. 7 1. Teil 2. Kap. B. III. 1. c. 8 So auch Würdinger, § 27 V 1 c, S. 142. 9 Arbeitskreis GmbH-Reform, Bd. 2, S. 67; der Begriffsbestimmung zustimmend K. Schmidt, GmbH-Rdsch 1979, 121, 130; OLG Hamm, WM 1987,35,36; Flume, AT I, S. 122; Ulmer, ZHR 148 (1984), 391, 422. 10 Arbeitskreis GmbH-Reform, Bd. 2, S. 68.

I. Teil, 3. Kap.: Begriff

60

Unternehmen oder einem mit ihm konzernverbundenen Unternehnen wahrgenommen werden. 11 Der Arbeitskreis GmbH-Reform geht sogar noch weiter. Eine widerlegliche Vermutung spräche bei jedem Konzern für eine nachhaltige Beeinträchtigung des Eigeninteresses der abhängigen Gesellschaft. 12 Als Einzeltatbestände nennt er Mitentscheidungen der herrschenden Gesellschaft über Investitionsprogramme, Aufstellung einheitlicher Grundsätze der Unternehmenspolitik, sowie die Existenz von Gebietsabsprachen im weitesten Sinne. 13 Gegen diese auf dem Konzerntatbestand aufbauende Vermutung nachhaltiger Beeinträchtigung des Eigeninteresses der beherrschten Gesellschaft erhebt sich auch vornehmlich die Kritik. Es wird eingewandt, sie passe nicht in das gesetzliche System der Vermutungen. Es gebe zwei gesetzgeberische Gründe, eine Vermutung aufzustellen: Einmal, weil die vermutete Tatsache der Erfahrung, der Wahrscheinlichkeit entspreche. Zum anderen um demjenigen, für den die Vermutung streite, eine für ihn schwierige Beweisführung zu ersparen, während seinem Gegener, der näher am Tatbestand sei, die Beweislegung leichter falle. Die Vermutungen des Arbeitskreises GmbH-Reform gehörten zu keiner dieser beiden Gruppen. Denn es spreche nichts dafür, daß bei (von der Abhängigkeit vermuteter) einheitlicher Leitung "in aller Regel" oder auch nur häufig eine nachhaltige Beeinträchtigung des Eigeninteresses der beherrschten Gesellschaft stattfinde. Auch der Gesichtspunkt der Beweishilfe greife nicht ein. Die GmbHGesellschafter seien nahe genug am Gesellschaftsgeschehen und könnten sich durch ihr Auskunfts-, gegebenenfalls auch Einsichtsrecht Einblick verschaffen, um in der Lage zu sein, den erforderlichen Beweis zu führen. 14 In der Tat hat die Ansicht des Arbeitskreises GmbH-Reform zur Konsequenz, daß für jeden faktischen Konzern zunächst einmal vermutet wird, daß er ein qualifizierter faktischer Konzern sei. Dies ist angesichts der - wie noch zu zeigen ist 15 - weitreichenden Konsequenzen, die die qualifizierte faktische Konzernierung hat, kaum tragbar. Für die drei Einzeltatbestände wird diese Vermutung sogar unwiderlegbar aufgestellt. Zwar werden sich die Tatbestände verhältnismäßig leicht feststellen lassen. Allenfalls kann das Vorliegen einer Koordinierung Schwierigkeiten machen, wenn behauptet wird, daß sich die Produktionsprogramme schon vorher ergänzt haben. Es bleibt jedoch unklar, weshalb beim Vorliegen dieser Tatbestände unwiderleglich eine nachhaltige Beeinträchtigung des Eigeninteresses der abhängigen Gesellschaft vermutet wird. 11

12 13

14 15

Arbeitskreis GmbH-Reform, Bd. 2, S. 59/60. Arbeitskreis GmbH-Reform, Bd. 2, S. 67/68. Arbeitskreis GmbH-Reform, Bd. 2, S. 68. Schilling FS Hefermehl, S. 402/403. Vgl. die Ausführungen im 5. Kap.

B. Nachhaltige Beeinträchtigung des Eigeninteresses

61

Bei den ersten beiden Tatbeständen spricht dagegen, daß weder die Koordinierung der Produktionsprogramme noch eine Besetzung der Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft mit Vertrauensleuten der herrschenden Gesellschaft das (vermögensmäßige) Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft zu beeinträchtigen braucht. Sie können im Gegenteil für die Gesellschaft förderlich sein. Der Arbeitskreis sagt selbst, daß sogar eine besondere Leitungsintensität, die die Autonomie der juristischen Person in Frage stellt, dieses Eigeninteresse nicht auszuschalten braucht, wenn sich auch tendenziell das Konzerninteresse mit dem Umfang einheitlicher Leitung zunehmend durchsetzen werde. 16 Beim Tatbestand Ausgliederung und Wahrnehmung von wesentlichen unternehmerischen Teilfunktionen durch die herrschende Gesellschaft oder ein mit ihm konzernverbundenes Unternehmen, stellt sich die Frage, ob es gerechtfertigt ist, zwischen der Ausgliederung von wesentlichen Teilfunktionen und ihrer Wahrnehmung durch die herrschende Gesellschaft einerseits und ihrer Ausübung nach deren Weisungen andererseits zu unterscheiden. Die Gefahr für die Autonomie der abhängigen Gesellschaft dürfte in beiden Fällen gleich stark sein. Davon abgesehen, liegt ein Konzern überhaupt erst vor, wenn eine wesentliche unternehmerische Funktion nach Weisungen der herrschenden Gesellschaft oder durch diese selbst wahrgenommen wird. 17 Dieser Einzeltatbestand läßt kaum mehr Raum für den einfachen faktischen Konzern. Die vom Arbeitskreis GmbH-Reform definierten drei Einzeltatbestände sind mithin nicht so ausgestaltet, daß ersichtlich ist, warum der herrschenden Gesellschaft der Gegenbeweis verwehrt sein soll. Selbst wenn man in diesen Fällen nur eine widerlegliche Vermutung aufstellt, wird es für die herrschende Gesellschaft nicht "einfach" sein, den Gegenbeweis anzutreten. Denn wer kann schon im nachhinein über sein Verhalten zu jeder Zeit exakt Rechenschaft ablegen. 18 Indessen ist dem Arbeitskreis zuzugeben, daß einiges für die Erforderlichkeit von Vermutungen spricht. Wenn Schilling hiergegen einwendet, daß die GmbHGesellschafter nahe genug am Gesellschaftsgeschehen sind, um mitzubekommen, was vor sich geht, so greift er nur einen Aspekt heraus. Neben dem Schutz der Minderheitsgesellschafter ist ein zweites anerkanntes Ziel der Gläubigerschutz 19, auch wenn dieser bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung schwächer ausgebildet ist als bei der Aktiengesellschaft. 20 Den Gläubigem ist es nicht möglich, genaue Kenntnisse über die Leitung des Konzerns durch die herrschende Gesellschaft zu erlangen. 21

16

17 18

19 20 21

Arbeitskreis GmbH-Reform, Bd. 2, S. 50. So auch Geßler, OB 1973,48,50. Lindermann, Die AG 1987,225, 226. BGHZ 95, 330 ff. So z. B. Schwark, JuS 1987,443,449; Rehbinder, Die AG 1986, 85, 92 ff. Schwark, JuS 1987,443,450.

I. Teil, 3. Kap.: Begriff

62

Um Verwirrungen zu vermeiden, um die Überlegungen zur Übertragung der rechtlichen Einordnung des qualifizierten faktischen Aktienkonzerns auf den GmbH-Konzern und umgedreht zu erleichtern, wird der Begriff des qualifizierten faktischen Konzerns für alle Gesellschaftsformen einheitlich definiert. 22 Eine Begriffsbestimmung des qualifizierten faktischen Konzerns muß daher den Anforderugen von Aktiengesellschaft und Gesellschaft mit beschränkter Haftung genügen. Ausgehend von dieser Prämisse, kann man Schilling entgegen halten, daß die Aktionäre nur sehr begrenzt die Möglichkeit haben, Einsicht zu nehmen bzw. Auskunft zu erlangen. 23 Es wird ihnen mithin schwerfallen bzw. für sie unmöglich sein, sich ein umfassendes Bild von der Lage des Konzerns zu verschaffen. Es bleibt aber zweifelhaft, ob aus dem Blickwinkel des Gläubiger- und Gesellschafterschutzes so weitreichende Vermutungen vertretbar und erforderlich sind, wie sie der Arbeitskreis GmbH-Reform aufgestellt hat. Zweifel lassen sich aber nicht nur bei den vom Arbeitskreis GmbH-Reform aufgestellten Vermutungen anmelden, bereits die Definition des qualifizierten faktischen Konzerns wirft Fragen auf. So wird eingewandt, daß hier mit unbestimmten Begriffen gearbeitet wird, die sich fürs erste jeder exakten Feststellung entzögen und durch eine langsam sich herantastende Rechtsprechung ausgefüllt und konkretisiert werden müßten. 24 Ausgehend von dem Satz, daß gerade die Voraussetzungen einer möglichen Haftung klarer Abgrenzungskriterien bedürfen, um berechenbar zu sein 25, sollte man sich auf die Suche nach einer griffigeren Definition machen. Wohl kaum ein Schritt in die richtige Richtung sind da die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der "Autokran-Entscheidung".26 Der Bundesgerichtshof knüpft in dieser Entscheidung an die Umschreibung des qualifizerten faktischen Konzerns durch den Arbeitskreis GmbH-Reform lediglich eine Beweiserleichterung: Liege eine dauernde und umfassende Einflußnahme der herrschenden Gesellschaft vor, so folge aus diesen Umständen, die tatsächliche Vermutung, daß die Eigeninteressen der abhängigen Gesellschaft zugunsten von Konzerninteressen verletzt worden seien; diese tatsächliche Vermutung könne indes widerlegt werden. 27

C. Führung der abhängigen Gesellschaft als Betriebsabteilung Einige Autoren ziehen zur Abgrenzung des qualifizerten faktischen Konzerns vom faktischen Konzern betriebsorganisatorische Erwägungen heran. Ein qualifi22 So auch 1. Teil, 3. Kap. A.

Würdinger, § 27 V I c, S. 142. Geßler, DB 1973, 58, 50. 25 Schneider, ZGR 1980,511,543. 26 BGHZ 95, 330 ff. 27 BGHZ 95, 330, 344. 23

24

D. Ausgleichssystem der §§ 311 ff. AktG außer Funktion

63

zierter faktischer Konzern liege vor, wenn die abhängige Gesellschaft der Sache nach wie eine Betriebsabteilung der herrschenden Gesellschaft geführt werde. 28 Hierin wird eines der wesentlichen Probleme der qualifizerten faktischen Konzernierung deutlich, nämlich die Gefahr für die abhängige Gesellschaft, ihre wirtschaftliche 29 Selbständigkeit vollständig zu verlieren. Denn zur Betriebsabteilung wird die abhängige Gesellschaft im Fall der Eingliederung. Es handelt sich bei dieser Definierung des qualifizierten faktischen Konzerns jedoch nicht um eine Definition im eigentlichen Sinne 30 , sondern vielmehr um einen Vergleich - "geführt wird wie". Ein Vergleich liefert aber nie eine genaue Definition, sondern eine Beschreibung des Problems, da eine Sache einer ihr ähnlichen gegenübergestellt wird. Das hierin nur ein "Näherungswert" liegt, zeigt sich auch darin, daß dieses Kriterium nie allein zur Abgrenzung des qualifizierten faktischen Konzerns vom faktischen herangezogen wird, sondern immer kombiniert mit einem oder mehreren anderen Merkmalen. 31 Emmerich führt z. B. aus, daß man von einem qualifizierten faktischen Konzern spreche, wenn die Einflußnahme der herrschenden Gesellschaft eine derartige Breite, Intensität und Dauer gewonnen habe, daß schädigende Einzelrnaßnahmen nicht mehr isoliert werden könnten. 32 Ein qualifizierter faktischer Konzern sei danach insbesondere anzunehmen, wenn die herrschende Gesellschaft die abhängige Gesellschaft wie eine unselbständige Betriebsabteilung führe oder wenn sie deren Geschäftsführung dauernd und umfassend an sich ziehe. 33

D. Ausgleichssystem der §§ 311 ff. AktG außer Funktion Führt die herrschende Gesellschaft die abhängige Gesellschaft wie eine Betriebsabteilung, so greift sie laufend in die Geschäftsführung ein. 34 Es besteht eine enge Konzernverbindung unter straffer Konzernleitung. In dieser Situation dürfte es schwierig oder gar unmöglich sein, einzelne Weisungen der herrschenden Gesellschaft auszumachen und deren Auswirkungen auf die abhängige Gesellschaft zu bewerten. 28 Dieses Abgrenzungskriterium findet sich z. B. bei Emmerich, Die AG 1987, I, 5; Lutter I Timm, NJW 1982, 409, 412; K. Schmidt, ZGR 1981, 455, 474; Priester, ZIP 1986, 137, 142; GmbHG-Koppensteiner, § 52 Anh, Rdn. 16; Fleck, ZHR 149 (1985), 387,416; Schwark, JuS 1987,443,448; Schneider, ZGR 1980,551,544/545. 29 Die rechtliche Selbständigkeit endet, da sie ein formales Merkmal ist, erst mit der Verschmelzung (§§ 33 ff. AktG). 30 Vgl. dazu Larenz, Methodenlehre, S. 207. 31 Vgl. Z. B. Emmerich, Die AG 1987, 1,5; Lutter I Timm, NJW 1982,409,412; K. Schmidt, GmbH-Rdsch. 1979, 121, 130; Fleck, ZHR 149 (1985), 387,416; Schwark, JuS 1987,443,448. 32 Emmerich, Die AG 1987, 1,3. 33 Emmerich, Die AG 1987, I, 5. 34 Lutter, ZGR 1982, 244, 264.

64

I. Teil, 3. Kap.: Begriff

Die Umschreibung "Führung der abhängigen Gesellschaft als Betriebsabteilung" führt zu einem weiteren Abgrenzungskriterium hin. Dieses knüpft an das Ausgleichs- bzw. Haftungssystem der §§ 311-318 AktG an. Danach wird die Grenze zwischen einfachen und qualifizierten Konzernverbindungen dort gezogen, wo das System der Einzelfeststellung und des Einzelausgleichs von Nachteilen wegen der Breite und Vielfalt der Konzerneinwirkungen nicht mehr kontrollierbar ist, d.h. das Ausgleichssystem der §§ 311-318 AktG außer Funktion gesetzt ist. 35 Im Rahmen des Aktienkonzerns spricht für dieses Kriterium, daß es an die gesetzliche Regelung anknüpft. Der Gesetzgeber ging bei den §§ 311-318 AktG erkennbar davon aus, daß sich die Leitung der abhängigen Gesellschaft durch die herrschende in einzelne Weisungen unterteilen ließe, die jeweils auf ihre Auswirkungen auf die abhängige Gesellschaft untersucht werden könnten. Versagt nun dieses System, so besteht das Bedürfnis für eine Sonderregelung. Es erscheint dann sinnvoll, diesen neuen "Zustand" mit einem eigenen Begriff, nämlich dem des qualifizierten faktischen Konzern zu belegen. Wird der qualifizierte faktische Konzern auch teilweise anders definiert, so ist doch augenfällig, daß bei seiner rechtlichen Einschätzung stets darauf hingewiesen wird, das System der §§ 311-318 AktG würde aus den Angeln gehoben. 36 Schwenkt man auf den GmbH-Konzern über, so fehlt es für diesen an einer Anknüpfung im Gesetz. Wie dargestellt 37 , sah der Gesetzgeber das Aktienkonzernrecht als "Kern" eines allgemeinen Unternehmenskonzernrechts. Vorliegend soll mit Hilfe der §§ 311-318 AktG der Versuch einer Definition des qualifizierten faktischen Konzerns unternommen werden. Die deutlichen Unterschiede in den Gesellschaftsformen "Aktiengesellschaft" und "Gesellschaft mit beschränkter Haftung", die gegen eine pauschale Übernahme der Aktienkonzernrechtsnormen auf den GmbH-Konzern sprechen 38 , sind insofern kein Hindernis. Alle Bemühungen, ob sie sich an das Aktienrecht anlehnen oder nicht, im GmbHKonzernrecht Regeln für den faktischen Konzern aufzustellen, gehen von Einzelweisungen der herrschenden Gesellschaft aus. 39 Die Schnittstelle liegt daher auch beim GmbH-Konzern dort, wo die Grenzen zwischen den Weisungen verwischen.

35 Diesen Gesichtspunkt heben besonders hervor Emmerich, JuS 1987, 496, 497; Lutter / Timm, ZGR 1983,269,281; Scholz / Emmerich, Anh 11, Rdn. 137; Verhoeven, S. 111, Rdn. 327; Schiessl, Die AG 1985, 185, 185; Kropjf, FS Goerdeler, S. 259, 264. 36 OLG Hamm, WM 1987,35,36; Emmerich / Sonnenschein, § 8 C I, S. 209; Lutter, ZGR 1982,244,264/265; Flume, AT I, § 4 IV, S., 122/123. 37 1. Teil 2. Kap. B. III. 1. C. 38 1. Teil 2. Kap. B. III. 1. C. 39 Vgl. Schotz / Emmerich, Anh. 11, Rdn. 95 ff.; Ihde, S. 102 ff.; K. Schmidt, § 39 III, S. 909 ff.

E. Fallgruppen

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Die Definition des Konzerns wird einheitlich dem § 18 AktG entnommen, da der Gesetzgeber dort allgemein von herrschendem und abhängigem Unternehmen spricht, ohne auf die Gesellschaftsform einzugehen. Dies gilt im gleichen Maße für die sonstigen in den §§ 15 ff. AktG enthaltenen Definitionen. 4O Im Bereich der "Definitionen" fließt das Aktienrecht folglich in großem Maße in das GmbHRecht ein. Eine Bestimmung des qualifizierten faktischen Konzerns unter Zuhilfenahme der § § 311-318 AktG läge auf dieser Linie. Bei der Durchsicht der Literatur, die sich um eine Definition des qualifizierten faktischen Konzerns bemüht - und diese nicht voraussetzt -, fällt auf, daß vielfach nicht nur eines der aufgeführten Abgrenzungskriterien ausgewählt und erklärt wird. Der qualifizierte faktische Konzern wird mit mehreren Kriterien umschrieben. 41 Durch diese umfassenden Umschreibungen wird zwar die Problematik anschaulicher. Zur Klärung der Frage: "Wie grenzt sich der faktische vom qualifizierten faktischen Konzern ab?", trägt die Kriterienvielfalt aber nicht gerade bei. Letztlich ergeben sich die Gefahrdung der Eigenständigkeit der abhängigen Gesellschaft sowie ihre Behandlung wie eine Betriebsabteilung daraus, daß angesichts der Fülle die direkten und indirekten Einflußnahmen der herrschenden Gesellschaft und ihre Auswirkungen auf die abhängige Gesellschaft nicht mehr überschaubar sind. Dies nun ist exakt die Situation, die das Haftungs- und Ausgleichssystem der §§ 311-318 AktG nicht mehr abfangen kann. Für die Grenzziehung unter Zuhilfenahme der §§ 311-318 AktG spricht auch: Es erscheint - zumindest theoretisch - leichter eine Aussage darüber zu treffen, ob eine Einzelweisung der herrschenden Gesellschaft noch auszumachen ist, als eine klare Aussage darüber zu treffen, ob eine nachhaltige Beeinträchtigung des Eigeninteresses der abhängigen Gesellschaft vorliegt. Die Abgrenzung des qualifizierten faktischen Konzerns vom faktischen Konzern daran anzuknüpfen, ob das Ausgleichs- und Haftungssystem der §§ 311-318 AktG noch oder nicht mehr funktioniert, erscheint demnach eine brauchbare Lösung. E. Fallgruppen Einen anderen Weg zur Abgrenzung des qualifizierten faktischen Konzerns vom faktischen wählt Strohn. Auch er geht bei seinen Überlegungen von der Funktionsfähigkeit der §§ 311-318 AktG aus. Vom Standpunkt der abhängigen Aktiengesellschaft aus erscheine es sehr bedeutsam, ob ihr Unternehmen trotz der Konzernintegration selbständig existenzfähig bleibe. 42 40 Siehe dazu im einzelnen Schotz / Emmerich, Anh. 11, Rdn. 7 ff.; K. Schmidt, § 39 12, S. 906 f. 41 So z. B. Emmerich, Die AG 1987, 1,5; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 416; Schwark, JuS 1987,443,448; Rehbinder, Die AG 1986, 85, 86. 42 Strohn, S. 101.

5 Deilmann

66

I. Teil, 3. Kap.: Begriff

Darauf aufbauend unterscheidet Strohn zwei Grundformen von Konzernen: Einerseits den Konzern, in dem die abhängige Gesellschaft ihre selbständige Existenzfähigkeit behält, selbst wenn sie gegenwärtig nicht als selbständige Wirtschaftseinheit auf dem Markt auftritt und andererseits den Konzern, der sich dadurch auszeichnet, daß die abhängige Aktiengesellschaft im Falle des Ausscheidens aus dem Konzernverbund wirtschaftlich nicht mehr existenzfähig ist. Die erste Grundform bezeichnet er mit dem Begriff "einfacher Konzern", die zweite mit dem Begriff "qualifizierter Konzern". Der Begriff "qualifizierter Konzern" werde gekennzeichnet durch die Wirkung der gegenwärtigen Konzernverflechtung auf die Zeit nach Auflösung dieser Verflechtung. 43 Zur Herausarbeitung dieser Abgrenzung unterteilt Strohn die abhängigen Gesellschaften in Hilfs- und Teilgesellschaften. 44 Die abhängige Gesellschaft ist danach eine Teilgesellschaft, wenn sie zwar auf eigene Gewinnerzielung ausgerichtet ist, aber nicht alle Unternehmensaufgaben in eigener Geschäftstätigkeit ausübt (z. B. kein eigener Einkauf). Eine Hilfsgesellschaft kann demgegenüber zwar alle Unternehmensaufgaben selbst ausführen, sie wird aber im Interesse der herrschenden Gesellschaft tätig. 45 Ausgehend von der These, daß von entscheidender Bedeutung die selbständige Existenzfähigkeit der abhängigen Gesellschaft sei, vertritt Strohn die Auffassung, für die Feststellung des qualifizierten Konzerns komme es auf die Hilfsfunktion der abhängigen Aktiengesellschaft nicht entscheidend an. Auch wenn sie allein im Konzerninteresse geführt werde und keine eigenen Gewinnziele verfolge, müsse sie doch nicht unbedingt qualifiziert konzerniert, also ihrer selbständigen Existenzfähigkeit beraubt sein. Die Frage, zu wessen Gunsten eine Gesellschaft geführt werde, sage noch nichts über ihre Struktur aus. Nur wenn die abhängige Aktiengesellschaft Teilgesellschaft sei, könne ein qualifizierter Konzern vorliegen. Denn eine Gesellschaft, deren reine Vermögensinteressen von §§ 311-318 AktG uneingeschränkt geschützt würden, könne nur dann ihre selbständige Existenzfähigkeit verlieren, wenn sie ihre Unternehmensstruktur ändere, indem sie wichtige Unternehmensfunktionen aufgebe. Würde die wirtschaftliche Verflechtung dann aufgelöst, fehlten ihr diese Funktionsbereiche, was möglicherweise zum Zusammenbruch des Unternehmens führe. 46 Die abhängige Aktiengesellschaft muß aber nicht nur Teilgesellschaft sein, vielmehr müssen noch zwei weitere Voraussetzungen hinzukommen: Zum einen muß die abgegebene Funktion für die abhängige Aktiengesellschaft lebenswichtig sein. Zum anderen muß es sich um eine Funktion handeln, die bei einer Auflösung Strohn, S. 101/102. Strohn, S. 102-104; diesen Begriffleitet er ab von den Hilfs- und Teilgemeinschaften des Kartellrechts; vgl. dazu Baur, S. 177 ff. 45 Zur Definition vgl. Baur, S. 178/ 179, auf den Strohn in Fußnote 31 auf S. 102 insofern verweist. 46 Strohn, S. 104. 43 44

E. Fallgruppen

67

der Konzernverflechtung entweder gar nicht mehr oder nur unter unverhältnismäßigen finanziellen Anstrengungen von der abhängigen Aktiengesellschaft wieder aufgenommen werden könnte. 47

Strohn setzt mit seinen Überlegungen bei der Funktionsfähigkeit des Haftungssystems der §§ 311-318 AktG an. 48 Es stellt sich demnach die Frage, ob dieses System tatsächlich nur in den von Strohn beschriebenen Fallgruppen versagt. Folgt man der These von Strohn, so liegt ein qualifizierter faktischer Konzern nur dann vor, wenn die abhängige Gesellschaft - wegen Abspaltung eines Unternehmensteils - nach der Auflösung des Konzerns nicht selbständig lebensfahig ist. Gemäß § 311 Abs. 1 AktG darf die herrschende Gesellschaft die abhängige Gesellschaft nicht zu nachteiligen Rechtsgeschäften oder Maßnahmen veranlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden. Das Gesetz geht mithin davon aus, daß sich das Verhalten der herrschenden Gesellschaft gegenüber der abhängigen in einzeln zu begutachtende Handlungen unterteilen läßt. Als nicht geregelter Nachteil müßte sich dann hieran die zum Verlust der Existenzfähigkeit führende Auslagerung eines Teils der abhängigen Gesellschaft anschließen. Dies ist indessen nicht der Fall. Die herrschende Gesellschaft kann die abhängige Gesellschaft in ihrem Bestand belassen und statt dessen umfassende Weisungen erteilen, die nicht im Interesse der abhängigen Gesellschaft liegen. Auch in diesem Fall greift das System der §§ 311-318 AktG nicht. Zwischen nachteiliger Einzelweisung und zum Verlust der Existenzfahigkeit führender Ausgliederung liegt somit ein Bereich, der ebenfalls eines besonderen Schutzes bedarf. Er ist sinnvollerweise auch dem Begriff des qualifizierten faktischen Konzerns zuzuordnen.

Strohn sieht nur bei der Ausgliederung eine Gefahr für die Existenzfähigkeit der abhängigen Gesellschaft. Diese Gefahr besteht aber auch für die unverändert belassene abhängige Gesellschaft, die umfassenden nachteiligen Weisungen der herrschenden Gesellschaft ausgesetzt ist. Vor allem scheint es fraglich, ob es richtig ist, auf die Existenzfähigkeit der abhängigen Gesellschaft nach Auflösung des Konzerns abzustellen. Hier dürfte ein Blick auf Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung zum faktischen Konzern weiterhelfen: Die §§ 311-318 AktG dienen dem Schutz der außenstehenden Aktionäre und der Gläubiger. 49 Im Interesse der Gläubiger soll das "Vermögen" der abhängigen Gesellschaft als Sicherheit erhalten bleiben. Die außenstehenden Aktionäre sollen vor einer Entwertung ihres Anteils geschützt werden. Auch ist gemäß § 311 AktG jeder Nachteil auszugleichen, ohne daß auf seine Bedeutung für die Existenzfahigkeit der abhängigen Gesellschaft eingegangen wird. Hieraus 47

48 49

5*

Strohn, S. 107. Strohn, S. 101. Paehler, S. 27; Hommelhojf, § 1 A III 3, S. 32.

I. Teil, 3. Kap.: Begriff

68

ergibt sich, daß der Schutz der abhängigen Gesellschaft nicht erst dann einsetzt, wenn ihre selbständige Existenzfähigkeit auf dem Spiel steht. Erweisen sich nun diese gesetzlichen Regelungen als unzureichend, so ist nicht einzusehen, warum ein dann zu erarbeitendes Schutzsystem nicht auf der gleichen Stufe ansetzt. Sieht das Aktiengesetz in den §§ 311-318 AktG vor, daß die abhängige Gesellschaft vor jedem Nachteil zu schützen ist, so ist es angebracht, beim Versagen dieses Systems 50 mit neuen Überlegungen bereits beim Nachteil anzusetzen und nicht erst beim Verlust der selbständigen Existenzfähigkeit der abhängigen Gesellschaft. Diese Überlegungen sind dann unter dem Begriff qualifizierter faktischer Konzern zusammenzufassen.

F. Handlungs- oder Zustandshaftung, eine Definitionsfrage? Aus den Ausführungen dieses Abschnitts kann der Schluß gezogen werden, daß bei allen Definitionsbemühungen zumindest mit einem Auge auf die Regelungen der §§ 311-318 AktG geschaut wird. Hiervon ausgehend wird der qualifizierte faktische Konzern im folgenden als faktischer Konzern verstanden, bei dem das Haftungssystem der §§ 311-318 AktG außer Funktion gesetzt ist. Im Rahmen der Definition des qualifizierten faktischen Konzerns wird zum Teil schon der Streit um Zustands- oder Handlungshaftung geführt. 51 Nach der Lehre von der Zustandshaftung knüpft die Verantwortlichkeit der herrschenden Gesellschaft an die Schaffung eines Zustandes an, in dem eine umfassende Steuerung der abhängigen Gesellschaft möglich ist. Die Lehre von der Handlungshaftung verlangt demgegenüber, daß die herrschende Gesellschaft schädigende Handlungen vornimmt. Für die Definition des qualifizierten faktischen Konzerns bedeutet dies: nach der Lehre von der Handungshaftung liegt ein qualifizierter faktischer Konzern erst dann vor, wenn die abhängige Gesellschaft unkontrollierbar geschädigt wird. 52 Nach anderer Ansicht ist dies keine Frage der Definition sondern der Rechtsfolgen. Nach Kropf! kommt es bei dieser Abgrenzung nicht darauf an, ob die Eingriffe einzeln oder in ihrer Gesamtheit das Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft nachhaltig beeinträchtigt haben. Eine solche Beeinträchtigung oder der Nachweis, daß sie nicht vorliege - könne für die Rechtsfolgen einer qualifizierten Konzernbildung erheblich sein. Für die Abgrenzung zu einfachen Konzernbildungen solle es allein auf die fortbestehende Funktionsfähigkeit des Ausgleichsystems der §§ 311 - 318 AktG insgesamt ankommen. 53 50

Zu den Unzulänglichkeiten der §§ 311-318 AktG ausführlich Geßler / Kropf!, Vorb.

§§ 311-318, Rdn. 13 ff. 51

52 53

Vgl. Timm, NJW 1987,977 ff. Timm, NJW 1987,977, 982. Kropf!, FS Goerdeler, 259, 265; sowohl auch Lutter, ZGR 1982, 244, 267.

F. Handlungs- oder Zustandshaftung, eine Definitionsfrage?

69

Für die Ansicht von Kropf! sprechen auch die folgenden Überlegungen: Schon die sehr enge "funktionale" Verbindung von herrschender und abhängiger Gesellschaft schafft einen Zustand, der von den §§ 311-318 AktG nicht mehr erfaßt wird und demnach nicht mehr dem einfachen faktischen Konzern zuzuordnen ist. Zudem hängt die Frage Zustands- oder Handlungshaftung eng mit der Entscheidung zwischen Konzernbildungs- (Konzerneingangs-) und Konzernleitungskontrolle zusammen, d.h., der Entscheidung zwischen dem rechtlichen Eingreifen bei Entstehung des qualifizierten faktischen Konzerns oder erst bei gewissen Verhaltensweisen der herrschenden Gesellschaft im qualifizierten faktischen Konzern. 54 Vertritt man die Lehre von der Handlungshaftung, so bedingt dies folgerichtig, daß man grundsätzlich die Verstärkung der Konzentration hinnimmt und für eine Konzernleitungskontrolle plädiert. Wer die Schädigung in das Zentrum der Definition des qualifizierten Konzerns stellt, kann konsequenterweise Präventivschutz nicht gewähren. 55 Verlagert man die Entscheidung Zustands- oder Handlungshaftung in die Definition des qualifizierten faktischen Konzerns, so müßten hier bereits die Grundentscheidungen über seine rechtliche Behandlung getroffen werden. Mit Kropf! wird daher zur Definition nur auf die Aufhebung der Funktionsfahigkeit des Systems der §§ 311-318 AktG abgestellt.

54 55

Vgl. 2. Teil I. Kap. A. Timm, NJW 1987,977,983.

4. Kapitel

Probleme Bevor man sich daran macht zu ergründen, wie der qualifizierte faktische Konzern rechtlich zu behandeln ist, erscheint es angebracht, sich die besondere Situation des faktischen / qualifizierten faktischen Konzerns zu vergegenwärtigen. Nach K. Schmidt geht das Regelungsmodell des Gesellschaftsrechts vom Typus der autonomen Gesellschaft aus. I Das Recht der verbundenen Unternehmen stellt somit insgesamt einen Sonderfall da.

A. Aktienkonzern I. Schutz der Aktionäre und Gläubiger

Im Gegensatz zum Vertragskonzern fehlt es beim faktischen Konzern an einer genauen Umschreibung der Pflichten der abhängigen Gesellschaft, aus der sich im Gegenzug die Befugnisse der herrschenden Gesellschaft ableiten lassen. Wie oben dargestellt 2 , sind die gesetzlichen Regelungen zum Schutz der abhängigen Gesellschaft, ihrer Aktionäre und Gläubiger beim Vertragskonzern wesentlich umfassender als beim faktischen Konzern. Der Regelungskomplex des faktischen Konzerns basiert auf der Grundannahme des § 311 AktG - der Teilbarkeit der Einflußnahme der herrschenden Gesellschaft in Einze1eingriffe. Hintergrund der §§ 311-318 AktG ist die Vorstellung, daß trotz einzelner nachteiliger Eingriffe der herrschenden Gesellschaft die Autonomie der abhängigen Gesellschaft im Prinzip erhalten bleibt und von der herrschenden Gesellschaft auch respektiert wird. 3 Versagt dieses System, so ist es praktisch undurchführbar, eine Vor- und Nachteilsrechnung sinnvoll zu führen, da es nicht möglich ist, die "normale" von der "fremdbestimmten" Geschäftsführung zu trennen; es ist nicht möglich, weiterhin mit der Fiktion einer unabhängigen und autonom entscheidenden Gesellschaft zu arbeiten und dagegen die schädlichen Weisungen abzuheben. 4 Man kann davon ausgehen, daß das Haftungssystem der §§ 311-318 AktG auf einer Stufe der "Verflechtung" ansetzt, auf der ein Schutz nach den allgemeiI

2 3 4

K. Schmidt, § 17 I 1 a, S. 367. 1. Teil 2. Kap. A. II. Lutter, ZGR 1982, 244, 265. Säcker, ZHR 151 (1987), 59, 63/64.

A. Aktienkonzern

71

nen Regeln des Aktienrechts nicht mehr ausreicht. Versagt das System der § § 311-318 AktG seinerseits bei zunehmender Verflechtung, so sind die abhängige Gesellschaft, die Minderheitsaktionäre und die Gläubiger weitgehend schutzlos. Die herrschende Gesellschaft kann durch ständige und letztlich unkontrollierbare Eingriffe in die Vermögenssubstanz der abhängigen Gesellschaft deren wirtschaftliche Situation drastisch verschlechtern. Durch die Anordnung der Aufgabe oder Übertragung von Produktionsabteilungen kann die herrschende Gesellschaft die Wettbewerbs- oder gar die Lebensfahigkeit der abhängigen Gesellschaft beeinträchtigen / aufheben. Diese und ähnliche Verhaltensweisen der herrschenden Gesellschaft schmälern den Wert der Beteiligung des Aktionärs an der abhängigen GesellschaftS, sowie seine Dividendenaussichten. Für die Gläubiger bedeutet dies eine Verminderung der ihnen zur Verfügung stehenden Haftungsmasse. Emmerich spricht von dem qualifizierten faktischen Konzern als einem Zustand, bei dem der Maßstab der vermögensmäßigen Eigenständigkeit der abhängigen Gesellschaft nicht mehr vollziehbar ist. 6 Die Aktionäre können zudem das Maß der Verflechtung zwischen abhängiger und herrschender Gesellschaft oftmals nicht überschauen; ihnen als den eigentlich Betroffenen ist der Abhängigkeitsbericht - aus dem sich die Verflechtung ablesen ließe - nicht zugänglich. 7 11. Doppelmandat

Ein grundlegendes Problem liegt auch bei den Doppelmandaten. Unter dem Stichwort Doppelmandat wird die Wahrnehmung von Organfunktionen in herrschender und abhängiger Gesellschaft durch eine Person zusammengefaßt. In der Literatur wird der Frage nachgegangen, ob, außerhalb der gesetzlich geregelten Fälle 8, das Tätigwerden einer Person sowohl für die herrschende als auch für die abhängige Gesellschaft zulässig sei. 9 Die Literatur sieht die Gefahr, daß durch eine enge personelle Verzahnung der Leitungsorgane der Konzernunternehmen die Grenze der §§ 311-318 AktG überschritten wird. 10 Es wird diskutiert, ob bereits eine solche partielle Personenidentität einen qualifizierten faktischen Konzern begründe, oder ob noch andere Sachmomente hinzukommen müssen. 11 Wiedemann, S. 453. Emmerich, in: Der GmbH-Konzern, 3, 16. 7 Immenga, ZGR 1978, 269, 276. 8 § 100 Abs. 2 Nr. 2 AktG. 9 Säcker, ZHR 151 (1987),59 ff; Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570ff; Lindermann, Die AG 1987, 225 ff. 10 Säcker, ZHR 151 (1987),59,68; Hojfmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570, 572. 11 Lindermann, Die AG 1987,225 ff; Säcker, ZHR 151 (1987),59 ff.; HoffmannBecking, ZHR ISO (1986), 139 ff. 5

6

72

I. Teil, 4. Kap.: Probleme

Ansatzpunkt ist auch hier das Haftungs- und Ausgleichssystem der §§ 311318 AktG. Prüft man die Voraussetzungen des § 311 AktG, so treten erste Schwierigkeiten beim Merkmal "veranlassen" auf. Im Fall der Personen identität wirkt eine Person in der herrschenden Gesellschaft bei der Entscheidungsfindung mit und sorgt gleichzeitig, ohne daß es einer gesonderten Anweisung bedarf, für die Durchsetzung dieser Entscheidung in der abhängigen Gesellschaft. Da die Person als Vertreter der herrschenden Gesellschaft bei der Entscheidungsfindung deren Interessen verschrieben ist, wird die Entscheidung in deren Sinne gefällt. Die herrschende Gesellschaft kann so nachteilige Maßnahmen bei der abhängigen Gesellschaft durchsetzen, ohne eine entsprechende gesonderte Weisung erteilen zu müssen. Eine Pflicht zum Nachteilsausgleich besteht nur dann, wenn auch hierin eine Veranlassung durch die herrschende Gesellschaft liegt. Nach Ansicht von Kropjfist eine "Veranlassung" über die Vertreter der herrschenden Gesellschaft im Vorstand oder Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft möglich. Da die Mitglieder der herrschenden Gesellschaft die Aufgabe hätten, dort die Interessen der herrschenden Gesellschaft zu wahren, müßten ihre Einwirkungen der herrschenden Gesellschaft zugerechnet werden. Es genüge, daß in diesen Fällen das Vorstandsmitglied der abhängigen Gesellschaft durch seine Bindung (auch) an die Interessen der herrschenden Gesellschaft veranlaßt werde. Anderenfalls sei es leicht, § 311 AktG durch personelle Verflechtungen zu umgehen. Die bei der herrschenden Gesellschaft getroffenen Entscheidungen hätten deren Führungsgremien im Verhältnis zu dem Konzernunternehmen durchzusetzen. Auch wenn Organmitglieder der herrschenden Gesellschaft als Organmitglieder von Konzernunternehmen tätig würden, blieben sie intern gebunden. Entsprechendes gelte, wenn es darum gehe, die vom Aufsichtsrat der Konzernspitze getroffene Entscheidung beim Konzernunternehmen durchzusetzen. 12 Andere Autoren gehen formalistisch an diese Frage heran. Geschäfte und Maßnahmen, die die Organe der abhängigen Gesellschaft von sich aus vornähmen, seien nicht von außen veranlaßt. 13 Dabei bleibt unberücksichtigt, daß die Gefahr besteht, daß die gesamte Regelung der §§ 311- 318 AktG aus den Angeln gehoben wird: Entscheiden diejenigen, die die Geschäftspolitik der herrschenden Gesellschaft in Händen halten, gleichzeitig über Rechtsgeschäfte und Maßnahmen der abhängigen Gesellschaft, bedarf es keiner "Einflußnahme", um letztere wirtschaftlich in die herrschende Gesellschaft zu integrieren. 14 Es erscheint demnach sachgerecht beim Doppelmandat das Vorliegen einer Veranlassung durch die herrschende Gesellschaft zu bejahen. 15 Es bleibt das 12

13 14

Geßler / Kropjf, § 311, Rdn. 98, 99. Adler I Dürig I Schmaltz, Rdn. 33; Hojfmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570, 577. Kölner Komm.-Koppensteiner, § 311, Rdn. 18.

A. Aktienkonzem

73

Problem des Nachweises. Auch kann bei der Personenverflechtung die Bindung so eng sein, daß einzelne nachteilige Maßnahmen, die auf Entscheidungen der herrschenden Gesellschaft beruhen, nicht mehr auszumachen sind. Säcker geht gar davon aus, daß es beim Doppelvorstand gänzlich unmöglich sei, Einzelweisungen auszumachen. Die Doppelbestellung von Vorstandsmitgliedern führt seiner Ansicht nach automatisch zur Entstehung eines qualifizierten faktischen Konzern. 16 Nach anderer Ansicht reicht das allein nicht aus, um einen qualifizierten faktischen Konzern anzunehmen. 17 Läßt man die Wahrnehmung von Doppelmandaten in herrschender und abhängiger Gesellschaft zu, so schließt sich die Frage an, ob dann die Rechte der Doppelmandatsträger zu beschränken sind - z. B. durch Stimmverbote. 18

Die Mehrfachfunktion bringt für das tätige Organ zudem das Probleme der Interessenkollision mit sich: Aufgabe des Aufsichtrates der beherrschten Gesellschaft ist es, deren Vorstand zu überwachen und über die Bestellung und Besoldung der Vorstandsmitglieder zu entscheiden. Vorsitzender des Aufsichtsrates der abhängigen Gesellschaft ist häufig der Vorstandsvorsitzende der herrschenden Gesellschaft. Andere Vorstandsmitglieder sind im Vorstand der abhängigen Gesellschaft. Das führt zu der Merkwürdigkeit, daß sich die Vorstandsmitglieder der herrschenden Gesellschaft bei der abhängigen Gesellschaft in unterschiedlichen Rollen wiedertreffen. Hoffmann-Becking stellt da zu Recht die Frage: Ob man von dem Aufsichtsratsvorsitzenden - und gegebenenfalls weiteren Vorstandsmitgliedem der herrschenden Gesellschaft im Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft - eine wirksame Kontrolle des Vorstandsvorsitzenden der abhängigen Gesellschaft erwarten kann, wenn sie sich mit denselben Gegenständen kollegial und gleichrangig im Vorstand der herrschenden Gesellschaft befassen. 19 Denkbar ist es auch, daß jemand im Vorstand der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft einen Sitz hat. Für den Doppelvorstand besteht bei der Geschäftsführung die Gefahr einer Kollision zwischen den Interessen der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft, die im faktischen Konzern mit außenstehenden Aktionären zur Pflichtenkollision werden kann. 20 Eine solche Situation tritt ein, wenn sich die herrschende Gesellschaft bei der Ausübung der Leitungsmacht im Konzerninteresse gegen die Interessen der abhängigen Gesellschaft entscheiden will. 15 So auch Säcker, ZHR 151 (1987),59,66; für das Vorstandsdoppelmandat Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570, 571. 16 Säcker, ZHR 151 (1987),59,68. 17 Lindermann, Die AG 1987,225 ff. 18 Vgl. Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570 ff. 19 Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570, 573; vgl. auch Lutter, Die AG 1985,

117 Fußnote 3. 20 Vgl. zu den Pflichten der Organe 2. Teil 1. Kap. C. IV.

74

I. Teil, 4. Kap.: Probleme

III. Prozessuale Aspekte

Die Verdichtung zum qualifizierten faktischen Konzern bringt auch ein prozessuales Problem mit sich. Das Sanktionssystem der §§ 311-318 AktG knüpft an den Einzelausgleich an. Dieses System wird vom qualifizierten faktischen Konzern gesprengt, in dem die herrrschende Gesellschaft ständig und letztlich unkontrollierbar in die Vermögens substanz der abhängigen Gesellschaft eingreifen kann. Der Aktionär oder der Gläubiger, der den Schadensersatzanspruch der Gesellschaft aus § 317 Abs. 1 AktG geltend machen will (§§ 317 Abs.4, 309 Abs. 4 AktG), ist regelmäßig außerstande, einen substantiierten Klageantrag zu stellen. 21 IV. Zusammenfassung

Der Schutz der abhängigen Gesellschaft, ihrer Aktionäre und Gläubiger im qualifizierten faktischen Konzern ist unzureichend. Man ist sich einig, daß die Schutzlücken geschlossen werden müssen. Verschieden sind jedoch die hierzu beschrittenen Wege. Dies zeigt sich bereits in den Ansatzpunkten. Einige Stimmen in der Literatur wollen bereits dem Entstehen eines qualifizierten faktischen Konzerns entgegentreten. 22 Andere versuchen nur die schädigende Ausübung der Macht durch die herrschende Gesellschaft zu verhindern. 23 Dies wird unter den Stichwörtern Konzernbildungs- (Konzerneingangs-) contra Konzernleitungskontrolle diskutiert. 24 In diesem Zusammenhang läßt sich ein anderes Begriffspaar bilden: Zustands-/ Verhaltenshaftung. Die Vertreter einer Zustandshaftung wollen bereits dann eingreifen, wenn die herrschende Gesellschaft die Möglichkeit hat, die abhängige Gesellschaft zu schädigen. Die Verhaltenshaftung knüpft demgegenüber erst an ein schädigendes Verhalten der herrschenden Gesellschaft an.

