Das Geistlichenprivileg – verfassungswidriges Religionssonderrecht?: § 139 Abs. 2 StGB und der verfassungsrechtliche Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit [1 ed.] 9783428587490, 9783428187492

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1509

Das Geistlichenprivileg – verfassungswidriges Religionssonderrecht? § 139 Abs. 2 StGB und der verfassungsrechtliche Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit

Von

Birte Görmar

Duncker & Humblot · Berlin

BIRTE GÖRMAR

Das Geistlichenprivileg – verfassungswidriges Religionssonderrecht?

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1509

Das Geistlichenprivileg – verfassungswidriges Religionssonderrecht? § 139 Abs. 2 StGB und der verfassungsrechtliche Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit

Von

Birte Görmar

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn hat diese Arbeit im Jahr 2022 als Dissertation angenommen. Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2023 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Satz: Textforma(r)t Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI Books GmbH, Leck Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-18749-2 (Print) ISBN 978-3-428-58749-0 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn im Wintersemester 2021/2022 als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur wurden soweit möglich bis zur Disputation am 27. Juni 2022 berücksichtigt. Mein besonderer Dank gilt an erster Stelle meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Christian Hillgruber für die hervorragende fachliche und persönliche Betreuung. Er stand mir stets mit offenem Ohr und neuen Impulsen zur Seite und weckte so immer wieder aufs Neue die Freude am wissenschaftlichen Arbeiten in mir. Herrn Prof. Dr. Ansgar Hense danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Für vielseitigen Austausch, hilfreiche Anregungen sowie für ihre Toleranz und Nachsicht danke ich meinen Freundinnen und Freunden. Von Herzen danken möchte ich schließlich meinen Eltern, meinen Brüdern und meinem Freund, die mich bei meinem Vorhaben jeweils auf ihre eigene Art unermüdlich unterstützt und motiviert haben. Erst ihr stetiger Rückhalt und ihr unerschütterliches Vertrauen in mich haben den erfolgreichen Abschluss dieser Arbeit möglich gemacht. Ihnen ist sie daher gewidmet. Bonn, im Mai 2023

Birte Görmar

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 I. Forschungsfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 II. Forschungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

Kapitel 1

Die geltende Rechtslage 20

A. Der verfassungsrechtliche Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 I. Das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG 20 1. Historie des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 2. Der Schutzbereich des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 3. Abwehrrecht und Schutzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 II. Das Grundrecht auf Religionsfreiheit, Art. 4 Abs. 1 und 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . 25 1. Historie des Art. 4 Abs. 1  und  2  GG unter besonderer Berücksichtigung des Schutzes des Beicht- und Seelsorgegeheimnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 2. Der Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 a) Begriff der Religion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 b) Die Glaubensfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 c) Die Bekenntnisfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 d) Die Religionsausübungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 e) Die kollektive Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 f) Die korporative Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 g) Die Religionsfreiheit als Abwehrrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 B. Die Anzeigepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 I. Die historische Entwicklung der Anzeigepflicht mit Blick auf das Beichtgeheimnis und dessen Schutz durch die Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 II. Der heutige Tatbestand des § 138 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1. Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 a) Schutz der Effizienz polizeilicher Verbrechensverhütung . . . . . . . . . . . . . 47 b) Schutz der Rechtspflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 c) Schutz der bedrohten Rechtsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

8

Inhaltsverzeichnis 2. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 a) Inhalt der Anzeigepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 aa) Schlichtes Tätigkeitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 bb) Erfolgsherbeiführungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 dd) Qualität des abzuwendenden Erfolgs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 b) Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 aa) Vorhaben oder Ausführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 (1) Vorhaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 (2) Ausführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 bb) Katalogtat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 cc) Glaubhaftes Erfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 dd) Zeitpunkt der Kenntniserlangung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 ee) Anzeigepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 (1) Form und Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 (2) Rechtzeitigkeit der Anzeige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (a) Anzeige nach Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (b) Anzeige nach Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 (3) Anzeigeadressat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 (a) Anzeige nach Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 (b) Anzeige nach Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 ff) Subjektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 (1) Nach Abs. 1 und 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 (2) Nach Abs. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 III. Konflikt mit entgegenstehenden religionsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1. Christentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 a) Historie der Beichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 aa) Die öffentliche Buße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 bb) Etablierung der Privatbuße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 cc) Einführung der Beichtpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 dd) Die Rolle des Ablasses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 ee) Der Umgang der Reformatoren mit der Beichte . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 ff) Die Andachtsbeichte und die Kodifikationsbestrebungen . . . . . . . . . . 71 b) Bedeutung und Praktik heute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 aa) Katholiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 (1) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 (2) Ort und Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

Inhaltsverzeichnis

9

(3) Spender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 (4) Empfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 (5) Pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 (6) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 bb) Protestanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 (1) Formen und Ablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 (2) Pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 (3) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 c) Grundlagen christlicher Verschwiegenheitspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 aa) Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 bb) Verschwiegenheitsverpflichtungen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . 82 (1) Katholiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (a) Beichtgeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (b) Allgemeines Seelsorgegeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 (c) Amtsverschwiegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (2) Protestanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (a) Beichtgeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (b) Allgemeines Seelsorgegeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 (c) Amtsverschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 (d) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 cc) Konsequenzen bei einem Verstoß gegen die Verschwiegenheitsverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (1) Katholiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (2) Protestanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 2. Islam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 a) Sünde und Sündenvergebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 aa) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 bb) Verschwiegenheitsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 b) Seelsorge und Seelsorgegeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 aa) Seelsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 bb) Seelsorger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 cc) Seelsorgegeheimnis und Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 c) Konsequenzen bei einem Verstoß gegen die Verschwiegenheitsverpflich­ tungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 d) Abwendungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 3. Judentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 a) Sünde und Sündenvergebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

10

Inhaltsverzeichnis aa) Sünde und Buße allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 bb) Jüdische Riten zur Sündenvergebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 cc) Verschwiegenheitsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 b) Seelsorge und Seelsorgegeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 aa) Seelsorge und Seelsorger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 bb) Seelsorgegeheimnis und Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 c) Konsequenzen bei einem Verstoß gegen die Verschwiegenheitsverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 IV. Aktuelle Lösung: Der Tatbestand des § 139 Abs. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1. Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Individualistische Schutzzweckkonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 b) Kollektivistische Schutzzweckkonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 c) Kombination mehrerer Schutzzwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 a) „Geistlicher“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 aa) Definitionsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (1) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (2) Rolle des kirchlichen Selbstverständnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 (a) Ausübung des religiösen Selbstverwaltungsrechts . . . . . . . . . 119 (b) Konkretisierung durch BVerfGE 33, 367 . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (3) Folgen für die Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 (a) Katholische Kirche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (b) Evangelische Kirche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (c) Islam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (d) Judentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (4) Alternative Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (a) Statusbezogene Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (b) Funktionale Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 (c) Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 bb) Ansätze zur weiteren Einschränkung des Tatbestandsmerkmals „Geistlicher“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (1) Keine Beschränkung auf Religionsgemeinschaften mit dem Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

Inhaltsverzeichnis

11

(a) Notwendigkeit der Beschränkung auf die Organisationsform „Körperschaft des öffentlichen Rechts“ . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (b) Keine Notwendigkeit der Beschränkung auf die Organisationsform „Körperschaft des öffentlichen Rechts“ . . . . . . . . . . . . 140 (2) Beschränkung auf Hauptamtliche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 (3) Keine Anwendung auf berufsmäßige Gehilfen . . . . . . . . . . . . . . . 146 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 b) Eigenschaft als Seelsorger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 c) Anvertrauen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 d) Religionsrechtliche Verschwiegenheitspflicht als ungeschriebene Tatbestands­ voraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 3. Systematische Einordnung des Privilegs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 a) Rechtfertigungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 b) Tatbestandsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 4. Kritik an § 139 Abs. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 Kapitel 2

Bewertung der aktuellen Lösung 164

A. Kollidierende Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 I. Strafrechtliche Anzeigepflicht als Wahrnehmung der Schutzpflicht gem. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 II. Strafrechtliche Anzeigepflicht als Eingriff in die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 1. Eingriff in den Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG durch die strafrechtliche Anzeigepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 a) Eröffnung des Schutzbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 aa) Art. 4 Abs. 1 und 2 GG des Geistlichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 bb) Art. 4 Abs. 1 und 2 GG des Seelsorgesuchenden . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 cc) Art. 4 Abs. 1 und 2 GG der Kirche als Organisation . . . . . . . . . . . . . . 167 b) Vorliegen eines Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 aa) … nach dem klassischen Eingriffsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 bb) … nach dem modernen Eingriffsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 2. Möglichkeit der Einschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 a) Verfassungsimmanente Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 b) Art. 136 Abs. 1 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

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Inhaltsverzeichnis

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 I. Bestehen einer Beeinträchtigung oder Gefährdung des Schutzguts von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG durch nichtstaatliche Stellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 II. Hinreichende Erfüllung der Schutzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 1. Reichweite des Schutzumfangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 2. Erfüllung des gebotenen Schutzniveaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 a) Geeignetheit der bisher getroffenen Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 b) Grundsatz der Effektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 aa) Keine dem § 139 Abs. 2 StGB vergleichbare Regelung . . . . . . . . . . . . 182 bb) Geltung des § 139 Abs. 3 S. 2 StGB auch für Geistliche . . . . . . . . . . . 183 cc) Lösung über § 139 Abs. 4 S. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 dd) Pflicht zur Anzeige unter Geheimhaltung der Personendaten . . . . . . . 185 ee) Kombinationslösung – Anzeigepflicht und Abs. 4 . . . . . . . . . . . . . . . 186 ff) Lösung vergleichbar mit § 139 Abs. 3 S. 1 HS 1 StGB . . . . . . . . . . . . 186 gg) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 c) Zumutbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 aa) Bedeutung der sich gegenüberstehenden Rechtsgüter . . . . . . . . . . . . . 189 bb) Gründe gegen die Zumutbarkeit des verbleibenden Schutzdefizits . . . 190 (1) Keine Berücksichtigung religiöser Motivation im Strafrecht . . . 190 (2) Geplante Straftaten kein wirksamer Beichtinhalt . . . . . . . . . . . . . 192 (3) Möglichkeit der Einschränkung des Beichtgeheimnisses . . . . . . . 193 (a) Aus historischen Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 (b) Aufgrund des Motu Proprio „Sacramentorum sanctitatis ­tutela“ 194 (4) Möglichkeit der Auferlegung einer Bemühenspflicht unter Wahrung der Verschwiegenheitsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 (5) Verantwortung der Kirche zur Verhinderung der Straftaten . . . . . 199 (6) Ethischer Zwang zur Auferlegung einer Anzeigepflicht . . . . . . . . 201 (7) Gebot staatlicher Neutralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 cc) Gründe für die Zumutbarkeit des verbleibenden Schutzdefizits . . . . 202 (1) Berücksichtigung des Nutzeffekts des Privilegs . . . . . . . . . . . . . 202 (2) Abschaffung des Geistlichenprivilegs unzweckmäßig . . . . . . . . . 203 (a) Keine Notwendigkeit für Vergeltung oder Resozialisierung . 203 (b) Keine Prävention wegen entgegenstehender religionsrechtlicher Strafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 (3) Schutz des Instituts der Beichte und Seelsorge . . . . . . . . . . . . . . . 206 (a) Verschwiegenheit als Voraussetzung für Beichte und Seelsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 (b) Inhalt seelsorgerischer Gespräche unterliegt dem besonderen Schutz des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . 207

Inhaltsverzeichnis

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(4) Berücksichtigung des Rechts der Religionsgemeinschaften . . . . . 209 (a) Verschwiegenheitsverpflichtung als Gegenstand des kirch­ lichen Selbstverwaltungsrechts, Art. 137 Abs. 3 WRV . . . . . . 209 (b) Durchbrechung des Beicht- und Seelsorgegeheimnisses als Vertragsbruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 (5) Berücksichtigung der besonderen Stellung von Geistlichen im Vergleich zu anderen Berufsgeheimnisträgern . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 (6) Vermeidung eines unlösbaren Gewissenskonflikts . . . . . . . . . . . . 216 (7) Gewinn von zusätzlichem Wissen, das andernfalls verborgen bliebe 217 (8) Lebensschutzauslösende Wirkung des Seelsorgegesprächs unter Wahrung der Verschwiegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 C. Rechtspolitische Bewertung der aktuellen Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 Fazit und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

Einleitung I. Forschungsfrage Am 7. Februar 2005 wurde in Berlin eine junge Frau, Hatun Sürücü, von ihrem Bruder erschossen. Das Opfer pflegte entgegen ihrer streng religiösen Familie einen westlichen Lebensstil. Der Täter, der jüngere Bruder des Opfers, war gemeinsam mit seinen anderen Brüdern der Meinung, dieser Lebensstil seiner Schwester sei inakzeptabel und mit ihrem strengen muslimischen Glauben unvereinbar. Deshalb entschlossen sich die Brüder dazu, das Leben ihrer Schwester zu beenden. Der Täter erhielt dabei – wahrscheinlich – Unterstützung seiner beiden Brüder: Während der eine Bruder die Waffe besorgt haben soll, soll sich der zweite Bruder in ihrer Moschee den Segen ihres Imams eingeholt haben.1 Kurz davor, im Jahr 2001, schrieb der kolumbianische Kardinal Hoyos einen Brief, in dem er seinen Bischofskollegen Pierre Pican aus Frankreich lobte. Bischof Pican hatte im Rahmen der Beichte seines Priesters René Bissey erfahren, dass dieser Minderjährige sexuell missbraucht hatte. Bischof Pican unterließ jegliche Maßnahmen, um die geschehenen Taten zu bestrafen oder mögliche künftige Taten zu verhindern mit der Begründung, dass ihm die Taten in der Beichte anvertraut worden waren. Im Jahr 1998 wurde Priester Bissey in Frankreich für seine Taten zu 18 Jahren Haftstrafe verurteilt. Auch Bischof Pican wurde aufgrund seines Schweigens und seiner Untätigkeit zu einer Haftstrafe (3 Monate) verurteilt. In seinem Brief von 2001 brachte Kardinal Hoyos seinen Gefallen darüber zum Ausdruck, dass der Bischof „das Gefängnis dem Verrat an einem Priesterbruder vorgezogen“ habe. Mit der Frage, ob und zu welchen Zwecken dasjenige, was einem Geistlichen2 im Rahmen der Beichte anvertraut wurde, offenbart werden darf, wurde auch schon Johannes Nepomuk konfrontiert. Er wurde von König Wenzel IV. zu Tode verurteilt, in Prag von der Karlsbrücke gestürzt und in der Moldau ertränkt. Grund für diese Strafe ist der Legende nach die Tatsache, dass er dem König nicht preisgeben wollte, was dessen Frau, die Wenzel der Untreue verdächtigte, ihm als Beichtvater anvertraut hatte.

1 Vgl. hierzu ausführlich Zeit Online, Podcast: Verbrechen: https://www.zeit.de/gesellschaft/ 2020-03/familienmord-trennung-verbrechen-kriminalpodcast (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 2 In dieser Arbeit wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit das generische Maskulinum verwendet. Weibliche und anderweitige Geschlechteridentitäten werden dabei ausdrücklich mitgemeint, soweit es für die Aussage erforderlich ist.

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Einleitung

Auch im tragischen Fall von Hatun S. und demjenigen des Priesters Bissey und seines Bischofs Pican hatte jemand, der innerhalb seiner Religionsgemeinschaft eine besondere theologische Rolle einnahm, zu entscheiden, ob er seine Kenntnisse mit den staatlichen Autoritäten teilte oder sich zugunsten des Gläubigen, der sich ihm anvertraut hatte, auf die Verschwiegenheit berief. Die Besonderheit liegt darin, dass es sich zumindest auch um bevorstehende Taten handelte (im Fall des Bischofs Pican darf davon ausgegangen werden, dass Priester Bissey keine einmalige Tat beichtete, sondern auch danach straffällig wurde). Im Fall von Hatun S. führte die Entscheidung des Imams dazu, dass der sog. Ehrenmord nicht verhindert wurde. Im Fall des Priesters Bissey und seines Bischofs Pican hat die Untätigkeit jedenfalls die Strafverfolgung verzögert und wahrscheinlich weitere Taten des Priesters ermöglicht. Im deutschen Strafrecht besteht eine grundsätzliche Pflicht bestimmte, besonders schwerwiegende Straftaten3 zur Anzeige zu bringen, wenn man im Vorfeld ihrer Begehung von deren Vorhaben glaubhaft erfahren hat. Gem. § 138 StGB muss der Anzeigepflichtige seine Kenntnisse mit der Behörde oder dem Bedrohten teilen. Auf diese Weise soll die geplante Straftat verhindert werden. Diese Anzeigepflicht birgt im Hinblick auf geistliche Würdenträger der anerkannten Religionsgemeinschaften die Gefahr eines Interessenskonflikts ähnlich demjenigen, in dem sich Johannes Nepomuk befand. Jedenfalls in den christlichen Kirchen ist der Geistliche zur absoluten Verschwiegenheit über die Dinge, die er im Rahmen der Beichte und der Seelsorge erfahren hat, verpflichtet. Das Beicht- und Seelsorgegeheimnis ist vom Schutzbereich des Grundrechts auf Religionsfreiheit umfasst. Außerdem wird die Verschwiegenheit hinsichtlich der Beichte und der Seelsorge auch durch Staatskirchenverträge und Konkordate geschützt und staatlicherseits in Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechten respektiert. Dies ermöglicht es den Geistlichen grundsätzlich ihre religiösen Pflichten auch im Rahmen staatlicher Gerichtsverfahren bzw. im Verhältnis zum Staat insgesamt zu erfüllen.4 Auch im Kontext des § 138 StGB hat der Gesetzgeber ein Privileg etabliert, das die Religionsfreiheit des Geistlichen, der Gläubigen und der Religionsgemeinschaft selbst umfassend gewährleistet und den Geistlichen von der allgemeinen Anzeigepflicht freistellt – § 139 Abs. 2 StGB. In dieser Norm wurde eine Wertentscheidung zugunsten der Religionsfreiheit getroffen. Dem Grundrecht auf Religionsfreiheit auf der einen Seite stehen allerdings auf der anderen Seite die Rechtsgüter gegenüber, auf die sich die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 138 StGB beziehen. Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit der staatlichen Schutzpflicht für das Leben und die körperliche Unversehrtheit gem. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, der z. B.

3

Hier sei der Vollständigkeit halber darauf hingewiesen, dass Sexualstraftaten nicht gem. § 138 StGB anzeigepflichtig sind. 4 Klessmann, Seelsorge, S. 161; de Wall, ZevKr 56 (2011), 4 (5, 6); Ling, GA 2001, 325 (328); Radtke, ZevKR 52 (2007), 617 (630).

I. Forschungsfrage

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§ 138 Abs. 1 Nrn. 5, 7–8 StGB dienen, die aber auch von anderen Katalogtaten tangiert sein kann. Andere Tatbestandsmerkmalen des § 138 Abs. 1 StGB beziehen sich hingegen auf andere, (nur) teilweise grundrechtlich geschützte Rechtsgarantien, z. B. die Freiheit der Person gem. Art. 2 Abs. 1 S. 2 GG (§ 138 Abs. 1 Nr. 6 StGB), den Staatsschutz (§ 138 Abs. 1 Nrn. 1–3 StGB) und die Sicherheit und Funktionsfähigkeit des Geldverkehrs (§ 138 Abs. 1 Nr. 4 StGB). Der Schutz für Leib und Leben (und für die anderen genannten Rechtsgüter) wird durch das Geistlichenprivileg zugunsten der Religionsfreiheit verringert. In dieser Arbeit soll deshalb untersucht werden, ob sich das aufgrund der Geltung des § 139 Abs. 2 StGB verbleibende Schutzdefizit für das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit in Abwägung mit dem besonderen Gewicht der Religionsfreiheit rechtfertigen lässt. Die Beantwortung dieser Frage ist Kern der vorliegenden Arbeit. Die dazu im Folgenden vorgenommene Abwägung dürfte für das Grundrecht auf persönliche Freiheit nicht anders ausfallen. Ob Gleiches für die genannten Gemeinschaftsgüter gilt, soll hier nicht weiter untersucht werden. Daneben geben die Gesetzesänderungen mehrerer australischer Staaten, die Priester verpflichten, das Beichtgeheimnis zu brechen, wenn sie in der Beichte von sexualisierter Gewalt gegen Kinder erfahren haben5, und die französische Rechtslage, nach der im Rahmen der Pflicht zur Weitergabe von Informationen über Straftaten gem. Art. 434–4 Code Pénale das Beichtgeheimnis nicht berücksichtigt wird6, Anlass zur Untersuchung der Frage, ob § 139 Abs. 2 StGB erhaltenswert ist oder ob sein Regelungsgehalt als überholt anzusehen ist. Ausgehend von der Konfliktsituation des Geistlichen im Zwiespalt zwischen strafrechtlicher Anzeigepflicht und religionsrechtlicher Verschwiegenheitsverpflichtung wird die vom Gesetzgeber gewählte Lösung, nämlich § 139 Abs. 2 StGB, eingehend untersucht. Hierbei wird bisweilen auf die Erwägungen zurückgegriffen, die hinsichtlich der Zeugnisverweigerungsrechte der §§ 53, 53a StPO getroffen wurden. Auch hier findet sich eine Privilegierung für Geistliche, nämlich in § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO. Die Gesetzesbegründung zu § 139 Abs. 2 StGB verweist auf § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO, weil bei der gesetzlichen Anerkennung von Verschwiegenheitsverpflichtungen offensichtlich an diese Normen gedacht worden sei.7 Aufgrund dessen ist die Übertragung wesentlicher Gedankengänge zu § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO auf § 139 Abs. 2 StGB möglich. Dies gilt nicht nur hinsichtlich der Gesetzesbegründung, sondern auch im Hinblick auf Argumentationsansätze in der Literatur. An Stellen, wo Erwägungen an bestimmten Eigenheiten des Zeugnisverweigerungs-

5

https://www.parliament.qld.gov.au/documents/tableOffice/TabledPapers/2019/5619T21 49.pdf; https://www.katholisch.de/artikel/26813-missbrauch-weiterer-australischer-staat-hebtbeichtgeheimnis-auf (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 6 Schmoeckel, FS Schilken, S. 105; https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGI ARTI000006418608/ (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 7 Begr. z. 3. StrÄndG, BT-Drucks. 1/1307, S. 46.

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Einleitung

rechts anknüpfen und eine Übertragung auf das Geistlichenprivileg im Rahmen der Nichtanzeige geplanter Straftaten deshalb nicht möglich ist, wird dies gesondert erwähnt. Nach einer Darstellung des verfassungsrechtlichen Rahmens und der einfachgesetzlichen Rechtslage zur Anzeigepflicht und dem Geistlichenprivileg, wird sich die Arbeit mit der Frage beschäftigen, inwiefern durch die Geltung des § 139 Abs. 2 StGB ein Schutzdefizit für das Grundrecht auf Leben und körper­ liche Unversehrtheit besteht und ob sich dieses Schutzdefizit mit dem besonderen Gewicht der Religionsfreiheit rechtfertigen lässt und der Gesetzgeber somit seiner staatlichen Schutzpflicht genügt. Von Bedeutung im Rahmen der Konfliktsituation des Geistlichen ist insbesondere die rechtliche Situation in den Religionsgemeinschaften im Hinblick auf die Verschwiegenheitsverpflichtungen. Im Rahmen dieser Arbeit erfolgt eine Untersuchung des Christentums, des Islams und des Judentums auf diese Frage hin. Der Grund für die Beschränkung auf diese Religionen ist ihre Relevanz und ihre Repräsentation in der Gesellschaft. In der Bundesrepublik Deutschland sind diese drei Weltreligionen nämlich zahlenmäßig sehr stark vertreten und zudem von besonderer, historischer Bedeutung.8 Darüber hinaus handelt es sich hierbei um Religionen, die zwar nicht sämtlich weltweit einheitliche Regeln haben, deren Normen aber noch am ehesten ein Maß an Einheitlichkeit vorweisen, das eine Betrachtung im Rahmen einer solchen Arbeit und Fragestellung erlaubt.

II. Forschungsstand Insbesondere in der jüngsten Vergangenheit sind im Kontext des Delikts des § 138 StGB und der Privilegierung des § 139 Abs. 2 StGB wenige Veröffentlichungen erschienen. Seit der umfassenden Reformierung der §§ 138, 139 StGB durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz von 1953, das zahlreiche Unklarheiten beseitigt hat, hat das wissenschaftliche Interesse an dieser Norm stark nachgelassen. Die erschienenen Werke befassen sich primär mit der Anzeigepflicht. Den Privilegierungstatbeständen wird eine weniger umfangreiche Untersuchung zuteil. Eine dezidierte Auseinandersetzung mit § 139 Abs. 2 StGB fehlt gänzlich. So beschäftigte sich Westendorf im Jahr 1999 weitaus intensiver mit der Anzeigepflicht gem. § 138 StGB als mit den Ausnahmen des § 139 StGB. Gleichwohl finden alle Ausnahmetatbestände Erwähnung. Religionsrechtliche Erwägungen werden, wenn überhaupt, dann nur oberflächlich passiert. Das Ziel der Arbeit scheint eine ganzheitliche Untersuchung der Normen §§ 138, 139 StGB gewesen zu sein. Ein ähnliches Erkenntnisinteresse verfolgte Schwarz mit seiner Dissertation „Die unterlassene Verbrechensanzeige“ aus dem Jahr 1966 und der inhaltlich 8

https://de.statista.com/themen/878/muslime-und-islam/.

II. Forschungsstand

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anschließenden Veröffentlichung mit demselben Titel aus dem Jahr 1968. Auch in diesen Arbeiten älteren Datums wurde das Delikt der Nichtanzeige samt den Privilegierungen in seiner Form, die es durch das 3. Strafrechtsänderungsgesetz aus dem Jahr 1953 im Wesentlichen erhielt, dargestellt und kommentiert. Hiervon unterscheidet sich die Veröffentlichung von Kisker aus dem Jahr 2002. Wie schon der Titel „Die Nichtanzeige geplanter Straftaten – §§ 138, 139 StGB. Reformdiskussion und Gesetzgebung seit 1870“ vermuten lässt, befasst sich diese Dissertation vornehmlich mit historischen Aspekten. Die Bearbeiterin legt den Schwerpunkt dabei weniger auf Inhalt und Auslegung der zum Bearbeitungszeitpunkt geltenden Fassung, sondern auf die Darstellung der historischen Entwicklung. Die Frage der Straflosigkeit der Nichtanzeige wird zwar, ebenso wie bei Westendorf, aufgegriffen. Diesem Themenbereich wird allerdings – entsprechend der Fragestellung – nur ein sehr geringer Teil gewidmet. Eine ausführliche und umfangreiche Diskussion ist nicht Gegenstand der Arbeit. All diese Werke rücken die Anzeigepflicht in den Fokus der Bearbeitung. Eine Auseinandersetzung mit den Ausnahmetatbeständen erfolgt weniger ausführlich. Außerdem fehlt neben intensiven verfassungsrechtlichen Erwägungen eine Betrachtung der religionsrechtlichen Perspektive fast gänzlich. Dieser Blickwinkel wird jedenfalls in Teilen von der Dissertation Fischedicks angenommen. Seine Veröffentlichung aus dem Jahr 2006 „Die Zeugnisverweigerungsrechte von Geistlichen und kirchlichen Mitarbeitern“ beschäftigt sich jedoch mit den Zeugnisverweigerungsrechten und nicht mit dem Geistlichenprivileg des § 139 Abs. 2 StGB. Dieses hat aber gegenüber den Zeugnisverweigerungsrechten eine eigene Bedeutung samt eigener Probleme. Außerdem wird auch hier keine verfassungsrechtliche Betrachtung vorgenommen. Zuletzt beschränkt sich diese Dissertation auf eine christliche Betrachtungsweise. Die vorgestellten Arbeiten stellen insgesamt betrachtet eine detaillierte Auseinandersetzung mit den Tatbeständen der Nichtanzeige geplanter Straftaten dar. Die Systematik und der Inhalt werden ausführlich untersucht. Auch die Privilegierungstatbestände werden behandelt. Eine dezidierte Untersuchung des Geistlichenprivilegs gem. § 139 Abs. 2 StGB ist aber bisher nicht erfolgt. Dem soll sich diese Arbeit widmen. Dabei bilden die vorgestellten Werke eine wichtige Grundlage, auf der es erst möglich ist, sich gänzlich auf die Betrachtung einer Privilegierung zu konzentrieren und die eigentliche Anzeigepflicht und andere Privilegierungstatbestände außer Acht zu lassen. Im Folgenden soll also das Geistlichenprivileg gem. § 139 Abs. 2 StGB unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher und religionsrechtlicher Erwägungen nicht nur des Christentums auf seine Tragfähigkeit untersucht werden. Die dringende Notwendigkeit hierfür ist auch in Anbetracht der aktuellen religionspolitischen Diskussionen offensichtlich.

Kapitel 1

Die geltende Rechtslage Zunächst gilt es, sich der verfassungsrechtlichen Ausgangskoordinaten normativ zu vergewissern. Diese bildet die Ausgangssituation für das Problem, das in dieser Arbeit untersucht wird.

A. Der verfassungsrechtliche Rahmen Daher soll zunächst der verfassungsrechtliche Rahmen bestimmt werden, in den sich die Regelungen der §§ 138 Abs. 1, § 139 Abs. 2 StGB einfügen müssen. Die strafbewehrte Anzeigepflicht erfasst namentlich Straftaten gegen das Leben (§ 138  Abs. 1  Nr. 5), Straftaten, bei denen es zu erheblichen körperlichen Gewaltanwendungen gegen Personen kommt (§ 138 Abs. 1 Nr. 6 i. V. m. § 232 Abs. 3 S. 2  i. V. m. S. 1  Nr. 2  StGB, § 232a  Abs. 3,  4, oder 5  StGB, § 232b  Abs. 3 oder 4, § 233a Abs. 3 i. V. m. § 233 Abs. 2 Nr. 2 StGB, §§ 234, 234a; § 138 Nr. 7) oder bei denen Leib und Leben anderer erheblich gefährdet werden (§ 138  Abs. 1 Nr. 8 StGB). In diesen Fällen steht die grundrechtliche Pflicht des Staates zum Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit des potentiellen Opfers gem. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG in Rede. Dem steht, soweit die Anzeige geplanter Straftaten mit der Durchbrechung des Seelsorgegeheimnisses einher geht, das Grundrecht auf Religionsfreiheit gegenüber. In Betracht kommt in diesem Zusammenhang das Grundrecht der Religionsfreiheit des Priesters, des Beichtenden und möglicherweise der Kirche selbst.

I. Das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG 1. Historie des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG Die historisch eng zusammenhängenden Rechte auf Leben und auf körperliche Unversehrtheit sind in der Tradition menschenrechtlichen Denkens tief verwurzelt. Sie sind seit jeher konzeptionell in der Vorstellung elementarer individueller Rechte gegenüber der Obrigkeit angelegt; diese Rechte sollten nicht nur Eigentum und Ehre, sondern auch „Leib und Leben“ der Personen vor Beeinträchtigungen

A. Der verfassungsrechtliche Rahmen

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durch die Obrigkeit bewahren.1 Der Schutz von „Leib und Leben“ vor Folter und Leibesstrafen als solchen ist viel älter, als es die Verfassungsgeschichte suggeriert.2 Denn in keiner der deutschen Verfassungen finden sich unmittelbare Vorläufer oder vergleichbare Garantien. Als zu selbstverständlich betrachtete man in dieser Zeit das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit, als dass man es hätte ausdrücklich normieren müssen.3 Die willkürliche Tötung von Menschen durch die Staatsgewalt gehörte nicht zu den typischen Gefahren, die Einwohnern neuzeitlicher Staaten (im Unterschied zu den von ihnen kolonialisierten Völkern) drohten.4 Abgesehen von den Gewährleistungen in der Verfassung Irlands von 1937 und dem anders zu verstehenden „enjoyment of life“ in der Virginia Bill of Rights wurde dieses Grundrecht erst nach dem 2. Weltkrieg Gegenstand von Verfassungsverbürgungen. Erstmals wurden das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit in Art. 3 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte verschriftlicht, die von der Generalversammlung der Vereinten Nationen am 10. 12. 1948 verkündet wurde.5 Diese Normierung und auch die darauffolgende Aufnahme dieser Grundrechte in das deutsche Grundgesetz stellen eine Reaktion auf die Entwicklungen im 20. Jahrhundert dar. Verschiedene systematisch angelegte Verfolgungsmaßnahmen und Vernichtungsaktionen, die die körperliche Unversehrtheit und das menschliche Leben bedrohten oder auslöschten, legten eine ausdrückliche textuelle Erfassung nahe und veranlassten den Verfassungsgeber letztlich zur Aufnahme dieses Grundrechts. Zu diesen Entwicklungen gehörten die stalinistischen „Säuberungen“ und die Forderungen nach Freigabe der Tötung sog. „lebensunwerten Lebens“ in den 1920er Jahren.6 Darüber hinaus war auch und vor allem die menschen- und lebensverachtende nationalsozialistische Diktatur mit ihren Verbrechen, ihrer Infragestellung der Existenzberechtigung ganzer Völker und Bevölkerungsteile sowie ihrer Euthanasieverbrechen („Aktion T4“) Auslöser für die Aufnahme des Grundrechts in das Grundgesetz. Dieser historische Hintergrund und die Zielrichtung beeinflussen auch heute noch die Auslegung der Vorschrift.7

1

Dörr / Grote / Marauhn / Alleweldt, EMRK / GG, Kap.  10 Rn.  1 ff.; Dreier / Schulte-Fielitz, Art.  2 II Rn.  1 ff.; v. Münch / Kunig / Kunig / Kämmerer, Art. 2 Rn. 2; Stern, Staatsrecht Bd. IV/1, § 98 I 1a, b; HStR Bd. VII / Müller-Terpitz, § 147 Rn. 1; Hufen, Grundrechte § 13 Rn. 1; ­Hofmann, FS Krause, S. 115 ff. 2 Hufen, Grundrechte, § 13 Rn. 1. 3 Epping / Hillgruber / L ang, Art. 2 Rn. 55; Dreier / Schulze-Fielitz, Art. 2 II Rn. 1; Kingreen /  Poscher, Grundrechte, § 9 Rn. 469. 4 Sachs / Murswiek / Rixen, Art. 2 Rn. 5. 5 Sachs / Murswiek / Rixen, Art.  2 Rn.  5; v. Mangoldt / K lein / Starck / Starck, Art. 2 Rn. 189. 6 Dreier / Schulze-Fielitz, Art.  2 II Rn.  1; v. Mangoldt / K lein / Starck / Starck, Art. 2 Rn. 189. 7 BVerfGE 18, 112 (117); 39, 1 (36 f.); Epping / Hillgruber / L ang, Art. 2 Rn. 55; Dreier / SchulzeFielitz, Art.  2 Rn.  1; v. Mangoldt / Starck / K lein / Starck, Art. 2 Rn. 189; Hufen, Grundrechte, § 13 Rn. 1; Kingreen / Poscher, Grundrechte, § 9 Rn. 469.

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

Die wachsende Anerkennung der körperlichen Integrität des Menschen, wie sie in der Abschaffung von Folter und Leibesstrafen, dem Schutz im Rahmen von Strafverfahren oder in der Zurückdrängung der Todesstrafe zum Ausdruck kommt, verlief somit parallel zur Herausbildung eines modernen Verfassungsstaats.8 Im Übrigen verlief die wachsende Anerkennung der Schutzbedürftigkeit der körperlichen Integrität des Menschen, wie sie in der Abschaffung von Folter und Leibesstrafen, dem Schutz im Rahmen von Strafverfahren oder in der Zurückdrängung der Todesstrafe zum Ausdruck kommt, parallel zur Herausbildung des modernen Verfassungsstaats.9 Im Expertenentwurf von Herrenchiemsee war das Recht auf Leben in Art. 3 enthalten, während das Recht auf körperliche Unversehrtheit erst auf Vorschlag der CDU / CSU vom Parlamentarischen Rat aufgenommen wurde. Die endgültige Fassung wurde vom Allgemeinen Redaktionsausschuss für die 4. Lesung des Hauptausschusses formuliert und von diesem und dem Plenum unverändert aufgenommen.10 Während des Entstehungsprozesses des Grundgesetzes wurde über das Grundrecht als solches wenig diskutiert; umso mehr stand aber zur Debatte, ob das „keimende Leben“ ausdrücklich in den Verfassungstext aufgenommen werden sollte.11 Seit Inkrafttreten des Grundgesetzes am 23. Mai 1949 ist der Normtext des Art. 2 Abs. 2 GG unverändert.12 Art. 2 Abs. 2 GG wird heute als Voraussetzungsgrundrecht aller anderen grundrechtlichen Berechtigungen betrachtet.13 Auch das BVerfG hat das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG mehrfach als einen „Höchstwert“ innerhalb der grundgesetzlichen Ordnung bezeichnet.14 Anhand dieser Formulierung lässt sich ablesen, dass nicht selten die Grenzen zwischen Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG und Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG verschwimmen, was sich insbesondere auf die bioethisch umstrittenen Fragen der Gegenwart auswirkt. Dies ist nicht unbedenklich, da die Menschenwürde unantastbar ist, während das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit unter einem einfachen Gesetzesvorbehalt steht.15

8

Dreier / Schulze-Fielitz, Art. 2 II Rn. 2; Dreier, JZ 2007, 261 (262). Dreier / Schulze-Fielitz, Art. 2 II Rn. 2; Dreier, JZ 2007, 261 (262). 10 Zunächst Parl. Rat II, S. 580 (Text), 513 f.; dann Parl. Rat V/2, S. 604 f., 954; BK /  Lorenz / Krönke, Art. 2 Rn. 10; Dreier / Schulze-Fielitz, Art. 2 II Rn. 4; Sachs / Murswiek / Rixen, Art. 2 Rn. 6. 11 Dreier / Schulte-Fielitz Art. 2 II Rn. 5; Hufen, Grundrechte, § 13 Rn. 1. 12 Dreier / Schulze-Fielitz, Art. 2 II Rn. 4. 13 Epping / Hillgruber / L ang, Art. 2 Rn. 56. 14 Z. B. BVerfGE 39, 1 (42); 46, 160 (164); Dreier, JZ 2007, 261 (262) betont, dass Höchstwertigkeit nicht mit Einschränkungslosigkeit gleichgesetzt werden darf. 15 Hufen, Grundrechte, § 13 Rn. 2. 9

A. Der verfassungsrechtliche Rahmen

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2. Der Schutzbereich des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG Gem. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG hat jeder Mensch das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Das Grundrecht umfasst zwei Schutzgüter – einerseits wird das Leben des Grundrechtsberechtigten als eines der höchsten Verfassungsgüter geschützt, andererseits fällt die körperliche Unversehrtheit als solche in den Schutzbereich. Dadurch soll, wie bereits erwähnt, insgesamt die menschliche Existenz vollständig gesichert werden.16 Diese Sicherung wiederum erfolgt durch die abwehrrechtliche und die schutzrechtliche Komponente. Das Recht auf Leben schützt die jedem Menschen naturgegebene biologischphysische Existenz vor deren Vernichtung. Der Grundrechtsberechtigte wird demnach vor Maßnahmen, die den Tod eines Menschen bewirken – gleich ob durch staatliche Stellen oder private Dritte – bewahrt.17 Das Recht auf körperliche Unversehrtheit hingegen schützt den Grundrechtsberechtigten vor jeder Beeinträchtigung seiner Gesundheit im biologisch-physiologischen Sinne. Vor nicht-körperlichen Einwirkungen ist der Grundrechtsberechtigte jedenfalls dann geschützt, wenn durch diese Einwirkung körperliche Effekte hervorgerufen werden bzw. deren Ausmaß als Schmerz empfunden wird. Davon ist auch der psychisch-seelische Bereich erfasst, wenn die Beeinträchtigungen nach einer objektiven Betrachtungsweise einem körperlich empfundenen Schmerz nahekommen.18 Beide Schutzgüter hängen tatbestandlich zusammen. Das Recht auf Leben ist auch ein Recht auf körperliche Unversehrtheit. Daraus ergibt sich: Was für das Recht auf körperliche Unversehrtheit gilt, gilt umso mehr für das Recht auf Leben.19 Die Voraussetzung für den Lebensschutz besteht folglich im Schutz der körperlichen Unversehrtheit, da Eingriffe darin bereits das Leben gefährden können.20 3. Abwehrrecht und Schutzpflicht Die Gewährleistung dieser Schutzgüter ist auf zweierlei Weisen sichergestellt. Einerseits und in erster Linie stellt Art. 2  Abs. 2  S. 1  GG ein Abwehrrecht des Grundrechtsberechtigten gegenüber staatlichen Eingriffen in das Leben und die körperliche Unversehrtheit dar. Der Grundrechtsberechtigte kann in solchen Fällen vom Staat ein Unterlassen fordern.21

16

BVerfGE 39, 1 (37 f.); Stern, Staatsrecht Bd. IV/1, § 98 II 2 b. BVerfGE 115, 118 (139); Jarass / Pieroth / Jarass, Art.  2 Rn.  80 ff.; v. Münch / Kunig / Kunig /  Kämmerer, Art. 2 Rn. 89. 18 BVerfGE 56, 54 (75); Sachs / Murswiek / Rixen, Art.  2 Rn.  149; v. Münch / Kunig / Kunig /  Kämmerer, Art. 2 Rn. 116, 117. 19 v. Mangoldt / Starck / K lein / Starck, Art. 2 Rn. 189. 20 v. Mangoldt / Starck / K lein / Starck, Art. 2 Rn. 190. 21 v. Münch / Kunig / Kunig / Kämmerer, Art. 2 Rn. 98; Hufen, Grundrechte, § 5 Rn. 1. 17

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

Andererseits müssen die Schutzgüter Leben und Gesundheit heute hauptsächlich vor Angriffen bewahrt werden, die von Dritten und nicht von staatlichen Stellen ausgehen. Der Abwehrfunktion, die ein solches Abwehrrecht lediglich gegenüber dem Staat begründet, kommt deshalb heute eine geringere Bedeutung zu. Für die Fälle, in denen nicht der Staat, sondern ein anderes Individuum der Urheber der Beeinträchtigung ist, wurde aus den Grundrechten eine Schutzpflicht abgeleitet.22 Der Staat übernimmt in dieser Konstellation gewissermaßen die Rolle eines „Garanten“ des Schutzguts, wobei er selbst für das Schutzgut keine Gefahr geschaffen hat. Seine Verantwortung oder eine Zurechenbarkeit werden nicht vorausgesetzt.23 Für die Konstruktion grundrechtlicher Schutzpflichten haben die beiden Entscheidungen des BVerfG zur Abtreibung vom 25. Februar 1975 und 28. Mai 1993 grundsätzliche Bedeutung, wenngleich die Idee der Schutzfunktion der Grundrechte bereits zuvor aufgekommen war.24 Zur dogmatischen Begründung dieser Schutzpflichten werden unterschiedliche Ansätze herangezogen. Einerseits folgt die Schutzfunktion der Grundrechte aus Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG. Hiernach ist der Staat ausdrücklich zum Schutz der Menschenwürde verpflichtet, was verdeutlicht, dass das Grundgesetz vom Bestehen von Schutzpflichten ausgeht.25 Andererseits folgen die Schutzpflichten aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt der Grundrechte. Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG errichten die Grundrechte neben subjektiven Abwehrrechten auch eine objektive Wertordnung, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Rechtsbereiche einen Rahmen vorgibt. Diesem objektiv-rechtlichen Gehalt können sowohl das Ob als auch das Wie der staatlichen Schutzpflicht entnommen werden. Dem Staat wird abverlangt, für die tatsächliche Realisierung dieser Wertordnung einzutreten. Aus seinem Gewaltmonopol folgt seine Pflicht, Gewalt zugunsten der Rechte der Einzelnen tatsächlich anzuwenden.26 Die Schutzfunktion der Grundrechte gebietet dem Staat, die reale Geltung des Grundrechts für den Einzelnen sicherzustellen. Die sich hieraus ergebenden Schutzpflichten bringen zum Ausdruck, dass ein aktives Handeln des Staates zum Schutz grundrechtlicher Rechtsgüter geboten sein kann. Von ihm wird verlangt, sich „schützend und fördernd vor die Grundrechte zu stellen“27 und vor allem das Schutzgut vor rechtswidrigen Angriffen von dritter Seite zu bewahren.28 22 BVerfGE 39, 1 (41 f.); 46, 160 (164); 53, 30 (57); 56, 54, (73, 78, 80); 77, 170 (214); 79, 174 (202). 23 v. Münch / Kunig / Kunig / Kämmerer (6. Aufl.), Art. 2 Rn. 54, 55, 190. 24 BVerfGE 39, 1 (41 f.); 88, 203 (251 f.); Stern, Statsrecht Bd. III/1, § 69 IV 5; HStR Bd. IX /  Stern, § 185 Rn. 86, 41; vgl. zur Entwicklung Stern, Staatsrecht Bd. III/1, § 69 IV 4 e α) ff. 25 BVerfGE 39, 1 (41); 88, 203 (251); 49, 89 (142); 115, 118 (152); 57, 250 (285). 26 BVerfGE 39, 1 (41 f.); 49, 89 (141 f.); 92, 26 (46); 56,54 (73); 127, 87 (114); Jarass / Pieroth /  Jarass, Vor Art. 1 Rn. 6 f.; Epping, Grundrechte, Rn. 123. 27 BVerfGE 39, 1 (42). 28 BVerfGE 39, 1 (42); 88, 203 (251); 115, 118 (152); HStR Bd. IX / Stern, § 185 Rn. 86; Stern, Staatsrecht Bd. III/1, § 67 V 2 a; Hufen, Grundrechte, § 5 Rn. 1–5; Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 48 Rn. 55; Scheuner, DÖV 1971, 505 (507).

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Im Kontext von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG gewinnt der Schutzpflichtenansatz aufgrund des Gewichts der hier geschützten Rechtsgüter erhebliche Bedeutung und ist deshalb besonders zu beachten. Das menschliche Leben als physische Voraussetzung aller Grundrechte und die Gesundheit als ähnlich wesentliche Bedingung für die Ausübung vieler Grundrechte rechtfertigen die herausgehobene Bedeutung dieses Grundrechts im System des Grundrechtschutzes.29

II. Das Grundrecht auf Religionsfreiheit, Art. 4 Abs. 1 und 2 GG Das Grundrecht auf Religionsfreiheit gehört zu den traditionsreichsten Grundrechten des deutschen Grundgesetzes und zu den Ur-(Grund-)rechten des Menschen.30 Heutzutage verzichtet kein Grundrechtskatalog auf die Gewährleistung der unter diesem Sammelbegriff zusammengefassten Rechte.31 Sie sind Teil des ältesten Grundrechtsbestands32 und stehen in einem fundamentalen Zusammenhang mit der Würde und der Persönlichkeitssphäre des Menschen und somit mit Art. 1 GG. Dies drückt die besondere Relevanz dieses Grundrechts aus. Der Grund für diesen engen Zusammenhang besteht darin, dass es sich beim Glauben, dem Gewissen und der Religion um existenzielle Phänomene handelt, die es außerhalb des Menschen nicht gibt. Mit ihnen werden folglich spezifische Funktionen des Menschseins ausgedrückt.33 Diese besondere Relevanz des Grundrechts hat auch das Bundesverfassungsgericht betont. In seiner Entscheidung vom 26. Februar 2002 stellte es beispielsweise fest, dass „die Bedeutung und Tragweite dieser Gewährleistungen […] darin ihren besonderen Ausdruck [finden], dass der Staat nach Art. 4 Abs. 1 GG, aber auch gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 1, Art. 33 Abs. 3 und Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 136 Abs. 1, 4 und Art. 137 Abs. 1 WRV verpflichtet ist, sich in Fragen des religiösen oder weltanschaulichen Bekenntnisses neutral zu verhalten und nicht seinerseits den religiösen Frieden in der Gesellschaft zu gefährden“.34 Geschützt werden neben Grundwerten der menschlichen Persönlichkeit und ihres forum internum zugleich auch die Freiheit der Bezeugung und des Bekenntnisses. Denn Glaube, Gewissen und Religion gehören zwar zu den Vorgängen, die sich im Inneren des Menschen abspielen. Sie wären aber rechtlich irrelevant, wenn 29

BVerfGE 121, 317 (356 f.); Stern, Staatsrecht Bd. III/1, § 69 IV 5; Michael / Morlok, Grundrechte, § 9 Rn. 157, 160. 30 Hufen, Grundrechte, § 22 Rn. 1; Stern, Staatsrecht Bd. IV/2, § 118 I 1. 31 Stern, Staatsrecht Bd. IV/2, § 118 I 1. 32 Stern, Staatsrecht Bd. IV/2, § 118 I 1. 33 Stern, Staatsrecht Bd. IV/2, § 118 I 1; für das Gewissen wurde dieser Zusammenhang schon früh vom BVerfG betont, vgl. BVerfGE 12, 45 (53 f.); ähnlich für Glaubens- und Bekenntnisfreiheit BVerfGE 32, 98 (106); 33, 23 (28 f.); 35, 366 (376). 34 BVerfGE 105, 279 (294).

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

sie nicht durch Bekundungen in die Tat umgesetzt werden könnten.35 Diese öffentliche Form der Religion ist sowohl in kultureller als auch in geistiger und politischer Weise eine der mächtigsten Wirkungskräfte des Universums geworden.36 Im Folgenden geht es allein um die rechtliche Absicherung dessen, was zunächst als Glaubens- und später als Religions- und Weltanschauungsfreiheit bezeichnet wurde. Wie zu zeigen sein wird, fällt hierunter auch die Wahrung des Beicht- und Seelsorgeheimnisses als Fall der Religionsausübungsfreiheit des Geistlichen, der Kirche bzw. Religionsgemeinschaft als Institution und des Gläubigen. 1. Historie des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG unter besonderer Berücksichtigung des Schutzes des Beicht- und Seelsorgegeheimnisses Die heute in Art. 4 GG verbürgten Freiheiten sind das Ergebnis einer langen geschichtlichen Entwicklung und nicht erst Folge des Grundrechtskonstitutionalismus des 19. Jahrhunderts.37 Für das Mittelalter war die enge Verzahnung von politischer Macht und religiösen Institutionen charakteristisch, während Religionsfreiheit im heutigen Sinne dieser Ordnung fremd war.38 Die Religionsfreiheit als individuelles Menschenrecht und mit ihm die subjektive Glaubens- und Gewissensfreiheit rückte erst durch die Philosophie der Aufklärung in den Fokus. Zuvor wurde unter diesem Stichwort vielmehr die Frage diskutiert, welche Bekenntnisse überhaupt toleriert und anerkannt werden sollten, und ob die Bürger ihr Bekenntnis frei wählen können sollten. Zur vollen individuellen und korporativen Religionsfreiheit fehlten allerdings auch jetzt noch einige wesentliche Entwicklungsschritte.39 Als erstes größeres Herrschaftsgebiet öffnete sich Brandenburg-Preußen für eine innere konfessionelle Pluralität. Gekennzeichnet war dies durch die Gleichbehandlung der Konfessionen, der Toleranz gegenüber religiösen Minderheiten (und der sich später anschließenden Judenemanzipation) und der Politik der Neutralität des Staates gegenüber den verschiedenen Konfessionen. Der Staat identifizierte sich nicht nur mit einer einzigen Kirche, sondern es bestand der Grundsatz ihrer rechtlichen Gleichbehandlung.40 Neben den drei Hauptkonfessionen, nämlich dem katholischen, dem lutherischen und dem reformierten Christentum, wurden auch die nicht anerkannten kleinen christlichen Religionsgemeinschaften toleriert und 35

Stern, Staatsrecht Bd. IV/2, § 118 I 1. Stern, Staatsrecht Bd. IV/2, § 118 I 2; so auch Burkhardt, Weltgeschichtliche Betrachtungen, S. 9, 46 ff., demzufolge die Religion eine der drei wirkmächtigsten Potenzen des Lebens und Zusammenlebens (neben Staat und Kultur) darstellt. 37 Stern, Staatsrecht Bd. IV/2, § 118 I 4. 38 HStR Bd.  VII / v. Campenhausen, § 157 Rn. 6; Stern, Staatsrecht Bd. IV/2, § 118 I 4 a. 39 Czermak / Hilgendorf, Religionsrecht, § 1 Rn. 5; Hufen Grundrechte § 22 Rn. 1; HStR Bd.  VII / v. Campenhausen, § 157 Rn. 11. 40 HStR Bd.  VII / v. Campenhausen, § 157 Rn. 22; Hufen, Grundrechte, § 22 Rn. 1. 36

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somit eine weitgehende individuelle Religionsfreiheit gewährleistet. Nach wie vor waren Staat und Kirche aber nicht vollständig getrennt.41 Dieser Rechtszustand wurde im Preußischen Allgemeinen Landesrecht (ALR) von 1794 kodifiziert. Es enthielt im Zweiten Teil, Elften Titel, §§ 1 ff. Regelungen über das Grundrecht der Religionsfreiheit. Gemäß § 2 herrschte vollkommene Glaubens- und Gewissensfreiheit. Mit dieser Freiheit ging die Pflicht des Staates einher, niemandem vorzuschreiben, was er zu glauben und wozu er sich zu bekennen habe. Religiöse Meinungen und Gesinnungen durften öffentlich und durch Handlungen geäußert werden.42 Hierunter dürfte auch das Recht gefallen sein, vom Staat unbehelligt im Rahmen der Beichte (oder Seelsorge) und unter der Voraussetzung der Verschwiegenheit seine begangenen Sünden zu offenbaren. Dies war durch den Glauben vorgesehen und somit Teil der Religionsausübung. Ihre Grenze fand die Religionsfreiheit in den Rechten der bürgerlichen Gesellschaft. Innere Vorgänge der Menschen konnten und durften nicht beschränkt werden. Wenn die Ausübung der Religionsfreiheit allerdings die genannten Rechte verletzte oder mit Verstößen gegen andere Gesetze einherging, wurde die entsprechende Handlung nicht mehr vom Grundrecht der Religionsfreiheit geschützt.43 Es bestand deshalb die Möglichkeit, die Religionsfreiheit des Einzelnen zum Erhalt der Freiheit und Sicherheit der Mitbürger einzuschränken.44 Der Einzelne konnte nur dann aufgrund abweichender Glaubensansichten von den Konsequenzen eines Verstoßes gegen das Zivil- oder Strafrecht entbunden werden, wenn das Gesetz zugunsten seiner Religionsgemeinschaft eine Ausnahme von der entsprechenden Bestimmung zugelassen hatte.45 Preußen vertrat eine bemerkenswert moderne Auffassung der Religionsfreiheit. Es fehlte allerdings die Gewährleistung der öffentlichen Religionsausübung für jeden Bürger. Dies blieb den drei reichsrechtlich anerkannten Religionsgemeinschaften vorbehalten. So war die Religionsfreiheit als individuelles Recht nicht vollständig gewährleistet.46 Die Verfassungen, die unter der Überschrift des süddeutschen Frühkonstitutionalismus zusammengefasst werden können, folgten im Wesentlichen dem preußischen Vorbild.47 Die Religionsfreiheit wurde gewährleistet, blieb aber eine private Freiheit, wie beispielsweise die Bayerische Verfassung von Mai 1818, die Badische Verfassung von August 1818 oder die Verfassung des Königreichs Württemberg von September 1819 demonstrieren. Vom Schutz umfasst waren z. B. Hausandach 41

HStR Bd.  VII / v. Campenhausen, § 157 Rn. 10, 21 f. Svarez, Vorträge über Recht und Staat, S. 52, 53. 43 Svarez, Vorträge über Recht und Staat, S. 52, 53. 44 Svarez, Vorträge über Recht und Staat, S. 52, 53. 45 Koch, Kommentar zum ALR Teil 2, Bd. 2, Abt. 1, §§ 40, 41 S. 229. 46 HStR Bd.  VII / v. Campenhausen, § 157 Rn. 10, 21, 22. 47 Stern, Staatsrecht Bd. IV/2, § 118 I 5; Kaupisch, das Grundrecht der Religionsfreiheit in seiner historischen Entwicklung, S. 60 f.; Krüper, ZJS 1/2012, 9, 21 f.; im Einzelnen: Willoweit /  Schlinker, Dt. Verfassungsgeschichte, S. 223 ff. 42

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ten im privaten Raum, nicht hingegen die öffentliche Ausübung des Glaubens, der nicht derjenige der Mehrheitsgesellschaft war. Diese wurde im Gegenteil weiterhin aus dem öffentlichen Leben gedrängt.48 In der Württembergischen Verfassung von 1819 war die Religionsfreiheit in § 27 geregelt. Es handelte sich hierbei um eine allgemeine, aber doch etwas beschränkte Form der Religionsfreiheit. Die ungestörte Gewissensfreiheit genoss im Königreich Württemberg ohne Unterschied der Religion ein Jeder.49 Davon umfasst war die Freiheit von Nachteilen aufgrund eines Bekenntnisses zu einer Religionsgruppe. Des Weiteren wurde die Religionsausübung durch die „Beobachtung der Gebräuche“ geschützt, worunter z. B. die Freiheit der Teilnahme an Zeremonien zählte. Hierunter dürfte man als Teil der Religionsausübung, wie schon zu Zeiten des ALR, auch die Freiheit gezählt haben, seine Sünden oder Sorgen im Rahmen der Beichte oder Seelsorge unter der Voraussetzung der Verschwiegenheit zu offenbaren. Die Beschreibung als beschränkte Form der Religionsfreiheit resultierte daraus, dass nur den Gläubigen der drei in Deutschland „herkömmlichen“ christlichen Bekenntnisse, nämlich des katholischen, des lutherischen und des reformierten Christentums, der volle Genuss dieses Rechts zugesprochen wurde.50 Insoweit stand sie hinter dem ALR zurück. Eine Verletzung von Privatrechten aus angeblichen Religionsgrundsätzen wurde nach wie vor durch Strafgesetze geahndet. Gleiches galt für die Missachtung von allgemeinen Polizeigesetzen, deren ausnahmslose Befolgung zur Erreichung des beabsichtigten Schutzes oder Nutzens Aller als nötig angesehen wurde. Eine religiös begründete Ausnahme von allgemeinen staatsbürgerlichen Pflichten bedurfte einer ausdrücklichen Erwähnung.51 Eine wesentliche Erweiterung sah die Paulskirchenverfassung von 1849 vor. Erstmals wurde die freie Bildung von Religionsgemeinschaften und die freie öffentliche Religionsausübung aller Religionen in §§ 144 ff. der Verfassung vorgesehen. Gleichwohl wurde die Religionsfreiheit nach dem damaligen Verständnis weiterhin eher kollektiv als Freiheit der Religionsgemeinschaft verstanden.52 In diesem Umfang wurde die Religionsfreiheit durch landesverfassungsrechtliche Regelungen bis zum Ende der Monarchie im Jahr 1918 gewährleistet.53 Auch die Preußische Verfassung von 1851 stellte das Recht der Religionsausübung unter die Beschränkung, dass diese Betätigung „den bürgerlichen und staatsbürgerlichen Pflichten keinen Abbruch“ tat (vgl. Art. 11 der oktroyierten Verfassung bzw. Art. 12 der revidierten Verfassung).54 Entsprechend wurde in Art. 12 48

Krüper, ZJS 1/2012, 9, 21 f. Zur Beschränkung der privilegierten Religionsgemeinschaften sogleich. 50 von Mohl, Staatsrecht des Königreiches Württemberg Bd. 1, § 74 a), S. 373 und Anm. 7. 51 von Mohl, Staatsrecht des Königreiches Württemberg Bd. 1, § 74 a), S. 374. 52 Hufen, Grundrechte, § 22 Rn. 1. 53 HStR Bd.  VII / v. Campenhausen, § 157 Rn. 36; Stern, Staatsrecht Bd. IV/2, § 118 I 7. 54 Kotulla, Tragweite der Grundrechte, S. 86. 49

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explizit festgehalten, dass es dem Staatsbürger nicht gestattet sei, „dem Gott, an den er glaubt, mehr zu gehorchen als dem Staatsgesetz“. Die Religionsfreiheit war durch die Bürgerpflicht beschränkt und dieser untergeordnet.55 Damit korrelierte die Ausgestaltung der Religionsfreiheit. Art. 12 der revidierten Verfassung gewährleistete die Freiheit des religiösen Bekenntnisses, d. h. der individuellen Glaubensüberzeugung.56 Diese beinhaltete die Gedanken- und Gewissensfreiheit, die Freiheit des Redens und Schweigens, Erziehungsfreiheit und das Recht zur Erteilung religiösen Unterrichts.57 Jeder vom Staat ausgeübte oder unterstützte Zwang zur Teilnahme an gottesdienstlichen Handlungen wurde als unzulässig eingestuft.58 Ebenso war hiervon die Freiheit der gemeinsamen häuslichen und öffentlichen Religionsausübung umfasst. Diese beinhaltete einerseits die Betätigung der Glaubensüberzeugung des Einzelnen in seiner Familiengemeinschaft. Hierin zeigt sich die Religionsfreiheit als Individual- bzw. Einzelgrundrecht, worunter (wie auch zu Zeiten des ALR und nach der Württembergischen Verfassung von 1819) auch das Recht zur Ablegung der Beichte oder Inanspruchnahme der Seelsorge unter dem Siegel der Verschwiegenheit gefallen sein dürfte. Daneben war aber auch die öffentliche Religionsausübung vom Schutzbereich des Grundrechts umfasst. Diese war allerdings niemals Gegenstand eines Individualgrundrechts, sondern eines Sozial- bzw. Verbandsrechts und stand nur der Religionsgesellschaft als solcher zu.59 Die Religionsausübungsfreiheit war also nach wie vor auf den häuslichen Bereich beschränkt und konnte darüber hinaus nur über die Religionsgemeinschaft vermittelt werden. Das individuelle Verständnis der Religionsfreiheit setzte sich erst mit der Weimarer Reichsverfassung (WRV) vom 31. Juli 1919 durch. Hierdurch wurde die reichsrechtliche Gewährleistung individueller (positiver wie negativer) öffentlicher Religionsfreiheit (vgl. Art. 135 f., 137 Abs. 2 WRV), die bis dahin fehlte, eingeführt und verfassungsrechtlich verbürgt. Umfasst hiervon war die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Bekenntnisfreiheit, Art. 135 S. 1 WRV), die Kultusfreiheit (Art. 135 S. 2 WRV) und die religiöse Vereinigungsfreiheit als Recht zur Bildung religiöser Vereine (Art. 124 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 S. 2 WRV) und Religionsgesellschaften (Art. 137 Abs. 2 WRV).60 Die Bekenntnisfreiheit umfasste das Verbot aller staatlichen Anordnungen, die den Bewohnern des Reichs vorschreiben sollten, was sie (nicht) glauben sollten.61 Die Religionsausübungsfreiheit bzw. Kultusfreiheit erlaubte und schützte die gemeinsame Religionsausübung jedweder Art.62 Zugleich war auch der Schutz vor 55

Anschütz, Preuß. Verfassungsurkunde Bd. 1, Art. 12 S. 228 f. Anschütz, Preuß. Verfassungsurkunde Bd. 1, Art. 12 S. 191. 57 Anschütz, Preuß. Verfassungsurkunde Bd. 1, Art. 12 S. 193 f. 58 Anschütz, Preuß. Verfassungsurkunde Bd. 1, Art. 12 S. 195. 59 Anschütz, Preuß. Verfassungsurkunde Bd. 1, Art. 12 S. 212 ff. 60 Hillgruber, DVBl. 1999, 1155 (1168, 1169). 61 Anschütz, WRV, Art. 135 S. 619 f.; HdbDStR II / Anschütz, § 106 S. 684. 62 Nipperdey / Mirbt, Reichsverfassung Band 2, Artt. 135, 136 S. 341 (B III 2). 56

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

jedwedem staatlichen Zwang zu kirchlichen Handlungen o.Ä. umfasst. Gegenständlich erfasst waren alle Handlungen, die ihren wesentlichen Eigenschaften nach als Ausdruck der Zugehörigkeit zu einer Religionsgesellschaft und religiöser Anschauungen einzuschätzen sind, u. a. der Gottesdienst, Prozessionen und Sakramente wie z. B. die Beichte63 und entsprechend das Beichtgeheimnis. Damit war der Staat verpflichtet, die Religionsfreiheit gegen widerrechtliche Angriffe und Eingriffe in demselben Maße zu schützen wie andere Betätigungen der persönlichen Freiheit. Zugleich war es dem Staat aber möglich, der Religionsfreiheit einen besonderen, erhöhten Schutz zukommen zu lassen. Die Schranke dieses Grundrechts waren die allgemeinen Staatsgesetze und die hierdurch auferlegten Pflichten, Art. 136 Abs. 1 WRV.64 Zusammenfassend definierte Anschütz die Religionsfreiheit als „dem Individuum staatlich gewährleistete rechtliche Möglichkeit, sein Verhältnis zu allen religiösen Fragen nach Belieben gestalten, seinen religiösen, irreligiösen, antireligiösen Überzeugungen gemäß leben zu dürfen, alles tun zu dürfen, was diese Überzeugungen fordern, alles unterlassen zu dürfen, was sie verbieten, in allen Beziehungen frei zu sein von staatlichem Zwang,- aber unter dem Vorbehalt des Gehorsams gegen die allgemeinen Staatsgesetze.“65 Dementsprechend ging die freie Religionsausübung nicht einher mit der Minderung der bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechte anderer.66 Die WRV gewährte also erstmals eine umfassende individuelle Religionsfreiheit und beendete die überkommene Unterscheidung zwischen häuslicher, privater und öffentlicher Religionsausübung.67 Die Verfassung schützte nunmehr auch das Recht der Individuen, ihre Religion im öffentlichen Raum zu praktizieren. Sie verlangte nicht mehr, dass hiervon keine Auswirkungen auf andere Mitmenschen ausgingen. Die Religionsfreiheit wurde nun also endgültig umfassend verstanden und gewährleistet.68 Diese weitreichenden Entwicklungen und Errungenschaften wurden durch den Nationalsozialismus zunächst konterkariert und schließlich völlig nivelliert. Dem Nationalsozialismus war es von Beginn an ein Anliegen, das Verhältnis zur Religion und zu den Kirchen auf „neue geistige Grundlagen“ zu stellen.69 Die anfänglichen, sich widersprechenden Ankündigungen von staatskirchenrechtlichen Bestrebungen und radikalen Trennungsvorschriften wurden bald von religions 63

Nipperdey / Mirbt, Reichsverfassung Band 2, Artt. 135, 136 S. 343 f. (B II 5). Anschütz, WRV, Art. 135 S. 620, 621. 65 HdbDStR II / Anschütz, § 106 S. 680; so i. E. auch Nipperdey / Mirbt, Reichsverfassung Band 2, Artt. 135, 136 S. 328 (B II 1). 66 Nipperdey / Mirbt, Reichsverfassung Band 2, Artt. 135, 136 S. 332 (B II 2 b)). 67 Hillgruber, DVBl. 1999, 1155 (1169). 68 Ausführlich hierzu: Stern, Staatsrecht Bd. IV/2, § 118 I 8; Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 229. 69 Stern, Staatsrecht Bd. IV/2, § 118 I 9; Huber, Verfassungsrecht des Großdeutschen Reiches, S. 494. 64

A. Der verfassungsrechtliche Rahmen

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feindlichen Tendenzen überlagert.70 Obwohl die entsprechenden Artikel der Weimarer Reichsverfassung formal nicht berührt wurden, ist ihre Fortgeltung umstritten. Daneben zeigt die damalige Lebenswirklichkeit, die von zielgerichteten Verletzungen der Religionsfreiheit unter den Schlagworten der Entpolitisierung der Kirchen und „Entkonfessionalisierung des öffentlichen Lebens“, von Repressionen und Kirchenfeindschaft geprägt war, dass sich der Nationalsozialismus auch gegen dieses Grundrecht richtete.71 Die Beeinträchtigung auch der individuellen Religionsfreiheit durch die kirchenfeindliche Politik war offensichtlich. Ziel war die Entchristlichung des gesamten öffentlichen Lebens. Das Grundrecht der Religionsfreiheit stand zur Disposition des Regimes.72 Es ist davon auszugehen, dass hiervon auch der Schutz des Beicht- und Seelsorgegeheimnisses betroffen war. Die Schreckensherrschaft des Nationalsozialismus hinterließ auch nach ihrem Ende tiefe Spuren. Im Jahr 1948 erschien es dem Parlamentarischen Rat im Rahmen seiner Beratungen zum Grundgesetz selbstverständlich, dass sowohl die Religions- und Glaubensfreiheit als auch die Gewissensfreiheit an exponierter Stelle im Grundgesetz aufzunehmen seien. Anders als in Frankreich sollten jedoch Religion und Staat nicht im strikten Sinne getrennt werden. Dies zeigt schon der Gottesbezug in der Präambel. Umstritten war jedoch die genaue Ausgestaltung des Verhältnisses von Kirche und Staat. Man verständigte sich schließlich auf die Fortschreibung der „Weimarer Kirchenartikel“, die in das Grundgesetz via Art. 140 GG inkorporiert wurden.73 Zudem ist das Grundrecht auf Religionsfreiheit in seiner Geltung wiederhergestellt und verstärkt worden. Der besonders hohe Rang74, der dem heutigen Grundrecht auf Religionsfreiheit zukommt, findet seine Begründung auch in den mühsamen Entwicklungen der vergangenen Jahrhunderte, verstärkt durch die Erfahrung der weltweit zunehmenden Verfolgungsmaßnahmen gegen Menschen und Institutionen aufgrund ihrer religiösen Bekenntnisse.75 2. Der Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG Im heute geltenden Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland, wie es am 23. Mai 1949 verabschiedet wurde, wird die Religionsfreiheit in Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 gewährleistet. Nach Art. 4 Abs. 1 GG sind die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses 70

HStR Bd.  VII / v. Campenhausen, § 157 Rn. 43; Böckenförde, Kirchlicher Auftrag und politische Entscheidung, S. 30 ff. 71 HStR Bd.  VII / v. Campenhausen, § 157 Rn. 43; Stern, Staatsrecht Bd. IV/2, § 118 I 9; ­Huber, Verfassungsrecht des Großdeutschen Reiches, S. 496; Hufen, Grundrechte, § 22 Rn. 2. 72 Stern, Staatsrecht Bd. IV/2, § 118 I 9. 73 Hufen, Grundrechte, § 22 Rn. 2. 74 Siehe hierzu bereits unter Kapitel 1, A. II. 75 Kästner, ZevKR 60 (2015), 1 (9).

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

unverletzlich. Art. 4 Abs. 2 GG stellt darüber hinaus klar, dass die ungestörte Religionsausübungsfreiheit gewährleistet wird. Zusätzlich werden über Art. 140 GG die Art. 136–138 und Art. 141 WRV in das Grundgesetz inkorporiert und somit zu vollgültigem Verfassungsrecht. Teilweise wird Art. 4  GG durch diese Vorschrift ergänzt, teilweise konkretisiert. Jedenfalls aber bilden die inkorporierten Vorschriften der Weimarer Reichsverfassung mit Art. 4 Abs. 1 und 2 GG eine Interpretationseinheit.76 Es handelt sich bei dem Grundrecht auf Religionsfreiheit um ein umfassend zu verstehendes Grundrecht. Nach der Religionsverfolgung durch das NS-Regime war die Intention des Verfassungsgebers darauf gerichtet, die Religionsfreiheit vollumfänglich wiederherzustellen und zu gewährleisten.77 Trotz der getrennten Aufzählung der von der Religionsfreiheit umfassten Rechte handelt es sich bei Art. 4 Abs. 1 und 2 GG um ein einheitliches Grundrecht auf Religionsfreiheit.78 Die verwendeten Begriffe lassen sich nicht mehr klar voneinander abgrenzen, sondern überlagern oder überschneiden sich in bestimmten Aspekten. Die Freiheit, einen Glauben zu bilden, setzt beispielsweise dessen Kommunikation und Praxis voraus. Bekenntnis und Religionsausübung sind also gleichzeitig Voraussetzung und Folge des Glaubens, die verschiedenen Ausprägungen lassen sich nicht voneinander trennen. Eine genaue Abgrenzung ist daher weder notwendig, noch bringt sie einen Erkenntnismehrwert. Die Aufzählung hat vielmehr klarstellenden Charakter.79 Zusammenfassend gesagt sollte „ein Rechtszustand [abgesichert werden], der einem jeden gestattet, es mit der Religion so zu halten, wie er will“80. Dem Wortlaut gemäß umfasst die Religionsfreiheit die Glaubensfreiheit, die Bekenntnisfreiheit und die Religionsausübungsfreiheit. Hierbei handelt es sich um Elemente der geistigen Freiheit des Menschen, die einen wesentlichen Bestandteil der Kulturverfassung ausmacht.81 Auch wenn nach dem oben Gesagten eine scharfe Trennung dieser Freiheiten nicht ohne Weiteres möglich ist, so lassen sich anhand dessen die in den Schutzbereich fallenden Interessen doch systematischer erfassen und darstellen.