B. GmbH-Konzern I. Die "andere" Struktur der GmbH

Vergleicht man den faktischen Aktienkonzern mit dem faktischen GmbHKonzern, so tun sich einige Unterschiede auf, die auf eine möglicherweise andere rechtliche Bewertung des qualifizierten faktischen Konzerns hinweisen. 25 21 Schiessl, Die AG 1985, 184, 185; zum gleichen Problem im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern GmbHG-Koppensteiner, § 52 Anh., Rdn. 37. 22 Z.B. Kropf!, FS Goerdeler, S. 259 ff. 23 Vgl. dazu Timm, NJW 1987,977,983. 24 Kropf!, FS Goerdeler, 259, 261 ff.; Timm, NJW 1987,977,978.

B. GmbH-Konzern

75

Zunächst flillt auf, daß der GmbH-Konzern im wesentlichen positivrechtlich nicht geregelt ist. 26 Gegen eine Generalanalogie der Normen des Aktienrechts spricht die unterschiedliche Struktur beider Gesellschaftsformen. 27 Diese Strukturunterschiede sind auch zu beachten, wenn es um die Einordnung des qualifizierten faktischen Konzerns geht. Die Grundsätze über die Vermögensbindung sind verschieden. Schließlich ist auch die Stellung der GmbH-Gesellschafter eine andere. Das GmbH-Gesetz geht von einer größeren Nähe der Gesellschafter untereinander und zur Gesellschaft aus, als sie nach dem Aktienrecht in der Aktiengesellschaft herrscht. 28 Beleuchtet man den Aufgabenkreis des GmbH-Gesellschafters näher, so flillt auf: Die Rechte der Gesellschafter können durch den Gesellschaftsvertrag festgelegt werden (§ 45 GmbHG). Fehlt es an einer solchen Regelung, so greift § 46 GmbHG ein, der den Gesellschaftern eine weitreichende Befugnis einräumt. Wie sich aus § 38 i. V. m. § 46 Nr. 5 GmbHG ergibt, obliegt ihnen die Bestellung und die Abberufung des Geschäftsführers, die grundsätzlich jederzeit möglich ist. Die Aufgaben der Aktionäre sind hingegen exakt normiert. 29 Ihnen steht nicht die Abberufung des Vorstandes als Geschäftsführungsorgan ZU. 30 Ihr Einfluß auf die Geschäftsführung ist also geringer. Im Aktienrecht gilt das Prinzip der Trennung von Kapital und Herrschaft. 31 Aus diesen Unterschieden ließe sich folgern: Das Gesetz gestattet einer Gesellschaft als Mehrheitsgesellschafterin einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in größerem Umfang die Ausübung von Leitungsmacht als einer Gesellschaft, die Hauptaktionärin ist. 11. Schutz der Gesellschafter

Angesichts der umfassenden Möglichkeiten der Mehrheit in der Gesellschaft spricht man auch von einer "formal-legalen totalen Herrschaft der Mehrheit". 32 Entsprechend "schwach" ist demgegenüber die Stellung der Minderheitsgesellschafter. Hinzu kommt noch, daß der GmbH-Gesellschafter - anders als der Aktionär - nicht die Möglichkeit eines Austritts über die Börse hat. 33 25 Die allgemeine Problematik -wie sie für den Aktienkonzern aufgezeigt wurde- ist auch für den GmbH-Konzern relevant (z. B. Doppelmandate). In folgenden wird nur noch auf mögliche Unterschiede eingegangen. 26 Siehe dazu I. Teil 2. Kap. B. 27 Vgl. auch I. Teil 2. Kap. B. III. I. c. 28 GmbHG-Koppensteiner. § 52 Anh., Rdn. 5. 29 Vgl. § 119 AktG. 30 Dies ist Aufgabe des Aufsichtsrates, § 84 AktG. 31 Verhoeven, Rdn. 47, S. 29. 32 Emmerich I Sonnenschein, § 9 B III I a, S. 237; Einschränkungen erfahrt die Herrschaft in der mitbestimmten Gesellschaft mit beschränkter Haftung, vgl. Meyer-Landrut, § 45, Rdn. 4, 8; Scholz I Emmerich, Anh. 11, Rdn. 66 ff. 33 Emmerich I Sonnenschein, § 9 B III I b, S. 238.

76

I. Teil, 4. Kap.: Probleme

Diese mangelnde Fungibilität der GmbH-Anteile kann dazu führen, die Gesellschafter "einzumauern". Nicht wenige Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung bestreiten ganz oder teilweise ihren Lebensunterhalt aus den Erträgen der Beteiligung. Was dazu führen kann, daß der Konzerntatbestand bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung stärker in die Mitgliedschaftsrechte der Minderheit eingreift, als dies bei einem rein kapitalistisch orientierten Aktionär zu befürchten ist. 34 Dem steht auf der anderen Seite gegenüber, daß die GmbH-Gesellschafter im Unterschied zu den Anlageaktionären meist unternehmerisch tätig sind. Daraus folgt eine erhöhte Verantwortlichkeit gegen sich selbst. Die Gesellschafter können in gewissem Umfang selbst für den Schutz ihrer Interessen sorgen, wenn sie entsprechende Vorkehrungen durch Satzungsbestimmungen oder Konsortialabreden bei der Konzernierung treffen. Jedoch darf man die Möglichkeiten nicht überschätzen, denn wirtschaftliche Zwänge begrenzen den Handlungsspielraum von Minderheiten. 35 III. Schutz der Gläubiger

Auch der Gläubigerschutz ist bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung schwächer ausgebildet. Gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG steht den Gläubigem der Gesellschaft grundsätzlich nur das Gesellschaftsvermögen als Haftungsmasse zur Verfügung. Die Haftungsmasse wird im GmbH-Recht nicht durch den §§ 311, 317,318 AktG entsprechende Vorschriften gesichert. Zur Sicherung der Gläubiger sind zwar die §§ 9, 9a, 32a, 32b ins GmbH-Gesetz eingefügt worden. Durch diese wird das Stammkapital weitgehend gebunden, nicht aber das Gesellschaftsvermögen insgesamt. Ferner wirkt die den Gesellschaftern von gesetzes wegen eingeräumte Einflußnahme auf die "Gesellschaftspolitik" potentiell gläubigergefährdend. Rehbinder entnimmt daraus die (gesetzgeberische) Wertung, daß die Gläubiger einer abhängigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht so intensiv zu schützen seien wie die einer Aktiengesellschaft. 36

IV. Zusammenfassung

Insgesamt läßt sich feststellen, daß die Gefahren, die aus der engen Verknüpfung zwischen herrschender und abhängiger Gesellschaft im GmbH-Konzern resultieren, auch im GmbH-Recht Überlegungen in Gang setzen, dem qualifizierten faktischen Konzern entgegen zu wirken. 34 35

36

Verhoeven, Rdn. 42, S. 27. Verhoeven, Rdn. 43, S. 28. Rehbinder, Die AG 1986, 85, 92.

B. GmbH-Konzern

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Der Bundesgerichtshof führt aus, daß ein solcher Zustand dem gesetzlichen Leitbild, das von einer autonomen Gesellschaft ausgehe, die ihre Belange nach eigenständigen Zielvorstellungen unabhängig verfolge, nicht entspreche. Es liege auf der Hand, daß in einem Geschäftsbetrieb, in dem die Selbständigkeit der Gesellschaft mit beschränkter Haftung nur noch eine formale Hülle sei, auch die Schutzvorkehrungen, die das GmbH-Recht bei Einzeleingriffen der herrschenden Gesellschaft für die Interessen außenstehender Gesellschafter und GeseIlschaftsgläubiger bereit halte, nicht dem gesetzlichen Leitbild entsprechend funktionierten. 37 Ist die abhängige Gesellschaft mit beschränkter Haftung eine Einmanngesellschaft, so wird diskutiert, ob für sie andere Regeln aufzustellen seien. Denn in der Einmann-GmbH fehlt es an Minderheitsgesellschaftem, die zu schützen wären. Erforderlich ist hier nur ein Gläubigerschutz. 38

BGHZ 95, 330, 341/342. Vgl. zur Problematik der Einmann-GmbH Lutter, ZGR Sonderheft, 192, 210; Rehbinder, Die AG 1986,85,94; U/mer, ZHR 148 (1984), 391 ff. 37

38

5. Kapitel

Einordnung In diesem Kapitel soll erörtert werden, wie der qualifizierte faktische Konzern rechtlich zu behandeln ist. D.h., es wird der Frage nachgegangen, ob der qualifizierte faktische Konzern als rechtliche Gestaltungsform hinzunehmen ist, oder ob sich aus dem Gesetz oder aus den gesetzlichen Wertungsmodellen seine Unzulässigkeit ergibt.

A. Faktischer Konzern Der qualifizierte faktische Konzern ist eine besondere Form faktischer Konzernierung; er ist eine Steigerung im Verhältnis zum einfachen faktischen Konzern. Wäre der faktische Konzern bereits unzulässig, so ließe sich daraus folgern, daß dies erst recht für den qualifizierten faktischen Konzern gelte. An den Anfang der Überlegungen zur rechtlichen Einordnung des qualifizierten faktischen Konzerns soll daher die Frage gestellt werden: Ist der faktische Konzern zulässig?

I. Faktischer Aktienkonzern

Der Referentenentwurf zum Aktiengesetz von 1965 sah im faktischen Konzern keine Form zulässiger Konzernierung. I Der Gesetzgeber übernahm den § 284 des RegE angesichts der gegen ihn erhobenen heftigen Kritik 2 jedoch nicht in das Aktiengesetz. Statt dessen wurden die §§ 311-318 in das Aktiengesetz eingefügt. Daraus, daß der Gesetzgeber den § 284 des RegE nicht übernommen hat, wird teilweise gefolgert, daß er den faktischen Konzern als zulässige Konzernierungsform bereitstellen wollte. 3 Zur Begründung wird ferner auf den § 18 AktG verwiesen, der offenbar auch Konzerne kennt, bei denen die beteiligten Gesellschaften gerade nicht durch einen Beherrschungsvertrag zusammengeschlossen sind. 4 Siehe oben 1. Teil 1. Kap. A. II. 3. Siehe 1. Teil 1. Kap. A. II. 3. 3 Für die Zulässigkeit des faktischen Konzerns Adler / Düring / Schmaltz, § 311, Rdn. 1-3; Baumbach-Hueck, § 311, Rdn. I; Geßler, FG Kunze, S. 159 ff; Godin-Wilhelmi, Vorbem. § 311-318; Kellmann, BB 1969, 1509, 1518; Leo, Die AG 1965, 352, 356; Luchterhandt, ZHR 133 (1970), 1 ff.; Kropf!, DB 1967,2147 ff., 2204 ff.; Säcker, ZHR 151 (1987),59,61; Geßler/ Kropf!, § 311, Rdn. 12 ff., 28. I

2

A. Faktischer Konzern

79

Hieraus wird vor allem gefolgert: Die §§ 311-318 AktG müßten - ebenso wie die Vorschriften über den Vertragskonzern und die Eingliederung - den Vorrang vor dem gesetzlichen System der Vermögensbindung (§§ 57, 58 und 60 AktG) sowie vor dem Grundsatz der eigenverantwortlichen Leitung der Gesellschaft durch den Vorstand (§ 76 Abs. 1 AktG) haben\ weil anderenfalls eine einheitliche Leitung der verbundenen Gesellschaften nicht möglich sei. 6 Ein solches Verständnis der §§ 311-318 AktG führt zu einer Privilegierung der faktischen Konzerne. Es ermöglicht der herrschenden Gesellschaft die teilweise äußerst unerwünschte Konsequenz des Beherrschungsvertrages und der Eingliederung zu vermeiden. Die Gegenansicht spricht daher auch von einer ungerechtfertigten Privilegierung der herrschenden Gesellschaft, wenn ausgerechnet ihr gegenüber die Rückgewähr von Einlagen und die verdeckte Gewinnausschüttung erlaubt sein sollten. Eine solche Interpretation des Gesetzes führe zu einer weitgehenden Schutzlosigkeit der außenstehenden Aktionäre. 7 Die Gegenansicht 8 findet eine Stütze im Wortlaut des § 311 Abs. 1 AktG. § 311 Abs. 1 AktG lautet: Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herr-

schendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden. Aus der Umschreibung "es sei denn, ..." läßt sich folgern: Solange kein Beherrschungsvertrag abgeschlossen wird, hat sich die herrschende Gesellschaft grundsätzlich jeder nachteiligen Einflußnahme auf die abhängige Gesellschaft zu enthalten. Die Nachteilszufügung unter Ausgleich bildet demgegenüber einen Ausnahmefall. Unterläßt die herrschende Gesellschaft den Ausgleich, so ist sie gemäß § 317 Abs. 1 AktG schadensersatzpflichtig. Versteht man den Regelungskomplex so, dann ist die Einordnung des § 317 Abs. 2 AktG schwierig. Eine Ersatzpflicht entfallt gemäß § 317 Abs. 1 AktG, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte. Bei Übertragung auf die obige Konzeption drängt sich der Schluß auf, daß es Nachteilszufügungen ohne Ausgleich gibt, die auch nicht sanktioniert werden sollen. Emmerich / Sonnenschein regen daher ein anderes Verständnis an. Es fehlt nach ihrer Aufassung schon an einem Nachteil im Sinne des § 311 AktG, wenn sich auch ein ordentlicher und gewissenhafter GeschäftsHommelhojf, § 5 A I I, S. 110; Geßler, FG Kunze, 159, 163. Luchterhandt, ZHR 133 (1969), I, 2/3. 6 Adler / Düring / Schmaltz, § 311, Rdn. 49; Kölner Komm.-Koppensteiner, § 311, Rdn. 57; Döllerer, BB 1967, 1437, 1445; Koppensteiner, ZGR 1973, 1. 7 Emmerich / Sonnenschein, § 8 B VII, S. 207. 8 Z.B. vertreten von Emmerich / Sonnenschein, § 8 B VII, S. 207; Paehler, S. 70 ff.; Mestmäcker, FS Kronstein, 129, 139 ff. 4

5

I. Teil, 5. Kap.: Einordnung

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leiter einer unabhängigen Gesellschaft ebenso wie der der abhängigen Gesellschaft verhalten hätte. 9 Umgekehrt wird dabei auch das Verhältnis zwischen § 18 AktG und den §§ 311-318 AktG. Auszugehen sei von den Schranken, die das Gesetz in den §§ 311-318 AktG der faktischen Leitungsmacht der herrschenden Gesellschaft ziehe, um dann zu entscheiden, ob hiernach eine einheitliche Leitung im Sinne von § 18 AktG überhaupt noch möglich sei. Paehler hat in diesem Zusammenhang die Möglichkeit untersucht, den Nachteil gemäß § 311 Abs. 1 AktG zu ermitteln. 10 Er kommt zu dem Ergebnis, daß der Nachteil, der das abhängige Unternehmen trifft, vielfach nicht zu spezifizieren sei. I I In Hinblick auf § 18 AktG zieht er aus der tatsächlichen Unmöglichkeit die Schlußfolgerung, daß eine einheitliche Leitung im faktischen Konzern nicht zulässig sei. 12 Die einheitliche Leitung der herrschenden Gesellschaft vollzieht sich in der Einwirkung auf Rechtsgeschäfte und Maßnahmen der abhängigen Gesellschaft. Nach Auffasung von Paehler kann für einen Großteil dieser Rechtsgeschäfte und für alle Maßnahmen eine Nachteilsermittlung und damit ein Nachteilsausgleich gemäß § 311, was Voraussetzung für die Zulässigkeit der einheitlichen Leitung im faktischen Konzern sei, nicht erfolgen. 13 Auf den ersten Blick sieht es so aus, als wäre die zweite im Verhältnis zur ersten Ansicht nur eine Umkehr des Regel- / Ausnahmeverhältnisses. Bedeutung erlangen die unterschiedlichen Ausgangspunkte, wenn man in den Konfliktbereich zwischen dem Interesse der herrschenden Gesellschaft an der einheitlichen Leitung und dem Schutzinteresse der Minderheitsaktionäre gelangt. So ist ein Bereich denkbar, innerhalb dessen der erstrebte Schutz der abhängigen Gesellschaft und ihre Unterstellung unter die einheitliche Leitung unvereinbar sind. Teilweise wird von denjenigen, die die Zulässigkeit des faktischen Konzerns bejahen, vertreten, daß im Konfliktfall die Interessen der abhängigen Gesellschaft hinter den Konzerninteressen zurücktreten. 14 Die Gegenansicht zieht hier einheit1ich die Grenze der Leitungsmacht. 15 Sie toleriert mithin die Ausübung von Leitungsmacht in den Grenzen der § § 311-318 AktG. Der Streit geht daher nur noch um die Frage, wie weit die Leitungsmacht bei lediglich faktischer Konzernierung gehen darf l6 ; d.h. um die Frage, ob Leitungs9 Emmerich / Sonnenschein, § 8 B VI, S. 205; ebenso Paehler, S. 112 f.; Kölner Komm.-Koppensteiner, § 311, Rdn. 10 ff.; Geßler, FG Kunze, 159, 169. 10 Paehler, passim. II Paehler, S. 160 ff. 12 Paehler, S. 173. 13 Paehler, S. 173. 14 So Kropjf, BB 1965, 1281, 1288; ders., DB 1967, 2147, 2204 ff.; Luchterhandt,

ZHR 133 (1970), 1, 9 ff. 15

16

Emmerich / Sonnenschein, § 8 B VII, S. 208. Sächer, ZHR 151 (1987),59,61.

A. Faktischer Konzern

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macht auch dann ausgeübt werden darf, wenn das Ausgleichssystem der §§ 311318 AktG nicht greift. Wie oben dargestelltI 7 , wird dieser Fall als qualifizierte faktische Konzernierung verstanden. Es geht also um die Zulässigkeit des qualifizierten faktischen Konzerns.

11. Faktischer GmbH-Konzern Im GmbH-Konzernrecht fehlt es an einer dem § 311 AktG entsprechenden Regelung. Hinzu kommt noch, daß das GmbH-Recht in geringerem Maße als das Aktienrecht der herrschenen Gesellschaft Schranken setzt. 18 Am Horizont taucht daher die Gefahr einer schrankenlosen Herrschaft der Mehrheit auf. 19 Es wird daher auch im GmbH-Recht die Frage der Zulässigkeit faktischer Konzernierung diskutiert. Angesichts der im GmbH-Konzernrecht bestehenden zumindest "formal-legalen totalen Herrschaft" 20 der Mehrheit durch die Gesellschafterversammlung geht ein Großteil der Literatur von der Zulässigkeit faktischer Konzerne aus. Der faktische Konzern sei im Grunde nichts anderes als die Praktizierung der Abhängigkeit über eine längere Zeitdauer. Anders als im Aktiengesetz sei diese Praktizierung aber, wenn der Mehrheitsgesellschafter bereit sei, den Weg über die Gesellschafterversammlung zu gehen, durchaus gesetzeskonform. 21 Nach anderer Ansicht ist hier entsprechend § 311 AktG zu verfahren. Danach sind nur die Formen faktischer Konzernierung zulässig, bei denen einzelne Weisungen feststellbar und die entstandenen Nachteile ausgleichsfähig sind. 22 Indessen erkennen auch die Vertreter der ersten Ansicht, daß die Herrschaft Grenzen hat. So billigen sie der abhängigen Gesellschaft Ansprüche aus §§ 823, 826 BGB zu und plädieren für eine Anfechtung der Weisung, sofern sie als Beschluß der Gesellschafterversammlung erteilt wurde. 23 In der ITT-Entscheidung 24 statuiert der Bundesgerichtshof eine Rücksichtnahmepflicht des Mehrheitsgesellschafters. Aus der Möglichkeit des Mehrheitsgesellschafters, durch Einflußnahme auf die Geschäftsführung die Interessen der Mitgesellschafter zu beeinträchtigen, folge die Pflicht der Mehrheit, dabei auf Vgl. l.Teil 3.Kap. D. Vgl. l.Teil 4.Kap. B. I. 19 Schotz / Emmerich, Anh.II, Rdn. 95; zu den Einschränkungen der Herrschaft in der mitbestimmten Gesellschaft mit beschränkter Haftung Meyer-Landrut, § 45, Rdn. 4, 8. 20 Emmerich / Sonnenschein, § 9 I 3, S. 232 f.; § 9 III 1 a, S. 237; Schotz / Emmerich, Anh. 11, Rdn. 95; Lutter, NJW 1982, 409 ff. 21 GmbHG-Barz, § 13 Anh. 11, Rdn. 44. 22 So Schotz / Emmerich, Anh. 11, Rdn. 135. 23 Vgl. GmbHG-Barz, § 13 Anh. II, Rdn. 45. 24 BGHZ 65, 15 ff. 17

18

6 Deilmann

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I. Teil, 5. Kap.: Einordnung

die Interessen der Minderheit die gebotene Rücksicht zu nehmen. Bei einer Verletzung dieser Pflicht zur Rücksichtnahme durch schädigende Weisungen hafte die Mehrheit der Minderheit. 25 Da das GmbH-Recht keine Regeln für das Konzernrecht enthält, werden die allgemeinen Regeln herangezogen. So setzt die allgemeine gesellschaftliche Treuepflicht der Herrschaft Grenzen. 26 Was die Nachteilszufügung durch die herrschende Gesellschaft betrifft, so steht aber fest, daß eine Nachteilszufügung ohne Nachteilsausgleich eine Pflichtverletzung darstellt. Etwaige Beschlüsse und schädigende Maßnahmen sind rechtswidrig. Die herrschende Gesellschaft ist zum Schadensersatz verpflichtet. Diese Sanktionen werden teils aus der mitgliedschaftlichen Treupflicht der herrschenden Gesellschaft abgeleitet, nach anderer Ansicht ist die Geschäftsführerhaftung des § 43 GmbHG auf die einflußnehmende herrschende Gesellschaft auszudehnen. 27 III. Zusammenfassung

Zusammenfassend ist festzustellen, daß von einem grundsätzlichen Verbot des faktischen Konzerns nicht die Rede sein kann. Umstritten ist vielmehr, wo die Grenzen zulässiger faktischer Herrschaft liegen. Im folgenden ist daher zu erörtern, ob die Grenzen vielleicht dort liegen, wo aus dem einfachen faktischen Konzern ein qualifizierter wird.

B. Qualifizierter faktischer Konzern I. Qualifizierter faktischer Aktienkonzern

Wie dargestellt, ist die Frage nach der Zulässigkeit des qualifizierten faktischen Konzerns eine Frage nach den Grenzen faktischer Konzernherrschaft. Der qualifizierte faktische Konzern wurde definiert als Zustand faktischer Konzernierung, in dem das Ausgleichs- und Haftungssystem der §§ 311-318 AktG nicht mehr funktioniert. Sieht man in den §§ 311-318 AktG die Grenze für die Ausübung faktischer Konzernherrschaft, so ist der qualifizierte faktische Konzern unzulässig. Hiergegen ließe sich einwenden, daß der Gesetzgeber 1965 im Aktienrecht zwischen dem Vertrags- und dem faktischen Konzern unterschieden hat. Bereits damals seien Formen qualifizierter faktischer Konzernierung bekannt gewesen. Trotzdem seien die unterschiedlichen Stufen der faktischen Konzernierung und 25 26

27

8GHZ 65, 15, 18 ff. Vgl. K. Schmidt, § 39 III 2 a, S. 910; siehe auch 8GHZ 65, 15 ff. K. Schmidt, § 39 III 2 b, S. 911.

B. Qualifizierter faktischer Konzern

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die bloße Abhängigkeit in §§ 311-318 AktG zusammengefaßt worden. Dahinter verberge sich eine Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers. 28 Der Gesetzgeber habe mithin trotz Kenntnis des Problems keine Regelung geschaffen, die einen über die §§ 311-318 AktG hinausgehenden Schutz gewährt. Man könnte nun weiter folgern, daß in den Fällen, in denen die §§ 311-318 AktG versagen, im Interesse des Gesamtkonzerns eine Schädigung ohne Ausgleich zulässig sei, denn eine Gesetzesfassung, die in Kenntnis dieser Zusammenhänge "die rechtliche Unklarheit über die Zulässigkeit des faktischen Konzerns beseitigen will", müsse dahingehend ausgelegt werden, daß sie die Vernichtung der abhängigen Gesellschaft implizit gestatte. 29 Diese These steht in Widerspruch zu der Feststellung, daß der Gesetzgeber des Aktienkonzernrechts vor allem den Schutz der Aktionäre der abhängigen Gesellschaft und der Gläubiger beabsichtigte. In diese Richtung ging auch die Begründung zum Entwurf des Aktiengesetzes. Erklärtes Ziel war eine breite Streuung des Eigentums an den deutschen Aktien. Was voraussetzte, daß die außenstehenden Aktionäre mit allem Nachdruck gegen eine Benachteiligung ihrer Gesellschaft durch den beherrschenden Einfluß eines Großaktionärs geschützt wurden. Der Entwurf ließ daher eine Benachteiligung abhängiger Gesellschaften im Konzerninteresse nur zu, wenn ein Beherrschungsvertrag bestand und die außenstehenden Aktionäre und Gläubiger durch die mit ihm verbundenen Sicherungen geschützt wurden. Bestand kein Beherrschungsvertrag, so konnten weder Interessen der herrschenden Gesellschaft oder eines Konzerns noch Belange der Allgemeinheit eine Benachteiligung der Gesellschaft rechtfertigen. 30 In den letzten Jabren setzt sich demgemäß die Ansicht durch, daß die §§ 311318 AktG die Grenze zulässiger Leitungsmacht im faktischen Konzern bilden. 3! Es wird argumentiert, wenn das Gesetz im Rahmen der §§ 311-318 AktG der herrschenden Gesellschaft gestatten würde, über das Vermögen ihrer Mitaktionäre ohne vollen Ausgleich etwaiger nachteiliger Auswirkungen zu verfügen, so sei die am Schutz der außenstehenden Aktionäre und Gläubiger orientierte Regelung der §§ 300 ff. AktG sinnlos. Keine herrschende Gesellschaft würde - von steuerlichen Erwägungen einmal abgesehen - einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag abschließen, wenn wirtschaftlich das gleiche Ergebnis mit dem faktischen Konzern billiger realisiert werden könnte. Diese Ungereimtheit zwinge zu der Annahme, daß nach dem Willen des Gesetzes die Stellung der außenstehenden Aktionäre und Gläubiger im faktischen Konzern nicht prinzipiell anders aussehen dürfe als im Vertragskonzern. Da Abfindungs- und AusgleichsErle, Diskussionbericht, 53, 57. Luchterhandt, ZHR 133 (1970), 1, 8. 30 Entwurf zu § 300, S. 230. 3! OLG Harnm, WM 1987,35,36; K. Schmidt, § 31 IV 4, S. 728; Hommelhoff, § 5 BI6 B, S. 139; Timm, NJW 1987,977,981; Emmerich, JuS 1987,496,497; Dierdorf, S. 257/258; Lutter, ZGR 1982,244,265. 28

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I. Teil, 5. Kap.: Einordnung

ansprüche nicht vorgesehen seien, könne dies nur in der Weise geschehen, daß das Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft Zulässigkeitsmaßstab für alle Einflußnahmen seitens einer herrschenden Gesellschaft sei. 32 Gegen die hierin enthaltene Gleichstellung der Minderheitsaktionäre im Vertrags- und im faktischen Konzern wendet sich Luchterhandt. Er bezweifelt den Erkenntniswert einer Systematik, die sich auf nichts stützen könne als den allgemeinen Satz, daß die Vermögensinteressen aller Aktionäre grundsätzlich gleich zu bewerten seien. Es bleibe dabei durchaus offen, inwieweit der Gesetzgeber im Einzelfall die Vermögensinteressen tatsächlich gleich bewertet habe. 33 Luchterhandt bleibt aber die Begründung schuldig, warum Minderheitsaktionäre im faktischen Konzern schlechter dastehen sollen als im Vertragskonzern. Zumal die Tatsache, ob es zum Abschluß eines Unternehmensvertrages kommt oder nicht, von ihnen nicht zu beeinflussen ist. Versagt im faktischen Konzern das System der §§ 311-318 AktG, und läßt man den so geschaffenen Zustand zu, so sind die Minderheitsaktionäre weitgehend schutzlos. Auch stellt sich die Frage, warum der Gesetzgeber die Minderheitsaktionäre beim Bestehen einer lockeren faktischen Verbindung für schutzwürdiger halten sollte als bei einer engeren Bindung. Welchen Grund sollte mithin der Gesetzgeber haben, die Minderheitsaktionäre im schlichten faktischen Konzern durch die §§ 311-318 AktG zu schützen und den Minderheitsaktionären im qualifizierten faktischen Konzern einen entsprechenden Schutz zu versagen. Deutet nicht vielmehr alles darauf hin, daß diese Problematik nicht erkannt worden ist, bzw. die §§ 311-318 AktG die Grenze zulässiger faktischer Konzernierung markieren, zumal das Aktiengesetz der herrschenden Gesellschaft eine Möglichkeit umfassender Einflußnahme mit dem Vertragskonzern zur Verfügung stellt? 34 Gegen den Verweis auf den Vertragskonzern könnte man nun einwenden, daß es der herrschenden Gesellschaft vielfach an den zum Abschluß erforderlichen Mehrheiten fehlen wird. 35 Indessen kann man auch argumentieren, daß sich die herrschende Gesellschaft dann eben auf Einzelweisungen beschränken muß, wie sie § 311 AktG vorgibt. Bejaht man aus diesen Gründen die Unzulässigkeit des qualifizierten faktischen Konzerns, so stellt sich als nächstes die Frage, wie die Unzulässigkeit zu verstehen ist. Fleck spricht sich dagegen aus, die Unzulässigkeit als Nichtigkeit zu interpretieren, da dies zu erheblichen Rechtsunsicherheiten führen könne. 36 Er plädiert 32 33 34 35 36

Kölner Komm.-Koppensteiner, Vorb. § 311, Rdn. 12. Luchterhandt, ZHR 133 (1970), 1, 10. Vgl. K. Schmidt, § 31 III 2 c, S. 721. Hierauf weist Säcker (ZHR 151 (1987),59,69) hin. Fleck, EWiR § 311 AktG, 1/87, S. 113, 114.

B. Qualifizierter faktischer Konzern

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dafür, Instrumentarien zu finden, mit deren Hilfe sich außenstehende Gesellschafter möglichst schon vorbeugend gegen eine fortschreitende Intensivierung der Konzernbildung bis hin zur totalen Unterordnung schützen können. 37 Dies läßt sich zusammenfassen unter dem Stichwort Konzernbildungs- (Konzerneingangs-) kontrolle. Die Nichtigkeit des qualifizierten faktischen Konzerns wird bislang ausdrücklich nicht vertreten. Andere Autoren wollen erst im Rahmen der Konzernleitung der herrschenden Gesellschaft Grenzen setzen. Ihrer Ansicht nach ist die Herbeiführung einer bestimmten Konzernstruktur durchaus legal. Erst die Herbeiführung nachteiliger Maßnahmen in dieser neuen Struktur soll unzulässig sein. 38 Was bringt es indessen, der herrschenden Gesellschaft die qualifizierte faktische Konzernierung zu gestatten, ihr aber gleichzeitig die sich daraus ergebende Nutzung der Macht zu untersagen? Auch liegt bereits in dem Zustand die Gefahr begründet, daß die herrschende Gesellschaft ihren Einfluß über die §§ 311-318 AktG hinaus einsetzt. Es ließe sich einwenden, auch die §§ 311-318 AktG knüpfen Haftungsfolgen erst an das Handeln der herrschenden Gesellschaft. Die Darstellung der Diskussion um die Zulässigkeit des faktischen Konzerns 39 zeigt aber, daß aus der Anknüpfung der Haftung erst an bestimmte Handlungsweisen nicht zwingend die Zulässigkeit des Zustandes folgt. Diejenigen Autoren, die bei der Ausübung der Leitungsmacht ansetzen, bemühen sich, das Problem des qualifizierten faktischen Konzerns durch entsprechende Anwendung der Regeln des Vertragskonzerns zu lösen. 4o Der Übergang auf die Regeln des Vertragskonzerns zeigt gerade die Unzulänglichkeit der Instrumentarien des faktischen Konzerns und daß der Rahmen dessen, was im faktischen Konzern zulässig ist, überschritten wurde. Sich Gedanken über die Kontrolle der Leitungsmacht im qualifizierten faktischen Konzern zu machen, erscheint sinnvoll. Die Entstehung des qualifizierten faktischen Konzerns ist ein tatsächlicher Vorgang, der sich nicht problemlos rückgängig machen läßt. Möglicherweise haben sogar Minderheitsaktionäre und Gläubiger ein Interesse an seinem Erhalt, weil etwa die abhängige Gesellschaft nicht mehr selbständig lebenfähig wäre. Es kann sein, daß der als unzulässig erkannte Zustand qualifizierter faktischer Konzernierung tatsächlich praktiziert wird. Das hindert aber nicht, ihn als eine rechtlich nicht erwünschte und damit grundsätzlich unzulässige Form zu betrachten. 41 Ob dem qualifizierten faktischen Konzern dann mit Mitteln der 37 38 39

40 41

Fleck, aaO, 114. Timm, NJW 1987,977,983. Vgl. oben 1. Teil 5. Kap. A. Z.B. Säcker, ZHR 151 (1987),59; Timm, NJW 1987,977. So auch Emmerich / Sonnenschein, § 8 C I, S. 209.

I. Teil, 5. Kap.: Einordnung

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Konzernbildungs- oder Konzernleitungskontrolle (oder gar mit beiden) zu Leibe gerückt wird, ist eine Frage der Rechtsfolgen. Zusammenfassend kann festgestellt werden, daß Einigkeit darüber besteht, daß das Problem des qualifizierten faktischen Konzerns mit den Regeln der §§ 311-318 AktG nicht zufriedenstellend gelöst werden kann, mithin der Rahmen, den das Gesetz für den faktischen Konzern zur Verfügung gestellt hat, verlassen wurde. Der qualifizierte faktische Konzern wird daher hier als Stufe unzulässiger faktischer Konzernierung gesehen. 11. Qualifizierter faktischer GmbH-Konzern

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist anders strukturiert als die Aktiengesellschaft. Von der Konzeption der Gesellschaft her sind die Möglichkeiten der Mehrheitsgesellschafter, die Unternehmenspolitik zu lenken, größer als bei der Aktiengesellschaft. Diese weiterreichenden Befugnisse der GmbH-Gesellschafter sind auch im GmbH-Gesetz niedergelegt. 42 Das wirft die Frage auf, ob der qualifizierte faktische Konzern im GmbH-Recht anders zu bewerten ist als im Aktienrecht. Der Arbeitskreis GmbH-Reform hatte in seinen Überlegungen zur GmbHReform den qualifizierten faktischen Konzern für besonders regelungsbedürftig erachtet (§ 255a des Entwurfes). 43 Hierin wird deutlich, daß der Arbeitskreis die allgemeinen Regeln des GmbH-Rechts für unzureichend hielt und den qualifizierten faktischen Konzern auch nicht mit dem faktischen 44 in einen Topf werfen wollte. 45 Zur Frage der Zulässigkeit äußerte er sich nicht. Auch der Bundesgerichtshof hat in der "Autokran-Entscheidung"46 ein Regelungsdefizit für den qualifizierten faktischen GmbH-Konzern gesehen. 47 Er wendet in dem zu entscheidenden Fall die Regeln des Aktienrechts'über Vertragskonzerne entsprechend an. 48 Hieraus wird von Säcker der Schluß gezogen, daß der Bundesgerichtshof den qualifizierten faktischen Konzern anerkenne. 49 Nach Emmerich stellt die entsprechenden Anwendung der §§ 302 und 303 AktG die Sanktion für den Mißbrauch der Leitungsmacht zum Schaden der abhängigen Gesellschaft dar. 50 Die Ausführungen des Bundesgerichtshofes sind somit nicht eindeutig. 42 43 44

vor.

Vgl. dazu die Darstellung im 1. Teil 2. Kap. B. III. 1. c. Siehe 1. Teil 1. Kap. B. 3. Für diesen sah der Entwurf in § 247 eine dem § 311 AktG entsprechende Regelung

Arbeitskreis GmbH-Reform, Bd. 2, S. 67. 46 BGHZ 95, 330 ff. 47 BGHZ 95, 330, 343. 48 BGHZ 95, 330, 345. 49 Säcker, ZHR 151 (1987),59,68. 45

B. Qualifizierter faktischer Konzern

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Im Aktienkonzern läßt sich aus dem § 311 AktG die Grenze faktischer Konzernierung ableiten. Es entspricht einer verbreiteten Ansicht, daß auch beim faktischen GmbH-Konzern Benachteiligungen der abhängigen Gesellschaft nur gegen vollen Ausgleich sämtlicher Nachteile zulässig sind. 51 Bejaht man diese Beschränkung der faktischen Konzernherrschaft beim GmbH-Konzern, so taucht beim qualifizierten faktischen GmbH-Konzern das gleiche Problem auf wie im Aktienrecht. Denn auch dieser Nachteilsausgleich funktioniert nur so lange, wie sich Einzelweisungen unterscheiden lassen. 52 Nach anderer Ansicht sind nachteilige Maßnahmen der herrschenden Gesellschaft, mit denen sie ausschließlich oder primär eigene Interessen verfolgt, unzulässig, selbst wenn ein Ausgleich erfolgen soll. 53 Werden dennoch nachteilige Weisungen erteilt, so ist die herrschende Gesellschaft schadensersatzpflichtig. 54 Dieses Einzelschadensersatzregulativ setzt jedoch voraus, daß einzelne Maßnahmen der herrschenden Gesellschaft auszumachen sind. 55 Im qualifizierten faktischen Konzern lassen sich nun nachteilige Einflußnahmen der Konzernspitze nicht mehr isolieren und daher weder ausgleichen, noch ist ein Einzelschadensersatz möglich. 56 Emmerich folgert hieraus, daß in derarti- . gen Fällen eine Schädigung der abhängigen Gesellschaft generell verboten, bzw.ein solcher Konzern unzulässig sei.57 Andere begründen ein Verbot damit, daß das Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft in der Situation des qualifizierten faktischen Konzerns keinen Maßstab mehr für die Beurteilung einzelner unternehmerischer Maßnahmen liefere. 58 Ingesamt läßt sich das ablehnende Meinungsspektrum so zusammenfassen: Die aus der Treuepflicht / dem Gesellschaftsvertrag resultierende Bindung an das Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft und deren Minderheitsgesellschafter verbiete es der herrschenden Gesellschaft, die Intensität der Leitungsmaßnahmen so zu steigern, daß ein qualifizierter faktischer Konzern entstehe. 59 Gegen ein Verbot läßt sich einwenden, daß die Einbeziehung der Gesellschaft in einen straff geführten Konzern durchaus nicht immer schädliche, sondern 50 Emmerich, Die AG 1987, 1,4; ebenso in der Interpretation Fleck, WM 1986, 1205, 1212. 51 ScholzlEmmerich, Anh. H, Rdn. 103 ff.; K. Schmidt, §39III 2, S.910/9Il; Rehbinder, ZGR 1977,581,638 ff. 52 Emmerich I Sonnenschein, § 9 B III 3, S. 242. 53 So Lutter I Timm, NJW 1982,409,410; Schilling, FS Heferrnehl, 383, 402. 54 Rehbinder, Die AG 1986,85,88; Schilling, FS Heferrnehl, 383, 402. 55 Schwark, JuS 1987,443,448. 56 Emmerich I Sonnenschein, § 9 B III 3, S. 242; Schwark, JuS 1987,443,448. 57 Scholz I Emmerich, Anh. H, Rdn. 137. 58 Lutter I Timm, NJW 1982,409,412; Rehbinder, Die AG 1987, 85, 89. 59 Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 416/417; Schneider, ZGR 1980, 5Il, 544; Stimpel, Die AG 1986, Il7, 121/122.

I. Teil, 5. Kap.: Einordnung

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auch vorteilhafte Konsequenzen haben kann. An dieser Erkenntnis kam auch der Arbeitskreis GmbH-Reform nicht vorbei. 60 Rechtsfolge eines Verbotes können Schadensersatz-, Unterlassungs- oder BeseitigungsanspTÜche sein. Schadensersatzansprüche ließen sich indessen nicht beziffern. Eines der Wesensmerkmale des qualifizierten faktischen Konzerns ist die Unmöglichkeit eines Vergleichs seiner Wirkungen mit der Lage der als unabhängig gedachten Gesellschaft. Ein Unterlassungs- oder Beseitigungsantrag könnte angesichts der Vielzahl von Einzeleinflußnahmen der herrschenden Gesellschaft schwerlich mit der für ein vollstreckungsfahiges Urteil erforderlichen Präzision formuliert werden. Koppensteiner spricht sich daher gegen ein per-se Verbot des qualifizierten faktischen Konzerns aus. 61 Er will jedoch seine Ausführungen nicht so verstanden wissen, als wäre der qualifizierte faktische Konzern nun ohne rechtliche Konsequenzen hinzunehmen. Bei der Entwicklung besonderer Rechtsfolgen könne man nur nicht an das Verbot qualifizierter Konzernierung anknüpfen. 62 Insgesamt wird erkannt, daß das Problem der potentiell dauernden und breitflächigen Einflußnahne der herrschenden Gesellschaft auf die abhängige Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit den zum faktischen Konzern entwickelten Regelungen nicht hinreichend zu erfassen ist.Der isolierte Zugriff auf Einzelmaßnahmen kann die im Prinzip legale und doch zugleich nicht mehr autonome Steuerung der Gesellschaft durch einen unternehmerischen Mehrheitsgesellschafter weder verhindern noch mit Erfolg kontrollieren. 63 Mit diesem Regelungsdefizit gibt man sich nicht zufrieden, vielmehr wird nach Wegen gesucht, die Macht der herrschenden Gesellschaft zu dämpfen. Die Entstehung des qualifizierten faktischen GmbH-Konzerns wird mithin nicht sanktionslos hingenommen. 64

Arbeitskreis GmbH-Reform, Bd. 2, S. 50; siehe auch 1. Teil 3. Kap. B. GmbHG-Koppensteiner, § 52 Anh., Rdn. 37; gegen ein Verbot des qualifizierten faktischen Konzerns auch Verhoeven, Rdn. 329, S. 111. 62 GmbHG-Koppensteiner, § 52 Anh., Rdn. 37. 63 Lutter / Timm, NJW 1982,409,410. 64 Lutter / Timm, NJW 1982,409,414 ff.; K. Schmidt, GmbH-Rdsch 1979, 121, 131 ff.; ders., ZGR 1981,455,473 ff.; GmbHG-Koppensteiner, § 52 Anh., Rdn. 38, 59 ff.; Schwark, JuS 1987,443,449 ff.; Rehbinder, Die AG 1986, 85, 90 ff. 60

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Zweiter Teil Der qualifizierte faktische Konzern ist mit den Mitteln, die das Gesetz für den faktischen Konzern zur Verfügung stellt, nicht hinreichend zu regeln. Es stellt sich daher die Frage nach eigenen Lösungen. Das dazu vertretene Spektrum ist vielfältig. Lutter bemerkt bezogen auf den Aktienkonzern: "Über diese rechtliche und faktische Beurteilung besteht in der Rechtslehre in hohem Maße Einigkeit. Aber damit endet die Einigkeit auch schon. Denn über die sich nun anschließende Frage, was denn statt dessen rechtlich zu gelten hat, bestehen große Unsicherheiten und Divergenzen." I

1. Kapitel

Aktienkonzern A. Konzernbildungs- und / oder Konzernleitungskontrolle Die Auseinandersetzung um die rechtliche Behandlung des Aktienkonzerns beginnt mit der Entscheidung: Konzernbildungs- und / oder Konzernleitungskontrolle. Bei der Konzernbildungskontrolle 2 steht die Entstehung des qualifizierten faktischen Konzerns im Vordergrund. Es wird nach Instrumentarien gesucht, die verhindern, daß sich der einfache faktische Konzern zum qualifizierten verdichtet. Die Konzernleitungskontrolle 3 setzt demgegenüber erst ein, wenn es zur Bildung eines qualifizierten faktischen Konzerns gekommen ist. Sie bemüht sich, der Ausübung der Leitungsmacht durch die herrschende Gesellschaft Schranken zu setzen. Da das System der §§ 311-318 AktG außer Funktion gesetzt ist, ist ein neues Ausgleichs- und Haftungssystem zu schaffen. Beide Regelungsmechanismen setzen auf unterschiedlichen Stufen an. Man könnte sagen, die Konzernleitungskontrolle folgt der Konzernbildungskontrolle nach. Es wäre daher denkbar, beide Mechanismen anzuwenden, also zunächst mit den Mitteln der Konzernbildungskontrolle der Entstehung qualifizierter faktiLutter, ZGR 1982, 244, 265. Vertreten von Kropf!, FS Goerdeler, 259 ff.; OLG Hamm, WM 1987,35 ff.; zustimmend auch Emmerich in der Besprechung der OLG Hamm-Entscheidung, JuS 1987, 496 ff. 3 Vertreten von Timm, NJW 1987,977 ff.; Lutter / Timm, ZGR 1983,269 ff.; Lutter, ZGR 1982,244 ff.; Wiedemann, ZGR 1978,477 ff. I

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11. Teil, 1. Kap.: Aktienkonzern

scher Konzerne entgegen zu treten. Mißlingt dies, ist mit anderen Worten "das Kind in den Brunnen gefallen", so kann ihm immer noch mit den Instrumentarien einer Konzernleitungskontrolle geholfen werden. 4 In der Tat treten die Anhänger einer Konzernbildungskontrolle für die Regelung auch des bestehenden qualifizierten faktischen Konzern ein. 5 Anders sieht dies bei den Vertretern einer Konzernleitungskontrolle aus. Sie sprechen sich gegen einen Präventiv schutz aus. Die §§ 311-318 AktG gingen von der grundsätzlichen Zulässigkeit selbst nachteiliger Maßnahmen aus (Privilegierung des herrschenden Unternehmens). Das Gesetz gewähre selbst nur Bestands- oder Konzernausgangsschutz, nicht aber prophylaktischen Schutz. 6 Diese Ansicht gründet sich in einem anderen Verständnis des qualifizierten faktischen Konzerns, das neben der stark zentralistischen Leitung die wiederholte Veranlassung von schädigenden Maßnahmen durch die herrschende Gesellschaft voraussetzt. 7 Wie oben 8 näher ausgeführt wurde, wird die Definition des qualifizierten faktischen Konzerns hier an die Entstehung des Zustandes geknüpft. Die Frage, ob zusätzlich noch eine Schädigung der abhängigen Gesellschaft erforderlich ist, wird den Rechtsfolgen zugeordnet und ist damit in diesem Abschnitt zu untersuchen. Am Anfang der Überlegungen zur rechtlichen Behandlung des qualifizierten faktischen Konzerns steht mithin die Entscheidung, ob es rechtlich zulässig und tatsächlich geboten ist, bereits den Zustand des qualifizierten faktischen Konzerns (also Bildungskontrolle) oder aber erst die Handlungen der herrschenden Gesellschaft im qualifizierten faktischen Konzern (also Leitungskontrolle ) zu sanktionieren. Für eine bloße Leitungskontrolle spricht, daß der Gesetzgeber des Aktiengesetzes von 1965 im wesentlichen nur die bereits entstandenen Konzernverbindungen geregelt hat. 9 Im faktischen Konzern setzt der Regelungsmechanismus ein, sobald die herrschende Gesellschaft handelt. Sanktions los bleibt jedoch die Schaffung des faktischen Konzernverhältnisses. IO Auch die allgemeinen Regeln der §§ 1518 AktG stellen auf einen bereits bestehenden Zustand ab. Anders sieht es beim Vertragskonzern aus. Der Gesetzgeber hat in den §§ 291 ff. AktG die Voraussetzungen für seine Entstehung geregelt. § 293 AktG behandelt die Änderung des Status einer Gesellschaft von einer (gedacht) unabhängigen 4 Für die prinzipielle Vereinbarkeit bei der Kontrollforrnen auch Lutter / Timm, NJW 1982,409,410. 5 Kropjf, FS Goerdeler, 259, 265/266; ebenso Emmerich / Sonnenschein, § 8 C III 5, S. 219. 6 Timm, NJW 1987,977,983. 7 Vgl. 1. Teil 3. Kap. F. 8 1. Teil 3. Kap. F. 9 Wiedemann, § 8 III 3 a, S. 452. IO Lutter/Timm, NJW 1982,409,411; Timm, NJW 1987,977,978/979.

A. Konzembildungs- und/oder Konzernleitungskontrolle

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zu einer konzerneingebundenen Gesellschaft. Den §§ 15-18 und §§ 311 ff. AktG kommt jedoch ein größeres Gewicht zu, denn die §§ 291 ff AktG kommen regelmäßig erst dann zum Zuge, wenn die Gesellschaften schon zuvor in anderer Form miteinander verbunden waren. In der Tat besteht zwischen den Gesellschaften vor Abschluß eines Unternehmensvertrages i.d.R. bereits ein faktisches Konzernverhältnis. lI Die §§ 291 ff. AktG treffen also den eigentlichen archimedischen Punkt nicht. 12 Das Gesetz begreift mithin die Konzernverbundenheit als einen statischen Zustand. Dies entspricht jedoch nicht der tatsächlichen Situation. Die Entstehung eines Unternehmensverbundes ist vielmehr ein Prozeß der mehrere Phasen durchläuft 13; so entsteht aus zwei rechtlich und wirtschaftlich völlig unabhängigen Unternehmen nicht in einem Schwung ein qualifizierter faktischer Konzern, vielmehr sind dem Stufen geringerer wirtschaftlicher Verflechtung vorgelagert. Eine Kontrolle, die das Entstehungsmoment mit berücksichtigt, entspricht folglich mehr der Konzernwirklichkeit. Der qualifizierte faktische Aktienkonzern stellt eine Form unzulässiger Konzernierung dar. Es ist dann folgerichtig alles daran zu setzen, ihn zu verhindern. Ausgehend von dieser Prämisse ist die Forderung nach einer Konzernbildungskontrolle konsequent. Es ist unter diesen Vorzeichen nicht einsichtig, warum der Zustand qualifizierter faktischer Konzernierung zunächst hingenommen werden soll, wenn es möglich ist, bereits hier den Gefahren entgegen zu treten. Man könnte einwenden: Die Schädigung der Minderheitsgesellschafter der abhängigen Gesellschaft sowie der Gläubiger, das, was also verhindert werden soll, liegt erst in dem Handeln der herrschenden Gesellschaft. Die Schädigung ist indessen die Realisierung der Gefahr, die bereits durch den Zustand begründet wurde. Verzichtet man auf die Konzernbildungskontrolle, so verzichtet man auf ein zweites Schutzschild. Die Vertreter einer Konzernleitungskontrolle wenden vielfach auf den qualifizierten faktischen Konzern den § 302 AktG analog an. 14 Diese Vorschrift sorgt nur für einen Ausgleich bereits erlittener Verluste. Zudem stellt sich das Problem, diese Verluste rechnerisch zu ermitteln. 15 Daneben wird eine analoge Anwendung der §§ 304, 305 AktG erwogen. 16 § 304 AktG gewährt ebenfalls nur einen Ausgleich. § 305 AktG setzt gar voraus, daß der Minderheitsaktionär seine Gesellschafterposition aufgibt.

11 12

Lutter I Timm, aaO., 413 Lutter I Timm, NJW 1982, 409, 411.

Darstellung der Entwicklungsphasen bei Lutter I Timm, NJW 1982, 409, 412. Vgl. Lutter I Timm, ZGR 1983,269,281; K. Schmidt, ZGR 1981,455,469. 15 Der Jahresfehlbetrag wird ennittelt nach der Gewinn- und Verlustrechnung §§ 275 ff. HGB, § 158 AktG. 16 Für eine solche Analogie u. a. Timm, NJW 1987,977,981. 13

14

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II. Teil, 1. Kap.: Aktienkonzem

Ferner stellt sich die Frage, wie sich die Beschränkung auf eine Konzernleitungskontrolle mit den sich aus den §§ 311 ff. AktG ergebenden Pflichten des Vorstandes der abhängigen Gesellschaft vereinbaren läßt. Gerät die Gesellschaft in Abhängigkeit von einer anderen Gesellschaft, so ist es Aufgabe des Vorstandes der abhängigen Gesellschaft alles tun, um die Effektivität des Haftungssystems der §§ 311-318 AktG zu gewährleisten. Er muß jede Maßnahme der herrschenden Gesellschaft auf ihre Vereinbarkeit mit den §§ 311-318 AktG überprüfen. Erweist sich eine Maßnahme als nachteilig, muß er darauf dringen, daß die herrschende Gesellschaft ihrer Ausgleichspflicht nachkommt. Ist eine bestimmte Weisung der herrschenden Gesellschaft unzulässig, hat er die Rücknahme der Weisung zu verlangen. 17 Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft hat die Aufgabe, sich einer zu weitgehend ausgeübten Leitung durch die herrschende Gesellschaft zu widersetzen. In dieser Aufgabe wird er am besten durch die Konzernbildungskontrolle unterstützt. In Widerspruch zu dieser Aufgabe steht das Bemühen der herrschende Gesellschaft, den Aufsichtsrat und hierüber den Vorstand der abhängigen Gesellschaft mit "ihren Leuten" zu besetzen, die dann auch in der abhängigen Gesellschaft "Konzernpolitik" machen. Die Personal verflechtung ist ein wesentlicher Faktor bei der Entstehung des qualifizierten faktischen Konzerns. Die Konzernbildungskontrolle kann erforderlich sein, um ein pflichtgemäßes Handeln der Organe der abhängigen Gesellschaft zu gewährleisten. Neben der Konzernbildungskontrolle bleibt Raum für eine Leitungskontrolle. Emmerich / Sonnenschein, die die §§ 302 ff. AktG analog anwenden, sehen in dieser Analogie keine Legalisierung des qualifizierten faktischen Konzerns. Der Zusammenschluß der Gesellschaften unter einheitlicher Leitung müsse auf Verlangen der abhängigen Gesellschaft oder ihrer Aktionäre rückgängig gemacht werden. Solange das aber nicht geschehen ist, bleibe es bei der Analogie zu §§ 302 ff. AktG.18 Daneben bleiben für die Leitungskontrolle die Fälle, in denen es aus tatsächlichen Gründen schwierig oder unmöglich ist, den qualifizierten faktischen Konzern zu entflechten.

17 Emmerich, JuS 1987, 496, 497; zu den Pflichten des Vorstandes auch Geßler, FS Westermann, 145, 156 f. 18 Emmerich / Sonnenschein, § 8 C V 5 c, S. 219.

B. Konzembildungskontrolle

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B. Konzernbildungskontrolle I. Beteiligungserwerb

Die Machtstellung der herrschenden Gesellschaft im faktischen Konzern gründet sich im Regelfall auf einer Mehrheitsbeteiligung. 19 Steigert die herrschende Gesellschaft ihren Anteil, so erhöht sich damit auch ihr Einflußpotential bis hin zum qualifizierten faktischen Konzern. Will man mit Kontrollmechanismen bei der Entstehung des qualifizierten faktischen Konzerns ansetzen, so wäre der erste mögliche Ansatzpunkt der Beteiligungserwerb. 1. Mitteilungspflicht

a) Gemäß §§ 20, 21 AktG Das Aktiengesetz enthält keine Höchstgrenze, bis zu der Aktien erworben werden dürfen. Lediglich die §§ 20, 21 AktG statuieren Mitteilungspflichten. Gemäß §§ 20, 21 AktG besteht die Verpflichtung im Fall der Beteiligung einer Gesellschaft an einer Aktiengesellschaft und umgekehrt bei Beteiligung einer Aktiengesellschaft an einer anderen Kapitalgesellschaft oder bergrechtlichen Gewerkschaft, dieses dem anderen Teil mitzuteilen. Der Aufdeckung einer sich anbahnenden oder verstärkenden Unternehmenskonzentration dient hier § 20 Abs. 1 und 4 AktG.20 Laut amtlicher Begründung wurde diese Mitteilungspflicht statuiert, um die Aktionäre, die Gläubiger und die Öffentlichkeit über geplante und bestehende Konzernverbindungen besser zu unterrichten und die vielfach auch für die Unternehmensleitung selbst nicht erkennbaren wahren Machtverhältnisse in der Gesellschaft deutlich hervortreten zu lassen. 21 Gemäß § 20 Abs. I AktG besteht eine Mitteilungspflicht, sobald einer Gesellschaft mehr als der vierte Teil der Aktien einer Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland gehört. Bei einer 25%igen Beteiligung liegt aber noch nicht die Machtstellung vor, die einen qualifizierten faktischen Konzern ausmacht. Eine Mitteilungspflicht entsteht ferner, sobald dem Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung im Sinne des § 16 Abs. 1 AktG gehört. Die Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 4 AktG besteht auch dann, wenn zuvor bereits eine Mitteilung nach § 20 Abs. 1 AktG erfolgt ist. 22 Eine Mehrheitsbeteiligung nach § 16 Abs. 1 AktG liegt vor, 19 Paehler, S. 15. 20 § 20 Abs. 3 und § 21 AktG dienen der Aufdeckung wechselseitiger Beteiligungen; vgl. Würdinger, § 64, S. 284. 21 Amtl. Begr. / Kropff, S. 38. 22 Würdinger, § 64 I 2 d, S. 286.

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11. Teil, 1. Kap.: Aktienkonzern

wenn einem Unternehmen die Mehrheit der Anteile eines rechtlich selbständigen Unternehmens gehört, selbst wenn sich damit eine Stimmenmehrheit nicht verbindet 23 , oder wenn einem Unternehmen aus den ihm gehörenden bzw. ihm zugerechneten Anteilen die Mehrheit der Stimmrechte zusteht. 24 Wird nun hiernach der Beginn des qualifizierten faktischen Konzerns angezeigt? Besitzt die herrschende Gesellschaft nicht die Stimmmehrheit (wie im ersten Fall des § 16 Abs. I AktG), so wird sie kaum in der Lage sein, die abhängige Gesellschaft umfassend und bestimmend zu leiten. Gemäß § 133 Abs. 1 AktG bedarf jeder Beschluß der einfachen Stimmenmehrheit, sofern nicht Gesetz oder Satzung eine größere Mehrheit oder weitere Erfordernisse aufstellen. So ist z. B. gemäß § 179 Abs. 2 AktG zur Satzungsänderung eine Mehrheit von drei Vierteln erforderlich. Außerdem werden in Satzungen vielfach an "andere" Beschlüsse besondere Anforderungen gestellt. Auch die Mehrheitsbeteiligung ist somit für die herrschende Gesellschaft nicht gleichbedeutend mit der Möglichkeit umfassender Einflußnahme. Höhere Beteiligungen sind nicht mitteilungspflichtig, etwa der Erwerb einer zur Satzungsänderung erforderlichen Dreiviertelmehrheit. Es ließe sich nun einwenden, daß bei 50 % der kritische Bereich beginnt, ab dem die Gefahr der Kontrolle durch eine herrschende Gesellschaft einsetzt, und dies würde zumindest angezeigt. Indessen ist eine einfache Mehrheit in der Regel erforderlich, um einen einfachen faktischen Konzern zu bejahen. Des weiteren werden Zweifel am Sanktions system bei Verletzung der Mitteilungspflicht laut. § 20 Abs. 7 AktG bestimmt, daß Rechte aus Aktien, in bezug auf welche eine Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1 oder 4 entstanden ist, für die Zeit, da die Mitteilung nicht erfolgt ist, durch das Unternehmen bzw. abhängige Unternehmen nicht ausgeübt werden können. Es ruhen alle Rechte aus diesen Aktien, also insbesondere das Stimmrecht, das Recht auf Dividende und das Bezugsrecht. Eine Umgehung des Stimmverbots wird nach § 405 Abs. 3 Nr. 5 AktG als Ordnungswidrigkeit geahndet. Wird das ruhende Stimmrecht gleichwohl ausgeübt, so ist der Hauptversammlungbeschluß anfechtbar, was angesichts des Depotstimmrechts der Banken schwierig zu beweisen ist. Unberechtigt bezogene Dividenden sind nach § 62 AktG zurückzugewähren. Wird das Bezugsrecht unzulässigerweise ausgeübt, hat sich das Unternehmen gegen Leistung der Einlage eine Beteiligungsquote verschafft, die ihm nicht zusteht und dadurch das Anrecht der übrigen Aktionäre beeinträchtigt. Es stellt sich dann allerdings die Frage: Wie und von wem soll dieses in Anwendung der Bereicherungsgrundsätze (§ 812 BGB) bereinigt werden? 25 23 Dies ist der Fall bei stimmlosen Vorzugsaktien oder Stimmrechtsbeschränkungen nach § 134 Abs. I AktG. 24 Vgl. zu den Einzelheiten Würdinger, § 65 II I b, S. 290.

B. Konzembildungskontrolle

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b) Gesellschaftssatzung Verpflichtet das Gesetz die herrschende Gesellschaft nicht, eine qualifizierte Mehrheit anzuzeigen, so kann eine solche Verpflichtung in der Satzung statuiert werden. § 23 AktG bestimmt, zu welchen Punkten die Satzung Regelungen enthalten muß. Die Regelung weiterer Punkte ist gern. § 23 Abs. 5 S. 2 AktG zulässig, soweit das Gesetz insofern nicht abschließend ist. Der Sinn des § 20 AktG liegt darin, die Machtverhältnisse aufzudecken, um so die Aktionäre, Gläubiger und die Öffentlichkeit zu schützen. 26 Ausgehend von diesem Schutzzweck, spricht er wohl kaum gegen die Aufnahme weitergehender Mitteilungspflichten in die Satzung. c) Auf Grund der Treuepflicht Fehlt es an einer solchen Satzungsklausel, so stellt sich die Frage, ob sich eine allgemeine Pflicht begründen läßt, über die Verschiebung von Anteilen zu informieren. Eine solche Verpflichtung ließe sich nur aus dem Gesellschaftsverhältnis, d.h. aus der Treuepflicht der Aktionäre untereinander, ableiten. Das setzt voraus, daß eine Treuepflicht der Aktionäre untereinander besteht. Ob eine solche Pflicht in der Aktiengesellschaft besteht, ist umstritten. Vom Bundesgerichtshof wurde diese Frage in dem Fall "Audi / NSU"27 erörtert: Der Kläger hatte seine Audi / NSU-Aktien zum Stückpreis von 145 DM veräußert. Zu diesem Zeitpunkt bestand bereits ein, allerdings noch nicht ins Handelsregister eingetragener Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zwischen VW und Audi/NSU. VW erwarb dann von einer Bank ein Aktienpaket (Stückpreis 226 DM) und hatte damit eine Mehrheit von 90%. VW bot nun den Minderheitsaktionären von Audi / NSU an, auch ihre Aktien für 226 DM zu erwerben. Der Kläger verlangte Schadensersatz, da ihn VW nicht über den wahren Anteilswert informiert habe. Der Bundesgerichtshof verneinte einen solchen Anspruch: Die Verletzung einer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht scheide als Anspruchsgrundlage aus, weil eine solche Treuepflicht im Sinne einer über die allgemeinen Rechtsgrundsätze der §§ 226,242, 826 BGB hinausgehenden Bindung zwischen den Aktionären im allgemeinen nicht bestehe. Die gemeinsame Zugehörigkeit zu einer Aktiengesellschaft begründe für sich allein keine gegenseitigen Rechtsbeziehungen. Auch die beherrschende Stellung der Beklagten als Mehrheitsaktionärin rechtfertige keine andere Beurteilung. 28 25 Würdinger, § 64 I 4, S. 286. 26 Vgl. 2. Teil 1. Kap. B. I. 1. a. 27 BGH, JZ 1976,561. 28 BGH, JZ 1976,561,562.

II. Teil, 1. Kap.: Aktienkonzem

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Lutter hält die Kernthese der Entscheidung, daß zwischen Aktionären ein Treueverhältnis nicht bestehe, für unzutreffend. Der Bundesgerichtshof vergesse damit den eigenen "sozialethischen" Ansatz, der ihn in der ITT-Entscheidung 29 zu der richtigen Erkenntnis geführt habe, nämlich daß sich Machtausübung im korporativen Bereich nicht nur formell, sondern auch materiell zu legitimieren habe. 30 K. Schmidt versteht die Diskussion um die Treuepflicht bei der Aktiengesellschaft als Problem ihrer Grenzen. Da das Verbandsverhältnis ein Sonderrechtsverhältnis sei, habe das einzelne Mitglied besondere Pflichten sowohl gegenüber dem Verband als auch gegenüber den anderen Mitgliedern. Der Umfang der Treuepflicht müsse aber im Einzelfall an Hand der "Realstruktur" der Aktiengesellschaft ermittelt werden. Es komme dabei darauf an, in welchem Umfang personalistische und kooperative Elemente Eingang in das Verbandsleben fanden, und es hänge dann in jedem Einzelfall von dem Ausmaß der Interessenverletzung ab, ob ein Treuepflichtverstoß angenommen werden könne oder nicht. 31

Danach wäre eine aus der Treuepflicht abgeleitete Mitteilungspflicht kein "generell" geeignetes Mittel der Konzernbildungskontrolle. In diesem Sinne äußert sich auch Wiedemann, der den herrschenden Gesellschafter nicht generell, sondern nur unter besonderen Bedingungen für verpflichtet hält, seine Mitgesellschafter über bevorstehende Transaktionen zu unterrichten, damit sie den Wert ihrer Anteile unter den gegebenen Umständen richtig beurteilen können. 32 Betrachtet man die Rechtsfolgen, die an diese Pflicht geknüpft werden können, so tauchen auch hier Zweifel an der Effektivität dieses Kontrollmittels auf. Durch eine solche Mitteilung werden Minderheitsaktionäre und Gläubiger zwar sensibilisiert für die sich abzeichnenden Gefahren. Dies bringt sie aber nicht weiter, wenn sie keine Handhabe besitzen, mit der sie der Leitungsmacht der herrschenden Gesellschaft begegnen können. Verletzt die herrschende Gesellschaft ihre Mitteilungspflicht, so könnte daran ein Verbot zur Ausübung der Rechte aus den Aktien geknüpft werden. Dies entspräche der Regelung in § 20 Abs. 7 AktG, wäre aber auch mit den gleichen Unzulänglichkeiten behaftet. 33 Aus der Treuepflicht könnte auch die Pflicht zum Ersatz des den Minderheitsaktionären entstandenen Schadens folgen. Selten wird sich aber ein auf der unterlassenen Mitteilung beruhender Schaden betragsmäßig so genau beziffern lassen wie im Fall Audi / NSU.

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31 32

33

BGHZ 65, 15 ff.

Lutter, JZ 1976, 562, 563. K. Schmidt, § 20 IV 2 d, S. 438. Wiedemann, § 8 III 3 b, S. 453. Vgl. 2. Teil 1. Kap. B. I. 1. c.

B. Konzembildungskontrolle

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Die Treuepflicht ist eine im Innenverhältnis der Gesellschaft bestehende Ptlicht. Die Gläubiger könnten ein Schadensersatzbegehren nicht auf eine Verletzung dieser Pflicht gründen. Als Ergebnis läßt sich festhalten: Eine aus der Treuepflicht resultierende Mitteilungsptlicht besteht nicht grundsätzlich für alle Aktiengesellschaften. Ferner bieten die sich anknüpfenden Rechtsfolgen keinen ausreichenden Schutz für Minderheitsaktionäre und Gläubiger.

2. Satzung Das Aktiengesetz enthält keine Höchstgrenze für den Erwerb von Aktien. Es bietet keine Handhabe, um bereits im Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs dem qualifizierten faktischen Konzern entgegen zu steuern. Neben den gesetzlichen Vorschriften sind für die Aktiengesellschaft auch die Regeln ihrer Satzung verbindlich. Es wäre zu überlegen, ob nicht in die Satzung Höchstgrenzen für den Aktienerwerb aufgenommen werden können, um so die Entstehung einer zum qualifizierten faktischen Konzern führenden Mehrheit zu verhindern. Eine solche Regelung wäre am Maßstab des § 23 Abs. 5 AktG zu messen. Die Satzungsbestimmung könnte eingefügt werden, sofern die gesetzlichen Regelungen dem nicht entgegenstehen. Das Aktiengesetz enthält in § 71 eine Regelung des Erwerbs von Aktien. Danach ist es einer Aktiengesellschaft grundsätzlich untersagt, eigene Aktien zu erwerben. Ausdrücklich Raum für einen Erwerbsausschluß durch Satzung läßt der Aktiengesetzgeber in § 186 Abs. 3 und 4. Danach können im Rahmen einer Erhöhung des Grundkapitals der Gesellschaft die Aktionäre vom Bezug neuer Aktien ausgeschlossen werden. 34 Hervorzuheben ist, daß dies ein Eingriff in die Rechtsposition der Aktionäre ist, der einer besonderen Rechtfertigung bedarf. 35 Unterbunden werden kann ein Anteilserwerb auch aus wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten (§ 23 GWB), wenn der Zusammenschluß von Unternehmen die Gefahr der Marktbeherrschung heraufbeschwört. Wie diese Auflistung deutlich macht, hat der Gesetzgeber Sonderregeln für den Erwerb von Aktien aufgestellt. Der qualifizierte faktische Konzern könnte hiervon allenfalls im Einzelfall durch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen erfaßt werden. Im übrigen setzt das Aktiengesetz nicht beim Anteilserwerb sondern beim Stimmrecht an. Gemäß § 134 AktG kann die Aktiengesellschaft in ihrer Satzung ein "Höchststimmrecht" niederlegen. 36 D.h., daß das Stimmrecht der Aktionäre, die mehrere Aktien besitzen, durch eine Höchstzahl von Stimmen beschränkt oder abgestuft werden kann. Dadurch wird von dem 34 35 36

Zu den Einzelheiten Kölner Komm.-Lutter, § 186, Rdn. 45 ff. Kölner Komm.-Lutter, § 186, Rdn. 45 ff. Ausführlich behandelt bei Godin / Wilhelmi, § 134, Anm. 5 ff.

7 Deilmann

11. Teil, 1. Kap.: Aktienkonzern

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allgemeinen Grundsatz abgewichen, daß jede Aktie ein Stimmrecht gewährt. 37 Eine solche Regelung dient dazu, auszuschließen, daß die Gesellschaft von einem einzelnen Aktionär abhängig wird. 38 Die Zielrichtung ist mithin die gleiche wie bei einer erwerbsregelnden Satzungsklausel. Auch erfaßt eine solche Klausel sowohl Alt- als auch Neuaktionäre, während eine Erwerbsklausel nur Altaktionäre treffen würde. 39 Ein Höchststimmrecht ist mithin effektiver. Da der Gesetzgeber für Sonderfälle den Erwerb von Aktien geregelt hat und für den Aktionär im allgemeinen nur die Möglichkeit eines Höchststimmrechts vorgesehen hat, ist davon auszugehen, daß er den Erwerb im allgemeinen nicht reglementiert wissen wollte. Dies entspricht auch dem Charakter der Aktie als Umlaufpapier. Eine Erwerbsklausel in der Satzung widerspräche im Ergebnis den gesetzlichen Regelungen (vgl.: § 23 Abs. 5 AktG). Die Gefahr des qualifizierten faktischen Konzerns könnte durch die Einfügung einer Höchststimmklausel in die Satzung gebannt werden. Vielfach wird es jedoch an entsprechenden Satzungsklauseln fehlen. 11. Besetzung der Organe

Hat die "herrschende" Gesellschaft die Aktien erworben, so wird sie sich daran machen, diese in Herrschaft umzusetzen. Aus der Aktienmehrheit ergibt sich in der Regel auch die Stimmrechtsmehrheit (§ 134 Abs. 1 S. 1 AktG). Die herrschende Gesellschaft kann dann Hauptversammlungsentscheidungen in ihrem Sinne herbeiführen. Die Geschäfte der laufenden Verwaltung obliegen jedoch den Organen der Aktiengesellschaft. Eine umfassende Leitung durch die herrschende Gesellschaft setzt voraus, daß sie Einfluß auf die Organe der abhängigen Gesellschaft erlangt. Diesen Einfluß bekommt sie dadurch, daß sie die Organe mit "ihren eigenen Leuten" besetzt. D.h., sie setzt in der Hauptversammlung die Besetzung des Aufsichtsrates nach ihren Vorstellungen durch. Der so zusammengesetzte Aufsichtsrat beruft dann der herrschenden Gesellschaft genehme Vorstandsmitglieder.

I. Stimmrechtsausschluß Immenga schlägt vor, über ein Stimmverbot der herrschenden Gesellschaft bei der Bestellung der Mitglieder der Geschäftsführungsorgane dem beherrschenden Einfluß entgegen zu wirken. 4O Die Ausschaltung einer Fremdbestimmung sei nur möglich, wenn die gesellschaftsrechtlichen Mittel zur Einwirkung auf 37

38 39 40

Godin / Wilhelmi, § 134, Anm. 2. Godin / Wilhelmi, § 134, Anm. 5.

Da die Satzung für den Neuaktionär erst nach Aktienerwerb gilt.

Immenga, ZGR 1978, 269, 281 ff.

B. Konzembildungskontrolle

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die Entscheidungen der abhängigen Gesellschaft beschränkt würden. Darüber hinausgehendes Einflußpotential, das die innere Unabhängigkeit des Geschäftsführungsorgans der abhängigen Gesellschaft gefährde, könne nicht unmittelbar erfaßt werden. Es beruhe im Regelfall auch seinerseits auf Mitgliedschaftsrechten. Die Beschränkung müsse das Stimmrecht des herrschenden (i.S.d. Abhängigkeitsdefinition) Aktionärs erfassen. lmmenga gibt zu, daß dieser Schritt auf den ersten Blick radikal und weitgehend erscheine. Dazu sei jedoch zu bemerken, daß das Stimmverbot in unserer Rechtsordnung kein so außergewöhnlicher Weg sei, um Interessenkonflikte und den damit verbundenen Gefahrenlagen zu begegnen. 41 Will die herrschende Gesellschaft ihre Stimmacht wahrnehmen, so bleibt ihr nach lmmenga nur der Weg über den Abschluß eines Beherrschungsvertrages. 42 Dem Konzept von lmmenga ist entgegen zu halten, daß es zum einen sehr weitgehend ist, denn nicht jede Abhängigkeitslage endet notwendigerweise in einer konzernmäßigen Verbindung. Wendet man das Stimmverbot konsequent an, wird aus der Mehrheitsherrschaft eine Minderheitsherrschaft. Eine Entwick1ung die auch verfassungsrechtlich bedenklich erscheint, da sie einer Enteignung nahe kommen kann. 43 Zum anderen setzt der Schutz zeitlich erst in einer nachgelagerten Stufe, nämlich dann, wenn bereits eine Abhängigkeitslage geschaffen ist, ein. Der entscheidende Zeitpunkt der Kontrollerlangung wird verfehlt. Und schließlich bergen formelle Schranken wie der Stimmrechtsausschluß in erhöhtem Maße die Gefahr naheliegender Umgehungsmöglichkeiten in sich. Zudem zwingt der Vorschlag von lmmenga die herrschende Gesellschaft, die ihren potentiellen Einfluß auch ausüben will, zum Abschluß eines Unternehmensvertrages. Einen Anspruch auf Abschluß eines Unternehmensvertrages kennt das Aktiengesetz aber nicht. Die Konzernbildungskontrolle hat die Beschränkungen der Macht der herrschenden Gesellschaft auf das Maß einfacher faktischer Konzernierung zum Ziel. Ein generelles Stimmverbot schießt über dieses Ziel hinaus. Das Aktiengesetz sieht in § 100 Abs. 2 S. 2 die Möglichkeit eines Doppelmandats in herrschender und abhängiger Gesellschaft vor. Daraus läßt sich ablesen, daß es der herrschenden Gesellschaft nicht grundsätzlich verwehrt ist, auch ohne Beherrschungsvertrag Personen ihres Vertrauens in die abhängigen Gesellschaft zu wählen. 44 Ein Stimmverbot greift somit zu weit in die Rechte der herrschenden Gesellschaft ein. Immenga, ZGR 1978,269,283. Immenga, ZGR 1978, 269, 284. 43 Lutter I Timm, NJW 1982,409,414; zu den Umgehungsmöglichkeiten Schotz / K. Schmidt, § 47, Anm. 133 ff. 44 So auch OLG Hamm, Die AG 1987, 38, 40. 41

42

7*

H. Teil, 1. Kap.: Aktienkonzern

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2. Aufsichtsrat

Die Mitglieder des Aufsichtsrates werden von den Aktionären gemäß § 101 Abs. 1 AktG in der Hauptversammlung gewählt. Der Mehrheitsaktionär (die herrschende Gesellschaft) kann über die Hauptversammlung ihm genehme Aufsichtsratsmitglieder auswählen. Er kann so den Aufsichtsrat gänzlich nach seinen Vorstellungen besetzen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die abhängige Gesellschaft der Mitbestimmung unterliegt, da dann Aufsichtsratsmandate den Vertretern der Arbeitnehmer zustehen. 45 Aber auch in diesem Fall kann die herrschende Gesellschaft die der "Arbeitgeberseite" zustehenden Aufsichtsratsmandate beherrschen. Über die ausschlaggebende Stimme des Vorsitzenden könnte sie sogar im paritätisch besetzten Aufsichtsrat dann ihre "Unternehmenspolitik" durchsetzen. Von dieser Möglichkeit wird vielfach Gebrauch gemacht. An der Zulässigkeit dieser Praxis werden Zweifel angemeldet. a) § 100 Abs. 2 S. 2 AktG Das Aktiengesetz stellt in § 100 die Anforderungen auf, denen die Aufsichtsratsmitglieder genügen müssen. Die Vorschrift verbietet dem Mehrheitsaktionär nicht, für die Wahl seiner Leute zu sorgen. Vielmehr bestimmt § 100 Abs. 2 AktG, daß auf die zulässige Höchstzahl von Aufsichtsratsmandaten einer Person bis zu 5 Sitze nicht angerechnet werden, die ein gesetzlicher Vertreter einer herrschenden Gesellschaft in einer abhängigen Gesellschaft innehat. Das Aktiengesetz ermöglicht somit die Wahrnehmung von Mandaten in abhängiger und herrschender Gesellschaft durch eine Person. Das spricht dafür, daß der Aktiengesetzgeber die personellen Verflechtung von herrschender und abhängiger Gesellschaft nicht unterbinden wollte. 46 Dennoch wird vertreten, daß dem Bestreben der herrschenden Gesellschaft Grenzen gesetzt sind. b) Der Unabhängige Das OLG Hamm vertratt in einer Kostenentscheidung nach § 91a ZPO die Ansicht, daß der Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft zumindest mit einem "Unabhängigen" zu besetzen sei. 47 In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte die Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft als Vertreter der Anteilseignerseite zwei Vorstandsmitglieder und zwei Aufsichtsratsmitglieder 45

Siehe zu den Einzelheiten Kölner Komm.-Mertens, § 96 Anh., Rdn. 26 ff., 127

ff., 149.

So auch Timm, NJW 1987,977, 986. OLG Hamm, WM 1987, 35 ff.; auch Die AG 1987,38 ff.; ZiP 1986, 1554 ff.; DB 1986, 2658 ff. 46 47

B. Konzembildungskontrolle

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(ehemals Vorstandsmitglieder) der herrschenden Gesellschaft in den Aufsichtsrat gewählt. Allein aus der Besetzung der Organe der abhängigen Gesellschaft mit Repräsentanten der herrschenden Gesellschaft konnte nach Ansicht des Gerichts noch nicht auf einen qualifizierten faktischen Konzern geschlossen werden. Der Senat kam jedoch zu der Überzeugung, daß bereits in diesem Stadium die objektiven Umstände dafür sprächen, daß sich eine qualifizierte Konzernbildung bald und leicht herbeiführen ließe. Überdies bestünden große Anreize, dies auch tatsächlich zu tun. 48 Der Senat verwies dabei insbesondere auf die sich überschneidenden Produktionsprogramme der beiden Gesellschaften. Indessen hat die herrschende Gesellschaft nach Ansicht des Senats bei der Besetzung des Aufsichtsrates Rücksicht auf die Belange der abhängigen Gesellschaft zu nehmen. Zwar sei eine herrschende Gesellschaft nicht gehindert, den Aufsichtsrat der beherrschten Aktiengesellschaft in der Weise mit Personen ihres Vertrauens zu besetzen, daß über die Vorstandswahlen in der beherrschten Gesellschaft (§ 84 Abs. 1 AktG) eine faktische Konzernverbindung geschaffen, aufrechterhalten und stabilisiert werde. Das folge aus der Zulässigkeit des (einfachen) faktischen Konzerns und seiner vom Gesetz u.a. in § 100 Abs. 2 S. 2 AktG akzeptierten personal politischen EinfIußschiene als Grundlage dieser Konzernierungsform. Dennoch dürfe die herrschende Gesellschaft die Anteilseignerseite im Aufsichtsrat der beherrschten Aktiengesellschaft nicht derart einseitig und ausschließlich mit auf die herrschende Gesellschaft und den Konzern eingeschworene Personen besetzen, daß die eigenständigen Belange der faktisch konzernierten Tochtergesellschaft auf der Anteilseignerseite ohne jeden Widerhall blieben. 49 Verhalte sich die herrschende Gesellschaft dennoch so, dann verstoße sie gegen die Gesellschaftertreuepflicht bzw. mißbrauche ihr Stimmrecht. 50 Hieraus ergebe sich kein Anspruch der Minderheitsaktionäre auf einen obligatorischen Repräsentanten im Aufsichtsrat. 51 Vielmehr sei eine Position im Aufsichtsrat mit einem unabhängigen Mitglied zu besetzen. Dieser "Unabhängige" könnte ein Angehörigen einer deutschen Großbank sein. 52 aa) Vereinbarkeit mit dem Gesetz Die Entscheidung des OLG Hamm ist in der Literatur auf Kritik gestoßen. Sieht man einmal von den Vertretern einer Konzernleitungskontrolle ab, die sich grundsätzlich 53 gegen einen "prophylaktischen Konzerneingangsschutz" 54 ver48 49 50 51 52

53

OLG Hamm, OLG Hamm, OLG Hamm, OLG Hamm, OLG Hamm, Siehe 2. Teil

Die AG 1987,38,39. Die AG 1987, 38, 40. Die AG 1987,38,39. Die AG 1987,38,40. Die AG 1987, 38, 40. 1. Kap. A.

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11. Teil, 1. Kap.: Aktienkonzern

wehren 55, so melden auch die Vertreter einer Konzernbildungskotrolle Bedenken an, ob dies der richtige Weg sei. Kropjfbezweifelt, daß die Forderung nach einern unabhängigen Aufsichtsratsmitglied mit dem Gesetz vereinbar ist. Er führt § 100 Abs. 2 S. 2 AktG an, der in eine andere Richtung weise. 56 Zudem zieht er die Überlegungen bei Erlaß des Aktiengesetzes von 1965 heran. Damals sei die Berufung von Unabhängigen und Minderheitsvertretern diskutiert und abgelehnt worden. Man habe befürchtet, daß die Aktionärsminderheit durch sie einen zu großen Einfluß auf den Aufsichtsrat erhalten und dadurch die Arbeit des Aufsichtsrates stören könnte. Die Mehrheit sollte nicht den ausschlaggebenden Einfluß im Aufsichtsrat verlieren. 57

Nun mag eingewendet werden, daß "ein" Unabhängiger im Aufsichtsrat der herrschenden Gesellschaft nicht gefährlich werden kann. Das dies nicht stimmt, wird bei Aktiengesellschaften deutlich, die der paritätischen Mitbestimmung unterliegen. Da die Anteilseignerseite dann nicht mehr einheitlich ist, käme es hier u.U. nicht mehr zu einer Stimmengleichheit. Der Stichentscheid des Aufsichtsratsvorsitzenden (§ 29 Abs. 2 MitbestG), der in der Regel die Politik der Anteilseignerseite zum Zuge kommen läßt, entfiele. Kropjfhält dies insbesondere insofern für bedenklich, als der "Unabhängige" nicht nur in Fragen, die den Schutz der Minderheit berühren, sondern auch in allen sonstigen Konzernfragen gegen die Interessen der Mehrheitsgesellschafterin abstimmen könnte. 58 Dem OLG Hamm geht es indessen bei seiner Entscheidung nicht nur um die Minderheitsaktionäre. Die Besetzung des Aufsichtsrates soll gewährleisten, daß auf das Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft Rücksicht genommen wird. 59 Das ist nicht gleichbedeutend mit dem Minderheitsinteresse. Auffallig ist aber, daß die Auswirkungen der Entscheidung des OLG Hamm - für den Einfluß der herrschenden Gesellschaft - bei paritätisch mitbestimmten und sonstigen Aktiengesellschaften unterschiedlich sind. Kritik wird an der Entscheidung des OLG Hamm auch unter dem Gesichtspunkt des Leitungsauftrages der herrschenden Gesellschaft geübt. Der Vorstand einer Aktiengesellschaft ist verpflichtet den Unternehmensgegenstand zu fördern. Er darf sich an einer fremden Gesellschaft daher nur beteiligen, wenn und soweit er damit im Tätigkeitsbereich der eigenen Gesellschaft aktiv wird, d.h. den eigenen Unternehmensgegenstand fördert bzw. fördern will. Daraus wird die Pflicht des Vorstandes zur Konzernleitung abgeleitet. Es wird eingewandt, die Entscheidung der OLG Hamm stände in Widerspruch zu diesem gesetzlichen 54

55 56

57 58 59

So in der Bezeichnung das OLG Hamm, Die AG 1987, 38, 40. Vgl. Timm, NJW 1987,977,978 ff. Vgl. Timm, NJW 1987, 977, 986. Kropf!, FS Goerdeler, 259, 267 ff. Kropf!, FS Goerdeler, 259, 268. OLG Hamm, Die AG 1987,38,39.