76

v. Münch / Kunig / Mager, Art. 4 GG Rn. 8. BVerfGE 83, 341 (354). 78 Beispielhaft BVerfG 24, 236 (245 f.); 108, 282 (297). 79 HStR Bd.  VII / v. Campenhausen, § 157 Rn.  51; Epping / Hillgruber / Germann Art. 4 Rn. 19; Hufen, Grundrechte, § 22 Rn. 4. 80 Stern, Staatsrecht Bd. IV/2, § 118 I 2; HdbDStR II / Anschütz, § 106 S. 675. 81 Stern, Staatsrecht Bd. IV/2, § 118 I 2; Dreier / Morlok, Art.  4 Rn.  72 ff.; Maunz / Dürig /  Herzog (Stand Februar 2020), Art. 4 Rn. 1. 77

A. Der verfassungsrechtliche Rahmen

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a) Begriff der Religion Die Definition von Religion als Gegenstand der Religionsfreiheit ist weder klar noch eindeutig. Die Verfassung selbst weist keine vor und auch das BVerfG hat sich bisher mit einer konkreten Äußerung zurückgehalten. Bisweilen wird sogar von der Religion als „blindem Fleck des Verfassungsrechts“ gesprochen.82 Die Schwierigkeiten einer Definition entstehen schon dadurch, dass dem Selbstverständnis der Gläubigen und der Kirche eine herausragende Rolle zukommt. Eine Beurteilung des theologischen Gehalts und geistigen Werts einer potentiellen Glaubensrichtung ist dem religiös neutralen Staat prinzipiell verwehrt. Die letztverbindliche Entscheidung treffen zwar, wie üblich, die staatlichen Rechtsanwendungsinstanzen. Das vorgetragene Selbstverständnis des Grundrechtsträgers ist hierbei aber maßgeblich zu berücksichtigen. Dies liegt daran, dass die staatlichen Instanzen zum Schutz der Bestimmtheit der Grundrechte über die Anwendung der Verfassung verbindlich urteilen können müssen. Im Rahmen dieser Beurteilung müssen sie jedoch den von der Verfassung gemeinten und vorausgesetzten Rahmenbegriff der Religion zugrunde legen, der dem Sinn und Zweck der grundrechtlichen Verbürgung gerecht wird. Diese umfassen aber „elementar die Freiheit, sich selbst ein Konzept von Religion zu machen, einen Zusammenhang zwischen der Überzeugung und dem Handeln zu definieren und so das Handeln als Religionsausübung zu qualifizieren“83. Es widerspricht daher dem grundrechtlichen Schutz des Selbstverständnisses der Religionsangehörigen, wenn einer Überzeugung, die in diesem Rahmen gebildet wurde, oder einer Handlung, die in diesem Rahmen ausgeübt wurde, die religiöse Qualität abgesprochen wird. Denn Glaubens- und Gewissensinhalte sind wahrheitsunfähig. Die Prägung durch das Selbstverständnis ist dem sachlichen Gehalt der Religionsfreiheit inhärent. Daraus ergibt sich die besondere Bedeutung des Selbstverständnisses für die Auslegung des Schutzbereichs der Religionsfreiheit. Dieses Dilemma ist nicht begrifflich, sondern vielmehr durch eine Evidenzkontrolle im Rahmen des Schutzbereichs durch die staatlichen Stellen zu lösen. Zwar gebietet die religiös-neutrale Ausgestaltung des Staates, die das Grundgesetz etabliert, grundsätzlich die Unabhängigkeit von Ansichten der Kirchen und Religionsgemeinschaften über ihren eigenen Auftrag und ihre Funktion bei der Auslegung staatlicher Vorschriften. Dies ist aber im Rahmen des Art. 4 GG deshalb nur eingeschränkt einzuhalten, weil hier der Begriff der Religion selbst verwendet wird. Deshalb muss gerade bei der Frage nach dem Inhalt der Religionsfreiheit in erheblichem Umfang auf das Selbstverständnis der Kirchen zurückgegriffen werden. Andernfalls würde auch die nach dem Grundgesetz gewährte Eigenständigkeit und Selbstständigkeit im innerkirchlichen Bereich verletzt. Die Auslegung des Schutzbereichs muss demnach prinzipiell für die Pluralität religiöser Überzeugungen, die 82 83

Der Begriff der Religion / Droege, S. 163. Epping / Hillgruber / Germann, Art. 4 Rn. 18.1.

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

aus der Freiheit erwächst, offen gehalten werden. Daraus ergibt sich auch, dass der Schutz der Überzeugungen unabhängig von statistischen Kriterien, ihrer soziologischen Relevanz und der Zahlenstärke ihrer Anhänger sein muss.84 In der Literatur gibt es zahlreiche Ansätze, den Begriff der Religion zu definieren. Im allgemeinen Sinne wird sie verstanden als die Deutung der Welt aus einer im Jenseitigen (Transzendenz) liegenden, zumeist in Gott oder einem sonstigen höheren Wesen begründeten ganzheitlichen Sicht.85 Alle Definitionsversuche haben gemeinsam, dass sie die Stellung des Menschen in der Welt und seine Beziehung zu einer höheren Macht aufgreifen. Dabei ist es nicht von Bedeutung, wie dieses „höhere Wesen“ ausgestaltet ist bzw. ob an einen oder mehrere Götter geglaubt wird. Im Hinblick auf den religiösen Charakter bestimmter Verhaltensweisen ist ausschlaggebend, dass der Einzelne mit dieser Handlung nach dem geistigen Gehalt und äußeren Erscheinungsbild einen Bezug zu höheren Mächten herstellen möchte. Es bedarf also einer gewissen Konnexität zwischen religiöser Überzeugung und entsprechendem Handeln. Hierbei wird ein wie auch immer ausgestaltetes objektives Element zu fordern sein, das die Ableitung eines bestimmten Verhaltens aus dieser religiösen Überzeugung nachvollziehbar macht. Die Selbstdefinition als Kirche ohne Bezug zu einem höheren Wesen genügt nicht.86 b) Die Glaubensfreiheit Die Glaubensfreiheit hat religiöse und weltanschauliche Überzeugungen zum Gegenstand, von denen für die vorliegende Arbeit nur Erstere von Interesse sind. Die weltanschauliche Komponente wird deshalb im Folgenden außer Betracht gelassen, wobei aufgrund der Gleichstellung der Weltanschauungs- mit der Religionsfreiheit das Nachstehende größtenteils auf die Weltanschauungsfreiheit übertragbar sein wird.87 Die Glaubensfreiheit bildet den Kern der Religionsfreiheit. Geschützt ist nicht das Führwahrhalten jedes beliebigen Meinungsinhalts, sondern nur der Glauben in jenem engeren Sinn, der auf eine Gottesvorstellung oder auf eine ethische oder metaphysische Vorstellung von gewisser Geschlossenheit ausgerichtet ist. Die Glaubensfreiheit umfasst insbesondere die Freiheit einen Glauben zu bilden und zu haben (bzw. nicht zu bilden und nicht zu haben, dazu unten), also die Freiheit der Glaubenswahl. Dazu gehört das Recht, sich einer Religionsgemeinschaft anzu 84

BVerfGE 24, 236 (247 f.); 83, 341 (353); 108, 282 (298 f.); Epping / Hillgruber / Germann, Art. 4 Rn. 8, 15 ff.; Dreier / Morlok, Art. 4 Rn. 46; HStR Bd. VII / v. Campenhausen, § 157 Rn. 93 ff.; Heinig / Morlok, JZ 2003, 777 (779). 85 Hufen, Grundrechte, § 22 Rn. 6. 86 BVerwGE 61, 152 (159 f.); HStR Bd. VII / v. Campenhausen, § 157 Rn.  58; Epping / Hillgruber / Germann, Art.  4 Rn.  11; Maunz / Dürig / Herzog (Stand Februar 2020), Art. 4 Rn. 66; Hufen, Grundrechte, § 22 Rn. 6. 87 HStR Bd.  VII / v. Campenhausen, § 157 Rn. 59, 60.

A. Der verfassungsrechtliche Rahmen

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schließen (oder davon abzuwenden) und die Unzulässigkeit jeden Glaubenszwangs, die in Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 Abs. 4 WRV noch besonders hervorgehoben ist. Erfasst ist also das forum internum. Diese Freiheit schützt vor staatlicher Einflussnahme auf die inneren Vorgänge religiöser und weltanschaulicher Identifikation und ist insofern die subjektiv-rechtliche Entsprechung des objektiv-rechtlichen Neutralitätsgebots, das dem Staat eine religiöse oder weltanschauliche Identifikation verwehrt.88 c) Die Bekenntnisfreiheit Daneben gewährleisten Art. 4 Abs. 1 und 2 GG auch die Bekenntnisfreiheit, also die Freiheit der Kundgabe, Äußerung und Verbreitung religiöser Inhalte. Hinsichtlich des Bekenntnisgegenstandes kann auf die Glaubensfreiheit verwiesen werden. Unterschiede ergeben sich nicht hinsichtlich des Inhalts, sondern hinsichtlich der Verhaltensmodalität. Die Bekenntnisfreiheit geht über das forum internum hinaus und betrifft das forum externum. Gewährleistet werden also neben dem „Haben und Führwahrhalten“ (confiteri) auch das „Äußern und Aussprechen“ (profiteri) der Glaubensüberzeugung, also die Modalitäten des Redens und Verkündens. Dies kann sowohl privat als auch öffentlich sowie allein und in Gemeinschaft erfolgen. Die Freiheit der geistigen Auseinandersetzung mit dem Glauben umfasst jedoch nicht diejenigen „Verkündigungsvarianten“, die andere als die Mittel der freien geistigen Werbung – etwa Gewaltakte – nutzen.89 d) Die Religionsausübungsfreiheit Die dritte wesentliche Komponente der Religionsfreiheit ist die Religionsausübungsfreiheit. Während das Bundesverfassungsgericht diese Freiheit der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit zuordnet90, beruht sie Stimmen in der Literatur zu Folge mit Art. 4 Abs. 2  GG auf einer gesonderten rechtlichen Grundlage91. Auf den Inhalt des Grundrechts hat dieser Zuordnungsstreit keine Auswirkungen. Deshalb wird ihm in dieser Arbeit nicht weiter nachgegangen.

88

HStR Bd.  VII / v. Campenhausen, § 157 Rn. 57, 58, 60 ff.; Epping / Hillgruber / Germann, Art.  4 Rn.  23 f.; Maunz / Dürig / Herzog (Stand Februar 2020), Art. 4 Rn. 65 ff. 89 HStR Bd.  VII / v. Campenhausen, § 157 Rn.  70 ff.; Epping / Hillgruber / Germann, Art. 4 Rn.  11; Maunz / Dürig / Herzog (Stand Februar 2020), Art. 4 Rn. 82 ff.; Hufen, Grundrechte, § 22 Rn. 10. 90 BVerfGE 24, 236 (245); 32, 98 (106 f.); 41, 29 (49); HStR Bd. VII / v. Campenhausen, § 157 Rn. 83. 91 Maunz / Dürig / Herzog (Stand Februar 2020), Art. 4 Rn. 99.

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

Gewährleistet wird die Vornahme aller denkbaren kultischen Handlungen sowie die Beachtung und Ausübung religiöser Bräuche. Geschützt ist darüber hinaus aber auch die Möglichkeit, „sein gesamtes Verhalten an den Lehren seines Glaubens auszurichten und seiner inneren Glaubensüberzeugung gemäß zu handeln“92. Weil Religion auf die Verwirklichung im praktischen Leben gerichtet ist, ist die Realisierung der Glaubensüberzeugung in der individuellen Lebensführung ein unabdingbarer Bestandteil der Religionsfreiheit. Neben zahlreichen anderen religiös motivierten Verhaltensweisen zählt auch die Beichte zu den geschützten kultischen Handlungen und religiösen Bräuchen. Dies stellte das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 3. März 2004 zur akustischen Wohnraumüberwachung zu Strafverfolgungszwecken fest. Hier urteilte es, „der Schutz der Beichte oder der Gespräche mit Beichtcharakter [gehörten] zum verfassungsrechtlichen Menschenwürdegehalt der Religionsausübung im Sinne des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG“93. Die Menschenwürde wiederum beherrscht als oberster Wert das gesamte grundrechtliche Wertsystem.94 Sowohl das Beichtkind als auch der Beichtvater üben im Rahmen des Beicht- oder Seelsorgegesprächs kultische Handlungen bzw. religiöse Bräuche aus und agieren somit im Rahmen der Religionsausübungsfreiheit. Auch die Wahrung des Beichtgeheimnisses fällt unzweifelhaft unter den Aspekt der glaubensgerichteten Lebensführung und somit in den Schutzbereich des Art. 4 GG.95 Selbiges gilt auch für die Seelsorge und das Seelsorgegeheimnis. Von den Mitgliedern der religiösen Gemeinschaft wird die Seelsorge und das damit einhergehende Schweigegebot (gewissermaßen als Voraussetzung funktionierender Seelsorge) als ein wesentlicher Aspekt der Religionsausübung angesehen. Als solche unterliegen sie zweifelsfrei dem Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG.96 Unerheblich ist im Rahmen des Schutzbereichs, ob das geschützte Handeln Rechte Dritter oder Gemeinschaftsgüter beeinträchtigt. Allein die zugrunde liegende religiöse Motivation ist für die Eröffnung des Schutzbereichs maßgeblich.97

92

BVerfGE 32, 98 (106); 33, 23 (28). BVerfGE 109, 279 (322, 325 f.). 94 BVerfGE 32, 98 (108). 95 Vgl. BVerfG, NJW 2007, 1865; Hufen, Grundrechte, § 22 Rn. 10. 96 Haas, KuR 1998, 171 (174); Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 251. 97 Epping / Hillgruber / Germann, Art.  4 Rn.  11; Maunz / Dürig / Herzog (Stand Februar 2020), Art. 4 Rn. 101 f.; Dreier / Morlok, Art. 4 Rn. 66; Heinig / Morlok, JZ 2003, 777 (779 f.); Zähle, AöR 134 (2009), 434 (435); Kreissl, Religionsfreiheit jur. Personen, S. 94; zur Beichte vgl. auch: BVerfG NJW 2007, 1865 (1867); Epping / Hillgruber / Germann, Art. 4 Rn. 24.6. 93

A. Der verfassungsrechtliche Rahmen

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e) Die kollektive Religionsfreiheit Erweitert wird der Schutzbereich außerdem durch die kollektive Religionsfreiheit. Diese, auch religiöse Vereinigungsfreiheit genannte Komponente gewährt den Individuen die Freiheit, sich zum Zwecke der gemeinsamen Betätigung der religiösen Überzeugung zu einer Religionsgemeinschaft zusammenzuschließen. Gewährleistet wird jedoch nicht der Zusammenschluss in einer bestimmten Rechtsform sondern die Möglichkeit einer irgendwie gearteten rechtlichen Existenz. Die kollektive Religionsfreiheit wird von Art. 4 GG i. V. m. Art. 140 GG, Art. 137 Abs. 2 WRV statuiert.98 f) Die korporative Religionsfreiheit Die korporative Religionsfreiheit ergänzt die kollektive Religionsfreiheit. Dieser wird dadurch insofern zur Geltung verholfen, als den Religionsvereinigungen das Recht zugestanden wird, sich selbst auf das Grundrecht der Religionsfreiheit zu berufen. Das Recht der kollektiven Religionsfreiheit wird so in einer organisierten Handlungseinheit wirksam umgesetzt. Auch die Religionsgemeinschaft selbst (und andere juristische Personen, deren Zweck die Pflege oder Förderung eines religiösen Bekenntnisses oder die Verkündung des Glaubens ihrer Mitglieder ist) kann sich also auf das Grundrecht auf Religionsfreiheit berufen. Grundlage hierfür sind Art. 4 Abs. 1 und 2 und Art. 19 Abs. 3 GG.99 Neben den traditionellen Kirchen sind laut der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch andere Vereinigungen Träger dieses Grundrechts, wenn sie „eine auf eine gewisse Dauer gerichtete eigene Organisation, verantwortliche Organe und Personen, die Befugnis zur Setzung von für die Mitglieder verbindliche Normen und eine gewisse religiöse Grundauffassung aufweisen“100. Als möglichen Maßstab nennt das Bundesverfassungsgericht das Ausmaß der institutionellen Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft oder die Art der mit der Vereinigung verfolgten Ziele.101 Der Ausübung dieser Freiheit dient auch das Selbstbestimmungsrecht nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV.102 Im Zusammenhang mit der Beichte bzw. Seelsorge können die Religionsgemeinschaften deshalb grundsätzlich den Schutz der Religionsfreiheit für sich selbst

98

BVerfGE 83, 341 (354 f.); 105, 279 (293); HStR Bd. VII / v. Campenhausen, § 157 Rn. 98 f.; Epping / Hillgruber / Germann, Art.  4 Rn.  22; Maunz / Dürig / Herzog (Stand Februar 2020), Art. 4 Rn. 93 f., 118 f.; Czermak / Hilgendorf, Religionsrecht, § 7 Rn. 14, 131. 99 BVerfGE 19, 129 (132); 42, 312 (323); 99, 100 (118); 105, 279 (293); v. Mangoldt / K lein /  Starck / Starck, Art. 4 Rn. 75. 100 Hufen, Grundrechte, § 22 Rn. 19. 101 BVerfGE 19, 129 (132); 24, 236 (246, 247); 46, 73 (86, 87); Epping / Hillgruber / Germann, Art. 4 Rn. 22; Hufen, Grundrechte, § 22 Rn. 19. 102 BVerfGE 42, 312 (332); 53, 366 (401); 72, 278 (289).

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

reklamieren, weil sie für diese Institute konstitutiv sind. Sie schaffen, wie noch ausführlicher zu sehen sein wird, sowohl den (religions-)rechtlichen, als auch den tatsächlichen Rahmen für deren Ausübung. Sowohl die Beichte als auch die Seelsorge gehören zu den ursprünglichsten Aufgaben jedenfalls der christlichen Religionen. g) Die Religionsfreiheit als Abwehrrecht Wie auch das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit stellt das Grundrecht auf Religionsfreiheit in erster Linie ein Abwehrrecht gegenüber staatlichen Beeinträchtigungen dar und hat somit primär eine negative Stoßrichtung.103 Der Staat wird „zur Unterlassung ungerechtfertigter Eingriffe in grundrechtliche Schutzgüter“104 verpflichtet. Um dies sicherzustellen, stehen dem Bürger korrespondierende Abwehransprüche zu, mit denen er sein Recht, vom Staat „in Ruhe gelassen zu werden“105, unmittelbar gerichtlich einklagen kann.106 Neben der abwehrrechtlichen Komponente wohnt dem Grundrecht auf Religionsfreiheit aber auch eine Schutzfunktion inne.107 Der Staat wird dazu verpflichtet, sich „schützend und fördernd“ vor die Religionsfreiheit zu stellen.108 Durch dieses Zusammenspiel wird dem Grundrecht zu größtmöglicher Geltung verholfen.

B. Die Anzeigepflicht Nachdem der verfassungsrechtliche Rahmen herausgearbeitet wurde, wird im Folgenden die Konfliktsituation näher dargestellt. Dazu werden im Anschluss an eine historische Einordnung zunächst die kollidierenden strafrechtlichen und religionsrechtlichen Verpflichtungen, nämlich die Anzeigepflicht gem. § 138 StGB und die religionsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtungen, dargestellt. Zuletzt wird die aktuelle Lösung dieses Konflikts durch § 139 Abs. 2 StGB vorgestellt.

103

Vgl. Kapitel 1, A. I. 3. Dreier / Dreier, Vorbemerkung vor Art. 1 GG, Rn. 84. 105 BVerfGE 27, 1 (6). 106 Dreier / Dreier, Vorbemerkung vor Art. 1 GG, Rn. 84 f. 107 Siehe hierzu ausführlich Kapitel 1, A. I. 3. 108 BVerfGE 39, 1, (42). 104

B. Die Anzeigepflicht

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I. Die historische Entwicklung der Anzeigepflicht mit Blick auf das Beichtgeheimnis und dessen Schutz durch die Religionsfreiheit Die historische Entwicklung des Grundrechts der Religionsfreiheit zeigt, dass sich das Verständnis vom Schutzumfang dieser Freiheit und der ihr gesetzten Grenzen im Laufe der Zeit gewandelt hat.109 Je nach Verständnis vom Umfang dieses Grundrechts wurden hiervon unterschiedliche Handlungen geschützt. Auch die Anzeigepflicht, die heute durch § 138 StGB geregelt wird, hat sich seit ihren Anfängen zu Beginn des 18. Jahrhunderts im Hinblick auf Umfang und Ausgestaltung bis zur heutigen Fassung weiterentwickelt. Gleiches gilt für das Geistlichenprivileg des § 139 Abs. 2 StGB. Dabei besteht, wie im Folgenden aufgezeigt wird, zwischen dem jeweiligen Verständnis von Religionsfreiheit und der Form und dem Ausmaß der Privilegierung ein Zusammenhang, der für die in dieser Arbeit untersuchten Frage besonders aufschlussreich ist. Das ALR von 1794 gewährleistete im Zweiten Teil, Elfter Titel, § 2 die vollkommene Glaubens- und Gewissensfreiheit, worunter wohl auch das Recht gefallen sein dürfte, vom Staat unbehelligt im Rahmen der Beichte (oder Seelsorge) unter der Voraussetzung der Verschwiegenheit seine Sünden oder Sorgen zu offenbaren. Entsprechend verpflichtete das ALR den Geistlichen im Zweiten Teil, Elfter Titel, § 80 grundsätzlich, das Beichtgeheimnis unter Androhung des Verlusts seines Amtes geheim zu halten. § 81 enthielt ein damit korrelierendes Zeugnisverweigerungsrecht und bestimmte, dass ein Geistlicher nicht zur Aussage vor Gericht über den Beichtinhalt verpflichtet ist, es sei denn, es liegt eine Genehmigung durch den Anvertrauenden vor. Diese Ausnahme erstreckte sich allerdings nur auf die Aufklärung bereits begangener Verbrechen. Zugleich enthielt das Allgemeine Preußische Landesrecht von 1794 aber in § 82 des Zweiten Teils, Elfter Titel, eine Anzeigepflicht für bevorstehende Straftaten. Abweichend von dem in § 81 geregelten Zeugnisverweigerungsrecht, das der Amtsverschwiegenheit und dem Beichtgeheimnis Rechnung trug, war der Geistliche gem. § 82 dazu verpflichtet, auch die im Rahmen der Beichte anvertrauten Geheimnisse zu offenbaren, um eine dem Staat drohende Gefahr abzuwenden oder ein Verbrechen zu verhindern. Die Anzeigepflicht des Geistlichen erstreckte sich damit nur auf die sog. peccata futura, also die bevorstehenden Straftaten. Diesbezüglich musste auch der Geistliche seine Kenntnisse im Wege der Anzeige teilen und konnte sich z. B. nicht auf das Beichtgeheimnis berufen. Die Geheimhaltung der Beichte und die geistliche Amtsverschwiegenheit wurden als Pflicht des Geistlichen gegenüber dem Beichtkind eingeordnet. Zum Schutz der Sicherheit der Bürger wurde gem. § 82 ein Bruch dieser Verschwiegenheitsverpflichtung vom

109

Vgl. hierzu bereits unter Kap. 1, A. II. 1.

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

Geistlichen verlangt. Für bereits begangene Verbrechen konnte durch die Aussage eines Geistlichen entgegen seiner Verschwiegenheitsverpflichtungen aber lediglich noch „weltliche Gerechtigkeit“ erreicht werden, indem der Täter zur Verantwortung gezogen werden konnte. Eine Verbrechensverhinderung und somit der Schutz der Sicherheit und der Rechtsgüter der Bürger konnte in diesen Fällen nicht mehr gelingen. Der Zweck der Bestrafung des Verantwortlichen wurde gegenüber der präventiven Wirkung in den Fällen geplanter Straftaten für weniger schwerwiegend erachtet. Er wurde deshalb als nicht ausreichend empfunden, um von dem Geist­ lichen die Durchbrechung der Verschwiegenheit zu verlangen und einen mög­lichen Verstoß hiergegen (durch die Wahrung der Verschwiegenheit) zu bestrafen.110 Das ALR schränkte also den Schutz der Religionsfreiheit zur Verhinderung von Verbrechen zugunsten der Sicherheit der anderen Staatsbürger ein. Das korreliert mit der verfassungsrechtlichen Ausgestaltung und der weitgehend eingeschränkten Möglichkeit der öffentlichen Religionsausübung. Während das Preußische Allgemeine Landesrecht also der Verbrechensverhinderung den Vorrang gegenüber der Wahrung des Beichtgeheimnisses und sonstiger Amtsverschwiegenheitspflichten einräumte, wurde von den Gesetzgebern mancher Partikularrechte ein anderer Weg gewählt. So existierte in Sachsen, Hannover, Thüringen und Baden eine Ausnahmevorschrift zugunsten von Geistlichen, die mit einer Anzeige ihr Beichtgeheimnis verletzt hätten.111 Auch im Württembergischen StGB von 1839 fand die Privilegierung von Geistlichen im Rahmen der Anzeigepflicht eine ausdrückliche Erwähnung. Gem. Art. 93 Abs. 1 bestand die Pflicht, das Vorhaben einer strafbaren Handlung durch „schleunige Anzeige bei der Obrigkeit“, Warnung des Gefährdeten oder durch „andere in seiner Macht stehende Mittel zu verhindern, soweit solches ohne Gefahr für ihn selbst oder einen Dritten geschehen kann“. Hiervon machte Abs. 5 der Norm eine Ausnahme. Für den Beichtvater entfiel die Obliegenheit zur Anzeige sowie zur Benachrichtigung des Gefährdeten, sofern dieser dadurch nach den Grundsätzen seiner Kirche das Beichtgeheimnis verletzen würde.112 Das Württembergische StGB hob sich dabei insofern von den anderen Partikularrechten, die eine Privilegierung für den Geistlichen vorsahen, ab, als diese die Straflosigkeit in der Regel davon abhängig machten, dass der Beichtvater das ihm zur Verhinderung des Verbrechens Mögliche unternommen hatte. In Württemberg war dies hingegen jedenfalls keine geschriebene Voraussetzung. Ob es eine ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung darstellte und die württembergische Regelung insofern derjenigen der anderen Strafgesetzbücher dieser Zeit, wie z. B. Sachsen (Art. 72 Abs. 3 StGB 1855), Hannover

110

Koch, Kommentar zum ALR Teil 2, Bd. 2, Abt. 1, §§ 80–82 S. 277. Sachsen (Art. 72 Abs. 3 StGB 1855); Hannover (Art. 126 Abs. 1 S. 3 StGB 1840); Thüringen (Art. 40 Abs. 2 StGB); Baden (Art. 146 StGB 1845); vgl. hierzu Kisker, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 19. 112 Zitiert nach Hufnagel, https://onb.digital/result/102DF3C5 (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 111

B. Die Anzeigepflicht

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(Art. 126 Abs. 1 S. 3 StGB 1849) und Baden (Art. 146 StGB 1845) entsprach, ist unbekannt.113 Jedenfalls aber gewährleistete das württembergische StGB von 1839 zumindest eine eingeschränkte Privilegierung des Geistlichen und traf insoweit eine andere Wertung als das ALR. Dadurch hob es sich auch vom Preußischen Strafgesetzbuch von 1851 ab. Hierin war die Nichtanzeige besonders schwerer Verbrechen als Straftatbestand geregelt, § 39, während eine Privilegierung des Geistlichen nicht vorgesehen war.114 Im Gegensatz zu diesem Tatbestand in vorangegangenen Strafgesetzbüchern wurde im Preußischen StGB erstmals darauf verzichtet, der Person, die von der geplanten Straftat Kenntnis erhielt, eine Pflicht zur Verhinderung dieser Tat aufzuerlegen. Bis dato war eine solche Hinderungspflicht stets Bestandteil des Tatbestands. Diese Änderung hatte zur Folge, dass von nun an eine bloße Anzeige, d. h. Mitteilung, an die Behörde oder die bedrohte Person für die Erlangung von Straffreiheit ausreichte und ein anderweitiges Tätigwerden nicht mehr verlangt wurde.115 Außerdem wurde die Anzeigepflicht als Teilnahmeform geregelt. Dies setzte sich im Entwurf eines Strafgesetzbuches für den Norddeutschen Bund von 1869 fort, wurde jedoch nicht beibehalten. Schon mit Inkrafttreten des Strafgesetzbuches für den Norddeutschen Bund im Jahr 1870 wurde die Nichtanzeige geplanter Straftaten ohne wesentliche inhaltliche Änderungen zu einem eigenständigen Delikt umgeformt und als § 139 im zweiten Teil „Von den einzelnen Verbrechen, Vergehen, Übertretungen und deren Bestrafung“ im siebten Abschnitt „Verbrechen und Vergehen wider die öffentliche Ordnung“ in das Strafgesetzbuch aufgenommen und beschlossen.116 So blieb es noch unter der Geltung des RStGB von 1871. Eine Privilegierung für Geistliche fehlte weiterhin, wie bereits im Preußischen Strafgesetzbuch von 1851. Die Vorschrift des § 139 RStGB (1871) hatte folgenden Wortlaut:117 Wer von dem Vorhaben eines Hochverraths, Landesverraths, Münzverbrechens, Mordes, Raubes, Menschenraubes oder eines gemeingefährlichen Verbrechens zu einer Zeit, in welcher die Verhütung des Verbrechens möglich ist, glaubhafte Kenntnis erhält und es unterläßt, hiervon der Behörde oder der durch das Verbrechen bedrohten Person zur rechten Zeit Anzeige zu machen, ist, wenn das Verbrechen oder ein strafbarer Versuch desselben begangen worden ist, mit Gefängniß zu bestrafen.

Es folgte eine lange Periode, die von Reformvorschlägen für das Reichsstrafgesetzbuch geprägt war. Diese hatten auch immer wieder die Anzeigepflicht und eventuelle Privilegierungen zum Gegenstand. Politisch gesehen begannen die Reformarbeiten schon in der Zeit vor der Weimarer Republik und setzten sich bis 113

Gleiches galt für Thüringen, vgl. hierzu Kisker, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 19. Kisker, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 19. 115 Maurach / Schroeder / Maiwald, BT II 2, § 98 Rn. 2 ff. 116 Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 23, 24. 117 Zitiert nach Kisker, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 217. 114

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

zum Dritten Reich fort. Ausgangspunkt sind die Entwürfe aus den Jahren 1913 und 1919 mit folgendem Wortlaut: § 236 des Entwurfs von 1913118 I. Wer von einem Verbrechen des Hochverrats oder Landesverrats, von einem Verbrechen des Mordes, Raubes oder Mädchenhandels, von einem Verbrechen der Geldfälschung oder von einem gemeingefährlichen Verbrechen nach den §§ 258, 260, 261, 268, 275 zu einer Zeit, in der die Ausführung oder der Erfolg noch abgewendet werden kann, glaubhafte Kenntnis erhält und es vorsätzlich oder fahrlässig unterläßt, der Behörde oder dem Bedrohten rechtzeitig Anzeige zu machen, wird, wenn das Verbrechen versucht oder vollendet worden ist, mit Gefängnis oder mit Geldstrafe bestraft. Ist das Verbrechen wahlweise mit Einschließung bedroht, so kann an Stelle von Gefängnis auf Einschließung erkannt werden. II. […] III. Hat der zur Anzeige Verpflichtete sich ernstlich bemüht, auf andere Weise als durch Anzeige das Verbrechen oder, wenn dieses bereits ausgeführt ist, den Erfolg abzuwenden, so kann von Strafe abgesehen werden; hat er durch die Bemühungen das Verbrechen oder den Erfolg abgewendet, so ist er straflos. IV. Wer eine Anzeige unterläßt, die gegen einen Angehörigen zu erstatten gewesen wäre, ist straflos. § 226 des Entwurfs von 1919119 I. Wer von dem Vorhaben eines Verbrechens des Hochverrats, des Landesverrats oder eines Angriffs gegen Volksvertretung oder Regierung, eines Verbrechens des Mordes, Raubes oder Mädchenhandels, eines Verbrechens der Geldfälschung oder eines gemeingefährlichen Verbrechens zu einer Zeit, in der die Ausführung oder der Erfolg noch abgewendet werden kann, glaubhafte Kenntnis erhält und es vorsätzlich oder fahrlässig unterläßt, der Behörde oder dem Bedrohten rechtzeitig Anzeige zu machen, wird, wenn das Verbrechen versucht oder vollendet worden ist, mit Gefängnis oder mit Geldstrafe bestraft. Ist das Verbrechen wahlweise mit Einschließung bedroht, so kann an Stelle von Gefängnis auf Einschließung erkannt werden. II. […] III. Hat der zur Anzeige Verpflichtete sich ernstlich bemüht, auf andere Weise als durch Anzeige das Verbrechen, oder wenn dieses bereits ausgeführt worden war, den Erfolg abzuwenden, so kann von Strafe abgesehen werden; hat er durch die Bemühungen das Verbrechen oder den Erfolg abgewendet, so ist er straflos. IV. Wer eine Anzeige unterläßt, die gegen einen Angehörigen zu erstatten gewesen wäre, ist straflos.

Die Entwürfe 1913 und 1919 befreiten zunächst ausdrücklich nur die Angehörigen von der Anzeigepflicht. Der Geistliche war explizit nicht privilegiert. Ihm blieb – wie allen anderen Anzeigepflichtigen – lediglich die Möglichkeit, unter den Voraussetzungen des dritten Absatzes von der Strafe bei Nichtanzeige befreit 118 119

Vormbaum / Rentrop, Sammlung, Band 1, S. 315, 316. Schubert, Quellen, I. Abt. Bd. 1, S. 54, 55.

B. Die Anzeigepflicht

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zu werden. Dazu musste er sich ernsthaft um die Ausführungs- bzw. Erfolgsabwendung bemühen. Dann stand die Strafe im Ermessen des Richters. Waren diese Bemühungen sogar erfolgreich, blieb der Nichtanzeigende straflos. Man ging davon aus, dass man von einem Geistlichen zumindest eine Verhinderung des Verbrechens auf andere Weise erwarten könne und sah deshalb keine Notwendigkeit für eine spezielle Ausnahmevorschrift zugunsten von Geistlichen.120 Auch nach dem Radbruchschen Entwurf aus dem Jahr 1922 und der darauf aufbauenden Reichsratsvorlage aus dem Jahr 1925 blieb dem Geistlichen zur Lösung seines Gewissenskonflikts nur diese Möglichkeit.121 Die Reichstagsvorlage von 1927 traf anschließend erstmals die im heutigen § 139 StGB enthaltene Grundsatzentscheidung und befreite den Geistlichen uneingeschränkt von der Anzeigepflicht. Hiermit erfolgte eine Anpassung an die Republikschutzgesetze aus dem Jahr 1922. Demgegenüber wurde die Möglichkeit gestrichen, durch ernstliches Bemühen zu einer Straflosigkeit zu gelangen.122 Auch der folgende Entwurf von Kahl aus dem Jahr 1930 behielt diese Wertentscheidung bei und gestaltete die Ausnahmetatbestände noch konkreter. Der Vorschlag hatte folgenden Wortlaut: § 199 des Entwurfs von 1930 (Kahl)123 I. Wer von dem Vorhaben oder der Ausführung eines Verbrechens des Hochverrats, des Landesverrats, der Falschmünzerei, der Tötung (§§ 245, 246), des Raubes oder eines gemeingefährlichen Verbrechens zu einer Zeit, zu der die Ausführung oder der Erfolg noch abgewendet werden kann, glaubhafte Kenntnis erhält und es unterläßt, hiervon der Behörde oder dem Bedrohten rechtzeitig Anzeige zu machen, wird, wenn das Verbrechen versucht oder vollendet worden ist, mit Gefängnis bestraft. II. Die Strafbarkeit ist unabhängig von der Strafbarkeit dessen, der das Verbrechen versucht oder vollendet hat. III. Ein Geistlicher ist nicht verpflichtet anzuzeigen, was ihm bei Ausübung der Seelsorge anvertraut worden ist. IV. Wer eine Anzeige unterläßt, die er gegen einen Angehörigen erstatten müßte, ist straffrei, wenn er sich ernstlich bemüht hat, ihn von der Tat abzuhalten oder den Erfolg abzuwenden, und es sich nicht um eine Tötung (§§ 245, 246 StGB) handelt. Unter denselben Voraussetzungen ist ein Rechtsanwalt, Verteidiger oder Arzt straffrei, der nicht anzeigt, was ihm bei Ausübung seines Berufs anvertraut worden ist. V. Straffrei ist, wer das Verbrechen oder, wenn es zu der Zeit, zu der er die Kenntnis erlangt hat, schon ausgeführt worden war, den Erfolg auf andere Weise als durch Anzeige abwendet. 120

Kisker, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 49, 50. Schubert, Quellen, I. Abt. Bd. 1, S. 219; ausführlich auch Kisker, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 61, 198. 122 Schubert, Quellen, I. Abt. Bd. 1, S. 457, 458; hierzu auch Kisker, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 63, 64, 198. 123 Schubert, Quellen, I. Abt. Bd. 3.4, S. 402. 121

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

Die Privilegierungen für Geistliche, die die vorgestellten Entwürfe vorsahen, spiegeln das Verständnis vom Schutzumfang der Religionsfreiheit, wie sie in der WRV geregelt war, wider. Dem hierin vorgesehenen, vollständigen Schutz der Bekenntnisfreiheit, Art. 135 S. 1 WRV, entsprachen die Bestrebungen, zugunsten von Geistlichen eine Ausnahme von der Anzeigepflicht zu regeln. Im weiteren Verlauf der Reformarbeiten und letztlich mit dem Übergang von der Weimarer Republik zum Dritten Reich und der damit einhergehenden, gewandelten Auffassung u. a. von der Religionsfreiheit wurde jedoch auf die Privilegierung für Geistliche und andere Berufsgruppen und schließlich auch diejenige für Angehörige wieder verzichtet.124 Erlassen wurde schließlich die folgende Norm: § 139 Strafgesetzbuch (1936)125 I. Wer von dem Vorhaben eines Hochverrats oder Landesverrats, einer Wehrmittelbeschädigung, eines Verbrechens wider das Leben, eines Münzverbrechens, eines Raubes, Menschenraubes oder gemeingefährlichen Verbrechens glaubhafte Kenntnis erhält und es unterläßt, der Behörde oder dem Bedrohten hiervon zur rechten Zeit Anzeige zu machen, wird mit Gefängnis bestraft. Ist die Tat nicht versucht worden, so kann von Strafe abgesehen werden. II. In besonders schweren Fällen kann auf Zuchthaus und, wenn die geplante Tat mit dem Tode bedroht ist, auch auf lebenslanges Zuchthaus oder auf Todesstrafe erkannt werden.

An dieser Entwicklung lässt sich erkennen, dass es in den früheren Entwürfen einen klaren Willen gab, den Geistlichen zu privilegieren, ihm jedenfalls durch die Berücksichtigung einer ernsthaften Bemühung zur Erfolgsabwendung einen Weg zu eröffnen, seinen Gewissenskonflikt zu lösen, auch, wenn dieser sich letztlich erst einmal nicht durchsetzen konnte. Nach dem Ende des Dritten Reichs wurde letztendlich im Jahr 1953 im Zuge des 3. Strafrechtsänderungsgesetzes (StrÄndG) die schon von Kahl im Entwurf des Strafgesetzbuchs von 1930 vorgesehene Ausgestaltung der Ausnahmetatbestände umgesetzt.126 Im Übrigen wurde der Regelungsinhalt des § 139 RStGB beibehalten. Der Tatbestand wurde jedoch neu gefasst. Es galt nationalsozialistische Einwirkungen, wie beispielsweise die Todesstrafe für besonders schwere Fälle und allgemein den hohen Strafrahmen, zu entfernen.127 Außerdem sollten Unklarheiten hinsichtlich der anzeigepflichtigen Verbrechen aufgelöst werden.128 Dies führte zu einer wirklichen Reform der Vorschrift, was angesichts des eigentlichen Zwecks des 3. StrÄndG, nämlich das StGB zu bereinigen und nicht zu reformieren129, erwähnenswert ist. 124

Vgl. ausführlich Kisker, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 199. RGBl. I S. 532. 126 BGBl. I S. 741. 127 NK / Ostendorf § 139 Rn. 2; Dreher, JZ 1953, 421 (422, 427). 128 Dreher, JZ 1953, 421 (427). 129 Dreher, JZ 1953, 421. 125

B. Die Anzeigepflicht

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Der Regelungsgehalt wurde auf zwei Paragraphen, nämlich §§ 138, 139 StGB, aufgeteilt. In § 138 StGB finden sich heute die Voraussetzungen für eine Anzeigepflicht inklusive der Rechtsfolgen bei Verstoß. § 139  StGB enthält die Regelung über die Straflosigkeit der Nichtanzeige und somit die neu aufgenommenen Privilegierungen. Der Regelungsinhalt des Abs. 1 des § 139 StGB n. F. wurde im Wesentlichen schon mit dem Änderungsgesetz von 1936 eingeführt und nun übernommen.130 Die Privilegien der Abs. 2 und 4 wurden hingegen neu aufgenommen.131 Diese Änderungen und die dadurch gewonnene Länge und Komplexität des Tatbestands machte es notwendig, die Vorschrift in zwei Normen aufzuteilen.132 Diese Fassung der §§ 138, 139 StGB gilt so im Wesentlichen noch heute. Änderungen im Hinblick auf die Anzeigepflicht gab es hauptsächlich in redaktioneller Hinsicht und im Hinblick auf die Katalogtaten.133 Im Hinblick auf die Änderungen, die mit der Zeit an § 139 StGB vorgenommen wurden, ist das „Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften“ von 2003134 am Interessantesten, weil es die Privilegierung auf bestimmte Therapeuten und deren sog. Berufshelfer ausdehnte, vgl. § 139 Abs. 3 S. 2 und 3 StGB. Diese Ausdehnung scheint sinnvoll, da Berufshelfer zur Ausübung der Berufe notwendig sind und ohne deren Privilegierung entweder das Privileg der Berufsgruppe als solches unterlaufen oder die Berufsausübung erschwert wird.135 Das Geistlichenprivileg war von dieser Erweiterung hingegen nicht betroffen.

II. Der heutige Tatbestand des § 138 StGB Wer glaubhaft im Vorfeld der Begehung von einer geplanten Straftat erfährt, ist verpflichtet, diese gegenüber der zuständigen Behörde oder dem Bedrohten selbst zur Anzeige zu bringen.136 Diese Anzeigepflicht normiert § 138 StGB. Konkret lautet der Normtext wie folgt:

130

RGBl. I S. 532. LK / Hanack, § 139 vor Rn. 1. 132 LK / Hanack, § 139 vor Rn.1; MüKo / Hohmann, § 139 Rn. 1 f.; NK / Ostendorf, § 139 vor Rn. 1, 2; Dreher, JZ 1953, 421 (427). 133 Anpassungen an Änderungen im StGB z. B. durch Art. 1 Nr. 13 des 6. StrÄndG, Art. 2 Nr. 10 des 8. StrÄndG, Art. 1 Nr. 3 des 35. StrÄndG; redaktionelle Änderungen z. B. durch Art. 19 Nr. 53 und Nr. 207 EGStGB, Art. 1 Nr. 6 des 18. StrÄndG; Änderungen der Katalogtaten z. B. durch Art. 19 Nr. 53 und Nr. 207 EGStGB, Art. 1 Nr. 4 des 2. WiKG, 34. StrÄndG v. 22. 8. 2002; vgl. näher: LK / Hanak, § 138 vor Rn. 1; Kisker, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 199. 134 BGBl. I 3007 S. 1. 135 SK / Stein, § 139 Rn. 1; Duttge / Hörnle / Renzikowski, NJW 2004, 1065 (1068). 136 Wie noch unter B. I. 3. a) zu sehen sein wird, handelt es sich hierbei nicht um eine Anzeige im technischen Sinne, sondern um eine Information. 131

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage § 138 Nichtanzeige geplanter Straftaten (1) Wer von dem Vorhaben oder der Ausführung 1. (weggefallen) 2. eines Hochverrats in den Fällen der §§ 81 bis 83 Abs. 1, 3. eines Landesverrats oder einer Gefährdung der äußeren Sicherheit in den Fällen der §§ 94 bis 96, 97a oder 100, 4. einer Geld- oder Wertpapierfälschung in den Fällen der §§ 146, 151, 152 oder einer Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in den Fällen des § 152b Abs. 1 bis 3, 5. eines Mordes (§ 211) oder Totschlags (§ 212) oder eines Völkermordes (§ 6 des Völkerstrafgesetzbuches) oder eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit (§ 7 des Völkerstrafgesetzbuches) oder eines Kriegsverbrechens (§§ 8, 9, 10, 11 oder 12 des Völkerstrafgesetzbuches) oder eines Verbrechens der Aggression (§ 13 des Völkerstrafgesetzbuches), 6. einer Straftat gegen die persönliche Freiheit in den Fällen des § 232 Absatz 3 Satz 2, des § 232a Absatz 3, 4 oder 5, des § 232b Absatz 3 oder 4, des § 233a Absatz 3 oder 4, jeweils soweit es sich um Verbrechen handelt, der §§ 234, 234a, 239a oder 239b, 7. eines Raubes oder einer räuberischen Erpressung (§§ 249 bis 251 oder 255) oder 8. einer gemeingefährlichen Straftat in den Fällen der §§ 306 bis 306c oder 307 Abs. 1 bis 3, des § 308 Abs. 1 bis 4, des § 309 Abs. 1 bis 5, der §§ 310, 313, 314 oder 315 Abs. 3, des § 315b Abs. 3 oder der §§ 316a oder 316c zu einer Zeit, zu der die Ausführung oder der Erfolg noch abgewendet werden kann, glaubhaft erfährt und es unterläßt, der Behörde oder dem Bedrohten rechtzeitig Anzeige zu machen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer 1. von der Ausführung einer Straftat nach § 89a oder 2. von dem Vorhaben oder der Ausführung einer Straftat nach § 129a, auch in Verbindung mit § 129b Abs. 1 Satz 1 und 2, zu einer Zeit, zu der die Ausführung noch abgewendet werden kann, glaubhaft erfährt und es unterlässt, der Behörde unverzüglich Anzeige zu erstatten. § 129b Abs. 1 Satz 3 bis 5 gilt im Fall der Nummer 2 entsprechend. (3) Wer die Anzeige leichtfertig unterläßt, obwohl er von dem Vorhaben oder der Ausführung der rechtswidrigen Tat glaubhaft erfahren hat, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

Die Vorschrift begründet eine Pflicht zur Mindestsolidarität, die sonst im Wesentlichen aus dem Delikt der unterlassenen Hilfeleistung gem. § 323  c  StGB bekannt ist, im übrigen Strafrecht aber nicht vorkommt. Im Folgenden wird ihre historische Entwicklung dargestellt und der Tatbestand selbst inklusive des von ihm verfolgten Schutzzwecks erläutert.

B. Die Anzeigepflicht

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1. Schutzzweck § 138 StGB stellt unter Strafe, dass jemand, der glaubhafte Kenntnis von einer geplanten Straftat hat, nicht wenigstens die Behörde oder den Bedrohten selbst hierüber informiert und so das Mindeste zur Verhinderung der Rechtsgutsverletzung beiträgt. Auf diese Weise dient die Norm dem Schutz der durch die geplante Straftat bedrohten Rechtsgüter und somit jedenfalls auch dem Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit. Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist der seit langem geführte Streit um den konkreten Schutzzweck des § 138 StGB überflüssig.137 Die Annahme, § 138 StGB bezwecke den Schutz der Effizienz der polizeilichen Verbrechensverhütung oder der Rechtspflege, kann nicht überzeugen. a) Schutz der Effizienz polizeilicher Verbrechensverhütung Einige Stimmen führen entgegen der hier vertretenen Ansicht den Schutz der Effizienz der polizeilichen Verbrechensverhütung als Zweck des § 138 StGB an.138 Dies wird damit begründet, dass es in erster Linie Aufgabe der Polizei bzw. anderer Behörden der Gefahrenabwehr ist, gegen Gewalttäter und Schwerkriminelle einzuschreiten. Diese Aufgabe werde durch die Mitteilung bevorstehender Straftaten erleichtert. So würden die Möglichkeiten der Polizei, diese zu unterbinden, verbessert. Im Umkehrschluss erschwere das Unterlassen einer solchen Anzeige der Polizei die Verbrechensverhütung. Die Nichtanzeige von geplanten Straftaten behindere also die Effizienz der polizeilichen Verbrechensvorbeugung.139 Dies spricht den Vertretern zu Folge für die Annahme, dass § 138 StGB den Schutz der polizeilichen Verbrechensverhütung bezweckt. Daneben wird die zeitliche Begrenzung der Tathandlung für diesen Schutzzweck angeführt. Die Tathandlung ist laut Gesetzeswortlaut zeitlich durch die Ausführung oder den Erfolg der anzeigepflichtigen Tat begrenzt. Wenn die geplante Straftat zu dem Zeitpunkt, an dem der Dritte Kenntnis davon erlangt, bereits ausgeführt oder ihr Erfolg eingetreten ist, macht sich der Dritte (also derjenige, der die Kenntnis erlangt hat) nicht gem. § 138 StGB strafbar. Die Anzeigepflicht besteht also nur, solange auch die Präventionsmöglichkeit existiert. Dies korelliere mit dem Schutz der präventivpolizeilichen Tätigkeit.140 Nach dieser Argumentation wird die Nichtanzeige geplanter Straftaten allerdings zu einer Art von Unterlassungsdelikt in Parallele zu den aktiven Behin-

137

Vgl. zur Entstehung des Streits kurz LK / Hanack, § 138 Rn. 2. Klesczewski, BT, 20/100 ff.; Vormbaum, Strafurteil, S. 464; ähnlich Küpper, BT 1, § 8 Rn. 77: Primär die Rechtsgüter der Katalogtaten, sekundär die Verbrechensverhütung. 139 Klesczewski, BT, 20/101. 140 Vormbaum, Strafurteil, S. 464. 138

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

derungen der Tätigkeit staatlicher Organe.141 Darüber hinaus widerspricht dieser Betrachtungsweise auch die Tatsache, dass die Anzeige bei der Polizei nur eine Möglichkeit ist, der Anzeigepflicht aus § 138  StGB nachzukommen. Wie § 138 StGB statuiert, ist die Mitteilung an den Bedrohten der Anzeige gegenüber der Behörde gleichgestellt. Die Nachricht an den Bedrohten ist also regelmäßig ausreichend. Der Bedrohte ist seinerseits auch nicht zur Benachrichtigung der Polizei verpflichtet, wenn die Anzeige ihm gegenüber erfolgte. Dies mag ihm zwar häufig zielführend erscheinen, ist aber nicht verpflichtend.142 Es ist also durchaus denkbar, dass die Polizei von der bevorstehenden Straftat keine Kenntnis erlangt, obwohl der Anzeigepflichtige seiner Rechtspflicht nachgekommen ist. Zur polizeilichen Ermittlungsarbeit kommt es in diesen Fällen dann regelmäßig nicht. Der Schutz polizeilicher Verbrechensverhütung kann folglich jedenfalls nicht primärer Schutzzweck des § 138 StGB sein. b) Schutz der Rechtspflege Andere Stimmen in der Literatur benennen als Schutzzweck des § 138 StGB ausschließlich143 oder zumindest zusätzlich144 den Schutz der Rechtspflege. An dieser Stelle lässt sich eine große Nähe zum bereits vorgestellten Schutz der Effizienz polizeilicher Verbrechensverhütung feststellen. Zur Begründung wird angeführt, dass die Verbrechensverhinderung, der diese Norm dient, eine wesentliche Aufgabe der öffentlichen Hand ist. Zudem sei das Delikt bei den „Straftaten gegen die öffentliche Ordnung“ eingeordnet.145 Insbesondere spräche auch der Katalog des § 138 StGB dafür, da er Straftatbestände enthält, aus denen sich keine unmittelbar bedrohten Einzelpersonen ergeben.146 Aus dieser Tatsache können allerdings keine Schlüsse für den Schutz der Rechtspflege als Ziel des § 138 StGB gezogen werden. Vielmehr kann hieraus lediglich gefolgert werden, dass auch überindividuelle Rechtsgüter von § 138  StGB geschützt sind. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass dies speziell im Interesse der Rechtspflege erfolgt. Deren Schutz kommt bei den Delikten zum Schutz überindividueller Rechtsgüter auch gar keine Bedeutung zu.147

141

Schöne, Unterlassene Erfolgsabwendungen, S. 110. SK / Stein, § 138 Rn. 4; Schöne, Unterlassene Erfolgsabwendungen, S. 110 f. 143 E 1962, BT-Drucks IV/650, S. 626, 633; Bockelmann, Strafrecht BT/3, S. 70; Welzel, Strafrecht, S. 516. 144 Schwarz, Diss. Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 38; Schwarz, Unterlassene Verbrechensanzeige, S.33 f.; daneben aber auch das einzelne Rechtsgut Arzt / Weber / Heinrich / Hilgendorf, BT, § 46 Rn. 3–5; Krey / Heinrich, BT 1, Rn 635; Küpper, BT 1, § 8 Rn. 77; Tag, JR 1995, 133 (134). 145 Vgl. auch E 1962, BT-Drucks IV/650, S. 626, 633. 146 BT / Drucks 16/11735 S. 16, 17; LK / Heimann-Trosien (9. Aufl.), § 138 Rn 3; vgl. auch RGSt 43, 342, 346. 147 Schöne, Unterlassene Erfolgsabwendungen, S. 106 Fn. 350. 142

B. Die Anzeigepflicht

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Der Katalog des § 138 StGB ist außerdem auf einzelne Delikte beschränkt. Dies widerspricht der Annahme, dass die Norm generell dem Schutz der Rechtspflege dient.148 Die Bemühungen, die § 138 StGB verlangt, sind auch nicht auf die Unterstützung der Strafverfolgung, sondern auf die Abwendung des Erfolgs gerichtet.149 Auch dies ist mit dem Schutz der Rechtspflege als Zweck des § 138 StGB nicht in Einklang zu bringen. Die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege hängt auch nicht von der Anzeigenerstattung ab, sondern wird höchstens dadurch verbessert. Durch das Unterlassen der Anzeigenerstattung kann die Rechtspflege folglich nicht geschädigt werden.150 § 138 StGB verlangt auch nicht uneingeschränkt eine Anzeige gegenüber der Behörde, sondern lässt im Regelfall eine Anzeige im Sinne einer Information an den Bedrohten genügen. In diesem Fall wird, ähnlich wie im Zusammenhang mit dem Schutz polizeilicher Verbrechensverhütung bereits dargelegt151, die Rechtspflege gar nicht einbezogen.152 In Kombination damit spricht auch die systematische Stellung im Gesetz gegen eine Einordnung als Delikt zum Schutz der Rechtspflege.153 Die Vertreter dieser Ansicht können sich zwar auf gleichgerichtete Vorstellungen des Gesetzgebers berufen.154 Ihnen ist jedoch letztlich entgegenzuhalten, dass die Strafrechtspflege nur auf begangene Taten reagiert, während es im Rahmen des § 138 StGB um die Verhinderung bevorstehender Taten geht. Dies ist jedoch eine Aufgabe der Gefahrenabwehr und nicht der Rechtspflege.155 Außerdem ist der Begriff der Rechtspflege lediglich die Bezeichnung für den Weg, der zum Schutz der Rechtsgüter geboten ist. Es wird hiermit aber keine andere oder zusätzliche Funktion der Norm benannt.156 Zuletzt besteht seit der Reform im Jahr 1936 eine Anzeigepflicht auch gegenüber dem (noch) straflosen Vorhaben einer Katalogtat. Dieser Umfang der Anzeigepflicht ist nicht mit dem Schutz der Rechtspflege als verfolgtem Zweck in Einklang zu bringen.157 Die Rechtspflege ist somit weder ausschließlich noch zusätzlich ein von § 138  StGB geschütztes Rechtsgut.

148

Fischer, StGB Kommentar, § 138 Rn. 3; S / S/W / Jeßberger § 138 Rn. 4. Fischer, StGB Kommentar, § 138 Rn. 3. 150 Kindhäuser, LPK, § 138 Rn.1. 151 Siehe hierzu unter C. I. 2. a). 152 BGHSt 55, 148 (151); S / S/W / Jeßberger § 138 Rn. 4; Kindhäuser, LPK, § 138 Rn. 1; NK / Ostendorf, § 138 Rn.  3; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 1; Rengier, BT II, § 52 Rn. 1. 153 BGHSt 55, 148 (151); Kindhäuser, LPK, § 138 Rn. 1. 154 E 1962, BT-Drucks IV/650, S. 626, 633 ff. 155 Klesczewski, BT, 20/101. 156 SK / Stein, § 138 Rn. 4. 157 LK / Hanack, § 138 Rn. 2. 149

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

c) Schutz der bedrohten Rechtsgüter Der Großteil der Literatur betrachtet den Schutz des durch die geplante Tat bedrohten Rechtsguts als Schutzzweck der Norm.158 Dies wird damit begründet, dass die Anzeigepflicht schon im Hinblick auf das Vorhaben einer Katalogtat besteht, das an sich noch nicht strafbar ist. Außerdem genügt, wie oben beschrieben, dem gesetzlichen Regelfall zufolge die Anzeige an den Bedrohten selbst, ohne dass staatliche Organe beteiligt werden.159 Beide Überlegungen sprechen nicht nur dafür, dass die Rechtspflege nicht geschütztes Rechtsgut ist, sondern auch dafür, dass gerade die Rechtsgüter des Betroffenen, demgegenüber die Anzeige gemacht werden kann, geschützt werden sollen.160 Insbesondere die Möglichkeit der Wahl des Adressaten der Anzeige kann hierfür angeführt werden. Sowohl die Anzeige gegenüber der Behörde, als auch die Anzeige gegenüber dem Bedrohten zielt auf die Verhinderung der Rechtsgutsverletzung. Welcher Weg gewählt wird, ist gleichgültig, solange das Ziel damit erreicht werden kann. Dass § 138 Abs. 2 StGB bei den Delikten nach § 89a StGB und § 129a StGB stets die Anzeige bei der Behörde verlangt, steht dem nicht entgegen. Zwar könnte man argumentieren, dass der Schutz von Individualrechtsgütern nicht bezweckt sein kann, weil sich die Anzeigepflicht eben auch auf Straftaten gegen überindividuelle Rechtsgüter erstreckt.161 Jedoch handelt es sich in diesen Fällen um eine besondere Situation, weil Opfer der Delikte keine konkreten Personen sind. Eine Anzeige an den konkret Bedrohten ist somit schlichtweg nicht möglich, sodass die Behörde als einziger Anzeigenadressat verbleibt.162 In diesem Kontext ist auch zu beachten, dass die Anzeigepflicht nur besteht, wenn der Erfolg der Katalogtat noch abgewendet werden kann und mithin der Schutz der bedrohten Rechtsgüter noch erreicht werden kann.163 Dies lässt sich nur dadurch begründen, dass der Schutz der bedrohten Rechtsgüter lediglich bis zu diesem Zeitpunkt durch die Anzeige bezweckt werden kann. Nach diesem Zeitpunkt ist die Anzeige für dieses Ziel nutzlos. Zudem lässt sich das eher hohe Strafmaß am besten dadurch erklären, dass eine Beeinträchtigung von besonders hohen 158

BGHSt 55, 148 (151 f.); 42, 86 (88); Blei, BT, § 110 II; Fischer, StGB Kommentar, § 138 Rn. 3; Kindhäuser, LPK, § 138 Rn. 1; Lackner / Kühl / Kühl, § 138 Rn. 1; LK / Hanack, § 138 Rn.  2; MüKo / Hohmann, § 138 Rn. 1; NK / Ostendorf, § 138 Rn.  3; Schö / Schrö / SternbergLieben, § 138 Rn. 1; SK / Stein § 138 Rn. 4; Kisker, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 173; Schöne, Unterlassene Erfolgsabwendungen, S. 115; Westendorf, Pflicht zu Verhinderung geplanter Straftaten, S. 59; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT II 2, § 98 Rn. 6; Rengier BT II, § 52 Rn. 1; Rudolphi, FS Roxin, S. 830; Schmidhäuser, FS Bockelmann, S. 683 (690); Schwarz, Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 33 f., neben der öffentlichen Rechtspflege. 159 S. zu beiden Aspekten unter C. I. 2. b). 160 BGHSt 55, 148 (151); Kindhäuser, LPK, § 138 Rn. 1; NK / Ostendorf, § 138 Rn.  3; S / S/W /  Jeßberger, § 138 Rn.  4; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 1; Schöne, Unterlassene Erfolgsabwendungen, S. 115; Rengier BT II, § 52 Rn. 1. 161 Vormbaum, Strafurteil, S. 463. 162 LK / Hanack, § 138 Rn. 2, 51, 55; Rengier, BT II, § 52 Rn. 1. 163 SK / Stein, § 138 Rn. 4; Rengier, BT II, § 52 Rn. 1.

B. Die Anzeigepflicht

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Rechtsgütern (wie dem Leben oder dem Bestand des Staates) in Rede steht.164 Auch die Nähe des § 138 StGB als echtes Unterlassungsdelikt zu § 323 c StGB bestätigt diese Sichtweise. Ebenso wie § 138 StGB bezweckt diese Norm nicht den Schutz eines eigenen Rechtsguts, sondern den Schutz der in der jeweiligen Gefährdungssituation betroffenen Rechtsgüter.165 Dem entspricht auch die prozessuale Zuständigkeitsregelung des § 120 Abs. 1 Nr. 7 GVG, der an die in § 138 StGB aufgeführten Delikte anknüpft.166 Nach einer Würdigung all dieser Argumente ergeben sich als von der Norm geschützte Rechtsgüter unweigerlich all jene Rechtsgüter, die durch die anzuzeigende Straftat bedroht werden.167 d) Ergebnis § 138 StGB dient dem Schutz der durch die jeweils geplante Straftat bedrohten Rechtsgüter. Sofern diese Straftaten sich jedenfalls auch gegen das Leben und die körperliche Unversehrtheit richten, wie dies beispielsweise für §§ 211, 212 StGB (vgl. § 138 Abs. 1 Nr. 5 StGB) oder §§ 249–251 StGB (vgl. § 138 Abs. 1 Nr. 7) gilt, trägt § 138 StGB also zum Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit bei. Die Besonderheit dieser Norm besteht in ihrer ungewöhnlichen Wirkrichtung. Eigentlich wirkt das Strafgesetzbuch repressiv und setzt erst an, wenn Straftaten schon begangen wurden. Der Schutzzweck der Norm, nämlich die Verhinderung der Katalogtaten und der damit einhergehenden Rechtsgutsgefährdungen, verdeutlicht aber, dass § 138 StGB von der grundsätzlich repressiven Wirkrichtung des Strafgesetzbuchs abweicht: Die Norm hat eine eindeutig präventive Wirkung.168 2. Tatbestand Eine allgemeine Verpflichtung zur Anzeige oder Verhinderung von Straftaten kennt das deutsche Recht nicht. Der liberale Staat verzichtet grundsätzlich darauf, den Einzelnen in die Verbrechensverfolgung zu involvieren. Gleichzeitig sieht er sich aber dazu aufgerufen, bevorstehende Straftaten mit allen ihm zur Verfügung stehenden Mitteln zu verhindern. Dieser Konflikt ist in der aktuellen Gesetzeslage dadurch gelöst, dass der Einzelne – gewissermaßen ausnahmsweise – aufgrund seiner sozialen Verbundenheit mit den Mitbürgern und dem staatlichen Gemeinwesen nur zum Schutz bestimmter, besonders wertvoller Rechtsgüter des Indivi 164

Schöne, Unterlassene Erfolgsabwendungen, S. 115. Schmidhäuser, FS Bockelmann, S. 690 f. 166 NK / Ostendorf, § 138 Rn. 3. 167 Für eine ausführliche Darstellung aller vertretenen Ansichten inkl. Argumenten vgl. Westendorf, Pflicht zur Anzeige geplanter Straftaten, S. 39 ff. 168 NK / Ostendorf, § 139 Rn. 1, 3. 165

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

duums und der Gemeinschaft herangezogen wird. Eine Mitteilungspflicht für den Bürger besteht demnach nur bei bevorstehenden schweren Straftaten (und unter engen Voraussetzungen, s. u.). Mit dieser, in § 138 StGB abschließend geregelten Lösung versucht der Staat seiner Verpflichtung gegenüber der Freiheit des Individuums gerecht zu werden und gleichzeitig die engen Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der Bürger für den Zweck der Verbrechensverhinderung einzuhalten. Die Norm hat folglich Ausnahmecharakter.169 Sie soll nicht die Pönalisierung einer gemeinschaftswidrigen Gesinnung bewirken, die in der Nichtanzeige ausgedrückt wird, sondern die Verhinderung der Deliktserfolge ermöglichen und auf diesem Weg die bedrohten Rechtsgüter schützen.170 a) Inhalt der Anzeigepflicht Was die Anzeigepflicht tatsächlich und konkret dem Pflichtigen auferlegt, ist in der Literatur umstritten. aa) Schlichtes Tätigkeitsgebot Einerseits wird angenommen, dass § 138  StGB schlicht die Ausübung einer Tätigkeit vom Anzeigepflichtigen verlangt, nämlich die Erstattung der Anzeige. Der Eintritt eines bestimmten Erfolgs sei nicht Tatbestandsmerkmal, weswegen die Erfolgsabwendung dem Unterlassenden auch nicht zur Pflicht gemacht wird.171 Das wird auch mit der Einordnung des § 138 StGB als echtes Unterlassungsdelikt begründet, womit es das Gegenstück zu den „schlichten Tätigkeitsdelikten“ darstellt.172 Die Annahme eines schlichten Tätigkeitsgebots wird hauptsächlich aufgrund seiner bemerkenswerten Konsequenzen stark kritisiert. Bei strikter Anwendung wäre zum Beispiel die Erfüllung der Pflicht auch dann strafrechtlich geboten, wenn sie offensichtlich überflüssig ist. Dies kann zum Beispiel deshalb der Fall sein, weil ein untauglicher Versuch vorliegt oder ein Dritter bereits rettend eingegriffen hat.173 Eine Anzeigepflicht bestünde auch, wenn das gefährdete Rechtsgut bereits anderweitig geschützt ist oder wenn der Anzeigende sicher weiß, dass die 169

Beschluss OLG Düsseldorf v. 27. 3. 1968  – 1 Ws 86/68 = NJW 1968, 1343; Lackner /  Kühl / Kühl, § 138 Rn. 1; LK / Hanack, § 138 Rn.  1, 5; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 1; Kisker, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 189 ff.; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT II 2, § 98 Rn. 3. 170 S. o. und Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 2; Schwarz, Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 45 f. 171 BGHSt 14, 280 (281); Jescheck / Weigend, Strafrecht AT, § 58 III 2 m. w. N.; Wessels, AT, Rn. 982; Böhm, JuS 1961, 177 (178); Jescheck, ZStW 1965, 109 (122). 172 LK / Jescheck (11. Auflage), vor § 13 Rn. 91; Böhm, JuS 1961, 177 (178). 173 LK / Hanack, § 138 Rn. 4.

B. Die Anzeigepflicht

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Behörde bzw. der Bedrohte bereits Kenntnis von der bevorstehenden Tat hat. Auch jeder einzelne Zuhörer einer Massenkundgebung, auf der ein Redner das Vorhaben einer Katalogtat unter Anwesenheit von Polizisten ankündigt, müsste die Tat anzeigen.174 Außerdem hat auch die Wahlmöglichkeit hinsichtlich des Adressaten der Anzeige nach diesem Ansatz fragwürdige Konsequenzen. Der Anzeigepflichtige kann frei wählen, ob er seine Anzeige gegenüber der Behörde oder dem Bedrohten tätigt. Deshalb ist eine Anzeige an den Bedrohten sogar dann gebotsgemäß, wenn der Bedrohte sich selbst nicht mehr wird helfen können und eine Anzeige an die Behörde erfolgversprechender wäre.175 Gleiches gilt für die umgekehrte Situation, in der der Pflichtige zwar die Behörde informiert, sich dabei aber darüber bewusst ist, dass diese zur Gefahrenabwehr in der konkreten Situation nicht mehr in der Lage ist, jemand anders aber schon.176 Eine derartige Weite des Tatbestands stößt auf kriminalpolitische Bedenken. Es fällt auf, dass bei einer solchen Betrachtung der Schutzzweck des § 138 StGB, nämlich der Schutz der durch die Katalogtaten gefährdeten Rechtsgüter (s. o.), außer Betracht bleibt. Die Anzeigepflicht wird in sinnwidriger Weise verselbstständigt.177 bb) Erfolgsherbeiführungsgebot All diesen problematischen Konsequenzen, die aus der Annahme eines bloßen Tätigkeitsgebots folgen, versucht eine andere Ansicht dadurch zu begegnen, dass sie als Inhalt der Pflicht des § 138 StGB die Bewirkung des in der Gebotserfüllung liegenden Erfolges definiert, nämlich die Unterrichtung bzw. die Kenntnis der Behörde bzw. des Bedrohten.178 Im Unterschied zum schlichten Tätigkeitsgebot besteht die Pflicht nicht in der Erstattung der Anzeige. Der Anzeigepflichtige muss vielmehr sicherstellen, dass die Behörde Kenntnis von der geplanten Straftat hat. Dementsprechend muss in den Fällen, in denen der Anzeigeadressat bereits Kenntnis von der bevorstehenden Tat hat, keine Anzeige erstattet werden. In den Fällen, in denen die Behörde bzw. der Bedrohte bereits Kenntnis hat, wäre die Nichtanzeige nicht tatbestandsmäßig.179 Nach wie vor bleiben jedoch auch bei dieser Herangehensweise Fälle, in denen die Anzeige für die Rettung des konkreten Rechtsguts keinen Wert hat. Darunter 174

Schöne, Unterlassene Erfolgsabwendungen, S. 118; Loos / Westendorf, Jura 1998, 403 (405). 175 Loos / Westendorf, Jura 1998, 403 (405). 176 LK / Hanack, § 138 Rn. 4; Schöne, Unterlassene Erfolgsabwendungen, S. 119 m. w. N. und Beispielen. 177 LK / Hanack, § 138 Rn. 4. 178 AK-StGB / Seelmann, § 13 Rn 15; Herzberg, die Unterlassung, S. 23 f.; Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, S. 428; Kaufmann, Dogmatik der Unterlassungsdelikte, S. 207; Müllyer-Payer, Delict unterlassener Verbrechensanzeige, S. 36 f.; Welzel, Strafrecht, § 26 II 1 c; Maiwald, JuS 1981, 473 (475); Schwarz, Unterscheidung, S. 39. 179 Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 89.