B. Konzernbildungskontrolle

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Leitungsauftrag. Verwirklichen ließe sich der gesetzliche Leitungsauftrag faktisch nur durch eine entsprechende Personalpolitik in der abhängigen Gesellschaft. Mit der Beschneidung der Dispositionsfreiheit der herrschenden Gesellschaft auf dem Gebiet der Personalpolitik verbinde sich daher notwendigerweise ein Eingriff in die Konzernleitungspflicht des Vorstandes der herrschenden Gesellschaft. (j() Dem ist entgegenzuhalten: § 311 AktG begrenzt die Konzernleitungspflicht der herrschenden Gesellschaft, da diese Norm zur Beachtung des Eigeninteresses der abhängigen Gesellschaft verpflichtet. 61 Der Durchsetzung dieses Zieles soll nach den Vorstellungen des OLG Hamm auch die Besetzung des Aufsichtsrates mit einern Unabhängigen dienen. 62 bb) Realisierbarkeit Auch die Realisierbarkeit der Entscheidung wird unter die Lupe genommen. Gerichtlich durchsetzbar wird diese Besetzung des Aufsichtsrates über ein Anfechtungsrecht der Aktionäre aus § 251 AktG. Beschreite man diesen Weg, führe die Lösung des OLG Hamm zu einern Mehrklassensystem im Aktienrecht. In Gesellschaften mit außenstehenden Aktionären bestehe die Möglichkeit, die qualifizierte faktische Konzernierung zu verhindern; in l00%igen Tochtergesellschaften dagegen wäre die qualifizierte faktische Konzernierung durchaus zulässig, außer man gewähre hier den Gläubigern ein entsprechendes Anfechtungsrecht. 63 Dieser Schlußfolgerung kann nicht zugestimmt werden. Das OLG Hamm hatte über einen Fall mit Minderheitsbeteiligung zu befinden. Die Entscheidung besagt nichts darüber, wie es sich bei einer l00%igen Tochter verhält. Möglicherweise hält der Senat dort andere Mechanismen der Eingangskontrolle für einschlägig. Daß die Anfechtung der Besetzung des Aufsichtsrates das einzige Mittel ist, besagt die Entscheidung nicht. Das Aktienrecht selbst stellt unterschiedliche Regeln zum Schutz von Gläubigern und Aktionären auf, was daraus resultiert, daß bei Aktionären neben Vermögens- auch noch Mitwirkungs- und Einflußrechte zu schützen sind. Der Senat hat in der Begründung des Kostenentscheids erklärt, daß er im Falle eines Urteils nicht die Wahl aller vier Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseignerseite für nichtig erklärt hätte, sondern nur die Wahl eines von ihnen. 64 Was die Frage aufwirft, ob es nicht näher gelegen hätte, die Wahl insgesamt für Timm, NJW 1987, 977, 980. Ausführlich zum Verhältnis Eigen- und Konzerninteresse im faktischen Konzern Hommelhoff, § 5 I, S. 124 ff. 62 OLG Hamm, Die AG 1987, 38, 39 f. 63 Timm, NJW 1987,977,979. (j()

61

64

OLG Hamm, Die AG 1987,38,40.

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11. Teil, 1. Kap.: Aktienkonzern

nichtig zu erklären und eine einwandfreie Neubesetzung dem - gerichtlich nicht ersetzbaren - Auswahlennessen der Hauptversammlung zu überlassen. 65 Es dürfte kaum zu ennitteln sein, wen die Hauptversammlung gewählt hätte, wenn ihr bekannt gewesen wäre, daß ein Platz der Kandidatenliste durch den "Unabhängigen" besetzt ist. 66 cc) Tatsächliche Möglichkeiten Von entscheidender Bedeutung ist auch die Antwort auf die Frage, ob und wie der "Unabhängige" im Interesse der außenstehenden Aktionäre und der abhängigen Gesellschaft den Einzelausgleich kontrollieren kann. Vielleicht verfügt er zumindest über Möglichkeiten, um den Zeitpunkt auszumachen, in dem bei allmählich zunehmender Intensität des Einflusses der herrschenden Gesellschaft der Einzelausgleich auf der Strecke bleibt und also die Grenze zum qualifizierten Konzern überschreiten wird. Dabei ist zu beachten, daß eine Vielzahl von Konzerneingriffen nicht über den Aufsichtsrat läuft, da dem Vorstand die Geschäftsführung obliegt. Die Breite und Vielfalt der Konzerneingriffe ist daher für den "Unabhängigen" nur beschränkt einsichtig. Er kann zwar - wie jedes Aufsichtsratsmitglied - den Abhängigkeitsbericht des Vorstandes (§ 312 AktG) und den Prüfungsbericht des Abschlußprüfers (§ 313 AktG) einsehen; die Berichte sind ihm auch auf Verlangen auszuhändigen (§ 314 Abs. 1 S. 2 und 3 AktG). Über die Stellungnahme zu den Berichten beschließt aber der Aufsichtsrat (§ 314 Abs. 2 AktG) insgesamt. Sollte der "Unabhängige" im Einzelfall zu einem abweichenden Ergebnis kommen, müßte er damit rechnen, überstimmt zu werden, zumal in mitbestimmten Gesellschaften die Arbeitnehmerbank an derartigen Fragen wenig interessiert ist. Ob die abweichende Auffassung des "Unabhängigen" den Minderheitsaktionären mitgeteilt werden dürfte, hinge im Einzelfall davon ab, ob die Verschwiegenheitspflicht (§ 116 AktG) eingreift. 67 Weiterhin wird dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied die Klagebefugnis abgesprochen 68 , so daß der Unabhängige auch keine gerichtlichen Schritte einleiten kann. Zweifelhaft erscheint danach, ob die Wahl eines "Unabhängigen" tatsächlich geeignet ist, die Gefahren qualifizierter Konzernierung abzuwehren.

65 66

67 68

Fleck, EWiR 1/87, § 311 AktG, 113, 114. Kropf!, FS Goerdeler, 259, 269. Kropf!, FS Goerdeler, 259, 269.

So jüngst OLG Frankfurt, Die AG 1988, 109 ff.

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dd) Auswahl des Unabhängigen Ferner stellt sich die Frage: Wer kommt als "Unabhängiger" in Betracht? Der Senat schlägt als "Unabhängigen" den Vertreter einer deutschen Großbank vor. Das wirft die Frage auf, ob dieser wirklich unabhängig ist. Timm 69 weist darauf hin, daß die Repräsentanz von Bankenvertretern in den Aufsichtsräten bereits grundsätzlich problematisch ist. Der besonderen Oualifikation und Sachkunde von Bankenvertretern auf der einen Seite steht die Gefahr einer Interessenkollision auf der anderen Seite gegenüber. 70 Die Interessenkollisionen beruhen zum einen darauf, daß eine Bank in mehreren Beziehungen zu einer Gesellschaft steht (z. B. als Hausbank, Kreditgeberin, Anteilseignerin, Vertreterin der Depotaktionäre). Hinzukommt, daß Vertreter einer Bank bei verschiedenen Gesellschaften Aufsichtsratsmandate innehaben. Die Wahrnehmung der zahlreichen Aufsichtsratsmandate führt zu einer unübersehbaren Machthäufung bei den Banken. Hiermit geht einher, durch das Depotstimmrecht bedingt, daß die Banken diesen Einfluß häufig ohne eigenen Kapitaleinsatz ausüben. 71

Bedenkt man diese allgemeine Problematik, so scheint es schwierig, einen unabhängigen Bankenvertreter zu finden. Ob der Vertreter der Hausbank der herrschenden Gesellschaft neutral ist, ist mehr als fraglich. Das gleiche gilt, wenn die Bank eine größere Beteiligung an der herrschenden Gesellschaft hält. Wie ist es nun, wenn Geschäftsbeziehungen zu beiden Gesellschaften bestehen? Auch hier wird der Bankenvertreter im Zweifelsfall den Interessen des Gesarntkonzerns, d.h. denen der herrschenden Gesellschaft den Vorrang geben, weil auf diese Weise die Belange seiner Bank regelmäßig arn besten gewahrt werden. 72 Zu denken wäre dann noch an eine Bank, die nur der abhängigen Gesellschaft nahesteht. Ist diese aber z. B. Kreditgeberin, so wird der Bankenvertreter im Aufsichtsrat sich eher für eine Stärkung der Rücklagen einsetzen, statt im Interesse der Minderheitsaktionäre für Gewinnausschüttung und Dividendenzahlungen. Auch ein solcher Bankenvertreter wäre nicht neutral. Als letzte Möglichkeit bliebt dann der Vertreter einer Bank, die zu keiner der beiden Gesellschaften Geschäftsbeziehungen unterhält. Timm sieht dabei die Gefahr, daß sich die neutrale Bank mit den Interessen der der abhängigen Aktiengesellschaft nahestehenden Bank solidarisch zeigt. 73 Weiter stellt sich das Problem der Auswahl der Bank. Wählt die herrschende Gesellschaft aus, so ist zweifelhaft, ob der neutrale Vertreter ein zuverlässiger 69 70 71 72

73

Timm, NJW 1987, 977, 984 f. Zur Problematik Mundorf, ZiP 1987, 139; Lutter, RdW 1987,314 ff. Timm, NJW 1987,977,984/985. Timm, NJW 1987,977,985. Timm, NJW 1987,977,985.

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und unabhängiger Ansprechpartner des Vorstandes ist, der die Interessen der abhängigen Gesellschaft im Auge hat, wie es dem OLG Hamm vorschwebt. 74 ee) Verhaltensanforderungen Sollte es dennoch gelingen, einen "Unabhängigen" zu finden, so muß er noch den Verhaltenserwartungen des OLG Hamm gerecht werden. Nach Ansicht des Senats soll er ein Ansprechpartner des Vorstandes sein, mit dem dieser schwierige oder drückende Fragen aus den Konzernbeziehungen erörtern und bei dem er einigermaßen sicher sein kann, daß dieses Aufsichtsratsmitglied nicht stets und überall von vornherein die Sicht der herrschenden Gesellschaft teilt. 75 Der Unabhängige muß weiter bereit und in der Lage "erscheinen", die eigenständigen Interessen der abhängigen Gesellschaft zu erkennen, zu würdigen und, falls erforderlich, zusammen mit dem (oder im Extremfall sogar gegen den) Vorstand der abhängigen Gesellschaft zu verteidigen. 76 Schwierigkeiten sieht Mertens in bezug auf die Verhaltensanforderungen an ein relativ unabhängiges Mitglied. Ihm fehlt es an Richtlinien für das Verhalten des "Relativ-Unabhängigen": Wie soll sich der Unabhängige verhalten, wenn der Vorstand der abhängigen Gesellschaft der herrschenden Gesellschaft nicht genügend Widerstand leistet? Haftet er für Ansprechbarkeitsmängel nach § 116 AktG anders als die Aufsichtsratsmitglieder, deren Nicht-Ansprechbarkeit zu vermuten oder zu unterstellen ist? 77 fi) Fazit Die Entscheidung der OLG Hamm kommt als Lösungsansatz nur für Aktiengesellschaften mit Minderheitsbeteiligungen in Betracht. Nehmen die Minderheitsaktionäre die ihnen vom OLG Hamm zugesprochenen Rechte wahr, so liegt hierin auch ein mittelbarer Schutz der Gläubiger. Ein solcher mittelbarer Gläubigerschutz ist aber kaum hinreichend. Ist die abhängige Gesellschaft gar eine lOO%ige Tochtergesellschaft, so entfällt sogar dieser Schutz. Angesichts der aufgezeigten Schwierigkeiten, die die Entscheidung des OLG Hamm auch für die abhängige Aktiengesellschaft mit Minderheitsaktionären mit sich bringt, liegt es nahe, auch hier nach anderen Lösungen zu suchen. Man mag sich dem Schlußkommentar von Kropf! anschließen, der zugibt, die Entscheidung könne unter besonderen Umständen einen Schritt in Richtung auf 74 75 76

77

OLG Hamm, OLG Hamm, OLG Hamm, Mertens, Die

Die AG 1987, 38, 40. Die AG 1987,38,39. Die AG 1987, 38, 40. AG 1987,40.

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eine Verbesserung der Konzerneingangskontrolle bedeuten. Auch möge die Entscheidung des OLG Hamm als Einzelfallscheidung befriedigen. Eine generell akzeptable Lösung biete sie jedoch nicht. Im Ergebnis gehöre sie zu den ideenreichen und juristisch interessanten höchstrichterlichen Urteilen der letzten Jahre im Konzernrecht, die nicht selten in Gefahr liefen, Rechtspolitik mit Gesetzesanwendung zu verwechseln. 78 c) Doppelmandat In dem Fall, der der Entscheidung des OLG Hamm zugrunde lag, nahmen die Aufsichtsratsmitglieder der abhängigen Gesellschaft gleichzeitig noch Vorstands- bzw. Aufsichtsratsfunktionen in der herrschenden Gesellschaft wahr. Der Senat hielt diese Konstellation zwar dem Entstehen eines qualifizierten faktischen Konzern förderlich 79 , ging aber wohl von der rechtlichen Zulässigkeit aus, da es diese Doppelmandate nicht monierte. Die Wahrnehmung von Doppelmandaten wird nicht allgemein als problemlos erachtet. 80 In diesem Abschnitt soll untersucht werden, wie sich Organaufgaben bei der herrschenden Gesellschaft mit einer Aufsichtsratstätigkeit bei der abhängigen Gesellschaft vereinbaren lassen. 81 aa) Aufsichtsratsmandat in der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft Eine Regelung zur Wahnehmung von Aufsichtsratsmandaten enthält § 100 AktG. Diese Vorschrift begrenzt die Zahl der zulässigen Aufsichtratsmandate auf zehn pro Person (§ 100 Abs.2 Nr. 1 AktG). Einer Person ist es mithin gestattet, Aufsichtsratsfunktionen in mehreren Gesellschaften wahrzunehmen. Ob dies auch für Konzernunternehmen gilt, ergibt sich aus § 100 AktG nicht. § 100 AktG regelt hingegen in Abs. 2 Nr. 2, 3 und Abs. 2 S. 2, wann die Wahrnehmung von Aufsichtsratsmandat und Vorstandsmandat in einem Konzern miteinander vereinbar bzw. nicht vereinbar ist. Daraus läßt sich folgern, daß das Aktiengesetz das Doppelaufsichtsratsmandat für uneingeschränkt zulässig erachtet. Von diesem Grundsatz geht auch Lutter aus. Jedoch hält er in besonderen Fällen die Ausübung von zwei oder mehreren Aufsichtsratsmandaten für unzulässig. Dies sei dann der Fall, wenn eine Person als Aufsichtsrat in miteinander Kropff, FS Goerdeler, 259, 269/270. OLG Hamm, Die AG 1987, 38 ff. 80 Vgl. Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570 ff; Säcker, ZHR 151 (1987),59 ff. 81 Das Problem der Vereinbarkeit mit einer Vorstandstätigkeit in der abhängigen Gesellschaft wird im 2. Teil 1. Kap. B. 11. 3. b. abgehandelt. 78

79

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11. Teil, 1. Kap.: Aktienkonzem

konkurrierenden Unternehmen tätig werde. 82 Für konzernangehörige Unternehmen stellt er keine Inkompatibilitätsregeln auf. bb) Vorstandsmandat in der herrschenden und Aufsichtsratsmandat in der abhängigen Gesellschaft Wie verhält es sich nun mit der Vereinbarkeit eines Vorstandsmandats in der herrschenden und eines Aufsichtsratsmandats in der abhängigen Gesellschaft? § 100 Abs. 2 S. 2 AktG bestimmt, daß auf die Höchstzahl von Aufsichtsratsmandaten bis zu fünf Mandate nicht anzurechnen sind, die ein gesetzlicher Vertreter der herrschenden Gesellschaft in einer konzernangehörigen Gesellschaft innehat. Gesetzliche Vertreter einer Aktiengesellschaft sind die Mitglieder des Vorstandes (§ 78 Abs. I AktG). 83 Das Aktiengesetz billigt über diese Anordnung zur Höchstzahl indirekt die Wahrnehmung von Aufsichtsratsmandaten durch Vorstandsmitglieder der herrschenden Gesellschaft. 84 cc) Zusammenfassung Die Wahrnehmung von Organaufgaben bei der herrschenden Gesellschaft und die Aufsichtratstätigkeit bei der abhängigen Gesellschaft sind mit dem Aktiengesetz vereinbar. Der Gesetzgeber hat das Bedürfnis der herrschenden Gesellschaft nach Information und Kontrolle 85 höher bewertet als die Gefahren für die abhängige Gesellschaft. 3. Vorstand

Die Mitglieder der Vorstandes werden vom Aufsichtsrat bestellt (§ 84 Abs. 1 AktG). Kontrolliert die herrschende Gesellschaft den Aufsichtsrat, so kann sie über diesen die Besetzung des Vorstandes nach ihren Vorstellungen durchsetzen. 86 Die herrschende Gesellschaft erlangt so unmittelbaren Einfluß auf die Leitung der abhängigen Gesellschaft, da diese dem ihr genehmen Vorstand obliegt (§ 76 Abs. 1 AktG).87

Lutter, RdW 1987,314,318. Kölner Komm.-Mertens, § 100, Rdn. 24. Zum gleichen Ergebnis kommen auch Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570, Sem/er, FS Stiefel, 719, 732. Kö!ner Komm.-Koppensteiner, § 311, Rdn. 18 a.E. 86 Säcker, ZHR 151 (1987),59. 87 Lindermann, Die AG 1987,225,233. 82

83 84 574; 85

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a) Der Unabhängige Ebenso wie es das OLG Hamm für den Aufsichtsrat getan hat, könnte man beim - aus mehreren Personen bestehenden - Vorstand ein unabhängiges Mitglied fordern. Das vorn OLG Hamm für den Aufsichtsrat vorgegebene Modell läßt sich aber nicht übertragen. Der Adressat der Verpflichtung ist ein anderer. Beim Aufsichtsrat ist Verpflichteter die herrschende Gesellschaft als Mehrheitsaktionärin. Beim Vorstand müßte dies - da zur Wahl berufen (§ 84 Abs. I AktG) - der Aufsichtsrat sein. Aus der Verpflichtung der Gesellschafter würde also eine Organpflicht. Läßt sich zur Begründung von Pflichten der Gesellschafter auf den Grundsatz der gesellschaftlichen Treuepflicht zurückgreifen, so fehlt es für Organpflichten an einern entsprechenden pflichtenbegründenden Grundsatz; vielmehr sind hier die einzelnen Pflichten geregelt. Allgemeiner ist allein die Sorgfaltspflicht (§ 116 i.V. m. § 93 AktG). Eine dem Aktiengesetz gemäße Vorstandswahl ist wohl nicht sorgfaltswidrig. Wie oben angesprochen 88, geht die Besetzung des Vorstandes letztlich auf die herrschende Gesellschaft zurück. Die herrschende Gesellschaft könnte daher verpflichtet sein, auf die Besetzung des Vorstandes mit einem "Unabhängigen" hinzuwirken. Das Aktiengesetz ordnet die Wahl des Vorstandes den Aufgaben des Aufsichtsrats zu. Diese Aufgabenverteilung ist zwingend. 89 Eine Verpflichtung der herrschenden Gesellschaft nähme praktisch dem Aufsichtsrat seine Entscheidungskompetenz und stände damit in Widerspruch zum Aktiengesetz. Die Entscheidung des OLG Hamm läßt sich daher schon aus rechtlichen Erwägungen nicht auf den Vorstand übertragen. 90 b) Doppelmandat Ebenso wie für den Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft, ist für den Vorstand zu überlegen, ob sich mit dem Vorstandsmandat Organkompetenzen in der herrschenden Gesellschaft vereinbaren lassen. aa) Aufsichtsratsmandat in der herrschenden und Vorstandsmandat in der abhängigen Gesellschaft Gemäß § 100 Abs. 2 Nr. 2 AktG kann das Vorstandsmitglied einer abhängigen Gesellschaft nicht Aufsichtsratsmitglied der herrschenden Gesellschaft werden. Diese Art von Doppelmandaten untersagt mithin das Aktiengesetz. 91 88 89 90

2. Teil l. Kap. B. 11. 3. Siehe K. Schmidt, § 26 III I, S. 586 f.; § 28 III I a, S. 623 f. Die Effektivität als Kontrollmittel ist daher nicht mehr zu erörtern.

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11. Teil, 1. Kap.: Aktienkonzern bb) Vorstandsmandate in der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft

Nicht geregelt ist hingegen der Fall, daß eine Person Mitglied im Vorstand der herrschenden sowie der abhängigen Gesellschaft ist. Die Zulässigkeit dieses Vorstandsdoppelmandats im Konzern wird jüngst in der Literatur heftig diskutiert. Die Gefahr einer Ausrichtung allein an den Konzerninteressen besteht ebenfalls, wenn leitende Angestellte der herrschenden Gesellschaft in den Vorstand der abhängigen Gesellschaft gewählt werden. Die folgenden Überlegungen gelten daher entsprechend für diesen Fall. Nach Ansicht von Säcker wird in diesen Fällen der Personalunion der faktische zum unzulässigen qualifizierten faktischen Konzern. Das System der §§ 311318 AktG gehe davon aus, daß Einzelweisungen zum Nachteil der Gesellschaft feststellbar seien. Dieses System könne jedoch bei Führung beider Gesellschaften durch dieselben Personen nicht funktionieren. Durch die Personalidentität erübrigten sich schriftliche Weisungen sowie die Übersendung von Unterlagen von Unternehmen zu Unternehmen. Das in zwei Organen tätige Vorstandsmitgied habe nur "eine Aktentasche". Dem Vorstandsmitglied, das im Konzernvorstand ein Unternehmenskonzept mitbeschließe (sei es unter förmlicher Beteiligung an der Abstimmung, sei es unter Teilnahme nur an der Beratung) und das zu ordnungsgemäßer Beteiligungsverwaltung im Rahmen der Konzernvorstandsbeschlüsse verpflichtet sei, sei es angesichts der eindeutigen, rechtlich sanktionierten Rollenerwartung der herrschenden Gesellschaft faktisch nicht möglich, sich von seiner Rolle als Konzernvorstand zu distanzieren und seine "zweite" Rolle im Vorstand der abhängigen Gesellschaft wahrzunehmen. Insbesondere dann, wenn die herrschende Gesellschaft auch den Aufsichtsratsvorsitzenden stelle, verfügten beide über einen solchen Informations- und Funktionsvorsprung vor ihren Kollegen, daß sie mühelos eine unauffällige, nicht in Form von Einze1weisungen spürbare Steuerung der Unternehmenspolitik im Sinne der Konzernmutter vornehmen und ggfs. mit dem notwendigen Nachdruck durchsetzen könnten. 92 Säcker folgert hieraus die Unzulässigkeit des Vorstandsdoppelmandats. Zwar enthielten die §§ 311-318 AktG kein direktes Verbot der Doppelbestellung von Vorstandsmitgliedern im Sinne einer Inkompatibilitätsvorschrift. § 311 AktG gestatte jedoch nur Einzelweisungen an die abhängige Gesellschaft. Eine enge personelle Verzahnung der Leitungsorgane der Konzernunternehmen überschreite die Grenze, die der Ausübung von Leitungmacht im faktischen Konzern gezogen sei. 93 91 Zur Geltung des § 100 Abs. 2 AktG für die Aufsichtsräte der Arbeitnehmerseite Stein, Die AG 1983, 49 ff. 92 Säcker, ZHR 151 (1987),59,67. 93 Säcker, ZHR 151 (1987),59,68.

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Auf eine Kurzfonnel gebracht, ist danach partielles Doppelmandat gleich qualifizierter faktischer Konzern. Säcker unterscheidet nicht nach der Anzahl der Repräsentanten der herrschenden Gesellschaft im Vorstand der abhängigen Gesellschaft. Obgleich der Schluß nahe liegt, daß der Grad des Einflusses in Beziehung steht zum Ausmaß der Personalunion. Lindermann hält ihm daher auch entgegen, daß es eine zu vereinfachende Sichtweise sei, in jedem Fall der Personenidentität einen qualifizierten faktischen Konzern anzunehmen. Eine derartig vereinfachende Beurteilung werde der Konzernvielfalt nicht gerecht. Die Vorstandsvorsitzenden von wirtschaftlich starken Tochtergesellschaften, die zugleich im Leitungsorgan der herrschenden Gesellschaft ein Mandat hätten, versuchten häufig mit Erfolg, die bei der Tochtergesellschaft beschlossene Geschäftspolitik bei der herrschenden Gesellschaft und damit im Gesamtkonzern durchzusetzen. Ferner verhinderten sie vielfach erfolgreich eine Einflußnahme von anderen Gruppierungen aus dem Konzern auf die eigene Gesellschaft. Wenn die so zunächst als eigene Geschäftspolitik entstandene und später als Konzernpolitik sanktionierte eigenständige Geschäftspolitik wieder nach "unten" weitergegeben und dort ausgeführt werde, so sei dies mit der von § 311 AktG angestrebten Entscheidungsunabhängigkeit der faktisch abhängigen Gesellschaft sehr wohl vereinbar. Darüber hinaus unterschieden sich Persönlichkeit und Führungsverhalten der Repräsentanten der herrschen Gesellschaft von Person zu Person. Diesen Kriterien käme bei der Beurteilung der Frage, inwieweit Leitungsmacht tatsächlich durchgesetzt oder abgeblockt werde, erhebliche Bedeutung ZU. 94 Die unterschiedlichen Konzerngestaltungen verdeutlichten, daß Interessenkollisionen und Gefährdungslagen bei der abhängigen Gesellschaft sehr unterschiedlich ausgestaltet seien. Die Struktur des Konzerns und die besonderen Gegebenheiten der Einbindung der konkreten abhängigen Gesellschaft seien für die Risikobeurteilung der abhängigen Gesellschaft weitaus bedeutsamer als personelle Verflechtungen. 95 Ferner weist Lindermann darauf hin: Die Einschätzung durch Säcker liefe darauf hinaus, den Doppelvorständen ein pflichtwidriges Verhalten in der abhängigen Gesellschaft zu unterstellen, nämlich daß sie ihrem gesetzlichen Auftrag, die jeweilige Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten (§ 76 AktG), nicht nachkämen. 96 Er stellt im Gegenzug die These auf, daß Doppelmandate zu einer wünschenswerten Kanalisierung und Offenlegung einer etwaigen Ausübung von Leitungsmacht führen können. 97 Lindermann ist zuzugeben, daß Doppelmandat nicht gleich Doppelmandat ist. Die Auswirkungen von Doppelmandaten auf die Möglichkeiten der herrschenden Gesellschaft zur umfassenden und unkontrollierbaren Herrschaft sind vielmehr 94 95

96

97

Lindermann, Lindermann, Lindermann, Lindermann,

Die Die Die Die

AG AG AG AG

1987,225, 231/232. 1987,225,232. 1987,225, 233/234. 1987, 225, 236.

112

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von Fall zu Fall verschieden. Ob das Ausgleichssystem der §§ 311-318 AktG versagt, kann nur für den Einzelfall aus dem Verhalten der herrschenden Gesellschaft und dem des Doppelvorstandes ermittelt werden. Indessen birgt diese Form der Personalunion ein großes Maß an Risiken für die abhängige Gesellschaft in sich. Während der Aufsichtsrat i.d.R. nur überwachende Aufgaben hat, bestimmt der Vorstand unmittelbar die Unternehmenspolitik. Der Doppelaufsichtsrat ist weiter vom aktuellen Geschehen entfernt als der Vorstand. Beim Doppelvorstand besteht "latent" die Gefahr, daß er zum Nachteil der Gesellschaft handelt und daß dies durch das Ausgleichssystem der §§ 311318 AktG nicht aufgefangen wird. Diese Gefahr sieht auch Lindermann, der daher einen "Verhaltenskatalog" für den Doppelmandatsträger aufstellt. 98 Auf dieser Linie liegt auch die Entscheidung des OLG Hamm 99 , wenn es darauf hinweist, die Personalunion als solche stelle keinen qualifizierten faktischen Konzern dar. Es sprächen aber objektive Umstände dafür, daß ein solcher schnell und leicht herbeigeführt werden könne und auch ein Anreiz bestehe, dies zu tun. 100 Säcker geht daher zu weit, wenn er allein an die Personalunion anknüpfend eine Haftung der herrschenden Gesellschaft entsprechend § 302 AktG fordert. 101 Neben dem Doppelvorstand kann Konzernpolitik in der abhängigen Gesellschaft auch durch der herrschenden Gesellschaft genehme Vorstandsmitglieder, die bei ihr kein Amt bekleiden, erreicht werden. Eine solche "Personalpolitik" wäre die Konzequenz aus einem Verbot der Vorstandsdoppelmandate. Betrachtet man dies aus dem Blickwinkel der §§ 311-318 AktG, so ist die Lage dann noch viel unübersichtlicher. Die Warnfunktion der Doppelmandate entfiele.

cc) Zusammenfassung Das Aktiengesetz bietet keinen Ansatzpunkt zum Verbot von Doppelmandaten. Da Doppelmandate ein offensichtlicher Faktor sind, dürfte im allgemeinen diese Personalunion Minderheitsaktionäre und Gläubiger für die sich abzeichnende Gefahr des qualifizierten faktischen Konzerns sensibilisieren. Es scheint daher zweifelhaft, ob mit einem Verbot von Doppelmandaten als Konzerneingangskontrolle etwas gewonnen wäre. Vielmehr sollte im Rahmen der Konzernleitungskontrolle versucht werden, die Doppelmandatsträger zu einer pflichtgemäßen Erfüllung ihrer Aufgaben in der abhängigen Gesellschaft zu bewegen. 98

Lindermann, Die AG 1987,225,236/237.

OLG Hamm, Die AG 1987, 38. OLG Hamm, Die AG 1987,38,39. 101 Gegen die Annahme eines qualifizierten faktischen Konzern allein auf Grund von Doppelmandaten auch Sem/er, FS Stiefel, 719, 755; BGH, DB 1989,816,819 (für den GmbH-Konzern). 99

100

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111. Abschlußprüfer

Kropf!102 geht der Frage nach, ob nicht der Abschlußprüfer die geeignete Person ist, um auf das Entstehen eines qualifizierten faktischen Konzerns hinzuweisen. Zwar kann er die Bildung des qualifizierten faktischen Konzerns nicht verhindern. Im Rahmen der Konzernbildungskontrolle ist aber bereits etwas gewonnen, wenn man von Anfang an Kenntnis vom Vorliegen eines qualifizierten Konzerns hat. Ein Einschreiten mit anderen Mitteln setzt Kenntnis der Situation voraus.

Für den Abschlußprüfer als Instrument der Konzernbildungskontrolle sprechen nach Kropf! zwei gute Gründe. 103 Zunächst müsse die Konzernbildungskontrolle einer unabhängigen Stelle anvertraut werden. Wie sich aus § 318 Abs. 3, § 319 HGB ergebe, verfüge der Abschlußprüfer rechtlich über die nötige Unabhängigkeit. Zweitens müsse diese unabhängige Stelle die Möglichkeit haben, den Abhängigkeitsbericht (§ 312 AktG) einzusehen und zu prüfen. Gern. § 313 AktG prüfe der Abschlußprüfer den Abhängigkeitsbericht. Der Abschlußprüfer stößt hierbei unter Umständen auf den Widerstand der Organe, wenn diese am Interesse der herrschenden Gesellschaft ausgerichtet sind. Der Abschlußprüfer muß trotz dieser Widrigkeiten feststellen, ob ein qualifizierter faktischer Konzern besteht, wenn dem Gesetz eine entsprechende Verpflichtung zu entnehmen ist. I. Abhängigkeitsbericht

Nach Kropf! liegt eine solche Verpflichtung für den Abhängigkeitsbericht nach § 313 AktG nahe. Der Abhängigkeitsbericht befaßt sich mit den auf tatsächlicher oder mutmaßlicher Veranlassung der herrschenden Gesellschaft getroffenen einzelnen Rechtsgeschäften und Maßnahmen. Der qualifizierte faktische Konzern ist nun gerade dadurch gekennzeichnet, daß die Breite und Vielfalt der Konzerneinwirkungen das System des Einzelausgleichs unkontrollierbar machen. Nach Kropf!müße sich dies am deutlichsten bei der Prüfung des Abhängigkeitsberichts zeigen, der dieser Kontrolle diene. 104 Für kleine Aktiengesellschaften scheidet diese Kontrollform von vornherein aus. Gemäß § 313 Abs. 1 S. 1 AktG i.V. m. § 316 Abs. 1 HGB sind die kleinen Aktiengesellschaften von der Prüfung nach § 313 AktG freigestellt. 104. 102 Kropff, FS Goerdeler, 259, 270 ff. 103 Kropff, FS Goerdeler, 259, 270. 104 Kropff, FS Goerdeler, 259, 271. 104. Kropf! (ZGR 1988, 559 ff.) billigt den Aktionären kleiner faktisch beherrschter Aktiengesellschaften enstprechend § 51 b GmbHG ein Recht auf Einsicht in den Abhängigkeitsbericht und ein erweitertes Auskunftsrecht zu. Dies steht jedoch im Widerspruch zur Regelung des Aktiengesetztes; vgl. 1. Teil 2. Kap A 11. 3. b bb. 8 Deilmann

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Im übrigen ist der Abhängigkeitsbericht nur beschränkt zu prüfen. So muß der Abschlußprüfer den Abhängigkeitsbericht nur dann auf Vollständigkeit überprüfen, wenn er bei Wahrnehmung seiner Aufgaben feststellt, daß der Abhängigkeitsbericht unvollständig ist. Eine ordnungsgemäße Prüfung erfordert allerdings, daß er auftauchenden Verdachtsmomenten nachgeht. Er hat dann auch hierüber zu berichten (§ 313 Abs. 2 S. 2 AktG). Ferner ergibt sich aus § 313 Abs. I Nr. I - 3 AktG, auf welche Punkte der Abschlußprüfer sein Augenmerk zu richten hat. Bei Rechtsgeschäften ist nur zu prüfen, ob die Leistung der Gesellschaft "nicht unangemessen hoch war", bei Maßnahmen, ob "keine Umstände für eine wesentlich andere Beurteilung als die durch den Vorstand sprechen". 105 Diese Einschränkungen lassen den Spielraum für den Abschlußprüfer gering erscheinen. Dennoch ist Kropf! der Auffassung, daß die Prüfung nach § 313 AktG nicht an der Frage vorbeigehen könne, ob ein qualifiziertes Konzernverhältnis gegeben sei. Er argumentiert, daß wenn sich dem Prüfer aus dem Bericht oder ihm sonst bekannten Umständen der Eindruck aufdränge, die einzelnen Geschäfte und Maßnahmen seien nicht mehr erfaßbar, könne er nicht länger davon ausgehen, daß der Bericht vollständig sei. Der Abschlußprüfer müsse sogar annehmen, daß der Vorstand selbst nicht mehr in der Lage sei, Nachteile aus der Konzernintegration geltend zu machen und für Ausgleich zu sorgen.

Kropf! kommt zu dem Ergebnis, daß der Abschlußprüfer Zweifel an der vollständigen Erfassung von nachteiligen Maßnahmen und Rechtsgeschäften in seinem Bericht nach § 313 Abs. 2 AktG zum Ausdruck bringen und bei deutlichen Bedenken seinen Bestätigungsvermerk gemäß § 313 Abs. 3 AktG einschränken oder versagen müsse. 106 2.1ahresabschluß Bejaht man beim qualifizierten faktischen Konzern eine Verlustübernahmepflicht der herrschenden Gesellschaft analog § 302 AktG 107, so ist unter Umständen auch für den Jahresabschluß das Bestehen eines qualifizierten faktischen Konzerns relevant. Der Abschlußprüfer der herrschenden Gesellschaft hätte dafür Sorge zu tragen, daß die Verlustübernahmepflicht passiviert wird. Bei der abhängigen Gesellschaft müßte bei Ausweis eines Jahresfehlbetrages die Verlustübernahmepflicht als Anspruch aktiviert werden. Zurückzuführen sind die obigen Pflichten des Abschlußprüfers auf die Pflicht zur Prüfung der Vollständigkeit des Jahresabschlusses.

105 106

107

Kropf!, FS Goerdeler, 259, 272/273. Kropf!, FS Goerdeler, 259, 273. Hierauf wird im 2. Teil I. Kap. C. III. 2. ausführlich eingegangen.

B. Konzembildungskontrolle

115

Dennoch sind diese Überlegungen nicht sehr vielversprechend. Die Passivierung eines Anspruchs auf Verlustausgleich bei der herrschenden Gesellschaft oder die Aktivierung bei der abhängigen Gesellschaft kommen nur in Betracht, wenn die abhängige Gesellschaft tatsächlich einen Verlust ausweist. In die Prüfung, ob Ansprüche außenstehender Aktionäre auf Ausgleichszahlung oder Abfindung bestehen, muß der Abschlußprüfer nur eintreten, wenn er Anhaltspunkte dafür hat, daß solche Ansprüche geltend gemacht werden. 108 3. Lagebericht

Schließlich unterliegt auch der Lagebericht der Prüfung durch den AbschluBprüfer. Fraglich ist, ob der Lagebericht über eine qualifizierte faktische Konzernverbindung Auskunft geben muß. Weder für den Anhang (§§ 284, 285 HGB), noch für den Lagebericht (§ 289 HGB) enthält das Gesetz eine Verpflichtung, über die Beziehungen Auskunft zu geben. Nach § 285 Nr. 14 HGB sind im Anhang Name und Sitz der herrschenden Gesellschaft anzugeben, die den Konzernabschluß für den größten und für den kleinsten Kreis aufstellen. Obwohl sich das Gesetz insofern als recht unergiebig erweist, besteht nach Kropf! die Pflicht, detailliert über Konzernbindungen im Lagebericht zu berichten. Er stützt sich hierbei auf § 289 Abs. 1 HGB. Danach hat der Lagebericht ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild zu vermitteln. Ein solches Bild entstehe bei Konzerngesellschaften nur, wenn die Form der Konzernbindung und ihre rechtlichen Grundlagen und Konsequenzen im Lagebericht zum Ausdruck kämen. 109 Ferner lege das Bilanzrichtliniengesetz großen Wert auf den Konzernabschluß, was für eine detaillierte Berichterstattung spreche. 110 Was die Prüfungs pflicht des Abschlußprüfers betrifft, so hat dieser nach § 317 Abs. 1 S.3 HGB nur festzustellen, ob der Lagebericht mit dem lahresabschluß in Einklang steht und ob die sonstigen Angaben im Lagebericht nicht eine falsche Vorstellung von der Lage des Unternehmens und im Konzernlagebericht von der Lage des Konzerns erwecken. Der Abschlußprüfer hat folglich nicht Einzelheiten zu überprüfen. Dem hält Kropf! entgegen, daß das Bestehen und die Form einer Konzernbindung keine Einzelheiten des Geschäftsverlaufs und der Lage des Unternehmens sondern für Existenz und Geschäftspolitik von grundlegender Bedeutung seien. Daraus folge, daß der Abschlußprüfer trotz seiner für den Lagebericht eingeschränkten Prüfungspflicht kontrollieren müsse, ob dort der Status der Konzernverbundenheit zutreffend angegeben sei. III 108 109

110 III

S*

Kropf!, Kropf!, Kropf!, Kropf!,

FS FS FS FS

Goerdeler, Goerdeler, Goerdeler, Goerdeler,

259, 259, 259, 259,

274. 275. 276. 276.

116

11. Teil. 1. Kap.: Aktienkonzem

4. Wirksamkeit Kropf! führt zur Wirksamkeit dieser Form der Konzernbildungskontrolle aus, daß die Kontrolle durch den Abschlußprüfer ihren Zweck am besten erreiche, wenn sie die Verwaltung zu zutreffender Darstellung des Konzernstatus veranlasse. Wenn bereits der Vorstand und notfalls der Aufsichtsrat ihre Erklärungen zum Abhängigkeitsbericht entsprechend faßten (§ 312 Abs.3, § 314 Abs.2 AktG), wenn im Lagebericht die Intensität der Konzernbeziehungen zutreffend dargestellt würde, so sei das Bestehen eines qualifizierten Konzerns auch für die Außenseiter offengelegt. 112

Lehne hingegen die Verwaltung dies ab, sei in eindeutigen Fällen eine Einschränkung oder Versagung des Bestätigungsvermerks geboten. Bei deutlichen Zweifeln biete das neue Instrument eines Zusatzes zum Bestätigungsvermerk (§ 322 Abs. 2 HGB) die Möglichkeit, diese Zweifel nach außen zu verlautbaren. Es spräche vieles dafür, auch beim Bestätigungsvermerk nach § 313 Abs. 3 AktG Ergängungen zuzulassen. Erscheine nach der Sachlage eine Verlautbarung nach außen nicht sachgerecht, müsse der Abschlußprüfer Zweifel im Prüfungsbericht - § 321 HGB - zum Ausdruck bringen. Der Bericht sei zwar den Außenseitern nicht zugänglich, gleichwohl dürfe seine Bedeutung auch insoweit nicht unterschätzt werden. Er sei dem Aufsichtsrat vorzulegen (vgl. § 170 Abs. 1 AktG), so daß jedes Aufsichtsratsmitglied gezwungen sei, sich mit dem Hinweis des Abschlußprüfers auseinanderzusetzen. Die herrschende Gesellschaft würde durch einen solchen Hinweis auf möglicherweise drohende Verlustübernahmepflichten oder Haftungsansprüche außenstehender Gesellschafter aufmerksam gemacht. 113 5. Eignung als Kontrollinstrument

Der Normzweck des § 312 AktG - Pflicht des Vorstandes einen Abhängigkeitsbericht aufzustellen - besteht darin, die tatsächlichen Voraussetzungen dafür zu schaffen, daß das in § 311 AktG normierte Prinzip sich in der Praxis auch durchsetzt. Denn werden die auf Weisungen der herrschenden Gesellschaft beruhenden Nachteile nicht ausgeglichen, so besteht ein Schadensersatzanspruch (§ 317 AktG). Der Abhängigkeitsbericht soll nun hierüber Auskunft geben. 114 Die Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den Abschlußprüfer (§ 313 AktG) dient mithin auch der Aufrechterhaltung des Ausgleichssystems der § § 311-318 AktG. Vom Abschlußprüfer eine Stellungnahme zu erwarten, ob dieses System noch funktioniert, liegt daher nahe. Zumal ihm mit dem Abhängigkeitsbericht mehr Informationen als den Aktionären oder Gläubigem zur Verfügung stehen und er über mehr Sachkunde verfügt. 112 113 114

Kropf{, FS Goedeler, 259, 277. Kropf{, FS Goerdeler, 259, 277. Kölner Komm.-Koppensteiner, § 312, Rdn. 2.

B. Konzernbildungskontrolle

117

Die Effizienz dieser Prüfung wird jedoch skeptisch beurteilt. So wird eingewandt: Der Prüfer sei zwar als unabhängige Stelle gedacht. Er habe indessen ein wirtschaftliches Interesse daran, auch in künftigen Geschäftsjahren beschäftigt zu werden. Die Realisierung dieser Hoffnung hänge aber in den meisten Fällen von der herrschenden Gesellschaft ab, gegen die sich die Prüfung richte. 115 Auch in der Einzelgesellschaft wird der Abschlußprüfer, der den Jahresabschluß prüft (§ 316 HGB), von der Geschäftsführung ausgewählt. Das wirtschaftliche Interesse des Abschlußprüfers, in den Folgejahren ebenfalls beschäftigt zu werden, ist kein spezifisch konzernrechtliches Problem. Verneinte man wegen wirtschaftlicher Interessen die Eignung des Abschlußprüfers, so müßte dies gleichermaßen für alle ihm übertragenen Kontrollaufgaben gelten. Der Abschlußprüfer ist rechtlich als unabhängige Instanz konzipiert. Geht man dennoch davon aus, daß er im Interesse der herrschenden Gesellschaft testieren wird, so unterstellt man ein pflichtwidriges Verhalten. Anders als beim unabhängigen Bankenvertreter fehlt es beim Abschlußprüfer an einer regelmäßigen, unabwendbaren Interessenverflechtung mit der herrschenden Gesellschaft. Der Abschlußprüfer bleibt daher - anders als der Bankenvertreter - grundsätzlich geeignet. Fraglich ist allein, ob sich die Einzelperson pflichtgemäß verhält. Diese Problematik wird jedoch immer auftauchen, wenn ein "grundsätzlich" Unabhängiger betraut wird. Versagt der Abschlußprüfer sein Testat oder schränkt er es durch einen Zusatz ein, so ist dies - da es zur Kenntnis der Aktionäre gelangt - als Kontrollmittel geeignet. Kropjf spricht hierneben noch die Möglichkeit allein eines Hinweises im Prüfungsbericht an, der den Aktionären nicht zugänglich ist. Der Hinweis im Prüfungsbericht habe zu erfolgen, sofern eine Verlautbarung nicht "sachgerecht" sei. 116 Die Information bleibt sozusagen auf Organebene stecken. Die Aktionäre erfahren nichts von der drohenden Gefahr, denn das Testat wird uneingeschränkt erteilt und vermittelt den Eindruck, es sei alles in Ordnung. Das Kriterium der Sachgerechtheit eröffnet zudem einen weiten Spielraum für den Abschlußprüfer und verleitet unter Umständen dazu, den "leichteren Weg" zu gehen.