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

fallen beispielsweise die Konstellationen, in denen Dritte bereits für das Rechtsgut Sorge getragen haben, die Anzeigenerstattung somit zwar geboten, aber überflüssig ist.180 Zudem ist insbesondere das Wahlrecht bezüglich des Adressaten zu nennen, das auch fortbesteht, wenn eine von beiden Optionen für die Rettung des Rechtsguts nicht erfolgversprechend ist.181 Darüber hinaus wird für die Bewertung der Rechtzeitigkeit der Anzeige die Abwendung der Katalogtat nicht einbezogen, da sie nicht Gebotsgegenstand ist. Folglich ist der einzige relevante Zeitpunkt für die Rechtzeitigkeit der Anzeige die Kenntniserlangung von der Katalogtat. Es wäre somit selbst dann eine sofortige Anzeige notwendig, wenn der Anzeigepflichtige von der Tat mehrere Monate im Voraus erfährt.182 Letztlich verhielte sich der Anzeigepflichtige auch dann normwidrig, wenn er dem Anzeigeadressaten zwar keine Kenntnis verschafft, aber die Ausführung oder den Erfolg der Tat auf andere Weise i. S. d. § 139 Abs. 4 S. 1 StGB abwendet. Auch in diesen Fällen wurde nämlich die Kenntnisverschaffung als gebotener Erfolg nicht herbeigeführt.183 Im Ergebnis vermag daher auch diese Definition des Inhalts der Anzeigepflicht nicht alle Bedenken auszuräumen. Nach wie vor entsprechen die Ergebnisse nicht dem Gesetzeszweck, nämlich dem Schutz der bedrohten Rechtsgüter vor Beeinträchtigungen. Dieser wurde hier außer Betracht gelassen.184 Es bleibt deshalb festzuhalten, dass der Gesetzeszweck bei der Beantwortung der Frage nach dem Inhalt der Anzeigepflicht einbezogen werden muss, um sachgerechte Ergebnisse zu erzielen. Die Anzeigepflicht besteht nicht um ihrer selbst willen.185 cc) Zwischenergebnis Aus diesen Erwägungen heraus kann weder das schlichte Tätigkeitwerden noch die Erfolgsherbeiführung als Inhalt der Anzeigepflicht ausgewiesen werden. Dieser besteht vielmehr darin, die durch die geplante Katalogtat drohende oder weitere Rechtsgutverletzung durch das Mittel der Anzeige abzuwenden.186

180

Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 89. Loos / Westendorf, Jura 1998, 403 (405). 182 Loos / Westendorf, Jura 1998, 403 (405). 183 Schöne, Unterlassene Erfolgsabwendungen, S. 119 m. w. N.; Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 89. 184 LK / Hanack, § 138 Rn. 4. 185 Schwarz, Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 45; Rudolphi, FS Roxin, S. 827 (833). 186 BGHSt 42, 86 (88); LK / Hanack, § 138 Rn. 4; vgl. auch Schö / Schrö / Sternberg-Lieben § 138 Rn. 2; SK / Stein, § 138 Rn. 7; Schöne, Unterlassene Erfolgsabwendungen, S. 148, 149; Loos / Westendorf, Jura 1998, 403 (404); Rudolphi, FS Roxin, S. 830 (832). 181

B. Die Anzeigepflicht

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dd) Qualität des abzuwendenden Erfolgs Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob als abzuwendender Erfolg der Erfolg der Katalogtat zu betrachten ist oder ob schon die bloße Ausführung der Katalogtat unter diesen Begriff fällt. Für die Einordnung schon der Ausführung der Katalogtat als abzuwendenden Erfolg müsste der Ausführung gegenüber dem Erfolg eine eigenständige Bedeutung zukommen.187 Dafür spricht die Tatsache, dass die Tatausführung im Rahmen der Norm in zwei Zusammenhängen relevant wird. Einerseits ist sie (neben dem Tatvorhaben) Gegenstand der glaubhaften Kenntnis. Zugleich spielt sie im Rahmen der Rechtzeitigkeit der Anzeige eine Rolle, weil nämlich die glaubhafte Kenntnis zu einem Zeitpunkt erlangt werden muss, in der die Ausführung oder der Erfolg noch abgewendet werden kann.188 Dieser Einschätzung steht jedoch die geschichtliche Entwicklung der Norm entgegen. Mit der Neufassung des § 138 StGB im Rahmen des 3. StrÄndG vom 4. August 1953 entbrannte ein Streit um den Wortlaut der Norm.189 Dieser knüpfte das Anzeigegebot ursprünglich nur an die glaubhafte Kenntnis vom Vorhaben einer Straftat. Die Meinungsverschiedenheit entstand anhand der Frage, ob die Anzeigepflicht auch dann noch besteht, wenn sich die Katalogtat nicht mehr im Planungsstadium befindet und sich der Katalogtäter bereits strafbar gemacht hat, dies also vom Begriff des Vorhabens umfasst ist. Dieser Auslegungsstreit wurde durch die Aufnahme der „Ausführung“ in den Tatbestand beigelegt.190 Anhand dessen lässt sich erschließen, dass die Aufnahme der „Ausführung“ in den Tatbestand der Norm eher eine Klarstellungsfunktion hatte und keine eigenständige Alternative neben dem Vorhaben geschaffen werden sollte.191 Besäße die Ausführung gegenüber dem Erfolg der Katalogtat eine eigenständige Bedeutung, so würde dies für die vom Katalog erfassten Gefährdungsdelikte eine noch weitergehende Vorverlagerung der Strafbarkeit bedeuten. Dies kann nicht gemeint sein. Der Gesetzgeber hat mit der Auswahl der Katalogtaten bereits den Umfang des Rechtsgüterschutzes bestimmt.192 Auch § 139 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 2 aE StGB beziehen sich ausdrücklich auf das Bemühen der Erfolgsabwendung ohne dabei aber eine Abgrenzung zur Tatausführung treffen zu wollen.193 Letztlich lässt sich außerdem eine Parallele ziehen zu den Fällen, in denen ein notwendiges Durchgangsstadium für den Katalogtaterfolg selbst eine Strafbarkeit nach § 138 StGB begründen soll, obwohl 187

Loos / Westendorf, Jura 1998, 403 (405). Loos / Westendorf, Jura 1998, 403 (405). 189 Schwarz, Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 41 m. w. N. 190 Schöne, Unterlassene Erfolgsabwendungen, S. 125. 191 Loos / Westendorf, Jura 1998, 403 (405). 192 Schöne, die Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 126, Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 94; Loos / Westendorf, Jura 1998, 403 (406). 193 Loos / Westendorf, Jura 1998, 403 (406); Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 93. 188

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

§ 138 StGB sich auf die Verhinderung der Katalogtat bezieht (so zum Beispiel bei dem Eintritt eines Körperverletzungserfolgs als notwendiges Durchgangsstadium zum Mord als anzeigepflichtige Tat gem. § 138 Abs. 1 Nr. 5 StGB). Diese teilweise vertretene Ansicht194 wird mit der Ratio des Gesetzes begründet. Die Konstellation, dass ein Anzeigepflichtiger grundlos das Durchgangsstadium abwartet, das für sich genommen schon eine Rechtsgutverletzung darstellt, und erst danach den „Erfolg“ der Katalogtat abwendet, kann vom Gesetz nach den Vertretern dieser Meinung nicht gewollt sein.195 Deswegen sollen die Rechtsgutverletzungen, die notwendiger Bestandteil der anzeigepflichtigen Tat sind, von dieser miterfasst sein. Diese Auffassung wird von der Mehrheit in der Literatur abgelehnt. Zu Recht wird hiergegen eingewendet, dass außertatbestandliche Ziele bei der Bestimmung des Gebots keine Berücksichtigung finden dürfen. Sollte die Notwendigkeit gesehen werden, das notwendige Durchgangsstadium als von § 138 StGB abzuwendende Rechtsgutverletzung einzustufen, so müsste im Rahmen des Anzeigegebots bereits auf die Gefährdung der von den Katalogtaten geschützten Rechtsgüter abgestellt werden. Andernfalls verbleibt es bei der beschriebenen Einordnung.196 Das notwendige Durchgangsstadium ist vergleichbar und teilweise sogar deckungsgleich mit der Ausführungshandlung, weswegen sich die Überlegungen auf diese Problematik übertragen lassen. Im Ergebnis kann also eine Abwendung des Katalogtaterfolgs vom Anzeigepflichtigen verlangt werden, eine Abwendung schon der Ausführungshandlung ist jedoch nicht vom Anzeigegebot umfasst. b) Tatbestandsmerkmale aa) Vorhaben oder Ausführung Die Anzeigepflicht entsteht, wenn der Anzeigepflichtige von dem Vorhaben oder der Ausführung einer Katalogtat glaubhaft erfährt. (1) Vorhaben Unter einem Vorhaben versteht sich jeder ernstliche Plan. Dazu muss der Täter sich derart festgelegt haben, dass sich seine verbrecherische Absicht hinsichtlich einer bestimmten Person oder eines bestimmten Objekts konkretisiert hat und die Art seines geplanten Vorgehens zumindest grundsätzlich bereits festgelegt ist. Un 194

LK / Hanack, § 138 Rn. 25 m. w. N.; SK / Stein, § 138 Rn. 28. LK / Hanack, § 138 Rn. 25. 196 MüKo / Hohmann § 138 Rn. 15; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 12 m. w. N.; Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 94 f. 195

B. Die Anzeigepflicht

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erheblich ist, ob die Tatumsetzung noch bestimmten Bedingungen unterliegt oder die ausführende Person noch nicht endgültig bestimmt ist.197 (2) Ausführung Die Anzeigepflicht endet jedoch nicht mit dem Beginn der Straftat, sondern besteht nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm auch noch während der Ausführung der Tat. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass bei bestimmten Delikten ein Eingreifen auch während der Begehung noch größeren Schaden verhüten kann. Die „Ausführung“ bezeichnet den Zeitraum von dem unmittelbaren Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung i. S. v. § 22 StGB bis hin zur vollständigen Verwirklichung der Schädigung bzw. dem Ende der Gefahrenlage, wie sie die Katalogtat voraussetzt. Sofern noch ein weiterer Erfolg eintreten kann, erlischt die Anzeigepflicht mithin nicht schon mit der juristischen Vollendung, sondern erst mit der tatsächlichen Beendigung der Katalogtat.198 bb) Katalogtat Inhalt des Vorhabens bzw. der Ausführung muss eine in § 138  Abs. 1 bzw. Abs. 2 StGB genannte Katalogtat sein. Wie oben bereits festgestellt, ist die dort vorgenommene Aufzählung abschließend. Eine (tat-) richterliche Erweiterung des Katalogs kommt angesichts des im Strafrecht geltenden Analogieverbots nicht in Betracht.199 cc) Glaubhaftes Erfahren Von dem Vorhaben bzw. der Ausführung der Katalogtat muss der Anzeigepflichtige glaubhaft erfahren haben. Nur dann entsteht die Anzeigepflicht. Dies setzt voraus, dass die Katalogtat tatsächlich geplant oder in der Ausführung befindlich ist, also real existiert. Es genügt nicht, dass der Anzeigepflichtige nur glaubt, jemand plane eine Katalogtat oder führe diese aus.200 Das glaubhafte Erfahren beschreibt vielmehr den Informationsstand zwischen dem vagen Verdacht 197

RGSt 60, 255 f.; MüKo / Hohmann, § 138 Rn.  9; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 4; Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 64 m. w. N. 198 RGSt 63, 105 (106); Fischer, StGB Kommentar, Rn. 7; MüKo / Hohmann, § 138 Rn. 10; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 6; LK / Hanack § 138 Rn. 8; Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 71. 199 LK / Hanack § 138 Rn. 5; MüKo / Hohmann, § 138 Rn.  6; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 7; Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 63. 200 RGSt 71, 385 (386 f.); Lackner / Kühl / Kühl, § 138 Rn. 3; MüKo / Hohmann, § 138 Rn. 11; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 8.

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

und der sicheren Kenntnis.201 Die Anzeigepflicht beruht auf der Kenntnis vom Bevorstehen der Tat. Eine Kenntnis des genauen Täters ist folglich nicht notwendigerweise erforderlich.202 dd) Zeitpunkt der Kenntniserlangung Die glaubhafte Kenntnis müsste der Anzeigepflichtige zu einer Zeit erlangt haben, zu der noch eine Abwendungsmöglichkeit hinsichtlich der Ausführung oder des Erfolgs der Katalogtat bestanden hat. Ist dies nicht der Fall (weil die Straftat nicht mehr ausführbar oder fehlgeschlagen ist oder endgültig aufgegeben wurde203 oder weil der Schaden schon eingetreten ist oder nicht mehr verhindert werden kann204), besteht keine Anzeigepflicht. Dies ergibt sich aus dem Schutzzweck der Norm. Wenn eine Rechtsgutsverletzung nicht mehr abgewendet werden kann, ist die Anzeige weder sinnvoll noch geboten.205 Fraglich ist, aus welcher Sicht das Bestehen der Abwendungsmöglichkeit beurteilt wird. Die subjektive Theorie plädiert für eine Bestimmung der Rechtzeitigkeit ex ante aus der Täterperspektive.206 Es sei kein Grund ersichtlich, weswegen § 138 StGB als echtes Unterlassungsdelikt nicht parallel zu § 323  c  StGB ausgelegt werden sollte. In diesem Rahmen wird nach allgemeiner Ansicht für die Frage nach dem Vorliegen einer Notsituation auf die Beurteilung aus der objektiven ex-ante Sicht abgestellt. Dafür sprechen auch Gesichtspunkte der Strafwürdigkeit. Denn auch ein Garant haftet für eine ex ante eingeschätzte Maßnahme, die sich ex post als unbrauchbar herausstellt. Da sich aber die Handlungspflichten von Garanten und dem Anzeigepflichtigen nicht wesentlich unterschieden, müsse dies also auch für den Anzeigepflichtigen gelten.207 Außerdem entfiele die Pflicht zur Anzeige bei einer objektiven ex-post Beurteilung auch dann, wenn innerhalb des dem Verpflichteten zuzubilligenden Zeitraumes ein anderer Anzeige erstattet.208 Dies sei jedoch nicht sein Verdienst und mindere daher nicht das durch ihn begangene Unrecht. 201

Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 6. RG 60, 254 (256); MüKo / Hohmann, § 138 Rn.  11; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 8. 203 MüKo / Hohmann, § 138 Rn. 12 m. w. N. 204 BGHSt 42, 86 (88); Fischer, StGB Kommentar, § 138 Rn. 13. 205 LK / Hanack, § 138 Rn. 19; MüKo / Hohmann, § 138 Rn.  12; Schö / Schrö / S ternberg-­ Lieben, § 138 Rn. 2, 9; Schwarz, Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 47. 206 MüKo / Hohmann, § 138 Rn. 14; Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 127; Loos / Westendorf, Jura 1998, 403 (407); bisweilen auch ex ante objektiv, vgl. SK / Stein, § 138 Rn.  30; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 11 hält dies zumindest für diskussionswürdig. 207 Loos / Westendorf, Jura 1998, 403 (407). 208 MüKo / Hohmann, § 138 Rn. 14; vgl. BayOblGSt 62, 259 (260 f.) zu § 7 5 Abs. 2 ­ViehseuchenG. 202

B. Die Anzeigepflicht

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Dieses Argument kann jedoch nicht überzeugen. Es entspricht gerade, wie oben dargelegt, dem Schutzzweck der Anzeige, keine Mitteilung mehr zu verlangen, wenn der Adressat schon anderweitig informiert wurde. Die hM legt deshalb eine objektive Perspektive zugrunde und beurteilt ex post.209 Die Anzeigepflicht besteht nicht, wenn es keine Möglichkeit gibt, dass die Ausführung oder der Erfolg noch abgewendet werden können. Hierbei handelt es sich um einen gesetzlich geregelten Fall der Unmöglichkeit des normgerechten Verhaltens. Die Abwendungsmöglichkeit ist folglich ein objektives Tatbestandsmerkmal. Maßgebend ist daher die objektive Beurteilung der Sachlage.210 Diese Auslegung ist überzeugend. Nicht nur die grammatikalische Auslegung spricht eindeutig für die objektive Interpretation der Norm.211 Auch die teleolo­ gische Auslegung stützt dieses Ergebnis. Mit dem Entfallen der Anzeigepflicht soll verhindert werden, dass dem Normadressaten eine Pflicht auferlegt wird, deren Erfüllung tatsächlich keinen Nutzen bringen kann, weil die Tat nämlich nicht mehr abgewendet werden kann. Eine subjektive Interpretation der Abwendungsmöglichkeit erfüllt den Sinn der Bestimmung insofern nicht.212 ee) Anzeigepflicht Strafbares Verhalten und somit die Tathandlung ist das Unterlassen der Anzeige. Der Begriff der Anzeige bezeichnet nicht eine solche i. S. v. § 158 StPO und somit keine Strafanzeige. Gefordert ist vielmehr eine Warnung mit dem Ziel der Verhinderung der Tatausführung oder des Taterfolges.213 (1) Form und Inhalt Die Anzeige muss grundsätzlich nur die Tat als solche bezeichnen. Die Bezeichnung des Täters ist idR nicht erforderlich (s. o.), es sei denn, sie ist zur Verhinderung der Straftat notwendig.214 Gleiches gilt für den Namen des Anzeigenden: Sofern der Name zur Verhinderung der Straftat nicht notwendig ist, die Anzeige insbesondere auch ernst genommen wird, kann sie anonym erfolgen. Andernfalls ist die Nennung des Namens – korrespondierend mit der Schutzrichtung der Vor 209

BayObLG MDR 1973, 68 zu § 323 c; BeckOK / Heuchemer, § 138 Rn. 25; Fischer, StGB Kommentar, § 138 Rn. 9; LK / Hanack, § 138 Rn. 20; NK / Ostendorf, § 138 Rn. 10; SK / Stein, § 138 Rn.  30; S / S/W / Jeßberger, § 138 Rn. 15; Schwarz, Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 46 f., 61. 210 LK / Hanack, § 138 Rn. 19 f. 211 Schwarz, Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 46 f. 212 Schwarz, Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 47. 213 MüKo / Hohmann, § 138 Rn. 13; Fischer, StGB Kommentar, § 138 Rn. 22. 214 RGSt 60, 254 (256); MüKo / Hohmann, § 138 Rn.  13; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 10.

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

schrift, nämlich dem Schutz der durch die Begehung der Katalogtaten bedrohten Rechtsgüter – notwendiger Inhalt der Anzeige.215 (2) Rechtzeitigkeit der Anzeige Der Pflichtige kann den Zeitpunkt, zu dem er die Anzeige macht, nicht beliebig wählen, sondern ist gewissen Beschränkungen unterworfen, die sich aus dem Normtext ergeben. Nur wenn auch diese Kriterien erfüllt sind, bleibt der Anzeigepflichtige straflos. Dabei unterscheidet sich die zeitliche Bestimmung aus Abs. 1 von der des Abs. 2. (a) Anzeige nach Abs. 1 § 138 Abs. 1 StGB verlangt vom Täter eine rechtzeitige Anzeige. Dieses Kriterium ist nach überzeugender h. M. dann erfüllt, wenn die Verhütung der Straftat oder ihres Erfolges durch die Mitteilung noch möglich ist. Der Anzeigepflichtige hat folglich einen zeitlichen Spielraum, der so lange nicht überschritten ist, wie durch die Anzeige die Katalogtat oder zumindest der bezweckte Erfolg (bei Kenntniserlangung nach Tatbeginn) noch abgewendet werden kann. Eine möglichst lange Ausdehnung der „Rechtzeitigkeit“ entspricht dem Sinn der Vorschrift. Hiermit soll der Opferschutz verstärkt werden und dem Täter, d. h. dem Anzeigepflichtigen, möglichst lange die Möglichkeit gegeben werden, sich auf die Rechtsordnung zu besinnen.216 Die Gegenansicht sieht das Erfordernis der Rechtzeitigkeit schon dann als nicht erfüllt an, wenn die optimale Chance zur Verhinderung der Katalogtat verstrichen ist. Sie stützt sich dabei auf eine Auslegung parallel zu der des § 323 c StGB, bei der ebenfalls die nach der Tätervorstellung optimalste Hilfestellung geleistet werden muss. Der Gefährdungserfolg wird in der durch die Verzögerung entstehende Risikoerhöhung für das Opfer als erfüllt angesehen.217 Folgt man dieser Ansicht, wird die Strafbarkeit des Delikts jedoch auch auf die Fälle ausgedehnt, in der die Anzeige die Ausführung nicht verhindern könnte, eine Anzeige also nicht rechtzeitig erfolgen kann.218 Dies ist nicht zweckgemäß.

215

Fischer, StGB Kommentar, § 138 Rn. 29; LK / Hanack, § 138 Rn. 37; MüKo / Hohmann, § 138 Rn.  13; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 10. 216 BGHSt 42, 86 (88); BeckOK / Heuchemer, § 138 Rn. 24; Fischer, StGB Kommentar, § 138 Rn.  24; Lackner / Kühl / Kühl, § 138 Rn. 5; LK / Hanack, § 138 Rn. 23; MüKo / Hohmann, § 138 Rn.  14; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn.  12; S / S/W / Jeßberger, § 138 Rn. 13; ­Maurach / Schroeder / Maiwald, BT II 2, § 98 Rn. 4. 217 NK / Ostendorf, § 138 Rn. 14; SK / Stein, § 138 Rn. 30; Ostendorf, JZ 1997, 1103 (1107); Puppe, NStZ 1996, 597 (598); Roxin, FS Rudolphi, S. 827 (837). 218 S / S/W / Jeßberger, § 138 Rn. 14.

B. Die Anzeigepflicht

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(b) Anzeige nach Abs. 2 Die Anzeige im Rahmen von § 138 Abs. 2 StGB muss demgegenüber „unverzüglich“ erstattet werden. Vom Anzeigepflichtigen wird verlangt, dass er sofort tätig wird, sobald er die nötige Kenntnis von dem Vorhaben oder der Ausführung der Katalogtat erworben hat.219 Er hat in diesem Zusammenhang jedoch nur schuldhafte Verzögerungen zu vertreten.220 Die Verschärfung im Verhältnis zu Abs. 1 wurde aufgrund der besonderen Gefährlichkeit der Katalogtaten und wegen der häufig fehlenden Konkretisierung der Taten für erforderlich gehalten.221 (3) Anzeigeadressat Darüber hinaus stellt § 138  StGB auch konkrete Anforderungen an den Anzeigeadressaten. Auch hier ergeben sich für die in Abs. 1 und Abs. 2 aufgezählten Katalogtaten Unterschiede. (a) Anzeige nach Abs. 1 § 138 Abs. 1 StGB bietet dem Anzeigepflichtigen zwei mögliche Adressaten, gegenüber denen er die geforderte Anzeige machen kann: den Bedrohten und die Behörde. Der Bedrohte ist dabei derjenige, gegen den sich der Angriff richtet (d. h. dessen Rechtsgüter durch das Vorhaben oder die Ausführung unmittelbar verletzt oder gefährdet werden sollen) und dessen Schutz der jeweilige Katalogtatbestand dient.222 Unter der Behörde ist jede staatliche Dienststelle zu verstehen, zu deren Aufgaben es gehört, eine Gefahr zu verhüten oder abzuwehren. Dies ist regelmäßig die Polizei.223 Grundsätzlich gesteht § 138 StGB dem Pflichtigen ein Wahlrecht zwischen diesen beiden Optionen zu.224 In bestimmten Konstellationen reduziert sich dieses Wahlrecht jedoch auf eine der Möglichkeiten. So muss beispielsweise die Anzeige zwangsläufig zumindest auch gegenüber der Behörde erfolgen, wenn 219

Fischer, StGB Kommentar, § 138 Rn. 27; MüKo / Hohmann, § 138 Rn.  17; Schö / Schrö /  Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 15. 220 MüKo / Hohmann, § 138 Rn.  17; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 15. 221 Fischer, StGB Kommentar, § 138 Rn. 27. 222 RGSt 43, 342 (345); LK / Hanack, § 139 Rn 33; MüKo / Hohmann, § 138 Rn. 16; Schö /  Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 13; SK / Stein, § 138 Rn. 32; Haunss, Unterlassung der Anzeige, S. 62; Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 106; Binding, Lehrbuch BT II 2, S. 680. 223 MüKo / Hohmann, § 138 Rn.  16; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 13. 224 MüKo / Hohmann, § 138 Rn.  16; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 13; vertiefend Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 103 ff.

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

durch die Katalogtat ein Universalrechtsgut betroffen ist, das der Dispositionsbefugnis des Einzelnen entzogen ist (z. B. Münzverbrechen, gemeingefährliche Verbrechen).225 Eine solche Reduzierung des Wahlrechts liegt auch dann vor, wenn einer der potentiellen Adressaten den Schutz des Rechtsguts nicht mehr im ausreichenden Maße gewährleisten können wird. Kann also der Bedrohte selbst für seinen eigenen Schutz keine ausreichende Sorge mehr tragen, ist eine Anzeige gegenüber der Behörde notwendig. Umgekehrt verhält es sich, wenn die Behörde zum Schutz des Rechtsguts nicht mehr in der Lage ist. Dann ist der Bedrohte der einzig richtige Adressat. Dies ergibt sich aus dem Schutzzweck der Norm. Hierdurch soll gewährleistet werden, dass aufgrund der Anzeige ein wirksames Eingreifen zum Schutz der bedrohten Rechtsgüter möglich ist. Dies ist, wie soeben beschrieben, in manchen Fällen nur dann der Fall, wenn die Anzeige einem bestimmten Adressaten zugeht.226

(b) Anzeige nach Abs. 2 Eine Wahlmöglichkeit wie in § 138 Abs. 1 StGB stellt Abs. 2 der Norm nicht bereit. Hier ist allein die Behörde der richtige Anzeigeadressat. Der Grund dafür ergibt sich aus dem Charakter der dort aufgezählten Katalogtaten. Sie beziehen sich in der Regel auf einen unbestimmten Opferkreis und nicht auf eine Person, die konkret bedroht wird. Der wirksame Schutz der Rechtsgüter kann also nur durch eine Anzeige gegenüber der Behörde ermöglicht bzw. erreicht werden.227 Fraglich ist in diesem Zusammenhang, wie die Konstellation zu behandeln ist, in der die Konkretisierung auf ein bestimmtes Opfer schon erfolgt ist, weil die Tat sich gegen bestimmte Personen, z. B. Regierungsmitglieder, richten soll. Eine Ansicht argumentiert mit dem Schutzzweck der Norm und ermöglicht, entgegen dem Wortlaut des Abs. 2, auch eine Anzeige gegenüber dem Bedrohten. Es entstünde somit ein Wahlrecht gleich dem in Abs. 1.228 Die entgegenstehende Ansicht hingegen belässt es auch hier bei der Behörde als einzigem Anzeigeadressaten. Dies wird damit begründet, dass die Möglichkeit der Anzeige gegenüber dem Bedrohten vor allem nicht mit dem Charakter und dem Schutzzweck des Abs. 2 vereinbar ist. Zudem sei zumindest in Bezug

225

RG JW 32, 57; MüKo / Hohmann, § 138 Rn.  16; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn.  13; SK / Stein, § 138 Rn.  33; S / S/W / Jeßberger, § 138 Rn. 16; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT II 2, § 98 Rn. 18. 226 Fischer, StGB Kommentar, § 138 Rn. 23; LK / Hanack, § 138 Rn.  36; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 13; SK / Stein, § 138 Rn. 33; Rudolphi, FS Roxin, S. 834. 227 LK / Hanack, § 138 Rn.  55; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 16; Sturm, MDR 1977, 6 (9). 228 Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 17; Fischer, StGB Kommentar, § 138 Rn. 26.

B. Die Anzeigepflicht

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auf § 129 a StGB darauf hinzuweisen, dass das Ziel der Anzeige die Abwendung der Gründung einer bzw. Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung ist. Die Anzeige bei dem Bedrohten kann diese Verhinderung nicht gewährleisten. Zur Bekämpfung einer terroristischen Vereinigung verfügt einzig die Behörde über die notwendigen Befugnisse und Möglichkeiten. Somit bezweckt die Beschränkung des Adressatenkreises ähnlich wie das Erfordernis der Unverzüglichkeit der Anzeige, dass für die Abwendung des bevorstehenden Erfolges die besten Voraussetzungen geschaffen werden.229 Aus diesen Erwägungen heraus genügt eine Anzeige gegenüber dem Bedrohten hier in keinem Fall. ff) Subjektiver Tatbestand (1) Nach Abs. 1 und 2 Erforderlich für die Strafbarkeit sowohl nach § 138 Abs. 1 StGB als auch nach Abs. 2 ist, dass der Täter zumindest mit dolus eventualis, also bedingt vorsätzlich handelte. Der bedingte Vorsatz muss sich auf alle Merkmale des objektiven Tatbestands beziehen. Der Täter müsste also insbesondere zumindest billigend in Kauf genommen haben, dass er Kenntnis von dem Vorhaben bzw. der Ausführung einer Katalogtat hat und seine Anzeige nicht rechtzeitig bzw. unverzüglich erfolgte.230 (2) Nach Abs. 3 Abs. 3 der Norm dehnt die Strafbarkeit unter bestimmten Umständen auf die leichtfertig unterlassene Anzeige aus. Unter Leichtfertigkeit ist dabei ein gesteigerter Grad an Fahrlässigkeit zu verstehen.231 Dieser ist beispielsweise anzunehmen, wenn der Täter vergisst die Anzeige abzusenden: Daneben fallen hierunter auch die Fälle, in denen der Anzeigepflichtige die Anzeige fehlerhaft vornimmt oder zu spät absendet.232 Auch ein Irrtum hinsichtlich der Erforderlichkeit der Anzeige kann zu einer Strafbarkeit wegen Leichtfertigkeit führen.233 Die Leichtfertigkeit bezieht sich dabei aber nur auf das Unterlassen der Anzeige. Hinsichtlich der anderen Tat-

229

LK / Hanack, § 138 Rn. 55; SK / Stein, § 138 Rn 44; Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 198. 230 Fischer, StGB Kommentar, § 138 Rn. 32; MüKo / Hohmann, § 138 Rn. 19; NK / Ostendorf § 139 Rn. 19. 231 BT-Drucks. IV/650, S. 132; MüKo / Hohmann, § 138 Rn. 19; ausführlich hierzu Schö / Schrö /  Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 23, § 15 Rn. 205. 232 LK / Hanack, § 138 Rn. 63; MüKo / Hohmann, § 138 Rn.  19; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 23. 233 LK / Hanack, § 138 Rn. 63, 22; MüKo / Hohmann, § 138 Rn. 19.; NK / Ostendorf, § 139 Rn.  19; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 23.

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

bestandsmerkmale, insbesondere des Vorhabens bzw. der Ausführung der Katalogtat bzw. der glaubhaften Kenntnis, ist weiterhin bedingter Vorsatz erforderlich.234

III. Konflikt mit entgegenstehenden religionsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtungen Auch ein Geistlicher kann grundsätzlich gem. § 138 StGB zur Anzeige geplanter Verbrechen verpflichtet sein. Wenn er als Privatperson z. B. rein zufällig von einem geplanten Verbrechen erfährt, ergeben sich hieraus auch keine Schwierigkeiten für die Anzeigepflicht. In vielen Religionsgemeinschaften gibt es jedoch die Möglichkeit, sich in einem Umfeld der absoluten Diskretion von seinen Verstößen gesellschaftlicher, moralischer oder auch strafrechtlicher Natur zu befreien und sich zu seinen sündigen Taten, Gedanken und Plänen zu bekennen. Dies geschieht klassischerweise im Rahmen der Buße und vielfach unter Einbindung eines oder einer Geistlichen. Unter der Buße versteht man „das Bemühen ein durch menschliches Vergehen (Sünde) gestörtes Verhältnis zu Gott, zu den Göttern oder zu der als heilig verehrten Macht wiederherzustellen. Buße findet sich in allen Religionen und hat unterschiedliche Formen der Bußpraxis hervorgebracht.“235 Vielfach sind Geistliche hinsichtlich dessen, was ihnen in diesem Kontext von den Gläubigen anvertraut wurde, besonderen religionsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtungen unterworfen, die einer generellen Anzeigepflicht entgegenstehen. Der Geistliche muss sich dann nicht nur an die staatlichen Gesetze halten, die für jedermann gelten. Vielmehr treffen ihn gleichzeitig die Pflichten nach dem jeweiligen Religionsrecht. Diese religiösen Lehren über Gott, Mensch und Welt wären und sind im Innenbereich der Religionsgemeinschaften durch die Religionsfreiheit und das Trennungsprinzip gegen staatliche Einwirkungen und Angleichungszwänge geschützt. Im gemeinsamen weltlichen Rechtsbereich der pluralistischen Gesellschaft inklusive ihrer allgemeingültigen Verfassungsordnung sind die Gläubigen aber Bürger eines neutralen Staates. Als solchen ist ihnen die Einhaltung der Verfassung und die Befolgung staatlicher Gesetze zur Selbstbehauptung der Demokratie, Rechtsstaatlichkeit, Freiheit und Gleichheit aller unabdingbar geboten.236 Es wird deutlich, dass bei einem Auseinanderfallen der rechtlichen Anforderungen von weltlicher und religiöser Seite der Geistliche in eine schwierige Konfliktsituation gerät. Er kann nicht gleichzeitig die ihm durch die Religionsgemeinschaft auferlegte Verschwiegenheitsverpflichtung wahren und seiner strafrechtlichen Pflicht zur Anzeige nachkommen. In einer solchen Konstellation

234

Begr. z. 3. StrÄndG, BT-Drucks. 1/1307, S. 46; LK / Hanack, § 138 Rn. 63; MüKo / Hohmann, § 138 Rn.  19; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 23; Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 175. 235 Brockhaus Religionen, „Buße“. 236 Heckel, AöR 134 (2009), 309 (355 f.).

B. Die Anzeigepflicht

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müsste der Geistliche sich entscheiden, gegen welche Regeln er verstößt. Es wäre ihm nicht möglich, die rechtlichen Verpflichtungen beider Akteure zu erfüllen. Ob und wenn ja, wann und in welchem Umfang eine solche Konfliktsituation vorliegt, soll im Folgenden untersucht werden. Dazu wurden neben dem Christentum beispielhaft das Judentum und der Islam237 untersucht. Die Beschränkung auf diese Religionen erfolgte einerseits aus Gründen des Umfangs und andererseits aus Gründen der Praktikabilität. Nicht alle Religionsgemeinschaften haben wie eine Weltkirche Regeln, die einheitlich für alle Angehörigen gelten. Im Islam deutet sich diese Schwierigkeit bereits an, weil es diverse Strömungen gibt, die sich teils sehr unterschiedliche Regeln aufgegeben haben bzw. keinesfalls ein gleiches Verständnis derselben Regeln haben. Je mehr Strömungen eine Religion hat und je weniger hierarchisch sie geordnet ist, desto schwieriger lassen sich ihre Normen systematisch analysieren. Die Wahl der in der vorliegenden Arbeit untersuchten Religionen ist deshalb auf das Christentum, den Islam und das Judentum gefallen, weil die angewendeten Regelungen der Hauptströmungen in einem Maße systematisiert sind, das diese Untersuchung möglich macht. Darüber hinaus haben diese Religionen in und auf Deutschland einen besonderen Einfluss. 1. Christentum Im Christentum ist das Sündenbekenntnis des Einzelnen schon aus zahlreichen Passagen des Alten Testaments bekannt, vgl. Joh 20, 23; Mk 1, 15; 2,5; Mt 16, 19; 18, 18; II Kor 2,5–11. Daraus hat sich in den folgenden Jahrzehnten und Jahrhunderten eine Bußpraxis entwickelt, die sich wiederum im Verlauf der Zeit nach und nach verändert und gewandelt hat und im Zuge der Reformation gänzlich in Frage gestellt wurde. Entsprechend dazu existieren für die christlichen Konfessionen auch unterschiedliche Regelungen hinsichtlich des Ablaufs und der Verschwiegenheitspflichten. Gem. Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 GG ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten im Rahmen des für alle geltenden Gesetzes selbstständig. Zu diesem Zwecke haben sich die beiden großen christlichen Religionsgemeinschaften eigene Regeln, d. h. Gesetze, gegeben. An diese müssen sich teilweise alle Mitglieder der Kirche halten; teilweise knüpfen die Gesetze aber auch an bestimmte Ämter oder Tätigkeiten an. Die Regeln der katholischen Kirche sind primär im Codex Iuris Canonici (CIC) von 1983 zusammengefasst. Hierbei handelt es sich um ein Gesetzbuch, dessen

237

Obwohl es höchst problematisch ist, ob der Islam als Religionsgemeinschaft einzuordnen ist oder nicht, wird dies im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht weiter behandelt. Vgl. hierzu ausführlich Hillgruber, KuR 2011, 225 (231). Der Begriff „Religionsgemeinschaft“ darf deshalb untechnisch verstanden werden.

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

Kapitel Regeln zu verschiedenen Bereichen des Glaubens und der Kirche enthalten. Dieses Gesetzbuch gilt für alle Angehörigen des römisch-katholischen Christentums auf der ganzen Welt. Der CIC/1983 stellt einen wesentlichen Teil des katholischen Kirchenrechts, des sog. Kanonischen Rechts, dar. Daneben gibt es aber auch andere päpstliche Gesetze (z. B. Apostolische Konstitution und Motu proprio), Ausführungsverordnungen (sog. Decreta generalia exsecutiva), Instruktionen und autonom erlassene Statuten.238 Die Evangelische Kirche hat sich aufgrund ihrer anderen Struktur als Partikularkirche kein solches Gesetzbuch gegeben, das für alle Protestanten weltweit gilt. In Deutschland ist die Evangelische Kirche in 20 weithin selbstständige Landeskirchen gegliedert, die jeweils durch ihre Synoden geleitet werden.239 Gleichzeitig haben sie sich aber auch in der „Evangelischen Kirche in Deutschland“ zusammengeschlossen und sich als Gemeinschaft der Gliedkirchen eine gemeinsame Ordnung gegeben, die Grundordnung der Evangelischen Kirche in Deutschland vom 13. Juli 1948. Jede Landeskirche entscheidet grundsätzlich für sich, welche kirchliche Ordnung für sie und ihre Untergliederungen gilt und in welchem Maße andere kirchliche Organisationen Normen für sie erlassen können.240 Manche Sachgebiete hat die die Evangelische Kirche in Deutschland für alle oder mehrere Gliedkirchen einheitlich geregelt hat. Für diese Sachgebiete kann die Evangelische Kirche in Deutschland mit Wirkung für die betroffenen Gliedkirchen Kirchengesetze erlassen, sofern die Kirchenkonferenz zustimmt, vgl. Art. 10a GO-EKD. Darunter fallen unter anderem das Pfarrdienstgesetz und das Seelsorgegeheimnisgesetz. a) Historie der Beichte aa) Die öffentliche Buße In der frühen Kirche erfolgte die Beichte in Form der öffentlichen Buße (kano­ nisches Bußverfahren). Hierbei wurden die Sünden entweder in coram publico, d. h. vor allen Mitgliedern der Gemeinde, bekannt. Viel öfter erfolgte dieses Bekenntnis aber nur vor dem Leiter der Gemeinde. Ein detaillierter Bericht der Sünden war hierbei nicht erforderlich. Die Mitglieder der Gemeinde waren im Rahmen eines gemeinschaftlichen Gebets in die Buße des Einzelnen einbezogen. Im Anschluss an das Sündenbekenntnis legte der Leiter der Gemeinde dem Pönitenten die Art und Länge der Buße auf. Für die Zeit der Buße war der Pönitent nicht zur Eucharistiefeier zugelassen. Nach Ableistung des Bußwerks wurde dem Büßenden, ebenfalls im Rahmen eines Gottesdienstes, durch Handauflegung verziehen

238

Rhode, Kirchenrecht, § 5 S. 35 ff. Vgl. Art. 21 GO-EKD und https://www.ekd.de/evangelische-kirche-in-deutschland-14272. html (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 240 Munsonius, ev. Kirchenrecht, § 4 S. 30. 239

B. Die Anzeigepflicht

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und die Rekonziliation wurde ausgesprochen.241 Diese war nicht auf bestimmte, weniger schwerwiegende Sünden beschränkt, sondern konnte für alle, d. h. auch für die schwersten Vergehen, nach Reue und Buße erfolgen.242 Beachtlich an dieser frühesten Bußpraxis ist ihr einmaliger Charakter. Dieser war neben der Gefahr öffentlicher Diskriminierung und der Härte der Bußstrafen der primäre Grund dafür, dass unter den Christen der Brauch entstand, erst kurz vor dem Tod auf dem Sterbebett zu beichten.243 Nach dem konstantinischen Frieden mit der Kirche und der Anerkennung des Christentums als Staatsreligion erfolgte eine große Öffnung des Christentums und damit ein starker Zustrom heidnischer Konvertiten. In Folge dessen konnte die rigorose Disziplin der frühen Gemeinde nicht mehr mit der gleichen Strenge aufrechterhalten werden. Dennoch blieben die wesentlichen Züge der Bußpraxis erhalten. Der Eintritt in den Stand der Buße blieb ein Akt vor der gesamten Gemeinde, wenn ihnen auch nicht der Gegenstand der Schuld mitgeteilt bzw. dieser nicht vor ihnen bekannt wurde. Dem Büßer wurden die Hände auf- und das Büßergewand angelegt. Er befand sich nunmehr im Stand der Buße. Daraufhin wurde er als Zeichen der Trennung vom Tisch des Herrn während der Bußzeit symbolisch aus der Kirche ausgestoßen. Fortan hatte der Büßer bei Gottesdiensten hinten oder im Vorraum der Kirche Platz zu nehmen. Mit der Rekonziliation, also nach Ableistung des Bußwerks und mit Erhalt der Verzeihung, wurde der Büßer wieder in die Gemeinschaft der Gläubigen aufgenommen.244 bb) Etablierung der Privatbuße In Großbritannien und Irland war die Institution der öffentlichen Buße nicht verbreitet. Die altirische Bußdisziplin zeigt schon früh eine Anlehnung an das geltende Volksrecht, in dem Wiedergutmachung eine ähnlich große Rolle spielte wie die persönliche Umkehr. Praktiziert wurde die Privatbuße. Hierunter versteht man das Bekenntnis der Sünden durch den Beichtenden (das Beichtkind) vor dem Beichtvater mit anschließender Auflage eines Bußwerks und der Absolution. Diese Form der Beichte kam um 590 mit dem jüngeren Columban über England und die Bretagne ins Frankenreich und wurde dort im Rahmen der Missionierungsarbeit (Germanenmission) etabliert. Die Privatbuße verbreitete sich im Frankenreich zügig. Dies lässt sich damit begründen, dass die alten, rigoristischen Auffassungen in der Gesellschaft immer weniger Rückhalt fanden und dem Rechtsempfinden 241

Trusen, ZRG KA 76, 254 f.; ökumenische Dogmatik / Beinert, S. 701; Lexikon Theologie und Kirche Bd. 2/Messner, „Bußriten, II. Zweite Buße“. 242 Trusen, ZRG KA 76, 254 (255). 243 Handbuch der Seelsorge / Dahlgrün, S. 143; Müller, katholische Dogmatik, S. 713; ökumenische Dogmatik / Beinert, S. 701; Zimmerling, Studienbuch der Beichte, S. 21; Ziemer, Seelsorgelehre, S. 64; Trusen, ZRG KA 76, 254 (255). 244 Trusen, ZRG KA 76, 254 (256).

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

vor allem der Franken nicht entsprachen. Somit erfolgte ca. im 7. Jh. der erste große Wandel der Beichtpraxis in Kontinentaleuropa.245 Näher einzugehen ist in diesem Rahmen insbesondere auf zwei Merkmale der neuen Beichtpraxis: Die Buße und die Absolution, wie die Rekonziliation nunmehr genannt wurde, konnten wiederholt werden, wann immer der Sünder es wollte.246 Zudem wurden die im insularen Bereich bereits verbreiteten Tarifbußen durch Bußbücher eingeführt. Bisher wurden die Strafen zwar auch nach der Schwere der Schuld ermittelt und es existierten auch schon einige Bestimmungen, die durch Konzilien erlassen worden waren. Insgesamt aber stand die Strafe im Ermessen des Gemeindeleiters bzw. Bischofs. Die in den Bußbüchern enthaltenen Tarifbußen hingegen bestimmten für alle möglichen Vergehen schwerer oder leichter Art ganz konkret die Bußleistung. Der Beichtvater konnte also einfach nachschlagen, welche Bußleistung für ein bestimmtes Vergehen angesetzt werden sollte. Die Rekonziliation bzw. Absolution erfolgte weiterhin nach Ableistung der so ermittelten und auferlegten Buße durch den Seelsorger.247 Die Privatbeichte wurde durch fränkische Konzilien empfohlen und letztlich zur Pflicht gemacht. Damit wurde die öffentliche Beichte noch weiter zurückgedrängt. Diese galt nun nur noch für die schweren, öffentlich begangenen und bekannten Sünden, deren Zahl merklich reduziert wurde.248 cc) Einführung der Beichtpflicht Wann genau die Beichtpflicht zur Pflicht für jeden Christen und zur Voraussetzung zum Empfang der Sakramente wurde, ist umstritten.249 Spätestens jedoch mit dem 4. Laterankonzil im Jahr 1215 ist davon auszugehen, dass jeder Christ regelmäßig einer geistlichen Gerichtsbarkeit im Rahmen der Beichte unterworfen wurde.250 Von nun an herrschte eine umfassende Beichtpflicht, die dem Grunde nach heute noch gilt, can. 989 CIC/1983. Die Beichte musste vor dem Priester abgelegt werden, war für alle Christen unumgänglich und musste alle Sünden beinhalten, teilweise sogar die Umstände ihrer Begehung. Diese immense Gewissenserfor 245

Ev. Kirchenlexikon / Stein, „Buße, 1.3 Mittelalter“; Handbuch der Seelsorge / Dahlgrün, S.  143; MünstKo / Althaus, vor can. 959 Rn. 1c; genauer zur Verbreitung statt vieler: Zimmermann, Studienbuch Beichte, S. 16, 20 ff.; Trusen, ZRG KA 76, 254 (256); ZRG KA 88, 83 f. 246 Handbuch der Seelsorge / Dahlgrün, S. 143; Müller, katholische Dogmatik, S. 713; Trusen, ZRG KA 76, 254 (256). 247 Handbuch der Seelsorge / Dahlgrün, S. 143; Müller, katholische Dogmatik, S. 713; Klessmann, Seelsorge, S. 90; Trusen, ZRG KA 76, 254 (256 f.); ZRG KA 88, 83 (84). 248 Trusen, ZRG KA 76, 254 (257). 249 Existenz der Beichtpflicht schon seit der Karolingerzeit: beispielhaft Trusen, ZRG KA 76, 254 (257 f.); Einführung erst mit dem 4. Laterankonzil: Fischer, Geschichte der evangel. Beichte, S. 5 f. 250 Ev. Kirchenlexikon / Stein, „Buße, 1.3 Mittelalter“; MünstKo / Althaus, vor can. 959 Rn. 1c; Hinschius, Kirchenrecht Bd. 4, § 203 S. 117; Klessmann, Seelsorge, S. 90.

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schung, die von den Gläubigen verlangt wurde, und die stete Ungewissheit, nicht alles gebeichtet zu haben und deshalb doch nicht das Seelenheil erlangen zu können, führte dazu, dass die Beichte den Gläubigen nennenswerte seelische Qualen auferlegte. Als Konsequenz dessen erfreute sich die Beichte immer weniger Beliebtheit, wurde aber aufgrund der Beichtpflicht dennoch praktiziert.251 Der Beichtvater wurde in diesem Zusammenhang gleich vor eine doppelte Herausforderung gestellt: Einerseits musste er beim Beichtkind darauf hinwirken, dass es sich an alle Sünden erinnerte und diese beichtete. Die Beichtgespräche nahmen folglich immer mehr Zeit und Mühe in Anspruch. Andererseits musste der Pfarrer aufgrund der nun herrschenden Beichtpflicht für alle Christen weitaus mehr Beichten abnehmen. Der zeitliche Aufwand aufgrund der hohen Anzahl und der langen Dauer war also enorm. Der Pfarrer konnte dieser Pflicht nicht gegenüber allen nun beichtpflichtigen Gemeindemitgliedern gleichermaßen nachkommen. Durch die Abgabe eines üppigen Beichtpfennigs konnten sich die (primär wohlhabenderen) Gemeindemitglieder die Mühen des Geistlichen sichern.252 dd) Die Rolle des Ablasses Die Rolle des Ablasses wandelte sich im Laufe der Zeit und parallel zur weiteren Entwicklung der Beichte bzw. ihrer Komponenten. Im Laufe des 11. Jahrhunderts stellte der Ablass die Möglichkeit dar, durch Geldzahlungen einen teilweisen Erlass der von der Kirche auferlegten Bußleistungen zu erwirken. Wenn man etwa aufgrund von Krankheit oder Alter nicht in der Lage war, die auferlegten Bußleistungen zu erfüllen, konnte man durch den Erwerb eines Ablasses die Wiedergutmachung in Form der Genugtuung für Gott leisten.253 Mit dem Wandel des Verständnisses der Beichte wandelte sich auch die Rolle des Ablasses. Die Absolution erfolgte im 12. und 13. Jahrhundert schon mit ausreichender Bekundung der Reue ganz ohne Akt der Bußleistung.254 Es wurde aber davon ausgegangen, dass neben der ewigen Strafe, die durch die Absolution vergeben wurde, auch eine zeitliche Strafe in Form eines göttlichen Strafübels existierte. Diese zeitliche Strafe musste zu Lebzeiten abgetragen werden, wozu man zwei Möglichkeiten hatte. Einerseits konnte man die zeitliche Strafe in Form von Bußwerken ableisten, wobei es jedoch zweifelhaft war, ob dies zur Abtragung der Sündenstrafe genügte. Die andere Möglichkeit bestand in der Beanspruchung der Kirche. Sie ist die Verwalterin des Gnadenschatzes, der aus überschüssigen, zur Tilgung ihrer eigenen Sündenschulden nicht notwendigen Leistungen von Christus, Maria und den Heiligen bestand (s. heute can. 992 CIC/1983). In dieser Funktion kann sie dem Sünder Teile dieses

251

Fischer, Geschichte der evangel. Beichte, S. 74 ff. Fischer, Geschichte der evangel. Beichte, S. 71 ff. 253 Fischer, Geschichte der evangel. Beichte, S. 94 f. 254 Fischer, Geschichte der evangel. Beichte, S. 94 f., 96. 252

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Schatzes zur Tilgung seiner zeitlichen Sündenstrafe zuwenden. Dazu musste der Sünder den Ablass von der Kirche erwerben.255 Die Einführung von Jubelablässen zu bestimmten Anlässen, die dann eine Form des vollkommen Ablasses von Strafe und Schuld darstellte, war gewissermaßen der Höhepunkt dieses Systems und erweckte den Eindruck, dass die Beichte selbst zum Sündenerlass nicht mehr notwendig war.256 ee) Der Umgang der Reformatoren mit der Beichte Diese Beichtpraxis und insbesondere der Ablasshandel wurden von Luther und den anderen Reformatoren scharf abgelehnt und stellten den Grund für die Entstehung der Reformation und den Anlass der Kirchenspaltung dar.257 Luther bestritt die Behauptung, die Beichte sei in der Schrift geboten und könne auf göttliche Einsetzung zurückgeführt werden.258 Das Institut der Beichte an sich sollte in Luthers Augen jedoch beibehalten und wieder zu einem freiwillig gebrauchten Hilfsmittel auf dem Weg der Christusnachfolge werden. Luther war der Meinung, es handele sich bei der Beichte nicht um ein von Gott verlangtes frommes Werk des Menschen, sondern um Gottes Angebot, zu dessen Annahme der Mensch ebenso wenig gezwungen werden konnte, wie zur Annahme des Evangeliums. Von dem großen Nutzen der Einzelbeichte war Luther überzeugt und wies auch in seinen Schriften mehrfach darauf hin. Er löste hierbei die Verknüpfung der Beichte mit zahlreichen Bußleistungen und beschränkte sie auf das Bekennen der Sünde und die Erteilung der Absolution bzw. die Vergebung. Außerdem entfiel die Notwendigkeit der vollständigen Aufzählung der Sünden und auch die Wirksamkeit der Absolution war davon nicht länger abhängig. Nur bewusste Sünden sollten fortan bekannt und nur konkrete Sünden gebeichtet werden. Die Neudeutung der Beichte konnte sich insgesamt aber nicht halten. Stattdessen wurde die Beichte immer wieder mit Abendmahlszulassung und Kirchenzucht verknüpft.259 So wurde die Privatbeichte jedenfalls noch bis ins 17. Jahrhundert zur Vorbereitung auf das Abendmahl ausgeübt.260 Im Folgenden wurde diese Form der Beichte jedoch aufgrund der scharfen Kritik des Pietismus und der Aufklärung aufgegeben.261 An ihre Stelle trat die sog. „Offene Schuld“, die in Form eines ge 255

Fischer, Geschichte der evangel. Beichte, S. 94 f. Fischer, Geschichte der evangel. Beichte, S. 96 f. 257 Müller, katholische Dogmatik, S. 715, 721. 258 Fischer, Geschichte der evangel. Beichte, S. 119. 259 Handbuch der Seelsorge / Dahlgrün, S. 147; Fischer, Geschichte der evangel. Beichte, S. 149 f.; Klessmann, Seelsorge, S. 91; Zimmerling, Studienbuch Beichte, S. 24 ff. 260 Lexikon Theologie und Kirche Bd. 2/Kühn, „Bußsakrament, V. evangelisches Verständnis“; Klessmann, Seelsorge, S. 151 f.; Ausübung noch bis Mitte des 18. Jh.: Ratzmann, Ev.-luth. Buß- und Beichtverständnis, S. 20. 261 Handbuch der Seelsorge / Dahlgrün, S. 147; Ratzmann, Ev.-luth. Buß- und Beichtverständnis, S. 21. 256

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meinsamen Sündenbekenntnisses der Gemeinde im regulären Gottesdienst oder in selbstständigen Bußgottesdiensten praktiziert wurde.262 ff) Die Andachtsbeichte und die Kodifikationsbestrebungen Parallel zu den Entwicklungen in der evangelischen Kirche diente die Beichte auch in der katholischen Kirche im 17. Jahrhundert hauptsächlich der Vorbereitung auf den Empfang der Kommunion. Hierfür setzte sich die sog. Andachtsbeichte durch. Diese war ganz auf das Bekenntnis leichter Sünden konzentriert, obwohl für diese Art der Sünden eigentlich verschiedene andere, nicht sakramentale Möglichkeiten bekannt waren. Die Beichte in Form der Andachtsbeichte hatte eher die Funktion einer Seelenführung, wenngleich der Ritus aber derselbe wie bei der Beichte schwerer Sünden blieb. Die vom Pönitenten zu erbringenden Bußwerke wurden dabei weiter reduziert und bestanden nunmehr häufig nur noch aus einem kurzen Gebet.263 Zu Beginn des 20. Jahrhunderts wurde die (Andachts-) Beichte dann fast wöchentlich vollzogen. Dies ist darauf zurückzuführen, dass Papst Pius X. den häufigen Kommunionempfang förderte. Infolgedessen erreichte die Beichthäufigkeit den höchsten Stand der Geschichte in der Kirche. Zugleich wurde hierin eine „Verarmung des Bußwesens“ gesehen, denn die Konzentration auf die Form der Andachtsbeichte hatte zur Konsequenz, dass die Möglichkeiten, die lässlichen Sünden auf anderem Weg als mittels der sakramentalen Beichte zu bewältigen, stark vernachlässigt wurden.264 Ursprünglich war das Bußsakrament eher als außerordentlicher Weg der Versöhnung vorgesehen, was sich in der Vergangenheit auch an der aufwändigen Form, den weitreichenden Folgen und der einmaligen Vollziehung ablesen ließ. Aufgrund der starken Konzentration auf die sakramentale Lossprechung auch bei leichten Sünden war die Beichte aber zum üblichsten und beinahe einzigen Umgang mit Sünden geworden.265 Als Reaktion auf diese Entwicklungen wurde durch die Liturgische Bewegung die sündenvergebende Wirkung der Eucharistie wieder stärker ins Bewusstsein der Gläubigen gerufen und bekam somit als Alternative zur Andachtsbeichte wieder eine größere Bedeutung. Infolgedessen und aufgrund eines sich langsam wandelnden Sündenverständnisses wurde Mitte des 20. Jahrhunderts die Beichte wieder von der Kommunion entkoppelt. Damit war wiederum ein starker Rückgang der Beichthäufigkeit verbunden.266 262 Lexikon Theologie und Kirche Bd. 2/Kühn, „Bußsakrament, V. evangelisches Verständnis“; Ratzmann, Ev.-luth. Buß- und Beichtverständnis, S. 21. 263 Riß, Buße und Versöhnung, S. 50, 51; ähnlich auch Hinschius, Kirchenrecht Bd. 5, § 300 S. 635. 264 Riß, Buße und Versöhnung, S. 51 unter Verweis auf Meyer, Beichte und (oder) Seelenführung?, S. 135. 265 Vgl. insoweit bereits unter aa); Riß, Buße und Versöhnung, S. 51. 266 Riß, Buße und Versöhnung, S. 53.

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Die Regeln zum Ablauf und den Wirkungen der Beichte wurden bis ins 20. Jahrhundert einer umfassenden Sammlung der geltenden Rechtstexte entnommen, die ab dem 17. Jahrhundert als Corpus Iuris Canonici bezeichnet wurde. Diese Rechtssammlung bestand teilweise aus offiziell von Päpsten erlassenen Sammlungen, teilweise aus Texten ohne offiziellen Charakter und blieb als umfassende Sammlung des geltenden kanonischen Rechts bis zur Promulgation des Codex Iuris Canonici von 1917 (CIC/1917) in Gebrauch.267 Allerdings waren hiermit die Regelungsbestrebungen nicht beendet. In der folgenden Zeit wurde die Rechtslage insbesondere durch Erlasse des Apostolischen Stuhls in unterschiedlichen Formen ergänzt. Hierdurch kam es zu einer Vielzahl von systematisch nicht geordneten, verschiedenen Arten von Rechtsquellen, wodurch das kanonische Recht zunehmend unübersichtlicher wurde. Um diese Rechtsquellen zu sammeln und systematisieren (nicht aber zu reformieren), wurde im Jahr 1904 von Papst Pius X. der Auftrag erteilt, das kanonische Recht in einem einzigen Buch zusammenzufassen. Ergebnis dieser Arbeiten war der CIC/1917, der an Pfingsten 1918 in Kraft trat und in den can. 870 bis 936 Regelungen zum Bußsakrament enthielt.268 Er wurde seinerseits am 25. 01. 1983 von dem neuen Codex Iuris Canonici (CIC/1983) abgelöst. Dieser wurde nach dem Zweiten Vatikanischen Konzil auf Bestreben von Papst Johannes Paul dem XXIII. erarbeitet. Notwendig geworden war er aufgrund der zahlreichen Gesetze und Rechtsnormen untergeordneter Art, die seit der Promulgation des CIC/1917 erlassen worden waren. Darüber hinaus sollte er die Ekklesiologie des Zweiten Vatikanischen Konzils in Kirchenrecht überführen.269 Wesentliche Änderungen im Bezug auf die Beichte brachte in diesem Zusammenhang der Ordo Paenitentiae von 1973, durch den man eine Revision der privaten Einzelbeichte als Bußform anstrebte.270 Der Ordo Paenitentiae ging teilweise über diese Zielsetzung hinaus, indem er auch nichtsakramentale Bußformen regelte. Die wichtigste Änderung durch den Ordo Paenitentiae stellt wohl die Verwendung einer neuen Absolutionsformel dar. Gleichwohl wurde der Bußordo vielfach kritisiert, im Wesentlichen, weil die Beichte weiterhin die Doppelfunktion von geistlicher Leitung und Vergebung von „Todsünden“ behielt, wodurch diese Bußform nach Meinung der Kritiker überlastet wäre. Den weiteren Formen der Sündenvergebung wäre daneben ein zu nachrangiger Stellenwert eingeräumt worden.271 Trotz dieser Neuerungen brachte der neue CIC weniger weitreichende Änderungen, als man vielleicht annehmen könnte. Der Grund dafür ist, dass viele der Nor-

267

Rhode, Kirchenrecht, § 3 S. 24. Rhode, Kirchenrecht, § 3 S. 25, 26. 269 Rhode, Kirchenrecht, § 3 S. 25, 26; § 6 S. 47. 270 Riß, Buße und Versöhnung, S. 127 Fn. 256. 271 Riß, Buße und Versöhnung, S. 128. 268

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men, durch die sich der CIC/1983 von seinem Vorgänger abhob, zu dieser Zeit der Sache nach bereits im Zuge der nachkonziliaren Gesetzgebung in Kraft waren.272 b) Bedeutung und Praktik heute Die Kirche und der Glaube haben im Laufe der Jahrhunderte viele Veränderungen erfahren. Diese haben sich auch auf das Verständnis und die Praxis der Beichte ausgewirkt. Eine entscheidende Rolle spielte in diesem Zusammenhang die Reformation. Infolge dieser haben sich bei Katholiken und Protestanten unterschiedliche Vorstellungen von Sünde und Vergebung entwickelt. Eine einheitliche Beicht- und Bußpraxis gibt es seitdem nicht mehr. aa) Katholiken Für die Katholiken bestimmen heute im Wesentlichen die can. 959 ff. des CIC von 1983 den Inhalt und den Ablauf der Beichte. (1) Inhalt Im Zentrum des Bußsakraments stehen das persönliche Sündenbekenntnis des Pönitenten und die Absolution durch den Priester.273 Es ermöglicht den Gläubigen die Verzeihung der Sünden, die sie nach der Taufe begangen haben, durch Gott. So drückt es auch das zweite Vatikanische Konzil in Art. 11 seiner dogmatischen Konstitution Lumen Gentium aus: „Die aber zum Sakrament der Buße hinzutreten, erhalten für ihre Gott zugefügten Beleidigungen von seiner Barmherzigkeit Verzeihung und werden zugleich mit der Kirche versöhnt, die sie durch die Sünde verwundet haben und die zu ihrer Bekehrung durch Liebe, Beispiel und Gebet mitwirkt.“

Die Versöhnung mit Gott und der Kirche und damit die Vergebung der Sünden können nur im Rahmen der sakramentalen Bußformen erfolgen. Alle weiteren Bußformen (z. B. Bußakt zu Beginn der Eucharistiefeier, Bußgottesdienste / Bußandachten ohne anschließende Gelegenheit zur Einzelbeichte und private Haltungen und Übungen) sind nichtsakramentaler Natur und führen demnach nicht zur Absolution.274

272

Rhode, Kirchenrecht, § 3 S. 25, 26; § 6 S. 47. Handbuch d. kath. Kirchenrechts / Ohly, § 79 III. 274 Handbuch d. kath. Kirchenrechts / Ohly, § 79 II 1. 273

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Zu den sakramentalen Formen der Beichte zählen gem. can. 960 HS. 1 CIC/1983 die Einzelbeichte und gem. can. 961–963 CIC/1983 die Generalabsolution in ihren unterschiedlichen Ausprägungen. Die Einzelbeichte stellt den einzigen ordentlichen Weg der Versöhnung dar. Zunächst muss der Sünder ein individuelles Schuldbekenntnis vor dem Beichtvater ablegen. Dieses Sündenbekenntnis muss laut der Norm persönlich und vollständig sein. Weiterhin muss der Gläubige seine Sünden bereuen und den Vorsatz zur Besserung haben. Beides muss dem rechtmäßigen Spender gegenüber bekannt werden. Dieser erteilt dann die Absolution, also die Lossprechung von den Sünden, womit gleichzeitig die Verzeihung der Sünden einhergeht. Der Akt versöhnt den Gläubigen auch mit der Kirche, die er durch die Sünden verletzt hat (vgl. can. 959 CIC/1983). Ein Dispens von der Einzelbeichte kann einzig aufgrund physischer oder moralischer Unmöglichkeit erfolgen. Dann sind andere Möglichkeiten zur Versöhnung zu nutzen. Die Generalabsolution stellt im Gegensatz zur Einzelbeichte einen außerordentlichen Weg der Wiederversöhnung dar und ist ein von der Einzelbeichte abhängiges Bußinstitut.275 Sie ermöglicht es gem. can. 961 § 1 CIC/1983 mehreren Pönitenten gleichzeitig ohne vorangegangenes persönliches Bekenntnis die Absolution in allgemeiner Weise zu erteilen. Dies ist nur in den normierten Ausnahmefällen zulässig. Dazu muss entweder gem. can. 961 § 1 n. 1 CIC/1983 eine Todesgefahr bestehen oder gem. n. 2 der Norm eine schwere Notlage276. Beide Ausnahmen erfordern – wenn auch im Detail unterschiedlich –, dass die Zeit für eine ordnungsgemäße Beichte nach can. 960 CIC/1983 nicht ausreicht. Während die Generalabsolution aufgrund von Todesgefahr ihren Ursprung im zweiten Weltkrieg findet, wurde die Generalabsolution aufgrund der schweren Notlage erst im Jahr 1972 ermöglicht.277 Das Urteil über das Vorliegen der Voraussetzungen einer schweren Notlage obliegt gem. can. 961 § 2 CIC/1983 dem Diözesanbischof. Gleichzeitig besteht die Möglichkeit in Zusammenarbeit mit den übrigen Mitgliedern der Bischofskonferenz unter Beachtung der Kriterien generell festzustellen, wann solche Notfälle vorliegen, vgl. can. 961 § 2 CIC/1983. Von dieser Möglichkeit hat die deutschsprachige Bischofskonferenz insofern Gebrauch gemacht, als dass sie 1996 festlegte, dass die Voraussetzungen einer solchen schweren Notlage in den ihr zugehörigen Diözesen nicht gegeben sind.278 Eine Beichte im Wege der Generalabsolution ist also in Deutschland nur aufgrund von Todesgefahr möglich. Gem. can. 962 § 1 CIC/1983 bedarf es seitens des Pönitenten über die rechte Disponierung (Reue und Vorsatz zur Besserung, vgl. can. 987 CIC/1983) hinaus der festen Absicht, die schweren Sünden zeitnah einzeln zu beichten. Zudem besteht

275

Handbuch d. kath. Kirchenrechts / Ohly, § 79 II 1. Zur Definition vgl. can. 961 § 1 n. 2 CIC/1983. 277 Handbuch d. kath. Kirchenrechts / Ohly, § 79 II 1. 278 Partikularnorm Nr. 12 der Deutschen Bischofskonferenz zu can. 961 § 2 CIC/1983. 276

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gem. can. 963 CIC/1983 die Pflicht, bei nächstmöglicher Gelegenheit ein persönliches Bekenntnis abzulegen, bevor eine weitere Generalabsolution empfangen wird. Anhand dieser Normen wird der unselbstständige Charakter der Generalabsolution deutlich. (2) Ort und Zeit Der Ort der Beichte wird durch can. 964 CIC/1983 festgelegt. Grundsätzlich ist dafür ein Beichtstuhl in einer Kirche oder Kapelle vorgesehen, §§ 1, 2. Dadurch wird zugleich der ekklesiale Charakter des Sakraments zum Ausdruck gebracht.279 Die Beschaffenheit des Beichtstuhls ist in § 2 der Norm beschrieben. Gleichzeitig wird hier den Bischofskonferenzen die Möglichkeit gegeben, darüber hinausgehende Normen zu erlassen, was die Deutsche Bischofskonferenz mit der Einführung von Beichtzimmern als Alternative zum Beichtstuhl in der Kirche getan hat.280 Die Digitalisierung hat seit einiger Zeit die Frage nach der Beichte über das Telefon bzw. Internet aufgeworfen und zu reger Diskussion geführt. Während die Beichte über das Internet kategorisch verneint wird, gibt es für die Beichtmöglichkeit via Telefon keine offizielle Stellungnahme des Heiligen Stuhls. Die Bedenken hiergegen bestehen vor allem in der großen Unsicherheit hinsichtlich der Beichtwilligkeit des Pönitenten und der Beichtbefugnis des Priesters. Beides lässt sich persönlich einfacher überprüfen und ist fernmündlich kaum sicherzustellen. Zudem soll das Sakrament der Buße vor einer überzogenen und scheinbar erleichternden Privatisierung bewahrt werden, weil es immer eine Feier der ganzen Kirche ist (vgl. Art. 26 VatII SC). Außerdem setzte die Beichte nach den liturgischen Büchern implizit eine Anwesenheit am selben Ort voraus. Deswegen ist die Möglichkeit der Beichte über das Telefon außer in einem äußersten Notfall wohl ebenfalls zu verneinen.281 (3) Spender Gem. can. 965 CIC/1983 ist allein der Priester Spender des Bußsakramentes. Neben der Weihegewalt muss dieser Priester zusätzlich die Befugnis zur Ausübung der Absolution (= facultas) besitzen, can. 966 § 1 CIC/1983. Dabei handelt es sich um ein hoheitlich gesetztes Ordnungsinstrument, das zur Weihevollmacht hinzutritt und gemeinsam mit ihr die Absolutionsvollmacht des Priesters begründet. Ein solches Ordnungsinstrument ist deshalb notwendig, weil aufgrund der

279

Handbuch d. kath. Kirchenrechts / Ohly, § 79 II 2. Nur, sofern sich wenigstens ein Beichtstuhl in der Kirche befindet, Partikularnorm Nr. 13 der Deutschen Bischofskonferenz zu can. 964 § 2 CIC/1983. 281 Handbuch d. kath. Kirchenrechts / Ohly, § 79 II 2; Rhode, Kirchenrecht, § 45 S. 212. 280

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Würde des Bußsakraments ein besonderes Schutzbedürfnis gegeben ist. Dieses erhöhte Schutzbedürfnis findet auch Ausdruck in Normen, die sich auf die Ausübung der facultas beziehen. Außerdem werden die Bedeutung der Beichtbefugnis und die Verpflichtungen, die hiermit verbunden sind, vom Gesetzgeber ausdrücklich betont.282 Der Priester erlangt die facultas gem. can. 966  § 2  CIC/1983 entweder von Rechts wegen oder durch schriftliche (can. 973 CIC/1983) Verleihung auf unbestimmte oder bestimmte Zeit, can. 972 CIC/1983. Voraussetzung dafür ist gem. can. 970 CIC/1983 die Eignung des Priesters, die auf der Grundlage der absolvierten Studien und Einführungen in die pastorale Praxis durch eine eigene Prüfung oder auf andere Weise festgestellt werden muss. Die facultas erlischt durch Widerruf gem. can. 974  CIC/1983 bei Vorliegen eines schwerwiegenden Grundes oder von Rechts wegen gem. can. 975 CIC/1983 z. B. bei Verlust des Amtes oder durch Exkardination283. Außerdem zieht sie auch Pflichten mit sich. Gem. can. 986 § 1 CIC/1983 besteht z. B. die Pflicht, ausreichend Gelegenheiten zur Beichte zu schaffen und somit den Gläubigen die Spendung des Sakraments anzubieten. (4) Empfänger Der Empfänger des Bußsakraments muss ein Gläubiger sein, der sich seiner Sünden bewusst geworden ist und im Bußsakrament deren Vergebung empfangen möchte.284 Voraussetzung des Empfangs des Bußsakraments ist gem. can. 987 CIC/1983, dass der Gläubige recht disponiert ist. Er muss also Reue über seine begangenen Sünden empfinden und den Empfang des Bußsakraments mit dem Vorsatz zur Besserung anstreben. Dann darf ihm die Spendung des Sakraments gem. can. 843 § 1 CIC/1983 nicht verweigert werden. Voraussetzung für die Reue ist die Gewissenserforschung und die damit verbundene Sündenerkenntnis. Beides findet Ausdruck im Sündenbekenntnis, das der Pönitent vor dem Priester als dem Forum der Kirche ablegt. Der Vorsatz zur Besserung äußert sich in der Bereitschaft zur Meidung der Sünde und zur Verrichtung des Bußwerks im Sinne der Genugtuung.285 Letzteres ist sogar die Pflicht des Pönitenten, can. 981 CIC/1983. Hierin liegt zugleich ein Zeugnis seiner Umkehrbereitschaft.

282

Handbuch d. kath. Kirchenrechts / Ohly, § 79 II 1a; Rhode, Kirchenrecht, § 45 S. 210 f. I.e. Entlassung aus der Diözese. 284 Handbuch d. kath. Kirchenrechts / Ohly, § 79 IV. 285 Handbuch d. kath. Kirchenrechts / Ohly, § 79 IV; Rhode, Kirchenrecht, § 45 S. 210. 283

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(5) Pflicht Gem. can. 988,  989  CIC/1983 ist jeder Gläubige spätestens nach Erreichen des Unterscheidungsalters (Kinder mit Vollendung des 7. Lebensjahres, can. 97 § 2 CIC/1983) verpflichtet, einmal im Jahr seine schweren Sünden zu beichten, wobei grundsätzlich alle nach der Taufe begangenen schweren Sünden beichtpflichtig sind und zwar nach Art und Zahl, vgl. can. 988 § 1 CIC/1983. Dabei hat der Pönitent eine freie Beichtvaterwahl gem. can. 991 CIC/1983 und kann auch die Hilfe eines Dolmetschers hinzuziehen, can. 990 CIC/1983. (6) Bedeutung Während der Boom der Andachtsbeichte spätestens mit dem letzten Jahrhundert endete, versuchte man, den ekklesialen Charakter des Bußsakramentes neuerlich in die Aufmerksamkeit der Gläubigen zu stellen. Das Zweite Vatikanische Konzil verlangte zu diesem Zweck eine dahingehende Erneuerung des Ritus und der Spendeformel. Nichtsdestotrotz ist in weiten Teilen der Kirche die traditionelle Praxis der Einzelbeichte außer Übung gekommen.286 bb) Protestanten (1) Formen und Ablauf Nach dem evangelischen Verständnis kann die Beichte in mehreren Formen abgelegt werden. Zunächst besteht die Möglichkeit, ohne explizite Absolution zu beichten. Dies erfolgt durch die Beichte im Rahmen eines Gottesdienstes, entweder als offene Schuld vor dem Abendmahl oder zu Beginn des Gottesdienstes oder aber als Sündenbekenntnis in der Stundenliturgie.287 Die Beichte mit expliziter Absolution kennt ebenfalls verschiedene Formen. Im Rahmen der Gemeindebeichte erfolgt das Sündenbekenntnis während des Gottesdienstes. Hier wird den Gläubigen zugleich Raum zur persönlichen Besinnung gegeben, damit sie die individuelle Schuld vorbringen können. Im Anschluss daran wird gemeinsam ein Sündenbekenntnis gesprochen, das im Sinne Luthers die empfundene Reue zum Ausdruck bringt, aber auf Details verzichtet. Ebenfalls während des Gottesdienstes wird die stille Beichte, oder auch Herzensbeichte, abgelegt. Diese stellt die zweite Variante dar. Auf beide Beichten folgt die Absolution durch den Pfarrer. Zuletzt kennt auch die evangelische Tradition die Einzel 286 287

Müller, katholische Dogmatik, S. 719; Ökumenische Dogmatik / Beinert, S. 705. Handbuch der Seelsorge / Dahlgrün, S. 153 f.