Zu beachten bleibt - was auch Kropjf zugibt -, daß es noch an praktischen Erfahrungen mit der Versagung oder Einschränkung von Abschlußprüfertestaten fehlt. Grundsätzlich scheint jedoch der Abschlußprüfer bei Prüfung des Abhängigkeitsberichts ein geeignetes Kontrollorgan zu sein. Während § 313 AktG im Regelungszusammenhang der §§ 311-318 AktG steht, finden sich die Normen zur Prüfung des Lageberichts im Handelsgesetzbuch. Wie auch Kropjfzugibt, findet sich für den Lagebericht keine ausdrückliche 115 116

Kölner Komm.-Koppensteiner, § 313, Rdn. 3. Kropf!, FS Goerdeler, 259, 276.

118

11. Teil, 1. Kap.: Aktienkonzem

Pflicht zur exakten Darstellung des faktischen Abhängigkeitsgrades. Eine solche Pflicht läßt sich nur aus allgemeinen Grundsätzen ableiten, wobei in vielen Punkten noch unklar ist, was der Grundsatz des "true and fair view" (ein den tatsächlichen Verhältnissen entspechendes Bild) beinhaltet. 117 In Konfliktsituationen mit der Verwaltung ist es für den Abschlußprüfer schwieriger, seine Position unter Berufung auf allgemeine Grundsätze zu behaupten, als wenn er eine konkrete Nonn (etwa § 313 AktG) anführen kann. Nach § 313 Abs. 1 S. 1 AktG ist der Abhängigkeitsbericht neben dem Lagebericht vorzulegen, und für ihn ist dann ein entsprechendes Testat abzugeben. Der Gesetzgeber erachtete ihn wohl für das geeignetere Instrument, um die Funktionsfähigkeit der §§ 311-318 AktG zu prüfen. Dem Wortlaut des § 313 AktG nach ist dem Lagebericht eine unterstützende Funktion bei der Ennittlung der Richtigkeit des Abhängigkeitsberichts zuzuweisen. So lautet § 313 Abs.2 S. 2 AktG: Stellt er (der Abschlußprüfer) bei der Prüfung des Jahresabschlusses, des Lageberichts und des Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen fest, daß dieser Bericht (gemeint ist der Abhängigkeitsbericht) unvollständig ist, so hat er auch hierüber zu berichten. Allein auf den Lagebericht abzustellen und für diesen eine Pflicht zur Überprüfung des Vorliegens eines qualifizierten faktischen Konzerns abzuleiten, dürfte hingegen zu weit gehen.

IV. Abwehrklage der Minderheitsaktionäre

1. Gegen die abhängige Gesellschaft

Eine Fonn des Präventivschutzes wird in der Abwehrklage der Aktionäre gesehen. K. Schmidt führt aus, daß die Aktionäre ihrer Gesellschaft die qualifizierte faktische Unterwerfung verbieten und dies durch Klage gegen die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand, durchsetzen können. 118 Bei der Abwehrklage verbleibt die Kontrolle im Bereich der abhängigen Gesellschaft, die herrschende Gesellschaft wird nicht einbezogen. Die Zulässigkeit der Abwehrklage stößt in der Literatur auf Zweifel oder Ablehnung. 119 Es wird eingewandt, daß die Kontrollfunktion allein dem Aufsichtsrat zustehe. Ferner sei eine solche Klage unvereinbar mit dem aktienrechtlichen Grundsatz der eigenverantwortlichen Unternehmensleitung durch den Vorstand (§ 76 Abs. 1 AktG).

Groß/eid, NJW 1986,955,959. K. Schmidt, § 31 IV 4, S. 729; in diesem Sinne auch Emmerich, Die AG 1987, 1,4,5; Timm, NJW 1987,977,981. Zu den Einzelheiten des Klagerechts K. Schmidt, § 21 VI, S. 481. 119 Siehe Wiedemann, § 8 IV 1 c dd; GeßlerlEckhardt, § 118, Rdn. 12. 117

118

B. Konzernbildungskontrolle

119

Gerade die beim qualifizierten faktischen Konzern häufige Personenverflechtung zeigt, daß nicht sichergestellt ist, daß der Aufsichtsrat seiner Überwachungsaufgabe nachkommt. Zum Eingriff in die Zuständigkeitsordnung durch die Zulassung einer Aktionärsklage führt der Bundesgerichtshof aus, daß schwerlich von einer Störung der aktienrechtlichen Zuständigkeitsordnung gesprochen werden kann, wo die Klage des Aktionärs gerade den Zweck haben soll, diese vorn Vorstand verletzte Ordnung zu erhalten oder wieder herzustellen und damit zugleich eigene Rechte zu wahren. 120 Diese Form des Präventivschutzes greift jedoch nur, wenn Minderheitsaktionäre vorhanden sind. Der Schutz ist aber auch dann unzureichend, wenn sich der qualifizierte faktische Konzern aus tatsächlichen Gründen nicht mehr rückgängig machen läßt. Dies kann nach der ersatzlosen Ausgliederung einer wesentlichen unternehmerischen Teilfunktion aus dem Unternehmen der abhängigen Gesellschaft oder nach breitflächiger Koordination der Produktionsprogramme der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft der Fall sein. 121 Verkannt werden darf ferner nicht das u. U. erhebliche Kostenrisiko, das der Aktionär mit einer Klage eingeht. Einen Ausgleich für bereits eingetretene, aber nicht unter §§ 311-318 AktG fallende, Schädigungen erlangt die abhängige Gesellschaft zudem hierüber nicht.

2. Gegen die herrschende Gesellschaft Denkbar ist auch eine vorbeugende Unterlassungsklage gegen die herrschende Gesellschaft gestützt auf § 317 AktG. 122 Nach § 311 AktG hat die herrschende Gesellschaft Nachteile auszugleichen. Unterläßt sie dies, so ist sie nach § 317 AktG schadensersatzpflichtig. Es ist Zweck dieser Bestimmungen, die Gesellschaft sowie ihre Minderheitsaktionäre und Gläubiger gegen den Mißbrauch der der herrschenden Gesellschaft zu Gebote stehenden Macht zu schützen. Die herrschende Gesellschaft darf demnach einzelne Weisungen nicht erteilen, sofern sie zu nicht ausgleichsfähigen Nachteilen der abhängigen Gesellschaft führen. Daraus folgt, daß die Unterlassung einer nachteiligen Handlung, deren Rechtswidrigkeit wegen fehlender Ausgleichsfähigkeit von vornherein fest steht, verlangt und - gegebenenfalls im Wege der einstweiligen Verfügung - durchgesetzt werden kann. 123 Gemäß § 317 Abs. 4 i. V. m. § 309 Abs. 4 AktG können auch die Aktionäre Ersatzansprüche nach § 317 AktG gegenüber der herrschenden Gesellschaft geltend machen. Das Klagerecht dürfte sich auch auf einen Unterlas120 121 122 123

BGHZ 83,122, 134; grundlegend zum Klagerecht der Aktionäre Brondics, passim.

Timm, NJW 1987,977,981. Kölner Komm.-Koppensteiner, § 317, Rdn. 20, 21. Kölner Komm.-Koppensteiner, § 317, Rdn. 21.

120

11. Teil, I. Kap.: Aktienkonzern

sungsanspruch erstrecken, der gerade verhindern soll, daß es zu einer Schädigung nach §§ 311, 317 AktG kommt. Schuldner des Unterlassungsanspruchs ist die herrschende Gesellschaft. 124 Im einfachen faktischen Konzern können die Minderheitsaktionäre demnach gegenüber der herrschenden Gesellschaft die Unterlassungsklage erheben. Sind die abhängige Gesellschaft und ihre Aktionäre im einfachen faktischen Konzern durch einen Unterlassungsanspruch vor den Folgen von nicht ausgleichsfähigen Einzeleingriffen zu schützen, so muß dieser Schutz erst recht gewährt werden, wenn der Ausgleich von Nachteilen bereits daran scheitert, daß Einzeleingriffe nicht auszumachen sind. 125 Sinn und Zweck des Unterlassungsanspruchs ist es, über § 311 AktG hinausgehende Eingriffe in die Autonomie der abhängigen Gesellschaft zu verhindern. Aus den bei der Abwehrklage angeführten Gründen ergibt sich aber, daß dieses Klagerecht kein hinreichender Schutz ist.

V. Schlußbetrachtung

Der qualifizierte faktische Konzern ist eine unzulässige Form faktischer Konzernierung. Es ist daher folgerichtig, ihm bereits im Entstehungszeitpunkt entgegenzutreten. Wie aufgezeigt, gibt es eine Reihe von Überlegungen, die in diese Richtung gehen. Es zeigt sich aber auch, daß die Konzernbildungskontrolle allein dem Phänomen des qualifizierten faktischen Konzerns nicht Herr werden kann. Sie vermag bereits eingetretene Beeinträchtigungen nicht ungeschehen zu machen. Sie liefert keine Handhabe, die Folgen dieser Beeinträchtigungen auszugleichen. Ist der qualifizierte faktische Konzern zunächst einmal entstanden und hat sich innerlich verfestigt, wird es häufig praktisch nicht möglich sein, ihn wieder rückgängig zu machen. Ferner kann etwa die Kontrolle durch den Abschlußprüfer nur auf die Gefahr hinweisen, ihr aber nicht wirksam entgegentreten. Es ist daher angezeigt, der Konzernbildungskontrolle die Konzernleitungskontrolle folgen zu lassen.

Kölner Komm.-Koppensteiner, § 317, Rdn. 37. EmmerichlSonnenschein (§ 8 C III 5 b, S. 219) konstruieren einen Anspruch auf Auflösung des qualifizierten faktischen Konzerns als Naturalrestitution aus dem Schadensersatzanspruch des § 317 AktG. Ein Schadensersatzanspruch aus § 317 AktG ist im qualifizierten faktischen Konzern jedoch schwerlich zu begründen (vgl. 2. Teil!. Kap. C. II.). 124

125

c. Konzemleitungskontrolle

121

c. Konzernleitungskontrolle I. Anwendbarkeit des § 311 AktG

Der qualifizierte faktische Konzern ist dadurch gekennzeichnet, daß bei ihm das System der §§ 311-318 AktG versagt. Hieraus läßt sich der Schluß ziehen, daß § 311 AktG - da funktionsuntauglich - nicht anwendbar ist. In der Tat wird überwiegend eine Anwendung des § 311 AktG auf den qualifizierten faktischen Konzern nicht erörtert. Das will Strohn 126 nicht uneingeschränkt gelten lassen. Seiner Ansicht nach gewährt § 311 AktG auch hier einen Minimalschutz. Das setze eine Änderung des der Nachteilsfeststellung zugrundeliegenden Beurteilungsmaßstabes voraus.

Strohn schlägt einen Vergleich mit branchenüblichen Verhaltensweisen vor. Es gäbe eine Reihe von Geschäftsakten, hauptsächlich Rechtsgeschäfte, bei denen branchenübliche Konditionen zu beobachten seien. So orientiere sich bei marktgängigen Produkten jedes Unternehmen der Branche am Marktpreis, bei qualitätsgeprüften Produkten an der DIN-Norm. Ebenso verhalte es sich mit dem Selbstkostenpreis: Kein vernünftiger Kaufmann werde langfristig Aufträge ausführen oder Waren ausliefern zu Preisen, die nicht einmal seine Selbstkosten decken. Aufgrund dieser Beobachtung erscheine es sinnvoll, mißbräuchliche Abweichungen von diesen branchenüblichen Eckwerten zu ungunsten der abhängigen Aktiengesellschaft dadurch auszuschließen, daß als "Hilfsmaßstab" für die Nachteilsfeststellung und -quantifizierung im qualifizierten Konzern ein fiktives Durchschnittsunternehmen der betreffenen Branche zugrunde gelegt werde. Auch § 311 Abs. 2 AktG soll gelten, denn die Priviligierung könne im qualifizierten Konzern ohnehin nicht weiter gehen als der Minimalschutz der §§ 311 ff., da sie sich nur auf die Geschäftsakte beziehe, die mit dem für die Nachteilsfeststellung entwickelten Hilfsmaßstab zu erfassen seien. 127 Der Vorschlag von Strohn greift dann nicht, wenn es für den fraglichen Geschäftsakt keinen branchenüblichen Durchschnittswert gibt. In den übrigen Fällen ist die Bandbreite größer als in den Normalfällen der Nachteilsfeststellung. Branchenübliche Vergleichswerte können immer nur Näherungswerte sein. Strohn selbst stellt fest, daß die modifizierte Anwendung des § 311 AktG nur einen Minimalschutz zu gewähren vermag. Diese Unzulänglichkeiten müßten jedoch hingenommen werden. Einige krasse Mißbrauchsfälle ließen sich jedenfalls erfassen. Würde man dagegen § 311 AktG wegen dieser nur partiellen Wirkung im qualifizierten Konzern überhaupt nicht anwenden, wäre einerseits der abhängigen Aktiengesellschaft noch weniger genutzt und andererseits würde sich dann die Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts im qualifizierten Konzern 126 127

Strohn, S. 118 ff. Strohn, S. 120.

122

11. Teil, 1. Kap.: Aktienkonzern

erübrigen, da die Abschlußprüfer bei Fehlen jedes Beurteilungsmaßstabs ja nie eine Benachteiligung der abhängigen Aktiengesellschaft feststellen könnten und daher auch nie das Testat einschränken dürften. 128 § 311 AktG will gewährleisten, daß die abhängige Aktiengesellschaft so dasteht, als wäre kein nachteiliger Einfluß ausgeübt worden. Der dabei zu zahlende Ausgleich kann höher sein als der branchenübliche Wert. Die Methode Strohns hinkt auch insofern hinter der gesetzlichen Vorgabe her. Mit Hilfe branchenüblicher Vergleichswerte läßt sich wohl die "objektive" Nachteiligkeit ermitteln. Geklärt ist aber damit noch nicht, ob diesem Verhalten der abhängigen Gesellschaft eine isolierbare Einzelweisung der herrschenden Gesellschaft zugrunde lag. Die Schwierigkeit oder Unmöglichkeit, Einzelweisungen auszumachen, ist das wesentliche Faktum des qualifizierten faktischen Konzerns und der Hauptgrund für die Unzulänglichkeit des § 311 AktG. Über diese Schwierigkeit hilft auch die Methode von Strohn nicht hinweg. Was bleibt, ist die Vermutung, daß die herrschende Gesellschaft für unter dem Branchensatz liegende Geschäfte verantwortlich ist. Im Ergebnis bietet § 311 AktG auch bei modifizierter Anwendung keinen hinreichenden Schutz im qualifizierten faktischen Konzen.

11. Anwendbarkeit des § 317 AktG

Auch andere Autoren wollen das Regelungsgefüge der §§ 311-318 AktG beim qualifizierten faktischen Konzern nicht ganz verlassen. Erörtert wird, ob das Problem des qualifizierten faktischen Konzerns durch Anwendung des § 317 AktG zu lösen ist. 129 § 317 AktG knüpft an § 311 AktG an. Verletzt die herrschende Gesellschaft jene Vorschrift, so ist sie nach § 317 Abs. 1 AktG zum Schadensersatz verpflichtet. § 317 AktG soll sicherstellen, daß die abhängige Gesellschaft nicht unter Verstoß gegen § 311 AktG zu nachteiligen Rechtsgeschäften und Maßnahmen veraniaßt wird. 130 Versagt § 311 AktG seiner Gesamtkonzeption nach - wie dies beim qualifizierten faktischen Konzern der Fall ist - so stellt sich die Frage: Ist § 317 AktG dann noch eine wirksame Sanktion?

Dann müßte sich die Situation im qualifizierten faktischen Konzern unter die Voraussetzungen des § 317 AktG subsumieren lassen. Ein Anspruch aus § 317 AktG setzt u.a. voraus, daß die herrschende Gesellschaft die abhängige Gesellschaft veraniaßt hat, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen. § 317 Abs. 1 AktG wiederholt damit die Tatbestandsmerkmale des § 311 Abs. 1 AktG. Strohn, S. 119. Vgl. Schulze-Osterloh, ZGR 1983, 123, 153 f.; Schießl, Die AG 1985, 184, 187 f.; Kö1ner Komm.-Koppensteiner, § 317, Rdn. 19,26. 130 Amtl. Begr. / Kropf!, S. 418. 128

129

C. Konzemleitungskontrolle

123

Die Gesellschaftsstruktur im qualifizieten faktischen Konzern führt dazu, daß sich einzelne nachteilige Rechtsgeschäfte oder andere nachteilige Maßnahmen der herrschenden Gesellschaft gegenüber der abhängigen Gesellschaft nicht individualisieren lassen, so daß die Regeln der §§ 311 - 318 AktG, insbesondere die des § 317 AktG praktisch nicht anwendbar sind. Anstatt sich gänzlich von § 317 AktG abzuwenden, wird überlegt, ob Modifikationen im Tatbestand seine Anwendung ermöglichen. Nach Schulze-Osterloh liegen die Schwierigkeiten, die sich aus dem Fehlen der Individualisierbarkeit der Handlungen und Unterlassungen der herrschenden Gesellschaft ergeben, in erster Linie im tatsächlichen und weniger im rechtlichen Bereich. Er schlägt daher einen Weg über die Beweisregelungen, d.h. die Beweislastverteilung vor: Die herrschende Gesellschaft soll die Beweislast dafür tragen, daß die von der abhängigen Gesellschaft behauptete schädigende Handlung entweder nicht vorgenommen oder jedenfalls nicht pflichtwidrig ist. 131 Eine ähnliche prozessuale Lösung vertritt Schießl132. Er beruft sich dazu auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu den "Folgeschäden".133 Da nach gehört nur die erste Verletzung zum haftungsbegründenden Tatbestand, während jede kausal vermittelte Folgeverletzung desselben oder eines anderen Rechtsgutes zum haftungsausfüllenden Tatbestand gerechnet und damit § 287 ZPO unterworfen wird. 134 Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs darf das Gericht insoweit nach § 287 ZPO sogar weitere schadensbegründende Tatsachen unterstellen. 135

SchießI folgert hieraus für den qualifizierten faktischen Konzern: Die Bildung des qualifizierten faktischen Konzerns ist die primäre, eine spätere nachteilige Einzelmaßnahme die sekundäre (Folge-) Verletzung. Da der konkrete Nachteil erst durch die qualifizierte Konzernierung ermöglicht werde, sei die Kausalität zu bejahen. 136 Die herrschende Gesellschaft könne jedoch den Entlastungsbeweis führen. 137 Mit dieser Vorgehensweise wird diejenige Partei zum Beweis verpflichtet, die dem Geschehen näher steht. Die herrschende Gesellschaft wird einen besseren Einblick haben als etwa ein klagender Minderheitsaktionär. Indessen Praktikabilitätsgründe allein vermögen dieses Vorgehen nicht zu rechtfertigen. § 287 ZPO ermöglicht die gerichtliche Schadensschätzung, wenn ansonsten die haftungsbegründenden Umstände vom Anspruchsteller dargetan worden sind. Mit qualifi131 Schulze-Osterloh, ZGR 1983, 123, 153. l32 Schießl, Die AG 1985, 184, 187/188. 133 Z.B. BGHZ 58, 48, 53; BGH, VersR 1975,540,541. 134 BGHZ 58, 48, 53; BGH, VersR 1975,540,541. 135 BGH, LM ZPO § 287 Nr. 43. 136 Schießl, Die AG 1985. 184, 188. 137 Schießl, Die AG 1985. 184, 188.

124

11. Teil,!. Kap.: Aktienkonzem

zierter Konzernierung ist der haftungs begründende Tatbestand nicht zutreffend beschrieben. Es kommt auf den einzelnen Eingriff oder die Eingriffssequenz an. 138 § 317 AktG bietet auch keine Anhaltspunkte für eine Beweislastumkehr. Die Situation des Einzeleingriffs, von der § 317 AktG ausgeht, macht eine solche nicht erforderlich. 139 Für die herrschende Gesellschaft dürfte der zugelassene Gegenbeweis praktisch unmöglich zu führen sein. Denn wer kann schon jede seiner Handlungen nachvollziehen und für jede beweisen, daß sie pflichtgemäß war. 140 Mit einer Änderung der Beweislastverteilung bei Ermittlung des Eingriffs der herrschenden Gesellschaft ist es noch nicht getan. Denn ist der Eingriff nicht bestimmbar, so ist auch der kausale Schaden schwer auszumachen. Auch hier soll § 287 ZPO weiterhelfen. Nach dieser Bestimmung entscheidet das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung über die Frage, ob ein Schaden entstanden ist, ob ein Kausalzusammenhang zwischen dem schädigender Ereignis und dem entstandenen Schaden besteht und wie hoch der Schaden ist. 141 Übertrage man diese Elemente des Schadensersatzanspruchs auf das Verhältnis zwischen der herrschenden Gesellschaft und der abhängigen Gesellschaft, so könne als Anhaltspunkt für die Schadensschätzung nur die wirtschaftliche Lage der abhängigen Gesellschaft insgesamt genommen werden, wie sie sich während des Einflusses der herrschenden Gesellschaft entwickelt habe. Im Ergebnis liefe das auf eine Pflicht zum Ausgleich der jeweiligen Jahresfehlbeträge entsprechend § 302 AktG hinaus. 142 Dem ist entgegenzuhalten, daß auch die Schätzung nach § 287 ZPO nicht zu einem ersatzpflichtigen Schaden führen kann, wenn nicht Gründe dafür vorliegen, daß ein Schaden mindestens der geschätzten Höhe wahrscheinlich eingetreten ist. 143 Hat man nicht einmal den Eingriff als Ansatzpunkt, so ist nichts, wovon sich die Wahrscheinlichkeit ableiten ließe. Die vorgeschlagenen Modifikationen machen aus der Schadensersatznorm des

§ 317 AktG einen Anspruch auf Verlustausgleich, etwas, was diese Vorschrift

ihrer Konzeption nach nicht sein sollte. Dies dokumentiert sich darin, daß erhebliche Klimzüge beim Tatbestand erforderlich sind. Es ist zweifelhaft, ob wirklich zutrifft, was nach Ansicht von Schulze-Osterloh für diese Interpretation des § 317 AktG und gegen eine Analogie zu § 302 AktG spreche, nämlich daß die Verknüpfung mit der Schadensschätzung nach § 287 ZPO eine stärker am Gesetz 138 Kölner Komm.-Koppensteiner, § 317, Rdn. 19; in diesem Sinne auch wohl Th. Raiser, ZGR 1980,558,565; Ulmer, ZHR 148 (1984), 391, 425. 139 Geßler / Kropf!, § 317, Rdn. 26 f. 140 Lindermann, Die AG 1987,225,226. 141 Thomas-Putzo, § 287, Anm. 1 b - d. 142 Schulze-Osterloh, ZGR 1983, 123, 153/154: im Wesentlichen ebenso Schießl, Die AG 1985, 184, 188. 143 Kölner Komm.-Koppensteiner, § 317, Rdn. 19.

C. Konzernleitungskontrolle

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orientierte Bestimmung der Voraussetzungen für den Eintritt der Ausgleichspflicht gestatte. 144 § 317 AktG ist ebenso wie § 311 AktG für den einfachen faktischen Konzern konzipiert. Eine wortgetreue Anwendung auf den qualifizierten faktischen Konzern kommt nur in Betracht, wenn ausnahmsweise ein Einzeleingriff auszumachen ist. Eine generelle Anwendung auf den qualifizierten faktischen Konzern ist nur unter zum Teil extremer Beugung der Normmerkmale möglich. Es ist daher sinnvoll, nach anderen Wegen Ausschau zu halten und in § 317 AktG nur eine zusätzliche Stütze im Einzelfall zu sehen.

III. Analogie zum Vertragskonzern

Im Rahmen von Unternehmensverträgen bindet die herrschenden Gesellschaft die abhängige Gesellschaft eng an sich. Weit verbreitet ist daher in der Literatur die Ansicht, daß auf den qualifizierten faktischen Konzern die Regelungen des Aktiengesetzes zum Vertragskonzern analog anzuwenden seien. 145 Welche Regeln Anwendung finden und wie diese Analogie im Einzelnen auszusehen hat, ist hingegen sehr umstritten.

1. Zustands- oder Handlungshaftung ? Die Ansichten gehen schon darüber auseinander, woran die Haftung nach den Regeln des Vertragskonzerns anknüpft. Mit anderen Worten, ob die Rechtsfolgen bereits eintreten, wenn die Struktur eines qualifizierten faktischen Konzerns geschaffen worden ist (Zustandshaftung), oder ob Haftungsvoraussetzung eine tatsächliche Schädigung der abhängigen Gesellschaft durch die herrschende ist (Handlungshaftung). 146 Die Lehre von der Zustandshaftung gründet darauf, daß die Situation im Vertragskonzern mit der im qualifizierten faktischen Konzern vergleichbar sei. Die Leitung im qualifizierten faktischen Konzern stelle eine Situation höherstufiger Beherrschung dar, die der Lage in einem zentralgeleiteten, auf einem Beherrschungsvertrag beruhenden Konzern entspreche. In Hinblick auf die mangelnde Effizienz der Kapitalerhaltungsregeln und das den Gläubiger der abhängigen Gesellschaft hieraus drohende Risiko täten sich Parallelen zum Vertragskonzern auf. 147 Schulze-Osterloh, ZGR 1983, 123, 154. Emmerich/ Sonnenschein, § 8 C I, S. 209; Timm, NJW 1987,977,981; Lutter/ Timm, ZGR 1983,269,281; Flume, S. 130; K. Schmidt, § 31 IV 4, S. 728 f. 146 Teilweise wird die Handlungshaftung als Problem der Definition des qualifizierten faktischen Konzerns verstanden. Sachgerechter ist es aber, sie als Rechtsfolgenproblem zu behandeln (v gl. 1. Teil 3. Kap. F.). 144 145

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11. Teil, 1. Kap.: Aktienkonzem

Für die Vertreter der Handlungshaftung zählt zu den Anspruchsvoraussetzungen auch eine Verletzungshandlung der herrschenden Gesellschaft. Die unternehmerische Einbindung der abhängigen Gesellschaft in einen qualifizierten Konzern genüge de lege lata noch nicht, um die Folge des Verlustausgleichs zu rechtfertigen; es müsse die beständige und breitflächige Schädigung ihrer Interessen hinzukommen. 148 Der Verlustausgleich wird danach zu einem Schadensersatz für pflichtwidriges Verhalten. Das widerspricht der Konzeption dieser Regelung: Der Vertragskonzern ist durch das Recht der herrschenden Gesellschaft zur nachteiligen Beeinträchtigung des Eigeninteresses der abhängigen Gesellschaft gekennzeichnet (§ 308 Abs. 1 AktG). Im Gegenzug ist die herrschende Gesellschaft "unabhängig" von einer tatsächlichen Benachteiligung der abhängigen Gesellschaft zum pauschalen Nachteilsausgleich in Form der Verlustübernahme verpflichtet. Diese Regelung dient dem Gläubigerschutz. Sie soll aber auch einen vermögensmäßigen (Minimal-)Bestand der abhängigen Gesellschaft im Interesse der Minderheitsaktionäre gewährleisten. 149 Die Handlungshaftung steht nicht nur in Widerspruch zur Konzeption der § 302 ff. AktG, sondern wird auch der besonderen Situation im qualifizierten faktischen Konzern nicht gerecht. Übt die herrschende Gesellschaft die sich aus der Mehrheitsbeteiligung ergebende Leitungsmacht nur im Einzelfall aus, kann die damit verbundene abstrakte Gefährdung anhand des einzelnen Eingriffs konkretisiert und unter dem Gesichtspunkt eines Schadens einer Ergebniskontrolle unterzogen werden. Diese Möglichkeit entfällt bei dauerhafter, umfassender Beherrschung der abhängigen Gesellschaft. In gleichem Maße erhöht sich die Gefährdung und verdichtet sich zu einer konkreten Gefahrenlage. Mangels isolierbarer Einzelrnaßnahmen scheidet damit zugleich die Möglichkeit einer verhaltensorientierten Kontrolle der Konzernleitung aus. 150 Wie problematisch ein Schadensersatz im qualifizierten faktischen Konzern ist, zeigte sich bereits bei den Überlegungen zur Anwendung des § 317 AktG im qualifizierten faktischen Konzern. Auch für § 317 AktG wäre die Konkretisierung eines einzelnen Eingriffs erforderlich gewesen. 151 Zu beachten sind ferner die Auswirkungen der Entscheidung zwischen Zustands- und Handlungshaftung für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Bei der Zustandshaftung hat der Anspruchsteller darzulegen, daß die Leitungsmacht dauernd und intensiv ausgeübt worden ist und daß Verluste entstan147 Ulmer, Die AG 1986, 123, 126; in diesem Sinne auch Rehbinder, Die AG 1986, 85, 89/90; Assmann, JZ 1986, 881, 928, 936. 148 Lutter, ZGR 1982,244,267; in diesem Sinne auch Timm, NJW 1987,977,982. 149 Rehbinder, Die AG 1986, 85, 90. 150 Assmann, JZ 1986, 928, 935. 151 Siehe 2. Teil 1. Kap. C. 11.

C. Konzernleitungskontrolle

127

den sind. 152 Bei der Handlungshaftung gehen seine Beweispflichten weiter. Neben der zentralistischen Konzernführung ist die Schädigung der abhängigen Gesellschaft darzutun, die fehlerhafte Konzerngeschäftsführung wird dann vermutet. Die herrschende Gesellschaft kann sich entlasten, indem sie die Beachtung der Regeln ordnungsgemäßer Konzerngeschäftsführung darlegt. 153 Es dürfte praktisch schwierig sein, Kriterien für eine ordentliche Konzernleitung im qualifizierten faktischen Konzern zu finden. 154 Zudem macht es die zentralistische Konzernführung im qualifizierten faktischen Konzern für den Anspruchsteller schwierig oder gar unmöglich, eine Schädigung konkret nachzuweisen. Die Handlungshaftung gewährt im Ergebnis einen weit geringeren Schutz als die Zustandshaftung. Dieser Schutz dürfte genauso unzureichend sein wie die Anwendung des § 317 AktG auf den qualifizierten faktischen Konzern. Entscheidet man sich grundsätzlich für eine Analogie zu den Regeln des Vertragskonzerns, so ist nicht einsichtig, warum dann aus dem Verlustausgleich ein Schadensersatzanspruch werden soll. Dies widerspricht der Konzeption der §§ 302-307 AktG und vermag auch den Besonderheiten des qualifizierten faktischen Konzerns nicht gerecht zu werden. 2. Verlustausgleichspflicht

a) Allgemein Überwiegend erörtert wird eine Verlustübernahmepflicht der herrschenden Gesellschaft analog § 302 AktG. Ausgehend von der Zustandshaftung wird die Analogie begründet mit der Vergleichbarkeit der Situation im Vertragskonzern und im qualifizierten faktischen Konzern. In beiden Fällen läge eine zentralistische Konzernleitung vor, die es unmöglich mache, einzelne Eingriffe auszumachen und zu bewerten. Die Bedrohung der Interessen der abhängigen Gesellschaft sei in beiden Fällen gegeben. Im Vertragskonzern habe der Gesetzgeber die zentralistische Leitung um den Preis der Verlustübernahme gebilligt. 155 Schaffe die herrschende Gesellschaft nun mit dem qualifizierten faktischen Konzern einen vergleichbaren Zustand ohne Vertragsschluß, so müsse sie dennoch die Regeln des Vertragskonzerns gegen sich gelten lassen. 156 Eine Konzernierung zum halben Preis dürfe es nicht geben. 157

152 153 154 155

156 157

Stimpel,. Die AG 1986, 117, 122. Lutter, ZGR Sonderheft, 192, 209. Assmann, JZ 1986, 928, 935; Rehbinder, Die AG 1986, 85, 90. Vgl. Ulmer, Die AG 1986, 123, 126; Rehbinder, Die AG 1986,85,90. Flume, S. 130. Emmerich I Sonnenschein, § 8 C III 5 C, S. 219.

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11. Teil, 1. Kap.: Aktienkonzem

Dagegen wird angeführt, daß dies der Systematik des Gesetzes widerspreche. Das Gesetz unterscheide bewußt zwischen Unternehmensverbindungen auf vertraglicher Grundlage und ohne eine solche. Namentlich habe es den Abschluß von Beherrschungsverträgen nicht vorgeschrieben. Daher fehle es schon an' der für eine Analogie vorauszusetzenden Regelungslücke. 158 Die mangelnde Praktikabilität der gesetzlichen Regelungen des faktischen Konzerns allein vermöge eine Analogie nicht zu rechtfertigen. 159 Auch auf die wirtschaftlichen Folgen einer Analogie wird hingewiesen: In der Krise der abhängigen Gesellschaft stehe die herrschende Gesellschaft im einfachen faktischen Konzern vor der folgenschweren Entscheidung, ob sie den Konkurs hinnehmen oder den Einfluß auf die abhängige Gesellschaft verstärken soll, um sie zu sanieren. Das letztere bedeute jedoch zugleich, daß ein qualifizierter faktischer Konzern mit seinen unausweichlichen Folgen entsteht, was die Sanierungsbereitschaft gewiß nicht stärke. 160 Die Gegner einer Analogie können jedoch nicht umhin zuzugeben, daß die §§ 311-318 AktG keinen hinreichenden Schutz im qualifizierten faktischen Konzern bieten. 161 Der qualifizierte faktische Konzern ist als Unrechtstatbestand zu verstehen, der über das hinausgeht, was dem Gesetzgeber an faktischer Konzernierung vorschwebte. Der qualifizierte faktische Konzern ist unstreitig mit den Regeln der §§ 311-318 AktG nicht vollständig in den Griff zu bekommen. Sieht man in den §§ 311-318 AktG die Grenze zulässiger faktischer Konzernierung, so ist nicht anzunehmen, daß der qualifizierte faktische Konzern nach dem Willen des Gesetzgebers sanktionslos bleiben soll. Dem Konzernrecht des Aktiengesetzes liegt die Grundkonzeption zugrunde, die Minderheitsaktionäre und Gläubiger zu schützen. Mag für den einfachen faktischen Konzern dies noch gewährleistet sein, so fehlt es an einem ausreichenden Schutz beim qualifizierten faktischen Konzern. Eine regelungsbedürftige Lücke ist demnach gegeben. Wie dargestellt, ist die Situation der abhängigen Gesellschaft im Vertragskonzern und im qualifizierten faktischen Konzern vergleichbar. Für die zentralistische Konzernleitung im Vertragskonzern hat der Gesetzgeber die Pflicht zur Verlustübernahme normiert. Die andersartige Regelung des faktischen Konzerns läßt sich nicht nur mit dem Willen des Gesetzgebers zur strikten Trennung von Vertragskonzern und faktischem Konzern begründen, sondern auch mit unterschiedlich gearteten Regelungsproblematiken. Die Regelungen des faktischen Konzerns gehen von der Isolierbarkeit von Einzelweisungen aus, an die dann mit Rechtsfolgen angeknüpft werden kann. Bei dieser Konstellation ist ein Einzelausgleich (§ 311 Abs. 1 AktG) oder Schadensersatz (§ 317 AktG) ein funktionstüchtiges Regelungsinstrument. Beim Vertragskonzern fehlt die Isolierbarkeit. 158 159 160 161

Kölner Komm.-Koppensteiner, Vorb. § 311, Rdn. 24. Schießt, Die AG 1985, 184, 186. Schneider, BB 1981,249,259. Schneider, BB 1981, 249, 258.

C. Konzemleitungskontrolle

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Als Reaktion bleibt dann nur ein genereller Verlustausgleich. Bei einer solchen Sichtweise wäre es nicht systemwidrig, den qualifizierten faktischen Konzern beim Vertragskonzern anzusiedeln. b) Zur Analogie im Einzelnen Für eine abschließende Bewertung kommt man nicht umhin, sich die verschiedenen Analogieüberlegungen etwas genauer anzusehen. aa) Konkludenter Vertragsabschluß Einige Autoren unterstellen im qualifizierten faktischen Konzern den konkludenten Abschluß eines Beherrschungsvertrags. 162 Für den Aktienkonzern ist dem entgegen zuhalten, daß nach dem Aktiengesetz bestimmte Formalien einzuhalten sind (v gl. §§ 293, 294 AktG). 163 Insbesondere fehlt es an einem Hauptversammlungsbeschluß in der herrschenden sowie in der abhängigen Gesellschaft. Diese Ansicht führt zu einer internen Zuständigkeitsverlagerung, denn der konkludente Unternehmensvertrag wäre eine Folge des Management-Verhaltens, während der förmliche Unternehmensvertrag unabdingbar in die Zuständigkeit der Gesellschafter der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft fallt. 164 bb) Anspruch auf Vertragsabschluß Martens schlägt vor, den einzelnen Gesellschaftern einen Anspruch auf Abschluß des Unternehmensvertrages zu geben. 165 Was auf einen Kontrahierungszwang hinausläuft. Dieser Lösungsansatz vernachlässigt, daß nach § 293 Abs. 2 AktG auch die Hauptversammlung der herrschenden Gesellschaft den Beherrschungsvertrag billigen muß. Zudem führt der Abschluß eines förmlichen Unternehmensvertrages zur Legitimierung und Verfestigung der Konzernherrschaft. Dies dürfte regelmäßig nicht den Interessen der Minderheitsgesellschafter der abhängigen Gesellschaft entsprechen. Auch sprechen verfahrensrechtliche Schwierigkeiten gegen einen Anspruch auf Abschluß des Unternehmensvertrages. Der klagende Gesellschafter müßte den Inhalt des Unternehmensvertrages formulieren, obwohl er nicht Partei ist. 166 Emmerich I Sonnenschein, § 8 C III 5 c, S. 219; unklar Flume, S. 130. SchießI, Die AG 1986, 184, 187; Lutter, ZGR 1982, 244, 265; dises Problem sehen auch Emmerich I Sonnenschein, § 8 C III 5 c, S . 219. 164 Lutter, ZGR 1982, 244, 265/266. 165 Martens, DB 1970,813,865,868/869. 166 SchießI, Die AG 1985, 184, 186; siehe auch K. Schmidt, GmbH-Rdsch 1979, 121, 162 163

130.

9 Deilmann

130

11. Teil, 1. Kap.: Aktienkonzern

cc) Rechtsfolgenanalogie Eine Vielzahl von Autoren beschränken sich darauf zu erklären, daß im qualifizierten faktischen Konzern eine Verlustübernahmepflicht analog § 302 AktG bestehe 167, ohne ihn in die Form des Vertragskonzerns pressen zu wollen. Wie die Gegenüberstellung von qualifiziertem faktischem Konzern und Vertragskonzern zeigt, sind sie einander in der zentralistischen Konzernleitung ähnlich, keinesfalls jedoch in ihren Entstehungsbedingungen. Es erscheint auch nicht notwendig, den qualifizierten faktischen Konzern in das Korsett des Vertragskonzerns zu zwingen. Um einen adäquaten Schutz zu gewährleisten, reicht es aus, die Rechtsfolgen des Vertragskonzerns zu übernehmen - z. B. die Verlustübernahmepflicht. Es wird dann auch nicht in das Kompetenzgefüge beim Abschluß eines Unternehmensvertrages eingegriffen. Durch den Unternehmensvertrag wird eine zentralistische Leitung ermöglicht und damit die Gefahr einer unkontrollierbaren Schädigung der abhängigen Gesellschaft geschaffen. Dieser Gefahr soll z. B. § 302 AktG begegnen. Beim qualifizierten faktischen Konzern besteht eine gleichwertige Gefahrenlage ohne Vertrag. Da nicht versucht wird, einen Unternehmensvertrag zu konstruieren oder einen Anspruch auf Abschluß eines solchen zu gewähren, bleibt die Distanz zum Recht des Vertragskonzerns gewahrt. 3. Sicherheitsleistung

Gemäß § 303 AktG ist die herrschende Gesellschaft bei Beendigung des Vertragsverhältnisses verpflichtet, den Gläubigern Sicherheit zu leisten. Zum Zwecke einer umfassenden Sicherung der Gläubiger im qualifizierten faktischen Konzern wäre daran zu denken, auch diese Vorschrift analog anzuwenden, wenn die qualifizierte faktische Konzernverbindung beendet wird. Der Grund für diese Vorschrift besteht darin, daß nach Beendigung eines Beherrschungsvertrages die eigenständige Lebensfähigkeit der abhängigen Gesellschaft, auch wenn die herrschende Gesellschaft die Verluste gemäß § 302 AktG ausgeglichen hat, wegen ihrer Ausrichtung auf das Konzerninteresse zweifelhaft ist. 168 Die Gefahr, daß die abhängige Gesellschaft die Forderungen der Gläubiger nicht befriedigen kann, besteht gleichermaßen bei tatsächlicher Beendigung des Beherrschungsverhältnisses im qualifizierten faktischen Konzern; denn während seines Bestehens ist die abhängige Gesellschaft am Konzerninteresse ausgerichtet. Eine analoge Anwendung des § 303 AktG ist daher zu befürworten. 167 Lutter I Timm, ZGR 1983,269,281; Timm, NJW 1987,977,987; Säcker, ZHR 151 (1987), 59, 70. 168 BGHZ 95, 330, 346; Kölner Kornm.-Koppensteiner, § 303, Rdn. 2; Geßler, § 303, Rdn. 1.

C. Konzemleitungskontrolle

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4. Ausgleichs- und Abjindungsanspruch Während die §§ 302, 303 AktG vorwiegend der Sicherung der Gläubiger dienen 169, werden die außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft im Vertragskonzern durch Ausgleichs- (§ 304 AktG) und Abfindungsansprüche (§ 305 AktG) geschützt. Eine umfassende Analogie zum Recht des Vertragskonzerns könnte sich auch auf ein Austritts- und Abfindungsrecht der Minderheitsaktionäre der abhängigen Aktiengesellschaft analog § 305 AktG erstrecken. Im qualifizierten faktischen Konzern laufen die auf den einfachen faktischen Konzern abstellenden Mechanismen zum Schutz auch der Minderheitsaktionäre leer. Indessen ist die Beeinträchtigung der mitgliedschaftlichen Interessen der Minderheit unübersehbar. Das System muß daher in den Rechtsfolgen modifiziert werden. Auch für den Schutz der Minderheitsaktionäre bietet sich - wegen der Vergleichbarkeit der Situation - die entsprechende Anwendung der Regeln des Vertragskonzerns an. Die §§ 305, 306 AktG verdeutlichen, daß ein Austrittsrecht mit der Struktur der Aktiengesellschaft durchaus vereinbar ist. Im Vertragskonzern ist der Minderheit ein angemessenes Abfindungsangebot zu unterbreiten. Für den einfachen faktischen Konzern sieht das Aktiengesetz eine solches Recht nicht vor. In der stark zentralistischen Konzernführung ähnelt der qualifizierte faktische Konzern mehr dem Vertragskonzern. Der Übergang vom einfachen faktischen in den qualifizierten faktischen Konzern stellt eine so einschneidende Organisationsveränderung dar, daß es im Interesse des Minderheitenschutz geboten ist, den außenstehenden Aktionären in Analogie zu § 305 AktG ein Abfindungsrecht einzuräumen. 170 Gegen eine Analogie spricht sich Wiedemann aus. Der Gesetzgeber habe bewußt keinen perfekten Schutz der außenstehenden Aktionäre einführen wollen und habe die Abfindungs- und Dividendenrechte deshalb auf den Vertragskonzern beschränkt. In der geschlossenen Aktiengesellschaft 171 stehe den außenstehenden Aktionären bei Veränderung der Konzernstruktur ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund zu. 172 Dieses knüpfe nicht an typisierte Bedingungen an, sondern könne lediglich dann geltend gemacht werden, wenn die besonderen Umstände des Einzelfalls ein Verbleiben in der Gesellschaft unzumutbar machen. 173 Dem ist entgegen zu halten: Das Anliegen des Gesetzgebers von 1965 war gerade der Schutz aller Minderheitsaktionäre. Wenn Wiedemann auf den Einzelfall und nicht auf typisierte Bedingungen abstellt, so legt dieses den Schluß 169 170

171 172 173

9*

Kölner Komm.-Koppensteiner, § 302, Rdn. 4; § 303, Rdn. I. Timm, NJW 1987,977,984; Wiedemann, ZGR 1978,477,492. Aktiengesellschaft ohne börsennotierte Anteile.

Wiedemann, Die Untemehmensgruppe, S. 69. Wiedemann, Die Untemehmensgruppe, S. 70.

132

II. Teil, 1. Kap.: Aktienkonzem

nahe, daß ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund im qualifizierten faktischen Konzern nicht immer gegeben sein soll. Die Minderheitsaktionäre einer Aktiengesellschaft mit börsennotierten Anteilen, könnten nur ihre Anteile zum Börsenkurs verkaufen. Der Börsenkurs spiegelt nicht den Wert der Beteiligung wieder. 174 Da erwartet wird, daß die abhängige Gesellschaft im Interesse der herrschenden und zu deren Nutzen betrieben wird, wird zudem der Wert der Beteiligung sinken. Wie ausgeführt, bedürfen die Minderheitsaktionäre im qualifizierten faktischen Konzern immer und nicht nur im Einzelfall eines über die §§ 311318 AktG hinausgehenden Schutzes. Das Austrittsrecht aus wichtigem Grund gründet in der gesellschaftlichen Treuepflicht. Diese gehört, anders als im GmbH-Recht, für das Aktienrecht nicht zum gesicherten Bestand. Es ist vielmehr für jede Aktiengesellschaft erneut die Frage zu stellen, ob und in welchem Umfang eine Treuepflicht besteht. 175 Es scheint zweifelhaft, ob unbesehen für alle geschlossenen Aktiengesellschaften eine Treuepflicht besteht, die ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund rechtfertigt. Die Vergleichbarkeit der Situation der Minderheitsaktionäre im qualifizierten faktischen Konzern mit der im Vertragskonzern rechtfertigt auch eine analoge Anwendung des § 305 AktG. Nun geht § 305 Abs. 1 AktG davon aus, daß im Unternehmensvertrag eine Abfindung vereinbart worden ist. Gemäß § 305 Abs. 5 S. 2 AktG kann die Festsetzung der Abfindung auch durch ein Gericht erfolgen. Die Abfindungsklausel ist mithin kein zwingender Vertragsbestandteil. 176 Eine entsprechende Anwendung des § 305 AktG auf den qualifizierten faktischen Konzern kann so aussehen, daß der außenstehende Aktionär ein Austrittsrecht unter "angemessener" Abfindung hat, wobei die Höhe der Abfindung im Zeitpunkt des Austritts zu bestimmen ist. 177 Ist hierüber keine Einigung zu erzielen, gilt § 305 Abs. 5 S. 2 AktG analog. Wie verhält es sich nun mit einem Verbleib der außenstehenden Aktionäre in der Gesellschaft unter angemessenem Ausgleich analog § 304 AktG? Hier steht man vor dem Problem, daß der Ausgleich gemäß § 304 AktG ein zwingender Bestandteil des Unternehmensvertrages ist (§ 304 Abs. 3 S. 1 AktG). Nach der hier vertretenen Ansicht sind Vertragskonzern und qualifizierter faktischer Konzern nur in den Rechtsfolgen gleich zu stellen. Gehört die Vereinbarung eines Ausgleichs gemäß § 304 AktG mit zu den Vertragsvoraussetzungen, so ist es folgerichtig, sich einer solchen Analogie zu versagen. 178 Zur vermögens174

65 f.

175 176 177 178

Groß/eId, Untemehmensbewertung, S.47; Dielmann / König, Die AG 1984, 57, Vgl. 2.Teil I.Kap. B. I. 1. c. Kölner Komm.-Kopppensteiner, § 305, Rdn. 1. Zur angemessenen Höhe siehe Groß/eId, Untemehmensbewertung, S. 144 ff. Gegen eine Analogie auch Wiedemann, ZGR 1978,477,492.

C. Konzemleitungskontrolle

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mäßigen Absicherung der Minderheitsaktiönäre scheint sie zudem nicht dringend erforderlich. Zudem bleibt - anders als im Vertragskonzern - die nachteilige Beeinflussung der abhängigen Gesellschaft verboten, und ihre Beseitigung kann verlangt werden. 179 IV.Organhandeln 1. Pflichtgemäßes Organhandeln

Der herrschenden Gesellschaft ist es nicht verboten, die Organe der abhängigen Gesellschaft - über die Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung -mit ihren Leuten zu besetzen. 180 Das bedeutet jedoch nicht, daß diese Organmitglieder zu Befehlsempfängern der herrschenden Gesellschaft werden. Vielmehr müssen sie eigenverantwortlich im Interesse der abhängigen Gesellschaft ihre Aufgaben wahrnehmen. Charakteristisch ist da eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe zur Aufstellung des Jahresabschlusses. Die Aufstellung des Jahresabschlusses obliegt dem Vorstand. Zur Verantwortlichkeit des Vorstandes der abhängigen Aktiengesellschaft für den Jahresabschluß auch im faktischen Konzern führt der Senat aus, daß sich bei einer abhängigen Gesellschaft ohne Beherrschungsvertrag an der Verantwortlichkeit des Vorstands für die Bilanzaufstellung nichts ändere. Der Vorstand unterliege, abgesehen von den Einflußmöglichkeiten der herrschenden Gesellschaft nach §§ 311 ff. AktG, keinen Einschränkungen seiner Leitungsmacht (§ 76 AktG). Er sei insbesondere, anders als bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrages, keinen Weisungen unterworfen. Aber auch soweit der Vorstand sich auf Maßnahmen der Leitung der herrschenden Gesellschaft einlassen dürfe, sei er nicht davon entbunden, das ihm angetragene Geschäft in eigener Verantwortung zu prüfen und die Verantwortlichkeit für die schließlich getroffene Maßnahme zu übernehmen. Fehle es bereits an dieser Prüfung, so liege kein Vorstandshandeln mehr vor. Im Streitfalle wäre der Jahresabschluß, hätte sich der Vorstand der Beklagten ungeprüft einem Diktat der Mehrheitsaktionärin gebeugt, nicht aufgestellt und wäre damit nichtig. 181 Die Organe der abhängigen Gesellschaft müssen im qualifizierten faktischen Konzern - ebenso wie im faktischen Konzern - ihr Handeln allein an den Interessen ihrer Gesellschaft ausrichten. Die allgemeinen Regeln über die Aufgaben von Vorstand und Aufsichtsrat behalten ihre Geltung. Vielfach wird es nicht möglich sein, wie das Oberlandesgericht Karlsruhe in seinen Entscheidungsgründen Nichtigkeit als Folge anzunehmen. Es bleibt die Schadensersatzpflicht der Organe (§ 93 AktG für den Vorstand; §§ 116, 93 AktG für den Aufsichtsrat). 179 180 181

Vgl dazu 2. Teil 1. Kap. B. IV. Vgl. 2. Teil 1. Kap. B. 11. 1 OLG Karlsruhe, WM 1987,533,534.

134

11. Teil, 1. Kap.: Aktienkonzem

2. Doppe/mandat a) Allgemein Problematisch wird ein pflichtgemäßes Organhandein beim Doppelmandat. Das OLG Karlsruhe hatte sich in der obigen Entscheidung mit der Frage der Aufstellung des Jahresabschlusses der abhängigen Gesellschaft durch Doppelmandatsträger zu befassen. Zur Problematik führt der Senat aus: Beschickt die herrschende Gesellschaft das Organ mit Strohmännern, so könnten trotz der formellen Organstellung dieser Personen in der abhängigen Gesellschaft Bedenken gegen deren Verantwortlichkeit bestehen. In solchen Fällen könnte die tatsächliche Vermutung bestehen, daß sie auf Weisung ohne eigene Willensbildung handelten. 182 Die Doppelmandatstätigkeit ist - abgesehen von den gesetzlich geregelten Fällen - zulässig. 183 Der Doppelmandatsträger wird häufiger in die Situation kommen, daß die Interessen von herrschender und abhängiger Gesellschaft nicht im Einklang stehen. 184 Wie hat er sich bei einer solchen Pflichtenkollision zu verhalten? Unstreitig ist, daß der Doppelmandatsträger allein die Interessen der Gesellschaft im Auge haben darf, für die die Entscheidung zu treffen ist. 185 b) Stimmverbot Da der Doppelmandatsträger aber tatsächlich den Interessen zweier Gesellschaften verbunden ist, kann es für ihn schwierig oder gar unmöglich sein, die gebotene Interessenabstraktion vorzunehmen. 186 Die Pflichtenkollisionen treten überwiegend im Entscheidungsprozeß und bei der Abstimmung in den Organen auf. Es wird daher ein Stimm verbot für den Doppelmandatsträger erwogen. 187 In Analogie zu §§ 28, 34 BGB wird heute allgemein vertreten, daß ein Organmitglied zwingend vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, wenn über ein Rechtsgeschäft der Gesellschaft mit dem Organmitglied abgestimmt wird. 188 Teilweise wird vertreten, daß in ausdehnender Analogie zu § 34 BGB der Doppelmandatsträger bei Interessenkonflikten einem zwingenden Stimmverbot unterliege. 189 Zum faktischen Konzern erklärt HoJfmann-Becking, daß der VorOLG Karlsruhe, WM 1987,533,535. Vgl. 2. Teil 1. Kap. A. 11. 2. c. und 3. b. 184 Semler, FS Stiefel, 719, 734. 185 Semler, FS Stiefel, 719, 735. 186 Semler, FS Stiefel, 719, 735. 187 So Hojfmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570 ff.; Semler, FS Stiefel, 719 ff. 188 Geßler, § 108, Rdn. 29; Geßler I Hefermehl, § 77, Rdn. 4; Hojfmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570, 579/580; Ulmer, NJW 1980, 1603, 1605. 189 Im Mittelpunkt der Überlegungen steht das Vorstandsdoppelmandat. Die Ausfüh182 183

C. Konzemleitungskontrolle

135

stand der abhängigen Gesellschaft im Interesse der außenstehenden Aktionäre bei der Entscheidung, ob er dem Verlangen der herrschenden Gesellschaft Folge leisten wolle, frei sein müsse. Dies spräche für ein Stimmverbot bei nachteiligen Maßnahmen. Das gelte selbst dann, wenn keine Nachteile drohten, denn der Vorstand der abhängigen Gesellschaft müsse frei von Bindungen an das Konzerninteresse entscheiden können. Auch bei dem Stimmverbot des § 34 BGB müsse es sich nicht um ein für den Verein nachteiliges Geschäft handeln; es genüge, daß das Organmitglied auf beiden Seiten des Geschäfts stehe und verschiedenen Interessen verpflichtet sei. 190 Zu der Frage, "wo" den Doppelmandatsträger das Stimmverbot trifft, spricht seiner Ansicht nach mehr für ein Stimmverbot in der herrschenden Gesellschaft. Dieses würde ausreichen, um den Doppelvorstand vor dem Haftungsrisiko wegen pflichtwidriger Stimmabgabe zu bewahren. Er könne sich dann bei der herrschenden Gesellschaft der Stimme enthalten und seine Stimm abgabe im Vorstand der abhängigen Gesellschaft ausschließlich an deren Interessen ausrichten. Allerdings räumt er ein, daß das Gebot, sich bei der herrschenden Gesellschaft der Stimme zu enthalten, eine wesentliche Zielsetzung des Doppelvorstand-Modells beeinträchtigt, nämlich die maßgebliche Mitwirkung an den die abhängige Gesellschaft betreffenden Entscheidungen der herrschenden Gesellschaft. 191 Auf ein Stimmverbot in der herrschenden Gesellschaft zielen auch die Überlegungen von Sem/er. Die Pflicht des Vorstands der abhängigen Gesellschaft zur unbeeinflußten Entscheidung im faktischen Konzern ist für ihn der Grund, ein Stimmverbot in der abhängigen Gesellschaft abzulehnen. Jedes Vorstandsmitglied einer faktisch konzernabhängigen Gesellschaft sei verpflichtet, die abhängige Gesellschaft vor unzulässiger Einflußnahme der herrschenden Gesellschaft zu schützen. Dieser Pflicht dürfte sich das Vorstandsmitglied nicht durch Stimmenthaltung entziehen. Jedes Vorstandsmitglied sei von Gesetzes wegen dazu angehalten, alles zu tun, um Schaden von der Gesellschaft abzuwenden. Ein Vorstandsmitglied, das die Schädigung oder auch nur die Möglichkeit einer Schädigung erkenne und sich bei der Beschlußfassung, die zu einer Abwendung des Schadens führe, der Stimme enthielte, vernachlässige die ihm obliegende Sorgfalt (§ 93 AktG).192 Indessen sei das Stimmverbot nicht allein auf § 34 BGB zu stützen. Auf § 34 BGB analog könne in der herrschenden Gesellschaft zurückgegriffen werden, so weit es um Rechtsgeschäfte, zu denen auch einseitige Rechtsgeschäfte gehörten, ginge. 193 Ein weitergehendes Stimmverbot könne sich aus der folgenden rungen gelten aber entsprechend auch für andere Doppelmandate, da dort vergleichbare Interessenkonflikte auftauchen. 190 HoJfmann-Becking, ZHR 150 (1986),570,582/583. 191 HoJfmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570, 583. 192 Sem/er, FS Stiefel, 719, 756/757. 193 Sem/er, FS Stiefel, 719, 757.

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11. Teil, 1. Kap.: Aktienkonzern

Überlegung ergeben: Der Träger des Vorstandsdoppelmandats dürfe nicht an einer Entscheidung mitwirken, die für die abhängige Gesellschaft zu einem unausgeglichenen Nachteil führe. Diese Überlegung müsse das betreffende Vorstandsmitglied bei jeder Entscheidung der herrschenden Gesellschaft anstellen, wenn sie Auswirkungen auf die konzernabhängige Gesellschaft habe, in der es ebenfalls Vorstandsmitglied sei. Dieses Stimmverbot könne nicht aus § 34 BGB abgeleitet werden, es sei eine Konsequenz konzernrechtlicher Normen, insbesondere des § 311 AktG. 194 Säcker bezweifelt, daß ein Stimmrechtsausschluß genügt, denn im Konzern sei es zwangsläufig unvermeidlich, daß ein Vorstandsmitglied in einer Doppelfunktion alles vom Standpunkt der herrschenden Gesellschaft aus betrachte, nicht umgekehrt. Es könne verhaltenstypisch nicht erwartet werden, daß sich der Doppelmandatsträger vom Konzerninteresse distanziere. Daher sei es wenig hilfreich, wenn er im Vorstand der herrschernden Gesellschaft nicht abstimme, um dann unten um so "freier" das Konzerninteresse als Unternehmensinteresse der abhängigen Gesewllschaft auszugeben. 195

Eine solche Argumentation unterstellt, daß das Organmitglied sich im Zweifel pflichtwidrig verhalten wird. Das Aktiengesetz läßt Doppelmandate im Konzern weitgegend zu. 196 Doppelmandate führen auch nicht allein zum qualifizierten faktischen Konzern. 197 Es gibt somit keinen Ansatzpunkt, um vom Doppelmandatsträger den Verzicht auf ein Mandat rechtlich zu fordern. 198 Der Doppelmandatsträger kommt folglich zwangsläufig in den Konfliktbereich zwischen den Interessen der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft. Im Entscheidungsfall muß er sich dann an den Interessen der Gesellschaft orientieren, die er gerade repräsentiert. Das kann dazu führen, daß er in der herrschenden Gesellschaft anders entscheiden muß als in der abhängigen Gesellschaft. Vom Doppelmandatsträger ein solches Maß an Abgehobenheit zu fordern, kommt einer Überforderung zumindest sehr nahe, zumal er auch einem äußeren Druck durch Mandatskollegen standhalten muß. Im Konfliktfall zwischen den Interessen der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft macht ,', das Stimmverbot dem Doppelmandatsträger möglich, sein Stimmrecht nicht auszuüben, ohne dadurch pflichtwidrig zu handeln. Bei einem freiwilligen Stimmverzicht könnte sich demgegenüber der Doppelmandatsträger dem Vorwurf ausgesetzt sehen, die Interessen der jeweiligen Gesellschaft nicht Semler, FS Stiefel, 719, 758. Säcker, ZHR 151 (1987), 59, 70. 196 2. Teil 1. Kap. B. 11. 2. c. und 3. b. 197 Vgl. 2. Teil 1. Kap. B. 3. b. bb. 198 Lutter (RdW 1987,314 ff.) erörtert die Pflicht zum Mandatsverzicht bei Aufsichtsratsmandaten in konkurrierenden Unternehmen. Seiner Ansicht nach besteht eine spezielle Inkompatibilität, da es dem Mandatsträger unmöglich sei, seine Schweigepflicht in Angelegenheiten der anderen Gesellschaft zu wahren und dennoch für diese Gesellschaft voll einsatzfähig zu sein. Eine allgemeine Inkompatibilität bestehe dagegen nicht. 194 195

C. Konzemleitungskontrolle

137

pflichtgemäß wahrgenommen zu haben. Ein Stimmverbot ermöglicht eine bessere Selbstbehauptung auch gegen Einflußnahme von außen. Sieht man in der abhängigen Gesellschaft den schwächeren Partner, der - wie auch der gesetzlichen Wertung der §§ 311-318 AktG zu entnehmen ist - des Schutzes vor der herrschenden Gesellschaft bedarf, so liegt ein Stimmverbot in der herrschenden Gesellschaft nahe. Würde der Mandatsträger dagegen bei einer für die abhängige Gesellschaft nachteiligen Entscheidung in der herrschenden Gesellschaft mitwirken und sich bei der abhängigen Gesellschaft auf ein Stimmverbot berufen, so würde er indirekt einen Verstoß gegen die §§ 311-318 AktG fördern. Ein Stimmverbot in der herrschenden Gesellschaft begegnet diesen Bedenken nicht. Ein Stimmverbot in der herrschenden Gesellschaft im Konflikt zwischen den Interessen der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft hcwahrt das Organmitglied vor der Haftung wegen pflichtwidriger Stimmabgabe. Dieses Verbot ist konzernrechtlich begründet und daher hieraus und nicht aus § 34 BGB abzuleiten.

v. Schlußbetrachtung Die Regeln des einfachen faktischen Konzerns (§§ 311, 317 AktG) greifen im qualifizierten faktischen Konzern nur ausnahmsweise, nämlich dann, wenn eine Einzelmaßnahme auszumachen ist. Da die Situation der Minderheitsaktionäre und Gläubiger der abhängigen Gesellschaft im qualifizierten faktischen Konzern der im Vertragskonzern vergleichbar ist, gelangen hierneben die Regelungen der §§ 302, 303, 305 AktG analog zu Anwendung. Wollen Doppelmandatsträger im qualifizierten faktischen Konzern ihre Aufgaben pflichtgemäß erfüllen, so kommen sie vielfach in die Konfliktlage, sich zwischen den Interessen der herrrschenden und der abhängigen Gesellschaft entscheiden zu müssen. Zur Vermeidung dieses Konflikts unterliegen die Doppelmandatsträger dann, wenn die Interessen beider Gesellschaften aufeinanderstoßen, einem Stimmverbot in der herrschenden Gesellschaft.

2. Kapitel

GmbH-Konzern Ebenso wie für den Aktienkonzern wird für den GmbH-Konzern erörtert, ob ihm mit Mitteln der Konzernbildungskontrolle und / oder der Konzernleitungskontrolle zu begegnen ist. Wie oben aufgezeigt I, ist es im Interesse eines umfassenden Aktionärs- und Gläubigerschutzes angezeigt, diese beiden Kontrollformen nebeneinander anzuwenden. A. Konzernbildungskontrolle I. Satzung

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist anders strukturiert als die Aktiengesellschaft. Die GmbH-Gesellschafter haben die Möglichkeit, in größerem Maße auf die Politik der Gesellschaft Einfluß zu nehmen. 2 Für den GmbH-Konzern wird daher vertreten, daß der Schutz der Gesellschaft vor ihrer Abhängigkeit von einer anderen Gesellschaft in erster Linie eine Aufgabe der Satzung der Gesellschaft sei. 3 So kann nach § 15 Abs. 5 GmbHG die Abtretung von Gesellschaftsanteilen von der Genehmigung der Mitgesellschafter abhängig gemacht werden. 4 Ferner können z. B. Höchststimmrechte, Wettbewerbsverbote und Ankaufs- oder Vorkaufsrechte der Gesellschafter hinsichtlich der Anteile der anderen Gesellschafter in der Satzung vereinbart werden. 5 Solche Regelungen sind jedoch in der Regel durch Mehrheitsbeschluß bzw. qualifizierten Mehrheitsbeschluß abänderbar. Auch werden nicht alle Gesellschaften mit beschränkter Haftung Satzungsklauseln dieser Art haben. Es bleibt demnach Raum für einen Präventivschutz außerhalb des Gesellschaftsvertrages.

I

2

2. Teil 1. Kap. A.

Etwa durch das umfasssende Weisungsrecht gegenüber den Geschäftsführern; vgl.:

1. Teil 4. Kap. B. I. 3 Emmerich, Die AG 1987, 1,2; so auch K. Schmidt, GmbH-Rdsch 1979, 121, 132; Lutter I Timm, NJW 1982,409,416/417. 4 K. Schmidt, GmbH-Rdsch 1979, 121, 132. 5 Emmerich, Die AG 1987, 1,2; Lutter I Timm, NJW 1982,409,416.

A. Konzembildungskontrolle

139

11. Beteiligungserwerb

Der erste Schritt auf dem Weg zur Macht der herrschenden Gesellschaft ist der Erwerb der Anteilsmehrheit. GmbH-Anteile sind, wie § 15 GmbHG zeigt, nicht so leicht veräußerbar wie Aktien. Sie sind nicht als Umlaufpapiere konzipiert. Hieraus resultiert eine enge Bindung der Gesellschafter untereinander mit entsprechend ausgeprägten Treuepflichten. In der Literatur wird diskutiert, welche konkreten Verhaltenspflichten sich daraus für die Übertragung von Gesellschaftsanteilen ergeben. J. Mitteilungspflicht

Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung kann dadurch zur konzernunterworfenen Gesellschaft werden, daß ein bislang "privater" Mehrheitsgesellschafter eine andere Gesellschaft erwirbt. Für diesen Fall wird vertreten: Die Treuepflicht der GmbH-Gesellschafter gebiete es, die Tatsache anderweitigen unternehrnerischen Engagements den übrigen Gesellschaftern unaufgefordert bekanntzugeben. 6 Zum Teil wird diese Mitteilungspflicht auf "personalistische" Gesellschaften mit beschränkter Haftung begrenzt. 7 Dieser Mitteilung komme eine Warnfunktion zu. Die Mitgesellschafter haben sodann die Möglichkeit, durch sachgerechte Ausübung ihrer Kontrollrechte für den Schutz ihrer Interessen selbst zu sorgen, vor allem durch die Geltendmachung von Schadensersatz- und Unterlassungsansprüchen bei rechtswidriger Konzernierung. 8 Die Mitteilungspflicht vermag den qualifizierten faktischen Konzern allein nicht zu verhindern. Fraglich ist auch, welche Sanktionen an die Verletzung der Mitteilungspflicht zu knüpfen sind. K. Schmidt geht davon aus, daß die Verletzung sanktionslos bleibe. 9 Ohne nähere gesetzliche Grundlage dürfte es jedenfalls zu weit gehen, hieran alle Schäden in Folge einer qualifizierten faktischen Konzernierung festzumachen. 2. Wettbewerbsverbot

Die Konstellation, daß ein "privater" Mehrheitsgesellschafter eine andere Gesellschaft erwirbt und dadurch zur herrschenden Gesellschaft wird, ist auch Gegenstand der Überlegungen zu einem gesetzlichen Wettbewerbsverbot. Es wird diskutiert, ob der Mehrheitsgesellschafter gegen ein Wettbewerbsverbot verstoße, wenn er eine andere Gesellschaft erwerbe. 6

7 8

9

Lutter / Timm, NJW 1982,409,419; GmbHG-Koppensteiner, § 52 Anh., Rdn. 28. K. Schmidt, GmbH-Rdsch 1979, 121, 132/133. Lutter/Timm, NJW 1982,409,419. K. Schmidt, GmbH-Rdsch 1979, 121, 133.

140

II. Teil, 2. Kap.: GmbH-Konzern

Nach Ansicht von Befürwortern unterliegt der Gesellschafter einer personalistisch strukturierten Gesellschaft im Tätigkeitsbereich der Gesellschaft auch ohne vertragliche Regelung und obwohl eine ausdrückliche gesetzliche Regelung fehlt einem Wettbewerbsverbot, § 112 HGB analog. Wenn er die entsprechende Tätigkeit dennoch aufnehmen wolle, so benötige er hierzu das positive Votum der Gesellschafterversammlung. IO Das Wettbewerbs verbot gelte - entsprechend § 165 HGB - nicht für Gesellschafter, die nicht in der Geschäftsführung tätig seien und auch keinen maßgeblichen Einfluß auf die Gesellschaft besäßen. II § 112 HGB normiert ein Wettbewerbsverbot für den OHG-Gesellschafter nicht wegen seiner kapitalmäßigen Beteiligung, sondern weil er aktiv in der Gesellschaft tätig ist, die Geschäfte der Gesellschaft mit führt. Priester bejaht daher ein Wettbewerbsverbot nur für den Gesellschafter-Geschäftsführer. 12

Hier setzt auch Koppensteiner mit seiner Kritik am Wettbewerbsverbot an, wenn er ausführt, die Analogie zu § 112 HGB sei ungesichert, denn auch dem Gesellschafter einer personalistisch strukturierten Gesellschaft mit beschränkter Haftung stehe keine Geschäftsführungs- und Vertretungsmacht zu. l3 § 112 HGB ist Ausdruck der gesellschaftlichen Treuepflicht. Die gesellschaftliche Treuepflicht verbindet auch die GmbH-Gesellschafter untereinander, wobei dies in stärkerem Maße für die personalistische Gesellschaft mit beschränkter Haftung gilt. Zur Begründung eines Wettbewerbsverbotes wird daher auch auf die Treuepflicht zurückgegriffen: Das gesellschaftsrechtliche Wettbewerbsverbot sei lediglich Teilaspekt der umfassenden Pflicht, Erwerbschancen, die der Gesellschaft gebühren, nicht als Eigengeschäfte wahrzunehmen. Diese umfassende Pflicht obliege ohne weiteres dem Geschäftsleiter u. U. - etwa in der personalistisch strukturierten Gesellschaft mit beschränkter Haftung - auch den Gesellschaftern. Geschäftliche Chancen, die in den üblichen und möglichen Tätigkeitsbereich der Gesellschaft fielen oder deren Durchführung für die Gesellschaft "wesentlich" sei, dürften Geschäftsführer oder Gesellschafter nicht für sich persönlich ausnutzen. Hierin läge ein Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. 14

Ansatzpunkt 15 für diese Überlegungen war eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Gegenstand der Entscheidung war die Befreiung eines Gesellschafters von einem vertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbot. 16 Danach darf die BefreiLutter / Timm, NJW 1982,409,419; ausführlich Timm, GmbH-Rdsch 1981, 177 ff. Lutter / Timm, NJW 1982,409,419 in Fußnote 128. 12 Scholz / Priester, § 53, Rdn. 137; dieser Beschränkung folgen Timm (GmbH-Rdsch 1981, 177, 179) und Th. Raiser (FS Stimpel, 855, 864 / 865) für die kapitalistisch stukturierte Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 13 GmbHG-Koppensteiner, § 52 Anh., Rdn. 28. 14 Timm, GmbH-Rdsch 1981, 177, 185; ebenso Lutter, AcP 180 (1980), 84, 112 ff. 15 Vgl. Timm, aaO., 177. 16 BGHZ 80, 69 ff. 10

II

A. Konzembildungskontrolle

141

ung mit einfacher Mehrheit von der Gesellschafterversammlung erteilt werden, falls sie durch sachliche Gründe im Interesse der Gesellschaft gerechtfertigt ist. 17 Indessen läßt sich ein gesetzliches Wettbewerbsverbot auf diese Entscheidung nicht stützen: Der eigentliche Präventivschutz war hier von der Gesellschaft selbst im Gesellschaftsvertrag mit dem Wettbewerbsverbot geleistet worden. An den Interessen der Gesellschaft gemessen wurde vom Bundesgerichtshof nicht das Verbot, sondern der aufhebende Gesellschafterbeschluß. Der Bundesgerichtshof macht mithin nichts anderes, als die Gesellschafter bei Ausübung ihrer Gesellschafterrechte (Beschlußfassung in der Gesellschafterversammlung) an ihrer Förderungspflicht zu messen. Beim Ankauf einer Gesellschaft wird der Mehrheitsgesellschafter außerhalb der Gesellschaft tätig. Das quasi gesetzliche Wettbewerbsverbot ist daher nicht an so strengen Maßstäben zu messen, wie die Aufhebung eines vertraglich vereinbarten. In diese Richtung gehen auch die Ausführungen von Lutter, wenn er sagt, daß der wirtschaftliche Wettbewerb des nicht in der Geschäftsführung tätigen Mitglieds grundsätzlich erlaubt sei. Anders sei es, wenn das Mitglied über wesentliche Informationen aus dem Geschäftsführungsbereich des Verbandes verfüge. Es käme dann zu einer Belastung der internen Vertrauensbasis aber auch zu einem externen Konflikt durch die notwendige Ausnutzung von wechselseitigen Informationen. 18 Fraglich ist, ob die personalistische Struktur der Gesellschaft das entscheidene Kriterium für ein Wettbewerbsverbot ist. Gegen das Konzept wird eingewandt, daß sich personalistisch und kapitalistisch organisierte Gesellschaften nicht einwandfrei voneinander abgrenzen ließen. 19 Mehr am Einzelfall orientiert sind die Überlegungen von K. Schmidt. Er bejaht die Möglichkeit eines Wettbewerbsverbotes aus der Treuepflicht. Dem § 112 HGB entnimmt er die Wertung, daß beim OHG-Gesellschafter und beim Komplementär das Wettbewerbsverbot die gesetzliche Regel sei, die selbst dann eingreife, wenn ihm keine Geschäftsführungsbefugnisse zuständen. Bei allen anderen Gesellschaftern sei es hingegen umgekehrt. Hier sei Wettbewerbsfreiheit die Regel, und das Wettbewerbsverbot müße im Einzelfall aus der Treuepflicht abgeleitet werden. 20 Das Wettbewerbsverbot kann im Einzelfall ein wirksamer Präventivschutz sein. Von vornherein ungeeignet ist dieser Präventivschutz bei Mehrheitsgesellschaftern, die immer schon Unternehmer waren, sowie bei der Einmann-GmbH.

17 18 19 20

BGHZ 80, 69, 74. Lutter, AcP 180 (1980), 84,112/113. GmbHG-Koppensteiner, § 52 Anh., Rdn. 28. K.Schmidt, § 20 V 1, S. 442.

142

11. Teil, 2. Kap.: GmbH-Konzern

IH. Pflicht zum Unterlassen der Konzernierung

Die gesellschaftliche Treuepflicht ist der zentrale Begriff, wenn es um die Konzernbildungskontrolle geht. Auf ihr basieren auch die folgenden Überlegungen von Emmerich. Seiner Ansicht nach trifft die Gesellschafter die generelle Pflicht, alles zu vermeiden, was die Selbständigkeit der Gesellschaft beeinträchtigen könnte. Entgegenstehende Handlungen stellten eine Treuepflichtverletzung dar, sofern die Gesellschafterversammlung nicht mit satzungsmäßiger Mehrheit zustimme. Solle der einfache faktische Konzern in einen qualifizierten umgewandelt werden, so unterliege auch dies der Zustimmung. 21 Emmerich rückt damit in die Nähe der Voraussetzungen eines Unternehmensvertrages, der einen Gesellschafterbeschluß voraussetzt. 22 Bestände eine solche generelle Zustimmungspflicht, so wären die Regelungen des § 15 GmbHG insbesondere § 15 Abs. 5 GmbHG - überflüssig. 23

Fraglich ist auch, ob überhaupt die Prämisse stimmt: Ist die Herbeiführung einer Abhängigkeitslage treuepflichtwidrig? Emmerich unterstellt, daß die Konzernierung für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung nur nachteilig ist. Hält sich die Einbindung in Grenzen, so bringt sie auch Vorteile für die abhängige Gesellschaft mit sich, z. B. daß sie nun zu günstigeren Bedingungen einkaufen kann. Vorteilhaft ist die Konzernierung jedenfalls für eine herrschende Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Da eine Pflicht zur aktiven Förderung des Gesellschaftszwecks besteht, wird vertreten: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung sei gehalten, die Herrschaftsmöglichkeiten wahrzunehmen und einen Konzern zu bilden.24 Im reinen GmbH-Konzern käme es so zu einem Pflichtenwiderstreit. Konsequent zu Ende gedacht, beinhaltet die Pflicht zur Konzernierung auch eine Verpflichtung zu möglichst intensiver Konzernierung, d.h. zur Bildung qualifizierter faktischer Konzerne 25, also zur Herbeiführung eines rechtswidrigen Zustandes. Das zeigt, die Wahrheit liegt irgendwo in der Mitte. Die Bildung eines einfachen faktischen Konzerns ist zulässig. 26 Die Grenze zum qualifizierten faktischen Konzern darf indessen nicht überschritten werden. Auch unterliegt die herrschenEmmerich, Die AG 1987, 1,2,5. K.Schmidt, § 39 II 1 a, S. 908. 23 Lutter / Timm (NJW 1982,409,415) sehen das Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses daher auch nur, wenn dem Mehrheitsgesellschafter eine Befreiung erteilt werden soll. 24 So Hommelhoff, § 11 A I, S. 236 ff. 2S GmbHG-Koppensteiner, § 52 Anh., Rdn. 55. 26 So auch die überwiegende Meinung; vgl. GmbHG-Koppensteiner, § 52 Anh., Rdn. 29. 21

22

A. Konzembildungskontrolle

143

de Gesellschaft im bestehenden faktischen Konzern der Treuepflicht. Die Ordnungsmäßigkeit der Konzernleitung ist daran zu messen. 27 Die obigen Ausführungen legen es nahe, eine Pflicht zum Unterlassen qualifizierter faktischer Konzernierung zu bejahen. Die Minderheitsgesellschafter haben dann die Möglichkeit, im Klagewege (Abwehrklage) Unterlassen bzw. Rückgängigmachung 28 der qualifizierten faktischen Konzernierung zu fordern. 29 Da bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung - anders als bei der Aktiengesellschaft - die herrschende Gesellschaft wegen der Weisungsgebundenheit der Geschäftsführer direkt Einfluß nehmen kann, wäre Klage allein gegen die herrschende Gesellschaft zu erheben. 30 Dies allein ist aber kein ausreichender Schutz. Zum Teil ist die Konzernverflechtung nicht einfach rückgängig zu machen, bereits eingetretene Schäden vermag die Abwehrklage nicht zu beseitigen. Klage kann nur der Minderheitsgesellschafter erheben, der sich damit dem nicht unerheblichen Prozeßrisiko aussetzt. Bei der Einmann-GmbH scheidet dieses Kontrollinstrument daher von vornherein aus. IV. Besetzung der Organe

1. Stimmrechtsausschluß Nach Erwerb der Anteilsmehrheit wird' sich die herrschende Gesellschaft anschicken, dafür zu sorgen, daß ihre Politik von der abhängigen Gesellschaft übernommen wird. Dies läßt sich am besten über die Bestellung der Mitglieder der Geschäftsführungs- und Vertretungsorgane der abhängigen Gesellschaft erreichen. 31

lmmenga will dieser Gefahr mit einem Stimmverbot für die herrschende Gesellschaft begegnen. 32 Gegen ein Stimmverbot bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung sprechen dieselben Bedenken, wie sie bereits für die Aktiengesellschaft aufgezeigt wurden. 33 Die Bedenken werden noch dadurch verstärkt, daß das GmbH-Gesetz die Geschäftsführer weitgehend den Gesellschaftern unterstellt. Die herrschende Gesellschaft darf also nach der Konzeption des GmbHRechts weitergehenden Einfluß nehmen als der Mehrheitsaktionär. 27

K. Schmidt, § 39 III 2, S. 910 f.

So als Naturalrestitution gemäß § 249 BGB wegen Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflicht Ruwe, Die AG 1980,21,23. 29 Vgl. die Ausführungen für die Aktiengesellschaft 2. Teil 1. Kap. B. IV. 30 Fleck, ZHR 149 (1985), 387,416/417. 31 Groß/eid / Brondics, Die AG 1987, 293, 300. 32 Immenga, ZGR 1978,269,281 ff. 33 Vgl. 2. Teil 1. Kap. B. 11. 1. 28

11. Teil, 2. Kap.: GmbH-Konzern

144

2. Auswahl der Geschäftsführer 34

Ebenso wie für die Organe der Aktiengesellschaft, so stellt sich auch für die Position der Geschäftsführer die Frage, mit welchen Personen sie besetzt werden kann. Angesichts der weitgehenden Einflußrechte der Gesellschafter und der Weisungsabhängigkeit der Geschäftsführer wird der herrschenden Gesellschaft allgemein das Recht zugestanden, die Auswahl der Geschäftsführer in ihrem Sinne zu beeinflussen. 35 Es zähle zu den gesetzlichen Mitgliedschaftsrechten, auf die Geschäftsleitung einzuwirken und sich dabei mit der Mehrheit der Stimmen durchzusetzen. 36 Über die im Konzernrecht wesentliche Frage, ob eine Person Geschäftsführer der abhängigen Gesellschaft und Organ der herrschenden Gesellschaft sein kann, besagt das GmbH-Recht nichts. 37 Verfügt die herrschende Gesellschaft über einen Aufsichtsrat, so ergibt sich aus § 100 Abs. 2 Nr. 2 AktG, daß das Aufsichtsratsmitglied nicht Geschäftsführer der abhängigen Gesellschaft sein kann. Ansonsten bewegt man sich - wie bei der Aktiengesellschaft - in einem ungeregelten Bereich. Die Schwierigkeiten und Probleme sind vergleichbar denen beim Vorstand der Aktiengesellschaft; denn Vorstand und Geschäftsführer leiten und vertreten ihre Gesellschaft nach außen. Die Ausführungen zum Doppelmandat des Vorstandes der abhängigen Aktiengesellschaft 38 haben daher auch Aussagekraft für den Geschäftsführer der abhängigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Im Aktienkonzern ist ein solches Doppelmandat zulässig. Bedenkt man, daß der GmbH-Mehrheitsgesellschafter wesentlich weitergehende Rechte als der Mehrheitsaktionär hat, so impliziert die Entscheidung gegen ein Verbot des Doppelmandates für den Aktienkonzern die gleiche Entscheidung für den GmbH-Konzern. Selbst Säcker will sein Verbot des Vorstandsdoppelmandats nicht auf den Geschäftsführer übertragen wissen. Denn er räumt ein, daß sich die Situation im GmbH-Konzern wegen der stärkeren Abhängigkeit der Geschäftsführung von den Gesellschaftern anders darstelle als bei der Aktiengesellschaft. 39

34 Verfügt die abhängige Gesellschaft über einen Aufsichtsrat, so gilt bzgl. der Besetzung des Aufsichtsrats das zur Aktiengesellschaft Gesagte; vgl. 2. Teil I. Kap. B. 11. 2. 35 Vgl. Emmerich / Sonnenschein, § 9 B I 3 a, S. 233; Lutter / Timm, NJW 1982, 409; K. Schmidt, GmbH-Rdsch 1979, 121, 122; Erle, Diskussionsbericht, 53, 56; Assmann,

JZ 1986, 881, 886. 36 Lindermann, Die AG 1987,225,235.

37 Zur Unvereinbarkeit der Tätigkeit als Geschäftsführer und (fakultativer) Aufsichtsrat innerhalb der Gesellschaft mit beschränkter Haftung OLG Frankfurt, BB 1981,

1542 f. 38

39

2. Teil l. Kap. B. 11. 3. b. Säcker, ZHR 151 (1987),59,68.

A. Konzernbildungskontrolle

145

V. Auskunfts- und Einsichtsrecht der Gesellschafter Die Minderheitsgesellschafter können sich den Gefahren des qualifizierten faktischen Konzerns etwa durch die Abwehrklage nur erwehren, wenn sie Kenntnis von der Gefahr haben. Gemäß § 51 a GrnbHG haben die Gesellschafter ein Auskunfts- und Einsichtsrecht in Angelegenheiten der Gesellschaft. Dieses Informationsrecht ist zwingend (§ 51a Abs. 3 GmbHG) und sehr weitgehend formuliert. Es kann nach Abs. 2 nur bei Gefahr des Mißbrauchs nach Einholung eines Beschlusses der Gesellschafter von den Geschäftsführern verweigert werden. 40 Informationen über das Ausmaß der konzernmäßigen Verflechtung erhalten die Gesellschafter nach § 51a Abs. 1 GmbHG nur, wenn Angelegenheiten des Konzerns auch Angelegenheiten der individuellen Gesellschaft sind. 41 Nach Auffassung von K. Schmidt handelt es sich hierbei um eine gegenständliche Erweiterung der Informationsrechte des Gesellschafters in der eigenen Gesellschaft. Zur Auskunft verpflichtet sei daher stets nur die eigene Gesellschaft, nicht das verbundene Unternehmen. Das Informationsrecht der Gesellschafter der abhängigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung erstrecke sich u.a. auf: die Voraussetzungen der Abhängigkeit und die Ausübung der Leitungsmacht; die unternehmerischen Ziele, die die herrschende Gesellschaft erfolge; alle für die abhängige Gesellschaft ausschlaggebenden Angelegenheiten der herrschenden Gesellschaft. 42 Verhoeven erkennt demgegenüber kein allgemeines Recht der Gesellschafter auf Auskunft über die wirtschaftliche Lage bei verbundenen Gesellschaften an. 43 Allerdings billigt auch er den Gesellschaftern ein Informationsrecht zu, soweit es um Informationen über das Ausmaß faktischer Konzernierung geht. Die Gesellschafter könnten sich nachteiliger Konzernherrschaft nur erwehren, wenn sie den Umfang der Konzernbinnengeschäfte kennen würden. Das Auskunftsrecht umfasse alle Fakten die Gegenstand des Abhängigkeitsberichts i.S. v. § 312 AktG seien. 44

Das Gesetz gewährt den Gesellschaftern dem Wortlaut nach ein Recht auf umfassende, jederzeitige Information, ohne daß sie für dieses Begehren einen besonderen Grund haben müssen. Dieses hält die Literatur vielfach für zu weitgehend. Die Einschränkungen, die die Literatur vornimmt, haben zum Ziel, Mißbräuche zu verhindern. 45 Berufen sich die Gesellschafter auf ihr Informationsrecht, um der Gefahr eines qualifizierten faktischen Konzerns zu begegnen, liegt K. Schmidt, § 35 I 4 a, S. 782. K. Schmidt, GmbH-Rdsch 1979, 121, 128. 42 K. Schmidt, GmbH-Rdsch 1979, 121, 128/129; ausführlich und für ein umfassendes Informationsrecht eintretend: Schneider, in Der GmbH-Konzern, 78, 90 ff. 43 Verhoeven, S. 124, Rdn. 366. 44 Verhoeven, S. 123, Rdn. 364. 45 Martens, GmbH-Rdsch 1984,265,270 f. 40

41

10 Deilmann

146

11. Teil, 2. Kap.: GmbH-Konzern

kein Mißbrauch vor. Die Einbindung in einen qualifizierten faktischen Konzern hat gravierende Folgen für die abhängige Gesellschaft und ihre Gesellschafter. Die Auswirkungen zeigen sich unmittelbar in der abhängigen Gesellschaft. Es ist dann nur sachgerecht hierin eine Angelegenheit der abhängigen Gesellschaft zu sehen, auf die sich das Informationsrecht gern. § 51 a GmbHG erstreckt. Zu beachten ist - vor allem für die Praxis - das Bedenken von Rowedder: Ein permanentes Auskunftsbegehren des Minderheitsgesellschafters liefere dem Mehrheitsgesellschafter einen willkommenen Anlaß, den Minderheitsgesellschafter als Querulanten aus wichtigem Grunde auszuschließen. 46

VI. Abschlußprüfer

Beim Aktienkonzern gibt das Testat des Abschlußprüfers nach § 313 AktG in gewissem Umfang Auskunft über das Vorliegen eines qualifizierten faktischen Konzerns. Es ist zu überlegen, ob dieses Instrument auch im GmbH-Konzern eingesetzt werden kann. Das setzt voraus, daß für die faktisch abhängige Gesellschaft mit beschränkter Haftung analog § 312 AktG ein Abhängigkeitsbericht zu erstellen ist.