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beichte. Diese wird vor dem Nächsten, der entweder ein Pfarrer oder ein anderer Christ ist, abgelegt. Zum Hören der Beichte ist eine Ordination nicht notwendig. Die Möglichkeit hierzu ergibt sich aus dem Vaterunser.288 Im Folgenden wird der Schwerpunkt auf die Untersuchung der Einzelbeichte gelegt. Nur hier wird das Sündenbekenntnis artikuliert, weshalb auch nur in diesem Zusammenhang ein anderer von dem Inhalt des Bekenntnisses erfahren kann. Die evangelische Beichttradition geht davon aus, dass die Befreiung von der Schuld einzig durch die Vergebung Gottes erfolgt und es dazu keines menschlichen Zutuns bedarf. Nichtsdestotrotz muss derjenige, der die Vergebung sucht, bestimmte Voraussetzungen erfüllen. Zunächst muss der Beichtende Reue (contritio cordis) empfinden. Der Täter muss bereit sein, die Verantwortung für die schuldhafte Tat zu übernehmen, sich Vergebung wünschen und zur Wiedergutmachung bereit sein. Gleichzeitig ist es notwendig, dass der Beichtende an die Vergebungsbereitschaft Gottes glaubt. Er muss davon überzeugt sein, dass die Vergebung in der Absolution wirksam vermittelt wird. Neben der Reue ist also der Glaube an die Vergebung Voraussetzung. Sofern diese beiden Komponenten vorliegen, kann die eigentliche Beichte, nämlich das Bekennen der Schuld, erfolgen. Darauf bereitet sich der Beichtende idealerweise mittels einer Prüfung des Gewissens durch eine Auseinandersetzung mit entsprechenden Texten oder im Rahmen eines Beichtgesprächs vor. Im Anschluss an das Bekenntnis erfolgt allein aus der Gnade Gottes die Befreiung von den Sünden in Form der Absolution. Die Lossprechung stellt, außer bei der stillen Beichte, den Abschluss der Beichte dar.289 Hierbei spricht der Lossprechende meist formelhafte Worte und verbindet diese ggf. mit einer Geste. Es handelt sich bei der Absolution um einen performativen Sprechakt, d. h. sie bewirkt, was sie zuspricht, nämlich die Vergebung der Sünden.290 (2) Pflicht Die Pflichtbeichte wurde durch Luther abgeschafft, der darauf hoffte, aufgrund der Freiwilligkeit würden die Gläubigen die Bedeutung und den Nutzen dieses Rituals für sich wiederentdecken und die Beichte somit aus eigenem Antrieb heraus ablegen.291

288

Handbuch der Seelsorge / Dahlgrün, S. 154; Ziemer, Seelsorgelehre, S. 290; Evangelisches Gesangbuch Beichtordnung Nr. 840. 289 Handbuch der Seelsorge / Dahlgrün, S. 150 ff. 290 Näheres hierzu: Handbuch der Seelsorge / Dahlgrün, S. 155 f. 291 Handbuch der Seelsorge / Dahlgrün, S. 147; Klessmann, Seelsorge, S. 90 f.; Zimmerling, Studienbuch Beichte, S. 27 f.

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(3) Bedeutung Entgegen Luthers Überzeugung, aufgrund der Freiwilligkeit der Beichte würden die Gläubigen diese nun mit Freude begehen, verfiel die Beichte zunehmend und wurde selten in Anspruch genommen. Trotz Luthers Ärger darüber, konnte die Beichte aufgrund der neuen reformatorischen Erkenntnisse nicht wieder obligatorisch gemacht werden. Alternativ zur Beichtpflicht wurde deshalb das Katechismusverhör etabliert, das anstatt der Beichte die Voraussetzung zur Zulassung zum Abendmahl wurde. Infolge der generellen Ablehnung durch die Aufklärung und den aufkommenden Rationalismus, trat zum Ende des 18. Jh. an seine Stelle schließlich die allgemeine Beichte.292 Seit dem 19. Jahrhundert gab es immer mal wieder Strömungen und Gruppierungen, die den Nutzen und die Bedeutung der Privatbeichte anerkannten. Ihr Ziel war es, entweder für sich oder für die Gesamtheit der Kirche die Beichte als Institut wiederzugewinnen und ihr eine aktive Rolle in der kirchlichen Praxis zuzusprechen. Die Versuche blieben aber im Wesentlichen ohne nennenswerten Erfolg. Es lässt sich insgesamt eher von einem Verlust der Beichte sprechen, sie gilt als Einrichtung der katholischen Kirche. Praktiziert wird lediglich die Gemeinsame Buße im Rahmen von Gottesdiensten. Trotz allem finden sich liturgische und seelsorgerische Hilfen zur Einzelbeichte. Sie bleibt eine anerkannte Form der Beichte.293 Selten wird die Einzelbeichte noch an verschiedenen Orten, wie den Kirchentagen und in manchen evangelischen Kommunitäten, angeboten.294 Zum Alltag in der evangelischen Kirche gehört sie derzeit aber nicht.295 Gleichzeitig ist aber auch eine sanfte Wiederentdeckung von Ritualen festzustellen, die eine Rückbesinnung auf deren Rolle in der Seelsorge zur Folge haben. Dies umfasst auch das Institut der Beichte, weswegen manche Stimmen von einer langsamen Wiederentdeckung sprechen, wobei die konkreten Formen jedoch einer Revision bedürften.296 c) Grundlagen christlicher Verschwiegenheitspflichten Die Beichte bietet, nach dem bisher Gesagten, dem Pönitenten die Möglichkeit, in einem besonderen, geschützten Raum das Privateste zu artikulieren. Dies ist in der Ausnahmslosigkeit nur möglich, wenn dem Pönitenten umfassende Diskretion 292

Lexikon Theologie und Kirche Bd. 2/Kühn, „Bußsakrament, V. evangelisches Verständnis“; Handbuch der Seelsorge / Dahlgrün, S. 147; Klessmann, Seelsorge, S. 90 f.; Zimmerling, Studienbuch Beichte, S. 32 f. 293 Handbuch der Seelsorge / Dahlgrün, S. 147, 149 f.; Lexikon Theologie und Kirche Bd. 2/ Kühn, „Bußsakrament, V. evangelisches Verständnis“; Ratzmann, Ev.-luth. Buß- und Beichtverständnis, S. 21, 27 f. 294 Müller, katholische Dogmatik, S. 717; Zimmerling, Studienbuch Beichte, S. 32 ff. 295 Klessmann, Seelsorge, S. 91; Zimmerling, Studienbuch Beichte, S. 35. 296 Handbuch der Seelsorge / Dahlgrün, S. 149 f.; Klessmann, Seelsorge, S. 92 f.

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zugesprochen wird, damit er sein Innerstes nicht in der breiten Öffentlichkeit diskutiert wiederfindet. Das, was der Beichthörer durch die Beichte von dem Beichtenden erfährt, unterliegt daher dem Beichtgeheimnis. Seitens der Kirche wird die Existenz des Beichtsiegels mit der christlichen Liebe begründet, die den Nächsten nicht ohne Not bloßstellt (vgl. Mt 18, 15). Ein weiterer Grund ist die Verantwortung des Geistlichen für den Beichtenden. Zwischen ihnen entsteht im Rahmen der Beichte ein besonders intensives Vertrauensverhältnis. Andererseits dient die Verschwiegenheit aber auch dem Bußsakrament selbst bzw. dem Vertrauen in die Seelsorge der Kirche und somit ihrer Arbeit. Dies ist z. B. auch der Grund dafür, dass der Wunsch des Seelsorgesuchenden, der Geistliche möge in einem möglichen Prozess entgegen dem Beichtgeheimnis aussagen, den Geistlichen nicht bindet.297 Als Weiterentwicklung des Beichtgeheimnisses unterliegt außerdem, wie noch zu sehen sein wird, dasjenige, was im Rahmen der Seelsorge einem Geistlichen anvertraut wird, einer Verschwiegenheitsverpflichtung. aa) Historische Entwicklung Schon vor der Einführung der Privatbuße wurde der Beichtvater zur Wahrung des Beichtgeheimnisses verpflichtet.298 Die Notwendigkeit der Wahrung der Schweigepflicht unter allen Umständen entstand endgültig durch die Normierung der Pflichtbeichte. Wie bereits erläutert, konnte und kann von den Gläubigen nur dann eine vollumfängliche Offenlegung ihrer Sünden verlangt werden, wenn diese der Diskretion unterliegen. Somit wird der Pönitent geschützt. Darüber hinaus dient das Beichtgeheimnis auch dem Schutz des Beichtsakraments selbst. Zur Erhaltung der göttlichen Institution der Beichte haben alle ihr entgegenstehenden diesseitigen Erwägungen zurückzutreten. Aus diesem Grund legte das 4. Laterankonzil im Jahr 1215 die Grundsätze zum Beichtgeheimnis, die bis dato auf bestehender Tradition und Recht aufbauten, schriftlich fest. Ein Priester sollte danach in keiner denkbaren Hinsicht den Sünder verraten. Wer eine ihm offenbarte Sünde preisgab, sollte vom Priesteramt entbunden und zur immerwährenden Buße in ein strenges Kloster verstoßen werden.299 Aus der Geschichte ist jedoch bekannt, dass das Beichtsiegel nicht immer derart absolut galt.300 Wie Schmoeckel detailliert darstellt, kam schon in der hochschola 297 MünstKo / Althaus, cann. 983 Rn. 2 f., 1388 Rn. 5; Ev. Kirchenlexikon / Stein, „Beicht­ geheimnis“. 298 Hinschius, Kirchenrecht Bd. 4, § 203 S. 126. 299 LK / Hanack, § 139 vor Rn. 1; MünstKo / Althaus, can. 983 Rn. 2; Fischedick, DÖV 2008, 584; Detert, Pflicht zur Anzeige, S. 29 ff.; Schmoeckel, in: Proceedings of the Fourteenth International Congress of Medieval Canon Law, S. 1131 (1151). 300 Vgl. zum Überblick Detert, Die Pflicht zur Anzeige, S. 35 ff.

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stischen Theologie, vertreten von Alexander von Hales, der Ansatz auf, Taten, die noch nicht begangen worden seien, wären vom Beichtgeheimnis ausgenommen.301 Dies belegt auch das Beispiel von Papst Innozenz III., der entschied, dass die Beichte eines Mönches, die Messe gelesen zu haben und auch weiterhin zu lesen, ohne ordiniert worden zu sein, gar keine Beichte sei und der betreffende Beichtvater den Straftäter offenzulegen habe. Schmoeckel zu Folge zeigt dies, dass es nach Papst Innozenz III. höherrangige Werte und Ziele der Kirche geben konnte, als die Verteidigung des Beichtgeheimnisses.302 Schmoeckel belässt es aber nicht bei diesem Beispiel. Weiterhin erläutert er eine Ausnahme, die Huguccio, dessen Dekretistik das Beichtgeheimnis mit deutlichen Ausnahmen versah, zulässt: „Falls das Beichtkind nach der Beichte noch immer nicht von seinem Vorhaben der noch unbekannten Straftat ablassen wolle, dürften alle informiert werden, die helfen könnten und nicht schaden würden […].“ Der Beichtvater durfte also alles zur Verhinderung der Straftat Notwendige tun.303 Schmoeckel verweist auf einen von Archidiaconus offenbarten Meinungsstreit zwischen Kanonisten. Während die einen Vertreter es dem Priester auferlegten nichts preiszugeben, gestanden es die anderen Vertreter Huguccios folgend dem Priester zu, „die geplante Tat jenen Personen enthüllen [zu dürfen], die helfen könnten und nicht schaden würden“. Innerhalb dieser Ansicht wurde einerseits vertreten, dass „alles auf gute Art getan werden dürfe, um die Tat zu verhindern, solange die Person des Täters nicht enthüllt werde und dies ohne Verrat des Beichtkinds geschehe“. Andererseits wurde argumentiert, dass es sich nicht um eine echte Beichte handele, wenn geplante Sünden vorgetragen würden. Die Erteilung einer Absolution sei dann nicht möglich. Vielmehr sei jeder aufgefordert, diese Taten zu verhindern. Weitere Ausnahmen vom Beichtgeheimnis findet Schmoeckel einerseits in einer Dekretale, die entweder auf Papst Eugenius III. oder wahrscheinlicher auf Papst Alexander III. zurückgeht und „den Beichtvätern [befiehlt], die Kenntnis von Straftaten so zu nutzen, dass die Tat aufgedeckt wird, allerdings ohne den Namen des Sünders zu nennen“. Daneben wurde auch in einer Dekretale von Papst Honorius III. aus dem Liber Extra die grundsätzliche Möglichkeit zur Abwägung des Beichtgeheimnisses mit anderen kirchlichen Interessen erwogen. Hier wurde eine Ausnahme (allerdings hinsichtlich einer bereits begangenen Straftat) zwar nicht explizit zugelassen, immerhin aber auch nicht kategorisch ausgeschlossen. Währenddessen gelangte Hostiensis zu der Erkenntnis, dass die Verletzung des Beichtsiegels von dem Rang des betroffenen Rechtsguts abhänge und bei einem geplanten Mord die Bekanntgabe der Tat unter Wahrung der Anonymität des Täters nötig sei. Wenn dies nicht möglich wäre, sei das Beichtgeheimnis zu wahren. Das Beichtgeheimnis hatte in

301

Schmoeckel, in: Proceedings of the Fourteenth International Congress of Medieval Canon Law, S. 1131 (1134). 302 Schmoeckel, in: Proceedings of the Fourteenth International Congress of Medieval Canon Law, S.1131 (1135). 303 Schmoeckel, in: Proceedings of the Fourteenth International Congress of Medieval Canon Law, S.1131 (1139).

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der mittelalterlichen Dekretistik also den Stand eines Grundsatzes mit zahlreichen Ausnahmen, darunter auch die Verhinderung künftiger Straftaten. Auch die Güterabwägung wurde in diesem Zusammenhang relevant.304 Später wurde dies umgedeutet in eine partielle Pflicht der Beichtväter zur Weitergabe der gewonnenen Informationen an entsprechende Stellen305 und wandelte sich dann noch quasi in eine Pflicht zur Information der öffentlichen Stelle.306 Eine finale Aushöhlung des Beichtgeheimnisses erfolgte durch die Beichtsummen in noch tieferem Maße als durch die Dekretistik und Dekretalistik; bisweilen wurde hieraus sogar eine Informationspflicht gefolgert.307 Diese Auffassung änderte sich mit dem Konzil von Trient, 1545–1563. Das Tridentinum bekräftigte den sakramentalen Charakter der Beichte und bestätigte in diesem Zusammenhang auch die Notwendigkeit des Beichtgeheimnisses. Dieses wurde nunmehr allgemeiner und kategorischer verstanden. Gleichzeitig sollten die Beichtväter laut einem Edikt von Papst Pius IV des Jahres 1561, das 1622 von Papst Gregor XV. wiederholt wurde, auf die Beichtenden dahingehend einwirken, selbst die öffentlichen Stellen zu informieren. Von jetzt an wurde das Beichtgeheimnis von den Theologen weitaus strenger gehandhabt und keiner Güterabwägung mehr unterzogen. Dies führte zu dem Problem, dass einerseits das Beichtgeheimnis von den Theologen als absolut beschrieben wurde, gleichzeitig aber die (kanonistische) Rechts- und Gesetzeslage samt ihren Ausnahmen weitergalt. Diese Konfliktlage löste sich dogmatisch-theoretisch erst mit Erlass der neuen Rechtsbücher des 20. Jahrhunderts. Seit 1983 ist in can. 983 § 1 des CIC das Beichtgeheimnis ausnahmslos geregelt.308 bb) Verschwiegenheitsverpflichtungen im Einzelnen Sowohl im katholischen als auch im evangelischen Christentum gelten verschiedene Verschwiegenheitsverpflichtungen. Die Systematik ergibt sich aus der Art des Geheimnisses und der Weise, in der dieses dem Geistlichen anvertraut wurde. Konsequenzen kann die Einordnung für den Umfang bzw. die Reichweite des Geheimnisses haben.

304

Schmoeckel, in: Proceedings of the Fourteenth International Congress of Medieval Canon Law, S.1131 (1140 ff., 1145). 305 Schmoeckel, in: Proceedings of the Fourteenth International Congress of Medieval Canon Law, S. 1131 (1147). 306 Schmoeckel, in: Proceedings of the Fourteenth International Congress of Medieval Canon Law, S. 1131 (1148) zur Summa Angelica. 307 Schmoeckel, in: Proceedings of the Fourteenth International Congress of Medieval Canon Law, S. 1131 (1151). 308 Schmoeckel, in: Proceedings of the Fourteenth International Congress of Medieval Canon Law, S. 1131 (1151 f.).

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(1) Katholiken (a) Beichtgeheimnis Nach heutigem kanonischen Recht ist gem. can. 983 § 1 CIC/1983 das Beichtsiegel (lat. sigillum confessionis) unverletzlich. Es beschreibt die strenge Pflicht der absoluten Geheimhaltung all dessen, was jemand durch die sakramentale Beichte erfahren hat. Dies gilt selbst dann, wenn die Lossprechung letztlich nicht erteilt wird oder die Beichte aus anderen Gründen ungültig ist. Alle gebeichteten Sünden, Mitteilungen ihrer näheren Umstände, Namen von möglichen anderen Beteiligten oder aus der Beichte bekannte“ natürliche Defekte“ fallen darunter. Auch die Tatsache der Verweigerung oder der Aufschiebung der Absolution selbst und alles, was den Pönitenten verdächtig machen, beschämen oder von einer künftigen Beichte abschrecken könnte, ist vom Beichtgeheimnis gedeckt. Diese detaillierte Beschreibung des Umfangs verdeutlicht den absoluten Charakter des Beichtsiegels. Zu beachten ist aber, dass das Beichtgeheimnis nur hinsichtlich der sakramentalen Beichte besteht.309 Auf die anderen oben genannten Beichtformen erstreckt sich das Beichtgeheimnis nicht, möglicherweise greifen aber allgemeine Verschwiegenheitspflichten. Gebunden ist nicht nur der Beichtvater selbst, sondern gem. can. 983 § 2 CIC/1983 jeder, der auf irgendeine Weise aus der Beichte zur Kenntnisnahme von Sünden gelangt ist. Eine Entbindung vom Beichtgeheimnis ist nicht möglich, ebenso wenig eine Entschuldigung oder ein Dispens. Auch die Erlaubnis des Pönitenten selbst entbindet den Beichtvater nicht von der Wahrung des Beichtsiegels. Dies erklärt sich damit, dass das Beichtgeheimnis eben nicht nur den Schutz des Pönitenten selbst, sondern auch den Schutz des Bußsakraments bezweckt, dessen Ansehen und Akzeptanz möglicherweise beschädigt werden könnte. Wenn der Pönitent die Weitergabe der durch die Beichte erlangten Information ermöglichen möchte, muss er diese dem Priester noch einmal außerhalb der Beichte mitteilen. In dieser Konstellation wird dem Priester jedoch ebenfalls vielfach geraten, von der Weitergabe der Information Abstand zu nehmen, um auch einen bloßen Anschein der Verletzung eines Beichtgeheimnisses zu vermeiden.310 Teilweise wird vertreten, dass das Beichtgeheimnis durch das Motu Proprio „Sacramentorum sanctitatis tutela“ von Papst Johannes Paul II. aus dem Jahr 2001 eine Einschränkung erfahren habe. Zweifelsfrei bestimmt dieses, dass die örtlichen Bischöfe seit dessen Inkrafttreten im Zusammenhang mit besonderen Delikten wie z. B. einem Verstoß gegen das sechste Gebot durch Angehörige des Klerus im Rahmen einer Zuständigkeitsverlagerung auf die Kongregation für Glaubenslehre im Hinblick auf diese Angelegenheiten dazu verpflichtet sind, das römische 309

Lexikon Theologie und Kirche Bd. 2/Schwendenwein, „Beichtgeheimnis“. MünstKo / Althaus, can. 983 Rn. 2, 4; ähnlich: Handbuch d. kath. Kirchenrechts / Ohly, § 79 III 4 b.

310

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Zentralgericht zu informieren.311 Laut Schmoeckel bezieht sich diese Meldepflicht auch auf Kenntnisse, die im Rahmen der Beichte erlangt wurden und somit dem Beichtgeheimnis unterliegen. Dadurch würde die absolute Geltung des Beichtgeheimnisses jedenfalls für diesen sehr speziellen Ausnahmefall eingeschränkt.312 Andere Stimmen treten dieser Auslegung überzeugend entgegen. Bei diesem Motu proprio handele es sich ausschließlich um eine Kompetenzzuordnung, die sich materiell nicht auswirkt. Zwar betrifft diese sowohl das Beichtgeheimnis, als auch die Verletzung des sechsten Gebotes, beide stehen aber in keinem sachlichen Zusammenhang. Die Parallele beschränkt sich darauf, dass für beide Sachgebiete die Zuständigkeit der Glaubenskongregation begründet wurde.313 Unbestritten ist aber, dass sich diese Pflicht auf eine innerkirchliche Informationsweitergabe beschränkt und den weltlichen Bereich nicht betrifft. (b) Allgemeines Seelsorgegeheimnis Die Existenz eines allgemeinen Seelsorgegeheimnisses (bzw. einer allgemeinen Verschwiegenheitspflicht) wird in der katholischen Kirche allgemein vorausgesetzt,314 auch wenn es sich explizit so nicht im CIC/1983 findet. Es unterscheidet sich von dem Beichtgeheimnis insofern, als dass es sich auf Gespräche und Situationen erstreckt, die die Voraussetzungen einer sakramentalen Beichte nicht erfüllen, sondern der allgemeinen Seelsorge zuzurechnen sind. Die systematische Einordnung des Seelsorgegeheimnisses ist nicht ganz ein­ deutig. Einerseits wird es als secretum commissum verstanden, also als ein Geheimnis, das jemand einem anderen nur unter der Bedingung der Verschwiegenheit mitgeteilt hat. Das Versprechen der Geheimhaltung sei in dem bloßen Anhören dessen, was auf diese Weise mitgeteilt wird, gewissermaßen inbegriffen. Das somit ausdrücklich oder stillschweigende Versprechen der Geheimhaltung habe insofern vertraglichen Charakter. Deshalb stelle ein Bruch dieses Geheimnisses nach kanonischem Verständnis nicht nur eine Sünde gegen die Liebe, sondern auch gegen die Gerechtigkeit dar. Zur Bewahrung des Geheimnisses sei der Gesprächspartner 311

Zum Text des Motu Proprio: https://www.vatican.va/content/john-paul-ii/de/motu_ proprio/documents/hf_jp-ii_motu-proprio_20020110_sacramentorum-sanctitatis-tutela.html; zur Verständnishilfe: https://www.vatican.va/resources/resources_guide-CDF-procedures_ ge.html (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 312 Schmoeckel, in: Proceedings of the Fourteenth International Congress of Medieval Canon Law, S. 1131 (1132). 313 Ahlers, Leiterin der Abteilung Kirchenrecht des Bischöfliches Generalvikariats Münster, persönliches Gespräch vom 16. 02. 2021; Rothe, persönliches Gespräch vom 18. 02. 2021. 314 Ahlers, Leiterin der Abteilung Kirchenrecht des Bischöfliches Generalvikariats Münster, persönliches Gespräch vom 16. 02. 2021.

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grundsätzlich auch dann verpflichtet, wenn es sich bei dem Anvertrauten um etwas handelt, was unter normalen Umständen hätte offenbart werden müssen. Dies gelte jedenfalls dann, wenn nicht andere triftige Gründe die Pflicht zur Geheimhaltung aufheben. Die Pflicht zur Wahrung des secretum commissum ende u. a. dann, wenn die Offenbarung notwendig ist, um einen großen Schaden zu verhüten, der die Gesamtheit oder einen Einzelnen betreffen würde und der größer ist als derjenige, welcher durch die Offenbarung des Geheimnisses den an der Geheimhaltung Interessierten trifft. Diese Ausnahme sei allerdings mit äußerster Vorsicht anzuwenden. Bereits begangene Verbrechen, selbst bei Gefahr der Verurteilung eines Unschuldigen, könnten die Offenbarung nicht rechtfertigen.315 Für geplante Taten sei dies hingegen im Bereich des Denkbaren. Abhängig dürfte die Preisgabe nach diesem Verständnis von dem Gewicht des betroffenen Rechtsguts und dem bevorstehenden Schaden im Verhältnis zu dem Interesse an der Geheimhaltung sein. Im Ergebnis kommt diese Abwägung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung gleich. Andere Autoren ordnen das Seelsorgegeheimnis als secretum naturale ein, also als ein Geheimnis, das gemäß seiner Natur eine Geheimhaltung erfordert.316 Die Grenzen eines solchen Geheimnisses sind nicht ganz eindeutig. Teilweise wird eine Ausnahme gemacht für den Fall, dass Gegenstand des Anvertrauten eine geplante, zukünftige Tat ist. Demnach solle der Geistliche zwar grundsätzlich verpflichtet sein, auf den Schädiger selbst einzuwirken. Für den erfolglosen Ausgang dieser Einwirkung wäre der Geistliche allerdings zur Verhinderung des Schadens als „klare Folge christlicher Liebeslehre“ verpflichtet.317 Im Ergebnis ist die genaue systematische Zuordnung schwierig nachzuvollziehen und soll an dieser Stelle den Autoren mit der entsprechenden Expertise überlassen werden. Es wird aber in beiden Ansätzen deutlich, dass das Seelsorgegeheimnis weniger absolut gilt als das Beichtgeheimnis. Der mit dem Geheimnis betraute Geistliche ist hier in seiner Handhabung etwas freier.318 Deshalb ist das Seelsorgegeheimnis unter engen Voraussetzungen und unter sorgsamer Abwägung der beteiligten Interessen und möglicher milderer Maßnahmen Ausnahmen zugänglich. Die Ausnahmen ergeben sich im Wesentlichen aus der Verpflichtung der Geistlichen, „ihr Amt als Religionsausübung in der Verantwortung vor dem Glauben und ihrer Kirche“ auszuüben. Die Religionsgemeinschaft will der Gesellschaft nicht schaden, woraus sich eine entsprechende Verantwortung für sie ergibt.319

315

Oppermann, Die Verwaltung des hl. Bußsakramentes Bd. 2, S. 170. Detert, Pflicht zur Anzeige, S. 42; Fischedick, Zeugnisverweigerungsrechte, S. 37. 317 Detert, Pflicht zur Anzeige, S. 42. 318 Ahlers, Leiterin der Abteilung Kirchenrecht des Bischöflichen Generalvikariats Münster, persönliches Gespräch vom 16. 02. 2021. 319 Schmoeckel, FS Schilken, S. 105 (118). 316

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(c) Amtsverschwiegenheit Eine weitere, erwähnenswerte Verschwiegenheitsverpflichtung ist diejenige der Amtsverschwiegenheit. Sie ist (ebenfalls) als secretum commissum einzuordnen. Sie bezieht sich auf alle das Amt betreffenden Angelegenheiten, die ihrer Natur nach der öffentlichen Kenntnis entzogen werden sollen.320 (2) Protestanten Auch die evangelische Kirche kennt auf verschiedenen Rechtsquellen basierende Verschwiegenheitsverpflichtungen für unterschiedliche Situationen. Gem. Art. 49  Abs. 1  KO  EvKiR (beispielhaft), § 3  Abs. 1  SeelGG.EKD umfasst die Ordination den Auftrag zur Seelsorge. Diese Tätigkeit des Pfarrers lebt von der Verschwiegenheit. Das Verschwiegenheitsgebot ist für alle Fälle seelsorgerischen Handelns fundamental.321 Die Bedeutung lässt sich schon daran erkennen, dass das Kirchenrecht es den Pfarrern und Pfarrerinnen zumutet, Nachteile aus dem Beichtgeheimnis und der Schweigepflicht auf sich zu nehmen, vgl. beispielsweise § 30 Abs. 3 PfDG.EKD.322 Die Schweigepflicht kennt drei verschiedene Formen: die Amtsverschwiegenheit, die seelsorgerische Schweigepflicht und das Beichtgeheimnis. (a) Beichtgeheimnis Das Beichtgeheimnis ist ein besonders streng geregelter Sonderfall des Seelsorgegeheimnisses.323 Luther folgend ist es unverbrüchlich324, vgl. § 2 Abs. 4 S. 2 SeelGG. EKD, § 30 Abs. 1 PfDG.EKD. Es umfasst alles, was in einem zuvor als Beichte deklarierten Gespräch ausgedrückt wird.325 Praktisch bedeutet dies, dass schon die Andeutung von Beicht- (oder Seelsorge-) wissen, z. B. in der Predigt unterbleiben muss. Auch das Beichtkind selbst darf nicht ungebeten auf die Beichte angesprochen werden.326

320

Oppermann, Die Verwaltung des hl. Bußsakramentes Bd. 2, S. 170. Ziemer, Seelsorgelehre, S. 231. 322 deWall, ZevKR 56 (2011), 4 (17). 323 Ev. Kirchenlexikon / Stein, „Beichtgeheimnis“; Ziemer, Seelsorgelehre, S. 231. 324 Ev. Kirchenlexikon / Stein, „Beichtgeheimnis“. 325 Klessmann, Seelsorge, S. 161. 326 Ev. Kirchenlexikon / Stein, „Beichtgeheimnis“. 321

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(b) Allgemeines Seelsorgegeheimnis Die seelsorgerische Schweigepflicht garantiert die Vertraulichkeit der Informationen, die im Rahmen der Seelsorge erlangt werden.327 Seelsorge im Sinne des Seelsorgegeheimnisgesetzes der EKD ist gem. § 1 Abs. 1 die „aus dem christlichen Glauben motivierte und im Bewusstsein der Gegenwart Gottes vollzogene Zuwendung“. Gem. § 2 Abs. 5 ist es die Pflicht aller Getauften und aller kirchlichen Stellen, das Seelsorgegeheimnis zu wahren. Es besteht der Grundsatz, dass generell alle seelsorgerische Arbeit in der Kirche unter dem Aspekt strengster Vertraulichkeit behandelt wird. Der Begriff der Seelsorge impliziert, dass sie nur möglich ist, wenn der Hilfesuchende von der Vertraulichkeit ausgehen darf. Dies gilt insbesondere auch für Laien, die seelsorgerische Tätigkeiten ausüben und die mangels Ordination nicht in gleicher Weise durch das Dienstrecht zur Verschwiegenheit verpflichtet sind.328 Für kirchliche Mitarbeiter ist es zudem eine Dienstpflicht, vgl. § 2 Abs. 5 S. 3 SeelGG. Den Pfarrer trifft gleich in zweifacher Hinsicht die seelsorgerische Schweigepflicht. Einerseits verpflichtet ihn § 4 Abs. 1 SeelGG zur Wahrung des Seelsorgegeheimnisses. Darüber hinaus bindet ihn aber auch § 30 Abs. 2 PfDG.EKD. Eine Entbindung von dieser Pflicht kann gem. § 30 Abs. 2 PfDG.EKD von demjenigen, der sich dem Pfarrer anvertraut hat, erfolgen. Die Norm ruft den Pfarrer aber auch dann dazu auf, sorgfältig zu prüfen, ob und inwieweit Aussagen verantwortbar sind. (c) Amtsverschwiegenheitspflicht Den Pfarrer trifft außerdem die Amtsverschwiegenheit. Sie umfasst gem. § 31 Abs. 1 PfDG.EKD alle Informationen, die im Zusammenhang mit dem Pfarramt erlangt werden. Eine Entbindung hiervon setzt die Zustimmung der Beteiligten oder des zuständigen Landeskirchenamtes voraus.329 (d) Ausnahmen In absoluten Ausnahmefällen wird ein Bruch des Beichtgeheimnisses in Erwägung gezogen. Manchen Autoren zufolge darf die Kenntnis zum Zwecke der Nächstenliebe eingesetzt werden. Genannt wird beispielsweise die Verhinderung des Todes eines Unschuldigen, der zu Unrecht des gebeichteten Verbrechens bezichtigt wird. Hierbei darf aber der Beichtende selbst nicht verraten werden.330

327

Klessmann, Seelsorge, S. 161. Ziemer, Seelsorgelehre, S. 231 f.; Klessmann, Seelsorge, S. 161. 329 Klessmann, Seelsorge, S. 161. 330 Ev. Kirchenlexikon / Stein, „Beichtgeheimnis“. 328

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Andere Autoren wiederum nennen die Anerkennung eines Rederechts, ja sogar einer Redepflicht als herrschende Lehre. Diese / s gelte für den evangelischen Geistlichen für seine gesamte seelsorgerische Tätigkeit (d. h. unabhängig davon, ob es sich um eine persönliche Beichte ieS oder um ein allgemeines Seelsorgegespräch handelt) und verpflichte ihn dazu, die Kenntnis von künftigen Straftaten nicht zu verschweigen, weil die Interessenslage dies nicht erfordere.331 Wieder andere Autoren bejahen eine solche Ausnahme, wenn überhaupt, dann nur unter Abwägung des drohenden Schadens hinsichtlich Wahrscheinlichkeit und Ausmaß der Verletzung der Verschwiegenheit an sich und der sich daraus ergebenden nachteiligen Folgen für den Seelsorgesuchenden, den Geistlichen, das Institut der Seelsorge und die gesamte Kirche. Die Möglichkeit der Ausnahme folge, wie auch in der katholischen Kirche, jedenfalls auch aus der Verpflichtung des Geistlichen zur verantwortungsvollen Amtsausübung. Diese Verantwortung erstrecke sich auch auf die gesamte Gesellschaft.332 Die dargestellten Auffassungen sind mit Vorsicht zu genießen. Die evangelische Kirche in Deutschland hat mit Inkrafttreten zum 1. Januar 2010 das Seelsorgegeheimnisgesetz (SeelGG) und mit Inkrafttreten zum 1. Januar 2011 das Pfarrdienstgesetz (PfDG.EKD) erlassen – mithin zu einem Zeitpunkt, zu dem die Diskussionen über Ausnahmen bekannt waren. In beiden Gesetzen wird das Beicht- und Seelsorgegeheimnis geregelt, aber keine der beiden Gesetze erwähnt die Möglichkeit von Ausnahmen. Zwar macht § 30 Abs. 1 PfDG.EKD hinsichtlich des Wortlauts einen Unterschied zwischen dem Seelsorgegeheimnis und dem Beichtgeheimnis, indem er nur Letzteres als „unverbrüchlich“ bezeichnet. Hieraus könnte man in Abgrenzung zu Absatz 2 der Norm einen abgestuften Schutz herauslesen. Dieser ist so aber nicht explizit bezeichnet. Der Unterschied im Hinblick auf den Wortlaut dürfte sich vielmehr darauf beziehen, dass im Rahmen des Seelsorgegeheimnisses die Möglichkeit für den Seelsorgesuchenden bzw. die Kirchenautoritäten besteht, den Verschwiegenheitsverpflichteten von dieser Pflicht zu befreien. Eine solche Ausnahme besteht im Rahmen des Beichtgeheimnisses nicht. Das kommt einem abgestuften Schutz indes nicht gleich. Die Annahme einer Redepflicht scheint insofern ebenso wie die einer Redeempfehlung zu weitgehend. Das PfDG.EKD enthält in § 31 Abs. 2 einige begrenzte Ausnahmefälle, in denen die Amtsverschwiegenheitspflicht – und nur diese – nicht eingehalten werden muss. Interessant ist insbesondere Nr. 3. In Ziff. a) und b) werden Fälle der Vorteilsannahme und -gewährung und der Bestechung geregelt, derer sich ein kirchlicher Mitarbeiter verdächtig macht. Besonders interessant ist hier Ziff. c), in der die Aus-

331

Detert, Pflicht zur Anzeige, S. 43. Schmoeckel, FS Schilken, S. 105 (118), der die Möglichkeit der Ausnahme auch für das katholische Kirchenrecht bejaht.

332

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nahme von der Amtsverschwiegenheitspflicht im Hinblick auf sexualisierte Gewalt oder eine Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung geregelt wird. cc) Konsequenzen bei einem Verstoß gegen die Verschwiegenheitsverpflichtungen Verstößt der Geistliche gegen religiöse Verschwiegenheitsverpflichtungen, belastet er damit nicht nur sich. Einerseits schädigt die Verletzung der Verschwiegenheitsverpflichtung den guten Ruf des Pönitenten bzw. des Sichanvertrauenden, weil seine Fehltritte mehr oder minder großen Ausmaßes bekannt werden. Gleichzeitig verkörpert insbesondere der Bruch des Beichtsiegels seitens des Beichtvaters eine Sünde gegen die Gerechtigkeit, da der Pönitent sein Bekenntnis unter der Voraussetzung der absoluten Geheimhaltung abgelegt hat, was bisweilen sogar als Quasi-Vertrag eingeordnet wird. Außerdem stellt der Bruch des Beichtsiegels in der katholischen Kirche eine Sünde gegen die Gottesverehrung dar, weil auf diese Weise das Sakrament verhöhnt wird.333 (1) Katholiken Die Verletzung des Beichtgeheimnisses hat nicht nur nachteilige Konsequenzen für den Pönitenten und die Kirche bzw. das Sakrament. Für den direkten Bruch des Beichtsiegels wird insbesondere auch der Beichtvater gem. can. 1388  § 1 Fall 1 CIC/1983 mit der Exkommunikation bestraft. Unter einem direkten Bruch des Beichtsiegels versteht man die Preisgabe des Sünders und dessen Sünde im Zusammenhang mit einander.334 Es handelt sich hierbei um eine Tatstrafe. Dies bedeutet, dass die Strafe mit der Begehung der Tat selbst eintritt, ohne verhängt werden zu müssen. Die Feststellung der Strafe durch den Apostolischen Stuhl hat primär deklaratorischen und informatorischen Charakter, obwohl auch zusätzliche Wirkungen mit der Feststellung verbunden sein können (z. B. bei der Exkommunikation der Ausschluss des Bestraften von Diensten in der Liturgie, can. 1331 § 2 Nr. 1 CIC/1983 u. Ä.).335 Der Eintritt der Exkommunikation als Tatstrafe setzt allerdings voraus, dass kein Strafausschlussgrund gem. can. 1323 CIC/1983 oder Strafmilderungsgrund gem. can. 1324 § 3 CIC/1983 gegeben ist. Für den Bruch des Beichtgeheimnisses zur Verhinderung eines geplanten Verbrechens käme der Strafausschlussgrund des can. 1323 Nr. 5 CIC/1983 in Betracht. Hiernach bleibt straffrei, wer „aus Notwehr einen gegen sich oder einen anderen handelnden ungerechten Angreifer unter Be-

333

Lexikon Theologie und Kirche Bd. 2/Schwendenwein, „Beichtgeheimnis“. MünstKo / Lüdicke, c. 1388 Rn. 2 f. 335 MünstKo / Lüdicke, c. 1388 Rn. 6, 1314 Rn. 3 ff. 334

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achtung der gebotenen Verhältnismäßigkeit abgewehrt hat“. Die Strafbarkeit ist dann ausgeschlossen, weil der Gesetzgeber es dem Täter zugesteht, sich oder einen Dritten gegen einen ungerechten Angriff zu verteidigen. Die Tat (d. h. der Bruch des Beichtgeheimnisses) muss sich dabei gegen einen aktuellen, unmittelbar geführten und nicht anders abwendbaren und zudem ungerechten Angriff richten. Ist der Angriff nicht gegenwärtig (und das dürfte bei geplanten Straftaten oftmals der Fall sein), ist es erforderlich sich an die „Autorität“ zum Schutz der bedrohten Person zu wenden.336 Dies entspricht im Wesentlichen dem, was § 138 StGB im Rahmen der Anzeigepflicht von dem Anzeigepflichtigen fordert. Ist der Angriff hingegen nicht aktuell geführt, ist kein Grund zum Bruch des Beichtgeheimnisses gegeben.337 Dann würde ein Bruch des Beichtgeheimnisses folglich die vorgesehene Strafe mit sich bringen. Gleiches gilt für den Fall, dass der Angriff, d. h. die geplante Tat, anders als durch den Bruch des Beichtgeheimnisses abgewendet werden kann. Denn dann liegt kein Konflikt zwischen sich widersprechenden Pflichten des Beichtvaters vor. Die Strafbefreiung gem. can. 1323 No. 5 CIC/1983 kommt nur in Betracht, wenn der abzuwehrende Angriff sich gegen das Leben oder die körperliche Unversehrtheit von Personen (d. h. des Geistlichen selbst oder von Dritten) richtet. Der Angriff auf andere Rechtsgüter muss hingenommen werden. Zuletzt ist zu beachten, dass die Maßnahme, die zur Gefahrenabwehr ergriffen wird, nicht schädigender sein darf, als dies zur Abwehr des Angriffs erforderlich ist. Kann der Geistliche den Angriff also anders als durch Bruch des Beichtgeheimnisses neutralisieren, greift der Strafausschlussgrund nicht. Für diesen Fall kommt aber eine Minderung der Strafe gem. can. 1324 § 1 No. 6 CIC/1983 in Betracht. Die Voraussetzungen für das Vorliegen der Notwehr oder Nothilfe entsprechen dabei denjenigen des can. 1323 No. 5 CIC/1983.338 Beide Möglichkeiten, den Geistlichen vor der Härte der Exkommunikation als vorgesehener Strafe zu bewahren, setzen voraus, dass der Geistliche mit dem Bruch des Beichtgeheimnisses einen Angriff abwehrt. Der gesamte Strafausschluss ist zudem abhängig von einer erfolgreichen Verhältnismäßigkeitsabwägung. Das Beichtgeheimnis wird hierdurch nicht per se eingeschränkt. Der aufgezeigte Weg stellt keine Konstellation dar, in der der Geistliche dazu verpflichtet oder nur angehalten ist, das Beichtgeheimnis nicht zu wahren. Es obliegt also weiterhin dem Geistlichen eine Entscheidung zu treffen. Diese dürfte wohl das Ergebnis einer Abwägung der sich gegenüberstehenden Rechtsgüter unter Berücksichtigung der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts darstellen. Neben dem direkten Bruch des Beichtsiegels gibt es auch den indirekten Bruch. Hierunter versteht man die Offenbarung des Pönitenten und dessen Sünde durch das Zusammentreffen von mehreren Informationen.339 Dieser Verstoß wird gem. 336

MünstKo / Lüdicke, c. 1323 Rn. 14. MünstKo / Lüdicke, c. 1323 Rn. 14. 338 MünstKo / Lüdicke, c. 1323 Rn. 14 ff.; c. 1324 Rn. 14. 339 MünstKo / Lüdicke, c. 1388 Rn. 3. 337

B. Die Anzeigepflicht

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can. 1388 § 1 Fall 2 CIC/1983 ebenfalls bestraft, jedoch ist die konkrete Strafe abhängig von der Schwere der Schuld. Eine Berufung auf can. 1323 CIC/1983 ist hier nicht möglich.340Auch sonstige Personen, die das Beichtgeheimnis trifft, werden gem. can. 1388 § 2 CIC/1983 bei einem Bruch mit einer „gerechten Strafe“ belegt. Die immense Bedeutung des Beichtgeheimnisses für das Sakrament lässt sich also an den möglichen Konsequenzen für einen Verstoß sehr deutlich ablesen. Dies wird auch nur in sehr geringem Maße durch die Möglichkeit der Strafbefreiung im Rahmen der Notwehr oder Nothilfe abgemildert. Einem Priester wird mit der Exkommunikation nicht nur die Zugehörigkeit zu seiner Religion, sondern auch die Lebensgrundlage, nämlich sein Beruf, genommen. Die Konsequenzen einer solchen Strafe sind also existenziell. (2) Protestanten Eine Verletzung der Verschwiegenheitspflicht zieht dienstrechtliche Schritte nach sich. Gem. § 2 Abs. 1 Disziplinargesetz der EKD (DG.EKD) findet auf Amtspflichtverletzungen von Pfarrern das Disziplinargesetz Anwendung. Zu diesen Amtspflichten zählen die vorbenannten Verschwiegenheitsverpflichtungen, vgl. § 3 Abs. 1 DG.EKD. Mögliche Disziplinarmaßnahmen sind in § 9 ff. DG.EKD geregelt. In Betracht kommen beispielsweise eine Geldbuße oder eine Kürzung der Bezüge, aber auch eine Amtsenthebung zur Versetzung auf eine andere Stelle, in den Wartestand oder in den Ruhestand, ein Entzug der Rechte aus der Ordination oder eine Entfernung aus dem Dienst. Die Bemessung der Disziplinarmaßnahme erfolgt gem. § 20 Abs. 1 DG.EKD unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfahrens nach pflichtgemäßem Ermessen, wobei die Schwere der Amtspflichtverletzung zu berücksichtigen ist. Eine im Vorfeld festgelegte Strafe gibt es nicht. d) Zwischenergebnis Sowohl im katholischen als auch auch im evangelischen Christentum werden Geistliche zur Verschwiegenheit im Hinblick auf dasjenige, was sie im Rahmen der Seelsorge oder der Beichte erfahren haben, verpflichtet. Diese Verschwiegenheit ist für das Institut der Beichte und Seelsorge und ebenso für den oder die Seelsorgesuchenden bzw. das Beichtkind von elementarer Bedeutung. Ausnahmen, die eine Preisgabe im außerkirchlichen Verhältnis ermöglichen, sind grundsätzlich nicht vorgesehen. Deshalb dürfen Geistliche ihre Kenntnis dessen, was sie in diesem vertrauensvollen Rahmen erfahren haben, regelmäßig nicht nutzen. Ein Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflichten wird in beiden Konfessionen unter Strafe gestellt. Die Schwere der Strafe variiert zwischen dem katholischen und evangelischen

340

MünstKo / Lüdicke, c. 1388 Rn. 6.

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

Christentum. Das mögliche Strafmaß – insbes. dasjenige der Exkommunikation – verdeutlicht aber erneut die elementare Rolle, die der Verschwiegenheit zukommt. 2. Islam a) Sünde und Sündenvergebung Auch nach islamischem Verständnis gibt es Sünden und – eng verbunden damit – den Wunsch nach Sündenvergebung. aa) Allgemein Unter einer Sünde sind nach dem islamischen Verständnis sowohl eine absicht­ liche Übertretung der göttlichen Norm, als auch eine Rechtsverletzung zu verstehen. Bestimmte Sünden verletzen darüber hinaus auch die Sittlichkeit. Im Allgemeinen ist der Gläubige angehalten, die Sünde und Versuchung durch geeignete Lebensführung zu meiden.341 Begeht er gleichwohl eine Sünde, ist die Vergebung abhängig von der Art der Verfehlung. Für die Vergebung einer Sünde, die von einer Verletzung göttlichen Rechts herrührt, bedarf es der Hinnahme der vorgeschriebenen Bestrafung. Für Sünden gegenüber Menschen ist hingegen die Wiederherstellung der verletzten Rechte als Bußakt notwendig. Die Sünden müssen wiedergutgemacht werden, um als getilgt betrachtet werden zu können. Nur so kann die Reue als wesentliches Element der Buße von Gott angenommen werden. Dies wiederum ist Voraussetzung für die Vergebung der Sünden durch Gott, was für die Menschen eine sehr wichtige Rolle spielt.342 Nach Betätigung der Reue bleibt für den Gläubigen zu hoffen, dass Gott die Sünde verzeiht. Eine Freisprechung von Sünden durch ein religiöses Organ, vergleichbar mit der Absolution im Christentum, gibt es nicht. Es bedarf keiner Institution oder eines Gelehrten, der den Sünder von seiner Schuld freispricht. Das unmittelbare Verhältnis des Gläubigen zu Gott und die Bitte an ihn um Verzeihung sind im Islam elementar. Ebenso wenig kennt der Islam eine Beichte im Sinne eines Aussprechens von Verfehlungen und eines dezidierten Bekennens persönlicher Verstöße zwecks Wiederherstellung der durch das unrechte Verhalten geschädigten Ordnung. Er spricht hingegen von einer „Bedeckung“ (kaffära) der Sünden, die durch Buße und Reue bewirkt wird.343 341

Lexikon relig. Grundbegriffe / Balić, „Sünde islamisch“; vgl. ausführlich: Arshad, in: Islamische Seelsorge zwischen Herkunft und Zukunft, S. 39 (45 ff.). 342 Lexikon relig. Grundbegriffe / Balić, „Busse islamisch“, „Sünde islamisch“; allgemeiner Takim, Deutsche Islamkonferenz 2016, S. 22. 343 Lexikon Theologie und Kirche Bd. 2/Jorissen, „Beichte“ S. 157; Lexikon relig. Grundbegriffe / Balić, „Busse islamisch“, „Sünde islamisch“; Arshad, in: Islamische Seelsorge zwischen Herkunft und Zukunft, S. 39 (57 f.).

B. Die Anzeigepflicht

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Insgesamt wird zwischen allgemeiner und spezieller Buße unterschieden, abhängig von der begangenen Sünde. Die allgemeine Buße wird für die Gesamtheit der kleinen Verfehlungen geleistet und bezieht sich nicht auf einen bestimmten Verstoß oder Fehltritt. Dementsprechend ist sie auch an keine spezielle Form gebunden.344 Die spezielle Buße hingegen wird für bestimmte Sünden verlangt. Namentlich sind hierfür Eidbruch, widerliche Äußerungen des Ehegatten über die Ehefrau, einige Übertretungen und Mängel bei der Verrichtung der Mekka-Pilgerfahrt, absichtliche Tötung und absichtliches Fastenbrechen anzuführen. Die höchste Form der speziellen Buße ist der „Tod auf Gottes Pfaden“.345 bb) Verschwiegenheitsverpflichtung Die Buße und Vergebung der Sünden (ebenso wie jede gottesdienstliche Handlung) finden direkt im Verhältnis zwischen dem Gläubigen und Gott statt. Der Mensch steht in einer unmittelbaren Beziehung zu seinem Schöpfer, die keiner Vermittler bedarf.346 Dementsprechend ist eine andere Person oder ein Amtsträger (z. B. ein Geistlicher) in religiöse Abläufe wie die Buße und die Vergebung nicht involviert und erhält somit auch keine Kenntnisse vom Inhalt der Sünden. Die Frage nach einer Verschwiegenheitspflicht stellt sich in diesem Zusammenhang also nicht. Darüber hinaus ist aber auch zu bedenken, dass der Islam keine Amtskirche kennt, wie sie beispielsweise aus den Strukturen im Christentum bekannt ist. Daher gibt es auch keine islamischen Gemeinden im Sinne einer untersten Einheit einer kirchlichen Territorialgliederung. In Deutschland haben sich die Muslime hingegen im Wesentlichen in privatrechtlichen Organisationsformen zusammengeschlossen, die wiederum Dach- und Spitzenverbänden, wie z. B. der DITIB oder dem Zentralrat der Muslime in Deutschland angehören. Diese zahlreichen lokalen Vereine stehen oder standen teilweise in einem konkurrierenden Verhältnis zu einander. Jedenfalls in Deutschland und ganz Westeuropa existiert keine islamische Religionsgemeinschaft, die alle Muslime oder zumindest alle Muslime der selben Nationalit oder Strömung repräsentiert. Die insgesamt uneinheitliche Organisationsstruktur bewirkt, dass der Islam keine für alle Gläubigen verbindlichen Glaubenslehren aufzustellen vermag. Feste gemeinsame Glaubensüberzeugungen haben sich vielmehr traditionell entwickelt.347 344

Die allgemeine Buße ist direkt auf den Koran zurückzuführen (11,115): „Und verrichte das Gebet an den beiden Enden des Tages und in den Nachtstunden. Wahrlich, die guten Werke vertreiben die bösen. Das ist ein Rat für die Nachdenklichen.“ 345 Lexikon Theologie und Kirche Bd. 2/Jorissen, „Beichte“ S. 157; Lexikon relig. Grundbegriffe / Balić, „Busse islamisch“. 346 Lemmen / Miehl, Islamisches Alltagsleben in Deutschland, S. 53; hierzu auch: Takim, Deutsche Islamkonferenz 2016, S. 18. 347 Hillgruber, JZ 1999, 538 (540 f., 545).

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

b) Seelsorge und Seelsorgegeheimnis Traditionell kennt der Islam ein institutionalisiertes System der Seelsorge und den Begriff der Seelsorge selbst nicht.348 Gleichwohl existieren die spirituellen, kulturellen und sozialen Anliegen, die mit der Seelsorge typischerweise verbunden sind, und die Praktiken, die sich daraus entwickelt haben, natürlich auch unter Muslimen. Die Anliegen müssen und werden (jedenfalls traditionell) also auch in der muslimischen Gesellschaft aufgefangen.349 aa) Seelsorge Seelsorge wird im Islam grundsätzlich als eine soziale Beziehung zwischen Menschen verstanden, unter denen aufgrund einer gut funktionierenden geistigen Verbundenheit (Liebe / Verantwortung) eine freiwillige Solidarität existiert.350 Der Islam geht davon aus, dass als Gegenpol zu der reinen Seele im Körper, die dem Menschen von Gott als Teil seiner eigenen eingehaucht wurde und somit eine göttliche Eigenschaft des Menschen ist, das tyrannische Ego (nafs-ammara) im Körper des Menschen existiert. Dieser (animalische) Geist repräsentiert durch satanische Einflüsse das Böse und verleitet den Menschen zur Sünde.351 Die Seelsorge hat einerseits zum Ziel, im Wege der geistigen Aufklärung den Menschen eine Haltung anzubieten, die den göttlichen Erwartungen entspricht. Im Rahmen dessen ist jeder Gläubige ein von Gott beauftragter geistiger Aufklärer bzw. Seelsorger (Mürşit). Ziel ist es, spirituelle Krankheiten, die im Herzen aufgrund ethischen Fehlverhaltens entstanden sind, durch religiöse Ermahnung zu rehabilitieren. So dient die Seelsorge dem Kampf gegen Sünden. In diesem Zusammenhang sollen seelsorgerische Anstrengungen den Gläubigen auch davor bewahren, Opfer der spirituellen Fallen des tyrannischen Egos zu werden. Mit Hilfe dieser Anstrengungen soll das Ego in positive Eigenschaften umgeformt werden. Letztlich wird Seelsorge auch als Möglichkeit zur Reue und Hoffnung gesehen. Wer seine Fehler von Herzen eingesteht, der bittet im Angesicht Gottes um Vergebung. Im Islam spielt die Seelsorge deshalb eine wichtige Rolle.352 348

Takim, Deutsche Islamkonferenz 2016, S. 2 f.; Aslan / Modler-El Abdaoui / Charkasi, Islamische Seelsorge, S. 13. 349 Rohe, ZfStrVo 2014, 53 (54 f.); Takim, Deutsche Islamkonferenz 2016, S. 2 f., 6 f.; Aslan, Islamische Theologie in Österreich, S. 127 ff.; Çimşit, in: Islamische Seelsorge zwischen Herkunft und Zukunft, S. 13 ff., 17; ebd. Al-Masri, S. 27 ff.; ebd. Seyyar, S. 85 ff. 350 Mannheimer Institut für Integration und interreligiöse Arbeit e. V., Infobroschüre „Islamische Seelsorge“, S. 2. 351 „Ohne Zweifel das (satanische) Ego befiehlt das Böse (die Schlechtigkeit).“, Yusuf 12/52, zitiert nach: Mannheimer Institut für Integration und interreligiöse Arbeit e. V., Infobroschüre „Islamische Seelsorge“, S. 4; Çimşit, in: Islamische Seelsorge zwischen Herkunft und Zukunft, S. 13 (21 f.); ebd. Seyyar, S. 85 (93 f.). 352 Mannheimer Institut für Integration und interreligiöse Arbeit e. V., Infobroschüre „Islamische Seelsorge“, S. 4 f.; Seyyar, in: Islamische Seelsorge zwischen Herkunft und Zukunft, S. 85 (93 f.).

B. Die Anzeigepflicht

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bb) Seelsorger Ein seelsorgerisches Bemühen, das die Beziehung zu Gott verfestigt, ist nach islamischem Verständnis nicht an ein institutionelles Amt gebunden. Die Eigenverantwortung für die eigene geistige Entwicklung und das Beistehen, Mittragen und Mithelfen für andere notleidende Menschen ist vielmehr Aufgabe und Grundpflicht eines jeden gläubigen Muslims.353 Traditionell übernehmen Familienangehörige oder andere, individuell gewählte religiöse Vertrauenspersonen die mit der Seelsorge verbundenen Aufgaben.354 Für islamisch geprägte Staaten hat dieses Modell überwiegend heute noch Geltung. Ein Bedarf an institutionalisierter Seelsorge besteht dort also weniger. Dementsprechend hat der Islam auch keine institutionalisierte Form der Seelsorge mit spezifisch ausgebildeten und autorisierten Personen entwickelt.355 Besonders in westlichen Gesellschaften, wie z. B. in Deutschland wandeln sich aber die Familienstrukturen (wie es auch christliche Seelsorger schon seit vielen Jahren wahrnehmen). Die Tatsache, dass Muslime in einer pluralistisch-christlich geprägten Gesellschaft auf Dauer leben und dort ihre neue Heimat finden, stellt deshalb die islamische Theologie vor neuartige Herausforderungen. Die familiären Kontexte, Beziehungsgeflechte und Beziehungsnetze, die in der Vergangenheit Halt gaben und auch kulturell sinnstiftend waren, lösen sich zunehmend auf. Hintergrund hierfür ist auch ein Säkularisierungsschub in der westlichen Gesellschaft, der eine enorme Dimension angenommen hat. Die bisherige „interne Versorgung“ mit seelsorgerischer Hilfe aus dem Familienkontext ist infolgedessen nicht mehr im selben Maße gewährleistet, was nicht nur für zerrüttete Familienverhältnisse gilt. Als Konsequenz dessen begann die Entwicklung einer institutionalisierten Seelsorge, die also auch Ausdruck und Teil der spezifischen Entwicklungen des Islams in Deutschland ist.356 Innerhalb der Gemeinde führt die Institutionalisierung der Seelsorge dazu, dass sich der Aufgabenbereich eines Imams ausdehnt. Das Imama oder Imanat stellt kein klerikales, mit einer Weihe verbundenes Amt dar. Es bezeichnet vielmehr das auf der Grundlage eines Angestelltenverhältnisses mit der Gemeinde bestehende Amt des Vorbeters.357 Das Imanat kann unterschiedlich ausgestaltet sein. Insbesondere in finanzschwächeren Gemeinden arbeiten Imame oft in Teilzeit oder auch ehren 353

Mannheimer Institut für Integration und interreligiöse Arbeit e. V., Infobroschüre „Isla­ mische Seelsorge“, S. 2; Stüfen, ZfrStrVo 2014, 23 (24); Takim, Deutsche Islamkonferenz 2016, S. 7 (14). 354 Mannheimer Institut für Integration und interreligiöse Arbeit e. V.; Infobroschüre „Islamische Seelsorge“, S. 17; Rohe, ZfStrVo 2014, 53 (54). 355 Rohe, ZfStrVo 2014, 53 (54); Takim, Deutsche Islamkonferenz 2016, S. 2 f., 6 f. 356 Aslan, Islamische Theologie, S. 127 ff.; Aslan / Modler-El Abdaoui / Charkasi, Islamische Seelsorge, S. 12; Mannheimer Institut für Integration und interreligiöse Arbeit e. V., Infobroschüre „Islamische Seelsorge“, S. 16 f.; Rohe, ZfStrVo 2014, 53 (56); Stüfen, ZfrStrVo 2014, 23 (24). 357 Lexikon relig. Grundbegriffe / Balić, „Amt islamisch“; Ceylan, die Prediger des Islams, S. 26.

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

amtlich. Außerdem gibt es auch sog. Pendel-Imame, die mit einem Touristenvisum nach Deutschland einreisen und alle drei Monate temporär ausreisen müssen.358 Als theologische Instanz obliegt einem Imam unter anderem und als grundlegendste Aufgabe die Leitung des täglichen Gemeinschaftsgebets. Der Höhepunkt dessen stellt die wöchentliche Freitagspredigt dar. In diesem Rahmen hat der Imam die Möglichkeit, (aktuelle) gesellschaftspolitische Aspekte, nationale und histo­ rische Ereignisse oder religiös-moralische Anweisungen zu thematisieren. Immer öfter gehen die Aufgabenbereiche von Imamen aber darüber hinaus. Sie stellen wichtige gesellschaftliche sowie politische Multiplikatoren dar. So fällt zum Beispiel die religiöse Erziehung von Kindern und Jugendlichen in ihr Aufgabengebiet (z. B. durch das Angebot von Islamkursen). Auf diese Weise prägen Imame die Religiosität und religiöse Orientierung der Gemeindemitglieder. Dem Imam obliegt aber oft auch die Betreuung der Gemeinde. Dies umfasst zahlreiche formelle und informelle Aufgaben. Die konkrete Ausgestaltung ist dabei von dem Problembewusstsein, dem individuellen Engagement und der Kompetenz sowie der Qualifikation des Imams abhängig. Mehr und mehr wird dem Imam, insbesondere in westlichen Gesellschaften, auch die seelsorgerische Betreuung der Gemeinde übertragen. Traditionell gehörte dies, wie bereits aufgezeigt, nicht zu seinen Aufgaben. Mittlerweile nimmt es aber einen nennenswerten Teil der Arbeitszeit in Anspruch. In ihren Zuständigkeitsbereich fallen dann neben der (psychosozialen) Beratung der Gläubigen auch die soziale Aussöhnung innerhalb der Gemeinde und die Vermittlung in Ehe- und Scheidungskonflikten. Muslimische Paare in der Gemeinde gehen insbesondere deshalb auf die Vermittlungsbemühungen des Imams ein, weil andere außerfamiliäre, professionelle Institutionen nicht aufgesucht werden. Sicherheit und Vertrauen sind hierbei aufgrund der Intimität der besprochenen Themen wichtige Schlüsselbegriffe für die Paare. Der Imam hat somit eine wichtige Schlüsselposition inne. Insgesamt lässt sich also festhalten, dass der Imam zwar nicht originär die Rolle des Seelsorgers innehat, er sie aber in vielen Fällen ausübt. Das kann in westlichen Gesellschaften auch deshalb zu Schwierigkeiten führen, weil Imame häufig aus dem Ausland entsandt wurden, wo sie diese Aufgaben eben nicht erfüllt und in diesem Gebiet auch nicht ausgebildet wurden. Die Erwartungen des Imams und seine im Rahmen der Ausbildung erworbenen Fähigkeiten unterscheiden sich also oft von den Erwartungen der Gemeinde.359 358

https://www.deutschlandfunk.de/islamische-gemeinden-in-deutschland-das-ungeloesteproblem.724.de.html?dram:article_id=419883 (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022); Deutsche Islamkonferenz, Bestandserhebung zur Ausbildung religiösen Personals, S. 10, 12, 17; https:// www.deutsche-islam-konferenz.de/SharedDocs/Standardartikel/DE/Infothek/Archiv/zahlendaten-fakten-inhalt.html (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 359 Aslan / Modler-El Abdaoui / Charkasi, Islamische Seelsorge, S. 18 (21); Lemmen, in: Muslime in Deutschland, S. 309 (316); Ceylan, die Prediger des Islams, S. 17, 27 ff.; Lexikon relig. Grundbegriffe / Balić, „Amt islamisch“; Mannheimer Institut für Integration und interreligiöse Arbeit e. V., Infobroschüre „Islamische Seelsorge“, S. 16 f.

B. Die Anzeigepflicht

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Die Rolle des Seelsorgers wird aber nicht nur vom Imam übernommen. Vergleichbar mit der Kategorialseelsorge im christlichen Bereich wird auch die Notwendigkeit von islamischen Seelsorgern z. B. in Krankenhäusern und Gefängnissen immer deutlicher. Für diese Bereiche werden spezielle Seelsorger ausgebildet, die dann in den Krankenhäusern und Gefängnissen die Seelsorge anbieten.360 Auch Telefon- und Internetseelsorge, organisiert von örtlichen Dienststellen, die dem Amt für religiöse Angelegenheiten (DITIB) angehören, gibt es. Das islamische Angebot der Begleitung und Betreuung von Muslimen im seelsorgerischen Kontext steht angesichts all dieser Entwicklungen erst am Anfang seiner Institutionalisierung.361 cc) Seelsorgegeheimnis und Ausnahmen Weil die institutionalisierte Seelsorge eine eher neue Entwicklung darstellt und dem Islam traditionell weniger immanent ist, gibt es auch keine schriftlichen Vorgaben zu einem Seelsorgegeheimnis unabhängig vom Sündenbekenntnis. In der praktischen Handhabung stellt sich diese Frage aber gleichwohl362, was eine Klärung der Sachlage und eine Ausweitung der Forschung auf diese Frage erforderlich macht. Die Gemeinden haben die Möglichkeit, die Verschwiegenheitspflicht des Imams als dienstvertragliche Pflicht zu regeln. Diese Möglichkeit steht ihnen einerseits nach staatlichem Recht zu. Andererseits steht den Religionsgemeinschaften auch die Regelung der Ämterverhältnisse als Teil ihres Rechts, die inneren Angelegenheiten eigenständig zu ordnen (hierauf wird im weiteren Verlauf noch ausführlich eingegangen), frei. Dies ergibt sich aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV. In der Praxis enthält dieser Vertrag aber eher die Aufgabenkreise, die die Gemeinde auf den Imam überträgt. Verschwiegenheitsverpflichtungen sind in der Regel eher nicht enthalten. Im Einzelnen kann dies aber von Gemeinde zu Gemeinde variieren. Einheitliche Strukturen gibt es nicht.363 Das Seelsorgegeheimnis kann aber auch moraltheologisch hergeleitet werden. Im Islam ist der sog. Vertrauensgrundsatz bekannt, der es jedem verbietet, Anvertrautes weiterzuerzählen. Werden die Sünden eines Muslims nämlich bedeckt 360

Meyer, ZfStrVo 2014, 20; Ausbildung z. B. durch Mannheimer Institut für Integration und interreligiöse Arbeit e. V. 361 Mannheimer Institut für Integration und interreligiöse Arbeit e. V., Infobroschüre „Islamische Seelsorge“, S. 15. 362 Aslan / Modler-El-Abdaoui / Charkasi, Islamische Seelsorge, S. 15; 20 f.; Takim, Deutsche Islamkonferenz 2016, S. 6 f.; Seelsorge in öffentlichen Einrichtungen, Abschlussdokument DIK v. 14. 03. 2017, S. 3, 8, 9. 363 Khorchide, Professor für Islamische Religionspädagogik und Leiter des Zentrums für Islamische Theologie, Münster, und Roters, wiss. Mitarb. am Zentrum für Islamische Theologie, Münster, persönliche Auskunft vom 11./12. März 2021.

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(also geheim gehalten), dann bedeckt auch Allah diese Sünden (d. h. die geheimgehaltene Sünde wird verziehen).364 Die Respektierung der Privatsphäre anderer hat im Islam theologisch einen hohen Stellenwert und ergibt sich aus den Hadithen. Ohne die Erlaubnis der sich-anvertrauenden Person dürfen die Geheimnisse oder der Vorfall gegenüber Dritten nicht erwähnt oder mit diesen erörtert werden.365 Bisweilen werde laut Şahinöz theologisch sogar damit gedroht, dass Personen, die Geheimnisse weiterverbreiten, „am Tage der Auferstehung vor Gott unter den Menschen am übelsten sein werden“366. Insbesondere, weil es im Islam viele Tabuthemen (Drogenmissbrauch, Scheidung uvm) gibt, die zugleich innere Belange betreffen, aber insbesondere aus Respekt vor der Familie nicht offen angesprochen werden können, wird das Bewahren der Privatsphäre als höchste Priorität des Seelsorgers eingeordnet. Die Schweigepflicht stelle somit eine wichtige Größe in muslimischen Gemeinschaften dar und ist folglich verbindlich.367 Daraus lässt sich ablesen, dass auch der Islam ein Seelsorgegeheimnis voraussetzt. Şahinöz hat hierüber beispielhaft mit Experten gesprochen, die entweder als Leiter von Seelsorgeprojekten bzw. Ausbilder von muslimischen Seelsorgern tätig sind oder selbst als Seelsorger arbeiten und ihre Erfahrungen aus ihrer Arbeit wiedergeben. Ihnen zufolge wird in der Praxis im Bereich der Kategorialseelsorge (d. h. in der Krankenhaus- und Gefängnisseelsorge) und in der Telefonseelsorge im Rahmen der Ausbildung gelehrt, dass die Schweigepflicht eine Voraussetzung für ein Gelingen des Gesprächs und deshalb ein wichtiges Kriterium für die Arbeit sei. Die Seelsorger unterlägen einer religiösen Verschwiegenheitsverpflichtung (s. o.).368 Von diesem Grundsatz der Verschwiegenheit (der im Ergebnis also ein Seelsorgegeheimnis darstellt) wird eine Ausnahme gemacht. Wenn der Inhalt der bekanntgewordenen Sünde ein Verbrechen ist, dann ist die Weitergabe der Information zu Zwecken der Warnung gewünscht. Dies gilt insbesondere dann, wenn eine Gefahr für eine dritte Person entsteht. Dann besteht eine Pflicht zur Weitergabe dieser Information an die zuständige Behörde.369 In enger Verbindung dazu steht auch 364

Khorchide, Professor für Islamische Religionspädagogik und Leiter des Zentrums für Islamische Theologie, Münster, und Roters, wiss. Mitarb. am Zentrum für Islamische Theologie, Münster, persönliche Auskunft vom 11./12. März 2021, denen zufolge sich dies auch aus den Hadithen ergibt. 365 Abu Dawud, Adab, 80, zitiert nach: Seelsorge im Islam, S. 52. 366 Zitiert nach: Şahinöz, Seelsorge im Islam, S. 52 f. 367 Şahinöz, Seelsorge im Islam, S. 52 f., wobei der Autor fälschlicherweise davon ausgeht, dass nach deutschem Recht die staatliche Anerkennung eines religiösen Seelsorgegeheimnisses z. B. im Rahmen von §§ 53 Abs.1 Nr. 1 StPO, 139 Abs. 2 StGB davon abhängig ist, dass der Geistliche einer Religionsgemeinschaft angehört, die als Körperschaft des öffentlichen Rechts organisiert ist. Dies ist spätestens seit BGH, Urt. v. 15. 4. 2010 – 4 StR 650/09 unzutreffend. 368 Şahinöz, Seelsorge im Islam, S. 131, 149. 369 Khorchide, Professor für Islamische Religionspädagogik und Leiter des Zentrums für Islamische Theologie, Münster, und Roters, wiss. Mitarb. am Zentrum für Islamische Theo-

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ein weiterer Grundsatz: Wenn jemand etwas Gefährliches wahrnimmt, muss dies verhindert werden. Dazu soll zunächst das Gespräch mit der betroffenen Person gesucht werden. Bleibt dies wirkungslos, muss die Verhinderung durch Hinzuziehung von Gewalten (i. S. v. Behörden) versucht werden. Jedenfalls aber muss die innere Ablehnung zu dem Geschehen zum Ausdruck gebracht werden.370 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass auch für islamische Geistliche371 aus religionsrechtlicher Sicht (denn zum Religionsrecht zählen auch moralische Gebote) eine grundsätzliche Verschwiegenheitspflicht für dasjenige, was ihnen im Rahmen der Seelsorge anvertraut wurde, besteht. Davon kann aber eine Ausnahme gemacht werden für die Fälle, in denen der Gegenstand des Anvertrauten ein geplantes Verbrechen darstellt. c) Konsequenzen bei einem Verstoß gegen die Verschwiegenheitsverpflichtungen Sollte sich aus dem vertraglichen Anstellungsverhältnis bereits eine Verschwiegenheitsverpflichtung ergeben, stellt ein Verstoß hiergegen eine Vertragsverletzung dar. Die Konsequenz ergäbe sich dann aus dem Vertrag selbst oder aus allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen. Die vertragliche Regelung von Verschwiegenheitsverpflichtungen ist aber, wie dargestellt, nicht die Regel. Der Verstoß gegen die moraltheologische Pflicht zur Verschwiegenheit ist hingegen nicht juristisch (auch nicht religionsrechtlich), sondern moralisch. Konsequenzen im Hinblick auf die Stellung innerhalb der religiösen Gemeinschaft ergeben sich hieraus nicht unmittelbar.372 d) Abwendungspflichten Menschen zu nützen und Schaden abzuwenden, gehört zu den Prinzipien des islamischen Rechts. Das Leben gehört zu den fünf Gütern, die geschützt werden müssen.373 Deswegen darf und muss unter den zuvor beschriebenen Voraussetzunlogie, Münster, persönliche Auskunft vom 11./12. März 2021, denen zufolge sich dies auch aus den Hadithen ergibt. 370 Khorchide, Professor für Islamische Religionspädagogik und Leiter des Zentrums für Islamische Theologie, Münster, und Roters, wiss. Mitarb. am Zentrum für Islamische Theologie, Münster, persönliche Auskunft vom 11./12. März 2021. 371 Diese Pflicht gilt nicht nur für Geistliche. Eine Verschwiegenheitspflicht aller Gläubigen ist aber für die vorliegende Arbeit nicht von vertieftem Interesse und bedarf deshalb keiner intensiveren Berücksichtigung. 372 Khorchide, Professor für Islamische Religionspädagogik und Leiter des Zentrums für Islamische Theologie, Münster, und Roters, wiss. Mitarb. am Zentrum für Islamische Theologie, Münster, persönliche Auskunft vom 11./12. März 2021. 373 Takim, Deutsche Islamkonferenz 2016, S. 18.

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gen die Pflicht zur Verschwiegenheit zugunsten der Abwendung größeren Übels gebrochen werden. Dies stellt eine moralische Pflicht desjenigen dar, der die notwendige Kenntnis hat.374 e) Zwischenergebnis Auch im Islam besteht die moraltheologische Pflicht zur Verschwiegenheit im Hinblick darauf, was jemandem im Rahmen eines vertraulichen Gespräches anvertraut wurde (Vertrauensgrundsatz). Diese Pflicht bezieht sich aber nicht dezidiert auf eine bestimmte theologische Rolle oder eine bestimmte Gesprächsform, sondern schlechthin auf jeden Gläubigen. Ein Verschwiegenheitsgebot explizit für theologische Würdenträger im Rahmen ihres beruflichen Wirkens gibt es nicht. Ein Grund hierfür könnte sein, dass die Institutionalisierung der Seelsorge ein eher junges Phänomen ist. Hier darf man also auf die zukünftigen theolo­gischen Entwicklungen gespannt sein. Von der moraltheologischen Pflicht zur Verschwiegenheit werden Ausnahmen zugunsten der Weitergabe von Informationen zur Verbrechensverhinderung gemacht. Hier besteht sogar eine Pflicht zur Weitergabe der Information, um das Verbrechen zu verhindern und einen möglichen Schaden abzuwenden. Konsequenzen für den Bruch des Vertrauensgrundsatzes im Sinne einer religionsrechtlichen Strafe sind nicht vorgesehen. Diese sind eher moralischer Natur. 3. Judentum a) Sünde und Sündenvergebung aa) Sünde und Buße allgemein Nach jüdischem Verständnis hat die Sünde ihren Ursprung in dem Ungehorsam und der Auflehnung gegen Gott, sie besteht also hinsichtlich der Beziehung zwischen Gott und Menschen und ist eine Verfehlung gegen Gott. Umkehr oder Versöhnung werden dann notwendig, wenn der Mensch schuldhaft diese Beziehung zwischen ihm und seinem Schöpfer zerstört hat. Versöhnung setzt die Anerkennung der Schuld voraus. Der Mensch muss sich Gottes Urteil beugen.375 Ein Freisprechen von der Sünde durch ein religiöses Organ vergleichbar mit der Beichte gibt es im Judentum nicht. Einer Vermittlungsperson zwischen Gott und 374

Khorchide, Professor für Islamische Religionspädagogik und Leiter des Zentrums für Islamische Theologie, Münster, und Roters, wiss. Mitarb. am Zentrum für Islamische Theologie, Münster, persönliche Auskunft vom 11./12. März 2021. 375 Lexikon relig. Grundbegriffe / Vetter, „Busse jüdisch“.

B. Die Anzeigepflicht

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dem Menschen bedarf es nicht. Es existiert jedoch ein Pendant zur Buße. Diese wird im Judentum teschuwa genannt und bedeutet so viel wie Rückkehr (zu Gott). Sie bezeichnet die Abkehr von der Sünde und die Bereitschaft des Gläubigen, seine eigenen Sünden zu erkennen, zu bereuen und letztlich hinter sich zu lassen. Durch die teschuwa findet der Gläubige zurück zum richtigen Weg. Dies wird von den Gläubigen grundsätzlich jederzeit verlangt, in besonderem Maße jedoch vor Rosch Ha-Schana und Jom Kippur. Die Vollständigkeit der teschuwa erweist sich dadurch, dass „der vormalige Sünder in derselben Situation, mit derselben Versuchung ringend, dieselben Kräfte und Mittel zur Verfügung habend, diesmal einen anderen Weg einschlagen würde als den zuletzt von ihm gewählten, den er mittlerweile jedoch als schlecht erkannt hat“. Gott verweigert aber auch ohne die Erfüllung dieser Kriterien die Annahme eines Menschen nicht.376 bb) Jüdische Riten zur Sündenvergebung Eine besondere Bedeutung für die Sündenvergebung spielen Rosch Ha-Schana und Jom Kippur. Rosch Ha-Schana ist nicht nur das jüdische Neujahrsfest, sondern zugleich der Auftakt für die zehn Tage der Umkehr bis zum Versöhnungstag Jom Kippur. Nach dem Glauben werden durch die Öffnung dreier Bücher durch Gott, die zu Rosch Ha-Schana erfolgt, die Menschen in drei Kategorien eingeteilt. Während die ­Z addadikim, die vollkommen Gerechten, direkt ins Buch des Lebens eingeschrieben werden und die Rascha’im, die vollkommen Bösen, vom Buch des Lebens ausgeschlossen werden, wird den Benonim, den Mittelmäßigen, eine letzte Chance zur Buße und Reue gegeben. Dazu dienen die zehn Tage zwischen Rosch Ha-Schana und Jom Kippur. Während dieser Zeit der „ehrfurchtsvollen Tage“ (jamim nora’im) werden bestimmte Bußtätigkeiten z. B. in Form von Gebeten, Lesen und Fasten verrichtet. Dem Glauben nach richtet G’tt währenddessen über die Menschen und entscheidet im Hinblick auf das bevorstehende Jahr über Leben und Tod, Gesundheit und Krankheit.377 Jom Kippur, der Versöhnungstag (= Tag des Zudeckens (der Sünden)), ist der wichtigste Feiertag im jüdischen Kalender und beendet die zehn Tage der Umkehr. Ziel ist die Versöhnung mit Gott und den Mitmenschen. Der Rüsttag vor dem Vorabend von Jom Kippur bietet nochmal Gelegenheit, sich bei seinen Mitmenschen für absichtliche oder versehentliche Beleidigungen zu entschuldigen und so zwischenmenschliche Beziehungen zu bereinigen. Dies ist die Voraussetzung für Gottes Vergebung.

376

Lexikon relig. Grundbegriffe / Vetter, „Sünde jüdisch“; Nachama / Homolka / Bomhoff, Basiswissen Judentum, S. 241 f. 377 Nachama / Homolka / Bomhoff, Basiswissen Judentum, S. 240 f.; Maier, Judentum S. 208 f.

102

Kap. 1: Die geltende Rechtslage

Der Tag selbst wird zum großen Teil in der Synagoge verbracht. Wichtiger Bestandteil des Abendgottesdienstes ist das Gebet Kol Nidre. Es bringt eine formale Befreiung von Gelübden gegenüber Gott, die der Gläubige nicht einhalten kann oder konnte und die dadurch eine Entweihung des Gottesnamens mit sich bringen können. Während also die Sünden gegenüber den Mitmenschen nur im direkten Verhältnis zu ihnen vergeben werden können, erfolgt die Vergebung der Sünden gegenüber Gott im Gebet und der direkten Kommunikation zwischen dem Gläubigen und Gott. In diesem Zusammenhang gibt es auch ein Sündenbekenntnis. Es wird von der gesamten Gemeinde laut gesprochen und ist eine lange Liste von Sünden und Fehlern. Es ist eine Gewissenserforschung vor Gott und betrifft die gesamte Lebensführung, nicht nur religiöse Sitten und Bräuche.378 cc) Verschwiegenheitsverpflichtung Da die Sündenvergebung im direkten Verhältnis entweder zu den Mitmenschen oder zu Gott erfolgt und kein Geistlicher als vermittelnde Autorität notwendig oder üblich ist, stellt sich die Frage nach prekären Kenntnissen des Geistlichen und einer insofern notwendigen Verschwiegenheitsverpflichtung auch nicht. Ein Pendant zum Beichtgeheimnis gibt es aufgrund des anderen Verständnisses von Sündenvergebung nicht. b) Seelsorge und Seelsorgegeheimnis aa) Seelsorge und Seelsorger In der jüdischen Religion gibt es praktisch keine Tradition der institutionalisierten Seelsorge. Die rabbinische Tätigkeit und die Seelsorgetätigkeit blieben spürbar getrennt.379 Seit dem 19. Jahrhundert wird der Rabbiner aber auch als Seelsorger (und Prediger) wahrgenommen und eingesetzt, ähnlich einem kirchlichen Geistlichen. Dieser kann mittlerweile auch in seelsorgerischen Fragen von Gemeindemitgliedern um Rat gebeten werden. Diese Form der Seelsorge hat also eine etwas jüngere Geschichte. Die Aufgaben des modernen Rabbinats umfassen neben Religionsunterricht, Erwachsenenbildung, der Klärung religionsgesetzlicher Statusfragen und anderen Aufgaben nun auch Predigt und Seelsorge.380 Das Rabbinat ist unterschiedlich ausgestaltet, abhängig von der Finanzstärke der jeweiligen Gemeinde. So arbeiten insbesondere viele der jüngeren Rabbiner in Teilzeit.381 378

Lexikon relig. Grundbegriffe / Vetter, „Busse jüdisch“; Nachama / Homolka / Bomhoff, Basiswissen Judentum, S. 242 ff.; Maier, Judentum, S. 208 f. 379 Stüfen, ZfrStrVo 2014, 23 (24). 380 Nachama / Homolka / Bomhoff, Basiswissen Judentum, S. 107 f. 381 https://www.domradio.de/themen/judentum/2019-02-28/gemeinden-sollen-mehr-vollerabbiner-stellen-schaffen (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022).

B. Die Anzeigepflicht

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bb) Seelsorgegeheimnis und Ausnahmen Der Rabbiner erhält durch die seelsorgerischen Gespräche Kenntnis von persönlichsten Angelegenheiten der Gläubigen. Wie bereits festgestellt, kommen deshalb dem Vertrauensverhältnis und der damit einhergehenden Verschwiegenheit des Seelsorgers ein hohes Gewicht zu. Im Judentum gibt es das Prinzip der Lashon Hara.382 Formuliert wurde es von Israel Meir Kagan (nach seiner Schrift auch Chefez Chaiim genannt) in seinem Werk Chafetz Chajim, insbesondere im 9. Abschnitt. Unter Lashon Hara versteht man jedwede abfällige oder schädliche Aussage über ein anderes Individuum. Hierunter fällt alles, was – wenn es an die Öffentlichkeit gelangen würde – dem oder der Betroffenen physischen oder wirtschaftlichen Schaden zufügen oder Angst oder Furcht hervorrufen würde. Den Gläubigen ist es verboten, solche Aussagen zu tätigen.383 Das Gebot, Lashon Hara nicht zu sprechen, wird theologisch mit Levitikus 19, 16 begründet: „Gehe nicht als Verleumder umher unter deinem Volke, stehe nicht still bei dem Blute [der Gefahr] deines Nächsten. Ich bin der Herr.“384 Dabei wird Lashon Hara weit ausgelegt. So stellt selbst die Weitergabe von wahren Informationen diese Form der „üblen Nachrede“ dar. Sogar, wenn Namen ausgelassen werden oder der Sprecher zum Reden genötigt wurde, sind die Voraussetzungen von Lashon Hara gegeben. Ebenso fallen das Anhören oder das Glauben bzw. das Fürwahrhalten der Informationen unter den Anwendungsfall dieses Gebots.385 Die Weitergabe kann durch Sprechen, Schreiben oder Gestikulieren oder auch jede andere Möglichkeit der Kommunikation erfolgen.386 Trotz der immensen Bedeutung, die dem Gebot zukommt, sind in engen Grenzen Ausnahmen zulässig. Denn alle Gebote und Verbote stehen nach jüdischem Verständnis unter dem Vorbehalt, das Leben der Menschen (in Abgrenzung zum Tod) zu ordnen. Wenn also die Einhaltung eines Gebots, so wichtig es auch sei, Auch: loshon horo oder hebräisch ‫( לשון הרע לתועלת‬Leshon haRa leTo’elet); die Namen variieren vielfach. Zum Text s. https://www.sefaria.org/Chofetz_Chaim%2C_Part_One%2C_ The_Prohibition_Against_Lashon_Hara%2C_Principle_10.1?lang=bi (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022); hier ausnahmsweise im 10. Abschnitt. 383 Reichman, Hochschule für Jüdische Studien Heidelberg, Lehrstuhl für Talmud, Codices und Rabbinische Literatur, persönliche Auskunft, März 2021; https://www.sefaria.org/ Chofetz_Chaim%2C_Part_One%2C_The_Prohibition_Against_Lashon_Hara%2C_Principle_ 10.1?lang=bi; https://torah.org/learning/halashon-review1/ (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 384 Reichman, Hochschule für Jüdische Studien Heidelberg, Lehrstuhl für Talmud, Codices und Rabbinische Literatur, persönliche Auskunft, März 2021; zitiert nacht: https:// www.talmud.de/tlmd/tanach/wajikra-das-buch-leviticus/#Kapitel19 (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 385 Reichman, Hochschule für Jüdische Studien Heidelberg, Lehrstuhl für Talmud, Codices und Rabbinische Literatur, persönliche Auskunft, März 2021; https://torah.org/learning/ halashon-review1/ (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 386 https://torah.org/learning/halashon-chapter1new/ (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 382

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

dazu führt, dass jemand in Gefahr kommt, dann darf das Gebot für diesen Fall missachtet werden. Denn das Gesetz hat den Zweck, das Leben zu schützen. Dies ergibt sich auch aus der Thora, nämlich dem 3. Buch Moses, 18. Kap. 5. Vers. Hier heißt es: „Wahret meine Satzungen und meine Vorschriften, die der Mensch tue, dass er lebe durch sie. Ich bin der Herr.“387 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht namentlich dann, wenn Lashon Hara nötig ist, um anderen zu helfen. Denn nach dem jüdischen Glauben spielt die Abwägung von Werten eine elementare Rolle. Absolut geltende Werte gibt es beinahe nicht. Deshalb muss eine Abwägung vorgenommen werden zwischen dem Grundsatz der Vertraulichkeit und dem Interesse an der Neutralisierung der Gefahr. Dieser Vorrang der Abwägung ist ein wichtiger Grundsatz: Im Judentum gibt es kaum ein noch so absolutes Prinzip, das nicht relativiert werden kann.388 Wenn also das Gebot von Lashon Hara gebrochen werden soll, müssen sieben Bedingungen beachtet werden, deren Vorliegen die Ausnahme erst ermöglichen. Der Sprecher muss den Vorfall, von dem er berichtet, selbst erlebt oder andernfalls jedenfalls verifiziert haben. Er muss vorher gewissenhaft geprüft haben, ob der Vorfall wirklich eine Verletzung von halacha (d. h. jüdischen Religionsgesetzen) darstellt. Darüber hinaus muss er zunächst versuchen auf den Sünder selbst einzuwirken und ihn mit sanften Worten zurechtweisen. Wenn der Sünder darauf nicht positiv reagiert, soll der Sprecher die Öffentlichkeit von der Sünde in Kenntnis setzen. Die Beschreibung der Sünde darf nicht übertrieben werden. Außerdem muss der Sprecher aus selbstloser Motivation heraus, d. h. aus reinem Herzen, handeln und die Weitergabe der Information nicht genießen oder dies zum Zwecke der Rache tun. Der Zweck der Preisgabe der Information darf nicht in anderer Weise erreicht werden können. Zuletzt darf der Schaden, der dem Sünder durch die Preisgabe der Information zugefügt wird, nicht größer ausfallen, als die Strafe, die er von einem Gericht nach jüdischem Recht aufrecht erlegt bekäme.389 Nach dem Vorstehenden sind also Konstellationen denkbar, in denen der Rabbiner als Seelsorger durch einen Gläubigen von einer geplanten Straftat erfährt. Nach dem Verbot von Lashon Hara wäre es dem Rabbiner trotz der grundsätzlichen Pflicht zur Wahrung der Vertraulichkeit ausnahmsweise gestattet, diese 387 So Reichman, Hochschule für Jüdische Studien Heidelberg, Lehrstuhl für Talmud, Codices und Rabbinische Literatur, persönliche Auskunft, März 2021; zitiert nach: https:// www.talmud.de/tlmd/tanach/wajikra-das-buch-leviticus/#Kapitel18 (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 388 Reichman, Hochschule für Jüdische Studien Heidelberg, Lehrstuhl für Talmud, Codices und Rabbinische Literatur, persönliche Auskunft, März 2021; https://torah.org/learning/ halashon-chapter10/ (zuletzt aufgerufen am19. 12. 2022). 389 Reichman, Hochschule für Jüdische Studien Heidelberg, Lehrstuhl für Talmud, Codices und Rabbinische Literatur, persönliche Auskunft, März 2021; https://www.sefaria.org/ Chofetz_Chaim%2C_Part_One%2C_The_Prohibition_Against_Lashon_Hara%2C_Principle_ 10.1?lang=bi; https://torah.org/learning/halashon-chapter10/ (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022).

B. Die Anzeigepflicht

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Information weiterzugeben. Lashon Hara stellt aber kein Prinzip oder ein Gesetz dar, das sich nur an den Rabbiner richtet oder nur auf die Konstellation der Seelsorge anwendbar ist. Es ist hingegen ein grundlegendes Gebot, das sich an alle Gläubigen richtet. Es stellt somit kein Seelsorgegeheimnis im eigentlichen Sinne, sondern eher einen Verschwiegenheitsgrundsatz dar, der in seiner Systematik vielleicht im Ansatz vergleichbar ist mit dem „allgemeinen Seelsorgegeheimnis“389a des Katholizismus. c) Konsequenzen bei einem Verstoß gegen die Verschwiegenheitsverpflichtungen Lashon Hara, und damit die grundsätzliche Pflicht zur Verschwiegenheit, wird mit elementaren Sünden wie Mord, Ehebruch und Götzenanbetung gleichgestellt. Begründet wird dies damit, dass Verstöße gegen die Zehn Gebote wichtige physische Aspekte der Welt beschädigen oder zerstören. Lashon Hara belastet wichtige soziale und emotionale Bereiche und ist mithin damit vergleichbar. Dem Gebot kommt mithin immense Bedeutung zu. Verstößt jemand gegen das Verbot der Lashon Hara, treffen ihn moralische, nicht aber rechtliche Konsequenzen.390 d) Zwischenergebnis Im Judentum verbietet es das moraltheologische Gebot der Lashon Hara, im Vertrauen erlangte Informationen weiterzugeben. Ähnlich wie im Islam trifft dieses Gebot nicht nur die theologischen Würdenträger, sondern alle Gläubigen. Insofern ist also eher von einer allgemeinen Verschwiegenheitsverpflichtung und weniger von einem konkreten Seelsorgegeheimnis zu sprechen, auch wenn dies für die konkrete Seelsorgesituation keinen Unterschied machen dürfte. Im Rahmen der Lashon Hara besteht, erneut ebenso wie im Islam, eine Ausnahme dieses Gebots, wenn dies notwendig ist um anderen zu helfen. Unter strengen Kriterien und nach einer Abwägung der Vertraulichkeit und der Neutralisierung der Gefahr ist es möglich, vom Grundsatz der Vertraulichkeit abzuweichen. Religionsrechtliche Konsequenzen für einen Verstoß gegen Lashon Hara, der nicht die hierfür notwendigen Bedingungen erfüllt, sind nicht vorgesehen. Aufgrund der moraltheologischen Natur dieses wichtigen Grundsatzes sind die Konsequenzen ebenfalls moralischer Natur. Auch in diesem Aspekt ähnelt die Herangehensweise derjenigen des Islams. 389a Nach dem hier verwendeten Terminus; andernorts auch als Verschwiegenheitsverpflichtung bezeichnet. 390 Reichman, Hochschule für Jüdische Studien Heidelberg, Lehrstuhl für Talmud, Codices und Rabbinische Literatur, persönliche Auskunft, März 2021; https://torah.org/learning/ halashon-chapter1new/ (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022).

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

4. Ergebnis Nach dem Vorstehenden ist nun also klar, dass es sowohl im Christentum als auch im Islam und im Judentum Formen der Sündenvergebung gibt. Nur im Christentum wird hierzu allerdings (klassischerweise) das Gespräch mit einem Geistlichen notwendig, der den Gläubigen von den Sünden losspricht. Im Islam und im Judentum halten die Gläubigen zu diesem Zweck direkt Zwiesprache mit ihrem Gott ohne, dass es hierfür einer Art menschlichen Vertreter bedarf. Deshalb erfährt naturgemäß auch nicht notwendigerweise ein Dritter (nämlich der Geistliche) von den geheimsten Sünden und Verfehlungen. In Bezug auf die Verschwiegenheitsverpflichtung eines Geistlichen hat dies zur Folge, dass es hierfür, jedenfalls im Rahmen der Sündenvergebung, im Islam und im Judentum gar keine Notwendigkeit gibt – der Gläubige erlangt Vergebung ganz ohne die Offenbarung gegenüber einem anderen Menschen. Eine Verschwiegenheitsverpflichtung im Rahmen der Sündenvergebung besteht konsequenterweise nur im Christentum – hier in Form des Beichtgeheimnisses, vgl. can. 983 § 1 CIC/1983, § 2 Abs. 4 S. 2 SeelGG.EKD, § 30 Abs. 1 PfDG.EKD. Im Bereich der Seelsorge zeichnet sich ein etwas anderes Bild. Trotz unterschiedlicher Traditionen in den drei Religionen, gibt es jedenfalls heute und in der westlichen Welt, sowohl im Christentum als auch im Islam und im Judentum, eine institutionalisierte Form der Seelsorge. In diesem Rahmen kommen also auch theologische Würdenträger mit Geheimnissen der Gläubigen in Berührung. Im Christentum existiert parallel zum Beichtgeheimnis das Seelsorgegeheimnis, dem Geistliche im Hinblick auf das, was sie im Rahmen der Seelsorge erfahren haben, unterworfen sind. Darüber hinaus besteht eine Amtsverschwiegenheitspflicht, die aber nicht auf seelsorgerische Bereiche begrenzt ist. Ausnahmen hiervon gibt es jedenfalls offiziell keine. Der Bruch dieser Verschwiegenheitsverpflichtungen (inklusive des Beichtgeheimnisses) steht unter Strafe, wobei diese nach evangelischem Kirchenrecht im Einzelfall festgelegt wird und im katholischen Kirchenrecht nach den Grundsätzen der Notwehr in Ausnahmefällen entfallen kann. Im Islam und im Judentum hingegen wird die Verschwiegenheit von allen Gläubigen aufgrund moraltheologischer Grundsätze gefordert. Für theologische Würdenträger gibt es keine besondere, extra normierte Verschwiegenheitsverpflichtung. Von dieser allgemeinen Verschwiegenheitsverpflichtung werden darüber hinaus unter bestimmten Bedingungen Ausnahmen für den Fall gemacht, dass durch die Preisgabe des anvertrauten Wissens Schaden von anderen Menschen abgewendet werden kann. Ein Paradebeispiel hierfür ist die Verhinderung von Straftaten. Aus diesen Erkenntnissen lässt sich für die Fragestellung dieser Arbeit entnehmen, dass zwar grundsätzlich in allen drei untersuchten Religionen eine Verschwiegenheitsverpflichtung im Hinblick auf vertrauliche Gespräche besteht. Von dieser Verpflichtung machen aber sowohl der Islam als auch das Judentum Ausnahmen

B. Die Anzeigepflicht

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zugunsten der Abwendung von künftigem Schaden. Im Islam hat sich diese Ausnahme sogar zu einer expliziten Abwendungspflicht verdichtet. Ob dies auch für das Judentum gilt, lässt sich nicht mit derselben Verbindlichkeit sagen. Die Konfliktsituation des Geistlichen zwischen der staatlichen Anzeigepflicht und der religionsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht besteht im Ergebnis deshalb in der Schärfe nur für christliche Geistliche. Im Hinblick auf jüdische und islamische Geistliche kann davon nicht ausgegangen werden. In beiden Religionen kann für bevorstehende Straftaten von der Möglichkeit der Ausnahme von der Verschwiegenheitsverpflichtung Gebrauch gemacht werden. Diese Einschätzung gilt allerdings nicht abschließend. Im Islam steckt die Institutionalisierung der Seelsorge erst in den Kinderschuhen. Religionsrechtliche Bestimmungen hierzu gibt es allein deshalb kaum. Weil die Entwicklung der Seelsorge von unterschiedlichen Seiten aber stark forciert und vorangetrieben wird, muss diese auch im Hinblick auf eventuelle Verschwiegenheitsverpflichtungen sorgsam im Auge behalten werden. Selbiges gilt natürlich auf für das Judentum, sollten sich hier ähnliche Entwicklungen vollziehen. Dies zeichnet sich allerdings zum jetzigen Zeitpunkt nicht ab. Da für die weitere Untersuchung aber von den derzeit bestehenden Verhältnissen ausgegangen werden muss, sind im Weiteren primär die Konfliktsituationen christlicher Geistlicher zugrunde zu legen. Nur diese bestehen nämlich in einem Maße, das einer Lösung durch das staatliche Recht bedürfen könnte.

IV. Aktuelle Lösung: Der Tatbestand des § 139 Abs. 2 StGB Die allgemeine Anzeigepflicht für geplante Straftaten steht im diametralen Gegensatz zu einer strengen religionsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtung.391 Diese Ausgangslage birgt ein großes Konfliktpotential, denn traditionell verknüpfen jedenfalls die monotheistischen Weltreligionen die Sinngebung mit einem (mal stärker, mal schwächer ausgeprägten) Absolutheitsanspruch. Dieser erstreckt sich nicht nur auf den geistlichen, sondern oftmals auch auf den weltlichen Bereich. Einen solchen Herrschaftsanspruch für den weltlichen Bereich hat auch das staatliche Recht. Somit sind Religion und Recht zwei Systeme, die jeweils, zumindest für bestimmte Bereiche des menschlichen Lebens, absolute Geltung beanspruchen.392 Wenn der Gesetzgeber diese Rechtslage so hinnähme und keine weiteren gesetzlichen Vorkehrungen zur Beseitigung dieses Konflikts träfe, bliebe es allein dem Geistlichen überlassen, sich zu entscheiden, welches Recht er bricht und welchem Recht er treu ist. Er befände sich hierdurch in einem elementaren Gewissenskonflikt.

391 392

S. unter Kapitel 1, B. III. (insbesondere unter 4.). Krüper, ZJS 1/2012, 9, 15 m. w. N.

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

Dem kommt der deutsche Gesetzgeber jedenfalls für den Bereich der strafrechtlichen Anzeigepflicht zuvor. Das Beicht- und Seelsorgegeheimnis wird staatlicherseits vielfach zum Regelungsgegenstand gemacht. So wird die religiöse Verschwiegenheitspflicht beispielsweise in den Rechten zur Aussage- und Zeugnisverweigerung respektiert (§ 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO, §§ 383 Abs. 1 Nr. 4, 376 ZPO393) und in den daraus abgeleiteten Rechten (§ 160a Abs. 1 StPO, § 98 VwGO, § 65 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 VwVfG, § 46 Abs. 2 ArbGG, § 82 FGO, § 118 SGG, § 29 Abs. 2 FamFG, § 46 OWiG) gewährleistet. Außerdem wird das Seelsorgegeheimnis auch durch Staatskirchenverträge (mit den ev. Landeskirchen) und Konkordate geschützt. Beispiele hierfür sind Art. 9 Reichskonkordat vom 20. 7. 1933, Art. 20 Evang. Kirchenvertrag Sachsen-Anhalt, Art. 1 Abs. 3 Kath. Kirchenvertrag Sachsen-Anhalt, Art. 144 Abs. 3 der Verfassung des Freistaates Bayern. Art. 6 Satz 1 Reichskonkordat 1933 stellt Kleriker sogar gänzlich von der Verpflichtung zur Übernahme von Ämtern frei, die nach den Vorschriften des kanonischen Rechts mit dem geistlichen Stande nicht vereinbar sind. Darunter fällt z. B. das Amt des Schöffen.394 All diese Regelungen ermöglichen es den Geistlichen grundsätzlich ihre religiösen Pflichten auch im Rahmen staatlicher Gerichtsverfahren bzw. im Verhältnis zum Staat generell zu erfüllen.395 Auch im Kontext des § 138  StGB hat der Gesetzgeber ein Privileg etabliert, das die Religionsfreiheit des Geistlichen umfassend gewährleistet und ihn von der allgemeinen Anzeigepflicht freistellt – § 139 Abs. 2 StGB. Der Wortlaut der Norm lautet wie folgt: § 139 Straflosigkeit der Nichtanzeige geplanter Straftaten (1) Ist in den Fällen des § 138 die Tat nicht versucht worden, so kann von Strafe abgesehen werden. (2) Ein Geistlicher ist nicht verpflichtet anzuzeigen, was ihm in seiner Eigenschaft als Seelsorger anvertraut worden ist. (3) Wer eine Anzeige unterläßt, die er gegen einen Angehörigen erstatten müßte, ist straffrei, wenn er sich ernsthaft bemüht hat, ihn von der Tat abzuhalten oder den Erfolg abzuwenden, es sei denn, daß es sich um 1. einen Mord oder Totschlag (§§ 211 oder 212), 2. einen Völkermord in den Fällen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 des Völkerstrafgesetzbuches oder ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit in den Fällen des § 7 Abs. 1 Nr. 1 des Völkerstrafgesetzbuches oder ein Kriegsverbrechen in den Fällen des § 8 Abs. 1 Nr. 1 des Völkerstrafgesetzbuches oder

393 § 376 ZPO findet jedenfalls auf Kirchenbeamte und Pfarrer Anwendung, MüKo-ZPO /  Damrau / Weiland, § 376 Rn. 6. 394 deWall, ZevKr 56 (2011), 4 (5). 395 Klessmann, Seelsorge, S. 161; de Wall, ZevKr 56 (2011), 4 (5, 6); Ling, GA 2001, 325 (328); Radtke, ZevKR 52 (2007), 617 (630).

B. Die Anzeigepflicht

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3. einen erpresserischen Menschenraub (§ 239a Abs. 1), eine Geiselnahme (§ 239b Abs. 1) oder einen Angriff auf den Luft- und Seeverkehr (§ 316c Abs. 1) durch eine terroristische Vereinigung (§ 129a, auch in Verbindung mit § 129b Abs. 1) handelt. Unter denselben Voraussetzungen ist ein Rechtsanwalt, Verteidiger, Arzt, Psychotherapeut, Psychologischer Psychotherapeut oder Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut nicht verpflichtet anzuzeigen, was ihm in dieser Eigenschaft anvertraut worden ist. Die berufsmäßigen Gehilfen der in Satz 2 genannten Personen und die Personen, die bei diesen zur Vorbereitung auf den Beruf tätig sind, sind nicht verpflichtet mitzuteilen, was ihnen in ihrer beruflichen Eigenschaft bekannt geworden ist. (4) Straffrei ist, wer die Ausführung oder den Erfolg der Tat anders als durch Anzeige abwendet. Unterbleibt die Ausführung oder der Erfolg der Tat ohne Zutun des zur Anzeige Verpflichteten, so genügt zu seiner Straflosigkeit sein ernsthaftes Bemühen, den Erfolg abzuwenden. 

1. Schutzzweck § 139 StGB ist als Teil des § 138 StGB zu lesen und beinhaltet eine spezielle Regelung zur Strafbefreiung.396 Da § 139 Abs. 2 StGB ausweislich der ausdrücklichen Gesetzesbegründung parallel zu § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO konzipiert ist397, lohnt sich für die Bestimmung des Schutzzwecks des strafgesetzlichen Geistlichenprivilegs ein Blick in das Strafprozessrecht. Im Rahmen des Zeugnisverweigerungsrechts für Geistliche gem. § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO wird der verfolgte Schutzzweck uneinheitlich beurteilt. Im Wesentlichen werden von den Autoren zwei Schutzrichtungen vertreten, nämlich die individualistische und die kollektivistische.398 Parallel hierzu werden im Rahmen der Diskussion um den Schutzzweck des § 139 Abs. 2 StGB ebenfalls im Wesentlichen zwei verschiedene Schutzrichtungen befürwortet. Einerseits könnte mit § 139 Abs. 2 StGB der Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen den Seelsorgebeteiligten (d. h. dem Geheimnisinhaber und dem Geheimnisträger) als Individuen bezweckt werden. Dann würde die Norm einen individualistischen Schutzzweck verfolgen. Andererseits kommt aber auch überindividuell der Schutz der mit den Vertrauensverhältnissen verbundenen gesellschaftlichen Funktionen und somit ein kollektivistischer Schutzzweck in Betracht. Die Argumente, die für beide Positionen angeführt werden, entstammen in nicht unerheblichem Maße den Überlegungen zu § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO. Dies ist, wie schon dargestellt399, aufgrund der parallelen Konzeption der Normen auch zulässig, sofern Eigenheiten der jeweiligen Materie dem nicht entgegenstehen.

396

Fischer, StGB Kommentar, § 139 Rn. 2; MüKo / Hohmann, § 139 Rn. 1. Begr. z. 3. StrÄndG, BT-Drucks. 1/1307, S.46. 398 Vgl. hierzu Radtke, ZevKR 52 (2007), 617 (626 f.). 399 Siehe hierzu unter Einleitung, I. 397

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

a) Individualistische Schutzzweckkonzeption Die Vertreter der Ansicht, die Norm verfolge einen individualistischen Schutzzweck, sehen die Grundlage des § 139 Abs. 2 StGB in dem zwischen dem Geist­ lichen und Ratsuchenden bestehenden Vertrauensverhältnis, an dem die Privilegierung anknüpft. Die Norm spiegele die besonderen Interessenskonflikte wider, die aufgrund der beruflichen Pflichtenstellung einerseits und der Anzeigepflicht andererseits bestehen. Unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips werde dieser Konflikt zugunsten des Geistlichen und seiner Verschwiegenheitspflicht aufgelöst. Demnach verfolge § 139 Abs. 2 StGB den Schutz der individuellen Interessen der Seelsorgebeteiligten. Die Norm diene sowohl dem Interesse des Ratsuchenden an der Geheimhaltung und Diskretion im Hinblick auf den Gesprächsinhalt als auch dem Interesse des Geistlichen an der Geheimhaltung, zu der er durch innerkirchliches Recht verpflichtet ist.400 Der Annahme eines individualistischen Schutzzweckes widerspricht Radtke im Rahmen von § 53  Abs. 1  Nr. 1  StPO vehement.401 Die hier angeführten Argumente sind aber ausnahmsweise nicht auf § 139 Abs. 2 StGB übertragbar. Sie knüpfen entweder an Details des Zeugnisverweigerungsrechts an, die nicht auf § 139  Abs. 2  StGB als Strafnorm zutreffen, oder berücksichtigen nicht alle Besonderheiten, die den Geistlichen von den anderen privilegierten Berufsgruppen hervorheben. Die Bedenken Radtkes im Hinblick auf die Annahme eines individualistischen Schutzzwecks werden demnach im Rahmen von § 139 Abs. 2 StGB nicht geteilt. b) Kollektivistische Schutzzweckkonzeption Von anderen Autoren wird angenommen, dass die Norm einen kollektivistischen Schutzzweck verfolgt. Ein überwiegendes Schutzbedürfnis für die Ermöglichung von Diskretion bestünde deshalb, weil andernfalls sozial wichtige Institutionen wie seelsorgerische Versorgung in persönlichen Krisensituationen (oder auch effektive Strafverteidigung, etc.) nicht funktionieren würden. Durch § 139 Abs. 2 StGB würden demzufolge die mit der Seelsorge verbundenen gesellschaftlichen Funktionen und Institutionen geschützt.402 Diese seien deshalb so wichtig, weil der Staat die Aufgabe der Vermittlung von Orientierung und Lebenshilfe zur Beantwortung der 400 BGHSt 9, 59 (61); LK / Hanack, § 139 Rn.1; NK / Ostendorf, § 138 Rn. 3; Rengier, Zeugnisverweigerungsrechte, S. 13 f.; Schmitt, Zeugnisverweigerungsrechte, S. 118 ff., 134; Schwarz, Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 123; Westendorf, Pflicht zur Verhinderung von Straftaten, S. 224; ebenso wohl auch Baier, Strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrechte außerhalb der Strafprozeßordnung als Ergänzung der §§ 52 ff. StPO, S. 55. 401 Radtke, ZevKR 52 (2007), 617 (627 f.). 402 SK / Stein, § 139 Rn. 4; SK-StPO / Rogall, § 53 Rn. 66; Radtke, ZevKR 52 (2007), 617 (627 ff.); 48 (2003), 385 (387).

B. Die Anzeigepflicht

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Sinnfrage und zur Kontingenzbewältigung nicht mehr selbst wahrnehmen kann, weil die Rechtsgesellschaft sich religiöser Wahrheiten nicht mehr sicher bzw. einig ist. Der Staat muss sich in diesen Bereichen also auf die (diversen) Religionsgemeinschaften verlassen. Durch § 139 Abs. 2 StGB werde das Vertrauen der Allgemeinheit in die Angehörigen dieser sozialwertigen Berufe gestärkt, damit die ihnen obliegenden Aufgaben wirksam erfüllt werden können.403 c) Kombination mehrerer Schutzzwecke Es ist bereits zweifelhaft, ob § 139 Abs. 2 StGB tatsächlich nur einem Schutzzweck dient oder ob damit nicht schon von einer unrichtigen Ausgangshypothese ausgegangen wird. So nimmt Fischedick beispielsweise an, § 139  Abs. 2  StGB verfolge eine Kombination aus mehreren Schutzzwecken.404 Einerseits sollen mit dieser Privilegierung Verhältnismäßigkeitserwägungen im Rahmen von Gefahrenabwendungspflichten und objektiver Gefahrenlagen Rechnung getragen werden. Andererseits sollen die spezifischen Zwangslagen berücksichtigt werden, die klassischerweise durch den Konflikt konkurrierender Solidaritätspflichten entstehen können.405 Fischedick nennt hier  – parallel zu § 53  Abs. 1  Nr. 1  StPO  – diverse Zielrichtungen, die seiner Ansicht nach verfolgt werden. Zunächst werde die absolute Vertraulichkeit der Informationen geschützt, die im Rahmen der Seelsorgetätigkeit den Geistlichen anvertraut wurden. Diese seien typischerweise der Privatsphäre des Anvertrauenden zuzuordnen, die auf diesem Wege geschützt wird. Wie sich aus der Gesetzesbegründung im Rahmen der Zeugnisverweigerungsrechte schließen lasse, sei dies vom Gesetzgeber zumindest auch intendiert worden.406 Ohne diesen Schutz könne indirekt auch der nemo tenetur-Grundsatz umgangen und somit verletzt werden. Laut Fischedick besteht aus den vorstehenden Gründen nahezu Einigkeit darüber, dass neben dem Schutz des Vertrauensverhältnisses zumindest auch der Schutz der Privatsphäre des Anvertrauenden bezweckt ist.407 Der Schutz des Vertrauensverhältnisses stehe in einem engen Verhältnis zum Schutz der Berufsfreiheit. Das Vertrauensverhältnis ist die Grundlage für die Ausübung von Seelsorge und die Abnahme der Beichte. Diese wiederum sind wesentlicher Bestandteil des Berufs eines Geistlichen. Die Anzeigepflicht könne diese Grundlage, d. h. das Vertrauensverhältnis, so stark beeinträchtigen, dass der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG berührt wird. Der Bruch der Schweigepflicht (selbst, wenn er nur als ultima ratio vorgesehen ist), würde als Präzedenz 403

Fischedick, DÖV 2008, 584 (587), der allerdings eine Kombination aus mehreren Schutzzwecken befürwortet. 404 Fischedick, Zeugnisverweigerungsrechte, S. 42, 33 ff.; ders. DÖV 2008, 584 (585 ff.). 405 Fischer, StGB Kommentar, § 139 Rn. 2. 406 Vgl. hierzu BT-Drucks I/3713, S. 47; BT-Drucks 12/5890, S. 29. 407 Fischedick, Zeugnisverweigerungsrechte, S. 35.

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

fall das Vertrauen in den Geistlichen zutiefst erschüttern. Dies wiederum würde die Geistlichen hinsichtlich der Ausübungsmöglichkeiten innerhalb ihres Berufsfeldes beschränken. Das Interesse der Allgemeinheit an der Funktionsfähigkeit dieses Berufs und der beschriebenen Betätigungen sei aber groß. Deshalb sei auch die Stärkung des allgemeinen Vertrauens in die Angehörigen dieser Berufsgruppe vom Gesetzgeber berücksichtigt worden.408 So solle es den Berufsträgern ermöglicht werden, ihre im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben auch wirksam erfüllen zu können. Der weltanschaulich neutrale Staat sei darauf angewiesen, dass die religiösen Kräfte und Institutionen den Bürgern die Fähigkeit und Bereitschaft zu bestimmten moralischen Standards näherbringen. Teilweise seien die kirchlichen Wertvorstellungen deckungsgleich mit der Verfassung, teilweise übernehme die Kirche auch Aufgaben der allgemeinen Wohlfahrtspflege. Die Allgemeinheit habe aufgrund dessen ein hohes Interesse an der Funktionsfähigkeit dieser Bereiche. Dies werde durch § 139 Abs. 2 StGB berücksichtigt, weshalb die Norm auch dessen Schutz diene. Daneben bezwecke § 139 Abs. 2 StGB insbesondere die Vermeidung existentieller Pflichtenkollisionen. Darunter fasst Fischedick einerseits die Kollision der Anzeigepflicht mit moralischen Pflichten, die sich aus dem Verhältnis des Geistlichen zum Anvertrauenden ergeben. Der Anvertrauende wird sich regelmäßig auf die absolute Verschwiegenheit des Geistlichen verlassen und die Informationen möglicherweise nur deshalb preisgeben. Dem will der Geistliche regelmäßig gerecht werden. Andererseits kollidiert die Anzeigepflicht aber auch wesentlich mit den religionsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtungen, die Geistlichen obliegen. Insbesondere Letztere können existenzielle Gewissensnöte des Geistlichen begründen. Grund hierfür sind in nicht unerheblichem Maße auch die religionsrechtlichen Konsequenzen, die dem Geistlichen bei einem Verstoß gegen die religionsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtungen drohen. Die Befreiung des Geistlichen von der Pflichtenkollision durch die Ausnahme von der Anzeigepflicht steht wiederum in einem engen Verhältnis zum Schutz der Religionsausübungsfreiheit. Die Beichte als Urform des seelsorgerischen Gesprächs zumindest im Christentum ist sowohl für den Geistlichen (in Form der Abnahme), als auch für die Gläubigen (in Form des Ablegens) nennenswerter Bestandteil ihrer Religion. Wäre das Anvertraute nicht mehr geschützt, könnte weder der Priester, noch der Gläubige die Beichte in der Form ausüben, die ihre Religion ihnen vorschreibt, ohne dabei möglicherweise gegen staatliches Recht zu verstoßen. Durch § 139 Abs. 2 StGB wird diese Form der Religionsausübung geschützt. Neben der Beichte haben sich aber auch andere Formen des seelsorgerischen Gesprächs entwickelt. Dies gilt nicht nur für das Christentum, sondern auch für den Islam und das Judentum. Auch diese Betätigungen sind Formen der Religionsausübung, die durch das Privileg des § 139 Abs. 2 StGB geschützt werden. 408

OLG Oldenburg, NStZ 1983, 39; Fischedick, Zeugnisverweigerungsrechte, S. 40.

B. Die Anzeigepflicht

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d) Zwischenergebnis Die potentiell verfolgten individualistischen und kollektivistischen Schutzrichtungen sind, wie aufgezeigt, eng miteinander verzahnt. Dies gilt insbesondere für den Schutz des bestehenden Vertrauensverhältnisses und der Vermeidung eines Interessenskonflikts des Geistlichen als individualistische Schutzzwecke und dem Vertrauen der Allgemeinheit auf die Funktionalität sozial wichtiger Institutionen als kollektivistischem Schutzzweck. Eine Entscheidung für die eine und gegen die andere Schutzrichtung käme einer künstlichen Grenzziehung gleich. Hiervon soll Abstand genommen werden. § 139 Abs. 2 StGB verfolgt somit nicht entweder kollektivistische oder individualistische Schutzzwecke. Vielmehr ist festzuhalten, dass § 139 Abs. 2 StGB mehrere Schutzzwecke verfolgt. Hierzu gehören der Schutz der Seelsorge in seiner Form als Berufsbetätigung und Religionsausübung, das Vertrauen der Allgemeinheit in den Berufs- und Personenstand der Geistlichen, der Schutz der Privatsphäre des Anvertrauenden und der Vertraulichkeit der Information, das Vertrauensverhältnis an sich und insbesondere die Vermeidung einer existenziellen Pflichtenkollision des Geistlichen. Diese Auffassung wird auch der Reichweite dieses Privilegs gerecht. Die Seelsorge in ihrer Form als Berufsbetätigung ist einerseits verfassungsrechtlich in Art. 12 Abs. 1 GG verankert409 und wird andererseits – als lex specialis und damit vorrangig einschlägig – von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG umfasst410. Auch die anderen genannten Schutzrichtungen bilden verfassungsrechtlich valide Zwecke ab. Es ist bereits herausgearbeitet worden, dass die Beichte und die Seelsorge grundrechtlich durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG geschützt werden.411 Daraus kann nur folgen, dass auch die jeweiligen Bestandteile dieser Formen der Religionsausübung vom verfassungsrechtlichen Schutz umfasst sind. Hierzu zählen die Privatsphäre des Anvertrauenden, die Vertraulichkeit der Information und das Vertrauensverhältnis an sich. Würde man auf den Schutz dieser einzelnen Komponenten verzichten, würde man auch den Instituten der Beichte und der Seelsorge nicht den verfassungsrechtlich vorgesehenen Schutz zukommen lassen. Auch die Vermeidung der exisitentiellen Gewissensnot des Geistlichen basiert auf dem Schutz der Religionsausübungsfreiheit. Denn die Verschwiegenheitspflichten sind ebenso ein sogar elementarer Bestandteil der Beichte bzw. der Seelsorge wie die anderen genannten Aspekte. Es ist also festzuhalten, dass § 139  Abs. 2  StGB im Wesentlichen den durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gebotenen Schutz der Beichte und der Seelsorge in ihrer Gesamtheit, d. h. mit ihren wesentlichen Bestandteilen, umsetzt. Dieser Schutz ist aufgrund seiner verfassungsrechtlichen Verankerung aber nicht optional, sondern

409

Siehe hierzu unter Kapitel 1, B. IV. 1. c). Siehe hierzu unter Kapitel 1, A. II. 2. d). 411 Siehe hierzu ausführlich unter Kapitel 1, A. II. 2. d). 410

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

wird durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG zumindest nahegelegt, wenn nicht sogar dem Grunde nach geboten. 2. Tatbestand Der Schutz des Beicht- und Seelsorgegeheimnisses im staatlichen Recht ist in jüngerer Zeit mehrfach Gegenstand rechtlicher Auseinandersetzungen gewesen.412 Grund dafür ist unter anderem, dass bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale ein nicht ganz einfacher Spagat zu vollziehen ist. Einerseits handelt es sich bei § 139 Abs. 2 StGB um eine Ausnahmeregelung. Denn die Norm spricht der Personengruppe der Geistlichen das Privileg des Schweigens zu und gewährt ihnen insofern eine Ausnahme von der in § 138 StGB normierten allgemeinen Pflicht zur Mindestsolidarität. Als Ausnahmetatbestand wird die Norm deshalb grundsätzlich restriktiv ausgelegt.413 Andererseits bezweckt § 139 Abs. 2 StGB allerdings den umfassenden Schutz von Beichte und Seelsorge.414 Dieser steht einer restriktiven Auslegung entgegen. Zwischen dem umfassenden Schutz und dem Ausnahmecharakter der Norm besteht folglich ein Spannungsverhältnis. Bei der nun folgenden Auslegung der Tatbestandsmerkmale muss deshalb das Spannungsverhältnis aufgelöst werden, indem beiden Aspekten in vernünftigem Umfang Rechnung getragen wird. Das Privileg unterliegt nach dem Wortlaut der Norm einer dreifachen Einschränkung  – im Hinblick auf den Gesprächsgegenstand, die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Beruf und die Bezogenheit der Information auf diesen Beruf.415 Die Auslegung dieser Merkmale ist Gegenstands des zu vollziehenden Spagats. Dabei ist zu beachten, dass § 139  Abs. 2  StGB, wie soeben herausgearbeitet416, überwiegend Ausdruck des Grundrechts der Religionsfreiheit ist und dessen Schutz dient. Deswegen entscheidet Art. 4  Abs. 1  und  2  GG auch darüber, welcher Schutzumfang abwehrrechtlich geboten ist. Denn der Anwendungsbereich des § 139 Abs. 2 StGB richtet sich danach, was zum ausreichenden Schutz der Religionsfreiheit notwendig ist. Dies wiederum bestimmt sich nach dem Schutzumfang des Grundrechts, der bereits herausgearbeitet wurde.417 Aus diesem Grund ist es notwendig, die Tatbestandsmerkmale im Lichte des Grundrechts aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG auszulegen.

412

BGHSt 51, 140 (15. 11. 2006); BVerfG Beschl. v. 25. 1. 2007 – 2 BvR 26/07; de Wall, ZevKr 56 (2011), 4, 6; Berücksichtigung des Beicht- und Seelsorgegeheimnisses bei präventivpolizeilichen Ermittlungsmaßnahmen, z. B. Telekommunikationsüberwachung, vgl. §§ 12 Abs. 2, 15 Abs. 4 Hess. SOG. 413 Bernsmann, KuR 2004, 153 (155, 158); Seelemann, ZevKR 49 (2004), 639 (641). 414 Baumann, JuS 1991, 466 (467) für § 53 StPO aus übertragbaren Erwägungen. 415 Schroeder, JR 2007, 170 (171). 416 Siehe hierzu Kapitel 1, B. IV. 1. d). 417 Siehe hierzu unter Kapitel 1, A. II. 2.

B. Die Anzeigepflicht

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a) „Geistlicher“ Die Personengruppe, die unter den Begriff „Geistlicher“ i. S. d. § 139 Abs. 2 StGB subsumiert wird, kommt in den Genuss der Freistellung von der Anzeigepflicht. Aufgrund der personalen Verankerung des Schweigerechts ist es unerlässlich, den Begriff des „Geistlichen“ klar zu bestimmen. Dies erweist sich jedoch als besondere Herausforderung. Insbesondere angesichts der Strukturveränderungen in den Kirchen kommen in diesem Kontext viele Unsicherheiten auf, die letztlich zu Lasten der in der Seelsorge Tätigen gehen, weil deren Rechtsstellung so oft unklar ist. Aufgrund des Priestermangels bestand in der jüngsten Vergangenheit mehr und mehr die Notwendigkeit, Laien mit Aufgaben zu betrauen, die dem Kernbereich der Seelsorge zuzuordnen sind. Seelsorgerische Funktionen werden deshalb zunehmend auch von anderen in kirchlichen Einrichtungen Tätigen wahrgenommen, die hauptamtlich keine fest umrissenen geistlichen Ämter innehaben. Häufig nehmen sie ihre Aufgaben eigenverantwortlich wahr und stehen somit im Bereich der Seelsorge von der Funktion und der Verantwortung den hauptamtlichen Geistlichen gleich. Ob sie sich im Ernstfall auf das Geistlichenprivileg des § 139 Abs. 2 StGB berufen können, ist dennoch mehr als fraglich.418 Im Zuge dieser Veränderung pastoraler Strukturen wurde somit einem nicht geringen Teil der Seelsorger der Schutz des Schweigerechts de facto entzogen, jedenfalls aber streitig gemacht. Dies gilt insbesondere im Rahmen der sogenannten Kategorialseelsorge in Krankenhäusern, Heimen und Justizvollzugsanstalten. Durch diese Entwicklungen wird die Auslegung weiter verkompliziert.419 Der Begriff des „Geistlichen“ ist zudem auch zwischen den Kirchen hoch umstritten, weil die evangelische Kirche eine strikte Unterscheidung zwischen Geistlichen (bzw. Klerikern) und Laien nicht in gleicher Weise wie die katholische Kirche trifft.420 Die Beantwortung der Frage nach dem personellen Anwendungsbereich des § 139 Abs. 2 StGB ist jedoch nicht nur für die Personen von Bedeutung, die sich uU als „Geistliche“ hierauf berufen können. Vielmehr ist sie gleichzeitig auch elementar für die Ratsuchenden, da so definiert wird, von welchem Gesprächspartner allumfassende Verschwiegenheit erwartet werden kann.421 Im Zuge dieser Auslegung zeigt sich auch das bereits erwähnte422 Spannungsverhältnis zwischen dem Ausnahmecharakter der Norm auf der einen Seite, der durch eine restriktive Anwendung und Auslegung gewahrt werden soll, und dem umfassenden Schutz von Seelsorge und Beichte auf der anderen Seite, der einer restriktiven Anwendung entgegensteht. Die Auflösung dieses Spannungsverhält 418

Ling, KuR 08, 70 (73); Radtke, ZevKR 52 (2007), 617 (630); Seelemann, ZevKR 49 (2004), 639. 419 BVerfG NJW 2007, 1865; Bussenius / Dahs NStZ 2007, 275 (277); Ling, KuR 08, 70 (73). 420 de Wall, ZevKr 56 (2011), 4 (10). 421 Ling, KuR 08, 70 (73); Radtke, ZevKR 52 (2007), 617 (630); Seelemann, ZevKR 49 (2004), 639. 422 Siehe hierzu unter Kapitel 1, B. IV. 1. d).

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

nisses ist insofern bedeutend, als dass sie die Auslegung des Tatbestandsmerkmals bestimmt. Diese Auslegung wiederum entscheidet nicht nur über den personellen Anwendungsbereich der Vorschrift, sondern mittelbar auch über die sachliche Reichweite des Geheimnisschutzes und somit auch über den Umfang und die Bedeutung des Schweigerechts in der Praxis.423 Deshalb ist die genaue Bestimmung des Begriffs von einiger Wichtigkeit und muss sehr sorgsam vorgenommen werden. aa) Definitionsansätze Der Begriff des Geistlichen ist im staatlichen Recht nicht definiert.424 Aufgrund der hohen Bedeutung, der diesem Begriff nicht nur im Rahmen von § 139 Abs. 2 StGB, sondern auch z. B. in § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO zukommt, wurden in der Literatur zahlreiche Versuche unternommen, diese Lücke zu füllen. So verstehen manche Stimmen unter einem Geistlichen einen Religionsdiener, der zu gottesdienstlichen Verrichtungen bestimmt ist.425 Andere Stimmen fassen unter das Tatbestandsmerkmal alle Religionsdiener, „denen unter Heraushebung aus der Gemeinde das Amt des religiösen Vollzugs und der seelischen Betreuung nach der in der Gemeinschaft herrschenden Ordnung anvertraut ist“.426 Wieder andere Stimmen subsumieren unter das Tatbestandsmerkmal neben amtierenden Theologen auch diejenigen, die „anstelle von Priestern oder Pfarrern oder neben ihnen ständig geistliche Aufgaben durchführ[en], wenn damit eine vergleichbare Befugnis zur Wortverkündung und zur Spendung von Sakramenten verbunden ist und die Aufgabe nach innerkirchlicher Regelung einen ausgebildeten Theologen verlangt“.427 Ein weiterer Ansatz statuiert, dass die Person, die „aufgrund kirchlichen Auftrages hauptamtlich eine Seelsorgetätigkeit“ ausübt und deren „pastorale Verantwortung derjenigen eines katholischen Klerikers oder eines ordinierten evangelischen Amtsträgers gleichkommt“, ein Geistlicher sei.428 Die Kritik an den Definitionsansätzen, deren Unterschiede bisweilen nur in minimalen Details liegen, denen aber dennoch große Bedeutung beigemessen wird, ist so vielfältig wie die Ansätze selbst (und hier sind nur einige wenige beispielhaft genannt). Häufig wird mangelnde Eindeutigkeit oder Schärfe attestiert. Die Kriterien seien zu unklar und vage und genügten der strafrechtlich geforderten Prägnanz nicht. Außerdem werde vielfach die Trennung zwischen Geistlichen und

423

Zu Letzterem auch: Ling, GA 2001, 325 (329). Seelmann, ZevKR 49 (2004), 639 (641). 425 Schö / Schrö / Cramer, § 139 Rn. 2. 426 Peters, Strafprozeß, S. 350. 427 LK / Hanack, § 139 Rn. 8. 428 Ling, GA 2001, 325 (332). 424

B. Die Anzeigepflicht

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Nicht-Geistlichen, die seelsorgerische Tätigkeiten ausüben, nicht zufriedenstellend vollzogen.429 Manchen ist das Abstellen auf einen bestimmten Status zu steif, anderen wiederum ist die Erstreckung auf weitere Personenkreise zu offen. Als strafrechtliche Definition scheint keiner der genannten Ansätze breite Zustimmung hervorrufen zu können. Dies liegt auch darin begründet, dass eine überzeugende methodische Herangehensweise nicht auszumachen ist. Aufgrund der zahlreichen Einzelfälle und der teils strukturell sehr unterschiedlichen Religionsgemeinschaften einerseits und der unzähligen Definitionsversuche andererseits, scheint es zielführender, die Annäherungsversuche und Lösungsvorschläge zu dieser Fragestellung systematisch zu untersuchen und zu bewerten.430 (1) Rechtsprechung Die Rechtsprechung hat sich zum Begriff des Geistlichen insbesondere in vier (mehr oder weniger aktuellen) Entscheidungen geäußert: In einem Urteil des BVerwG vom 21. 10. 1988431, in einem Beschluss des BGH aus dem Jahr 2006432, der in einem Beschluss des BVerfG aus dem Jahr 2007 wieder aufgegriffen wurde433, und einem weiteren Urteil des BGH aus dem Jahr 2010434. Hier wurden aber jeweils nur einzelne Aspekte untersucht. Das Bundesverwaltungsgericht hatte sich schon im Jahr 1988 mit der Frage auseinandergesetzt, wie die Tätigkeit ausgestaltet sein muss, der ein religiöser Würdenträger nachgeht, um ihn als Geistlichen im Sinne der Norm zu qualifizieren. Es setzte voraus, dass abgegrenzte Aufgabenbereiche bestehen, die nur bestimmten Mitgliedern zugewiesen werden und deren Übernahme Pflichten begründen, die nicht unwesentlich über die allen Angehörigen des Bekenntnisses obliegenden Pflichten hinausgehen. Diese müssten auf Dauer übertragen und in der Regel nur durch andere oder höhere Aufgabenbereiche abgelöst werden. Eine Einordnung als „geistlich“ erfordere, dass „ein innerhalb der Religionsgemeinschaft dauerhaft wahrgenommener besonderer Aufgabenbereich vollinhaltlich ausgerichtet auf die Seelsorge [ist]. Das ist nur dann der Fall, wenn er […] ausgefüllt ist von der Führung und Betreuung der Angehörigen der Religionsgemeinschaft durch religiöse Unterweisung und religiösen Zuspruch sowie durch Vornahme religiöser Handlungen oder wenn er mindestens geprägt ist von der Leitung und Überwachung der so verstandenen Seelsorge innerhalb eines größeren oder des gesamten räumlichen Bereichs der Glaubensgemeinschaft.“

429

Vgl. überblicksartig bei Bernsmann / Rausch, KuR 2004, 153 (157). So auch Radtke, ZevKR 52 (2007), 617 (631 f.). 431 BVerwG, Urt. v. 21. 10. 1988 – 8 C 2.87 (Aachen). 432 BGHSt 51, 140. 433 BVerfG, Beschl. v. 25. 1. 2007 – 2 BvR 26/07. 434 BGH, Urt. v. 15. 4. 2010 – 4 StR 650/09. 430

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

Im Bezug auf hauptamtlich tätige Laien stellte der BGH in seinem Beschluss aus dem Jahr 2006 fest, dass ein Laie, der keine kirchliche Weihe erhalten hat, aber im Auftrag der Kirche hauptamtlich (z. B. als Anstaltsseelsorger einer JVA) selbstständig Aufgaben wahrnimmt, die zum unmittelbaren Bereich seelsorgerischer Tätigkeit gehören, Geistlicher im Sinne des Strafprozessrechts (und aufgrund der parallelen Auslegung auch im Sinne des § 139  Abs. 2  StGB) ist. Zwischen dem Seelsorger und dem Seelsorgesuchenden entstehe in dieser Konstellation ein eigenständiges Vertrauensverhältnis.435 Die so tätigen Laien erfüllten ihre Aufgabe stellvertretend für geweihte Kleriker und seien gegebenenfalls denselben schwierigen seelsorgerischen Situationen ausgesetzt. Somit sei ihre Verantwortung auf diesem Gebiet mit der eines katholischen Klerikers oder eines ordinierten evangelischen Pfarrers vergleichbar. Dies rechtfertige die Erweiterung des personellen Anwendungsbereichs auf Personen ohne Weihe / Ordination unter den genannten Voraussetzungen.436 Der BGH vertritt damit die Auffassung, dass die Weihe bzw. Ordinierung keine zwingende Voraussetzung für den Begriff des Geistlichen ist. Ausschlaggebend sei vielmehr, dass ihm „Aufgaben der Seelsorge“ zur selbstständigen Wahrnehmung übertragen seien und in diesem Bereich ein eigenständiges auf ihn bezogenes Vertrauensverhältnis zwischen ihm und dem Seelsorgesuchenden begründet wird. Eine fundierte theologische Ausbildung scheint der BGH nicht unbedingt als zwingende Voraussetzung anzunehmen. Für die Vergleichbarkeit seien vielmehr die förmliche Übertragung der seelsorgerischen Aufgaben zur selbstständigen Wahrnehmung, die Hauptamtlichkeit und das eigenständige Vertrauensverhältnis ausreichend.437 Mit Beschluss vom 25. 1. 2007 bestätigte das BVerfG den vorangegangenen Beschluss des BGH. Die Übertragung der seelsorgerischen Tätigkeit nach dem kirchlichen Dienstrecht und die Hauptamtlichkeit seien als Begrenzung des Anwendungsbereichs ausreichend.438 Voraussetzung für die Zuerkennung sei nämlich ein hinreichend konkretes Berufsbild der privilegierten Personengruppe. Jedenfalls bei einer hauptamtlichen Beauftragung nach den durch das kirchliche Dienstrecht vorgesehenen Voraussetzungen sei eine angemessene Umgrenzung des Berufsbildes kirchlicher Seelsorger, die keine Kleriker sind, sichergestellt. Dies gelte insbesondere, weil der Körperschaftsstatus der Kirche eine Gewähr dafür biete, von dem Zeugnisverweigerungsrecht nicht unangemessen Gebrauch zu machen, wenngleich dies nicht das entscheidende Argument ist.439 435

BGH, Beschl. v. 15. 11. 2006 – StB 15/06 Leitsatz, Rn. 9. BGH, Beschl. v. 15. 11. 2006 – StB 15/06 Rn. 9; Bussenius / Dahs NStZ 2007, 275 (277). 437 S. Bussenius / Dahs NStZ 2007, 275 (277). 438 BVerfG, Beschl. v. 25. 1. 2007 – 2 BvR 26/07, NJW 2007, 1865 (1866); so auch MüKo-StPO /  Percic, § 53 Rn. 14; deWall, NJW 2007, 1856 f.; ZevKR 56 (2011), 4 (10 f.); Meyer-Goßner /  Schmitt, § 53 Rn. 12; Ling, GA 2001, 325 (330 ff.); KuR 2008, 70 ff.; Radtke, ZevKR 48 (2003), 385 (395); Schroeder, JR 2007, 170 (171 f.); a. A. SK-StPO / Rogall § 53 Rn. 68. 439 BGH, Beschl. v. 15. 11. 2006 – StB 15/06 Rn. 9 ff.; BVerfGE 33, 367 (379 ff., 383 f.). 436

B. Die Anzeigepflicht

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Im Jahr 2010 beschäftigte sich der BGH in einem Urteil mit der Person des Geistlichen solcher Religionsgemeinschaften, die nicht in der Form einer Körperschaft des öffentlichen Rechts organisiert sind. Als Einschränkung, die den Missbrauch der Rechtsstellung des Geistlichen verhindern soll, entschied das Gericht eine Beschränkung auf Personen, die „eine seelsorgerische Tätigkeit im Rahmen eines Amtes, das ihnen eine herausgehobene Stellung innerhalb der Religionsgemeinschaft verleiht, durch die Religionsgemeinschaft übertragen bekommen haben“.440 Die parallele Auslegung zu § 53 StPO fordere diese Herangehensweise. Denn § 53  StPO privilegiere die Personengruppen „aus beruflichen Gründen“. Demnach müsse dort, wie auch im Rahmen des § 139 Abs. 2 StGB, für die Definition die berufliche Stellung ausschlaggebend sein.441 So haben sich die höchsten deutschen Gerichte zwar zu einzelnen Aspekten des Geistlichenbegriffs geäußert. Eine vollständige Definition wurde aber bisher von ihnen nicht vorgenommen. (2) Rolle des kirchlichen Selbstverständnisses Einer solchen vollumfänglichen und weitreichend bindenden Definition des Tatbestandsmerkmals „Geistlicher“ durch den Staat stünde auch das Selbstverwaltungsrecht der Religionsgemeinschaften entgegen. (a) Ausübung des religiösen Selbstverwaltungsrechts Die korporative Religionsfreiheit442 wird über Art. 140 GG durch Art. 137 Abs. 3 WRV um das Recht der Religionsgemeinschaften ergänzt, ihre eigenen Angelegenheiten innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes selbstständig zu ordnen und zu verwalten. Hierzu gehört – neben der Ordnung und Verwaltung „ihrer“ Angelegenheiten443 – insbesondere die Verleihung ihrer Ämter ohne staatliche Mitwirkung. Damit vermögen die Religionsgemeinschaften die korporative Religionsfreiheit zu entfalten.444 Das kirchliche Selbstverständnis und das korrelierende Selbstbestimmungsrecht aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV spielen eine elementare Rolle im religiös-neutralen Staat. Auch bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Geistlicher“ ist eine entsprechende Berücksichtigung also wesentlich.

440

BGH, Urt. v. 15. 4. 2010 – 4 StR 650/09 Leitsatz, Rn. 24. BGH, Urt. v. 15. 4. 2010 – 4 StR 650/09 Rn. 26. 442 Vgl. hierzu bereits unter Kapitel 1, A. II. 2. f). 443 Dazu mehr unter Kapitel  2, B. II. 2. c) cc) (4) (a). 444 Epping / Hillgruber / Germann, Art. 140 Rn. 32. 441

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

Den Kirchen wurde für die Ausübung der Selbstordnungs- und Selbstregelungsrechte ein weiter Rahmen zuerkannt. Die Garantie der freien Ämterverteilung ist ein Unterfall des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften. Hierunter fällt die autonome Definition der Kriterien, die für die Qualifikation der Amtsanwärter gelten. Darüber hinaus gehört dazu die Freiheit, die Amtsträger eigenverantwortlich auszubilden. Dieses Recht wird allen Religionsgemeinschaften, unabhängig davon, ob sie privat-rechtlich oder öffentlich-rechtlich organisiert sind, gewährt.445 Die von der Kirche im Rahmen dessen aufgestellten Regelungen gelten auch im Außenverhältnis, ohne dass der staatlichen Gerichtsbarkeit ein Recht zur Überprüfung dieser Entscheidungen im Hinblick auf die Begründung oder die Zweckmäßigkeit zukäme. Die gerichtliche Kompetenz beschränkt sich darauf, die Feststellungen auf einen Widerspruch zu Grundprinzipien der Rechtsordnung (namentlich dem allgemeinen Willkürverbot, Art. 3 Abs. 1 GG, dem Begriff der „guten Sitten“, § 138 Abs. 1 BGB, und dem ordre public, Art. 30 EGBGB) zu überprüfen. Die Definition des Begriffs „Geistlicher“ ist somit zunächst Angelegenheit der Kirchen und Religionsgemeinschaften selbst und füllt aufgrund ihrer Geltung im Außenverhältnis unter den genannten Einschränkungen auch den Geistlichenbegriff im Straf- und Strafprozessrecht aus. Dies bedeutet jedoch grundsätzlich nicht, dass die kirchlichen Regeln bestimmte Personengruppen direkt zu Geistlichen im Sinne des Strafrechts erklären können. Auch die Kirchen stehen nach wie vor unter der Autorität der staatlichen Verfassung.446 Insoweit kann auf die Überlegungen zur Definition der „Religionsausübung“ zurückgegriffen werden. Der Staat ist durch seine zur Entscheidung berufenen Institutionen nicht in der Lage zu definieren, was Religionsausübung ist. Wohl aber kann und muss er konkretisieren, was er als Religionsausübung im Sinne der geltenden Verfassung anerkennt und was nicht. Dies ist notwendig, wenn er nicht seine Rechtshoheit zur Disposition derjenigen stellen möchte, die sich auf das Grundrecht berufen.447 Diese Überlegung lässt sich auf die hier untersuchte Frage übertragen. Zwar kann der Staat aufgrund des hohen Stellenwerts, der dem Selbstverständnis der Religionsgemeinschaften eingeräumt wird, nicht darüber entscheiden, wer „Geistlicher“ ist. Er hat aber die Kompetenz darüber zu entscheiden, wen er als „Geistlichen“ anerkennen will und wem folglich das Privileg des § 139 Abs. 2 StGB zukommen soll. Die Ausübung dieser Kompetenz ist auch notwendig.

445

BVerfGE 53, 366 (401); HbStKirchR Bd. II / Pirson, S. 845, 846 f.; Fischedick, Zeugnisverweigerungsrechte, S. 61; Fischedick, DÖV 2008, 584 (588); Seelemann, ZevKR 48 (2004), 639 (641). 446 BVerfGE 70, 139 (164 f.) zum kirchlichen Arbeitsrecht; Fischedick, Zeugnisverweigerungsrechte, S. 61 ff.; Isak, Selbstverständnis, S. 258 f.; Seelemann ZevKR 48 (2004), 639 (641). 447 Kästner, ZevKR 60 (2015), 1 (12).

B. Die Anzeigepflicht

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(b) Konkretisierung durch BVerfGE 33, 367 § 139 StGB spricht bestimmten Berufsgruppen das Privileg des Schweigens zu. Ihnen wird auf diese Weise eine Ausnahme von der in § 138 StGB normierten allgemeinen Solidaritätspflicht gewährt. An die Ausgestaltung dieser Berufsgruppen werden bestimmte Anforderungen gestellt. Diese definierte das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 19. 07. 1972. Hier hatte es die Frage zu entscheiden, ob einer Sozialarbeiterin ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 StPO zusteht. Es kam zu dem Ergebnis, dass die Norm „lediglich eine generalisierende Aussage darüber enthalte, bei welchen Berufen der Schutz des Vertrauensverhältnisses das Allgemeininteresse […] überwiege“.448 Diese Ausnahme werde nur für ein abstrakt bestimmtes Berufsbild gerechtfertigt, denen die einzelnen, privilegierten Berufsgruppen angehören, während es darüber hinaus bei der allgemeinen Zeugnis- bzw. Anzeigepflicht bleibe. Das Berufsbild der Sozialarbeiterin erfülle (jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt) nicht die Anforderungen an dieses abstrakte Berufsbild. Die Kriterien hat das BVerfG im Folgenden aufgestellt: Einerseits muss ein einheitliches und klar umrissenes Berufsbild geschaffen werden. In diesem Rahmen bedarf es Mindestvoraussetzungen an eine Ausbildung zur Beschaffung der notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten.449 Darüber hinaus muss es für dieses Berufsbild eine festgelegte Berufsordnung oder ungeschriebene Regeln standesgemäßen Verhaltens geben.450 Des Weiteren muss zwischen dem Hilfesuchenden und dem Angehörigen des Berufsfelds eine berufstypische Vertrauenssituation entstehen.451 Die Angehörigen der Berufe müssen außerdem ihre Tätigkeit unabhängig und eigenverantwortlich ausüben und hinsichtlich der privilegierten Tätigkeit im Einzelfall keinen Weisungen unterworfen sein.452 Zuletzt muss es eine Standesaufsicht geben, um berufliche Verschwiegenheitsoder Standesgebote zu überwachen. Dazu müsste diese mit Disziplinargewalt ausgestattet sein, die sie in die Lage versetzt, Verletzungen der genannten Regeln mit berufsständischen Mitteln zu ahnden.453 Aus diesen Anforderungen ergibt sich, dass die Religionsgemeinschaften zwar hinsichtlich der Bestimmung des Berufsbilds des Geistlichen frei sind. Gleichzeitig können staatliche Stellen die kirchenrechtlichen Bewertungen aber nur im strafrechtlichen bzw. strafprozessualen Kontext übernehmen, wenn diese die vom

448

BVerfGE 33, 367 (374, 375). BVerfGE 33, 367 (379, 384). 450 BVerfGE 33, 367 (380). 451 BVerfGE 33, 367 (381, 384). 452 BVerfGE 33, 367 (381). 453 BVerfGE 33, 367 (383 f., 386). 449

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

Bundesverfassungsgericht aufgestellten Kriterien erfüllen. Um auch im staatlichen Recht Geltung zu erlangen, müssen die abstrakten Rechtssätze, die die Kirche im Rahmen des Selbstverwaltungsrechts aufstellt, also die Anforderungen erfüllen, die sich aus den genannten Kriterien ableiten lassen. Denn nur dann wird das religiöse Selbstbestimmungsrecht im Rahmen seiner Grenzen ausgeübt.454 Demgemäß erfolgt die Bestimmung des Tatbestandsmerkmals gleich aus zwei Perspektiven. Einerseits obliegt es der Kirche als Teil ihres Selbstbestimmungsrechts aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV den Geistlichenbegriff durch Kriterien wie Art und Umfang der übertragenen Tätigkeit, Einsetzungsvoraussetzungen etc. zu bestimmen.455 Die Kirchen sind insofern befugt, „durch abstrakte Rechtssätze selbst das Berufsbild des Geistlichen festzulegen“456.457Andererseits dürfen staatliche Stellen aber überprüfen, ob dabei die Kriterien des Bundesverfassungsgerichts erfüllt wurden. Im Ergebnis wird also von staatlicher Seite kontrolliert, ob die kirchlichen Bestimmungen die staatlichen Anforderungen an das Berufsbild, dem das Schweigeprivileg zukommen soll, erfüllen. Dann können staatliche Stellen die kirchenrechtlichen Bewertungen im strafrechtlichen bzw. strafprozessualen Kontext übernehmen und ihnen somit zur Geltung im staatlichen Recht verhelfen.458 Auf diese Weise wird die Bedeutung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts auch hinsichtlich der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Geistlicher“ respektiert; gleichzeitig wird von staatlicher Seite sichergestellt, dass die verfassungsmäßigen Anforderungen an eine Ausnahme von der in § 138 StGB zum Ausdruck kommenden, allgemeinen Solidaritätspflicht eingehalten werden. (3) Folgen für die Begriffsbestimmung Im Anschluss daran stellt sich also die Frage, ob die hier untersuchten Religionsgemeinschaften insoweit ihre Definitionsmacht genutzt haben und die Personengruppe „Geistlicher“ unter Erfüllung der Kriterien des Bundesverfassungsgerichts festgelegt haben.