Rowedder hält eine Analogie für vertretbar. Ein solcher Abhängigkeitsbericht würde den Bestandsschutz der Gesellschaft mit beschränkter Haftung sowohl für die Minderheitsgesellschafter als auch für den außenstehenden Gläubiger beträchtlich stärken. 47 Sich gegen Rowedder wendend, hält Lutter die Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts nach aktienrechtlichem Vorbild mit Prüfung durch den Wirtschaftsprüfer nur aufgrund einer Satzungsbestimmung für möglich. 48 Von anderer Seite wird darauf hingewiesen, daß eine Übertragung dieser Einrichtung auf die auch nach Inkrafttreten des Bilanzrichtlinien-Gesetzes nur beschränkt prüfungspflichtige Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Wege der Analogie methodisch kaum haltbar wäre. 49 Dies gelte insbesondere wegen der Vielzahl von technischen Einzelheiten, die dort geregelt seien. 50 Zu berücksichtigen ist auch die unterschiedliche Stellung der Geschäftsführer der Gesellschaft mit beschränkter Haftung und des Vorstand der Aktiengesellschaft. Der Geschäftsführer ist nicht - wie der Vorstand der Aktiengesellschaft - ein eigenverantwortliches, unabhängiges Geschäftsführungsorgan, das von Einflüssen der herrschenden Gesellschaft frei ist. Einem Abhängigkeitsbericht, der von Geschäftsführern einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung erstellt wird, 46

47 48

49 50

Rowedder, ZGR Sonderheft, 20, 24. Rowedder, ZGR Sonderheft, 20, 33. Lutter, ZGR Sonderheft, 192, 204. Schwark, JuS 1987,433,447. Erle, Diskussionsbericht, 53, 56.

B. Konzemleitungskontrolle

147

kommt noch weniger Sanktionskraft zu als dem ohnehin in seiner Wirksamkeit anzuzweifelnden Abhängigkeitsbericht des Vorstandes einer Aktiengesellschaft. 51 §§ 312, 313 AktG stehen im Regelungszusammenhang mit § 311 AktG. Sie sollen gewährleisten, daß die nach § 311 AktG zulässigen nachteiligen Weisungen auch tatsächlich ausgeglichen werden. Wie noch an späterer Stelle darzustellen ist 52, gilt § 311 AktG nicht analog für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Eine Schädigung um den Preis eines anschließenden Ausgleichs ist nicht zulässig. Die Aufgabe die dem Abhängigkeitsberichts sowie seiner Überprüfung durch den Abschlußprüfer im Aktienrecht zukommt, nämlich den Ausgleich sicherzustellen, stellt sich für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung so nicht. Eine Konzernbildungskontrolle durch den Abschlußprüfer findet daher beim GmbH-Konzern nicht statt. VII. Schlußbetrachtung

Die vorstehenden Überlegungen zeigen, daß eine schlagkräftige Konzernbildungskontrolle im GmbH-Konzern nur über Regelungen in der Gesellschaftssatzung möglich ist. Eine daneben mögliche Abwehrklage der Minderheitsgesellschafter wird vielfach an dem damit verbundenen finanziellen Risiken scheitern. Ein Gläubigerschutz ist damit nur mittelbar verbunden; in der Einmann-GmbH entfällt er ganz. Ohne eine Konzernleitungskontrolle kommt daher auch der qualifizierte faktische GmbH-Konzern nicht aus.

B. Konzernleitungskontrolle I. Gesellschaftliche Treuepflicht

Die gesellschaftliche Treuepflicht ist bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung stärker ausgeprägt als bei der Aktiengesellschaft. Zwar ist die Gesellschaft mit beschränkter Haftung wie die Aktiengesellschaft körperschaftlich strukturiert. Die nähere Ausgestaltung ihrer Organisation und ihre wirtschaftliche Betätigung unterliegen aber oft in erheblichem Maß dem unmittelbaren Einfluß ihrer Gesellschafter. Die inneren Verhältnisse bringen die GesellseIlschaft mit beschränkter Haftung deutlich in die Nähe der Personengesellschaften. Zudem verlangt die Möglichkeit, durch Einflußnahme auf die Geschäftsführung die gesellschaftsbezogenen Interessen der Mitgesellschafter zu beeinträchtigen, als Gegengewicht die gesellschaftliche Pflicht, auf diese Interessen Rücksicht zu nehmen. Die gesellschaftli51

52 10*

Schwark, JuS 1987,433,447. 2. Teil 2. Kap. B. I. 1. und V. 1.

148

11. Teil, 2. Kap.: GmbH-Konzern

che Treuepflicht bestimmt nicht nur das Verhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft, sondern auch die Beziehung der Gesellschafter untereinander. 53 Die Treuepflicht läßt sich daher für den GmbH -Konzern als Kontrollinstrument umsetzen. Ihre Wert für die Konzernbildungskontrolle wurde bereits behandelt. 54 Im folgenden soll auf ihre Bedeutung als Mittel der Konzernleitungskontrolle eingegangen werden. 1. Schädigungsverbot In der Literatur wird vertreten: Aus der gesellschaftlichen Treuepflicht des herrschenden Unternehmensgesellschafters gegenüber den Mitgesellschaftern und der abhängigen Gesellschaft ergäbe sich ein umfassendes Schädigungsverbot. 55 Die Art der Einflußnahme spiele dabei keine Rolle; vielmehr müsse die herrschende Gesellschaft bei jeder Einflußnahme auf die abhängige Gesellschaft umfassend auf deren Interessen und die der Mitgesellschafter Rücksicht nehmen. Tue sie dies nicht, mache sie sich ersatzpflichtig. 56 Nach Ansicht von V/mer besteht die Treuepflicht auch gegenüber einer im Alleinbesitz stehenden abhängigen Gesellschaft. 57 Die abhängige Gesellschaft verfüge über ein eigenständiges, auch von der herrschenden Gesellschaft zu respektierenden Interesses in Analogie zu den dem Aktien-Konzernrecht zugrunde liegenden Wertungen. Das Gesellschaftsinteresse bestimme sich nach dem Zweck der Gesellschaft unter Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten. Steht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in Alleinbesitz der herrschenden Gesellschaft, gehöre zu dem Gesellschaftsinteresse neben dem Interesse der herrschenden Gesellschaft auch die Interessen der Gläubiger und Arbeitnehmer. Sein Mindestgehalt richte sich im Regelfall auf Bestandserhaltung der abhängigen Gesellschaft. Verstoße die herrschende Gesellschaft durch nachteilige Veranlassung schuldhaft gegen dieses Gesellschaftsinteresse, so mache sie sich wegen Treupflichtverletzung schadensersatzpflichtig. 5B In der ITT-Entscheidung 59 hat der Bundesgerichtshof einen Schadensersatzanspruch aus Treuepflichtverletzung auch für die Rechtsprechung anerkannt und seine bisherige Haftungsgrundlage (§ 826 BGB) als zu eng verworfen. 60 Das Schädigungsverbot aus der Treuepflicht nimmt beim GmbH-Konzern die Stellung der §§ 311-318 AktG ein. In Abweichung zu § 311 AktG ist jedoch 53 54 55 56

57 5B

59

60

BGHZ 65, 15, 18/19. Vgl. 2. Teil 2. Kap. A. 11. 2. und III. und Wiedemann, JZ 1978, 392, 396. Emmerich, Die AG 1987, 1,4; Vlmer, ZHR 148 (1984), 391,424 f. Emmerich, Die AG 1987, 1,4. Ulmer, ZHR 148, (1984), 391, 425 f. Ulmer, ZHR 148 (1984), 391,426/427. BGHZ 65, 15 ff. BGHZ 65, 15, 21.

B. Konzernleitungskontrolle

149

nach überwiegender Ansicht eine Abwendung der Schadensersatzpflicht durch einen Nachteilsausgleich ausgeschlossen. 61 Allein Rowedder spricht sich insoweit für eine Analogie aus, mit der Begründung, daß wenn ein Nachteil durch einen gleichwertigen Vorteil ausgeglichen werde, der Nachteil nicht mehr bestehe. 62 Dem wird entgegengehalten, daß § 311 AktG - was oft übersehen werde die herrschende Gesellschaft privilegiere: gegen Ausgleich dürfe sie die abhängige Aktiengesellschaft schädigen, ohne die Zustimmung der Minderheitsaktionäre einholen zu müssen. Dies sei in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht zulässig. Denn mit einer solchen Maßnahme werde die partnerschaftlich-vertragliehe Beziehung unter den Gesellschaftern verlassen. Sie stelle eine Vertragsverletzung dar, die ohne Legitimation und ohne besondere Mehrheitsregelung der Satzung nur durch die Zustimmung aller Gesellschafter zu legitimieren sei. 63 Bereits für den Aktienkonzern ist die Effektivität des Nachteilsausgleichs zweifelhaft. 64 Für den GmbH-Konzern kommt hinzu, daß es hier zusätzlich noch an der Absicherung durch einen Abhängigkeitsbericht und seiner Überprüfung durch den Abschlußprüfer fehlt. 65 Ein Nachteilsausgleich kommt daher nicht zum Zuge. Das Schädigungsverbot ebenso wie die §§ 311-318 AktG beruhen auf der Vorstellung, es ließen sich einzelne nachteilige Maßnahmen der herrschenden Gesellschaft ausmachen. Der qualifizierte faktische Konzern ist dagegen dadurch gekennzeichnet, daß dies überwiegend nicht der Fall ist. Der Anwendungsbereich des Schädigungsverbots im qualifizierten faktischen Konzern ist daher sehr begrenzt. Nur in Einzelfällen wird sich eine schadensverursachende treuwidrige Veranlassung zu Lasten der Gesellschaft mit beschränkter Haftung nachweisen lassen. 66 Sie kann daher nur neben eine anderweitige Haftung der herrschenden Gesellschaft für die qualifizierte faktische Konzernierung treten.

2. Stimmrechtsausübung a) Stimmverbot gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG Ein ausdrückliches Stimmverbot besteht für die Gesellschafter in den Fällen des § 47 Abs.4 GmbHG. Danach hat ein Gesellschafter, welcher durch die 61 Emmerich, Die AG 1987, 1,4; Lutter, ZGR Sonderheft, 192,205; GmbHG-Koppensteiner, § 52 Anh., Rdn. 49; HommelhoJf, § I B 11 4, S. 252 f. 62 Rowedder, ZGR Sonderheft, 20, 30. 63 Lutter, ZGR Sonderheft, 192,205. 64 Siehe dazu Paehler, passim. 65 So auch HommelhoJf, § 11 B 11 4, S. 252/253. 66 Assmann, JZ 1986, 881, 928, 936; ebenso GmbHG-Koppensteiner, § 52 Anh., Rdn. 58; Emmerich, Die AG 1987, I, 3.

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11. Teil, 2. Kap.: GmbH-Konzern

Beschlußfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für andere ausüben. Dasselbe gilt von einer Beschlußfassung, welche die Vornahme von Rechtsgeschäften oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreites gegenüber einem Gesellschafter betrifft. § 47 Abs. 4 GmbHG enthält bei Interessenkollisionen eine Reihe von Stimmverboten. So unterliegt der GmbH-Gesellschafter einem Stimmverbot bei Rechtsgeschäften, die er mit der eigenen Gesellschaft abschließt. Für den Konzern stellt sich die Frage, ob den herrschenden Unternehmensgesellschafter ein Stimmverbot bei Geschäften zwischen herrschender und abhängiger Gesellschaft trifft.

Ohne Beachtung des konkreten Einzelfalls enthält § 47 Abs.4 GmbHG ein Stimmverbot für die Fälle, die abstrakt - d.h. grundsätzlich ihrer Art nach die Gefahr einer Interessenkollision heraufbeschwören. Diese Gefahr besteht gleichermaßen, ob nun mit dem Gesellschafter selbst oder "seinem Unternehmen" ein Rechtsgeschäft getätigt wird. Eine Geltung des Stimmverbots auch im faktischen Konzern wird daher vom Zweck der Vorschrift gedeckt. 67 Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs soll das Stimmverbot "jedenfalls dann" gelten, wenn es sich um außergewöhnliche Maßnahmen und nicht um Maßnahmen der laufenden Geschäftsführung handelt. 68 Nach anderer Ansicht enthält das Gesetz keine Anhaltspunkte für diese Restriktion. 69 Das Berufungsgericht hatte in dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fall ein Stimmverbot verneint, da ansonsten entgegen dem Mehrheitsprinzip geschäftliche Entscheidungen in die Hände der Minderheit gelegt würden. 70 Dem steht entgegen: § 47 Abs. 4 GmbHG soll Interessenkollisionen und den Mißbrauch der Gesellschafterposition zur Verfolgung gesellschaftsfremder Interessen verhindern. 71 Schilling spricht sich für eine uneingeschränkte Anwendung aus, da eine Reduktion zum Schutz des Mehrheitsgesellschafters (der herrschenden Gesellschaft) nicht erforderlich sei. Er argumentiert, daß wenn das Geschäft im Interesse der Gesellschaft sei, so könne in der Verweigerung der Zustimmung eine Treupflichtverletzung liegen, die bei Anfechtung durch den Mehrheitsgesellschafter den Beschluß für den Geschäftsführer unbeachtlich mache. 72 Auch der herrschende Unternehmensgesellschafter ist danach Adressat des § 47 Abs. 4 GmbHG.

Das Stimmverbot ist indesssen nur dann eine Waffe, wenn außenstehende Gesellschafter mit mindestens 10 % Beteiligung über § 50 GmbHG in der Lage 67 Für die Geltung FischerlLutter, §47, Rdn. 19; Schneider, ZHR 150 (1986), 609 ff. 68 BGH, NJW 1973, 1039, 1041. 69 Fischer / Lutter, § 47, Rdn. 19. 70 BGH, NJW 1973, 1039, 1041. 71 Schalz / K. Schmidt, § 47, Rdn. 89. 72 Schilling, FS Hefermehl, 383, 387.

B. Konzemleitungskontrolle

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sind, einen das Geschäft untersagenden Gesellschafterbeschluß herbeizuführen. 73 Hinzu kommt die sachliche Begrenzung des Stimmverbotes. Die Fälle, in denen der Gesellschafter einem Stimmverbot unterliegt, sind in § 47 Abs.4 GmbHG aufgezählt. Die Bestimmung ist insofern eng auszulegen, d.h., sie kann nicht zu einem generellen Stimmverbot für alle Fälle der Interessenkollision ausgeweitet werden. 74 Das Stimmverbot nach § 47 Abs. 4 GmbHG vermag nur einzelne nachteilige Rechtsgeschäfte / Maßnahmen zu verhindern, sofern sie über die Gesellschafterversammlung laufen. Diese Regelung beeinträchtigt zwar die Möglichkeiten einheitlicher Leitung, schließt sie aber nicht aus. § 47 Abs. 4 GmbHG erfaßt nur einen Teilbereich (Abstimmungen in der Gesellschafterversammlung) dessen, was als Einfluß der herrschenden Gesellschaft in Betracht kommt. Zum anderen kann die - entsprechend besetzte - Geschäftsführung mittels Satzungsänderung ermächtigt werden, ohne Mitwirkung der Gesellschafterversammlung zu handeln. 75 Der Wert des § 47 Abs. 4 GmbHG im qualifizierten faktischen Konzern ist daher sehr begrenzt. b) Treuepflicht Insbesondere bei der Wahrnehmung des Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung unterliegt die herrschende Gesellschaft der Treuepflicht. 76 Sie hat als Gesellschafterin der abhängigen Gesellschaft ihre Entscheidung an den Interessen der abhängigen Gesellschaft auszurichten. Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung dieser Pflicht knüpft an die Einzelentscheidung an und stößt daher beim qualifizierten faktischen Konzern auf dieselben Schwierigkeiten wie das Schädigungsverbot. 11. Erhaltung des Stammkapitals

Eine der wesentlichen Gefahren der abhängigen Gesellschaft im qualifizierten faktischen Konzern ist die Verringerung des Gesellschaftskapitals. Dem Kapitalerhaltung im GmbH-Recht dienen die §§ 30, 31 GmbHG. Gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. § 31. Abs. I GmbHG bestimmt, daß Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet wurden, der Gesellschaft erstattet werden müssen. 73 Schilling, aaO.; auf die Einmann-GmbH wird das Stimmverbot nicht angewandt Schotz / K. Schmidt, § 47, Rdn. 95. 74 Schotz / K. Schmidt, § 47, Rdn. 90. 75 GmbHG-Koppensteiner, § 52 Anh. Rdn. 48. 76 lhde, S. 33.

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11. Teil, 2. Kap.: GmbH-Konzern

Diese Vorschriften gehen von der selbständigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung aus. Fraglich ist, welche Bedeutung ihnen im GrnbH-Konzernrecht zukommt. Sie lassen sich als ein Schutzinstrument der Gläubiger im faktischen Konzern einstufen. Der Geschäftsführer der abhängigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung muß bei allen Einwirkungen der herrschenden Gesellschaft diese Grenze vor Augen haben. In der Einmann-GmbH kann die herrschende Gesellschaft bis zu dieser Grenze über das Vermögen der abhängigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung verfügen, sie kann Ausschüttungen beschließen oder die Vernichtung der Überschüsse in anderer Weise betreiben. Jenseits dieser Grenze hat das Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung als selbständiger juristischer Person Vorrang. 77 Für den qualifizierten faktischen Konzern versagt dieses System weitgehend, da es auf die Einzelmaßnahme abstellt. Es kann allein in den Fällen zur Anwendung gelangen, in denen sich ausnahmsweise einzelne schädigende Maßnahmen isolieren lassen, welche diese Grenze überschreiten. 78

III. § 43 GmbHG analog

In der Literatur wird erwogen, die herrschende Gesellschaft entsprechend § 43 GmbHG haften zu lassen. Seinem Wortlaut nach regelt § 43 GmbHG die Haftung der Geschäftsführer. Diese sind zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet, der darauf beruht, daß sie in Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nicht angewandt haben. In der Diskussion um die Haftung im GmbH-Konzern tauchte § 43 GmbHG zunächst in Zusammenhang mit Treuepflichtverstößen der herrschenden Gesellschaft auf. § 43 GmbHG wurde herangezogen zur Beantwortung der Frage: Unter welchen Voraussetzungen ist die Einflußnahme der herrschenden Gesellschaft auf die abhängige Gesellschaft als sorgfalts widrig und damit als haftungsbegründender Treuepflichtverstoß anzusehen?79 Dann wurde in der Literatur erwogen, § 43 GmbHG analog als Haftungsgrundlage für eine Art "Organhaftung" heranzuziehen. Aus der den Gesellschaftern der Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach § 37 Abs. I GmbHG gegebenen Weisungsmöglichkeit gegenüber den Geschäftsführern ergebe sich eine an den Maßstäben des § 43 GmbHG orientierte Verantwortlichkeit. Die Gesellschafter seien der Gesellschaft für nachteilige Weisungen ersatzpflichtig, die sie dieser unter Verletzung der Sorgfalt "eines ordentlichen Geschäftsmannes" erteilt hät77 Lutter, ZGR Sonderheft, 192, 211; zum Schutz der außenstehenden Gesellschafter durch § 30 GmbHG im Vertrags- und einfachen faktischen Konzern Schotz / Westermann, § 30, Rdn. 28 ff. 78 Lutter, ZGR Sonderheft, 192, 211; so auch Assmann, JZ 1986, 881, 928, 934. 79 Immenga, S. 277 f., 282 f.; GmbHG-Koppensteiner, § 52 Anh., Rdn. 51.

B. Konzernleitungskontrolle

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ten. Eine solche Haftung sei jedenfalls in den Fällen zu bejahen, in denen der Unternehmensmehrheitsgesellschafter unter Durchbrechung der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung die Gesellschaft mit beschränkter Haftung faktisch wie eine Betriebsabteilung führe. Bei einer solchen Gestaltung nehme der Mehrheitsgesellschafter der Sache nach geschäftsführende Funktionen wahr; dem müsse die Haftungsregelung entsprechen. 80 Die Anwendung des § 43 GmbHG analog durchbricht die gesetzliche Kompetenzverteilung zwischen Geschäftsführern und Gesellschaftern, die den Gesellschaftern die Einflußnahme auf die Geschäfte der Gesellschaft mit beschränkter Haftung ermöglicht, ohne sie deswegen den für die Geschäftsführer geltenden organschaftlichen Handlungspflichten und entsprechenden Haftungssanktionen zu unterstellen. 81 Nehmen die Gesellschafter Einfluß auf die Unternehmenspolitik unter Verfolgung gesellschaftsfremder Interessen, so haften sie aus Treuepflichtverletzung. 82 Es ist daher fraglich, ob eine Analogie zu § 43 GmbHG notwendig ist. Ulmer hält die Analogie allenfalls dann für tragbar, wenn die herrschende Gesellschaft faktisch die Geschäftsführung unter Verdrängung der Geschäftsführer der abhängigen Gesellschaft übernommen habe. 83 Ferner kommt auch hier das Grundproblem aller Schadensersatzansprüche im qualifizierten faktischen Konzern zum Vorschein: Die einzelne schädigende Handlung, an die ein Ersatzanspruch anknüpfen könnte, ist nicht auszumachen. Dieses Problem erkennt auch Schulze-Osterloh. Er will auch für diesen Ersatzanspruch auf die, von ihm an Hand des § 317 AktG entwickelten, Regeln über die Beweislast und Schadensschätzung zurückgreifen. Dies hat im Ergebnis zur Konsequenz, daß die herrschende Gesellschaft den jeweils entstehenden Jahresfehlbetrag der abhängigen Gesellschaft auszugleichen hat. 84 Im Zusammenhang mit der Klärung der Frage, ob § 317 AktG auf den qualifizierten faktischen Konzern anzuwenden ist, wurden diese Ausweitungsüberlegungen bereits diskutiert. Aufgrund der dort aufgeführten Bedenken 85, ist auch für § 43 GmbHG analog der Vorschlag von Schulze-Osterloh abzulehnen.

80 Schulze-Osterloh, ZGR 1983, 123, 158/159; so auch der Vorschlag der Unternehmensrechtskommission für ein GmbH-Konzernrecht, Verhandlungsbericht, Tz 1673; für eine Organhaftung auch Wilhelm, S. 355 f., der die Haftung nicht auf Konzernrechtsfälle begrenzt, sondern § 43 GmbHG analog anwendet, wenn ein Gesellschafter geschäftsleitend und beherrschend tätig wird. 8\ Ulmer, ZHR 148 (1984), 391, 414; gegen die Analogie auch Assmann, JZ 1986, 881,928,934. 82 V gl. 2. Teil 2. Kap. B. I. 1. 83 Ulmer, ZHR 148 (1984), 391,416. 84 Schulze-Osterloh, ZGR 1983, 123, 159. 85 Vgl. 2. Teil 1. Kap. C. 11.

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II. Teil, 2. Kap.: GmbH-Konzern

IV. DurchgritTshaftung Gemäß § 13 GmbHG haftet den Gläubigem einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung für deren Verbindlichkeiten nur das Gesellschaftsvermögen, nicht das Privatvermögen der Gesellschafter. Um einem Mißbrauch der Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung entgegen zu wirken, wird in Ausnahmefällen diese rechtliche Trennung durchbrochen und die Gesellschafter persönlich in Anspruch genommen. Zusammengefaßt wird dies unter dem Stichwort "Durchgriffshaftung". Allgemeine Voraussetzungen für die Durchgriffshaftung lassen sich nicht aufstellen. Literatur und Rechtsprechung arbeiten mit Fallgruppen. Die wesentlichen Fallgruppen sind dabei: die Sphärenvermischung, die Vermögens vermischung, die Unterkapitalisierung und der Institutsmißbrauch. Die Anforderungen, die für eine Durchgriffshaftung gestellt werden, sind sehr streng. Der Bundesgerichtshof hat sich in der "Autokran-Entscheidung"86, die einen qualifizierten faktischen Konzern zum Gegenstand hatte, mit den Voraussetzungen der Durchgriffshaftung auf einen Unternehmensgesellschafter auseinandergesetzt. Er befaßte sich mit der Frage, ob eine Durchgriffshaftung wegen Vermögensvermischung in Betracht käme. Der Beklagte hatte im vorliegenden Fall Vermögen von den abhängigen Gesellschaften abgezogen und zum Bau eines Privathauses verwandt. Der Haftungsdurchgriff wegen Vermögensvermischung setzt nach Ansicht des Bundesgerichtshofes die Mißachtung des Trennungsprinzips (Gesellschafts-/Privatvermögen) voraus. Zusätzlich müsse die Vermögensbegrenzung zwischen Gesellschafts- und Privatvermögen durch eine undurchsichtige Buchführung oder auf andere Weise allgemein verschleiert werden. 87 Dies konnte im zu entscheidenen Fall nicht festgestellt werden. Im folgenden bejaht der Bundesgerichtshof in der Entscheidung das Vorliegen eines qualifizierten faktischen Konzerns. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofes ist damit zu entnehmen, daß der qualifizierte faktische Konzern nicht automatisch die Durchgriffshaftung zur Folge hat. In dieselbe Richtung weisen auch frühere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs. So führte er im 68. Band aus, daß die Unterstellung einer Gesellschaft unter eine andere im Rahmen eines Konzerns ihre rechtliche Selbständigkeit grundsätzlich nicht berühre. Dies soll sogar dann gelten, wenn eine völlige finanzielle und organisatorische Eingliederung erfolgt ist. Im Ergebnis berechtigt nach Ansicht des Bundesgerichtshofes weder eine Unterkapitalisierung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung noch deren konzernmäßige oder sogar organschaftliche Einordnung in die herrschende Gesellschaft für sich genommen zu einem unmittelbaren Gläubigerdurchgriff. 88 86 BGHZ 95, 330 ff. 87 BGHZ 95, 330, 334.

B. Konzemleitungskontrolle

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Noch früher im 22. Band bemerkte er, daß eine finanzielle, wirtschaftliche und organisatorische Eingliederung allein nicht zur Durchgriffshaftung führt, solange die rechtliche Selbständigkeit der abhängigen Gesellschaft nicht bloß der Form nach aufrechterhalten bleibt. 89 Nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofes deckt sich der qualifizierte faktische Konzern nicht mit der Durchgriffshaftung, d.h. der qualifizierte faktische Konzern für sich berechtigt nicht zum Vorgehen gegen die herrschende Gesellschaft nach den Grundsätzen der Durchgriffsiehre. Der Bundesgerichtshof prüfte im Anschluß an die Feststellung, daß ein qualifizierter faktischer Konzern vorliegt, eine Haftung des Beklagten nach konzernrechtlichen Gesichtspunkten. 90 Anders beurteilt dies Strohn: Von den Fallgruppen der Durchgriffshaftung käme hier u.a. die Fallgruppe der Aufhebung oder Gefährdung der Vermögensselbständigkeit in Betracht. Dieser Tatbestand würde im qualifizierten Konzern durch die besonders intensive Form der Beherrschung verwirklicht. Daß an eine solche Fremdsteuerung eine Durchgriffshaftung anknüpfen könne, sei anerkannt. Ebenfalls Einigkeit bestehe darüber, daß die Beherrschung allein für eine Durchgriffshaftung nicht ausreiche. Es müsse noch ein zusätzliches Kriterium hinzukommen, das die an sich zulässige Haftungsbegrenzung auf das Vermögen der abhängigen Gesellschaft im Einzelfall als rechtsmißbräuchlich erscheinen laße. Dieses zusätzliche Kriterium sei im qualifizierten Konzern die Rechtswidrigkeit. Wer einerseits die abhängige Gesellschaft ungeachtet ihrer rechtlichen, also auch haftungsmäßigen Selbständigkeit in sein eigenes Unternehmen wirtschaftlich derart eingliedere, daß er sich damit außerhalb der Rechtsordnung stelle, könne sich andererseits nicht dann, wenn ein Gläubiger mit seinen Forderungen gegen die abhängige Gesellschaft ausfalle, auf die rechtliche Selbständigkeit der abhängigen Gesellschaft berufen. 91 Strohn steckt damit die Grenzen der Durchgriffshaftung weit. Liegt ein qualifizierter faktischer Konzern vor, so haben die Gläubiger der abhängigen Gesellschaft einen unmittelbaren Anspruch gegen die herrschende Gesellschaft. Die Haftung ginge weiter als im von der Situation vergleichbaren Vertragskonzern. 92 Auch ist die Lehre von der Durchgriffshaftung entwickelt worden, um in krassen Mißbrauchsfällen eingreifen zu können.

Eine Rolle spielen auch gesamtwirtschaftliche Überlegungen. Das Institut der juristischen Person begrenzt grundsätzlich den finanziellen Zusammenbruch auf eine selbständige Vermögenseinheit, bei abhängigen Gesellschaften also auf einen Teilbereich eines Konzerns. Ist Gegenstand der Durchgriffshaftung eine 88 89 90 91

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BGHZ 68, 320 ff. BGHZ 22, 226, 233 f. BGHZ 95, 330, 334. Strohn, S. 172 f. Siehe zur Vergleichbarkeit 2. Teil 1. Kap. C. III.

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11. Teil, 2. Kap.: GmbH-Konzern

größere abhängige Gesellschaft, so kann das den Konkurs des Gesamtkonzerns nach sich ziehen. Während man einerseits geneigt ist, den Durchgriff bei abhängigen Gesellschaften rechtsethisch zu befürworten, weil davon kein Privatvermögen betroffen wird und weil die Verschachtelung von Unternehmenseinheiten mißbräuchlich verwandt werden kann, muß man nach Wiedemann andererseits die gesamtwirtschaftlich erwünschte "Konfliktbegrenzung" und damit Risikostreuung im Auge behalten und vor Bejahen einer Durchgriffshaftung überdenken. 93

Wiedemann spricht sich im folgenden gegen eine Durchgriffshaftung allein aufgrund des qualifizierten faktischen Konzerns aus. Er sieht darin vielmehr ein Problem, dem mit den Mitteln des Konzernrechts und nicht mit allgemeinen Rechtsinstituten wie der Lehre vom Haftungsdurchgriff zu begegnen sei. 94 Strohn führt in der Begründung der Durchgriffshaftung u. a. an, daß gegen das Verbot des § 311 Abs. 1 AktG verstoßen würde. 95 Ein solcher Verstoß liegt bereits vor, wenn Nachteile nicht ausgeglichen werden, obgleich Einzelrnaßnahmen auszumachen sind. Das Recht knüpft hieran nicht sogleich die unmittelbare Inanspruchnahme der herrschenden Gesellschaft sondern einen Schadensersatzanspruch (§ 317 AktG).

Aus der Konzerndefinition des § 18 AktG ergibt sich, daß das Gesetz die wirtschaftliche Zusammenfassung rechtlich selbständiger Gesellschaften als Faktum akzeptiert. Blickt man auf die Konzernrechtsregeln des Aktiengesetzes, so wird an keiner Stelle bei Ansprüchen gegen die herrschende Gesellschaft die rechtliche Selbständigkeit aufgehoben. Für die Gläubiger der abhängigen Gesellschaft im Vertragskonzern - also in einer dem qualifizierten faktischen Konzern vergleichbaren Situation - begründet das Gesetz vielmehr einen eigenen Anspruch gegen die herrschende Gesellschaft. Das spricht gegen einen unmittelbaren Anspruch der Gläubiger nur aufgrund der wirtschaftlichen Verbundenheit. Eine Durchgriffshaftung in allen Fällen qualifizierter faktischer Konzernierung führt dazu, daß dieses Institut seinen Charakter als letztes Korrektiv im Einzelfall verliert. Würde in allen Fällen qualifizierter faktischer Konzernierung die rechtliche Selbständigkeit aufgehoben, so wäre dies ein tiefgreifender Eingriff in die Grundsätze des Untemehmensrechts. Es ist Wiedemann beizupflichten und nach speziell konzernrechtlichen Lösungen des Problems des qualifizierten faktischen Konzerns zu suchen. Die Durchgriffshaftung sollte dem Einzelfall vorbehalten bleiben.

Wiedemann, § 4 III 1, S. 222. Wiedemann, § 4 III 1, S. 227; so auch K. Schmidt, BB 1985,2074 ff.; ders., ZiP 1986, 146. 95 Strohn, S. 173. 93

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B. Konzemleitungskontrolle

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V. Analogie zum Aktienkonzernrecht

Allein das Aktiengesetz enthält konzernrechtliche Regelungen. Der nie Gesetz gewordene Regierungsentwurf eines GmbH-Konzernrechts lehnte sich stark an die aktienrechtlichen Regelungen an. 96 Auch heute dient das Aktienkonzernrecht noch als Vorbild für das GmbH-Recht. Die analoge Anwendung der Regeln des Aktienkonzernrechts auf den GmbH-Konzern wird von weiten Kreisen der Literatur vertreten. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung unterscheidet sich strukturell von der Aktiengesellschaft. Diesen Unterschieden muß die Analogie gerecht werden. Das geschieht durch Einzelanalogie; es wird für jede konzernrechtliche Frage gesondert geprüft, ob eine Übernahme der aktienrechtlichen Wertungen angezeigt ist. 97 Dies soll im folgenden für den qualifizierten faktischen Konzern getan werden. 1. §§ 311,317 AktG analog

Eine Schädigung der abhängigen Gesellschaft soll im (einfachen) faktischen GmbH-Konzern durch das aus der Treuepflicht abgeleitete Schädigungsverbot verhindert werden. Ein Verstoß hiergegen verpflichtet die herrschende Gesellschaft zum Schadensersatz. 98 Diese Regelung bildet eine Parallele zu den §§ 311, 317 AktG. Eine analoge Anwendung der §§ 311,317 AktG wird daher von weiten Kreisen der Literatur abgelehnt. 99 Im Zusammenhang mit dem Schädigungsverbot wurde bereits dargelegt, warum dieser Ansicht zu folgen ist. 100 Wie für den Aktienkonzern erörtert, vermögen diese Ausgleichsregeln zudem im qualifizierten faktischen Konzern keinen ausreichenden Schutz zu gewähren, da sie von isolierbaren Einzeleingriffen der herrschenden Gesellschaft ausgehen. 101 Für den qualifizierten faktischen Konzern wird daher die Analogie zu den §§ 311,317 AktG nicht weiter verfolgt.

2. Analogie zum Vertragskonzern Den Schwerpunkt der Diskussion um die Konzernleitungskontrolle bildet die Auseinandersetzung um die Analogie zum Aktienvertragskonzernrecht. Die Grundfragen gleichen denen beim qualifizierten faktischen Aktienkonzern. Dazu die Ausführungen im l. Teil l. Kap. B. 11. 3. l. Teil 2. Kap. B. III. l. c. und 2. b. 98 Vgl. 2. Teil 2. Kap. B. I. 1. 99 OmbHO-Koppensteiner, § 52 Anh., Rdn. 49; Schwark, JuS 1987, 443, 447; als ablehnende Stimme aus der Rechtsprechung BOHZ 95, 330, 340. 100 2. Teil 2. Kap. B. I. l. IOI 2. Teil 1. Kap. C. I. und 11.; dieses Problem stellt sich gleichermaßen beim Schadensersatz wegen Verletzung des Schädigungs verbotes. 96 97

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11. Teil, 2. Kap.: GmbH-Konzern

a) Zustands- oder Handlungshaftung Die Frage ist daher auch hier zunächst: Zustands- oder Handlungshaftung? 102 Dabei werden zum einen dieselben Argumentationen gebracht, wie sie bereits beim Aktienkonzern gegenübergestellt wurden. 103 Daneben wird noch auf Besonderheiten der Gesellschaft mit beschränkter Haftung hingewiesen. So gibt Stimpel zu bedenken, daß im GmbH-Recht dem Gesellschafter in größerem Rahmen als im Aktienrecht Eingriffe gestattet seien. Es gehöre im GmbH-Recht - im Gegensatz zum Aktienrecht - zu den gesetzlichen Mitgliedschaftsrechten, auf die Geschäftsleitung einzuwirken und sich hierbei mit der Mehrheit der Stimmen durchzusetzen. Es könne daher für den Unternehmens-Mehrheitsgesellschafter nicht schlechthin verboten, treupflichtwidrig oder nur unter Verlustausgleich zulässig sein, die Befugnis, die Gesellschaft zu leiten, tatsächlich wahrzunehmen. 104 In diesem Sinne äußert sich auch Schwark; er sieht in der Koppelung der Verlustausgleichspflicht allein an die Ausübung der Leitung der Gesellschaft eine Beschränkung der gesetzlichen Mitgliedschaftsrechte. 105 Für eine Handlungshaftung wird auch die "Autokran-Entscheidung" des Bundesgerichtshofs angeführt. 106 Der Bundesgerichtshof führte in dieser Entscheidung aus, daß das herrschende Unternehmen den Ansprüchen damit begegnen könne, daß es dartut, der pflichtgemäß handelnde Geschäftsführer einer selbständigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung würde deren Geschäfte unter den gegebenen Umständen nicht anders geführt haben. 107 Die Formulierung legt einen Entlastungsbeweis nahe. Der Bundesgerichtshof erörtert die "Entlastung" im Sachzusammenhang mit dem Vorliegen einer qualifizierten faktischen Beherrschung. Daraus wird gefolgert, es handele sich um eine negative, das Vorliegen der qualifizierten faktischen Beherrschung ausschließende Analogievoraussetzung. 108 Zählt man den Nachweis der Schädigung mit zu den Tatbestandsvoraussetzungen, so bleibt eine Sequenz des qualifizierten faktischen Konzerns schutzlos; der Bereich, der jenseits des Einzeleingriffs und diesseits der nachweisbaren Schädigung liegt. Mit der Handlungshaftung wird die Verlustausgleichspflicht nach § 302 AktG zu einem Anspruch wegen schädigenden Verhaltens und damit zu einem Schadensersatzanspruch, obgleich der Anknüpfungspunkt für die Analogie die vergleichbare Gefährlichkeit der Situation für die abhängige Gesellschaft im Vertragskonzern und im qualifizierten faktischen Konzern ist. 109 Siehe zum qualifizierten faktischen Aktienkonzern 2. Teil I. Kap. C. III. 1. Ausführliche Darstellung der Argumentation im 2. Teil I. Kap. C. III. I. 104 Stimpel, Die AG 1986, 117, 122. 105 Schwark, JuS 1987,443,449. 106 Stimpel, Die AG 1986, 117, 122; so in der Einschätzung auch Ulmer (Die AG 1986, 123, 128), der selbst für eine Zustandshaftung plädiert. 107 BGHZ 95, 330, 344. 108 Ulmer, Die AG 1986, 123, 128. 102 103

B. Konzemleitungskontrolle

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Rehbinder bezweifelt die Gültigkeit der speziellen Prämisse der Handlungshaftung im GmbH-Konzernrecht, daß der Mehrheitsgesellschafter zur Verfolgung seiner Interessen auf die Geschäftsleitung einwirken dürfe. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung sei nur im Rahmen der gemeinsamen Zweckverfolgung aller Gesellschafter ein Instrument in der Hand der Gesellschafter. Die herrschende Gesellschaft verstoße daher gegen ihre gesellschaftliche Treuepflicht, wenn sie die abhängige Gesellschaft auf "kaltem" Wege (etwa durch eine Kette von Geschäftsführungsmaßnahmen) zum Instrument ihrer Interessen mache. 110

Im Hinblick auf einen möglichen Prozeß sehen sich die Vertreter der Handlungshaftung mit den Beweisproblemen der Gläubiger und Minderheitsgesellschafter konfrontiert. Insbesondere für die Gläubiger als Außenstehende dürfte es fast unmöglich sein, den Nachweis fehlerhafter Konzerngeschäftsführung zu führen. Dieses Problem erkennend, sprechen sich die Vertreter der Handlungshaftung fast durchweg für eine - durch die herrschende Gesellschaft zu widerlegende Vermutung fehlerhafter Konzerngeschäftsführung im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern aus. 111 Zur Begründung bringen sie vor, daß, ebenso wie im Aktienkonzern Beherrschungsverträge geschlossen würden, um eine Leitung der Aktiengesellschaft im Konzerninteresse (und damit auch in einer für sie nachteiligen Weise) zu ermöglichen, die herrschende Gesellschaft im GmbH-Konzern die dauernde und umfassende Leitung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Regel übernehme, um ihre Interessen und die des Konzerns auch auf Kosten der abhängigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung durchzusetzen. 112 So verstanden, unterscheidet sich die Handlungshaftung nicht von einer Zustandshaftung mit Entlastungsbeweis. Assmann wirft im Rahmen der Zustandshaftung die Frage auf, wie sich ein Entlastungsbeweis führen ließe. Er hält es für unmöglich den Nachweis zu führen, bei konzernfreier Wahrnehmung der Weisungs- und Herrschaftsbefugnis seien dieselben Kausalverläufe zu erwarten gewesen. Er kommt daher zu dem Ergebnis, daß sich weder die Wahrscheinlichkeit einer konkreten Gefährdung widerlegen ließe, noch der Beweis geführt werden könne, die eingetretenen Verluste seien ausschließlich in externen Faktoren zu suchen. 113 Beim bestehenden qualifizierten faktischen Konzern ist demnach eine Entlastung praktisch nicht möglich. Priester sieht daher, und Stimpel deutet es an, den Gegenbeweis in der Darlegung: Ein qualifizierter faktischer Konzern besteht Rehbinder, Die AG 1986, 85, 90. Rehbinder, Die AG 1986,85,90. 111 Schwark, JuS 1987,443,450; Lutter, ZGR Sonderheft, 192,209; Stimpel, Die AG 1986, 117, 122. 112 Schwark, JuS 1987,443.450. 113 Assmann, JuS 1987,881,928,936. 109

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11. Teil, 2. Kap.: GmbH-Konzern

nicht. 114 In diesen Fällen gewährt aber auch die Zustandshaftung keinen Anspruch, denn der qualifizierte faktische Konzern ist Anspruchsvoraussetzung. Lutter als Vertreter der Handlungshaftung will wohl die fehlerhafte Konzerngeschäftsführung vermuten, verlangt aber vom Kläger den Nachweis der Schädigung der abhängigen Gesellschaft. 115 Was den Kläger wiederum in Beweisschwierigkeiten stürzt. Der Nachweis der Schädigung ist ein Element der Einzelbetrachtung, wie es etwa das Schutzsystem der §§ 311-318 AktG vorsieht. Hier wird es vermischt mit dem globalen verschuldensunabhängigen Schutzsystem des Vertragskonzernrechts.