454

Fischedick, DÖV 2008, 584 (588); Seelemann, ZevKR 48 (2004), 639 (641 f.). Vgl. zum prinzipiell selben Ansatz, allerdings in Bezug auf Seelsorger de Wall, ZevKR 56 (2011), 4 (17). 456 Seelemann, ZevKR 49 (2004), 639 (643). 457 Wenn diese abstrakten Rechtssätze demgegenüber eine andere Berufsgruppe organisieren und definieren, die – auch nach dem Selbstverständnis – nicht unter den Begriff des „Geist­ lichen“ fallen sollen, und dabei die herausgearbeiteten Kriterien erfüllen, dann führt das nicht gleichzeitig dazu, dass auch dieser Gruppe nach § 139 Abs. 2 StGB ein Schweigeprivileg zukommt. Denn das dort geregelte Privileg bezieht sich ausschließlich auf „Geistliche“. Die Religionsgemeinschaft muss sich dann grundsätzlich darauf verweisen lassen, ob der geregelten, anderen Berufsgruppe – z. B. „den Seelsorgern“ – ein verfassungsunmittelbares Schweigeprivileg zukommt. Insoweit liest sich Seelemann bisweilen missverständlich. 458 Seelemann, ZevKR 49 (2004), 639 (641 f.). 455

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(a) Katholische Kirche Das Amtsrecht der katholischen Kirche ist im CIC/1983 ausführlich geregelt (vgl. cc. 145–196, 232–293, 1740–1752). Den Ansprüchen des Bundesverfassungsgerichts wird insofern entsprochen.459 Geistliche i. S. d. § 139  Abs. 2  StGB sind demnach jedenfalls alle Priester (inkl. der Kapläne und Bischöfe). (b) Evangelische Kirche Auch für den evangelischen Bereich bestehen durch die Pfarrgesetze dezidierte Regelungen, die die Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts erfüllen. Exponiert sei hierfür neben dem Ordinationsgesetz der Evangelischen Kirche im Rheinland (als Beispiel einer Gliedkirche) das Pfarrdienstgesetz der Evangelischen Kirche Deutschlands aufgeführt, das umfangreiche Regelungen zu inhaltlichen und strukturellen Bereichen trifft. Insbesondere werden hier in § 4 die öffentliche Wortverkündung und die Sakramentsverwaltung, die Lehre der Heiligen Schrift, die Wahrung des Beicht- und Seelsorgegeheimnisses als wesentliche Tätigkeitsfelder genannt.460 Unter das Tatbestandsmerkmal des „Geistlichen“ fallen dementsprechend alle Pfarrer. (c) Islam Für den Islam gibt es eine solche Definition eines Geistlichen, die den vorgestellten Kriterien entspricht, jedenfalls in Deutschland nicht. Im Gegenteil: Die Imam-Ausbildung in Deutschland ist sehr aktuell Thema der gesellschaftlichen und politischen Diskussion. Dabei wird es den islamischen Gemeinschaften durch ihre religiöse Natur erschwert, den üblichen Mustern des Religionsverfassungsrechts zu entsprechen.461 Von einer einheitlichen Definition des „Geistlichen“ innerhalb des Islams ist man weit entfernt. Dies gilt unabhängig davon, dass man dabei ist, vereinbarte Standards für die (Kategorial-)Seelsorge festzulegen.462

459

HbStKirchR Bd.  II / Pirson, S. 850 ff. Seelemann, ZevKR 49 (2004), 639 (643); HbStKirchR Bd. II / Pirson, S. 850 ff. 461 Muckel / Hentzschel, DÖV 2020, 497 (504); vgl. auch hier für einen aktuellen Überblick über die versch. Ansätze und die damit einhergehenden Schwierigkeiten: Deutsche Islamkonferenz 2020, deren Kernthema des religionspolitischen Schwerpunkts aktuell Fragen und Perspektiven der Ausbildung religiösen Personals islamischer Gemeinden ist. 462 Mannheimer Institut für Integration und interreligiöse Arbeit e. V., Infobroschüre „Islamische Seelsorge“, S. 15. 460

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

(d) Judentum In Bezug auf die jüdischen Gemeinschaften ist festzuhalten, dass auch sie bestimmten Veränderungen im Hinblick auf eine Vereinbarkeit ihrer religiösen Strukturen mit dem Religionsverfassungsrecht unterlagen.463 Dennoch erfüllen die aktuellen Ansätze noch nicht die Kriterien des Bundesverfassungsgerichts. (4) Alternative Definition Sowohl im Islam als auch im Judentum wird derzeit von der aus dem Selbstverwaltungsrecht erwachsenen Regelungskompetenz für die Berufs- und Personengruppe des „Geistlichen“ kein Gebrauch gemacht. Damit hat das staatliche Recht keine Definition oder Ausgestaltung des Begriffs, auf die es zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals im Rahmen von § 139 Abs. 2 StGB zurückgreifen könnte. Es muss die Begriffsbestimmung somit selbst vornehmen. Über den Begriff des „Geistlichen“ herrscht, wie eingangs dargestellt, keine Einigkeit. Im Wesent­lichen stehen sich zwei Definitionsansätze gegenüber: der statusbezogene und der funktionale Ansatz. (a) Statusbezogene Auslegung Die Anknüpfung an einen bestimmten kirchenrechtlichen Status für die Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals ist auf den ersten Blick am naheliegendsten. Hierbei wird das originäre Bild, das der Bürger in der Alltagssprache mit dem Begriff des „Geistlichen“ verbindet, in den Vordergrund gerückt. Diese Herangehensweise verfolgt vor allem Peters.464 Als Geistliche definiert er sämtliche Religionsdiener, „denen unter Heraushebung aus der Gemeinde das Amt des religiösen Vollzugs und der seelischen Betreuung nach der in der Gemeinschaft herrschenden Ordnung anvertraut“ ist.465 Inhaltlich wird als entscheidendes Kriterium die Aufnahme des Begünstigten in den Klerikerstand genannt. Eine Erstreckung des Geistlichenprivilegs auf theologische Laien ist mithin ausgeschlossen.466 Diese statusbezogene Auslegung wird auch von anderen Autoren vertreten.467 Die Begriffsbestimmung hat klare und wortlautadäquate Konturen. Darüber hinaus nimmt sie für sich in Anspruch, mit dem lebensweltlichen Ver 463

Muckel / Hentzschel, DÖV 2020, 497 (504). Peters, Strafprozeß, S. 350. 465 Peters, Strafprozeß, S. 350. 466 Ling, GA 2001, 325, 330; vgl. zur Deutung der Lehre von Peters:  Radtke, ZevKR 52 (2007), 617 (642). 467 SK-StPO / Rogall,  § 53 Rn. 68 f.; jedenfalls hinsichtlich christlicher Religionen auch: Bernsmann / Rausch, KuR 2004, 153 (158). 464

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ständnis des Begriffs „Geistlicher“ vereinbar zu sein. Außerdem wird sie den kriminalpolitischen Bedürfnissen an Verhinderung und Aufklärung insbesondere schwerer Straftaten gerecht, indem sie den Anwendungsbereich der Norm durch die restriktive Auslegung des Begriffs eher eng gestaltet.468 Problematisch an dieser Auslegung ist allerdings, dass die hierdurch erzielten Ergebnisse häufig nennenswert von der Lebenswirklichkeit abweichen. Die rein statusbezogene Anknüpfung führt oft dazu, dass die Personen, die in der Praxis seelsorgerische Aufgaben übernehmen, nicht vom Schweigerecht Gebrauch machen können. Wie oben bereits erwähnt, werden mehr und mehr Laien (ehren- und hauptamtlich) zu seelsorgerischen Aufgaben hinzugezogen. Diese erfüllen die Anforderungen der rein statusbezogenen Auslegung nicht. Der Ansatz erweist sich in dieser Hinsicht als wenig praxisnah. Es besteht die Gefahr, dass durch diese Einschränkung die Bedeutung der Seelsorge im Auftrag der Kirche nivelliert wird.469 Außerdem stellt diese Herangehensweise Religionsgemeinschaften, die einen Klerikerstand bzw. eine Weihe oder Ordination nicht kennen, vor Probleme. An dieser Stelle wird einmal mehr deutlich, dass die Norm ausgehend vom Christentum konzipiert wurde. Sie erweist sich in der jetzigen Zeit in der Anwendung und Auslegung im Hinblick auf Religionsgemeinschaften mit anderen Strukturen als problematisch. (b) Funktionale Auslegung Daneben wird eine funktionale Auslegung des Geistlichenbegriffs vertreten.470 Gemäß diesem Ansatz kommen als Geistliche nur Personen in Betracht, deren Funktion innerhalb der Gemeinde jedenfalls auch in der Seelsorge besteht. Ausgeschlossen sind hingegen die Personen, die ausschließlich organisatorische Funktionen ausüben. Das Leitbild des statusrechtlichen Geistlichen dient bei dieser Herangehensweise als Orientierungshilfe, wird aber erweitert.471 Auch dieser Ansatz bedient sich Einschränkungskriterien, um das Tatbestandsmerkmal „Geistlicher“ zu begrenzen und eine ausufernde Anwendung zu verhindern. Teilweise ähneln diese Kriterien der statusrechtlichen Auslegung. Sie bringen insoweit eine Annäherung der beiden Ansätze mit sich. Die Tatsache, dass häufig auch nicht-geweihte Theologen, die im Kirchendienst beschäftigt sind, „nach Amt oder Funktion gegenüber den Gläubigen zur Wortverkündung oder Sakramentsverwaltung bestellt oder berufen sind“, wird dadurch berücksichtigt, dass „auch die 468

Bernsmann / Rausch, KuR 2004, 153 (158). de Wall, ZevKR 56 (2011), 4 (12). 470 LK / Hanack, § 139 Rn. 7 f.; ähnlich Baumann JuS 1991, 466 (467); de Wall, ZevKR 56 (2011), 4 (10 ff.); Ling, GA 2001, 325 (332); Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 223. 471 Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 223. 469

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jenigen [als Geistliche] gelten, die anstelle von Priestern oder Pfarrern oder neben ihnen ständig geistliche Aufgaben durchführen, wenn damit eine vergleichbare Befugnis zur eigenständigen Wortverkündung und zur Spendung von Sakramenten verbunden ist und die Aufgabe nach innerkirchlicher Regelung einen ausgebildeten Theologen verlangt“472. Damit werden die Konstellationen berücksichtigt, in denen beispielsweise Gemeinden kein eigener Pfarrer / Priester / Rabbiner zugeordnet ist und deren Aufgaben dann im bestimmten Umfang durch einen anderen Religionsdiener übernommen werden.473 Als Vorteil dieses Ansatzes könnte gewertet werden, dass Laien nicht prinzipiell vom Privileg ausgeschlossen werden. Die Lebenswirklichkeit, in der eben oftmals Laien die Seelsorge übernehmen und somit (vielleicht öfter) Kenntnis von brisanten, vertraulichen Informationen erhalten, wird somit abgebildet. Sowohl Pastoral- als auch Gemeindereferenten werden nach diesem Ansatz von dem Tatbestandsmerkmal des „Geistlichen“ umfasst. Hierin unterscheidet sich der funktionale Ansatz wesentlich von dem statusbezogenen. Problematisch an dieser Herangehensweise ist jedoch die potentielle und gar nicht so unwahrscheinliche Ausuferung des Anwendungsbereichs. Das Privileg, das ja gerade einen Ausnahmetatbestand darstellt, wird auf eine recht große Personengruppe ausgedehnt. Wer schließlich unter das Tatbestandsmerkmal des „Geistlichen“ fällt und wer nicht, wird mehr und mehr schwierig abzugrenzen. Dadurch wird außerdem die Definition eines klaren Anwendungsbereichs weiter erschwert. Das ist insbesondere in Anbetracht des Bestimmtheitsgrundsatzes problematisch.474 Abgesehen davon ist die Erwartung absoluter Verschwiegenheit auch nicht mit allen Berufsbildern verbunden. Bei einem Sozialarbeiter beispielsweise, der für die Kirche seelsorgerisch tätig ist, wird in der Regel nicht von seiner absoluten Verschwiegenheit ausgegangen.475 (c) Würdigung Für die Entscheidung, nach welchem Ansatz das Tatbestandsmerkmal des „Geistlichen“ definiert werden soll, kommt der Beantwortung der Frage, ob Seelsorger, die nicht dem Klerus angehören und nicht ordiniert sind, unter diesen Begriff fallen können, erhebliche Bedeutung zu. Für die Bestimmung des Tatbestandsmerkmals nach dem statusbezogenen Ansatz und damit gegen die Subsumtion der „Laien“ unter den Begriff des „Geistlichen“ wird angeführt, dass nur von geweihten bzw. ordinierten „Geistlichen“ 472

LK / Hanack, § 139 Rn. 8. LK / Hanack, § 139 Rn. 8. 474 Bernsmann / Rausch, KuR 2004, 153 (157 f.); Radtke, ZevKR 52 (2007), 617 (643). 475 BVerfGE 33, 367 (379). 473

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qua Rollenverständnis und Ausbildung erwartet werden müsse und könne, dass sie alles tun, um ihnen offenbarte Verbrechensvorhaben zu unterbinden und dass sie dabei auch erfolgreich sein könnten.476 Dem könnte man einerseits entnehmen, dass nur Personen, die eine theologische Ausbildung genossen haben, unter das Tatbestandsmerkmal subsumiert werden können. Denn nur sie haben die theoretischen Kenntnisse, die die Ausbildung und das Rollenverständnis erfordern. Andererseits könnte man hieraus auch folgern, dass Geistliche eine besondere moralische Instanz darstellen, deren Wort und Rat im Allgemeinen wie im Speziellen traditionell gewichtig sind. Diese besondere moralische Stellung des Geistlichen könnte die Verschwiegenheitsverpflichtung rechtfertigen. Sie vermag die an den Geistlichen gestellte Erwartung zu begründen, dass er ohnehin alles zur Abwendung der geplanten Tat versuchen wird. Jene besondere moralische Stellung hat der Geistliche deshalb inne, weil er sich aus transzendenten, nicht-weltlichen Gründen zur Verschwiegenheit verpflichtet hat. Diese Verpflichtung trifft den Geistlichen, der sein ganzes Leben und Wirken seiner Religion widmet. Wie Pirson formuliert, ist der Amtsträger dazu verpflichtet, den Auftrag der Kirche zum vorrangigen Maßstab seines gesamten, nicht nur beruflichen, Handelns zu machen.477 Dazu muss er besondere Voraussetzungen fachlicher und moralischer Art erfüllen. Dies kann möglicherweise von anderen Gläubigen, die im Dienst ihrer Religion tätig sind, nicht im selben Maße angenommen werden. Durch die hohen Anforderungen an die fundierte „geistliche“ Ausbildung wird die Verhinderung des Fehlgebrauchs des Schweigeprivilegs zwar nicht garantiert, allerdings erhofft man sich davon, dass diese – insbesondere angesichts kirchenrechtlicher Normen und Sanktionen – zu einer hohen Sensibilität der privilegierten Personen nicht nur gegenüber dem Seelsorgesuchenden, sondern auch gegenüber der Rechtsgemeinschaft beitragen.478 Dem kann allerdings entgegengehalten werden, dass auch andere, nicht-klerikale Mitarbeiter im Dienst der Kirche, die nicht geweiht bzw. ordiniert sind, über den bloßen Arbeitsvertrag hinaus besonders auf die Werte und Moralvorstellungen der Religion verpflichtet werden. So werden beispielsweise Gemeinde- und Pastoralreferenten in einem Akt der Entsendung (bisweilen auch „Aussendung“ oder „Beauftragung“ genannt) offiziell in den Dienst der Kirche aufgenommen. In diesem Zusammenhang werden die theologische Bedeutung und die damit einhergehenden Verpflichtungen des Betätigungsfeldes und der Position innerhalb der Gemeinde noch einmal besonders thematisiert und von Seiten des Entsendeten angenommen. Eine vorhergehende theologische Ausbildung und die Vermittlung des besonderen Rollenverständnis haben auch sie erfahren. Ob Priestern und Pfarrern 476

Bernsmann / Rausch, KuR 2004, 153 (160) eigentlich gegen die Erstreckung des Privilegs auf Gehilfen, aber auf diese Frage übertragbar. 477 HbStKirchR Bd.  II / Pirson, § 64 S. 848. 478 Bussenius / Dahs, NStZ 2007, 275 (277).

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heutzutage noch die Rolle einer besonderen moralischen Instanz zukommt oder ob auch den nicht-klerikalen, seelsorgerischen Mitarbeitern – vielleicht sogar noch in stärkerem Maße – eine solche Funktion zukommt, kann nur im Einzelfall bewertet werden. Jedenfalls aber kann es als Argument für die statusbezogene Auslegung nicht überzeugen. Des Weiteren wird für die statusbezogene Auslegung vorgetragen, dass davon ausgegangen werden dürfe, dass der Gesetzgeber mit dem Begriff des „Geistlichen“ nur eine bestimmte, ausgewählte Personengruppe innerhalb der Gruppe der sog. Religionsdiener gemeint hat und eben nicht alle Personen privilegieren wollte, die im Bereich der anerkannten Religionsgemeinschaften tätig sind. Hierauf deute eine Gesamtschau mehrerer Aspekte hin. Zunächst spreche für die starke Eingrenzung des personellen Anwendungsbereichs, dass „berufsmäßige Gehilfen“ nicht erwähnt sind (vgl. im Gegensatz hierzu § 139 Abs. 3 S. 3 StGB).479 Außerdem unterstütze auch der große Umfang der strafrechtlichen Freistellung insbesondere im Vergleich zu den anderen privilegierten Berufsgruppen diese Annahme. Darüber hinaus kombiniert der Gesetzgeber den Begriff des „Geistlichen“ mit demjenigen des „Seelsorgers“. Hiermit stellt er dem Tatbestandsmerkmal „Geistlicher“ eine weitere Voraussetzung an die Seite und schränkt damit den personellen Anwendungsbereich weiter ein. Andererseits nennt die Norm nicht „alle kirchlichen Mitarbeiter in ihrer Eigenschaft als Seelsorger“, sondern lediglich Geistliche.480 Alleine das Seelsorgerische bestimmt somit noch nicht den Geistlichenbegriff. Dass der Gesetzgeber das Privileg nicht auf die gesamte Gruppe der Religionsdiener anwendbar gemacht, sondern die Personengruppe weiter eingeschränkt hat, wird nicht bezweifelt. Allerdings muss diese Einschränkung nicht zwangsläufig damit einhergehen, dass andere Personen, denen ein herausgehobenes Amt innerhalb der Gemeinde zukommt, nicht der Privilegierung unterfallen. Selbst wenn man z. B. Pastoral- und Gemeindereferenten unter das Tatbestandsmerkmal des „Geistlichen“ subsumiert, würden noch nicht alle Religionsdiener durch § 139 Abs. 2 StGB privilegiert. Auch die weitere Einschränkung im Hinblick auf den seelsorgerischen Charakter der Tätigkeit behielte dann noch eine eigenständige Bedeutung. Denn auch diese Berufs- und Personengruppe hat unterschiedliche Aufgaben, die nicht ausschließlich die Seelsorge umfassen. Das Argument kann insofern nicht überzeugen. Zudem könnte für die statusbezogene Begriffsbestimmung angeführt werden, dass hierdurch Wertungswidersprüchen entgegengewirkt werden würde. So sei es beispielsweise unerklärbar, warum einer Psychologin, sobald sie für eine Gemeinde als Seelsorgerin tätig wird, das absolute Privileg des § 139 Abs. 2 StGB zu Gute kommen soll, während für ihre Berufsgruppe doch eigentlich gem. § 139 Abs. 3 S. 2 StGB ein eingeschränktes Privileg vorgesehen ist. 479 480

LK / Hanack, § 139 Rn. 7. Bernsmann / Rausch, KuR 2004, 153 (158).

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Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass eine psychologische Berufsausbildung als Hintergrund von Seelsorgern im kirchlichen Dienst nicht die Regel sein dürfte. Für gewöhnlich liegt einer solchen Tätigkeit ein theologisches oder religionspäda­ gogisches Studium zugrunde. In eventuellen Ausnahmefällen könnte ein solcher Wertungswiderspruch hingenommen werden. Außerdem knüpft, wie noch zu sehen sein wird, die Privilegierung an der Position an, in der der jeweiligen Person das Geheimnis anvertraut wird. Das Vertrauensverhältnis des Seelsorgesuchenden zu dem Seelsorger mit psychologischer Berufsausbildung beruht demnach nicht auf dieser Berufsausbildung, sondern – wie noch genauer zu sehen sein wird – auf der Entsendung und der Übernahme der speziellen Position in der Gemeinde. Dem Seelsorger mit psychologischer Berufsausbildung käme die Privilegierung deshalb nicht als Psychologe zu, sondern im Rahmen seiner religiösen Tätigkeit. Das erklärt dann auch, warum es hinnehmbar ist, dass Psychologen – soweit sie zur Seelsorge in einer Gemeinde angestellt sind – von dem umfangreichen Geistlichenprivileg des § 139 Abs. 2 StGB profitieren, während sie sich in Ausübung ihrer eigent­lichen Profession gem. § 139 Abs. 3 S. 2 StGB nur auf ein eingeschränktes Privileg berufen können. Der Wertungsunterschied ist aus diesen Gründen hinnehmbar. Gegen die Anwendung eines funktionalen Definitionsansatzes und somit für den statusbezogenen Ansatz könnte angeführt werden, dass mit dem funktionalen Definitionsansatz nur die Folgen der Personalengpässe der Religionsgemeinschaften abgeschwächt werden sollen. Die Übernahme seelsorgerischer Aufgaben durch Laien in nicht unerheblichem Maße ist sicher zumindest auch den problematischen personalen Strukturen der großen Kirchen geschuldet. So sehr es wünschenswert wäre, dass das Strafrecht sich nicht zu weit von der Lebensrealität entfernt, sollte eben jene Lebensrealität die Ausmaße des Privilegs nicht über die Maße bestimmen. Im Alltag kommt man selten auf den Gedanken, einen Pastoralreferenten als Geistlichen zu bezeichnen. Zuletzt ist zu beachten, dass diese funktionale Auslegung die Wortlautgrenze strapaziert. Dem Begriff „Geistlicher“ liegt grundsätzlich die Vorstellung von einem bestimmten geistlichen Amt mit einer besonderen Stellung und Verantwortung innerhalb der religiösen Gemeinschaft zugrunde. Eine funktionale Herangehensweise mag zwar teilweise zu vergleichbaren Ergebnissen kommen. Sie geht aber noch darüber hinaus und erfordert diese bestimmte religiöse Position gerade nicht mehr. Dies entspricht aber nicht dem originären Verständnis eines „Geistlichen“, sondern liegt außerhalb des Wortlauts. Es ist zuzugeben, dass das lebensweltliche Verständnis eines „Geistlichen“ nicht reibungslos mit dem funktionalen Ansatz übereinstimmt. Allerdings widerspricht es ihm auch nicht vollständig. Dies zeigt schon die Tatsache, dass seit vielen Jahren kontrovers über die Auslegung dieses Begriffs diskutiert wird und auch die höchstrichterliche Rechtsprechung sich schon mit dieser Frage beschäftigt hat. Ganz so eindeutig ist die Wortlautgrenze des Begriffs demnach nicht. Eventuelle Dehnungen dieser Grenze können zugunsten anderer, überzeugenderer Argumente in Kauf

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genommen werden. Weil es sich vorliegend um einen privilegierenden Straftatbestand handelt, steht auch ein Konflikt mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu befürchten. Der statusrechtliche Ansatz kann aus den erörterten Gründen zur Definition des Geistlichenbegriffs nicht überzeugen. Insbesondere die Einbeziehung von nicht-geweihten bzw. nicht-ordinierten seelsorgerischen Mitarbeitern der Religionsgemeinschaften spricht hingegen für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals nach dem funktionalen Ansatz. Einerseits bildet dies die seelsorgerische Lebenswirklichkeit ab, in der seelsorgerische Aufgaben (auch infolge des Priestermangels) viel seltener von Priestern und Pfarrern wahrgenommen werden als von anderen theologischen Mitarbeitern des Seelsorgeteams. Indem den Personengruppen, die nicht dem statusbezogenen Ansatz unterfallen, die Berufung auf das Geistlichenprivileg versagt wird, würde außerdem sehr weitgehend in die Religionsfreiheit des Seelsorgesuchenden eingegriffen. Der Schutz dieses Grundrechts wurde aber mit § 139 Abs. 2 StGB zumindest auch bezweckt481 und muss deshalb bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals Berücksichtigung finden. Die Religionsfreiheit des Gläubigen gewährleistet die Möglichkeit, religiöse Seelsorgemöglichkeiten in Anspruch zu nehmen. Diese Möglichkeit würde durch die Begrenzung des Schweigeprivilegs auf klerikale Geistliche stark limitiert. Zwar bliebe es dem Seelsorgesuchenden theoretisch unbenommen, sich innerhalb des Seelsorgeteams mit Fragen, die potentiell strafrechtliches Verhalten betreffen, an ein Mitglied des Seelsorgeteams zu wenden, das zugleich „Geistlicher“ im statusrechtlichen Sinne ist. In Anbetracht der Lebensrealität würden damit allerdings die möglichen Gesprächspartner stark eingeschränkt. Zudem stellt dies eine besondere Hürde für die Inanspruchnahme der Seelsorge dar. Auch diese Hürde greift in den Schutzbereich der Religionsfreiheit des Seelsorgesuchenden ein. Zugleich stellt diese Einschränkung auch einen Eingriff in das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG der Religionsgemeinschaften selbst dar. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG schützt nicht nur die Beichte, sondern in deren Fortentwicklung auch die Seelsorge. Hiervon ist das Recht umfasst, gemäß der Glaubenssätze Seelsorge anzubieten und auszuüben. Damit dieses Recht nicht nur pro forma besteht, sondern in der Praxis auch tatsächlich Wirkung entfaltet, beinhaltet es zugleich auch den Schutz der Funktionsfähigkeit der Seelsorge. Nur eine funktionsfähige Seelsorge vermag es, die religiösen Vorgaben im Hinblick auf den seelsorgerischen Auftrag zu erfüllen und umzusetzen. Es stellt deshalb nicht nur einen Eingriff in den Schutzbereich der Religionsfreiheit dar, wenn das Angebot der Seelsorge insgesamt z. B. verboten oder eingeschränkt wird. Vielmehr ist der Schutzbereich auch dann beeinträchtigt, wenn die Funktionalität beschränkt wird. Eine solche

481

S. dazu Kapitel 1, B. IV. 1. d).

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Beschränkung liegt aber darin, den Zugang zur Seelsorge ausgerechnet für besonders prekäre Situationen (nämlich, wenn strafbares Verhalten im Raum steht) auf eine kleine Personengruppe zu limitieren. Dies stellt somit nicht nur einen Eingriff in die Religionsfreiheit der Seelsorgesuchenden im Hinblick auf den Zugang zur Seelsorge dar, sondern auch in das Grundrecht der Religionsgemeinschaften im Hinblick auf die Zugänglichkeit zur Seelsorge, die durch sie sichergestellt wird. Ein weiterer Grund dafür, auch nicht-geweihte bzw. nicht-ordinierte Personen einzubeziehen, liegt in der Eingebundenheit jener Personen in die Religionsgemeinschaft. Die Religionsgemeinschaft ist gleichsam „Garantin der Seelsorge und des Seelsorgegeheimnisses“.482 Das Vertrauen in die Verschwiegenheit beruht auch auf eben dieser Einbindung in eine Institution, die mithilfe ihrer Strukturen die Vertraulichkeit der Seelsorge garantiert. Somit können die Vertraulichkeit und der verantwortungsbewusste Umgang mit dem Geheimnis nicht nur von Pfarrern oder Priestern erwartet und gewährleistet werden. Der Gläubige wendet sich in einer seelischen Zwangslage nicht aufgrund einer persönlichen Beziehung oder persönlicher Vorlieben an einen „Geistlichen“, sondern weil sein Glaube ihm diesen Weg vorschlägt oder gar vorgibt. Er wählt also den Lösungsvorschlag, der ihm durch die Glaubenssätze für diese Situation vorgeben wird. Das Vertrauensverhältnis wird somit weniger durch die Person des Geistlichen und vielmehr im Wesentlichen durch die Rolle begründet, die der Gesprächspartner in der Glaubensgemeinschaft einnimmt bzw. durch die Position, die er bekleidet. Dem seelsorgenden Gesprächspartner kommt in der Glaubensgemeinschaft aufgrund der individuellen Glaubensüberzeugung und der anerkannten Glaubenssätze die Aufgabe zu, Seelsorge zu spenden und anderen Gläubigen in Glaubensfragen beizustehen. Ob und wenn ja, welche anderen Aufgabenfelder dem „Geistlichen“ darüber hinaus zugewiesen sind, ist für diese Situation zweitrangig. Die Aufgabe der Seelsorge übernehmen aber – zumindest in den zwei großen christlichen Religionen  – nach der innerkirchlichen Aufgabenverteilung gerade auch nicht-ordinierte bzw. nicht-geweihte Seelsorger. In der katholischen Kirche wird diese Möglichkeit in can. 517 § 2 CIC/1983 eröffnet. Die Norm besagt, dass ein Diözesanbischof einen Diakon oder eine andere Person, die nicht die Priesterweihe empfangen hat, oder eine Gemeinschaft von Personen an der Wahrnehmung der Seelsorgeaufgaben einer Pfarrei beteiligen kann. Daneben wird diese Möglichkeit auch in can. 536 § 1CIC/1983 erwähnt. Hiernach sollen im Pastoralrat einer Pfarrei Gläubige zusammen mit denen, die Kraft ihres Amtes an der pfarrlichen Seelsorge Anteil haben, zur Förderung der Seelsorgetätigkeit mithelfen. Auch in der evangelischen Kirche ist eine solche Beteiligung vorgesehen. § 3 Abs. 2 SeelGG ermöglicht es den evangelischen Kirchen, unter den Voraussetzungen des Gesetzes neben den Pfarrern (Abs. 1) auch weitere Personen zu Seel-

482

de Wall, ZevKR 56 (2011), 4 (12).

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

sorgern zu bestimmen. Außerdem erlaubt auch das Prädikantengesetz, das zumindest in einigen Landeskirchen gilt483, nicht-ordinierten Gemeindemitgliedern die Mitarbeit in der Wortverkündung und Sakramentsverwaltung, aber auch in der Seelsorge, vgl. z. B. § 1 PrädG der evangelischen Kirche von Westfalen. Es werden also auch nicht-klerikalen bzw. nicht-ordinierten Gemeindemitgliedern unter bestimmten Voraussetzungen Seelsorgeaufgaben übertragen. Folglich ist es nach der internen Organisation der Religionsgemeinschaft oder entsprechenden Glaubenssätzen so vorgesehen, dass auch sie diese Aufgaben übernehmen. Dann muss den Seelsorgesuchenden aber auch die Möglichkeit freistehen, sich mit all ihren Sorgen und Belangen und im Vertrauen auf die Verschwiegenheit an diese Personen zu wenden. Dies ist dann von der Seelsorge und somit vom Grundrecht auf Religionsfreiheit umfasst. Die Versagung des Schweigeprivilegs für diesen Personenkreis würde den Schutzbereich der Religionsfreiheit stark beschränken. Gleichwohl bleibt nachvollziehbar, dass nicht jeder, der gegenüber einem Gläubigen ein tröstendes oder ratsames Wort verliert, als Geistlicher von der Anzeigepflicht freigestellt werden kann. Insbesondere, weil in der evangelischen Kirche vom „Priestertum aller Gläubigen“ ausgegangen wird484, bedarf es einer Abgrenzung der privilegierten Personengruppen. Immer wieder wurde hierbei eine herausgehobene Position innerhalb der Gemeinde gefordert. Ungeklärt bleibt, ob diese herausgehobene Position nur durch die Weihe bzw. die Ordination (oder – religionsneutral – durch einen vergleichbaren Akt in anderen Religionsgemeinschaften) erlangt werden kann. Es ist unbestritten, dass es einen Akt braucht, der die Person offiziell von anderen Gemeindemitgliedern hervorhebt und ihr den Auftrag erteilt, der den Seelsorgesuchenden dazu veranlasst, ihm zu vertrauen und ihm das Geheimnis anzuvertrauen. Untersucht man die weiteren, durch § 139 StGB privilegierten Berufs- und Personengruppen, so stellt man fest, dass auch diese Gruppen ihre Position nicht etwa durch ihre Berufsausbildung, sondern durch einen solchen Akt erhalten. Rechtsanwälte und Verteidiger erlangen ihre Position beispielsweise erst durch die Zulassung bei der für sie zuständigen Kammer (in diesem Fall der Anwaltskammer). Auch Ärzte und (psychologische)  Psychotherapeuten bedürfen einer ähnlichen Zulassung. Die Pastoren und Pfarrer erlangen ihre Position – wie schon beschrieben – durch die Weihe bzw. die Ordination. Eine solche besondere Form der Amtseinsetzung, nämlich die Entsendung, kommt auch nicht-klerikalen bzw. nicht-ordinierten Seelsorgern zu. Diese Amts-

483

So z. B. in Westfalen, im Rheinland, der Nordkirche, Berlin-Brandenburg-schlesische Oberlausitz, Mitteldeutschland etc. 484 https://www.ekd.de/Priestertum-aller-Glaeubigen-11246.htm (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022).

B. Die Anzeigepflicht

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einsetzung ist sehr vergleichbar mit einer Weihe, wenngleich sich die Amtsträger im Detail zu unterschiedlichen Pflichten bekennen (z. B. in der katholischen Kirche im Hinblick auf das Zölibat). Die Entsendung stellt somit einen Akt dar, durch den die Empfänger offiziell von anderen Gemeindemitgliedern hervorgehoben werden. Hierdurch wird ihnen der Auftrag erteilt, der den Seelsorgesuchenden dazu veranlasst, ihnen (aufgrund der eingeräumten Position) zu vertrauen und ihnen im Rahmen der Seelsorge seine Geheimnisse anzuvertrauen. Auch Rabbinern und Imamen wird im Übrigen eine solche besondere Amtseinsetzung zuteil. Zwar werden sie jeweils von der Gemeinde bzw. den Gemeindevertretern „ausgewählt“, für die sie tätig sind, weshalb der Eindruck entsteht, diese Wahl sei das schlichte Ergebnis eines Bewerbungsprozesses. Allerdings sind die Gemeinde bzw. die Gemeindevertreter das höchste Organ. Eine weitere Hierarchieebene, die in den Auswahlprozess eingebunden sein könnte, gibt es nicht. Mit der Wahl und der folgenden Anstellung des Rabbiners bzw. Imams ist somit auch das Vertrauenaussprechen und die Zuweisung dieser Position durch das höchste Organ der Glaubensgemeinschaft verbunden. Bei dieser Betrachtung verringern sich die Unterschiede zur Weihe bzw. Ordination wesentlich. Neben der vergleichbaren Art der Amtseinsetzung sprechen auch die sehr vergleichbaren Aufgabengebiete von nicht-geweihten kirchlichen Mitarbeitern dafür, dass sie eine Stellung innerhalb der Gemeinde innehaben, die mit derjenigen von geweihten bzw. ordinierten Geistlichen vergleichbar ist. Nicht-geweihte Seelsorger übernehmen vielfach (mit einigen wenigen Ausnahmen) praktisch dieselben Aufgaben wie geweihte oder ordinierte Geistliche. So können in der evangelischen Kirche Prädikanten in Einzelfällen beispielsweise auch Trauungen und Bestattungen übertragen werden (vgl. § 5 Abs. 5 PrädG der evangelischen Kirche von Westfalen). Die Unterschiede, die zwischen Geistlichen im statusrechtlichen Sinne und nicht-geweihten bzw. nicht-ordinierten kirchlichen Mitarbeitern bestehen, sind demzufolge gering. Auch ein Vergleich mit dem personellen Anwendungsbereich in anderen Religionsgemeinschaften führt dazu, die Anwendbarkeit des Geistlichenprivilegs z. B. auf Pastoralreferenten zu befürworten. Für den Islam wird im Hinblick auf den personellen Anwendungsbereich des Privilegs beispielsweise seine besondere Struktur relevant. Anders als im Christentum gibt es kein religiöses Amt, ohne das die Gemeinde ihre religiösen Handlungen nicht vornehmen kann. Der Imam ist zwar Vorbeter der Gemeinde485 und hat klassischerweise besonders umfangreiche theologische Kenntnisse. Für die meisten Gebete oder anderen sakralen Handlungen ist die Gemeinde aber nicht auf seine Mitwirkung angewiesen.486

485

Kleines Islamlexikon, „Imam“. Mit Ausnahme des Freitagsgebets und der Festtagsgebete, zu deren verbindlichem Bestandteil die Abhaltung einer Predigt gehört, die gewisse religiöse Kentnisse voraussetzt, vgl. Lemmen / Miehl, Islamisches Alltagsleben in Deutschland, S. 54. 486

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

Ähnliches gilt für das Judentum. Auch der Rabbiner ist für die Durchführung eines Gottesdienstes oder anderer sakraler Handlungen nicht unabkömmlich.487 Obwohl also der Islam und ebenso das Judentum ihrer religiösen Natur nach keinen Klerikerstand oder eine Weihe oder Ordination kennen, müsste gleichwohl auch für diese Religionsgemeinschaften der Begriff des Geistlichen definiert werden. Hierbei darf, wie es das Bundesverwaltungsgericht im Jahr 1988 feststellte488, die geistliche Qualität der Tätigkeit nicht nach theologisch oder kirchenrechtlich bestimmten Leitbildern beurteilt werden. Die Bestimmung erfolgt vielmehr nach den Glaubensüberzeugungen und Lehren der jeweiligen Religion. Grundlage hierfür sind die im Einzelnen festzustellenden tatsächlichen Aufgaben, die Art ihrer Wahrnehmung und ihre Bedeutung nach dem Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft. Anhand dieser Kriterien ist festzustellen, ob der Angehörige ein geistliches Amt innehat, das dem eines Geistlichen der beiden großen christlichen Kirchen entspricht. Auf die in anderen Bekenntnissen vorgeschriebene Ausbildung für das zu übertragene Dienstamt und auf die Form der Amtseinsetzung kommt es demnach nicht entscheidend an.489 Abschließend ist festzuhalten, dass auch und besonders im Rahmen der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Geistlicher“ der Schutzumfang des Art. 4 Abs. 1 und  2  GG berücksichtigt werden muss. Dem liegt die Tatsache zugrunde, dass § 139 Abs. 2 StGB ja gerade den Schutz der Religionsfreiheit der Beteiligten bezweckt. Dann muss aber das Grundrecht der Religionsfreiheit bestimmen, welcher Schutzumfang abwehrrechtlich geboten ist. Dieser ist dann entscheidend für die Frage, welchen Personen das Geistlichenprivileg zuteilwerden soll, damit ein ausreichender Schutz gewährleistet wird. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG schützt, wie erwähnt, nicht nur die Beichte, sondern in deren Fortentwicklung auch die Seelsorge. Dieser Schutz ist vollumfassend, eigenständig und besteht neben demjenigen der Beichte mit all ihren einzelnen Komponenten. Außerdem wird die Seelsorge nicht nur aus Sicht des Seelsorgeempfängers, sondern auch aus Sicht des Seelsorgenden und der Religionsgemeinschaft selbst geschützt.490 Dazu gehört sowohl der Schutz der Personen, die die Seelsorge ausüben (Seelsorger), als auch der Schutz der religionsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtung. Wenn man allerdings den Seelsorgern die Berufung auf die Verschwiegenheitsverpflichtung i. S. d. § 139 Abs. 2 StGB verwehrt, dann beschränkt man auf diese Weise den Schutz der Verschwiegenheitsverpflichtung in personeller Hinsicht. Die Privilegierung würde dann auch nicht den abwehr 487

Nachama / Homolka / Bomhoff, Basiswissen Judentum, S. 152: für einen Gottesdienst ist die Versammlung von zehn Betern (dem Minjan) erforderlich und ausreichend. 488 BVerwG, Urt. v. 21. 10. 1988 – 8 C 2.87 (Aachen). 489 BVerwG, Urt. v. 21. 10. 1988 – 8 C 2.87 (Aachen); BVerwG, Urt. v. 11. 12. 1969 – VIII C 46/68 (Wiesbaden); so auch Dürig / Herzog / Scholz / Korioth, Art. 136 Rn. 46, der deshalb eine bekenntnisneutrale Auslegung des Tatbestandsmerkmals fordert. 490 Zum Schutz der Seelsorge durch die Religionsfreiheit s. bereits unter Kapitel 1, A. II. 2. d).

B. Die Anzeigepflicht

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rechtlich durch Art. 4  Abs. 1  und  2  GG gebotenen Schutzumfang erfüllen. Der Tatbestand wäre im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal „Geistlicher“ zu eng gefasst. Es wäre nicht mit dem Grundrecht auf Religionsfreiheit vereinbar, die Ausübung der nicht-sakramentalen Seelsorge auf eine derart enge Personengruppe zu reduzieren, wie es der statusbezogene Ansatz vorschlägt. Der Schutzumfang der Religionsfreiheit gebietet es deshalb, das Geistlichenprivileg auch auf besonders beauftragte Laienseelsorger zu erstrecken. Sollte man entgegen der hier vertretenen Meinung zu dem Schluss kommen, dass die Wortlautgrenze des Begriffs „Geistlicher“ es nicht erlaubt, auch besonders beauftragte Laienseelsorger, wie z. B. Pastoral- und Gemeindereferenten, unter dieses Tatbestandsmerkmal zu subsumieren, so ändert dies nichts daran, dass der abwehrrechtliche Umfang des Grundrechts auf Religionsfreiheit die Privilegierung auch dieser Seelsorger gebietet. Deshalb könnte in diesem Fall ein verfassungsunmittelbares Schweigeprivileg für diese Personengruppe anwendbar werden. Diese Option beschreibt das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung aus dem Jahr 1972.491 Im Einzelfall sei es ausnahmsweise und unter ganz besonders strengen Voraussetzungen möglich, direkt aus der Verfassung, nämlich in Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG, eine über die enumerativ aufgeführten Begrenzungen des Zeugniszwangs hinausgehende weitere Ausnahme zu begründen. (d) Zwischenergebnis Bei der Definition des Tatbestandsmerkmals des Geistlichen ist im Ergebnis ein kombinierter Ansatz zu wählen. Ausgehend von einem statusrechtlichen Ansatz, nach dem ein Geistlicher innerhalb der Gemeine eine herausgehobene Stellung innehaben muss, wird der Personenkreis anhand funktionaler Erwägungen erweitert. Insoweit besteht eine gewisse Nähe zum Definitionsansatz der Rechtsprechung. Im Einklang mit den Ergebnissen der hiesigen Untersuchung steht insofern die Definition von Radtke. Unter einem Geistlichen versteht er denjenigen, dem „nach der inneren Ordnung der jeweiligen Gemeinschaft […] die Wahrnehmung von Seelsorge als Amt unter Heraushebung gegenüber den übrigen Religionsangehörigen übertragen ist“492. Neben geweihten oder ordinierten Priestern und Pfarrern fallen als Konsequenz dieses Ansatzes in der katholischen Kirche auch Gemeindereferenten und Pastoralreferenten, soweit sie seelsorgerisch arbeiten, unter dieses Tatbestandsmerkmal. Gleiches gilt in der evangelischen Kirche für auftragsgemäß tätige Laien, die seelsorgerische Aufgaben unter den dargestellten Voraussetzungen wahrnehmen.493 Im Judentum könnten die Personengruppen, die eine mit der Rolle der Pastoral- oder 491

BVerfGE 33, 367 (374). Radtke, ZevKR 52 (2007), 617 (644). 493 Bussenius / Dahs, NStZ 2007, 275 (277). 492

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

Gemeindereferenten vergleichbare Position bekleiden, ergänzend zum Rabbiner unter den Geistlichenbegriff subsumiert werden. Seelsorgerische Aufgaben sind hier aber wohl ausschließlich den Rabbinern, nicht aber Laien anvertraut.494 Gleiches gilt im übertragenen Sinne für den Islam. Die Frage, ob die entsprechende Person einer Verschwiegenheitsverpflichtung unterworfen ist, ist für die Einordnung als Geistlicher zunächst unerheblich. Diese Frage wird im Rahmen eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals relevant, das das Vorliegen eben dieser Verschwiegenheitsverpflichtung für die Anwendbarkeit des Privilegs voraussetzt.495 (5) Zwischenergebnis Es ist festzuhalten, dass die genauere Definition eines „Geistlichen“ von staat­ licher Seite verschiedene Probleme mit sich bringt. Wenn der Staat konkret festlegt, wem innerhalb einer Religionsgemeinschaft die Rolle eines Geistlichen zukommt, nimmt er gerade doch eine ihm eigentlich widersagte Beurteilung der Religion vor. Damit würde er die weitreichende Rolle, die dem Selbstverständnis der Gläubigen bzw. der Religionsgemeinschaft zukommt, beschneiden. Deshalb ist die Definition eines Geistlichen in erster Linie den Religionsgemeinschaften selbst überlassen. Der Staat kann dann an das Vorliegen eines solchen durch die Religionsgemeinschaft gestalteten Rechtsverhältnisses im staatlichen Recht Folgen knüpfen. Dann entfaltet die kirchliche Gestaltung im staatlichen Recht Tatbestandswirkung.496 Dies gilt jedenfalls, so lange sich das Ergebnis nach dem religiösen Selbstbestimmungsrecht in den Grenzen der für alle geltenden Gesetze hält. Dazu gehören zum Schutz des ordre public auch Beschränkungen, die das Verschwiegenheitsprivileg auf das notwendige Maß begrenzen.497 Für den nicht unwahrscheinlichen Fall, dass die Religionsgemeinschaft von ihrem Selbstbestimmungsrecht in einer Form Gebrauch macht, die die vorgestellten Voraussetzungen498 erfüllt, erfolgt die Definition nach einem kombinierten Ansatz. bb) Ansätze zur weiteren Einschränkung des Tatbestandsmerkmals „Geistlicher“ Um den Anwendungsbereich des Tatbestandsmerkmals „Geistlicher“ nicht ausufern zu lassen, wurden weitere Einschränkungskriterien erwogen bzw. angewen 494

Bussenius / Dahs, NStZ 2007, 275 (277). S. dazu im Weiteren unter Kapitel 1, B. IV. 2. d). 496 HbStKirchR Bd.  II / Pirson, § 64 S. 854. 497 Fischedick, DÖV 2008, 584 (588). 498 Siehe hierzu B. III. 3. a) aa) (5). 495

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det. Ziel ist es, einer zu extensiven Anwendung des § 139 Abs. 2 StGB entgegenzuwirken und so Missbrauch vorzubeugen. Die Kriterien sollen deshalb bewirken, dass der Anwendungsbereich sich auf diejenige Personengruppe beschränkt, der nach dem Telos des Gesetzes dieses Privileg auch zuteilwerden soll. Diese werden im Folgenden untersucht. (1) Keine Beschränkung auf Religionsgemeinschaften mit dem Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts Zur Beschränkung des Anwendungsbereichs des Tatbestandsmerkmals könnte man einerseits bei der Religionsgesellschaft ansetzen, der der in Rede stehende „Geistliche“ angehört bzw. die er repräsentiert. Vielfach wird gefordert, dass diese den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts innehaben muss, damit sich ihre Geistlichen auf § 139 Abs. 2 StGB berufen können. (a) Notwendigkeit der Beschränkung auf die Organisationsform „Körperschaft des öffentlichen Rechts“ Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts wird von gewichtigen Stimmen in der Literatur als Einschränkungskriterium gefordert.499 Die Befürworter führen an, ein Verzicht auf eine Beschränkung führe angesichts der Fülle der existierenden Religionsgemeinschaften zu einer bedenklichen Ausweitung des Geistlichenprivilegs. Konsequenz dessen wäre, dass jeder Prediger einer Sekte oder Funktionär einer religiösen Vereinigung in der umfassenden Form des § 139 Abs. 2 StGB privilegiert wäre. Die personelle Anwendbarkeit sinnvoll abzugrenzen, würde dadurch erheblich erschwert.500 Erfahrungen mit den unterschiedlichsten religiösen Gruppierungen bestätigten die Richtigkeit dieser Restriktion, ohne den öffentlich-rechtlichen Status deshalb zum Grund für das Privileg zu erheben.501 Schon bei sog. Staatskirchen sei es schwierig genug, strafrechtstaug­ liche Abgrenzungskriterien zu finden. Würde man das Privileg hingegen allen existierenden Religionsgemeinschaften zuteil werden lassen, die zumindest teilweise ganz andere Personalstrukturen als die „großen Kirchen“ haben, verstärke sich diese Schwierigkeit unverhältnismäßig.502 Angesichts der Reichweite der verfassungsrechtlich gewährten Religionsfreiheit sei die Beschränkung aus Gründen 499

BVerfG Beschl. v. 25. 1. 2007 – 2 BvR 26/07 jedenfalls als Abgrenzungsmerkmal des Berufsstandes von Laienseelsorgern; LK / Hanack, § 139 Rn. 6; LR / Dahs (25. Aufl.), § 53 Rn. 23; jedenfalls skeptisch LR / Ignor / Bertheau, § 53 Rn. IV 1 b; SK / Stein, § 139 Rn. 5; SK-StPO /  Rogall, § 53 Rn. 71; Ling, KuR 2008, 70 f.; Ling, GA 2001, 325 (327). 500 LK / Hanack, § 139 Rn. 6. 501 Ling, KuR 2008, 70 (71). 502 So, wenn auch i. E. ablehnend Bernsmann / Rausch, KuR 2004, 153 (155).

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der Sicherheit also gerade geboten. Eine Verfassungswidrigkeit im Hinblick auf Art. 4 GG sei insofern nicht zu erkennen.503 Eine Begrenzung des Anwendungsbereichs auf Körperschaften des öffentlichen Rechts entspräche auch der herrschenden Auslegung von § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO. Auch im Rahmen des Zeugnisverweigerungsrechts für Geistliche werden nur solche Personen unter das Tatbestandsmerkmal „Geistlicher“ subsumiert, die einer Religionsgemeinschaft mit dem Status der Körperschaft des öffentlichen Rechts angehören.504 Weil § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO und § 139 Abs. 2 StGB aber laut der eindeutigen Gesetzesbegründung parallel konzipiert sind, ist eine einheitliche Auslegung des Tatbestandsmerkmals erstrebenswert.505 Das Ergebnis der Diskussion im Rahmen des § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO sei deshalb auf § 139 Abs. 2 StGB übertragbar. Außerdem folge die Anwendung dieser Beschränkung auch aus der Entstehungsgeschichte der Norm. Das in § 139 Abs. 2 StGB normierte Schweigerecht stehe, wie bereits erörtert, traditionell in engem Zusammenhang mit dem Beichtgeheimnis, einem Institut des (katholischen und evangelischen) Christentums. Auch ein religiös-weltanschaulich neutraler Staat könne, wie es das Bundesverwaltungsgericht formuliert, „die kulturell vermittelten und historisch verwurzelten Wertüberzeugungen und Einstellungen nicht abstreifen, auf denen der gesellschaftliche Zusammenhalt beruht und von denen auch die Erfüllung seiner Aufgaben abhängt. Der christliche Glaube und die christlichen Kirchen sind dabei, wie immer man ihr Erbe heute beurteilen mag, von überragender Prägekraft gewesen“506. Sowohl die katholische als auch die evangelische Kirche haben in Deutschland den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Bei der Anwendung des Schweigerechts für andere Religionsgemeinschaften bedürfe es also hinsichtlich der Stellung der Religionsgemeinschaft und ihrer Bedeutung in der Gesellschaft einer Vergleichbarkeit mit derjenigen des Christentums. Dies sei am besten messbar anhand des Status der Körperschaft des öffentlichen Rechts.507 Die Einschränkung sei auch deshalb notwendig, weil Geistliche noch weitgehender privilegiert sind als Angehörige des Täters und Berufsgeheimnisträger.508 Es entspricht der aktuellen Rechtslage, dass Geistliche vollumfänglich von der Anzeigepflicht befreit sind, während für andere Personengruppen gem. § 139 Abs. 3  S. 1  HS. 2,  S. 2  StGB eine Anzeigepflicht für bestimmte Straftaten bestehen bleibt. Darüber hinaus kommt ein Angehöriger dieser Personengruppen gem. § 139 Abs. 3 S. 1 HS. 1 StGB nur dann in den Genuss der Straffreiheit, wenn er / sie sich zuvor ernstlich bemüht hat, den Täter von der Tat abzuhalten oder den Erfolg abzuwenden. Geistliche trifft eine solche Pflicht als einzige Personengruppe 503

LK / Hanack, § 139 Rn. 6; Ling, KuR 2008, 70. LK / Hanack, § 139 Rn.  6; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 139 Rn. 6. 505 Begr. z. 3. StrÄndG, BT-Drucks. 1/1307, S.46; vgl. hierzu schon unter Kapitel 1, A. I. 506 BVerwGE 109, 40 Rn. 14. 507 LK / Hanack, § 139 Rn. 6; SK / Stein, § 139 Rn. 5; Ling, GA 2001, 325 (327). 508 LK / Hanack, § 139 Rn. 6. 504

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hingegen nicht. Die Vollumfänglichkeit des Geistlichen-Privilegs macht die Beschränkung auf Angehörige von Religionsgemeinschaften, die den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts haben, erforderlich.509 Eine dem Abs. 3 S. 1 HS. 1 vergleichbare Pflicht zum Tätigwerden wurde für Geistliche andererseits auch schlicht nicht für notwendig erachtet. Es wurde vielmehr davon ausgegangen, dass es dessen „selbstverständliche Pflicht“ ist, „auf andere Weise alles ihnen Mögliche zu tun, um eine […] geplante Straftat zu verhindern“510. Ein solches Verhalten könne von Geistlichen einer Religionsgemeinschaft mit dem Status der Körperschaft des öffentlichen Rechts erwartet werden. Dieser Status biete in einem gewissen Umfang eine Gewähr für die Zuverlässigkeit des Amtsträgers, die auch im Wege der Kontrolle des Geistlichen durch die Religionsgemeinschaft sichergestellt wird. Darüber hinaus komme auch der Binnenverfassung der Religionsgemeinschaft in diesem Kontext eine wichtige Rolle zu. Diese stelle sicher, dass das Schweigerecht nicht rechtsmissbräuchlich in Anspruch genommen wird, sondern die Berufung darauf durch den berechtigten Amtsträger im Einklang mit der Verfassung und den Gesetzen der Bundesrepublik Deutschland steht. Dies geschähe einerseits durch die bereits erwähnte Kontrolle. Andererseits werde dies aber auch durch die religionsrechtliche Einordnung als „Geistlicher“ erreicht. Die Religionsgemeinschaft bestimme auf diesem Wege, wer sich aus ihrer Sicht auf dieses Privileg berufen darf und trage so dazu bei, dass der Anwendungsbereich gemäß dem Telos der Norm beschränkt wird. Ein Verzicht auf die Anforderung an den Status der Religionsgemeinschaft habe zur Folge, dass keine hinreichende Gewähr für den verantwortungsvollen Umgang mit dem Schweigerecht gewährleistet werden kann.511 Die Begrenzung des Anwendungsbereichs auf Religionsgemeinschaften mit dem Status der Körperschaft des öffentlichen Rechts sei, folgt man den Befürwortern dieses Einschränkungskriteriums, aus diesen Gründen die praktikabelste Begrenzung des Kreises der Berechtigten.512 Zugleich stelle man durch die insoweit restriktive Auslegung des Tatbestandsmerkmals sicher, dass der Ausnahmecharakter bewahrt und der verfolgte Zweck beibehalten wird. Eben dieser Telos stelle den sachlichen Grund für die Ungleichbehandlung der unterschiedlichen Formen der Religionsgemeinschaften dar und ermögliche diese somit ungeachtet der grundsätzlichen Pflicht zur religiösen Neutralität des Staates. Die Notwendigkeit der Einschränkung und die Eignung dieses Kriteriums folgten also aus der Gesamtregelung des § 139 Abs. 2 StGB.513

509

LK / Hanack, § 139 Rn. 6. BT-Drucks I/1307, S. 46; LK / Hanack, § 139 Rn. 6. 511 LK / Hanack, § 139 Rn.  6; S / S/W / Jeßberger § 139 Rn. 4; Ling, KuR 2008, 70 f.; BVerfG NJW 2007, 1865 (1866), wobei dies nach BGH, Urt. v. 15. 04. 2010 – 4 StR 650/09 Rn.17 ausdrücklich nicht für die Begrenzung auf Körperschaften des öffentlichen Rechts spricht. 512 S / S/W / Jeßberger, § 139 Rn. 4. 513 LK / Hanack, § 139 Rn. 6; ähnlich LR / Dahs (25. Aufl.), § 53 Rn. 23. 510

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(b) Keine Notwendigkeit der Beschränkung auf die Organisationsform „Körperschaft des öffentlichen Rechts“ Die für eine Beschränkung über das Merkmal der Körperschaft des öffent­ lichen Rechts angeführten Argumente mögen aus kriminalpolitisch-pragma­tischer Perspektive nachvollziehbar sein514, verfassungsrechtlich sind sie jedoch nicht überzeugend. Die Begrenzung des Anwendungsbereichs auf Körperschaften des öffentlichen Rechts folgt weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sprachgebrauch. Der Begriff des Geistlichen ist vielmehr semantisch offen und bekenntnisneutral formuliert. Selbst aus Art. 137  WRV ergibt sich diese Beschränkung nicht zwingend, wie selbst die Befürworter dieser Sichtweise einräumen.515 Es wird hingegen vielmehr an Umstände angeknüpft, die in keinem Zusammenhang mit dem inneren Grund und somit dem Telos des Geistlichenprivilegs stehen.516 Außerdem trägt die Einschränkung dem staatlichen Neutralitätsgebot nur in ungenügender Weise Rechnung. Um diese Bewertung nachvollziehen zu können, bedarf es einer kurzen Darstellung des staatlichen Neutralitätsgebots: Unter anderem aus dem abwehrrechtlichen Charakter des Art. 4 GG folgt das Gebot der (weltanschaulichen und) religiösen Neutralität des Staates. Normativ abgestützt wird es durch das Grundgesetz in Art. 4 Abs. 1, Art. 3 Abs. 3 Satz 1, Art. 33  Abs. 3  GG sowie durch Art. 140  GG i. V. m. Art. 136  Abs. 1 und 4 und Art. 137  Abs. 1  WRV, also dem staatskirchenrechtlichen System des Grundgesetzes. Im Interesse der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit aller Bürger wird der Staat verpflichtet, den verschiedenen Religionen und Weltanschauungen grundsätzlich neutral gegenüber zu stehen. Er nimmt „eine offene und übergreifende, die Glaubensfreiheit für alle Bekenntnisse gleichermaßen fördernde Haltung“517 ein. In diversen Entscheidungen hat das Bundesverfassungsgericht den Inhalt dieses Gebots konkretisiert. So hat es explizit herausgestellt, dass der Staat den religiösen Frieden in der Gesellschaft nicht von sich aus gefährden darf, weder durch eine Privilegierung bestimmter Bekenntnisse noch durch die Ausgrenzung Andersgläubiger. Auch die Einführung staatskirchlicher Rechtsformen sind ihm verwehrt. Dem entspricht die Feststellung, dass die durch das Neutralitätsgebot geschützte „fried­ liche Koexistenz“ gegensätzlicher religiöser und weltanschaulicher Überzeugungen sich nicht allein mit dem Hinweis auf Mehrheitsverhältnisse gewichten lässt. Weil das Grundrecht der Religionsfreiheit in seinem Kern gerade die Minderheiten vor Eingriffen durch staatlicherseits zu verantwortende Maßnahmen schützt, darf 514

Bernsmann / Rausch, KuR 2004, 153 (155). BGH, Urt. v. 15. 4. 2010 – 4 StR 650/09 Rn. 13 f.; LK / Hanack, § 139 Rn. 6. 516 S / S/W / Jeßberger, § 139 Rn. 4; Bussenius / Dahs, NStZ 2007, 277. 517 BVerfGE 108, 282 (300); aus der neueren Rspr. beispielhaft BVerfGE NJW 2017, 2333 (2335). 515

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der zahlenmäßigen Stärke oder sozialen Relevanz einer Glaubensgemeinschaft nur eine sehr eingeschränkte Bedeutung zukommen.518 Auch eine inhaltliche Bewertung oder Beeinflussung von Glauben und Lehre einer Religionsgemeinschaft ist dem Staat verwehrt, weshalb dem Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft und der Gläubigen eine so hohe Bedeutung zukommt.519 Korrelierend hierzu trifft den Staat die Pflicht, die Behandlung aller Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften am Gleichheitssatz zu orientieren.520 Aus dem Neutralitätsgebot folgt jedoch keine schematische Gleichbehandlung. Differenzierungen sind zulässig, sofern sie durch tatsächliche Verschiedenheiten der einzelnen Gesellschaften bedingt und daher sachlich vertretbar sind. Das setzt voraus, dass sich aus dem Sachverhalt, den die differenzierende Regelung zum Gegenstand hat, gerade für diese ein sachlich vertretbarer Gesichtspunkt anführen lässt. Ein solcher könnte zum Beispiel die Zweckbestimmung einer Regelung sein.521 Indem der Staat die Gewährung des Schutzes Geistlicher gem. § 139 Abs. 2 StGB davon abhängig macht, dass die Religionsgemeinschaft sich den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts verschafft, wird das Selbstimmungsrecht der Religionsgemeinschaften eingeschränkt.522 Dieses steht ihnen gem. Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV zu. Es umfasst auch das Recht, sich selbst zu organisieren und ihre Organisationsform innerhalb des rechtlich Möglichen selbst zu wählen.523 Die Religionsgemeinschaften könnten ihre seelsorgerische Tätigkeit bei Anwendung dieses Kriteriums vor Beeinträchtigungen durch die Anzeigepflicht aber nur schützen, indem sie den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts anstreben und erlangen. Eine echte Wahlmöglichkeit hinsichtlich ihrer Rechtsform wird den Religionsgemeinschaften, die das Geistlichenprivileg in Anspruch nehmen möchten, so genommen.524 Dies stellt zugleich eine Ungleichbehandlung im Hinblick auf die Organisationsform dar. Religionsgemeinschaften in der Form einer Körperschaft des öffentlichen Rechts werden hinsichtlich der Privilegierung nach § 139 Abs. 2 StGB ohne erkennbaren oder zumindest überzeugenden sachlichen Grund bessergestellt als privatrechtlich organisierte Religionsgemeinschaften. Dies lässt sich auch nicht, parallel zu § 132 a Abs. 3 StGB, durch die Annahme eines öffentlich-rechtlichen Bezugs des Tatbestandsmerkmals rechtfertigen. Anders als beim Missbrauch von Titeln, 518

BVerfGE 19, 206 (216); 93, 1 (16 f., 24); 108, 282 (299); BVerwGE 109, 40 Rn. 15 f., 34. BVerfGE 108, 282 (300); aus der neueren Rspr. beispielhaft BVerfGE NJW 2017, 2333 (2335); Sachs / Kokott, Art. 4 Rn. 5; Czermak / Hilgendorf, Religionsrecht, § 7 Rn. 122, § 10 Rn. 174; Unruh, Religionsverfassungsrecht, § 4 Rn. 90. 520 BVerfGE 108, 282 (299); BVerfGE 93, 1 (16 f.). 521 BVerfGE 19, 1 (8); BVerwGE NJW 1981, 1460 (1461). 522 Westendorf, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 221. 523 Die Verleihung des Status der Körperschaft des öffentlichen Rechts an muslimische Vereinigungen ist heute nicht mehr ausgeschlossen, vgl. hierzu Hillgruber, KuR 2011, 225; Muckel, in: Muslime in Deutschland, S. 77, 111. 524 S. bereits oben und beispielhaft BVerfGE 99, 100. 519

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

Berufsbezeichnungen und Abzeichen, bei dem ein öffentlicher Zusammenhang durchaus nachvollziehbar ist, fehlt ein solcher im Rahmen des § 139 Abs. 2 StGB.525 Im Rahmen von Art. 4 GG ist vielmehr anerkannt, dass die Organisationsform, die eine Religionsgemeinschaft wählt, hinsichtlich der ihr zugestandenen Rechte keine Rolle spielen darf. Die Kirchengutsgarantie schützt alle Religionsgesellschaften unabhängig von ihrer Organisationsform. Der Status der Körperschaft des öffentlichen Rechts verschafft keinen Zuwachs an grundrechtlicher Freiheit. Die Beschränkung im Rahmen des § 139  Abs. 2  StGB mittels des Status einer Religionsgemeinschaft als Körperschaft des öffentlichen Rechts stünde dem entgegen.526 Darüber hinaus steht manchen Religionsgemeinschaften aufgrund ihrer Struktur die Organisationsform der Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht oder nur unter der Voraussetzung von organisatorischen Änderungen offen. Solche Änderungen bergen aber den Religionsangehörigen zu Folge die Gefahr der Verkirchlichung durch die Übernahme von Organisationsformen und Organisationsstrukturen, die der Religionsgemeinschaft fremd sind.527 Dies gilt beispielsweise für den Islam. Wäre die Organisationsform der Körperschaft des öffentlichen Rechts nun eine Voraussetzung für das Tatbestandsmerkmal des Geistlichen, würde islamischen Geistlichen das Privileg des § 139 Abs. 2 StGB faktisch bereits aus diesem Grund abgesprochen.528 Islamische Geistliche würden so schlechter gestellt als Geistliche christlicher Religionen. Hierin einen Verstoß gegen Art. 3 GG und Art. 4 Abs. 1 und 2 GG des islamischen Geistlichen zu sehen, ist naheliegend und zumindest nicht offensichtlich ausgeschlossen. Rechtsgleichheit verlangt materielle und nicht lediglich formale Parität der Rahmenordnung. Der vorgetragene Ansatz ist deshalb nicht problemlos mit dem Neutralitätsgebot des Staates vereinbar.529 Die dargestellten Bedenken, die im Hinblick auf die Vereinbarkeit der Beschränkung des Geistlichenprivilegs auf Körperschaften des öffentlichen Rechts mit dem Gebot der religiösen Neutralität des Staates bestehen, beziehen sich auf den Islam und auf andere Religionsgemeinschaften, die strukturell ähnlich aufgebaut sind

525

Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 221; zu § 132a StGB: Quarch, ZevKR 31 (1986), 92 (96 f.). 526 S. bereits oben und beispielhaft BVerfGE 99, 100; Hillgruber, KuR 2011, 225 (226). 527 Die Verleihung des Status der Körperschaft des öffentlichen Rechts für muslimische Vereinigungen ist heute allerdings nicht mehr ausgeschlossen, vgl. auch hierzu Hillgruber, KuR 2011, 225 (238); Muckel in: Muslime in Deutschland, S. 77 (111); Lemmen / Miehl, Islamisches Alltagsleben in Deutschland, S. 53. 528 Vgl. zum Status der Körperschaft des öffentlichen Rechts von Religionsgemeinschaften in Deutschland die Übersicht des BMI, www.bmi.bund.de (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022), Stichwort Themen / Heimat&Integration / Staat und Religion / Körperschaftsstatus. 529 S / S/W / Jeßberger, § 139 Rn. 4; Peters, Strafprozeß, S. 350, der hierin einen Entzug des gesetzlichen Schutzes aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG und Art. 3 Abs. 3 GG sieht; Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 221; Haas, NJW 1990, 3253 (3254); Heckel, AöR 134 (2009), 309 (370).

B. Die Anzeigepflicht

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wie der Islam. Teilweise geht diese faktische Beeinträchtigung des Grundrechts auf Religionsfreiheit sogar damit einher, dass ein Berufen auf die Religionsfreiheit in diesen Konstellationen vollkommen ausgeschlossen ist. Ein solcher Ausschluss ist aber nur dann begründbar, wenn für diese Religionsgemeinschaft der Schutzbereich des Art. 4 GG gar nicht erst eröffnet ist. Die Eröffnung des Schutzbereichs ist aber gerade nicht von der Organisationsform abhängig. Auch Religionsgemeinschaften, die nicht als Körperschaft des öffentlichen Rechts organisiert sind, steht die Berufung auf Art. 4 Abs. 1 und 2 GG offen.530 Darüber hinaus ist der Staat, wenn er sich einmal entschieden hat, Individuen, Gruppen oder Kirchen eines bestimmten Bekenntnisses zu unterstützen – z. B. im Wege des § 139 Abs. 2 StGB – gem. Art. 3 Abs. 3 GG dazu verpflichtet, alle anderen vergleichbaren Gruppen oder Einzelnen ebenso zu unterstützen. Dieses Gebot folgt außerdem aus dem heute allgemein anerkannten Grundsatz der staatskirchenrechtlichen Parität. Es fordert im Ergebnis eine Gleichbehandlung von Individuen und Verbänden aufgrund ihrer religiösen oder weltanschaulichen Grundhaltung. Von einer inhaltlichen Überprüfung der Glaubensüberzeugung darf die rechtliche Gleichstellung und -behandlung nicht abhängig gemacht werden. Alle Religionsgemeinschaften können sich grundsätzlich im selben Umfang auf die Religionsfreiheit mit all ihren Facetten und somit auch auf das religiöse Selbstbestimmungsrecht berufen. In diesen Bereichen sind sie als Grundrechtsträger angesprochen, weswegen für eine Differenzierung kein Raum besteht. Es gilt ein System der prinzipiellen Statusgleichheit im religiösen Kernstatus der Kirchen und Religionsgemeinschaften. Die Differenzierung nach der Organisationsform stellt deshalb einen Verstoß gegen das Gebot der Parität und dasjenige der staatlichen Neutralität dar.531 Die Tatsache, dass im Islam jedenfalls keine institutionalisierte Form der Seelsorge betrieben wird532, schwächt das Argument nicht. Seelsorge ist auch dem Islam zumindest in der heutigen Zeit nicht unbekannt, was man schon an den Bestrebungen im Rahmen der Gefängnisseelsorge erkennen kann.533 Dies gilt auch für andere Religionsgemeinschaften, die keine Körperschaft des öffentlichen Rechts sind.534 Vor dem Hintergrund der religiösen Neutralität des Staates ist es auch im Hinblick auf die gesellschaftliche Entwicklung nicht zu rechtfertigen, das Geistlichenprivileg den anderweitig organisierten Religionsgemeinschaften vorzuenthalten. Zwar orientiert sich der Wille des historischen Gesetzgebers an den damals in Deutschland vertretenen Konfessionen und an der vom Staat gegenüber bestimmten Religionsgemeinschaften ausdrücklich übernommenen Verpflichtung, das Schwei 530

Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 222. BGH, Urt. v. 15. 4. 2010  – 4 StR 650/09 Rn. 18; Maunz / Dürig / Herzog (Stand Februar 2020), Art. 4 Rn 22, 110; HStR Bd. VII / Mückl, § 159 Rn. 74, 76. 532 Takim, Deutsche Islamkonferenz 2016, S. 2 f.; Aslan / Modler-El Abdaoui / Charkasi, Islamische Seelsorge, S. 13. 533 Hier wird darauf hingewirkt, eine religiöse Seelsorgemöglichkeit auch für und durch Angehörige des Islams anzubieten. 534 Haas, KuR 1998, 171 (174). 531

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

gerecht von Geistlichen zu schützen (vgl. z. B. Art. 9 des Konkordats vom 20. Juli 1933). Dies rechtfertigt aber keine Andersbehandlung in der multi-religiösen Gegenwart.535 Eine solche Differenzierung lässt sich auch nicht durch die Sonderrechte, die Art. 137  WRV Religionsgemeinschaften mit öffentlich-rechtlichem Status einräumt, begründen, da diese nicht die Religionsausübung betreffen.536 Eine restriktive Auslegung des Schutzbereichs des Art. 4 GG – in diesem Fall hinsichtlich der Rolle von Geistlichen  – ist nicht angezeigt. Das Bundesverfassungsgericht geht selbst von einer weiten Interpretation des Schutzbereichs aus. Dies ergibt sich aus dem Gebot weltanschaulich-religiöser Neutralität des Staats und dem bereits erwähnten Grundsatz der Parität der Kirchen und Bekenntnisse. Wie bereits erläutert537, schützt Art. 4 Abs. 1 und 2 GG „als spezifischer Ausdruck der in Art. 1 Abs. 1 GG garantierten Menschenwürde […] gerade auch die vereinzelt auftretende Glaubensüberzeugung, die von den Lehren der Kirchen und Religionsgemeinschaften abweicht“538. Eine enge Auslegung des Tatbestandsmerkmals des „Geistlichen“ wäre hiermit nicht vereinbar.539 Die Gefahr der erheblichen Weite der Privilegierung ist vielmehr die Kehrseite des Art. 4 GG,540 der in der deutschen Verfassung eine so wichtige Rolle spielt. Auch der Zweck der Privilegierung macht eine solche Beschränkung nicht erforderlich.541 Die verschiedenen Schutzzwecke des § 139  Abs. 2  StGB542 sind Ausdruck des Grundrechts der Religionsfreiheit. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG differenziert aber nicht nach der Organisationsform der Religionsgemeinschaft. Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie im Rahmen von § 139 Abs. 2 StGB – Religionsgemeinschaften gefördert und nicht in die Pflicht genommen werden. Eine Einschränkung des Privilegs über den Status der Körperschaft des öffentlichen Rechts widerspräche also dem Grundrecht auf Religionsfreiheit und damit der Grundlage des Geistlichenprivilegs. Die Beschränkung des Anwendungsbereichs auf Religionsgemeinschaften mit dem Status der Körperschaft des öffentlichen Rechts ist aus den genannten Gründen abzulehnen.543 535

BGH, Urt. v. 15. 4. 2010 – 4 StR 650/09 Rn. 17. Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 221; Haas, NJW 1990, 3253 (3254); vgl. ausführlich Hillgruber, KuR 2011, 225 (242 ff.). 537 Vgl. unter Kapitel 1, A. II. 2. 538 BVerfGE 33, 23 (28 f.); zu Art. 4 GG und dem Bezug zur Menschenwürde auch BVerfGE 32, 98 (108). 539 Sachs / Kokott, Art. 4 Rn. 32. 540 Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 222. 541 BGH, Urt. v. 15. 4. 2010 – 4 StR 650/09 Rn. 14, 17. 542 Vgl. insofern unter Kapitel 1, A. IV. 1. d). 543 Peters, Strafprozeß, S. 350 für §§ 53, 53a StPO; Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 218 ff; Baumann JuS 1991, 466 (467); Bussenius / Dahs, NStZ 2007, 275 (277); Haas, NJW 1990, 3235 (3254) für §§ 53, 53a StPO. 536

B. Die Anzeigepflicht

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Daneben kann für diese Organisationsform als Einschränkungsmerkmal auch nicht die Tatsache angeführt werden, dass sie in einem gewissen Umfang die Garantie für die Zuverlässigkeit des Amtsträgers gewährt.544 Dem ist nämlich entgegenzuhalten, dass Grundrechtsschutz keine „Prämie für verfassungskonforme und staatsfromme Gesinnung“ ist545, sondern unabhängig davon gewährleistet wird. Zuletzt spricht auch ein praktischer Gesichtspunkt gegen die Beschränkung anhand des Kriteriums der Körperschaft des öffentlichen Rechts. Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 WRV begründet die Gesetzeskompetenz der Länder. Ob dies dazu führt, dass die Enscheidung über die Verleihung des Status der Körperschaft des öffentlichen Rechts den Religionsgemeinschaften von den verschiedene Bundesländern uneinheitlich getroffen werden kann oder ob sich die Enscheidung über den Antrag auf Zweitverleihung in einem weiteren Bundesland nach der Erstverleihung richten muss, ist umstritten.546 Ersterenfalls führt dies dazu dazu, dass der Status einer Religionsgemeinschaft als Körperschaft des öffentlichen Rechts in den Bundesländern uneinheitlich zugesprochen werden kann. Demzufolge wäre dann auch die Anwendbarkeit des § 139 Abs. 2 StGB in den Bundesländern uneinheitlich. Es ist nicht vernünftig erklärbar, dass die Möglichkeit, sich auf das Schweigeprivileg zu berufen, davon abhängig sein soll, in welchem Bundesland der Geistliche tätig ist. Die Wahrung des Beicht- und Seelsorgegeheimnisses unterläge damit dem puren Zufall. Die Rechtsunsicherheit, die durch diese unterschiedliche Handhabe in den Bundesländern entstünde, ist nicht zu unterschätzen.547 Aus diesen überzeugenden Gründen stellt das Kriterium der Körperschaft des öffentlichen Rechts kein taugliches Einschränkungskriterium dar.548 Grundsätzlich sind deshalb als Geistliche Angehörige aller Religionsgemeinschaften anzuerkennen. So hat es auch der BGH gesehen und damit den Streit um die Anwendbarkeit dieses Einschränkungsmerkmals beendet. In seiner Entscheidung aus dem Jahr 2010 stellte er fest, dass der Geistlichenbegriff im Rahmen des § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO primär aufgrund der Unvereinbarkeit mit dem Gebot staatlicher Neutralität nicht auf Angehörige der staatlich anerkannten, öffentlich-rechtlich verfassten Reli-

544

So aber BVerfG NJW 2007, 1865 (1866); LK / Hanack, § 139 Rn.  6; S / S/W / Jeßberger, § 139 Rn. 4; Ling, KuR 2008, 70 f.; s. ausführlich oben unter (a); dazu auch Hillgruber, KuR 2011, 225 (239 f.). 545 Fehlau, JuS 1993, 441 (444). 546 Vgl. BVerfGE 139, 321 (Sachverhaltsdarlegung ab S. 323, insbesondere S. 325–333). 547 BVerfG Beschl. V. 30. 6. 2015 – 2 BvR 1282/11; Sachs / Kokott, Art. 4 Rn. 5; Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 220; Bernsmann / Rausch, KuR 2004, 153 (156); Haas, NJW 1990, 3253 (3254); KuR 1998, 171 (174). 548 Dürig / Herzog / Scholz / Korioth, Art. 136 WRV Rn. 46; Peters,  Strafprozeß, S. 350; Westen­dorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 222; Bernsmann / Rausch, KuR 2004, 153, 155; Haas, NJW 1990, 3253 f.; KuR 1998, 171 (174).