Bewirkt die herrschende Gesellschaft die Bildung eines qualifizierten faktischen Konzerns, so verletzt sie damit ihre Gesellschaftertreuepflicht. Sie nimmt den übrigen Beteiligten weitgehend die Chance, Einzelschädigungen nachzuweisen und Ausgleich zu begehren; ein Verhalten, das von dem Recht der Gesellschafter auf Einflußnahme auf die Gesellschaft nicht mehr gedeckt ist. Dieser Zustand soll daher auch der Ansatzpunkt für die Haftung der herrschenden Gesellschaft sein. b) Verlustausgleichspflicht Ansatzpunkt einer Analogie zum Recht der Vertragskonzerne ist damit auch für den GmbH-Konzern der Zustand qualifizierter faktischer Konzernierung. Breiten Raum in der Diskussion nimmt die Verlustübernahmepflicht analog § 302 AktG ein. Zur Begründung einer analogen Anwendung wird die Vergleichbarkeit der Situation der abhängigen Gesellschaft im Vertragskonzern und im qualifizierten faktischen Konzern herausgestellt. In gleichem Maße, wie sich im Aktienrecht die Nichtvollziehbarkeit der Kapitalerhaltungsregeln aufgrund der durch einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag eröffneten Einflußmöglichkeiten gezeigt habe, so wird weiterhin gefolgert, zeige sich auch beim Auseinanderfallen von rechtlicher und wirtschaftlicher Einheit im Falle der beherrschten Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Unkontrollierbarkeit der Einhaltung der Kapitalerhaltungsvorschrift des § 30 GmbHG."6 Auch hier läßt sich zunächst der Einwand des Wechsels von einem Regelungssystem (faktischer Konzern) in ein anderes (Vetragskonzern) erheben. 117 Darauf ist zu antworten, daß das erste System den Problemen des qualifizierten faktischen Konzerns nicht gerecht wird. Die Problematik liegt vielmehr dem zweiten System Priester, ZiP 1986, 137, 143 f.; Stirnpei, Die AG 1986, 117, 122. Lutter, ZGR Sonderheft, 192, 209. 116 Assmann, JZ 1986, 881, 928, 936; für eine Analogie auch Rehbinder, Die AG 1986, 85, 88 ff.; Ulrner, NJW 1986, 1579, 1583. 117 Vgl. für den Aktienkonzern 2. Teil 1. Kap. C. III. 2. a. 114

115

B. Konzernleitungskontrolle

161

nahe, so daß Regelungslücke und Vergleichbarkeit als Analogievoraussetzungen vorliegen. 118 Der abhängigen Gesellschaft soll über die Analogie ein Schutz zuteil werden, den sie im Vertragskonzern genießen würde. Verhoeven vertritt nun für den GmbH -Vertragskonzern, daß ein dem § 302 AktG entsprechender Verlustausgleich nicht zwingend sei. Für das Aktienrecht folge die Verlustübernahme aus der strengen Vermögensbindung. Das GmbH-Recht kennt diese Vermögensbindung aber nicht. Die Gesellschafterversammlung könne in den Grenzen des § 30 GmbHG auch nachteilige Maßnahmen durchführen. Verstehe man das Weisungsrecht aufgrund des Beherrschungsvertrages als Sonderrecht, das von der Gesellschafterversammlung abgeleitet sei, dürfe auch die herrschende Gesellschaft nachteilige Weisungen geben. Anders sei es nur, so weit das Weisungsrecht auch über die Vermögensbindung des § 30 GmbHG hinausgehe. Das sei in der Tat nur zulässig, wenn eine Verlustübernahme vereinbart werde. Hielte sich demgegenüber die Weisungsbefugnis innerhalb der Beschränkungen der Vermögensbindung, sei die Verlustübernahme bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung de lege lata nicht erforderlich. 119 Diese Überlegungen gehen davon aus, daß die Gesellschafterversammlung der engen Anbindung an die herrschende Gesellschaft zugestimmt hat. Diese Zustimmung fehlt im qualifizierten faktischen Konzern. Die herrschende Gesellschaft wurde gerade nicht ermächtigt, auch nachteilig Einfluß zu nehmen. Verhoeven zieht die Grenze bei der Vermögensbindung nach § 30 GmbHG. Eine der Gefahren des qualifizierten faktischen Konzerns liegt darin, daß auch die Erhaltung des Stammkapitals nicht gesichert ist. 120 Statt eines vollständigen Verzichts auf die gläubigerschützende Verlustübernahmepflicht wäre an eine Begrenzung in der Höhe auf das Stammkapital zu denken. 121 Die Überlegungen zur Ausgestaltung der Analogie (konkludenter Vertragsschluß, Anspruch auf Abschluß eines Unternehmensvertrages, Rechtsfolgenanalogie) sind dieselben, die auch für den Aktienkonzern vertreten werden. 122 Für den GmbH-Konzern käme allein als neue Überlegung hinzu, daß der Unternehmensvertrag im GmbH -Recht nicht formgebunden ist 123, damit entfiele ein Einwand gegen die Theorie vom konkludenten Unternehmensvertrag. Es bleibt indessen der Einwand, daß dies zu einer Zuständigkeitsverlagerung in der herrschenden Gesellschaft führt. Die qualifizierte faktische Konzernierung ist eine Folge des Verhaltens der Geschäftsführung der herrschenden Gesellschaft. Der 118 Dies wurde bereits beim Aktienkonzern ausführlich dargestellt und gilt gleichermaßen auch für den GmbH-Konzern, vgl. daher 2.Teil 1. Kap. C. III. 2. a. 119 Verhoeven, S. 137, Rdn. 415. 120 Ulmer, Die AG 1986, 123, 126 f. 121 Siehe dazu 2.Teil 2.Kap. B. V. 2. d. 122 Vgl. 2. Teil 1. Kap. C. III. 2. b. 123 Emmerich / Sonnenschein, § 9 B III 4 a, S. 243.

11 Deilmann

162

11. Teil, 2. Kap.: GmbH-Konzern

Abschluß eines Untenehmensvertrages gehört jedoch nicht zum Aufgabenbereich der Geschäftsführung, sondern es ist ein Beschluß der Gesellschafter erforderlich. 124 Für den qualifizierten faktischen GmbH-Konzern bleibt daher auch nur die Rechtsfolgenlösung. c) Sicherheitsleistung aa) Allgemein Zur analogen Anwendung des § 303 AktG wird ausgeführt, daß § 303 AktG eine Zwillingsvorschrift des § 302 AktG sei. Beide Vorschriften gehörten zusammen und hätten für Innen- und Außenhaftung ein und dieselbe tatbestandliche Grundlage. 125 In der Literatur wird daher neben der Verlustausgleichspflicht auch eine Sicherheitsleistung der herrschenden Gesellschaft bei Beendigung des qualifizierten faktischen Konzernverhältnisses gefordert. 126 In den Rechtsfolgen weitergehend ist die "Autokran-Entscheidung" 127 des Bundesgerichtshofes. Der Bundesgerichtshof gewährt im Einmann-GmbH-Konzern in Analogie zu §§ 303, 322 AktG den Gläubigern einen unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen die herrschende Gesellschaft. Nach Ansicht des Senats wandelt sich der Anspruch auf Sicherheitsleistung in einen Zahlungsanspruch, wenn die abhängige Gesellschaft, weil vermögenslos, selbst nicht mehr erfüllen kann. Dann habe es keinen Sinn, zunächst Sicherheiten zu gewähren. 128 Die vom Bundesgerichtshof vetretene "Außenhaftung" stößt in der Literatur auf Kritik. Mit der unmittelbaren Außenhaftung der herrschenden Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftsgläubigern analog §§ 303, 322 AktG überdehne der Bundesgerichtshof die Rechtsfigur der Analogie in einer kaum mehr nachvollziehbaren Weise. § 303 AktG solle die Gläubiger vor Verlusten schützen, die nach Beendigung eines Vertragskonzerns eintreten; auf Abwicklungsverluste bei Konkurs der abhängigen Gesellschaft sei die Vorschrift nicht anwendbar. 129 Eine Innenhaftung hat auch Vorteile bei der Abwicklung des Konkurses. Gewährt man den Gläubigern einen unmittelbaren Anspruch gegen die herrschende Gesellschaft, so kann der Konkursverwalter diesen Anspruch - da nicht der abhängigen Gesellschaft zustehend - nicht geltend machen. Es kommt zu einem Gläubigerwettlauf, einer Erscheinung, die das Konkursverfahren gerade verhindern will. Eine gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger, wie sie die KonkursreK. Schmidt, GmbH-Rdsch 1979, 121, 124. Stimpel, Die AG 1986, 117, 123; hierzu auch ders., ZGR Sonderheft, 39, 49. 126 Lutter, ZGR Sonderheft,192, 211; Assmann, JZ 1986,881,928,937; Rehbinder, Die AG 1986, 85, 97. 127 BGHZ 95, 330 ff. 128 BGHZ 95, 330, 347. 129 Schwark, JuS 1987,443,450. 124

125

B. Konzemleitungskontrolle

163

geln gewährleisten sollen, wird unwahrscheinlich. Erfolgreich gegen die herrschende Gesellschaft vorgehende Gläubiger werden gegenüber anderen begünstigt. 130 Im lJull\"dll bleibt, wie der Bundesgerichtshof in der "Autokran-Entscheidung" zu dem Zusammenspiel von § 303 und § 322 AktG gelangt. § 322 AktG steht mit seinen Voraussetzungen und Rechtsfolgen in keinem inneren Zusammenhang mit der Verlustübernahmepflicht, an die § 303 AktG anknüpft. 131

Dem Bundesgerichtshof ist daher bei dieser Ausweitung nicht zu folgen. 132

§ 303 AktG analog gewährt auch bei Beendigung des qualifizierten faktischen

GmbH-Konzerns nur einen Anspruch auf Sicherheitsleistung. bb) Einmann-GmbH

Da der Bundesgerichtshof in der "Autokran-Entscheidung" für die EinmannGmbH den Anspruch der Gläubiger auf § 303 AktG analog stützte, wird erwogen, in der Einmann-GmbH auf § 302 AktG analog zu verzichten und nur § 303 AktG analog anzuwenden. 133 Der Bundesgerichtshof geht von einer unmittelbaren Außenhaftung der herrschenden Gesellschaft aus, die aus den obigen Gründen abzulehnen ist. 134 Gegen eine Aufspaltung von § 302 und § 303 analog sprechen auch systematische Gründe. §§ 302, 303 bilden eine Systemeinheit. Während die §§ 304-307 AktG im Zeichen des Aktionärsschutzes stehen, sieht man in § 302 ebenso wie in § 303 eine Norm, die vorwiegend dem Gläubigerschutz dient. 135 Ulmer weist zudem noch auf eine dritte Schutzgruppe hin - die Arbeitnehmer. Wollte man für den Gläubigerschutz im Einmann-GmbH-Konzern, abweichend vom GmbH-Konzern mit Minderheitsgesellschaftern nicht auf die Bestandsicherung der abhängigen Gesellschaft abstellen, sondern den Gläubigem einen unmittelbaren Anspruch gegen die herrschende Gesellschaft bei Insolvenz der abhängigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung einräumen, so würde sich jedenfalls in der großen, der paritätischen Mitbestimmung unterliegenden Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Frage nach eigenständigen Sicherungen der Arbeitnehmerinteressen unabweisbar stellen; neben Minderheits-und Gläubigerschutz mit je unterschiedlicher Zielrichtung würde als weitere Schutzproblematik der - je 130

Rehbinder, Die AG 1986, 85,97; Ulmer, Die AG 1986, 123, 128.

In einer neueren Entscheidung (DB 1989, 816, 818 ff.) hat der BGH auf die Analogie zu § 322 AktG verzichtet und sich nur noch auf § 302 bzw. § 303 AktG gestützt. 132 Ablehnend auch K.Schmidt, BB 1985,2074,2079; Rehbinder, Die AG 1986,85, 97; Ulmer, Die AG 1986, 123, 128 f. 133 So Lutter, ZGR Sonderheft, 192, 211. 134 Vgl. 2. Teil 2. Kap. B. V. 2. c. aa. 135 Ulmer, Die AG 1986, 123, 124 f. 131

11*

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11. Teil, 2. Kap.: GmbH-Konzern

nach Größe der Gesellschaft mit beschränkter Haftung abgestufte - Bereich des Arbeitnehmerschutzes treten. Derart systematisch unerwünschte, in ihrer Tragweite schwer absehbare Diskrepanzen ließen sich vermeiden, wenn man für den Gläubigerschutz auch im faktischen Einmann-GmbH-Konzern an der Bestandsicherung der abhängigen Gesellschaft festhielte. 136 d) Beschränkt auf die Höhe des Stammkapitals? Der Gesetzgeber hat den Gläubigerschutz in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung schwächer ausgestaltet, als in der Aktiengesellschaft. Daran hat auch die Einführung der §§ 9, 9a, 32a, 32b in das GmbH-Gesetz nichts geändert. In der Gesellschaft mit beschränkter Haftung wird nur das Stammkapital und nicht das Vermögen der Gesellschaft insgesamt gebunden. Hinzu kommt, daß die Gesellschaft mit beschränkter Haftung für Einflußnahmen der Gesellschafter, denen eine potentiell gläubigergeflihrdende Wirkung nicht abgesprochen werden kann, weithin offen steht. Die uneingeschränkte analoge Anwendung der §§ 302, 303 AktG sieht sich daher dem Einwand ausgesetzt, sie führe zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Angleichung der Kapitalerhaltungsregeln des Aktien- und GmbH-Rechts auf dem höheren Niveau der Aktiengesellschaft. Zwar solle auf einen Gläubigerschutz auf der Ebene der konzernabhängigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht ganz verzichtet werden. Es stände jedoch eher in Einklang mit den Wertungen des Gesetzgebers, wenn der Gläubigerschutz im GmbH-Konzern in seiner Intensität hinter dem des aktienrechtlichen Konzern zurückbliebe. I37 Da in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung den Gläubigern das Stammkapital als Haftungsmasse zur Verfügung stehen muß (vgl.§ 30 GmbHG), wird vorgeschlagen von diesem niedrigeren Niveau der Kapitalerhaltung auch im GmbH-Konzern auszugehen. Daher müsse die Verlustausgleichspflicht in der Weise begrenzt werden, daß davon nur solche Verluste umfaßt würden, die das Gesellschaftsvermögen unter den zur Deckung des Stammkapitals erforderlichen Betrag verringern. 138 Dies hat zur Konsequenz, daß soweit die Verluste aus Rücklagen gedeckt werden, die herrschende Gesellschaft nicht zum Verlustausgleich verpflichtet ist. 139 Die Autoren sprechen hier überwiegend von der Verlustdeckungspflicht und erörtern die Haftungsbegrenzung auf das Stammkapital im Zusammenhang mit § 302 AktG analog. Es bleibt dabei vielfach unklar, ob die Haftungsbegrenzung Ulmer, ZHR 148 (1984), 391,409/410. Rehbinder, Die AG 1986, 85, 92. 138 Schwark, JuS 1987, 443, 450; zustimmend Rehbinder, Die AG 1986, 85, 98; Ulmer, Die AG 1986, 123, 127. 139 Schwark, JuS 1987,443,451; der Sache nach auch Ulmer, Die AG 1986, 123, 129. 136

137

B. Konzemleitungskontrolle

165

sich auch auf § 303 AktG erstreckt. Wenn Assmann davon spricht, daß § 303 AktG als Komplementärvorschrift zu § 302 AktG konsequenterweise entsprechend anzuwenden sei, so ist eine Erstreckung anzunehmen. 140 Deutlich gegen eine Erstreckung äußert sich U/mer. Er sieht für eine inhaltliche Reduktion der Pflicht zur Sicherheitleistung bei Anwendung im GmbH-Konzernrecht keine Veranlassung. Praktisch bedeutsam werde die Sicherheit erst, wenn die Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach Beendigung des Beherrschungszustands zahlungsunfahig werde und daher nicht in der Lage sei, die Altgläubiger zu befriedigen. In diesem Fall bestehe aber bei den GmbH-Gläubigem ein dem Aktienkonzernrecht vergleichbares Sicherungsbedürfnis. 141 Sieht man in dem Stammkapital allein die Masse, die zum Schutz der Gläubiger erhalten werden muß, so liegt es nahe, auch die Sicherheitsleistung auf sie zu begrenzen. Warum soll die Schutzwürdigkeit der Gläubiger während des bestehenden qualifizierten faktischen GmbH-Konzerns geringer sein (Verlustausgleich begrenzt auf das Stammkapital) als im Fall der Beendigung? Warum soll es bei Beendigung des qualifizierten faktischen GmbH-Konzerns zulässig sein, auf das hohe Aktienniveau herauf zugehen? Ergibt sich nicht aus § 30 GmbHG, daß die GmbH-Gläubiger "generell" weniger schutzwürdig sind als die AGGläubiger? § 302 und § 303 AktG sind als Komplementärvorschriften auf gleichstufige Sicherung angelegt. Die Ausführungen U/mers vermögen die Differenzierung nicht hinreichend zu begründen. Entscheidet man sich für eine Begrenzung auf das Stammkapital, so sollte sie für § 302 und § 303 AktG analog gleichermaßen gelten. Der Bundesgerichtshof hat in der "Autokran-Entscheidung" 142 eine Beschränkung des Anspruchs in Höhe des Stammkapitals nicht in Erwägung gezogen. Andere Autoren gehen auf die Frage einer Begrenzung der Haftung auf das Stammkapital nicht ein. K. Schmidt bezeichnet sie in einer Fußnote als eine erwägenswerte, aber nicht zwingende Modifikation, denn Gegenstand des § 30 GmbHG sei das Ausschüttungsverbot. 143 Geht man davon aus, die Gesellschafter dürften auch für die Gesellschaft nachteilige Entscheidungen fällen, solange das Stammkapital unangetastet bleibt, so ist es folgerichtig, daß auch eine herrschende Gesellschaft nur soweit haftet. Haben sich die Gesellschafter hingegen bei ihren Entscheidungen nur vom Interesse der Gesellschaft leiten zu lassen, so müßte auch in der abhängigen Gesellschaft so verfahren werden. Jede nachteilige Beeinflussung wäre ausgleichspflichtig; ist sie nicht mehr auszumachen, so wäre der volle Verlust zu tragen. 140 Assmann, JZ 1986, 881, 928, 937; deutlicher hier Rowedder, ZGR Sonderheft, 20,38. 141 U/mer, Die AG 1986, 123, 129. 142 BGHZ 95, 330 ff. 143 K. Schmidt, § 39 III 3 b, S. 915, Fußnote 29.

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11. Teil, 2. Kap.: GmbH-Konzern

Die Ausrichtung der Gesellschafter an der gesellschaftlichen Treuepflicht spricht für die zweite Variante. Auch die Entscheidung gegen eine Analogie zu § 311 AktG - mit der Möglichkeit Nachteile auszugleichen - weist in diese Richtung. Daneben dient die Verlustausgleichspflicht auch der Gesellschaft. Zu beachten ist ferner: Schädigen Gesellschafter oder Geschäftsführer ihre Gesellschaft, so sind sie zum Ersatz verpflichtet, auch wenn das Stammkapital nicht bedroht ist. Im qualifizierten faktischen Konzern sind die einzelnen Schädigungen weitgehend nicht auszumachen, daher tritt der Verlustausgleich insofern an die Stelle des Schadensersatzes. Wie K. Schmidt andeutet, kann die Bedeutung des § 30 GrnbHG auf den direkten Abzug von Kapital aus der Gesellschaft beschränkt werden. e) Ausgleichs- und Abfindungsanspruch Zum Schutz der Minderheitsgesellschafter wird eine Analogie zu § 305 AktG erwogen. 144 Zur Begründung kann man sich auch hier auf die Vergleichbarkeit der Situation mit der im Vertragskonzern berufen. 145 Unbestritten ist für den qualifizierten faktischen Konzern: Dem Minderheitsgesellschafter muß die Möglichkeit gegeben werden, unter Abfindung aus der Gesellschaft auszuscheiden. Dabei wird gesehen, daß das Ausscheiden des Minderheitsgesellschafters für den Fortbestand der abhängigen Gesellschaft bedrohlich sein kann, und daß die Gesellschaft mit dem Minderheitsgesellschafter eine wichtige Kontrollinstanz verliert. Das seien aber keine schlagenden Einwände gegen das Abfindungsrecht im Konzern. Dieses habe vor allem präventive Funktion und funktioniere deshalb am besten, wenn die herrschende Gesellschaft dem Minderheitsgesellschafter keinen Grund zum Austritt gebe. 146 Fraglich ist indes, ob es dazu einer Analogie zum Vertragskonzern bedarf, denn das GmbH-Recht kennt das Austrittsrecht aus wichtigem Grund. Der Gesellschafter ist dann analog § 738 BGB abzufinden. 147 Der wichtige Grund zum Austritt liegt in der Bildung des qualifizierten faktischen Konzerns. Hier nimmt die Fremdbestimmung einen Umfang an, daß die Selbständigkeit der Gesellschaft mit beschränkter Haftung zur faktischen Betriebsabteilung denaturisiert wird; einzelne Maßnahmen können aus dem wechselseitigen Informationsfluß zwischen den verbundenen Unternehmen nicht mehr herausgefiltert werden. Dann ist es den Minderheitsgesellschaftern kaum noch möglich, ihre Rechte angemessen durchzusetzen. Ein ständiger Kampf mit der herrschenden Gesellschaft ist unzumutbar. 148 144

145 146 147

Martens, S. 61. Rehbinder, Die AG 1986, 85, 92. K. Schmidt, GmbH-Rdsch 1979, 121, 131. K. Schmidt, GmbH-Rdsch 1979, 121, 131.

B. Konzernleitungskontrolle

167

Beide Wege (Analogie zu § 305 AktG oder Austrittsrecht aus wichtigem Grund) führen zum gleichen Ziel. So sehen Emmerich / Sonnenschein in dem Austrittsrecht aus wichtigem Grunde gegen volle Abfindung der Sache nach die Anerkennung eines Abfindungsanspruch entsprechend § 305 AktG.149 Ein Unterschied besteht allein darin, daß sich beim Austrittsrecht aus wichtigem Grund der Abfindungsanspruch gegen die eigene (abhängige) Gesellschaft richtet 150, während Schuldner des § 305 AktG die herrschende Gesellschaft ist. Da der herrschenden Gesellschaft die Vorteile des qualifizierten faktischen Konzerns zugute kommen, ist sie der abhängigen Gesellschaft zum Ausgleich verpflichtet. Ebenso erfolgt die "Abwicklung" nach § 304 AktG.151 Da das GmbH-Recht das Austrittsrecht aus wichtigem Grund kennt, erscheint die Berufung auf § 305 AktG als überflüssige Analogie, bzw. es ist das Vorliegen einer Regelungslücke zu verneinen. 152 Wie verhält es sich nun mit einer Analogie zu § 304 AktG? Nach Emmerich besteht ein Ausgleichsanspruch neben dem Austrittsrecht. Der Austritt gegen volle Abfindung sei nur ein Recht, keine Pflicht der Minderheit. Die außenstehenden Gesellschafter könnten daher nicht zum Verlassen der Gesellschaft gezwungen werden. Blieben sie, so müßten sie von der herrschenden Gesellschaft dafür entschädigt werden, daß die Gesellschaft jetzt nicht mehr im gemeinsamen Interesse aller Gesellschafter geführt werde, sondern den einseitigen Interessen der Mehrheit dienstbar gemacht worden sei. Als Entschädigung komme dabei schon aus praktischen Gründen in aller Regel allein eine dem fester Ausgleich des § 304 AktG entsprechende "Dividendengarantie" in Betracht. 153 Der Arbeitskreis GmbH-Reform hat in seinen Überlegungen zu einem GmbHKonzernrecht den Minderheitsgesellschaftern nur ein Austrittsrecht zugebilligt (§ 255a Abs. 1 ihres Entwurfs).154 Auch andere Autoren wollen es hierbei belassen. 155 Stützt man sich beim Austritt auf das Austrittsrecht aus wichtigem Grund, so ist dies auch folgerichtig. Im GmbH-Recht hat sich hierneben kein Verbleibe- und Ausgleichsrecht herausgebildet. Der Gesellschafter kann aus der Gesellschaft ausscheiden oder in ihr verbleiben und seine Rechte verteidigen. 156 Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist auf aktive Teilnahme der Gesell148 Verhoeven, S. 119, Rdn. 352; für ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund auch Ruwe, Die AG 1980,21,24. 149 Emmerich / Sonnenschein, § 9 B III 4 b, S. 243. 150 Wiedemann, Die Unternehmensgruppe, S. 69. 151 Vgl. I.Teil 2. Kap. A. 11. I. e. aa. 152 So auch K. Schmidt, GmbH-Rdsch 1979, 121, l31. 153 Scholz / Emmerich, Anh. II, Rdn. 145. 154 Arbeitskreis GmbH-Reform, Bd. 2, S. 59. 155 K. Schmidt, § 39 III 3 c; GmbHG-Koppensteiner, § 52 Anh., Rdn. 38; Wiedemann, ZGR 1978,477,495. 156 Die Bildung des qualifizierten faktischen Konzerns stellt einen Treuepflichtverstoß dar, seine Beseitigung kann verlangt werden; vgl. 2. Teil 2. Kap. A. III.

168

11. Teil, 2. Kap.: GmbH-Konzern

schafter am Gesellschaftsgeschehen angelegt. Zudem ist die Analogie zu § 304 AktG denselben Bedenken ausgesetzt wie beim Aktienkonzern. 157

VI. Organhandeln

1. Pflichtgemäße Geschäftsführung

Während der Vorstand die Aktiengesellschaft grundsätzlich eigenverantwortlich leitet, ist der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung weisungsgebunden. Etwas anders gestalten sind daher auch die Voraussetzungen einer Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft, die sich für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung aus § 43 GmbHG ergibt: Der Geschäftsführer hat die Pflicht, im Rahmen der durch die Gesellschafter gesetzten Vorgaben den Gesellschaftszweck zu verfolgen. 158 Die auf § 43 Abs. 1 GmbHG beruhende organschaftliche Sorgfalt verbietet es dem Geschäftführer, Weisungen der herrschenden Gesellschaft zu befolgen, die nicht durch den Gesellschaftsvertrag oder einen Gesellschafterbeschluß gedeckt sind. 159 Das gleiche gilt, wenn zwar ein formell einwandfreier Mehrheitsbeschluß vorliegt, er aber wegen Gesetzes- oder Sittenverstoß analog § 241 Nr. 3 und 4 AktG nichtig ist oder seine Ausführung sonstwie gegen eine zwingende Gesetzesnorm verstieße. 160 Ist der Beschluß anfechtbar, so besteht eine Folgepflicht, wenn die Anfechtungsfrist verstrichen ist. 161 Ist der Beschluß noch anfechtbar, besteht keine Folgepflicht, der Geschäftsführer muß eigenverantwortlich mit der gebotenen Sorgfalt (§ 43 Abs. 1 GmbHG) prüfen, ob die Maßnahme durchgeführt werden soll. 162 Führt er die Maßnahme durch und erfolgt die Anfechtung, so ist er schadensersatzpflichtig. Beschlüsse, die mit der Mehrheit der herrschenden Gesellschaft gefaßt werden und einer qualifizierten faktischen Konzernierung dienlich sind, dürfen von den Geschäftsführern - da treuepflichtwidrig und damit anfechtbar - nicht durchgeführt werden. Da sie offensichtlich für die abhängigen Gesellschaft nachteilig sind, entspräche ihre Durchführung nicht den Grundsätzen des § 43 Abs. 1 GmbHG. Ob dies auch für die Einmann-GmbH gilt, scheint zweifelhaft, da bei ihr mit einer Anfechtung des Beschlusses nicht zu rechnen ist. Vgl. 2. Teil I. Kap. C. III. 4. Schatz / Schneider, § 43, Rdn. 26. 159 Im einzelnen Schalz / Schneider, § 43, Rdn. 94 ff. 160 Fleck, ZHR 149 (1985), 387,417. 161 Schatz / Schneider, § 43, Rdn. 101; Verhaeven, S. 112; Rdn. 331; Fleck, GmbHRdsch 1974, 224, 228. 162 Schatz / K. Schmidt, § 45, Rdn. 50. 157

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B. Konzemleitungskontrolle

169

2. Doppe/mandat Der Geschäftsführer nimmt für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung funktionell die Stellung des Vorstandes bei der Aktiengesellschaft wahr. Ist er gleichzeitig Organ der herrschenden Gesellschaft, so gerät er in eine Konfliktlage, wie sie für den Vorstand der Aktiengesellschaft beschrieben wurde. 163 Auch für den Geschäftsführer gilt, daß er sich an den Interessen der Gesellschaft zu orientieren hat, deren Aufgaben er gerade wahrnimmt. 164 Das verlangt u. U., in beiden Gesellschaften unterschiedliche Entscheidungen zu treffen und Maßnahmen vorzunehmen. In dieser Konfliktlage könnte dem Doppelmandatsträger ein Stimmverbot hilfreich sein. Gegenüber einem freiwilligen Stimmverzicht hat es den Vorteil besserer Durchsetzbarkeit. 165 Man könnte einwenden, daß das Stimmverbot auf den unabhängigen Vorstand / Aufsichtsrat zugeschnitten ist, dessen unabhängige Entscheidung in diesen Konfliktnmen gefährdet ist. Der Geschäftsführer ist demgegenüber weisungsgebunden. Für die abhängige Gesellschaft mit beschränkter Haftung nachteilige Maßnahmen dürfen aber auch hier von der herrschenden Gesellschaft nicht veraniaßt werden. 166 Weisungsgebundenheit bedeutet, daß u. U. die Entscheidung nicht autonom von den Geschäftsführern gefällt wurde. Befolgen sie nur Weisungen, so entsteht aber der Konfliktfall nicht. Es verbleibt aber ein Bereich, in dem auch der Geschäftsführer ohne konkrete Weisungen agiert. Hier ist er dann der Gefahr ausgesetzt, der abhängigen Gesellschaft gegenüber schadensersatzpflichtig zu werden. Ein Bedürfnis für ein Stimmverbot in der herrschenden Gesellschaft im Konfliktsfall ist daher für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung gleichfalls nicht von der Hand zu weisen. VII. Schlußbetrachtung

Die allgemeinen Regeln des GmbH-Rechts sowie die Grundsätze der gesellschaftlichen Treuepflicht gehen von schädigenden Einzelrnaßnahmen aus, sie sind daher beim qualifizierten faktischen GmbH-Konzern nur ausnahmsweise anwendbar. Auch hier führt kein Weg an einer Analogie zum Aktienvertragskonzernrecht vorbei. Indessen beschränkt sich die Analogie auf die §§ 302, 303 AktG. Einer Analogie zu § 305 AktG bedarf es nicht. Denn das GmbH-Recht kennt das Austrittsrecht aus wichtigem Grund, welches zum selben Ergebnis führt und somit einer Analogie die Regelungslücke entzieht. Die Doppelmandatsträger unterliegen im Konfliktfall zwischen den Interessen der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft einem Stimmverbot in der herrschenden Gesellschaft. 163 Vgl. 2. Teil 1. Kap. C. IV. 2. b. 164 Dies ergibt sich aus der Pflicht des Geschäftsführers zur Förderung des Gesellschaftszweckes. 165 Vgl. die parallelen Ausführungen zum Aktienkonzem 2. Teil 1. Kap. C. IV. 2. b. 166 Siehe 2. Teil 2. Kap. B. I. 1.

Nachwort Die konzernmäßige Verflechtung von Gesellschaften schreitet stetig fort. Häufig liegen diesen Verbindungen keine Verträge zugrunde, sondern sie beruhen auf dem Erwerb von Anteilen durch eine Gesellschaft an einer anderen; es entstehen sogenannte faktische Konzerne. Der Grad der Verflechtoog der Gesellschaften reicht dabei von einer lockeren Koordination, bei der die herrschende Gesellschaft der abhängigen vereinzelt Weisungen erteilt, bis zu einer umfassenden Steuerung der abhängigen Gesellschaft durch die herrschende. Diese enge Verflechtung von herrschender und abhängiger Gesellschaft wird mit dem Begriff qualifizierter faktischer Konzern umschrieben. Die Besonderheit gegenüber dem einfachen faktischen Konzern besteht darin, daß das Ausgleichssystem (die §§ 311 - 318 AktG), das der Aktiengesetzgeber von 1965 zum Schutz der abhängigen Gesellschaft geschaffen hat, seine Funktion nicht mehr erfüllt. Den §§ 311 - 318 AktG liegt die Annahme zugrunde, die herrschende Gesellschaft begnüge sich damit, der abhängigen Gesellschaft einzelne Weisungen zu erteilen. Bringen diese Weisungen Nachteile für die abhängige Gesellschaft, so ist der Nachteil von der herrschenden Gesellschaft auszugleichen. Im qualifizierten faktischen Konzern funktioniert dieses System des Einzelausgleichs von Nachteilen wegen der Breite und Vielfalt der Konzerneinwirkungen nicht mehr. Ausgehend von den §§ 311 - 318 AktG liegt daher ein qualifizierter faktischer Konzern vor, wenn durch die Breite und Häufigkeit der Einwirkungen das Ausgleichssystem der §§ 311 - 318 AktG außer Funktion gesetzt wird. Diese Definition des qualifizierten faktischen Konzerns zeigt bereits, daß die gesetzlichen Regelungen die abhängige Gesellschaft, ihre Minderheitsgesellschafter und ihre Gläubiger nur unzureichend schützt. Die §§ 311 - 318 AktG für den Aktienkonzern sowie die gesellschaftliche Treuepflicht für den GmbHKonzern greifen nur, wenn sich im qualifizierten faktischen Konzern ausnahmsweise Nachteile auf einzelne Weisungen der herrschenden Gesellschaft zurückführen lassen. Für den Regelfall ist daher nach anderen Schutzmöglichkeiten zu suchen. Wie dieser Schutz auszusehen hat, ist in der Literatur umstritten. Im wesentlichen sind hierbei zwei Strömungen auszumachen. Die eine Richtung erachtet bereits die Entstehung des qualifizierten faktischen Konzerns als gefährlich und damit regelungsbedürftig (Konzernbildungskontrolle). Die andere Richtung will das schädigende Verhalten der herrschenden Gesellschaft im qualifizierten faktischen Konzern unterbinden (Konzernleitungskontrolle). Diese beiden Kontrollformen lassen sich hintereinanderschalten, was auch sinnvoll ist, da dies den umfassendsten Schutz verspricht.

Nachwort

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Die Schlagkraft der Konzernbildungskontrolle erweist sich als begrenzt. Der qualifizierte faktische Konzern muß von den Minderheitsgesellschaftern nicht hingenommen werden. Sie können im Klagewege Unterlassung oder Beseitigung verlangen. Die Gesellschafter sind indessen mit dem Prozeßrisiko belastet, zudem liegt hierin nur ein mittelbarer Gläubigerschutz. Auch werden bereits erlittene Schäden nicht ausgeglichen. Im Aktienkonzern ist der Abschlußprüfer verpflichtet, in seinem Testat zum Abhängigkeitsbericht (§ 313 AktG) auf den qualifizierten faktischen Konzern hinzuweisen, wenn er erkennt, daß dieser vorliegt. Im GmbH-Konzern gibt es Entsprechendes nicht, da kein Abhängigkeitsbericht zu erstellen ist. Die GmbHGesellschafter haben jedoch ein weitreichendes Informationsrecht (§ 51a GmbHG). GmbH-Gesellschafter und Aktionäre können sich durch Regelungen in der Gesellschaftssatzung selbst schützen. Das Schwergewicht liegt bei der Konzernleitungskontrolle. Deren entscheidende Waffe ist die analoge Anwendung der Regeln des Aktienrechts zum Vertragskonzern. Die Situation der abhängigen Gesellschaft, ihrer Gesellschafter und Gläubiger im qualifizierten faktischen Konzern ist der im Vertragskonzern vergleichbar. In beiden Fällen liegt eine zentralistische Konzernleitung vor, die es unmöglich macht, einzelne Eingriffe auszumachen und zu bewerten. Im Vertragskonzern hat der Gesetzgeber die zentralistische Leitung um den Preis der Verlustübernahme gebilligt. Schafft die herrschende Gesellschaft mit dem qualifizierten faktischen Konzern einen vergleichbaren Zustand ohne Vertragsschluß, so muß sie die Regeln des Vertragskonzerns gegen sich gelten lassen. Sie ist der abhängigen Gesellschaft analog § 302 AktG zum Verlustausgleich verpflichtet. Bei Beendigung des qualifizierten faktischen Konzerns hat sie den Gläubigem der abhängigen Gesellschaft Sicherheit zu leisten (§ 303 AktG analog). Den Aktionären steht analog § 305 AktG ein Austrittsrecht bei angemessener Abfindung zu. Für die GmbHGesellschafter bedarf es der letztgenannten Analogie nicht, denn das GmbHRecht kennt das Austrittsrecht aus wichtigem Grund. Dem qualifizierten faktischen Konzern förderlich ist das Doppelmandat, d. h. die Wahrnehmung von Organfunktionen in herrschender und abhängiger Gesellschaft durch eine Person. Gemäß § 100 Abs. 2 Nr. 2 AktG ist nur die Wahrnehmung eines Aufsichtsratsmandats in der herrschenden Gesellschaft durch den gesetzlichen Vertreter einer abhängigen Gesellschaft unzulässig. Der Doppelmandatsträger ist verpflichtet, seine Tätigkeit an den Interessen der Gesellschaft auszurichten, für die er gerade tätig wird. Er wird häufig in die Situation kommen, daß die Interessen der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft nicht in Einklang stehen. In diesen Fällen der Pflichtenkollision unterliegt er einem Stimmverbot in der herrschenden Gesellschaft.

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Sachwortverzeichnis Abfindungsanspruch - der Aktionäre 44 f., 131 ff. - der GmbH-Gesellschafter 166 f. abhängige Gesellschaft - als Betriebsabteilung 63 -Eigeninteresse 23 f., 31, 84, 87,102 - selbständige Existenzfahigkeit 65 ff., 85 - Grenzen der Beherrschung 40, 48 Abhängigkeitsbericht 49 f., 113 f., 117, 146 f. Abschlußprüfer 113 ff., 146 f. - Bestätigungsverrnerk 50, 116 - Iahresabschluß 114 f. - als Kontrollinstrument 113 ff., 146 f. - Lagebericht 115, 117 f. - Unabhängigkeit des - 113, 117 Abwehrklage - der Minderheitsaktionäre 118 ff. - der Minderheitsgesellschafter der GmbH 143 Aktiengesellschaft - Entstehung 15 f. Aktienkonzern - Begriff 16, 25, 35 - Entwicklung 16 ff. Aktionäre - Austrittsrecht 131 f. - Schutz der - 28, 38, 39, 67, 70 f., 79, 83 f., 103 - Treuepflicht der - 95 f., 132 Arbeitnehmerschutz 163 f. "Audi / NSU-Entscheidung" 95 Aufsichtsrat - Doppelmandat 100, 107 f., 109, 134 ff. - Geschäftsbericht 50 - Klagebefugnis 104 - Pflichten im Konzern 116, 133 - unabhängiges Mitglied 100 ff. Ausgleichsanspruch - der Aktionäre 42 ff., 131 ff. - der GmbH-Gesellschafter 166 f. Auskunftsrecht - der Aktionäre 38 f. 12*

- der GmbH-Gesellschafter 54, 145 f. Austrittsrecht - der Aktionäre 33, 131 - der GmbH-Gesellschafter 33, 166 f. "Autokran-Entscheidung" 62, 86, 154 f., 158, 162, 163 Bankenvertreter 101, 105 Beteiligungserwerb 93 ff., 139 ff. - Mitteilungspflicht 93 ff., 139 - Satzung 95, 97, 138 - Treuepflicht 95 f., 139 - Wettbewerbsverbot 139 ff. Beweislast 61, 62, 123 f., 126 f., 153, 159 Doppelmandat 71 ff., 107f., 109 ff., 134 ff. - Begriff 71 - Interessenkollision 72, 136, 169 - Pflichtenkollision 73, 134, 169 - Stimmverbot 134 ff., 169 Durchgriffshaftung 154 ff. Eigeninteresse - nachhaltige Beeinträchtigung 33, 59 ff. Eingliederungskonzern 46 f. Einheitstheorie 22, 26 faktischer Konzern 47 ff., 56 ff. - Abhängigkeitsbericht 49 f. - Ersatzansprüche 51 f. - Nachteilsausgleich 48, 51, 80 - Schranken des Einflusses 48 - Zulässigkeit 28, 49, 78 ff. Generalklausel 24, 26 f. Geschäftsführer - Auswahl des - 144 - Doppelmandat 144 -Haftung 82 - Pflichten im Konzern 168 f. - Weisungsrecht gegenüber dem 168, 169 Gesellschaft - Hilfs-, Teilgesellschaft 66

56,

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Sachwortverzeichnis

Gläubiger - Ausfallrisiko 30 - Schutz der - 28, 46, 47, 61, 67, 71 f., 76, 83, 102, 106, 152 - Sicherheitleistung 130, 162 f. GmbH - Einmann-GmbH 77 141, 143, 147, ' 152, 163 f., 168 - Entstehung 29 f. GmbH -Gesellschafter - Austrittsrecht 166 f. - Schutz der - 75 f. - Treuepflicht der - 139, 140, 142 f., 147 ff. - Wettbewerb 141 GmbH-Konzern -Begriff 53 - Entwicklung 30 ff. - Geltung des Aktienrechts 54, 55 f., 57, 157 ff. - Satzung 138 "Goedhard-Entscheidung" 20 f. Handlungshaftung 68 f., 125 f., 158 ff. herrschende Gesellschaft - Informationsrecht der Aktionäre 21 - Leitung, einheitliche 36, 102 f. - Pflicht zur Rücksichtnahme 81 f., 148 - Stimmrechtsausschluß 98 f., 143, 150 f. - Weisungsrecht 40 "ITT-Entscheidung" 81 f., 96, 148 Konzern - als Rechtseinheit 22 - als Wirtschaftseinheit 22 - Begriff 25, 35, 53 - Bildungskontrolle 69, 85, 89 ff., 138 ff .. -Gesamtinteresse 23 f., 27, 31, 40, 110 ff., 136 - Leitungskontrolle 69,85,89 ff., 121 ff., 147 ff. Konzessionssystem 15 f. Leitung, einheitliche 36 Minderheitsaktionär s. Aktionäre Nachteilsausgleich 48, 51, 121 f., 149

Organe - Besetzung der - 98 ff., 143 f. - Doppelmandat 107 f., 109 ff., 134 ff., 144 - pflichtgemäßes Handeln 92,133,168 f. "Preußenelektra-Entscheidung" 21 Prozeßrisiko 119 qualifizierter faktischer Konzern - Aktienkonzern 70 ff., 89 ff. - Begriff 58 ff. - Beweislast 61, 62,123,126 f., 153, 159 - Einzelweisung 64 f., 87 - Entstehung durch Doppelmandat 71, 73, 110 ff. - GmbH-Konzern 74 ff., 138 ff. - Vermutung des - 59 ff. - Zulässigkeit 82 ff. Reprivatisierung 18, 19 "Rumänischer Eisenbahnfall" 19 f. Schadenersatzanspruch - der abhängigen Gesellschaft 41, 51, 122 ff., 152 f. - der Aktionäre 53 - gegen Aufsichtsrats- und Vorstandsmitglieder 41,52, 133 - gegen die herrschende Gesellschaft 51 f., 82, 96, 122 ff., 148, 151, 152 f. Schädigungsverbot 148 f. Sperrminorität 38 Stammkapital - als Haftungsgrenze 161, 164 ff. - Erhalt 54, 151 f., 160 f. Stimmrecht 24 - Depostimmrecht 94, 104 - Höchststimmrecht 97 f. - Stimmenmehrheit 94 - Stimmverbot 94, 98 f., 134 ff., 143, 149 ff., 169 - Treuepflicht 101, 151 Treuepflicht - der herrschenden Gesellschaft als Aktionärin 95 f., 101 - der herrschenden Gesellschaft als GmbH-Gesellschafterin 82, 87, 139, 140, 142 f., 147 ff., 151, 152 f., 159 160 '

Sachwortverzeichnis - zwischen Aktionären 95 f., 132 - zwischen GmbH-Gesellschaftern 139, 140, 142 f., 147 ff. Unterlassungsklage s. Abwehrklage Unternehmenskonzentration 16 ff. Unternehmensvertrag 37 ff., 54 ff. Verlustübernahme 41,91, 127 ff., 160 f., 164 ff. Vertragsschluß - Anspruch auf 129 f., 161 -konkludenter 129, 161 f. Vertragskonzern s. Unternehmensvertrag

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Vorstand - Doppelmandat 108, 109 ff., 134 ff. - Erläuterungspflicht 38 - Pflichten im Konzern 92, 110 ff., 116, 133, 135 - unabhängiges Mitglied 109 - Weisungen der herrschenden Gesellschaft 40, 133 Wettbewerbs- absprache 21 - verbot 21, 139 ff. - verzicht 21 Zustandhaftung 68 f., 125 f., 158 ff.