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

gionsgemeinschaften beschränkt ist.549 Die Diskussion hierum dürfte also einmal mehr bestenfalls akademischen Charakter haben, wobei der Argumentation, die nun auch von höchstrichterlicher Rechtsprechung bestätigt wurde, wenig entgegengehalten werden kann. (2) Beschränkung auf Hauptamtliche Eine weitere Möglichkeit, den Anwendungsbereich des Geistlichenprivilegs zu beschränken, bestünde darin, nur hauptamtlich Tätige unter das Tatbestandsmerkmal „Geistlicher“ zu subsumieren. Der BGH hat sich zur Voraussetzung der Hauptamtlichkeit zweifelnd geäußert. Die Hauptamtlichkeit sei kein Wesensmerkmal des Geistlichen. Andernfalls wären die Zusätze z. B. in § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZDG, § 11 Abs. 1 Nr. 3 WPflG entbehrlich. Zuletzt würde durch das Erfordernis der Hauptamtlichkeit das Selbstbestimmungsund Selbstverwaltungsrecht der Religionsgemeinschaft im Hinblick auf die Ämterverteilung beeinträchtigt. Außerdem benachteilige eine solche Privilegierung kleine Religionsgemeinschaften und bevorzuge die größeren. Der BGH tendiert deshalb dazu, keine hauptamtliche Tätigkeit zu fordern.550 Dies ist überzeugend. Eine hauptamtliche Tätigkeit des Geistlichen ist nicht notwendig. Insbesondere sehen die Religionsgesellschaften auch teilweise vor, dass der Geistliche neben den Aufgaben in seiner Gemeinde noch andere Verpflichtungen z. B. (in der evange­ lischen Kirche) als Superintendent oder als Schriftführer im Kirchenausschuss der Evangelischen Kirche übernimmt. Er kann sogar gewisse politische Ämter, z. B. in kommunalen Vertretungen übernehmen, ohne dafür sein geistliches Amt ruhen lassen zu müssen.551 Zuletzt ist – ebenfalls im Rahmen der evangelischen Kirche – zu beachten, dass Prädikanten gem. § 5 Abs. 6 PrädG ev. Kirche von Westfalen ihren Dienst unentgeltlich verrichten. Beharrte man auf der Hauptamtlichkeit als einschränkendem Merkmal, dann fiele diese große Personengruppe, die in der evangelischen Kirche eigens geregelt wurde, trotz des kombinierten Ansatzes aus dem Anwendungsbereich der Norm heraus. Dies ist nicht überzeugend. (3) Keine Anwendung auf berufsmäßige Gehilfen Im Vergleich mit § 53 a StPO fällt auf, dass diese Norm das Zeugnisverweigerungsrecht für Geistliche gem. § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO explizit auch auf berufsmäßige Gehilfen erstreckt. Gleiches gilt für § 139 Abs. 3 S. 3 StGB, der berufsmäßigen Gehilfen der in Abs. 3 S. 2 genannten Berufsgruppen ein Schweigerecht einräumt. Unter berufsmäßigen Gehilfen sind diejenigen Personen zu verstehen, 549

BGH, Urt. v. 15. 4. 2010 – 4 StR 650/09. BGH, Urt. v. 15. 4. 2010 – 4 StR 650/09 Rn. 27. 551 Vgl. hierzu die Aussagen der Bremischen Bürgerschaft in BVerfGE 42, 312 (319). 550

B. Die Anzeigepflicht

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die Tätigkeiten selbst durchführen, hierbei aber nicht eigenverantwortlich bzw. selbstständig arbeiten.552 Im Zusammenhang mit der Privilegierung von Geistlichen findet sich keine Erwähnung der berufsmäßigen Gehilfen. E contrario muss also geschlossen werden, dass den berufsmäßigen Gehilfen der Geistlichen ein Schweigerecht hinsichtlich geplanter Straftaten dem Willen des Gesetzgebers nach nicht zukommen sollte. Die Kollision zwischen der kirchenrechtlichen Schweigepflicht und der strafrechtlichen Anzeigepflicht wurde als höchstpersönlicher Konflikt des „Geistlichen“ eingeordnet und nur in Bezug auf das verschwiegene Zwiegespräch mit ihm anerkannt. Folglich sollte auch nur dieser durch § 139 Abs. 2 StGB gelöst werden. Dies soll auch schon aus den Begrifflichkeiten „Geistlicher“ und der geforderten „Eigenschaft als Seelsorger“ folgen.553 Die Konsequenz der Anzeigepflicht von berufsmäßigen Gehilfen kann nicht ignoriert werden. Zumindest im Katholizismus sind nach dem kanonischen Recht nämlich auch sie zur Verschwiegenheit verpflichtet. Can. 983 § 2 CIC/1983 verlangt von allen, „die auf irgendeine Weise aus der Beichte zur Kenntnis von Sünden gelangt sind“ die Wahrung dieses Geheimnisses. Jedenfalls die berufsmäßigen Gehilfen in der katholischen Kirche finden sich also in derselben Konfliktsituation wieder, in der sich ohne § 139 Abs. 2 StGB auch die Geistlichen befänden. Der Geistliche muss somit die Geheimhaltung vor seinen Gehilfen gewährleisten, wenn er nicht die Aushöhlung des Seelsorgegeheimnisses riskieren möchte. Gleichzeitig befindet sich der Geistliche in der diffizilen Situation, dass eine Strafbarkeit für ihn als Teilnehmer an der Straftat der Hilfsperson denkbar ist. Ein Hinweis des Geistlichen gegenüber der Hilfsperson auf die Verschwiegenheitspflicht könnte als Fördern des § 138  StGB ausgelegt werden, wodurch er sich potentiell gem. § 27 Abs. 1 StGB der Beihilfe an der Nichtanzeige einer geplanten Straftat durch die Hilfsperson strafbar machen würde. Diese beiden Beispiele verdeutlichen, wie sehr die aktuelle Regelung das praktische Verhältnis von Geistlichem und Hilfsperson belasten kann. Die daraus resultierenden praktischen Probleme sind nicht von der Hand zu weisen.554 Daraus jedoch zu folgern, dass die berufsmäßigen Gehilfen des Geistlichen in das Privileg des § 139 Abs. 2 StGB einbezogen werden sollten, ist vorschnell. Auf den ersten Blick lässt die parallele Konzeption von § 139 Abs. 2 StGB und 552 Bernsmann / Rausch, KuR 2004, 153 (160) mit weiteren Überlegungen; Seelemann, ZevKR 49 (2004), 639 (640). Zu erwägen wäre hier außerdem, ob auch eine Person darunterfällt, die eigenverantwortlich einen Aufgabenteil desjenigen übernimmt, dem sie hilft und als Hilfsperson untergeordnet ist; z. B. übernähmen dann ehrenamtliche Seelsorger oder Pastoralreferenten als Seelsorger den seelsorgerischen Teil des Aufgabenkreises des Geistlichen, den er selbst nicht erfüllen kann. 553 LK / Hanack, § 139 Rn. 9; SK / Stein, § 139 Rn. 5; Schwarz, Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 124 Fn. 1; Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 222 f. 554 LK / Hanack, § 139 Rn. 9; Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 248; Bernsmann / Rausch, KuR 2004, 153 (160); Ling, KuR 08, 70 (72).

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

§§ 53, 53a StPO diesen Schluss zu. Hierfür scheint auf Anhieb auch die Regelung des § 139 Abs. 3 S. 3 StGB zu sprechen, der die Gehilfen der in Abs. 3 S. 1 und 2 genannten Berufsgruppen, nicht aber diejenigen des Geistlichen privilegiert. Das „Gehilfen-Privileg“ des § 139 Abs. 3 S. 3 StGB wurde allerdings erst im Jahr 2004 eingeführt. Es darf angenommen werden, dass der Gesetzgeber diese Erweiterung auch für die Gehilfen des Geistlichen aufgenommen hätte, wenn er dies für geboten gehalten hätte. Von einem gesetzgeberischen Versehen kann keine Rede sein. Gleichwohl ist die Frage zu beantworten, ob dieser Status de lege ferenda zu ändern ist. Es ist zuzugeben, dass mit § 139 Abs. 2 StGB der umfassende Schutz der Seelsorge intendiert wurde. Dies ist zum Beispiel daran zu erkennen, dass nicht nur Inhalte, die im Rahmen der Beichte erfahren wurden, unter das Schweigerecht des § 139 Abs. 2 StGB fallen, sondern auch dasjenige, was im Rahmen der seelsorgerischen Tätigkeit anvertraut wurde. Der umfassende Schutz wird auch vom abwehrrechtlichen Umfang der Religionsfreiheit geboten. Geschützt werden sollte mithin der gesamte Bereich dessen, was im Rahmen der Seelsorge dem „Geistlichen“ anvertraut wurde.555 Daraus lässt sich aber nicht schließen, dass der gesamte Bereich der Seelsorge sich auch auf alle, möglicherweise am Rande, involvierten Personen erstreckt. Sicher, bei der Seelsorge geht es häufig um höchstpersönliche Sachverhalte, die insbesondere das Verhältnis des Menschen zu Gott betreffen können. Wer Seelsorge in Anspruch nimmt, muss sich auf die absolute Vertraulichkeit des seelsorgerischen Gesprächs verlassen können.556 Deshalb könnte der Schutzumfang des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG, der die Seelsorge an sich und mit ihr das Seelsorgegeheimnis in Fortentwicklung zum Schutz der Beichte umfasst, eine solche Privilegierung gebieten. Grundsätzlich umfasst der vollständige Schutz der Seelsorge durch das Grundrecht der Religionsfreiheit auch alle Personen, die – in welcher Weise auch immer – in die Seelsorge eingebunden sind. Deswegen gebietet Art. 4 Abs. 1 und 2 GG grundsätzlich auch den Schutz all dieser Personen und damit die notwendige Privilegierung im Rahmen der Anzeigepflicht. Allerdings ist dieses Gebot weitaus weniger stark ausgeprägt als im Hinblick auf die Bestimmung des Geistlichenbegriffs.557 Ein Verzicht auf die Privilegierung für berufsmäßige Gehilfen des Geistlichen ist zumutbar. Denn bei der Seelsorge handelt es sich primär um ein bilaterales Verhältnis zwischen dem Seelsorgesuchenden und dem Seelsorger. Dieser kann dabei wesentlich besser auf Hilfspersonal verzichten als z. B. ein Arzt oder ein Rechtsanwalt. 555

Ling, GA 2001, 325 (327). de Wall, ZevKr 56 (2011), 4 (5). 557 Vgl. hierzu unter Kapitel  1, B. IV. 2. a) aa) (4) (c). 556

B. Die Anzeigepflicht

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Von dem Geistlichen kann außerdem erwartet werden, dass er Maßnahmen ergreift, die sicherstellen, dass die Gehilfen vom Inhalt der Gespräche keine Kenntnis erlangen. Es ist ohnehin Voraussetzung für einen vertraulichen Austausch, die Gespräche vor Mithörern zu schützen. Damit gehört es auch zum Seelsorgegeheimnis, die hierfür notwendigen Organisationsstrukturen zu schaffen. Dies stellt mithin eine Pflicht des Geistlichen dar. Vom bloßen Stattfinden eines Gesprächs kann hingegen kein Schluss auf eine geplante Straftat gezogen werden, Kenntnis hiervon ist somit für die vorliegend untersuchte Frage unerheblich. Dem Geistlichen wird mithin nichts Unmögliches abverlangt und auch eine Belastung des Verhältnisses zu seinem Gehilfen steht nicht zu befürchten. In Anbetracht der Reichweite des Privilegs und dessen Bedeutung können ihm die bezeichneten Vorkehrungen durchaus zugemutet werden. Die jetzige Gesetzeslage ist somit im Hinblick darauf, dass den Gehilfen des Geistlichen keine Privilegierung zuteil wird, nicht zu beanstanden. Nur von ihnen selbst kann qua Rollenverständnis erwartet werden, dass sie alles in ihrer Macht stehende tun, um das geplante Verbrechen zu verhindern und den Planenden von seinem Vorhaben abzubringen.558 Eine Forderung nach einer Ausweitung des personellen Anwendungsbereichs der Norm ist deshalb zurückzuweisen. Eine Änderung wird rechtspolitisch nicht für geboten erachtet. cc) Ergebnis Für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals „Geistlicher“ bedarf es jedenfalls eines kirchlichen Dienstverhältnisses. Zwar nehmen auch für z. B. die Caritas, die Diakonie, die Zentralwohlfahrtsstelle der Juden in Deutschland oder den Grünen Halbmond (um nur Einige zu nennen) Menschen haupt- und nebenberuflich oder ehrenamtlich seelsorgerische Aufgaben wahr. Jedoch besteht hier der Unterschied, dass nicht direkt auf der Ebene der Gemeinde selbst gearbeitet wird bzw. keine Anstellung z. B. beim Bistum, der Landeskirche oder der Gemeinde besteht. Deshalb sind die dort arbeitenden Seelsorger auch nicht in einem herausragenden Maße in die Instititution „Religionsgemeinschaft“ eingebunden.559 Das Vertrauen, das der Institution entgegengebracht wird, kommt deshalb nicht zugleich im selben Maße den so organisierten Seelsorgern zu. Darüber hinaus wird diese Einschränkung von der Wortlautgrenze gefordert. Ein untaugliches und deshalb nicht überzeugendes Einschränkungsmerkmal stellt hingegen die Organisationsform der Körperschaft des öffentlichen Rechts dar. Das Geistlichenprivileg steht demnach grundsätzlich Angehörigen aller Religionsgemeinschaften unabhängig von ihrer Organisationsform offen. 558 559

Bernsmann / Rausch, KuR 2004, 153 (160). Vgl. hierzu Kapitel  1, B. IV. 2. a) aa) (4) (c).

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

Für die Bestimmung des Geistlichenbegriffs ist nach sorgfältiger Berücksichtigung aller vorgenommenen Erwägungen grundsätzlich das religiöse Selbstverständnis ausschlaggebend, sofern es die Voraussetzungen erfüllt, die das Bundesverfassungsgericht aufstellt.560 Wenn die Religionsgemeinschaft von ihrer Definitionsmacht keinen Gebrauch gemacht hat, erfolgt die Definition hilfsweise unter Rückgriff auf den funktionalen Ansatz. Die Weihe bzw. Ordination ist – im Hinblick auf die beiden großen christlichen Religionen – keine notwendige Voraussetzung. Der abwehrrechtliche Schutzumfang des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gebietet es, das Geistlichenprivileg grundsätzlich auch nicht-geweihten bzw. nichtordinierten kirchlichen Mitarbeitern zugänglich zu machen. Berufsmäßige Gehilfen sind dabei vom Privileg nicht umfasst. Die hierdurch vorgenommene, einschränkende Definition ist auch nicht unverhältnismäßig. Es ist dem Staatsbürger zuzumuten, Geheimnisse seines Seelenlebens entweder für sich zu behalten, Angehörigen der aufgeführten Berufe zu offenbaren oder ihr Bekanntwerden jedenfalls dann in Kauf zu nehmen, wenn es darauf für die Abwendung der Straftat ankommt.561 Zuletzt könnte von Seiten des Gesetzgebers erwogen werden, durch begriff­liche Konkretisierung den Anwendungsbereich des Geistlichenprivilegs insbesondere im Hinblick auf die Personengruppen, die nicht geweiht bzw. ordiniert sind, festzulegen und damit die Diskussionen um den Geistlichenbegriff zu beenden. Insbesondere für Religionsgemeinschaften ohne Weihe / K lerikerstand / Ordination würde dies Rechtssicherheit schaffen. Dem Geistlichenbegriff könnten weitere Begriffe an die Seite gestellt werden, die sicherstellen, dass das Geistlichenprivileg nicht nur auf die großen christ­lichen Religionen zugeschnitten ist. Auch anderen Religionsgemeinschaften muss das Privileg in gleichem Maße zukommen. Das theologisch problematische Vorgehen, christliche Ämterverhältnisse und -verständnisse auf andere Religionen zu übertragen und hiervon ausgehend Parallelen zu suchen, könnte dadurch beendet werden. Hierbei wäre jedoch zu beachten, dass die Entwicklungen insbesondere im Islam und Judentum noch nicht abgeschlossen sind. Ob die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen als Rahmen vielleicht doch ausreichend sind und es einer gesetzgeberischen Änderung nicht bedarf, wird zu sehen sein. Vorteilhaft an einer baldigen gesetzlichen Konkretisierung wäre sicherlich, dass eine solche Veränderung auch die Rechtssicherheit von „Laienseelsorgern“ in den großen christlichen Religionsgemeinschaften stärken würde.

560 561

Vgl. hierzu Kapitel  1, B. IV. 2. a) aa) (2). So zum Zeugnisverweigerungsrecht von Seelsorgern: BVerfGE 33, 367 (372).

B. Die Anzeigepflicht

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b) Eigenschaft als Seelsorger § 139  Abs. 2  StGB enthält zur Einschränkung des personellen Anwendungsbereichs noch ein weiteres Merkmal. Er verlangt vom Geistlichen, dass er zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung562 in seiner Eigenschaft als Seelsorger agierte. Der Begriff „Seelsorger“ bewirkt dabei keine Klarstellung, sondern bringt zusätzliche Unsicherheiten im Rahmen der Auslegung. Diese entstehen insbesondere durch die schwierige und sehr unterschiedliche theologische Interpretation der „Seelsorge“, die auf die rechtliche Interpretation ausstrahlt.563 Sicher ist nach den bisherigen Ausführungen zunächst, dass die Information dem Geistlichen nicht in der Beichte anvertraut worden sein muss. Die Seelsorge beschränkt sich nicht auf diese sakramentale Form.564 Fest steht weiter, dass der Geistliche zu dem Zeitpunkt, zu dem ihm die Information anvertraut wurde, nicht nur eine generelle seelsorgerische Funktion innehaben musste, sondern er ganz konkret die ihm obliegende seelsorgerische Tätigkeit ausüben muss.565 Hierbei ist zunächst eine Abgrenzung vorzunehmen gegenüber Informationen, die der Geistliche bei Gelegenheit der Ausübung von Seelsorge in Erfahrung gebracht hat. Die Kenntniserlangung muss mit der seelsorgerischen Tätigkeit in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen. Informationen, die dem Geistlichen sonst in amtlicher Eigenschaft oder bei Gelegenheit der Seelsorge anvertraut werden, unterfallen nicht dem Schweigerecht des § 139 Abs. 2 StGB. Die Befreiung von der Anzeigepflicht kann nicht weiter reichen, als dies für den Schutz des mit der Ausübung der Seelsorge verbundenen Vertrauensverhältnisses erforderlich ist. Nicht in den sachlichen Anwendungsbereich der Norm fallen deshalb solche Informationen, die der Geistliche außerhalb eines seelsorgerischen Vertrauensverhältnisses erfahren hat.566 Trotz dieser ersten Einschränkung bleibt die Frage, welche Tätigkeiten in den Bereich der Seelsorge fallen. Umstritten ist hierbei insbesondere die Einordnung karitativer, fürsorgerischer, erzieherischer oder verwaltender Tätigkeiten. Mit dieser Frage hatte sich der BGH in einem Urteil vom 15. 04. 2010 auseinanderzusetzen.567 In dem zugrunde liegenden Fall hatten sich zwei yezidische Geistliche auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht gem. § 53  Abs. 1  Nr. 1  StPO berufen. 562 Unter diesem Gliederungspunkt sind die Begriffe, die die Art und Weise der Informationspreisgabe an den Geistlichen beschreiben, untechnisch gewählt. Näheres hierzu unter c). 563 LK / Hanack, § 139 Rn. 7; Schwarz, Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 124; Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 223. 564 Statt Vieler: Schwarz, Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 124. 565 Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 224. 566 BGHSt 37, 138 (139) zu § 53 StPO; LK / Hanack, § 139 Rn. 11; MüKo / Hohmann, § 139 Rn.  8; SK / Stein, § 139 Rn. 7; Schwarz, Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 124; Radtke, ZevKR 52 (2007), 617 (646). 567 BGH, Urt. v. 15. 4. 2010 – 4 StR 650/09.

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

Sie waren an einem „Versöhnungsgespräch“ beteiligt, das zwischen den Familien zweier Rivalen geführt wurde. Das Gespräch war auf Betreiben der Familien zu Stande gekommen und wurde in Abwesenheit der betroffenen Rivalen geführt. Die Angeklagten machten im Wege der Verfahrensrüge geltend, dass den Geistlichen zu Unrecht ein Zeugnisverweigerungsrecht zugebilligt worden sei und erstrebten eine Vernehmung der Geistlichen zur Sache.568 Der BGH entschied zunächst allgemein, dass von der Seelsorge im Sinne des § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO „nur eine von religiösen Motiven und Zielsetzungen getragene Zuwendung [umfasst sei], die der Fürsorge für das seelische Wohl des Beistandsuchenden, der Hilfe im Leben oder Glauben benötigt, dient“. Davon seien hingegen keine „Gespräche, Erkenntnisse oder Tätigkeiten des Geistlichen auf dem Gebiet des täglichen Lebens bei Gelegenheit der Ausübung von Seelsorge ohne Bezug zum seelischen Bereich“ umfasst.569 Aus diesen Gründen schließt der BGH die Anerkennung eines Schweigeprivilegs für die in Rede stehenden karitativen, fürsorgerischen, erzieherischen oder verwaltenden Tätigkeiten des Geistlichen aus. Für den zu entscheidenden Fall hatte dies zur Konsequenz, dass das Versöhnungsgespräch nicht unter den Begriff der Seelsorge subsumiert wurde. Die Teilnahme an diesem Versöhnungsgespräch erfülle nicht die Anforderungen an eine seelsorgerische Tätigkeit, wenn es sich nicht um eine von religiösen Motiven und Zielsetzungen getragene Zuwendung, sondern um Beistand auf dem Gebiet des täglichen Lebens handele. Zwar könne die Hilfeleistung in Familien, auch durch eine Streitschlichtung oder einen Sühneversuch, im Einzelfall der Seelsorge zuzurechnen sein. Dabei seien aber die Besonderheiten des Falles zu berücksichtigen. Das Thema des Gesprächs in dem zu entscheidenden Sachverhalt war die Beilegung und Beendigung einer Auseinandersetzung zwischen zwei Personen, die selbst indes nicht an dem Gespräch teilnahmen. Von ihnen als unmittelbaren Streitbeteiligten ging auch die Initiative zu dem „Versöhnungsgespräch“ nicht aus. Schon deshalb läge es fern, dass bei dem Gespräch der innere Friede der Streitparteien und deren Aussöhnung im Sinne eines Vergebens im Vordergrund gestanden habe.570 Um diese Feststellungen überhaupt treffen zu können, habe das Gericht bei seiner Entscheidung den ihm z. B. aus Zeugenaussagen oder aus der Einlassung des Beschuldigten bekannten Inhalt des Gesprächs zu berücksichtigen. Dabei habe es außerdem zu beachten, dass die Rechtsprechung von einer Unterscheidbarkeit seelsorgerischer und nichtseelsorgerischer Teile eines Gesprächs ausgeht.571 Der BGH hatte im Rahmen dessen sowohl die Einlassungen der Angeklagten, als auch Zeugenaussagen zu werten. Diese besonders fruchtbare Erkenntnislage ist der Besonderheit des Sachverhalts geschuldet, dass die Angeklagten die Vernehmung der Geistlichen erreichen wollten. 568

Hierzu BGH, Urt. v. 15. 4. 2010 – 4 StR 650/09, Rn. 10. BGH, Urt. v. 15. 4. 2010 – 4 StR 650/09, Rn. 30. 570 BGH, Urt. v. 15. 4. 2010 – 4 StR 650/09, Leitsatz und Rn. 30, 32. 571 BGH, Urt. v. 15. 4. 2010 – 4 StR 650/09, Rn. 31. 569

B. Die Anzeigepflicht

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Auch zahlreiche Stimmen in Literatur und Rechtsprechung gehen davon aus, dass karitative, fürsorgerische, erzieherische oder verwaltende Tätigkeiten nicht unter den Begriff der Seelsorge fallen. Sie schließen sich damit der vorgestellten Entscheidung des BGH an, die allerdings eine einzelfallbezogene Zurodnung zur Seelsorge nicht ausschließt. Ihnen zufolge sei es andernfalls unerklärlich, warum sich das Privileg nur auf Geistliche und nicht auf sämtliche Erzieher, Sozialarbeiter etc. beziehe. Die in Rede stehenden Tätigkeiten seien deshalb nicht als seelsorgerisch zu qualifizieren.572 Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen. Ein grundsätzlicher Ausschluss der karitativen Tätigkeit vom Anwendungsbereich ist nicht zu befürworten. Eine strikte Differenzierung zwischen karitativer und seelsorgerischer Tätigkeit dürfte kaum möglich sein. Ein wesentlicher Teil der speziellen seelsorgerischen Tätigkeit vollzieht sich gerade im Rahmen oder gar in der Form karitativer Arbeit. Deswegen können diese Aspekte nicht ohne Weiteres von der Seelsorge ausgenommen werden. Entscheidend für die Tatbestandsmäßigkeit ist auch hier das Vorliegen eines spezifischen Vertrauensverhältnisses. Wenn die karitative, fürsorgerische oder erzieherische Arbeit eine abstrakt-verwaltende Tätigkeit darstellt, unterfällt sie nicht mehr dem Anwendungsbereich des § 139 Abs. 2 StGB. Erfolgt sie hingegen aus religiösen Motiven, ist sie mit einer direkten zwischenmenschlichen Zuwendung verbunden und steht sie in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der spezifisch seelsorgerischen Tätigkeit, so liegt die vom Gesetz vorausgesetzte Beziehung vor und die Subsumtion unter den Anwendungsbereich ist ohne Rücksicht auf den Anlass und die Mittel der Seelsorge und ihren Bezug zu bejahen.573 Der Bezug zum seelischen Bereich, den der BGH fordert574, ist dann gegeben und das Vorliegen der Seelsorge nach der Definition des BGH zu bejahen. Eine saubere Trennung zwischen einem karitativen und einem seelsorgerischen Gesprächsteil mag in besonderen Einzelfällen, wie demjenigen, der der Entscheidung des BGH zugrunde lag, möglich sein. In der Regel dürfte allerdings der umgekehrte Fall zu entscheiden sein, in dem sich das Schweigen des Geistlichen für den Angeklagten positiv auswirkt und auch von seiner Seite keine näheren Informationen zum Gesprächsinhalt preisgegeben werden. Dann ist die Unterscheidung zwischen karitativem und seelsorgerischem Gesprächsteil praxisfern. Zwar wurde der Bereich der Seelsorge durch die vorstehenden Kriterien schon wesentlich konkretisiert. Dennoch bleiben echte Grenz- und Zweifelsfälle, in denen eine eindeutige Zuordnung nicht möglich ist. Das BVerfG hat festgestellt, dass die Frage, ob der Geistliche als Seelsorger mit einem Vorgang befasst war, 572

BGH, Urt. v. 15. 4. 2010 – 4 STR 650/09, Rn. 30; BGH JR 2007, 170 (BGH Beschl. v. 15. 11. 2006); BGHSt 37, 138, 140; Meyer-Goßner / Schmitt, § 53 Rn. 12; SK / Stein § 139 Rn. 7; Dallinger, JZ 1953, 433 (436). 573 LK / Hanack, § 139 Rn. 11; MüKo / Hohmann, § 139 Rn.  8; S / S/W / Jeßberger, § 139 Rn. 4; Westendorf, Verhinderung geplanter Straftaten, S. 224 Fn. 67; Schroeder, JR 2007, 170. 574 BGH, Urt. v. 15. 4. 2010 – 4 StR 650/09, Rn. 30.

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grundsätzlich und im Wesentlichen objektiv zu beurteilen ist. Für die genannten echten Zweifelsfälle kommt der Gewissensentscheidung des Geistlichen aber wesentliche Bedeutung zu575, bzw. wird sogar als ausschlaggebend erachtet.576 Wenn der Geistliche diese Frage bejaht, ist es nicht mehr Sinn und Aufgabe des Gesetzes, weitere Nachforschungen anzustellen. Anderenfalls bestünde im Rahmen dieser Aufklärung auch die Gefahr, dass das Geheimnis, das potentiell geschützt werden soll, auf diesem Umweg preisgegeben wird. Wenn das erkennende Gericht die nachvollziehbare Bewertung des Geistlichen akzeptiert, verletzt es insoweit also nicht seine Sachaufklärungspflicht.577 Zu diesem Ergebnis kommt letztlich auch Schwarz. Seiner Ansicht nach ist im Zweifel davon auszugehen, dass der Geist­ liche die Kenntnis als Seelsorger erlangt hat.578 Dieses Einschränkungsmerkmal korreliert mit dem Tatbestandsmerkmal des Geistlichen. Ebenso wie bei der dortigen Entscheidung für den aufgabenorientierten Definitionsansatz, spielen eben jene Erwägungen auch hier eine ausschlaggebende Rolle. c) Anvertrauen Die Tatsachen müssten dem Geistlichen außerdem anvertraut worden sein. Darunter wird in Forschung und Literatur einhellig jede als Vertrauensakt gedachte Mitteilung verstanden, deren Geheimhaltung verlangt oder stillschweigend vorausgesetzt wird. Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um eine mündliche oder schriftliche Äußerung handelt, oder ob dem Geistlichen eine Gelegenheit zur Beobachtung oder Wahrnehmung gewährt wird. Ausschlaggebend ist lediglich, ob der Anvertrauende seine Mitteilung in erkennbarer Erwartung der Geheimhaltung (und im Rahmen konkret erfahrener Seelsorge, s. o.) machte.579 Dementsprechend sind die Voraussetzungen des Merkmals nicht hinsichtlich der Tatsachen erfüllt, die der Geistliche nur bei Gelegenheit der Seelsorge erfährt oder hinsichtlich dessen, was er auf andere Weise wahrnimmt.580 Dies ergibt sich schon

575 BGHSt 37, 138 (140); LR / Dahs (25. Aufl.), § 53 Rn. 26; Dallinger, JZ 1953, 433 (436), wenngleich im Ergebnis gegenüber karitativen, fürsorgerischen, erzieherischen oder verwaltenden Tätigkeiten ablehnend. 576 BGH NStZ 1990, 601 (602); BGH St 51, 140 (141) für § 53 StPO; LK / Hanack, § 139 Rn. 11. 577 RGSt 54, 39 (40); BGHSt 37, 138 (141); Radtke, ZevKR 48 (2003), 385 (396). 578 Schwarz, Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 124; auch Allgayer, Unterlassung der Anzeigepflicht, S. 32. 579 BGHSt 37, 138 (139); Fischer, StGB Kommentar, § 139 Rn. 4; LK / Hanack, § 138 Rn. 12 m. w. N.; MüKo / Hohmann, § 139 Rn. 9; SK / Stein, § 139 Rn.  5 f.; S / S/W / Jeßberger, § 139 Rn. 4; Allgayer, Unterlassung der Anzeigepflicht, S. 32; Schwarz, Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 124; Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 224. 580 BGHSt 37, 138 (139); Fischer, StGB Kommentar, § 139 Rn. 4; MüKo / Hohmann, § 139 Rn. 9.

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aus dem Vergleich mit dem Wortlaut des § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO, der sich auch auf Tatsachen erstreckt, die dem Geistlichen nicht anvertraut, sondern „bekannt geworden“ sind. Diese Konstellation ist von § 139 Abs. 2 StGB nicht gedeckt.581 Das gilt selbst dann, wenn das geltende Kirchenrecht dem Geistlichen für diese Fälle eine Geheimhaltungspflicht auferlegt.582 An die Person des Anvertrauenden werden hingegen kaum Anforderungen gestellt. So ist sowohl der die Straftat Planende, ein Beteiligter oder ein Dritter vom Tatbestandsmerkmal umfasst, ebenso wie Geschäftsunfähige.583 d) Religionsrechtliche Verschwiegenheitspflicht als ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung Vorausgesetzt wird zuletzt, dass der Geistliche hinsichtlich des seelsorgerischen Gesprächs bzw. der Beichte nach dem für ihn geltenden Religionsrecht zur Verschwiegenheit verpflichtet ist. Zwar ist diese Voraussetzung nicht explizit in der Norm enthalten, sie wird allerdings vom Telos vorausgesetzt. Allein dann ist nämlich das Vertrauen des Seelsorgesuchenden auf die Verschwiegenheit des Geistlichen schutzwürdig und schutzbedürftig. Andernfalls bestünde auch keine Konfliktsituation des Geist­ lichen, die einen Gewissenskonflikt begründet und auf die der Gesetzgeber Rücksicht nehmen könnte. Gleichzeitig fehlte es dann an dem Vertrauensverhältnis, das der Staat mit der Norm schützen möchte – denn was die Religionsgemeinschaft nicht schützen möchte, bedarf auch nicht des staatlichen Schutzes. Ausschlaggebend ist, dass der Anvertrauende eine gewisse Gewähr dafür hat, dass bei dem Geistlichen eine größere Verlässlichkeit zur Wahrung des Geheimnisses besteht als bei anderen Personen. Die Verschwiegenheitsverpflichtung muss also eine zwingende Verhaltensregel sein, von der der Betroffene nicht ohne innere Not absehen kann.584 Ob diese Verpflichtung in einem kirchlichen Gesetz, einer arbeitsvertraglichen Verpflichtung oder einer sonstigen verbindlichen Zusage besteht, ist nicht entscheidend. Ausschlaggebend ist das Bestehen einer objektiven Vertrauenszusage.585 Deshalb ist im Kontext des § 139 Abs. 2 StGB die Unterscheidung zwischen den verschiedenen Formen der Geheimnisse und Verschwiegenheitsver-

581

Wortlaut der Norm und SK / Stein, § 139 Rn. 6. LK / Hanack, § 139 Rn. 12. m. w. N.; MüKo / Hohmann § 139 Rn. 9. 583 MüKo / Hohmann § 139 Rn. 9; SK / Stein, § 139 Rn. 6; Schwarz, Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 124; Allgayer, Unterlassung der Anzeigepflicht, S. 32. 584 So auch BGH, Urt. v. 15. 4. 2010 – 4 StR 650/09 Rn. 25; BVerfG, Beschl. v. 25. 1. 2007 – 2 BvR 26/07 Rn. 22b = NJW 2007, 1865 (1866); Fischedick, Zeugnisveweigerungsrechte, S. 50; SK-StPO / Rogall, § 53 Rn.  69; Dürig / Herzog / Scholz / Korioth, Art. 136 WRV Rn. 45, der die Verschwiegenheitspflicht als Grund für den Dispens nennt; Fischedick, DÖV 2008, 584 (588); a. A. LR / Dahs (25. Aufl.), § 53 Rn. 20; Dallinger, JZ 1953, 433 (436). 585 Fischedick, Zeugnisveweigerungsrechte, S. 50. 582

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pflichtungen im religionsrechtlichen Sinne (moralische oder kodifizierte Pflicht) auch nicht wesentlich. Um sich auf das Privileg des § 139 Abs. 2 StGB berufen zu können, muss der Geistliche das Bestehen einer Verschwiegenheitsverpflichtung plausibel begründen können. Hierzu muss er sich auf das jeweilige Religionsrecht oder zumindest eine entsprechende feste Übung berufen können. Anhand dessen muss er hinreichend substantiiert darlegen, dass sein Verhalten tatsächlich religiös motiviert ist. Insoweit orientiert sich der Prüfungsmaßstab an demjenigen, der schon allgemein zur Berufung auf religiöse Gebote, wie z. B. das Tragen des Kopftuches, aufgestellt wurde. In diesem Zusammenhang stellte das Bundesverfassungsgericht fest, dass „die staatlichen Organe [….] prüfen und entscheiden [dürfen], ob hinreichend substantiiert dargelegt ist, dass sich das Verhalten tatsächlich nach geistigem Gehalt und äußerer Erscheinung in plausibler Weise dem Schutzbereich des Art. 4 GG zuordnen lässt, also tatsächlich eine als religiös anzusehende Motivation hat“.586 Anders als im Bezug auf die Zweifelsfälle hinsichtlich des Vorliegens einer seelsorgerischen Situation genügt das bloße Wort des Geistlichen nicht. Das Bestehen einer religionsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtung (jedenfalls in Form einer religiösen Übung mit plausiblem Verbindlichkeitsanspruch587) entzieht sich nicht der Nachforschung staatlicher Stellen. Es kann vielmehr von staatlichen Stellen erforscht werden, ohne dass dadurch notwendigerweise schon die entsprechende Verschwiegenheitsverpflichtung verletzt wird. Dabei ist es irrelevant, in welcher Form diese Verschwiegenheitsverpflichtung besteht. Dass die Verschwiegenheitsverpflichtung sowohl im Islam als auch im Judentum nicht in einer mit den beiden großen christlichen Kirchen vergleichbaren Weise kodifiziert ist, ist deshalb unerheblich. Auch eine moralisch-theologische Verpflichtung erfüllt, wenn sie für die Geistlichen dieser Religionen bindend ist, die Voraussetzungen des § 139 Abs. 2 StGB. Allerdings sind sowohl im Islam als auch im Judentum weitreichende Ausnahmen von dieser Verschwiegenheitspflicht vorgesehen, die gerade auch die Kenntnis von geplanten Straftaten erfassen.588 Die Geistlichen beider Religionen sind in dieser Konstellation zur Weitergabe der ihnen im Rahmen der Seelsorge anvertrauten Information aufgrund der jeweiligen moral-theologischen Regeln mindestens angehalten, wenn nicht sogar verpflichtet. Die Verschwiegenheitspflicht kann in den Fällen, in denen der Geistliche von geplanten Straftaten erfährt, die anderen Mitmenschen einen (erheblichen) Schaden zufügen, nicht als bindend bezeichnet werden. Deshalb besteht für islamische und jüdische Geistliche zum jetzigen Zeit 586

BVerfGE 138, 296 (329). Vgl. hierzu BVerfGE 138, 296 (330, 333). 588 Vgl. hierzu zusammenfassend Kapitel 1, B. III. 4. und ausführlich B. II. 2. zum Islam und B. II. 3. zum Judentum. 587

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punkt keine religionsrechtliche Verschwiegenheitspflicht, die eine Berufung auf § 139 Abs. 2 StGB ermöglicht. Insbesondere im Bezug auf den Islam sind aber die aktuellen Entwicklungen im Rahmen der Institutionalisierung der Seelsorge zu begleiten.589 Hervorzuheben ist an dieser Stelle insbesondere die deutschsprachige islamtheologische praktische Ausbildung des Islamkollegs Deutschland e. V. (IKD), das die erste verbandsübergreifende und deutschsprachige Imamausbildung ermöglicht.590 Im Zusammenhang mit der Institutionalisierung der Seelsorge in dieser und anderen Formen wird mehr und mehr über die Etablierung von verbindlichen Regelungen diskutiert. Diese könnten grundsätzlich auch eine Verschwiegenheitsverpflichtung i. S. d. § 139 Abs. 2 StGB enthalten. Folglich ist es denkbar, dass künftig das Vorliegen einer hinreichend verbindlichen Verschwiegenheitsverpflichtung mit dem entsprechenden Umfang für diese Konstellation im Islam anders zu beurteilen ist. Die Entwicklungen sind deshalb besonders sorgfältig zu verfolgen. 3. Systematische Einordnung des Privilegs Wenn die Voraussetzungen des § 139  Abs. 2  StGB erfüllt sind, besteht für den Geistlichen keine Verpflichtung zur Anzeige oder zur Verhinderung der Tat oder zur Abwendung des Erfolgs. Diese Rechtsfolge ist – dies dürfte offensichtlich sein – unabhängig von einer außerstrafrechtlichen, moralischen Pflicht. Die Norm stellt somit eine Ausnahme von der durch § 138 StGB normierten Solidaritätspflicht dar.591 Ungeklärt ist, ob es sich hierbei um einen Rechtfertigungsgrund handelt oder ob bereits der Tatbestand ausgeschlossen wird. Praktische Bedeutung kommt dieser Streitfrage nur in geringem Umfang zu. Sowohl die Zulässigkeit der Notwehr als auch die Möglichkeit der Teilnahme am Delikt bleiben von der Entscheidung unberührt, da in beiden Fällen jedenfalls keine rechtswidrige Tat vorliegt.592 Die rechtliche Aussage, die durch die eine oder andere systematische Einordnung des § 139 Abs. 2 StGB getroffen wird, hat aber eine ganz wesentliche Bedeutung. Insofern handelt es sich nicht nur um eine rein strafrechtsdogmatische Frage, die im Rahmen der verfassungsrechtlichen Arbeit von geringerer Bedeutung ist. Würde § 139 Abs. 2 StGB als Tatbestandsausschluss aufgefasst, so wäre eine Nichtanzeige durch den Geistlichen vom Tatbestand ausgeklammert. Dies würde 589

Siehe hierzu bereits Kapitel 1, B. III. 2. b) bb). https://www.islamkolleg.de/ (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022); https://www.tagesschau. de/inland/imame-osnabrueck-101.html (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022) mit auch kritischen Eindrücken. 591 NK / Ostendorf, § 139 Rn. 3. 592 LK / Hanack, § 139 Rn.  13; S / S/W / Jeßberger, § 139 Rn. 4; Schwarz, Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 126. 590

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

lediglich aussagen, dass die Nichtanzeige eines Geistlichen nicht mit Strafe bedroht ist. Anders sieht es aus, wenn man in § 139 Abs. 2 StGB einen Rechtfertigungsgrund sieht. Das Rechtswidrigkeitsurteil drückt immer das Missverhältnis einer Handlung zu dem rechtlich gebotenen Verhalten aus. Eine gerechtfertigte Tat stellt hingegen kein Unrecht dar, sondern wird von der Rechtsordnung als legal gebilligt. Rechtfertigungsgründe machen von dem generellen Verbot im Einzelfall unter konkreten Voraussetzungen eine Ausnahme – das rechtsgutverletzende tatbestandliche Verhalten wird ausnahmsweise gestattet.593 Würde die Nichtanzeige des Geistlichen als gerechtfertigt eingestuft, würde hiermit durch die Rechtsordnung ausgesagt, die Nichtanzeige sei erlaubt. Diese Problematik, d. h. der Unterschied in der Botschaft, die durch die systematische Einordnung an die Bevölkerung gesendet wird, wurde prominent im BVerfG-Urteil zum Schwangerschaftsabbruch vom 28. 05. 1993 thematisiert.594 Hierin ging es unter anderem um die Frage, ob Schwangerschaftsabbrüche ohne Feststellung einer Indikation nach der sog. Beratungsregelung für gerechtfertigt erklärt werden dürfen. In diesem Zusammenhang stellte das BVerfG fest, dass das Vorsehen eines Rechtfertigungsgrundes durch das Strafrecht im allgemeinen Rechtsbewusstsein so verstanden werden muss, als sei das bezeichnete Verhalten erlaubt und der Schutz für die in Rede stehenden Rechtsgüter (im Zusammenhang mit § 138 StGB häufig das Leben) durch den strafrechtlichen Rechtfertigungsgrund in dieser Konstellation aufgehoben. a) Rechtfertigungsgrund Zur Einordnung des Geistlichenprivilegs i. S. v. § 139 Abs. 2 StGB als Rechtfertigungsgrund werden zwei Ansätze vertreten. Einerseits wird die Einordnung davon abhängig gemacht, ob es sich bei der Anzeigepflicht selbst um eine Komponente des Tatbestands, also ein die Unterlassung begründendes Merkmal, oder der Rechtswidrigkeit handelt. Die Bedeutung der Rechtsnatur der Anzeigepflicht für die Einordnung ergibt sich den Vertretern dieses Ansatzes zu Folge aus dem Wortlaut der Norm, nach dem der Geistliche unter den genannten Voraussetzungen zur Anzeige „nicht verpflichtet“ ist. Für die Einordnung auf der Ebene der Rechtswidrigkeit sprechen einerseits praktische Gründe; die „Personalisierung“ und Einschränkung der Anzeigepflicht durch rechtliche Erwartungen und Gebote seien demnach unnötig.595 Darüber hinaus wird von manchen Vertretern zwischen der Situation, die die Handlungspflicht begründet, und der sich daraus ergebenden Pflicht differenziert. Während

593

Roxin, offene Tatbestände, S. 11; Rengier, AT, § 17 Rn. 1; Wessels / Beulke, AT, Rn. 388. Sog. Fristenlösung II – BVerfGE 88, 203. 595 Schwarz, Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 126. 594

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die pflichtbegründende Situation dem Tatbestand zugeordnet wird, wird die sich daraus ergebende Handlungspflicht als Bestandteil der Rechtswidrigkeit eingeordnet.596 § 139 Abs. 2 StGB betrifft die Handlungspflicht selbst und nicht die diese begründende Situation. Demzufolge ist sie auf der Ebene der Rechtswidrigkeit einzuordnen und stellt einen Rechtfertigungsgrund dar. Ein anderer Ansatz geht davon aus, dass es sich bei § 139 Abs. 2 StGB um einen Fall der rechtfertigenden Pflichtenkollision handelt. Wie für diesen Rechtfertigungsgrund charakteristisch, stehen sich zwei widerstreitende Pflichten, hier die Anzeigepflicht gem. § 138 StGB und die Verschwiegenheitspflicht nach dem jeweiligen Kirchenrecht, gegenüber, von denen nur einer der Pflichten nachgekommen werden kann. § 139 Abs. 2 StGB stellt eine sehr spezielle und enge Lösung dieses Sachkonflikts zugunsten der Verschwiegenheitsverpflichtung dar. Dieser wird ein höheres Gewicht beigemessen und von der Rechtsordnung der Vorrang eingeräumt. Ein Grund dafür ist nach Vertretern dieser Ansicht die Funktion von sozial wichtigen Institutionen, wie effektiver Strafverteidigung, medizinischer Versorgung und seelsorgerischer Tätigkeit in persönlichen Krisensituationen, die gewährleistet werden soll. Damit die Anzeigepflicht überhaupt mit der Verschwiegenheitsverpflichtung kollidieren kann, muss sie aber denklogisch auf der Tatbestandsebene zunächst entstanden sein; der Geistliche wird grundsätzlich zur Anzeige verpflichtet. Dies ist ein weiterer Grund dafür, dass es sich bei § 139 Abs. 2 StGB nicht um einen Tatbestandsausschluss, sondern um einen Rechtfertigungsgrund handelt.597 Gegen die Einordnung als Tatbestandsausschluss spräche außerdem die Ratio der Norm. § 139 StGB ist als Teil des § 138 StGB zu lesen, der nur aus redaktionellen Gründen in zwei Paragraphen geteilt wurde. Folglich sei der Normzweck des § 139 StGB mit dem des § 138 StGB identisch – geschützt werden die von der Katalogtat bedrohten Rechtsgüter. Diesem Schutzzweck widerspräche der Ausschluss vom Tatbestand unter den Voraussetzungen des § 139 Abs. 2 StGB und der daraus folgende Entzug des Schutzes.598 Aus diesen Argumenten folgern einige Stimmen in Literatur und Rechtsprechung, dass § 139 Abs. 2 StGB einen Rechtfertigungsgrund darstellt.599

596

Gallas, ZStW 67, 8 (41); Busch, FS-Mezger, S. 179; Roxin, offene Tatbestände, S. 144; Welzel, StrafR S. 167. 597 LK / Hanack, § 139 Rn. 13; MüKo / Hohmann, § 139 Rn. 5; SK / Stein, § 139 Rn. 4; Maurach, Strafrecht AT, 2. Auflage, S. 480. 598 MüKo / Hohmann, § 139 Rn. 5. 599 BGHSt 19, 295 (297 f.); BeckOK / Heuchemer, § 139 Rn. 6; Fischer, StGB Kommentar, § 139 Rn.  4; Lackner / Kühl / Kühl § 139 Rn. 2; LK / Hanack § 139 Rn. 13; MüKo / Hohmann, § 139 Rn.  5; SK / Stein, § 139 Rn. 4; Maurach, Strafrecht AT, 2. Auflage, S. 480; Schwarz, Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 126; Welzel, StrafR, S. 167.

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Kap. 1: Die geltende Rechtslage

b) Tatbestandsausschluss Die Einordnung des § 139 Abs. 2 StGB als Rechtfertigungsgrund ist nicht unumstritten. Beiden Argumentationsansätzen werden von Vertretern der Ansicht, dass § 139 Abs. 2 StGB schon den Tatbestand ausschließt, gewichtige Argumente entgegengehalten. So ist im Rahmen der Frage nach der Einordnung der Anzeigepflicht im Deliktsaufbau zu beachten, dass erst die „erwartete“ oder „gebotene“ Handlung die Unterlassung zur Unterlassung macht. Die Nichtvornahme der von der Wertordnung erwarteten Handlung begründet die Tatbestandsmäßigkeit. Demzufolge gehört die Anzeigepflicht bzw. die Erfolgsabwendungspflicht zum gesetzlichen Tatbestand. Die Nichtvornahme eines nicht erwarteten Tuns muss dementsprechend die Tatbestandsmäßigkeit ausschließen. Für die Einordnung des § 139 Abs. 2 StGB hat dies zur Folge, dass es sich hierbei um einen Tatbestandsausschluss handeln muss. Dem Geistlichen wird die Handlung eben nicht geboten, von ihm wird sie nicht erwartet. § 138 StGB verpflichtet nur eine bestimmte Personengruppe als Gebotsadressat zur Anzeige. Zu dieser Gruppe gehören (ohne Berücksichtigung des § 139 StGB) all jene Personen, die glaubhaft Kenntnis von einem Verbrechen erlangen. Wer, aus welchen Gründen auch immer, diese Kenntnis nicht erlangt, ist nicht Gebotsadressat des § 138 StGB. § 139 Abs. 2 StGB nimmt nun aus dem Kreis der Anzeigepflichtigen den Geistlichen heraus. Er stellt ihn also gleich mit den Personen, die nie Kenntnis von der geplanten Tat erlangt haben. Das Unterlassen des Geistlichen ist somit nicht tatbestandmäßig i. S. v. § 138 StGB.600 Für diese Einordnung spricht auch der Wortlaut, der schon die Anzeigepflicht verneint, wie selbst Vertreter der anderen Ansicht zugestehen müssen.601 Auch die Einordnung des § 139 Abs. 2 StGB als rechtfertigende Pflichtenkollision ist nicht überzeugend. Dies setzt nämlich voraus, dass sich zwei rechtliche, also gleichwertige Handlungspflichten gegenüberstehen. Die rechtliche Anzeigepflicht des § 138  StGB steht vorliegend aber einer religiösen, kirchenrechtlichen Schweigepflicht gegenüber. Eine rechtliche Schweigepflicht wie die des § 203 Abs. 1 StGB wird aus staatlichem Recht für Geistliche nicht begründet. Dies basiert auf dem Grundsatz der gegenseitigen Nichteinmischung von Staat und Kirche. Somit fehlt es bereits an den Voraussetzungen der rechtfertigenden Pflichtenkollision.602 Wenn also von einer Pflichtenkollision des Geistlichen gesprochen wird, ist diese untechnisch zu verstehen. Gegen die Einordnung als rechtfertigende Pflichtenkollision spricht außerdem, dass bei dieser Rechtsfigur die Abwägung durch das in der Pflicht stehende Individuum getroffen wird. Dies ist im Rahmen 600

Mezger-Blei, AT, S. 80; Gallas, ZStW 67 (1955), 1 (10); Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 139 Rn. 2; Kielwein, GA 1955, 225 (229 f.). 601 Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 139 Rn.  2; S / S/W / Jeßberger, § 139 Rn. 4; auch MüKo /  Hohmann, § 139 Rn. 5. 602 Radtke, ZevKR 48 (2003), 385 (390); Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 245.

B. Die Anzeigepflicht

161

des § 139 Abs. 2 StGB aber gerade nicht der Fall – der Gesetzgeber hat im Wege einer positiven Norm eine Entscheidung zugunsten der Verschwiegenheitspflicht getroffen und so dem Individuum die Abwägung abgenommen. Die Konstellation ist also nicht identisch mit derjenigen der rechtfertigenden Pflichtenkollision und somit auch kein Fall dieser.603 Die Argumente sind überzeugend. Insbesondere ist auch die rechtliche Aussage, die mit der Einordnung als Tatbestandsausschluss einhergeht, derjenigen eines Rechtfertigungsgrundes vorzuziehen. Wird das Geistlichenprivileg als Rechtfertigungsgrund vorgesehen, so entsteht im allgemeinen Rechtsbewusstsein der Bevölkerung der Eindruck, die Nichtanzeige der geplanen Straftat durch den Geistlichen sei erlaubt. Dieser Eindruck ist insbesondere deshalb fragwürdig, weil § 138 StGB den Schutz der durch die Katalogtaten bedrohten Rechtsgüter bezweckt, wozu auch und insbesondere das Leben und die körperliche Unversehrtheit gehören. Bezogen auf den hier diskutierten Fall bedeutete dies, dass dem im Rahmen des § 138 StGB bedrohten Schutzgut, z. B. dem Leben, der Schutz der Rechtsordnung versagt wird. Dies ist zu vermeiden. Durch eine Einordnung als Tatbestandsausschluss würde der Schutz des Rechtsguts hingegen nicht (auch nicht scheinbar), aufgehoben, weshalb die durch diese Einordnung getroffene Aussage unproblematisch ist.604 Aus diesen Gründen schließt § 139 Abs. 2 StGB im Ergebnis somit bereits den Tatbestand aus und stellt keinen Rechtfertigungsgrund dar.605 4. Kritik an § 139 Abs. 2 StGB Der Umfang des Geistlichenprivilegs war seit jeher Inhalt von Diskussionen. Unter welchen Voraussetzungen der Geistliche von der Anzeigepflicht befreit werden sollte, war in allen Reformdiskussionen umstritten. Das Geistlichenprivileg in seiner heutigen Fassung wurde im Rahmen der Reformdiskussionen seit dem 3. StrÄndG von der jeweiligen Strafrechtskommission zwar befürwortet. Gleichzeitig ging man aber von einer moralischen Verpflichtung des Geistlichen zur Anzeige oder jedenfalls zum Tätigwerden aus. Da dieser also ohnehin alles Erdenkliche tun würde, um den verbrecherischen Erfolg abzuwenden, sei eine gesetzliche Verpflichtung nicht erforderlich.606 In der Literatur stieß diese Entscheidung stets auf vehemente Gegenrede. 603

Kielwein, GA 1955, 225 (231). BVerfGE 88, 203 (273). 605 So auch BGHSt 3, 82 (89); 14, 229 (232); NK / Ostendorf, § 139 Rn.  15; Schö / Schrö / Sternberg-Lieben, § 139 Rn.  2; S / S/W / Jeßberger, § 139 Rn. 4; Kielwein, GA 55, 225 (230); a. A. Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 245 f., die § 139 Abs. 2 StGB als Schuldausschließungsgrund befasst. 606 BT-Drucks I/1307, S. 46; Kisker, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 205. 604

162

Kap. 1: Die geltende Rechtslage

In Folge einer Abwägung „zwischen dem höchsten Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 und dem Grundrecht des Geistlichen aus Art. 4 GG“ komme dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit der Vorrang zu. So fordert Westendorf, dass Geistlichen bei Straftaten gegen das Leben eine Anzeigepflicht auferlegt werden solle, während bei übrigen Straftaten wenigstens eine Verhinderungspflicht begründet werden solle. Dies sei nicht nur ethisch vertretbar, sondern sogar ethisch zwingend.607 Auch für Kisker ist die Besserstellung des Geistlichen gegenüber den anderen privilegierten Personen- und Berufsgruppen nicht nachvollziehbar. Der kirchenrechtlichen Schweigepflicht werde auf diese Weise ein höherer Stellenwert eingeräumt, als derjenigen von Ärzten, Verteidigern und Rechtsanwälten, die sich jedoch unmittelbar aus dem StGB (§ 203 StGB) ergibt. Die Privilgierung dieser Berufsgruppen gem. § 139 Abs. 3 S. 2 StGB beinhaltet nämlich keine vollständige Entbindung von der Anzeigepflicht. Sie ist im Vergleich zu § 139  Abs. 2  StGB weniger umfangreich. Diese Wertung sei nicht verständlich. Kisker kann keinen Grund dafür entdecken, dass ein Geistlicher ohne Strafandrohung die Einschränkungen des § 139 Abs. 3 S. 1 StGB einhalten wird und er sich insofern erheblich von den anderen Personen- und Berufsgruppen unterscheidet. Sie gibt zu bedenken, dass im Rahmen einer Verbrechensverhinderung auch Ängste vor Gefahren relevant werden. Diese seien geeignet, die betroffenen Personen vom Tätigwerden abzuhalten. Dafür müssten nicht Gleichgültigkeit oder Boshaftigkeit angenommen werden. Eine Garantie dafür, dass ein Geistlicher anders handele als ein Nichtgeistlicher, gäbe es nicht. Deshalb müsse der Katalog der Gegenausnahmen auch für Geistliche gelten, selbst wenn man ihnen aufgrund der religiösen, auf Nächstenliebe aufbauenden Weltanschauung mehr Einsatz unterstelle und infolgedessen auf eine Hinderungspflicht verzichte. Kisker nimmt an, dass es für einen Geistlichen, der die kirchenrechtliche Schweigepflicht als etwas Unantastbares bewerte, keine Selbstverständlichkeit sei, das Beichtgeheimnis zur Abwendung der Gefahr zu verletzen, wenn er damit gescheitert ist, den Täter von der Tat abzuhalten. Da Kisker aber, wie Westendorf, davon ausgeht, dass dem Rechtsgut des Lebens der Vorrang vor dem Grundrecht des Art. 4 GG einzuräumen ist, plädiert sie für eine recht­liche Etablierung der moralischen Pflicht. Dies bringe zudem eine wünschenswerte Vereinfachung des Tatbestandes mit sich.608 5. Ergebnis Es ist festzuhalten, dass das staatliche Recht dem Geistlichen ein umfangreiches Schweigeprivileg zuspricht, wenn und sofern der Geistliche religionsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtungen im Hinblick auf seelsorgerische Gespräche 607 608

Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 250. Kisker, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 205 f.

B. Die Anzeigepflicht

163

unterliegt. Der Geistliche wird hierdurch davor bewahrt, im Widerstreit zwischen der religiösen Schweigepflicht und einer nach staatlichem Recht strafbewehrten Verpflichtung, eine schwere Straftat zu verhindern, zerrieben zu werden.609 Damit wird ein eigentlich innerkirchlicher Bereich vom Strafrecht anerkannt. Das staatliche Recht bindet sich durch die Respektierung der Schweigepflicht selbst. So bringt es zugleich die Anerkennung des Instituts der Seelsorge und Beichte und deren Funktionen zum Ausdruck. Der Umfang des staatlichen Privilegs wird dabei aber nicht direkt mit der Reichweite der religionsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtungen gleichgesetzt. Das Kirchen – bzw. Religionsrecht wird also nicht unmittelbar angewendet. Der Staat übernimmt nicht einfach die religionsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtungen.610 Eine inhaltlich begrenzte Anerkennung der Verschwiegenheitsverpflichtungen kennt das deutsche Recht (derzeit) nicht. In anderen Staaten sieht dies anders aus. So wird zum Beispiel nach französischem Recht das Beichtgeheimnis im Rahmen der Pflicht zur Weitergabe von Informationen über Straftaten gem. Art. 434–4 Code Pénale nicht berücksichtigt.611 In jüngster Zeit haben auch mehrere australische Staaten Priester verpflichtet, das Beichtgeheimnis zu brechen, wenn sie in der Beichte von sexualisierter Gewalt gegen Kinder erfahren haben. Entsprechende Gesetze, die die Aufhebung der staatlichen Garantie des Beichtgeheimnisses beinhalten, gibt es in Südaustralien, Victoria, Tasmanien und dem Stadtstaat Canberra.612

V. Ergebnis Der Interessenskonflikt des Geistlichen zwischen der Anzeigepflicht und der religionsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtung wird durch § 139 Abs. 2 StGB aufgelöst.

609 de Wall, ZevKr 56 (2011), 4 (6); Ling, GA 2001, 325 (328); Radtke, ZevKR 52 (2007), 617 (630). 610 Radtke, ZevKR 52 (2007), 617 (630 f.). 611 Schmoeckel, FS Schilken, S. 105; https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGI ARTI000006418608/ (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 612 https://www.parliament.qld.gov.au/documents/tableOffice/TabledPapers/2019/5619T21 49.pdf; https://www.katholisch.de/artikel/26813-missbrauch-weiterer-australischer-staat-hebtbeichtgeheimnis-auf (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022).

Kapitel 2

Bewertung der aktuellen Lösung Der deutsche Gesetzgeber hat sich also zur Lösung des Konflikts, der für einen Geistlichen aus der parallelen Geltung einer allgemeinen Anzeigepflicht i. S. d. § 138 StGB und den religionsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtungen entstünde, durch das Geistlichenprivileg gem. § 139 Abs. 2 StGB entschlossen. Damit wird es dem Geistlichen ermöglicht, seinen religionsrechtlichen Verpflichtungen nachzukommen. Er wird von der Anzeigepflicht befreit. Auch der Seelsorgesuchende kann sich auf diese Weise weiter auf die Vertraulichkeit der geführten Gespräche verlassen. Im Gegenzug wird aber der Schutz der von der geplanten Straftat bedrohten Rechtsgüter verringert. Denn § 139 Abs. 2 StGB verkürzt die Anzeigepflicht und schafft so Konstellationen, in denen der Geistliche von der bevorstehenden Straftat weiß und diese Informationen auch weitergeben könnte, dies jedoch unterlässt. Die Schutzmöglichkeiten, die durch die Informationsweitergabe entstünden, gehen in diesen Konstellationen also verloren. Der Gesetzgeber hat hiermit eine Abwägungsentscheidung getroffen. Diese Wertung muss sich am Verfassungsrecht messen lassen. Ob sie verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt wird im Folgenden untersucht. Dazu wird zunächst herausgearbeitet, welche verfassungsrechtlichen Positionen sich gegenüberstehen und welchen Anforderungen eine Verkürzung ihrer Positionen genügen muss. Im Anschluss daran wird die verfassungsrechtliche Bewertung vorgenommen.

A. Kollidierende Grundrechte Im Rahmen der Privilegierung des Geistlichen von der Anzeigepflicht gem. § 138 StGB stehen sich einerseits das Grundrecht auf Leben und körperlicher Unversehrtheit gem. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG in Form der staatlichen Schutzpflicht und andererseits das Grundrecht auf Religionsfreiheit gegenüber.

I. Strafrechtliche Anzeigepflicht als Wahrnehmung der Schutzpflicht gem. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG Das Grundgesetz gewährleistet in Art. 2 Abs. 2 S. 1 den Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit. Damit wird die gesamte menschliche Existenz

A. Kollidierende Grundrechte 

165

vollständig grundrechtlich gesichert.1 Diese Sicherung wird einerseits durch den Schutz vor staatlichen Eingriffen, mithin dem abwehrrechtlichen Charakter, gewährleistet.2 Darüber hinaus verlangt die schutzrechtliche Komponente dieses Grundrechts vom Staat, den Grundrechtsträger auch vor Beeinträchtigungen durch private Dritte zu bewahren.3 Der Schutz des menschlichen Lebens ist eine elementare staatliche Aufgabe. Der Erreichung dieses Ziels dient auch die Schutzwirkung des Strafrechts. Diesem kommt traditionell und auch in der heutigen Zeit die Aufgabe zu, die Grundlagen eines geordneten Gemeinschaftslebens zu schützen. Dazu gehören die Achtung des menschlichen Lebens und dessen grundsätzliche Unverletzlichkeit.4 Das Strafrecht ist nicht das primäre Mittel zur Erfüllung der Schutzpflichten, andererseits aber auch nicht per se ausgeschlossen. Sein Einsatz unterliegt besonderen Anforderungen, namentlich dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Verhaltensgebote, die durch den Einsatz des Strafrechts erlassen werden, sollen dabei präventiv und repressiv wirken und im Volk die erwünschten Wertvorstellungen und Anschauungen über Recht und Unrecht stärken.5 Im Rahmen dieser staatlichen Schutzpflicht für das Leben und die körperliche Unversehrtheit sanktioniert § 138  StGB die Nichtanzeige geplanter Straftaten, von denen eine Person im Vorfeld der Begehung glaubhaft erfährt. Damit stellt sich § 138 StGB, soweit die Katalogtaten mit Körperverletzungen oder gar Tötungen einhergehen, als Emanation der staatlichen Schutzpflicht aus Art. 2  Abs. 2 S. 1 GG dar.6

II. Strafrechtliche Anzeigepflicht als Eingriff in die Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG Die Mittel, die der Staat zur Erfüllung seiner Schutzpflicht wählt, greifen regelmäßig in den Schutzbereich anderer Grundrechte ein.7 Dies könnte auch für die Anzeigepflicht des § 138 StGB gelten. Wenn sich die Anzeigepflicht auch an einen Geistlichen richten würde und sich auf das bezöge, was ihm in seiner Eigenschaft als Seelsorger anvertraut wurde, dann kollidierte sie gleich auf mehrfache Weise mit dem Grundrecht auf Religionsfreiheit verschiedener Grundrechtsträger. Ob 1

BVerfGE 39, 1 (37 f.); Stern, Staatsrecht Bd. IV/1, § 98 II 2 b. v. Münch / Kunig / Kunig / Kämmerer, Art. 2 Rn. 98; Hufen, Grundrechte, § 5 Rn. 1. 3 Siehe hierzu ausführlich unter Kapitel 1, A. I. 3. 4 BVerfGE 88, 203 (257 f.). 5 BVerfGE 39, 1 (46 f.); 88, 203 (253); Stern, Staatsrecht Bd. III/1, § 69 IV 4 e α). 6 Da die Katalogtaten des § 138 StGB aber verschiedene Rechtsgüter schützen, stellt die Norm nur insoweit eine Emanation der Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG dar, wie die Begehung einer der Katalogtaten in dieses Grundrecht eingreift. 7 HStR Bd.  IX / Stern, § 185 Rn. 90, Isensee, § 191 Rn. 187, 300 ff.; Epping, Grundrechte, Rn. 128 f.; vgl. hierzu ausführlich unter Kapitel 2, B. II. 1. 2

166

Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

und inwieweit dies einen Eingriff in die Religionsfreiheit darstellt und § 138 StGB die Voraussetzungen, die an eine Einschränkung der Religionsfreiheit gestellt werden, erfüllt, wird im Folgenden untersucht. 1. Eingriff in den Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG durch die strafrechtliche Anzeigepflicht § 138 StGB gebietet (ohne die Einschränkung des § 139 Abs. 2 StGB) auch den Geistlichen die Anzeige und verlangt von Ihnen somit entgegen ihrer religiösen Überzeugungen und Verpflichtungen von Ihnen, das Beicht- oder Seelsorgegeheimnis8 zu brechen und die geplante Straftat, von der sie Kenntnis erlangt haben, anzuzeigen. Dies widerspricht ganz wesentlich den Vorstellungen der Gläubigen und des Geistlichen über die religiöse Lebensführung. Zu klären ist nun, ob dieser durch die Anzeigepflicht hervorgerufene Widerspruch einen verfassungsrechtlich relevanten Eingriff in das Grundrecht der Religionsfreiheit darstellt. In einem ersten Schritt wird deshalb untersucht, inweit der Schutzbereich der Religionsfreiheit eröffnet ist und wer als betroffener Grundrechtsträger in Betracht kommt. Im Anschluss daran wird herausgearbeitet, ob die Anzeigepflicht gem. § 138 StGB die Voraussetzungen an einen verfassungsrechtlich relevanten Eingriff erfüllt oder ob die Norm den Schutzbereich der Religionsfreiheit lediglich berührt. a) Eröffnung des Schutzbereichs Wie bereits festgestellt, ist das Beichtgeheimnis vom Schutzbereich der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG umfasst. Selbiges gilt für das Seelsorgegeheimnis.9 Die Wahrung des Beicht- und Seelsorgegeheimnisses wird durch § 138 StGB im Wege der Sanktionierung be- bzw. sogar verhindert. Im Folgenden wird festgestellt, dass in dieser Konstellation der Schutzbereich der Religionsfreiheit eröffnet ist und welche Grundrechtsträger hiervon in ihrem Grundrecht betroffen sind. Träger des Grundrechts auf Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ist zunächst jeder Mensch. Als betroffene Grundrechtsträger kommen somit einerseits der Geistliche und andererseits die Seelsorgesuchenden in Betracht, aber gleichzeitig auch die Kirchen bzw. Religionsgemeinschaften im Rahmen ihrer korporativen Religionsfreiheit.

8 9

Vgl. zum Bestehen der Verschwiegenheitsverpflichtungen unter Kapitel 1, B. III. Vgl. hierzu Kapitel 1, A. II. 2.

A. Kollidierende Grundrechte 

167

aa) Art. 4 Abs. 1 und 2 GG des Geistlichen § 138 StGB nimmt dem Geistlichen die Möglichkeit, seiner Verschwiegenheitsverpflichtung nachzukommen und sich zugleich (im Hinblick auf das nationale Strafrecht) rechtskonform zu verhalten. Die Verschwiegenheit ist aber Voraussetzung für das Institut der Beichte im Christentum.10 Aufgrund der Geltung des § 138  StGB könnte der Geistliche das Beichtsakrament also nicht mehr länger spenden. Dies gehört aber, wie beschrieben11, zu den Pflichten des Priesters. Dieser wichtige Bestandteil der (christlichen) Religionsausübung wäre somit vollumfänglich und religionsrechtskonform nur noch unter Verstoß gegen das staatliche Recht möglich. Hinsichtlich der allgemeinen Seelsorge kommt man zu einer ganz ähnlichen Bewertung. Diese gehört aufgrund ihrer religiösen Konnotation ebenfalls zum Kernbereich der Religionsausübung. Gleiches gilt für die damit einhergehende Verschwiegenheitsverpflichtung als Voraussetzung der Seelsorge.12 Der Geistliche wäre somit durch die Anzeigepflicht in seinem Grundrecht auf Religionsfreiheit berührt, sofern er zur Preisgabe des Beicht- oder Seelsorgegeheimnisses gezwungen wird. bb) Art. 4 Abs. 1 und 2 GG des Seelsorgesuchenden Auch der Seelsorgesuchende, der die Seelsorge in Anspruch nimmt oder die Beichte ablegt und im Zuge dessen Geheimnisse anvertraut, übt sein Grundrecht auf Religionsfreiheit in Form der Religionsausübungsfreiheit aus. Die Anzeigepflicht des Geistlichen betrifft auch ihn in diesem Grundrecht. Er kann, das Geistlichenprivileg hinweggedacht, nicht die Möglichkeit des absolut vertraulichen seelsorgerischen Gesprächs wahrnehmen, das ihm seine Religion anbietet oder sogar (bzgl. der Beichte im Katholizismus) vorschreibt. Sein Geheimnis würde nicht bewahrt, wie es ihm das Religionsrecht eigentlich zusichert. cc) Art. 4 Abs. 1 und 2 GG der Kirche als Organisation Zuletzt kommen noch die Kirchen bzw. Religionsgemeinschaften als betroffene Grundrechtsträger in Betracht. Sie sind, wie oben beschrieben13, im Rahmen der korporativen Religionsfreiheit Träger dieses Grundrechts. Ihre Grundrechtsträgerschaft ist mittlerweile unumstritten. Dies gilt für Religionsgemeinschaften mit und ohne den Status der Körperschaft des öffentlichen Rechts.14 10

Statt Vieler: MünstKo / Althaus, c. 983 Rn. 2. Siehe hierzu unter Kapitel  1, B. III. 1. b) aa) (3). 12 Siehe hierzu Kapitel 1, A. II. 2. d). 13 Siehe hierzu Kapitel 1, A. II. 2. g). 14 BVerfGE 19, 1 (5); HStR Bd. VII / v. Campenhausen, § 157 Rn. 104. 11

168

Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

Auch diese Organisationen werden durch die Anzeigepflicht in ihrer Religionsfreiheit berührt. Die Anzeigepflicht gebietet zwar der Kirche bzw. Religionsgemeinschaft nicht das Geheimnis zu lüften oder ihre Geistlichen entsprechend anzuweisen, sie stellen jedoch die Verschwiegenheitsverpflichtungen und die korrellierenden religiösen Gebote auf bzw. geben diese an die Mitglieder ihrer Glaubensgemeinschaften und die Geistlichen weiter. Die Anzeigepflicht als staatliches Recht stünde in einem diametralen Gegensatz zu dem von der Kirche etablierten Rechtssatz bzw. der von ihr festgelegten Handlungsanweisung. Es würde dadurch von staatlicher Seite unmöglich gemacht, eine elementare religiöse Handlungsmaxime zu befolgen. Diese wäre folglich obsolet. Damit wird die Befugnis der Religionsgemeinschaft, ihre Glaubensangelegenheiten eigenständig und ohne staatlichen Einfluss zu regeln, beeinträchtigt. Diese Befugnis ist aber vom Grundrecht der Religionsfreiheit umfasst. Die Religionsgemeinschaft als Organisationseinheit ist demnach ebenso in ihrer Religionsfreiheit betroffen. b) Vorliegen eines Eingriffs Zunächst ist festzuhalten, welches Verhalten bzw. welche Einwirkung einen Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts auf Religionsfreiheit darstellt. Grundsätzlich ist jeder Eingriff in ein grundrechtlich geschütztes Rechtsgut eines Grundrechtsträgers eine verfassungsrechtlich relevante Einwirkung, wenn dadurch die vom Schutzbereich erfassten Interessen beeinträchtigt werden und dies der öffentlichen Gewalt zugerechnet werden kann. Im Einzelnen kann zwischen dem klassischen Eingriffsbegriff und dem erweiterten Eingriffsbegriff unterschieden werden.15 aa) … nach dem klassischen Eingriffsbegriff Unter dem klassischen Eingriffsbegriff ist ein zielbestimmter Rechtsakt mit Befehlscharakter und unmittelbarer Wirkung zu verstehen. Anders gesagt: Es muss typischerweise ein hoheitlicher Rechtsakt vorliegen, der final und unmittelbar die Grundrechtssubstanz beeinträchtigt. Der Rechtsakt kann jede Norm oder jeder Einzelakt sein. Gekennzeichnet ist dieses Merkmal durch rechtliche und nicht bloß tatsächliche Wirkung. Hinsichtlich des Befehlscharakters ist es ausschlaggebend, dass die Maßnahme auf eine verbindliche Anordnung gerichtet ist bzw. nötigenfalls mit Befehl und Zwang durchgesetzt werden kann. Die finale Wirkung der Maßnahme zeichnet sich dadurch aus, dass die Beeinträchtigung des grundrechtlichen Schutzbereichs gerade bezweckt ist. Eine bloß unbeabsichtigte Nebenfolge 15

v.  Mangoldt / K lein / Starck / Starck, Art.  4 Rn.  262, 265; Epping / Hillgruber / Germann, Art. 4 Rn. 36.

A. Kollidierende Grundrechte 

169

eines Staatshandelns, das eigentlich auf ganz andere Ziele gerichtet ist, erfüllt dieses Kriterium nicht.16 Für Art. 4 Abs 1 und 2 GG kommt jedes hoheitliche Verbot der Äußerung oder Ausübung von religiösen oder weltanschaulichen Überzeugungen als Eingriff in Betracht, mithin jedes Verbot, das einer bestimmten religiös motivierten Handlung entgegensteht. Außerdem fällt hierunter jedes hoheitliche Gebot der Äußerung oder Zuwiderhandlung von religiösen oder weltanschaulichen Überzeugungen, also jedes Gebot, das mit Vorstellungen über die religiöse Lebensführung kollidiert. Als Eingriff in das forum internum der Glaubensfreiheit sind jegliche Varianten religiöser oder weltanschaulicher Indoktrination aufzufassen. Dem Glaubenden darf seitens des Staates kein Unrechts- oder auch nur Unwertbewusstsein wegen seiner Haltung eingepflanzt werden.17 Im Zusammenhang mit der Einordnung bestimmter Maßnahmen als Eingriff ist auch wieder das Selbstverständnis des Grundrechtsträgers zu berücksichtigen. Der Grundrechtsträger nimmt bei der Beantwortung der Frage nach dem Vorliegen einer Beeinträchtigung grundrechtlich geschützter Interessen eine Bewertung vor, die der Staat bzw. dessen Rechtsanwendungsinstanzen nicht durch eigene ersetzen können, wenngleich das bloße subjektive Empfinden einer Beeinträchtigung andererseits aber nicht ausreichend ist.18 Untersucht man die Auswirkungen, die das Gebot der Anzeige geplanter Straftaten isoliert betrachtet auf den Geistlichen hat, wird klar, dass das Gebot als Rechtsakt direkt zumindest auch an den Geistlichen gerichtet ist und somit unmittelbar wirkt. Es ist auch zwangsweise durchsetzbar, jedenfalls im Wege der Bestrafung, und wirkt somit imperativ. Ein Eingriff scheitert allerdings am Merkmal der Finalität. Denn § 138 StGB bezweckt nicht die Verkürzung der Gewährleistung der Religionsfreiheit, sondern verfolgt ein ganz anderes Ziel. Die Anzeigepflicht erzwingt eine bestimmte Handlung und ist somit auf die Verkürzung des Schutz­bereichs der allgemeinen Handlungsfreiheit gem. Art. 2 Abs. 1 GG ausgerichtet. Das trifft allerdings nicht im gleichen Maße auf das Grundrecht der Religionsfreiheit zu. Dieses ist von der Anzeigepflicht im Allgemeinen nicht betroffen und kollidiert nicht mit der Zwecksetzung dieser Gebotsnorm. Die Verkürzung des Schutzbereichs der Religionsausübung ist demnach eine unbeabsichtigte Nebenfolge. Nach dem klassischen Eingriffsbegriff liegt mithin kein Eingriff in das Grundrecht der Religionsfreiheit vor.

16

BVerfGE 105, 279 (299 f.); Maunz / Dürig / Herdegen (Stand Februar 2020), Art. 4 Rn. 40; v. Mangoldt / K lein / Starck / Starck, Art. 4 Rn. 265; Stern, Staatsrecht Bd III/2, § 78 II 3; Epping, Grundrechte, Rn. 392. 17 Epping / Hillgruber / Germann, Art. 4 Rn. 41; Heinig / Morlok, JZ 2003, 777 (781). 18 Epping / Hillgruber / Germann, Art. 4 Rn. 40.

170

Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

bb) … nach dem modernen Eingriffsbegriff Art. 1 Abs. 3 GG bindet aber jede Äußerung staatlicher Gewalt an die Grundrechte. Die Beschränkung auf den klassischen Eingriffsbegriff erweist sich insofern als nicht ausreichend.19 Als Konsequenz dessen hat sich der erweiterte Eingriffsbegriff herausgebildet. Dieser ist einer Definition nur schwerlich zugänglich.20 Trotz dieser Schwierigkeit gibt es Definitionsversuche, die die Einordnung zumindest erleichtern. So wird im Wesentlichen jede Beeinträchtigung von Grundrechten durch faktisch-mittelbare Auswirkungen staatlichen Handelns als mittelbarer Eingriff eingeordnet.21 Hierbei werden alle vier Merkmale des klassischen Eingriffsbegriffs ausgeweitet.22 Diese Erweiterungen sind dabei im jeweiligen Einzelfall unter Betrachtung der Funktion des jeweiligen Schutzbereichs und der Intensität der Einwirkung am klassischen Eingriffsbegriff zu orientieren.23 Statt eines Rechtsakts ist, nach dem modernen Eingriffsbegriff, auch ein Realakt ausreichend, selbst dann, wenn er unbeabsichtigt war. Fehlt es am Merkmal des hoheitlichen Handelns mittels Befehl und Zwangsandrohung, kann diese durch jede nicht ganz unerhebliche faktisch beeinträchtigende Wirkung ersetzt werden. Maßgeblich ist hier eine Berücksichtigung der Intensität, mit der die Folgen des hoheitlichen Handelns den Einzelnen treffen. Wird er besonders schwer und unzumutbar getroffen, liegt eine Vergleichbarkeit mit einem klassischen Grundrechtseingriff vor. Ist der klassische Eingriffsbegriff deshalb nicht einschlägig, weil das Handeln nicht unmittelbar an den Grundrechtsträger selbst adressiert ist, kann dies dadurch ersetzt werden, dass die Wirkung über staatlich bewirktes Handeln Dritter vermittelt wird. Liegt dies nicht vor, reicht es aus, dass die Beeinträchtigung dem Staat zurechenbar ist. Fehlt es hingegen am Merkmal der Finalität, ist also das Handeln nicht auf eine Wirkung für die religiösen oder weltanschaulichen Interessen des Betroffenen gerichtet, ist es auch ausreichend, dass die Wirkung als notwendige oder typische Folge des staatlichen Handelns zumindest vorhersehbar ist. Auch hier müssen Wertungsgesichtspunkte, insbesondere eine Wechselwirkung mit der Intensität, berücksichtigt werden. Je weitreichender der drohende Erfolg ist, desto geringere Anforderungen sind an die Vorhersehbarkeit zu stellen.24 Wie bereits festgestellt, ist die Anzeigepflicht nach § 138 StGB nicht auf eine Wirkung für die religiösen Interessen des Anzeigeverpflichteten gerichtet. Insofern mangelt es nach dem klassischen Eingriffsbegriff am Merkmal der Finalität. 19 20

BVerfGE 105, 252 (273); Maunz / Dürig / Herdegen (Stand Februar 2020), Art. 4 Rn. 40. v. Mangoldt / K lein / Starck / Starck, Art. 4 Rn. 265; Stern, Staatsrecht Bd. III/2, § 78 III 1,

2 b.

21

Epping / Hillgruber / Germann, Art.  4 Rn.  44; v.  Mangoldt / K lein / Starck / Starck, Art. 4 Rn. 262; Epping, Grundrechte, Rn. 393 ff. 22 Epping, Grundrechte, Rn. 393 ff. 23 v. Mangoldt / K lein / Starck / Starck, Art. 4 Rn. 265; Stern, Staatsrecht Bd. III/2, § 78 III 2. 24 Epping / Hillgruber / Germann, Art.  4 Rn.  45; v.  Mangoldt / K lein / Starck / Starck, Art. 4 Rn. 265; Epping, Grundrechte, Rn. 393 ff.

A. Kollidierende Grundrechte 

171

Gleichwohl stellt sich in bestimmten Konstellationen  – wie z. B. der vorliegenden – die Verkürzung des Schutzbereichs der Religionsfreiheit als eine notwendige und typische Folge der Anzeigepflicht dar, sofern diese sich an Geistliche richtet. Immer, wenn die Anzeigepflicht jemanden trifft, der für diese Situation einer religiösen Verschwiegenheitsverpflichtung unterworfen ist, verkürzt sie den Schutzbereich des Grundrechts auf Religionsfreiheit. Diese Verkürzung ist als Folge staatlichen Handelns vorhersehbar. Nach dem modernen Eingriffsbegriff lässt sich also auch das Merkmal der Finalität bejahen. § 138 StGB stellt also bei einer isolierten Betrachtung nach dem mordernen Eingriffsbegriff einen Eingriff in den Schutzbereich der Religionsfreiheit dar. c) Zwischenergebnis Im Ergebnis stellt die strafbewehrte Anzeigepflicht nach dem modernen Eingriffsbegriff sowohl einen Eingriff in die Religionsfreiheit des Geistlichen25, als auch des Seelsorgesuchenden26 und der Kirche oder Religionsgemeinschaft an sich dar. 2. Möglichkeit der Einschränkung In einer Gemeinschaft, in der alle Menschen grundrechtsberechtigt sind, entstehen notwendigerweise Spannungen zwischen den sich jeweils gegenüberstehenden Grundrechtspositionen. Um diese auszugleichen, ist es grundsätzlich möglich, dem Schutzbereich der Grundrechte Grenzen zu ziehen, wenn die Wahrnehmung der geschützten Interessen in Widerstreit zu anderen Schutzgütern der Verfassung tritt. Es fällt dann primär in den Aufgabenbereich des Gesetzgebers, im Wege einer sachgerechten Güterabwägung die konfligierenden verfassungsrechtlich geschützten Interessen zu einem gerechten Ausgleich zu bringen. Während die einzelnen Interessen jeweils noch in den Schutzbereich der Grundrechte fallen, erfolgt der besagte Ausgleich bzw. die Zuordnung der gegenläufigen Rechtsgüter erst auf der Ebene der Schranken.27 Berücksichtigt werden müssen hierbei sowohl Belange des Gemeinwohls als auch Individualinteressen.28

25

So auch Westendorf, Pflicht zur Verhinderung von Straftaten, S. 251; Zum Zeugnisverweigerungsrecht vgl. Fischedick, Zeugnisverweigerungsrechte, S. 39, 40; Rengier, Zeugnisverweigerungsrechte S. 14; Heinig / Morlok, JZ 2003, 777 (781); zum Anspruch auf Seelsorge: Peters, Seelsorge und Strafvollzug, JR 1975, 402. 26 So auch für das Zeugnisverweigerungsrecht Fischedick, Zeugnisverweigerungsrechte, S. 39. 27 Isak, Selbstverständnis, S. 229. 28 BVerwGE 112, 227 = NJW 2001, 1225 (1226); BVerfGE 33, 23 (29); Stern, Staatsrecht Bd. IV/2, § 118 VII 1.

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

Auch Art. 4 Abs. 1, 2 GG wird nicht schrankenlos gewährleistet. Dies ist schon deshalb einleuchtend, weil der Schutzbereich, wie bereits dargestellt, sehr weit interpretiert wird und folglich eine Kollision mit anderen Freiheitsrechten mannigfach denkbar ist. Weniger das forum internum, sehr wohl aber Akte der (tatsächlichen oder vermeintlichen) Religionsausübung, also das forum externum, können in erheblichem Widerspruch zu rechtlich geschützten Interessen anderer Personen oder Regelungen staatlichen Rechts stehen. Einer unbegrenzten Freiheit zur religiösen Selbstverwirklichung stehen aber die Rechte des Einzelnen sowie die Gemeinschaftsgebundenheit des Individuums, die objektive und individualschützende Funktion der Rechtsordnung und die Einheit der Verfassung entgegen.29 Außerdem steigt mit der Vielfalt religiöser Gruppierungen in einer Gesellschaft notwendigerweise auch der staatliche Regulierungsbedarf, weswegen vielfältigste Beeinträchtigungen durch „allgemeine“ Gesetze denkbar sind.30 Die genaue Ausgestaltung dieser Schranke ist allerdings umstritten. Mangels expliziter, unzweideutiger Regelungen muss der richtige rechtsdogmatische Ansatz zur Begründung dieser Schranken gefunden werden. Diese müssen zugleich auf dasjenige enge Maß begrenzt werden, das der Bedeutung des Grundrechts im Normgefüge der Verfassung entspricht.31 Die heute hauptsächlich hierzu vertretenen Ansätze streiten darum, ob das Grundrecht der Religionsfreiheit durch verfassungsimmanente Schranken begrenzt wird oder ob Art. 140  GG i. V. m. Art. 136 Abs. 1 WRV als Schrankenregelung des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG fungiert. a) Verfassungsimmanente Schranken Die Rechtsprechung des Verfassungsgerichts hat das Grundrecht auf Religionsfreiheit bisher als vorbehaltlos gewährleistet erachtet und sich gegen eine Anwendung des Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 Abs. 1 WRV als Schranke des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ausgesprochen. Dieser Auffassung haben sich gewichtige Stimmen in der Literatur angeschlossen.32 29

Schoch, FS Hollerbach, S. 149 (160); HStR Bd. VII / v. Campenhausen, § 157 Rn. 79. Stern, Staatsrecht Bd. IV/2, § 118 VII 1; Maunz / Dürig / Herzog (Stand Februar 2020), Art. 4 Rn. 111; Heinig / Morlok, JZ 2003, 777 (780); Kästner, 60 (2015), 1, 12. 31 Maunz / Dürig / Herzog (Stand Februar 2020), Art. 4 Rn. 111. 32 BVerfGE 33, 23 (30 f.); 102, 370 (387); BVerfG NJW 2015, 1359 Rn. 98; HStR Bd. VII /  v. Campenhausen, § 157 Rn. 111; HbStKirchR Bd. I / Badura, S. 211, 215; Stern, Staatsrecht Bd. IV/2, § 118 VII 1 b, 2; BK / Mückl, Art. 4 Rn. 208–210; Dreier / Morlok, Art. 4 Rn. 124, Art.  136 Rn.  20; Epping / Hillgruber / Germann, Art. 4 Rn. 47.3; Sachs / Kokott Art. 4 Rn. 129 f.; Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke / Hofmann, Art. 4 Rn. 7; Badura, Der Schutz von Religion, S. 15, 31; Heinig, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, S. 132 ff.; Hufen, Grundrechte, § 22; Isak, Selbstverständnis, S. 255; Misera-Lang, Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, S. 46 ff.; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 122 f., 131 ff.; zumindest gegen Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 Abs. 1 WRV: Vosgerau, Freiheit des Glaubens und Systematik des Grundgesetzes, S. 66 ff., 171 ff.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 513 f.; Winter, Staatskirchenrecht, S. 118 ff.; Maurer, ZevKR 49 (2004), 311. 30

A. Kollidierende Grundrechte 

173

Die Frage, welche staatsbürgerlichen Pflichten gegenüber dem Grundrecht auf Religionsfreiheit mit staatlichem Zwang durchgesetzt werden dürfen, könne demzufolge nur nach Maßgabe der in Art. 4  GG getroffenen Wertentscheidung beantwortet werden. Die Grenze der in Art. 4 GG normierten Grundrechtsgarantien könnten in Ermangelung einer ausdrücklichen Schrankenregelung nicht „einfache“ Gesetze, sondern nur andere Bestimmungen des Grundgesetzes sein. Eine Begrenzung durch oder aufgrund eines einfachen Gesetzes wäre demzufolge unzulässig.33 Die Methode, nach der vorbehaltlose Grundrechte eingeschränkt werden können, hat das BVerfG erstmals im ersten Kriegsdienstverweigerungsfall entwickelt34 und in der Gesundbeter-Entscheidung auch für das Grundrecht der Religionsfreiheit übernommen.35 Sie besagt, dass zwischen den sich gegenüberstehenden verfassungsrechtlichen Positionen im Wege der Abwägung ein Ausgleich gefunden werden muss, der beiden Positionen zur möglichst optimalen Geltung verhilft, oder, sofern dies nicht möglich ist, dem gewichtigeren Recht den Vorrang einräumt.36 Anstelle einer schlichten Güter- oder Werteabwägung ist das Ziel hierbei die Herstellung praktischer Konkordanz.37 Dieses Prinzip des möglichst schonenden Ausgleichs zielt auf die Wahrung der Einheit der Verfassung und bedeutet im Ergebnis die Lösung einer Optimierungsaufgabe.38 Als kollidierendes Verfassungsrecht, zu dessen Gunsten das Grundrecht eingeschränkt werden kann, kommen in erster Linie Grundrechte Dritter, auch in ihrer objektiven Schutzpflichtdimension, in Betracht.39 Im Rahmen einer qualifizierten Verhältnismäßigkeitsprüfung wäre festzustellen, ob die Bedeutung des fremden Grundrechtsinteresses das Maß seiner Beeinträchtigung überwiegt.40 Bezogen auf die vorliegend untersuchte Fragestellung ist hier insbesondere die staatliche Schutzpflicht für das Leben und die körperliche Unversehrtheit von Bedeutung. Diese stellt dann eine Schranke der Religionsausübung dar, wenn durch den Akt der Religionsausübung das körperliche Integritätsinteresse eines Menschen verletzt wird bzw. würde.41 Ein klassisches Beispiel hierfür wäre die religiöse Beschneidung, doch auch auf die in dieser Arbeit untersuchte Konstellation treffen die Kriterien zu. Wahrt der Geistliche unter Berufung auf die Religionsausübungsfreiheit das Beichtgeheimnis und teilt somit seine Kenntnisse von einer geplanten Straftat gegen das Leben oder die körperliche Unversehrtheit nicht, so wird das körperliche 33

St. Rspr.: BVerfGE 28, 243 (259 f.); 33, 23 (29, 30 f.); 44, 37 (49 f.); Stern, Staatsrecht Bd. IV/2, § 118 VII 2 m. w. N. 34 BVerfGE 28, 243 (260, 261). 35 BVerfGE 32, 98. 36 BVerfGE 30, 173 (193); 32, 98 (108 f.). 37 BVerwG, NJW 1999, 3063 (3066); der Sache nach auch: BVerwGE 94, 82 (89); BayVGH, NVwZ 1997, 706 (707). 38 Schoch, FS Hollerbach, S. 149 (161). 39 Epping / Hillgruber / Germann, Art. 4 Rn. 50. 40 Epping / Hillgruber / Germann, Art. 4 Rn. 50. 41 Epping / H illgruber / Germann, Art.  4 Rn.  50.1; Maunz / Dürig / Herzog (Stand Februar 2020), Art. 4 Rn. 112.

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

Integritätsinteresse des Opfers der Katalogtat verletzt oder zumindest gefährdet. Die staatliche Schutzpflicht stellt in der hier untersuchten Konstellation also eine taugliche Einschränkungsmöglichkeit des Grundrechts auf Religionsfreiheit dar. Neben den Grundrechten Dritter kann eine Einschränkung auch zugunsten anderer Rechtsgüter mit Verfassungsrang erfolgen. Was hierunter genau verstanden werden soll, ist im Detail nicht abschließend geklärt. Eine genaue Befassung mit dieser Frage kann im Einzelnen für die vorliegende Arbeit auch dahinstehen.42 b) Art. 136 Abs. 1 WRV Der Argumentation der Rechtsprechung und der ihr folgenden Literatur wird umfangreich entgegengetreten. Es wird vermehrt dafür plädiert, Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 Abs. 1 WRV als Schranke des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG anzuwenden.43 Nach diesem Ansatz sind gesetzliche Beschränkungen der Religionsfreiheit erlaubt, wenn sie religionsneutral und diskriminierungsfrei sind, also nicht gegen eine bestimmte Religion als solche gerichtet sind, sondern dem Schutz eines ohne Rücksicht darauf zu schützenden Rechtsguts dienen.44 Hierunter fallen, gewissermaßen als Musterbeispiel, Strafgesetze und prozessrechtliche Pflichten.45 Darüber hinaus muss die gesetzliche Grundlage – wie üblich – selbst verfassungsgemäß sein. Es darf also kein Verstoß gegen formelles oder materielles Verfassungsrecht vorliegen. Insbesondere darf das Gesetz daher das Schutzgut nicht in seinem Wesensgehalt antasten (vgl. Art. 19 Abs. 2 GG) und muss verhältnismäßig sein. Deshalb muss bei der Anwendung des Gesetzesvorbehalts die Bedeutung des jeweiligen Grundrechts Beachtung finden. Grundrechtseinschränkende Gesetze sind aufgrund der Wechselwirkungslehre im Lichte des jeweiligen Grundrechts auszulegen.46

42

Siehe hierzu ausführlich Epping / Hillgruber / Germann, Art. 4 Rn. 50 ff. BVerwGE 112, 227 ff.; i. E. gleich, aber mit anderer Begründung: Pauly / Pagel, NVwZ 2002, 441; so schon: Anschütz, WRV, Art. 136 Anm. 1; AK-GG / Preuß, Art. 4 Abs. 1, 2 (2001), Rn.  30; Dreier / Morlok, Art.  136 WRV / A rt.  140, Rn.  15; Friauf / Höfling / Muckel, Art. 4 Rn. 52; Sachs / Ehlers, Art.  140 Rn.  4; v. Mangoldt / K lein / Starck / Starck, Art. 4 Rn. 87 f.; Heckel, Gesammelte Schriften, Bd. IV, S. 647, 755 f.; Lenz, Vorbehaltlose Freiheitsrechte, S. 28 f., 36 (nur für Art. 4 Abs. 2 GG); Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 224 ff.; Muckel, Religionsfreiheit gestern, heute, morgen, 2017, 23–26; Bock, AöR 123 (1998), 444 (472 f.); Heckel AöR 134 (2009), 309 (377 f.); Kästner, JZ 1998, 974 (981 f.); ZevKR 60 (2015), 1 (18); Schoch, FS Hollerbach, S. 149 (165 ff.); Stolleis, JuS 1974, 770 (773); neuerdings differenzierend: Classen, Religionsrecht, Rn. 197 f. 44 Muckel, religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 224 ff., 234; Hillgruber, JZ 1999, 538 (543). 45 v. Mangoldt / K lein / Starck / Starck, Art. 4 Rn. 96. 46 BVerfGE 7, 198 (208); Hufen, Grundrechte, § 9 Rn. 9 ff.; Stern, FS 50 Jahre BVerfG, S.1 (18). 43

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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c) Ergebnis Für die in dieser Arbeit untersuchte Fragestellung kann der Streit um die Einschränkbarkeit des Grundrechts auf Religionsfreiheit unentschieden bleiben. Nach beiden Ansätzen kann die Religionsfreiheit durch § 138 StGB eingeschränkt werden. Einerseits erfüllt die Norm die Anforderungen des Art. 136 WRV an eine gesetzliche Beschränkung des Grundrechts. Gleichzeitig stellt die dahinterstehende staatliche Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG kollidierendes Verfassungsrecht dar, das für die Anwendung einer verfassungsimmanenten Schranke notwendig wäre.

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung Wie soeben herausgearbeitet wurde47, würde eine Anzeigepflicht, die auch den Geistlichen zur Preisgabe seiner im Rahmen eines seelsorgerischen Gesprächs erlangten Kenntnise zwingt, einen Eingriff in die Religionsfreiheit verschiedener Grundrechtsträger darstellen. Der Gesetzgeber hat den Geistlichen aber gem. § 139 Abs. 2 StGB von der Anzeigepflicht ausgenommen.48 Wenn der Gesetzgeber sich im Rahmen der Erfüllung seiner Schutzpflichten bestimmter Mittel bedient, steht ihm im Bezug darauf ein Auswahlermessen zu. Es kann sein, dass er sich hierbei für ein Mittel entscheidet, mit dem er die Schutzmöglichkeiten für das zu schützende Rechtsgut nicht effektiv ausnutzt. Es verbleibt dann ein Schutzdefizit. In dem Maße, in dem dieses Schutzdefizit besteht, wird dem Rechtsgut der effektive Schutz versagt. Dies muss sich nach verfassungsrechtlichen Maßstäben rechtfertigen lassen. Im Folgenden wird deshalb zunächst dargestellt, inwiefern durch die Geltung des § 139 Abs. 2 StGB ein Schutzdefizit für das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit entsteht. Im Anschluss daran wird untersucht, ob sich dieses Schutzdefizit mit dem besonderen Gewicht der Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG rechtfertigen lässt und der Gesetzgeber somit trotz dessen Geltung seiner Schutzpflicht für Leib und Leben nach Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG genügt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Schutzpflicht im Konfliktfall mit dem Abwehrrecht nicht grundsätzlich zurückweicht. Die Tatsache, dass sie anders als das Abwehrrecht keinen eindeutigen Normbefehl enthält, führt nicht zu diesem Ergebnis. Im Gegenteil muss in diesem Grundrechtskonflikt die Lösung über den Ausgleich der gegenläufigen Grundrechtsfunktionen gefunden werden.49 Hierbei steht die Schutzpflicht gleichrangig neben dem Abwehrrecht. Der Ausgleich, der 47

S. Kapitel  2, A. II. 1. c). Siehe hierzu bereits Kapitel 1, B. IV. 49 HStR Bd.  IX / Isensee, § 191 Rn. 296. 48

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

zwischen den konfligierenden Grundrechten gefunden werden muss, muss nach dem Gewicht der betroffenen Grundrechtsgüter, der Art und dem Grad der Gefahr sowie der Intensität der drohenden Einbuße an Grundrechtspotential hergestellt werden.50 Im Ergebnis wird also eine Abwägung zwischen dem Schutzdefizit für das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit gem. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG auf der einen und dem Grundrecht auf Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG auf der anderen Seite vorgenommen. Eine Überprüfung des Geistlichenprivilegs anhand der dargelegten Maßstäbe ist deshalb notwendig, weil seit dessen Aufnahme in das Strafgesetzbuch im Jahr 1953 mittlerweile schon fast 70 Jahre vergangen sind, in denen sich die gesellschaftlichen Umstände nennenswert geändert haben. Die gesetzgeberische Wertung, die in § 139 Abs. 2 StGB zum Ausdruck kommt, spiegelte lange Zeit, sogar über Jahrhunderte hinweg, die in der Bevölkerung herrschenden Bindungen zu den großen christlichen Religionen und deren Maximen wider. Heute bietet sich jedoch ein deutlich gewandeltes Bild. Während nicht nur die Anzahl der gläubigen Christen in Deutschland seit Jahren rückläufig ist (wobei sie nach wie vor eine stabile Größe darstellt)51, wächst einerseits die Zahl derjenigen, die sich zu keiner Religion bekennen, andererseits aber auch die Zahl der Gläubigen, die dem Islam angehören oder Mitglied anderer, weniger großer Religionsgemeinschaften sind.52 Aufgrund dieser Entwicklungen und speziell der sich reduzierenden Anzahl an Menschen, die sich dem Christentum zugehörig fühlen und somit den Ursprung der Norm mittragen, muss diese gesetzgeberische Wertung überprüft werden. Eine Änderung der gesellschaftlichen Sensibilität und Standards kann dazu führen, dass sich ursprünglich angemessene Regelungen bei erneuter Prüfung als nicht ausreichend erweisen.

50

HStR Bd.  IX / Isensee, § 191 Rn. 297. Für ev. Christen vgl. https://de.statista.com/statistik/daten/studie/1229/umfrage/anzahlder-mitglieder-der-evangelischen-kirche-seit-2003/; für kath. Christen vgl. https://de.statista. com/statistik/daten/studie/1226/umfrage/anzahl-der-katholiken-in-deutschland-seit-1965/; im Vergleich https://de.statista.com/statistik/daten/studie/1126112/umfrage/-gemeindemitgliederevangelische-und-katholische-kirche/; zur prognostsizierten Entwicklung vgl. https://de.statista. com/statistik/daten/studie/1003070/umfrage/prognose-zur-regionalen-entwicklung-derkirchenmitglieder-in-deutschland/ (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 52 Janz / Rademacher, NvWZ 1999, 706 (708); Heinig / Morlok, JZ 2003, 777; https://de.statista. com/themen/878/muslime-und-islam/, zur Entwicklung bis 2009 vgl https://de.statista.com/ statistik/daten/studie/72321/umfrage/entwicklung-der-anzahl-der-muslime-in-deutschlandseit-1945/ (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 51

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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I. Bestehen einer Beeinträchtigung oder Gefährdung des Schutzguts von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG durch nichtstaatliche Stellen Die Wahrnehmung des Geistlichenprivilegs birgt Gefahren für die vom speziellen Schutzzweck des § 138 StGB umfassten elementaren Rechtsgüter.53 § 139 Abs. 2  StGB ermöglicht die Beeinträchtigung des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit des potentiellen Opfers bzw. verhindert diese nicht. Wenn nämlich dem Geistlichen im Rahmen seiner Eigenschaft als Seelsorger ein geplantes Verbrechen anvertraut wird, das sich gegen die Rechtsgüter „Leben“ oder „körperliche Unversehrtheit“ richtet, hat der Geistliche die Möglichkeit, durch eine Anzeige das Opfer oder die Behörden von der Tat in Kenntnis zu setzen. Diese wiederum kann dann Maßnahmen zum Schutz der Rechtsgüter, d. h. zur Verhinderung der Ausführung oder des Erfolgs der Straftat, ergreifen. Behält der Geistliche seine Kenntnisse für sich, indem er sich auf das Privileg gem. § 139 Abs. 2 StGB beruft und die geplante Straftat nicht zur Anzeige bringt, so kann die Anzeige ihren Rechtsgüterschutz nicht entfalten. Der Gesetzgeber schränkt mit dem Geistlichenprivileg die von ihm etablierte Anzeigepflicht also zugunsten der Religionsfreiheit des Geistlichen ein. Indem der Gesetzgeber die Nichtanzeige von Straftaten nicht in jedem Fall sanktioniert, sondern hiervon Ausnahmen zulässt, hat er sich für ein abgestuftes Schutzkonzept für die Rechtsgüter des Art. 2  Abs. 2  S. 1 GG entschieden. Der Lebensschutz durch eine präventive Anzeige wird für die konkrete Konstellation der Kenntnisnahme durch Anvertrauen von geplanten Straftaten gegenüber Geistlichen im Rahmen ihrer seelsorgerischen Tätigkeit versagt. Hierdurch begrenzt er die Erfüllung seiner Schutzpflicht. Insoweit besteht also eine Gefährdung der Schutzgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG für diese ganz konkrete Situation (Nichtanzeige einer geplanten Straftat durch einen Geistlichen). Urheber der Gefahr ist hier konsequenterweise der Geistliche als nichtstaatliche Stelle, der die Anzeige unterlässt und dadurch die Gefährdung für die Schutzgüter hervorruft bzw. verstärkt.

II. Hinreichende Erfüllung der Schutzpflicht Untersucht wird im Folgenden, ob die staatlichen Gewalten angesichts der bestehenden Gefährdung für das Schutzgut des Art. 2 Abs. 2 S. 1 StGB infolge der Geltung des Geistlichenprivilegs gem. § 139 Abs. 2 StGB ihre Schutzpflicht hinreichend erfüllt haben.54

53 54

Ling, GA 2001, 325 (326). Vgl. zur Prüfung einer Schutzpflichtverletzung Möstl, DÖV 1998, 1029 (1035).

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

1. Reichweite des Schutzumfangs Den Staat trifft also die Pflicht, das Verbot des privaten Übergriffs rechtlich zu gewährleisten und so die Bürger zu schützen.55 Diese Aufgabe umfasst einerseits die Erfüllung des objektiven Schutzbedarfs der Grundrechte und die Wahrung der Sicherheit als Gesamtzustand des Gemeinwesens, andererseits besteht sie aber auch darin, den subjektiven Schutzbedürfnissen der Grundrechtsträger zu genügen. Der Staat muss sowohl den repressiven Schutz gegen akute Rechtsverletzungen als auch den präventiven Schutz gegen drohende Gefahren und die Vorsorge gegenüber Risiken gewährleisten. Dabei besteht die staatliche Schutzaufgabe gewissermaßen aus drei Teilen, die eine Stufenfolge des Handelns darstellen. Zunächst trifft den Staat die Pflicht zur Definition und Koordination. Diese verlangt von ihm, die Grundrechtsgüter rechtlich zu definieren und das Nebeneinander der Grundrechtsträger rechtlich zu koordinieren. Im Anschluss muss der Staat das Verletzungsverbot durchsetzen. In diesem Zusammenhang muss er die Verletzung fremder Rechtsgüter gesetzlich verbieten und als Unrecht ausweisen. Zuletzt ist er dazu verpflichtet, die Verletzung dieser Rechtsgüter rechtlich zu sanktionieren, um der Gefahr einer Verletzung mit rechtlichen Mitteln wirksam zu begegnen. Hierbei handelt es sich um sekundäre Schutzpflichten, die die Schutzaufgabe in konkrete Vorkehrungen umsetzt und praktisch durchsetzt. Dazu bedient der Gesetzgeber sich Sach- und Verfahrensnormen in verschiedenen Rechtsgebieten, wie z. B. den Sanktionen des Strafrechts.56 Wichtig ist, dass die primäre Pflicht des Staates, den Übergriff von Privatpersonen auf grundrechtlich geschützte Güter zu verbieten, strikt gilt, mithin absolut ist. In dieser Frage gibt es weder eine Alternative noch einen Ermessensspielraum. Dass es keinen vollkommenen Schutz geben kann, steht dem nicht entgegen. Diese Relativierung setzt erst auf der Ebene der Umsetzung, d. h. bei der Wahl der Mittel, an. Der Staat ist aber zunächst grundsätzlich dazu verpflichtet, überhaupt einen Mindeststandard an Schutz zu gewähren.57 Inhaltlich ist diese staatliche Schutzpflicht weitestgehend unbestimmt und insbesondere äußerst selten auf den Einsatz bestimmter Schutzmittel festgelegt. Die Erfüllung der Schutzpflicht obliegt der demokratischen Verantwortung des Staates und damit dem gesetzgeberischen Ermessen. Entscheidend bei der Auswahl aus den vielzähligen staatlichen Maßnahmen ist allein der damit bezweckte wirksame und ausreichende Schutz. Ein Anspruch des Grundrechtsberechtigten besteht nur darauf, dass die öffentliche Gewalt keine vollkommen ungenügenden Schutzvorkehrungen trifft, die Maßnahmen also nicht „gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich“ sind (Untermaßverbot).58 Der Schutzbedarf ist dabei abhängig von 55

HStR Bd.  IX / Isensee, § 191 Rn. 219. HStR Bd.  IX / Isensee, § 191 Rn. 263 f. 57 HStR Bd.  IX / Isensee, § 191 Rn. 269. 58 BVerfGE 77, 170 (214, 215); 79, 174 (202); 85, 191 (212); Jarass / Pieroth / Jarass, Art. 2 Rn. 92; Hufen, Grundrechte, § 5 Rn. 6; Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 48 Rn. 65; Papier, FS Jarass, S. 230. 56

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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dem gefährdeten grundrechtlichen Schutzgut und von der Art der ihm drohenden Gefahr. Das Leben und die Gesundheit sind beispielsweise empfindlicher als das Rechtsgut des Eigentums. Je sensibler das Schutzgut ist, desto strikter ist der Bereich der Schutzpflicht. Gleiches gilt für die Größe der Gefahr, aber auch für ihre Neuheit – für unbekanntere Gefahren sind unsicherere Abwehrvorkehrungen zulässig als für bekanntere Gefahren.59 Durch die Schutzpflicht wird der Gesetzgeber damit beauftragt, die Normen bereitzustellen, die geeignet und hinreichend die Grundrechte gegen private Übergriffe sichern.60 Dabei hat das BVerfG formuliert, „der verfassungsrechtlichen Forderung nach einem Tätigwerden des Gesetzgebers ist schon dann genügt, wenn objektiv eine gesetzliche Regelung vorhanden ist, die nach den allgemeinen Grundsätzen der Gesetzesauslegung den in Frage stehenden Sachverhalt erfasst und den Anforderungen der Schutzpflicht inhaltlich genügt“.61 Absolute Sicherheit ist dabei nicht erreichbar. Den legitimen Schutzbedürfnissen auch des einzelnen Grundrechtsträgers muss zwar Genüge getan werden, sie stoßen aber auf gegenläufige grundrechtliche Prinzipien und auf die Begrenztheit der rechtsstaatlichen Handlungsbefugnisse. Deshalb sind es nicht nur praktische, sondern auch verfassungsrechtliche Gründe, die zu einem Restrisiko führen. Dieses haben sowohl die Allgemeinheit als auch der Einzelne zu tragen. Die Schutzpflicht steht deshalb unter dem Vorbehalt des rechtlich Möglichen.62 Nachdem der Gesetzgeber die notwendigen Gesetze erlassen hat, endet seine Verantwortung aber nicht. Er ist vielmehr zu einer steten Verantwortung für die grundrechtlichen Güter verpflichtet, weshalb ihm nach dem Tätigwerden eine dreifache Pflicht obliegt: Er muss die Entwicklungen beobachten, die geltenden Schutznormen auf ihre Angemessenheit und Wirksamkeit überprüfen und bei negativem Ausgang der Prüfung den Schutz nachbessern. Eine Änderung der Umstände, z. B. ein Wandel der gesellschaftlichen Sensibilität und der Standards von Sozialadäquanz und Zumutbarkeit, können dazu führen, dass sich ursprünglich angemessene Regelungen bei erneuter Prüfung als unzulänglich erweisen.63 Die Grenze dessen, was der Staat zur Erfüllung seiner Schutzpflichten mindestens tun muss, stellt das Untermaßverbot dar. Es verlangt vom Gesetzgeber für einen Mindeststandard ausreichender Schutznormen zu sorgen und so die für den Schutzbedarf genügenden Regelungen zu erlassen.64 Diese Grenze bestimmt das BVerfG anhand einer wertenden Betrachtung verschiedener Umstände, namentlich der Art und Schwere der Grundrechtsbeeinträchtigung, der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts und der Existenz, Art und Wirkung bereits bestehender Regelungen. Außerdem werden auch entgegenstehende Rechtsgüter und deren Wertigkeit 59

HStR Bd.  IX / Isensee, § 191 Rn. 270. HStR Bd.  IX / Isensee, § 191 Rn. 285. 61 BVerfGE 77, 381 (404). 62 HStR Bd.  IX / Isensee, § 191 Rn. 275 f. 63 BVerfGE 88, 203 (310, 311); HStR Bd. IX / Isensee, § 191 Rn. 287. 64 HStR Bd.  IX / Isensee, § 191 Rn. 219, 301. 60

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

berücksichtigt.65 Das BVerfG entschied hierzu, dass „[d]ie Vorkehrungen, die der Gesetzgeber trifft, […] für einen angemessenen und wirksamen Schutz ausreichend sein und zudem auf sorgfältigen Tatsachenermittlungen und vertretbaren Einschätzungen beruhen [müssen].“66 Eine Verletzung des Untermaßverbots hat aber nicht zur Folge, dass der Staat zum Einsatz eines bestimmten Mittels verpflichtet wird. Auch dann steht es dem Staat nach wie vor offen, wie er das verfassungsrechtlich garantierte Schutzniveau erreicht.67 Wenn der Gesetzgeber die Anforderungen des Untermaßverbots erfüllt, setzt der weite Gestaltungsspielraum ein. Dieser erlaubt ihm sowohl ein Gestaltungsermessen im Bezug darauf, wie er die Aufgabe erfüllt, als auch ein Auswahlermessen im Hinblick auf die Mittel des Schutzes. In Betracht kommen als Mittel Eingriffe zur Gefahrenabwehr wie auch Vorkehrungen zur Stabilisierung des allgemeinen Rechtsbewusstseins.68 Die Mittel müssen allerdings geeignet, wirksam und ausreichend sein, um den geforderten Rechtsgüterschutz zu gewährleisten. Die Versagung des effektiven Schutzes für das Grundrecht wird hierbei von der Schutzpflicht unter Rechtfertigungszwang gestellt.69 Das Untermaßverbot korreliert mit dem Übermaßverbot, das den gesetzgeberischen Ermessensspielraum begrenzt. Die Mittel, die dem Staat zur Erfüllung seiner Schutzpflicht zur Verfügung stehen, greifen regelmäßig in den Schutzbereich der Grundrechte anderer Grundrechtsträger ein. Es begegnen sich also zwei diametrale Rechtspositionen  – einerseits das Abwehrrecht desjenigen, in dessen Grundrechte durch die Schutzmaßnahme eingegriffen wird, andererseits das Schutzrecht desjenigen, zu dessen Schutz der Staat tätig wird. Die Pflicht des Staates zur Zurückhaltung bei seinen Eingriffen steht seiner Pflicht zur Gewährleistung von Schutz und Sicherheit für die Bürger gegenüber. Um einen übermäßigen Eingriff in Grundrechte Dritter zu verhindern, verlangt das Übermaßverbot eine Abwägung der entgegenstehenden Interessen (Verhältnismäßigkeitsprüfung). Es ist verletzt, wenn eine Maßnahme für den Einzelnen im Verhältnis zu den staatlichen Zielen unzumutbar ist. Der Staat ist somit gehalten, möglichst milde Mittel zur Erreichung seiner Ziele einzusetzen. Primär steht ihm dazu das Privatrecht zur Verfügung, das die Freiheitssphären der Individuen abgrenzt und für den Fall der Gefährdung oder Verletzung dieser Grenzen Unterlassungs- und Restitutionsansprüche zuerkennt. Zum Gegenstand der öffentlichen Sicherheit wird die Unversehrtheit der Rechtsgüter des Individuums nur aus besonderen Gründen des Gemeinwohls. Dann werden zu seinem Schutz auch das Verwaltungsrecht und gegebenenfalls das Strafrecht bemüht. Das Strafrecht stellt bekanntermaßen den 65 HStR Bd.  IX / Stern, § 185 Rn. 90, Isensee, § 191 Rn. 187, 300 ff.; Epping, Grundrechte, Rn. 57, 126 ff. 66 BVerfGE 88, 203 (254). 67 BVerfGE 39, 1 (47); HStR Bd. IX / Stern, § 185 Rn. 92, Isenee, § 191 Rn. 289; Michael /  Morlok, Grundrechte, § 9 Rn. 160, § 23 Rn. 627 ff. 68 HStR Bd.  IX / Isensee, § 191 Rn. 219. 69 HStR Bd.  IX / Isensee, § 191 Rn. 219.

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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schärfsten Eingriff des Staates dar. Insbesondere (aber nicht nur) bei dessen Einsatz ist es also von herausragender Bedeutung, dass der Gesetzgeber sowohl das Unter- als auch das Übermaßverbot beachtet und die entgegenstehenden Interessen zu einem schonenden Ausgleich bringt.70 Einen pauschalen Verzicht auf das Mittel des Strafrechts lässt das Untermaßverbot insbesondere bei der elementaren staatlichen Schutzaufgabe für das menschliche Leben vor der Tötung nicht zu. Es darf aber nur als ultima ratio eingesetzt werden, wenn die Verhinderung eines bestimmten Verhaltens deshalb besonders dringlich ist, weil es über das bloße Verbotensein hinaus „in besonderer Weise sozialschädlich und für das geordnete Zusammenleben der Menschen unerträglich“ ist.71 Eine Verpflichtung zum Einsatz des Strafrechts trifft den Staat umgekehrt aber nur im äußersten Fall. Das ist dann der Fall, wenn der Staat den von der Verfassung gebotenen Schutz effektiv auf keine andere Weise erreichen kann, namentlich beim Lebensschutz. Dies ergibt sich aus dem Erfordernis der Verhältnismäßigkeit und dem Charakter des Strafrechts als ultima ratio.72 2. Erfüllung des gebotenen Schutzniveaus Der Staat ist also verpflichtet, die Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG in dem dargestellten Umfang zu schützen. Im Folgenden wird deshalb geprüft, ob das gebotene Schutzniveau auch durch staatliche Maßnahmen erfüllt ist oder eine Verletzung des Untermaßverbots vorliegt. a) Geeignetheit der bisher getroffenen Maßnahmen Zu prüfen ist, ob zum Schutz, der von Art. 2  Abs. 2  S. 1  GG verlangt wird, bisher geeignete Maßnahmen getroffen worden sind bzw. nach geltendem Recht getroffen werden könnten. Das wäre dann nicht der Fall, wenn der Staat völlig untätig geblieben ist und der Schutz für die Rechtsgüter folglich offensichtlich unzureichend ist.73 Der Staat hat zum Schutz der Bürger vor geplanten Straftaten, die den Leib oder das Leben bedrohen oder beeinträchtigen, zum Beispiel die Anzeigepflicht nach § 138 StGB erlassen. Hierdurch werden die Bürger motiviert, ihnen glaubhaft bekannte Vorhaben von Straftaten, die unter anderem das Leben und die körperliche Unversehrtheit des potentiellen Opfers beeinträchtigen, zur Anzeige zu bringen. 70 HStR Bd.  IX / Stern, § 185 Rn. 90, Isensee, § 191 Rn. 187, 300 ff.; Epping, Grundrechte, Rn. 57, 128 f. 71 BVerfGE 88, 203 (257 f.). 72 BVerfGE 39, 1 (46 f.); 88, 203 (253); Stern, Staatsrecht Bd. III/1, § 69 IV 4 e α). 73 Möstl, DÖV 1998, 1029 (1038).

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

Die Anzeigepflicht gilt jedenfalls für die Mehrzahl der Bürger. Indem sie ihre Kenntnisse mit der zuständigen Behörde oder dem Opfer selbst teilen, können diese Schutzmaßnahmen ergreifen, um die Rechtsgutverletzung abzuwenden. Das Mittel der Anzeigepflicht ist also geeignet, das Schutzziel zu erreichen. Dass für diese Anzeigepflicht Ausnahmen, insbesondere für Geistliche, gelten, steht dem nicht per se entgegen. Denn die Anzeigepflicht trifft trotz dessen noch eine so große Personengruppe, dass sie der Erreichung des Zwecks durchaus förderlich ist. Der Staat ist mithin nicht völlig untätig geblieben, sondern hat geeignete Maßnahmen zum Schutz der Rechtsgüter Leib und Leben vor geplanten Straftaten getroffen. b) Grundsatz der Effektivität Der Grundsatz der Effektivität ist dann verletzt, wenn es ein Mittel gibt, das besseren Schutz gewährt als die Anzeigepflicht samt ihrer Ausnahmen im dargestellten Umfang, ohne stärker als diese in Rechte Dritter einzugreifen oder öffentliche Interessen zu beeinträchtigen.74 Konkret bedeutet das für die vorliegende Frage, dass es keine andere Möglichkeit geben darf, das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit gem. Art. 2  Abs. 2  S. 1  GG besser zu schützen, ohne die Religionsfreiheit des Geist­ lichen, des Gläubigen und der Religionsgemeinschaft stärker zu beeinträchtigen. Kritiker, die die Geltung des § 139 Abs. 2 StGB nicht unterstützen und hierin eine zu große Reduzierung des Schutzumfangs für die Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG sehen, schlagen vielfach Alternativen vor. Diese Alternativen werden nachfolgend auf ihre Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Effektivität hin überprüft. aa) Keine dem § 139 Abs. 2 StGB vergleichbare Regelung Orientiert man sich in der Erwägung von Alternativen an einem wirksameren Schutz der Rechtsgüter Leib und Leben, kommt zunächst eine vollständige Abschaffung des Geistlichenprivilegs in Betracht. Dann würden auch Geistliche der allgemeinen Anzeigepflicht des § 138 StGB unterworfen. Dass dies einen wirksameren Schutz der Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG bewirken würde, ist offensichtlich. Ebenso offensichtlich ist aber auch, dass dies mit einem massiven Eingriff in das Grundrecht auf Religionsfreiheit gleich mehrerer Grundrechtsträger verbunden wäre. Somit kann dieser Weg dem Grundsatz der Effektivität nicht genügen.

74

Möstl, DÖV 1998, 1029 (1038 f.).

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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bb) Geltung des § 139 Abs. 3 S. 2 StGB auch für Geistliche Ein weiterer Vorschlag besteht darin, die Anwendung des § 139 Abs. 3 StGB auf Geistliche auszudehnen.75 Damit würden Geistliche den Angehörigen des Katalogtäters und anderen privilegierten Berufsgruppen gleichgestellt. Sie könnten demnach einerseits nur dann straffrei auf eine Anzeige verzichten, wenn sie sich zuvor ernsthaft bemüht haben, den Täter von der Tat abzuhalten oder den Erfolg abzuwenden. Andererseits gilt das Privileg aber auch nur eingeschränkt. Für einige wenige Katalogtaten, wie z. B. Mord oder Totschlag, bliebe eine unbedingte Anzeigepflicht bestehen. Um dem Grundsatz der Effektivität zu genügen, müsste diese eingeschränkte Anzeigepflicht einen besseren Schutz der Grundrechte des Opfers darstellen, als das aktuelle Geistlichenprivileg, und dürfte zugleich nicht stärker u. a. das Grundrecht auf Religionsfreiheit des Geistlichen, des Gläubigen und der Religionsgemeinschaft beeinträchtigen. Im Hinblick auf die Frage, ob eine Anzeigepflicht des Geistlichen nach § 139 Abs. 3 S. 2 StGB die Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG wirksamer schützt als das aktuell geltende Schweigeprivileg, ist zu beachten, dass die Anzeige nicht immer das erfolgversprechendste Mittel zur Abwendung der Katalogtat ist. Eine Anzeigepflicht auch für den Geistlichen würde somit nicht notwendigerweise einen besseren Schutz der Grundrechte der Opfer erreichen.76 Es ist nicht ausgeschlossen, sondern vielmehr aussichtsreich, dass der Geistliche seinen teilweise immensen Einfluss nutzt, um den Täter von seinem Plan abzubringen oder den Mitwisser zu einer Anzeige gegenüber den Behörden zu bewegen. Das setzt aber voraus, dass dem Geistlichen die Verschwiegenheitsmöglichkeit zugestanden wird. Denn die Verschwiegenheit ist eine essentielle Voraussetzung für das Vertrauensverhältnis, das einer funktionierenden Seelsorge zugrunde liegt und im Zuge dessen der Geistliche erst die in Rede stehende Einflussmöglichkeit erlangt. Diese ist dann im Zweifel zumindest gleich effektiv wie die Anzeige. Hinsichtlich der Effektivität mangelt es einer Geltung des § 139 Abs. 3 S. 2 StGB also schon daran, dass hierdurch kein wirksamerer Schutz für die Rechtsgüter Leib und Leben erreicht werden kann. Entscheidend ist jedoch, dass diese Lösung aufgrund der dadurch etablierten Anzeigepflicht (und damit der Pflicht zur Verletzung der religionsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtungen) auch einen weitergehenden Eingriff in die Religionsfreiheit u. a. des Geistlichen darstellt. Dieses Mittel ist also nicht gleich milde wie die aktuell geltende Rechtslage. Dabei ist es unerheblich, dass die Anzeigepflicht nur als ultima ratio, nämlich bei den Straftaten gem. § 139 Abs. 3 S. 2 StGB, eingesetzt wird. Im Vergleich zum derzeitigen umfassenden Schweigeprivileg greift diese Lösung stärker in die Religionsfreiheit ein, ohne zugleich sicher ein 75 76

Beispielhaft Kisker, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 205 f. So auch Schönke / Schröder / Sternberg-Lieben, § 139 Rn. 6.

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

wirksameres Mittel zum Schutz des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG darzustellen. Eine Geltung des § 139 Abs. 3 S. 2 StGB auch für Geistliche genügt somit in keiner Hinsicht dem Grundsatz der Effektivität. Sie ließe sich somit nicht rechtfertigen.77 cc) Lösung über § 139 Abs. 4 S. 1 StGB Des Weiteren wäre eine Lösung über § 139 Abs. 4 S. 1 StGB denkbar. Der Geistliche wäre hiernach nur dann straffrei, wenn er die Ausführung oder den Erfolg der Tat anders als durch Anzeige abwendet. Diese Erfolgsabwendungspflicht des Geistlichen wäre definitiv ein wirksameres Mittel zum Schutz der Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG als ein bedingungsloser Verzicht auf eine strafbewehrte Anzeigepflicht. § 139 Abs. 4 S. 1 StGB kommt aber nur dann zur Anwendung, wenn überhaupt eine Anzeigepflicht besteht.78 Dies ist für den Geistlichen nicht der Fall. Eine direkte Anwendung dieser Norm scheidet also aus. Eine Ausdehnung des Anwendungsgebiets auf ihn, ohne ihm dabei auch eine Anzeigepflicht aufzuerlegen, ist problematisch. Von dem Geistlichen würde dann eine Abwendung der Tat verlangt, während andere Anzeigepflichtige mit einer bloßen Benachrichtigung ihrer Pflicht Genüge getan hätten. Die Verpflichtung des Geistlichen zur Mindestsolidarität ginge dann weiter als diejenige von anderen Bürgern, die gar nicht über § 139 StGB privilegiert sind. Anstatt den Geistlichen zu privilegieren, wie die aktuelle Rechtslage es vorsieht, würde man ihn so strenger in die Pflicht nehmen. Dass eine solche Abwendung des Taterfolgs oder der Tatausführung sicher ohne Verletzung von religionsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtungen möglich sein soll, ist keineswegs garantiert. Eine Anwendung des § 139 Abs. 4 S. 1 StGB auf den Geistlichen würde somit zwar zu einer wirksameren Erfüllung der staatlichen Schutzpflicht aus Art. 2  Abs. 2  S. 1  GG führen. Es besteht aber zumindest die Möglichkeit, dass dies mit einer stärkeren Beeinträchtigung des Grundrechts auf Religionsfreiheit einhergehen würde, als dies bisher der Fall ist. Darüber hinaus wäre diese Lösung mit einem stärkeren Eingriff in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG des Geistlichen verbunden. Von diesem Grundrecht wird die allgemeine Handlungsfreiheit und damit jede Form menschlichen Handelns geschützt. Umfasst ist die Freiheit, zu tun und zu lassen, was man will.79 Die hier vorgestellte Erfolgsabwendungspflicht würde den Geistlichen dazu verpflichten, die Tat oder den Erfolg anders als durch Anzeige abzuwenden. Ihm würde somit ein bestimmtes Handeln vorgeschrieben. Dies stellt einen Eingriff in den Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit gem. Art. 2 Abs. 1 GG dar. 77

So auch Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 252. LK / Hanack, § 139 Rn. 32; Schwarz, Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 149 f. 79 BVerfGE 6, 32 (36 f.); 80, 137 (152); Epping, Grundrechte, Rn. 560. 78

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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Um dem Grundsatz der Effektivität zu genügen, dürfte die vorgeschlagene Lösung aber auch andere Grundrechte als die Religionsfreiheit nicht stärker beeinträchtigen. Der Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit stellt eine solche stärkere Beeinträchtigung von Grundrechtspositionen dar. Unter Berücksichtigung der Auswirkungen der Maßnahme sowohl auf die Religionsfreiheit als auch auf die allgemeine Handlungsfreiheit kann also festgestellt werden, dass auch eine Lösung über § 139 Abs. 4 S. 1 StGB keine effektivere Maßnahme darstellt als das Privileg gem. § 139 Abs. 2 StGB. dd) Pflicht zur Anzeige unter Geheimhaltung der Personendaten Wie bereits ausführlich dargestellt80, wurde der Bruch des Beichtsiegels nicht immer so umfangreich sanktioniert, wie dies das heutige kanonische Recht handhabt. Im Gegenteil gebot die Rechtslage zeitweilig sogar eine Anzeige, solange der Pönitent nicht preisgegeben wurde und ihm auch sonst keine Gefahr drohte. Der Priester musste die bevorstehende Tat also anzeigen, durfte aber nicht den Namen des Täters nennen.81 Eine solche Lösung wäre auch für die heutige Rechtslage denkbar. Selbst wenn im Rahmen der Prävention der Straftat der Täter offenbart würde, dürfte dieser dann nicht strafrechtlich verfolgt werden. Die Nutzung der Informationen dürfte ausschließlich zu Zwecken der Prävention erfolgen. Dieser Weg scheint juristischen Laien wie ein salomonischer Kompromiss. Die Straftat könnte verhindert werden, während gleichzeitig der Geistliche – zumindest gerade noch – die Vertraulichkeit wahren könnte. Der Schutz der bedrohten Rechtsgüter würde somit erweitert; die Maßnahme könnte in dieser Hinsicht als effektiver bezeichnet werden. Letzten Endes geht diese Lösung jedoch mit einer Preisgabe der Informationen einher, die der Geistliche in seiner Eigenschaft als Seelsorger und somit unter Voraussetzung seiner Verschwiegenheit erlangt hat. Das geltende katholische und evangelische Kirchenrecht ist, wie bereits ausführlich dargestellt82, eindeutig: Eine Preisgabe jedweder Information, die im Rahmen von seelsorgerischen Aktivitäten erlangt wird, ist unter Androhung schwerster Strafe untersagt. Dies gilt sogar für die Tatsache, dass überhaupt ein Gespräch stattgefunden hat. Somit würde der vorgestellte Lösungsvorschlag zwar einen milderen Einschnitt als die herkömmliche Anzeigepflicht i. S. d. § 138 StGB darstellen. Der Interessenskonflikt des Geistlichen bleibt davon aber unberührt. Es wird von ihm letzten Endes eine Verletzung der ihm aufgrund seines Glaubens obliegenden Pflicht verlangt. Dies stellt einen Eingriff in seine Religionsfreiheit dar. Zugleich wird auch der 80

Vgl. hierzu Kapitel  1, B. III. 1. c) aa). Detert, Pflicht zur Anzeige, S. 35 f.; Schmoeckel in: Proceedings of the Fourteenth International Congress of Medieval Canon Law, S. 1131 (1140). 82 Siehe hierzu Kapitel 1, B. III. 1. 81

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

Schutzbereich der Religionsfreiheit der anderen Beteiligten wesentlich verkürzt, die Vertraulichkeit und die Institution der Seelsorge werden keinesfalls protegiert, sondern beeinträchtigt. Somit stellt dieser Weg zwar einen effektiveren Schutz von Leib und Leben, zugleich aber auch einen erheblich stärkeren Eingriff in die Religionsfreiheit, dar. Es ist mithin kein Mittel, dass die Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG wirksamer schützt und zugleich die entgegenstehenden Rechtsgüter nicht stärker beeinträchtigt. Vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Effektivität ist diese Alternative folglich abzulehnen. ee) Kombinationslösung – Anzeigepflicht und Abs. 4 Eine andere Möglichkeit bestünde darin, nur für die Fälle von Tötungsvorhaben eine Anzeigepflicht zu statuieren, in denen diese mehr Aussicht auf Rettung verspricht als anderweitiges ernsthaftes Bemühen. Auf diese Weise würde berücksichtigt, dass bei den Bemühungen, den größtmöglichen Schutz der durch die Katalogtaten bedrohten Rechtsgüter zu gewährleisten und gleichzeitig die Rechte Dritter, namentlich die Religionsfreiheit, nicht stärker zu beeinträchtigen als die aktuelle Rechtslage, die Anzeigepflicht nicht notwendigerweise in allen Fällen das erfolgversprechendste Mittel zum Schutz von Leib und Leben ist.83 Die Anwendung einer Kombinationslösung verbessert den Rechtsgüterschutz der Bedrohten und stellt somit für die Erfüllung der Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG ein wirksameres Mittel dar. Wie bereits dargelegt84, begründet aber jede Form der Anzeigepflicht einen Gewissenskonflikt für den Geistlichen und stellt somit eine Verkürzung des Schutzbereichs der Religionsfreiheit dar. Diese Lösung griffe somit stärker in das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ein als die aktuelle Regelung. Die Regelung würde deshalb zwar zu einem wirksameren Schutz der Rechtsgüter Leib und Leben führen, allerdings nicht mit einem gleich milden Eingriff in das Grundrecht auf Religionsfreiheit einhergehen. Dieser Ansatz stellt also ebenfalls kein effektiveres Mittel dar. ff) Lösung vergleichbar mit § 139 Abs. 3 S. 1 HS 1 StGB Denkbar wäre es, die Privilegierung des Geistlichen angelehnt an § 139 Abs. 3 S. 1 HS. 1 StGB zu gestalten. Dann wäre er von der Pflicht zur Anzeige aller Straftaten – sowohl derjenigen des Katalogs des Abs. 3 S. 1 als auch anderer mit ver 83

Zur Begründung s. unter Kapitel 2, B. II. 2. b) bb). Mit diesem Vorschlag beschäftigt sich z. B. Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 253 f., die jedoch hierin keinen ausreichenden Schutz der Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG sieht. 84 Siehe hierzu unter Kapitel 2, B. II. 2. cc).

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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gleichsweise „schwächeren“ Rechtsgutsbedrohungen – befreit. Er wäre aber verpflichtet, sich ernsthaft darum zu bemühen, die Ausführung oder den Erfolg der Tat anders als durch Anzeige abzuwenden. Es muss also die Frage geklärt werden, ob eine solche Verpflichtung im Vergleich zur geltenden Rechtslage einen effektiveren Schutz der bedrohten Rechtsgüter gewährleistet. Zur Erinnerung sei noch einmal herausgestellt, dass dafür im Vergleich zur gegenwärtig geltenden Regelung die Grundrechte der Beteiligten, hierunter insbesondere die Religionsfreiheit, nicht in stärkerem Maße beeinträchtigt werden dürften, während der staatliche Schutz von Leib und Leben wirksamer ausfallen müsste. Nähere Betrachtung verlangt zunächst das Maß an Schutz des Grundrechts auf Religionsfreiheit. Das absolute Geistlichenprivileg gem. § 139 Abs. 2 StGB ermöglicht den weitestgehenden Schutz der Religionsfreiheit, der in dieser Konfliktlage denkbar ist. Ausschlaggebend für diese Bewertung ist, dass die Verschwiegenheit, auf die sich der Anvertrauende verlässt und wozu der Geistliche verpflichtet ist, nicht in Frage gestellt wird. Eine Pflicht zum ernstlichen Bemühen i. S. v. § 139  Abs. 3  S. 1  HS. 1  StGB dürfte also diese Verschwiegenheitsverpflichtung ebenfalls nicht antasten, um im Hinblick auf den Schutz der Religionsfreiheit ein gleich mildes Mittel darzustellen. Ein ernsthaftes Bemühen i. S. v. § 139 Abs. 3 S. 1 HS. 1 StGB verlangt den nach subjektiver Vorstellung optimalen Verhinderungsversuch. Das Tatbestandsmerkmal ist nur dann erfüllt, wenn der Pflichtige alles getan hat, was geboten und ihm zumutbar ist, um den Planenden zum Einstellen seines Vorhabens zu bewegen. Alle dem Pflichtigen zu Verfügung stehenden Mittel müssen ausgeschöpft werden. Die Details sind von den Umständen des Einzelfalles abhängig, wobei die Person des Pflichtigen, ihr Können und ihr Wissen berücksichtigt werden müssen.85 Das Einschränkungskriterium der Zumutbarkeit und das Abstellen auf die individuelle Lebenssituation des Pflichtigen, hier des Geistlichen, legen nahe, dass ein Verstoß gegen religionsrechtliche Verschwiegenheitsverpflichtungen nicht verlangt werden kann, diese also unberührt bleiben. Darüber hinaus gibt es aber keine religionsrechtliche Pflicht, gegen die durch ein so geartetes Gebot verstoßen würde. Im Gegenteil entspräche die Bemühung zur Abwendung von geplanten Straftaten den moraltheologischen Grundsätzen der Kirchen und Religionsgemeinschaften. Vom Geistlichen wird mithin grundsätzlich nichts gefordert, was den Schutzbereich des Grundrechts auf Religionsfreiheit nennenswert verkürzen würde. Er wäre mit der Erfüllung dieser Verpflichtung mithin nicht überfordert.86

85

LK / Hanack, § 139 Rn. 19; SK / Stein, § 139 Rn. 12, 9; Schwarz, Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 128 (Fn. 9); Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 231; Geilen, FamRZ 1964, 392 (subjektives Optimum minus Anzeige). 86 So auch Schwarz, Diss. Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 162 f.

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

Durch eine strafbewehrte Bemühenspflicht für den Geistlichen würde also nicht stärker in das Grundrecht der Religionsfreiheit der Beteiligten eingegriffen. Das Schweigeprivileg analog zu § 139 Abs. 3 S. 1 HS. 1 StGB davon abhängig zu machen, dass der Geistliche sich ernsthaft darum bemüht, die Ausführung der Tat oder den Erfolg abzuwenden, stellt somit im Vergleich zu dem derzeitigen uneingeschränkten Schweigeprivileg keine weitergehende Beeinträchtigung des Schutzbereichs des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG dar. Die Bemühenspflicht würde aber – im Gegensatz zur aktuellen Rechtslage – in die allgemeine Handlungsfreiheit eingreifen.87 Sie würde den Geistlichen dazu verpflichten, sich ernsthaft darum zu bemühen, den Täter von der Tat abzuhalten oder den Erfolg abzuwenden. Hierdurch würde ihm ein bestimmtes Handeln vorgeschrieben. Dies erfüllt die Anforderungen an einen Eingriff in den Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit gem. Art. 2 Abs. 1 GG. Der Grundsatz der Effektivität ist also zwar im Hinblick auf das Grundrecht der Religionsfreiheit erfüllt, weil es nicht in stärkerem Maße als bisher beeinträchtigt wird. Die Maßnahme greift aber in die allgemeine Handlungsfreiheit ein. Dies stellt eine stärkere Beeinträchtigung von Grundrechtspositionen dar. Unter Berücksichtigung der Auswirkungen der Maßnahme nicht nur auf die Religionsfreiheit kann also festgestellt werden, dass auch eine Lösung parallel zu § 139 Abs. 3 S. 1 HS. 1 StGB dem Grundsatz der Effektivität nicht genügt. Ausschlaggebend hierfür ist, dass die Lösung im Hinblick auf die grundrechtsbeeinträchtigenden Wirkungen zulasten des Geistlichen nicht gleich milde wie die bestehende Regelung wäre. gg) Zwischenergebnis Die eingehende Untersuchung möglicher Alternativen zum umfassenden Schweigeprivileg für Geistliche, wie es § 139 Abs. 2 StGB regelt, hat zum Ergebnis, dass keiner der aufgezeigten Lösungsvorschläge effektiver ist. Zwar vermag eine Lösung parallel zu § 139 Abs. 3  S. 1  HS. 1 StGB die Religionsfreiheit in gleichem Maße zu schützen und zugleich das Schutzdefizit für das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit zu verringern. Jedoch verkürzt eine solche Pflicht zugleich den Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit. Die Maßnahme ist aus diesem Grund ebenfalls nicht effektiver als das aktuell geltende Schweigeprivileg. Das Geistlichenprivileg in seiner heute bestehenden Fassung genügt somit dem Grundsatz der Effektivität.

87

Vgl. hierzu bereits unter Kapitel 2, B. II. 2. b) cc).

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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c) Zumutbarkeit In manchen Fällen kann die Verfolgung eines öffentlichen Interesses die eingeschränkte Gewährung des Schutzes für die Rechtsgüter nahelegen. Hierüber entscheidet eine Abwägung zwischen dem grundrechtlichen Schutzgut und dem entgegenstehenden öffentlichen Interesse. Im vorliegenden Fall sorgt § 139 Abs. 2 StGB für eine solche Einschränkung des Schutzes für Leib und Leben. Das hierdurch verbleibende Schutzdefizit müsste unter Abwägung mit der entgegenstehenden Religionsfreiheit zumutbar sein.88 Hierzu89 äußerte sich das Bundesverfassungsgericht folgendermaßen: „Das Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne verlangt, dass die Schwere der gesetzgeberischen Grundrechtsbeschränkung bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe steht. Dabei ist ein angemessener Ausgleich zwischen dem Eingriffsgewicht der Regelung und dem verfolgten gesetzgeberischen Ziel, zwischen Individual- und Allgemeininteressen herzustellen“.90

Im Wesentlichen stehen sich vorliegend das Grundrecht auf Religionsfreiheit (sowohl des Geistlichen, als auch des Gläubigen und der Religionsgemeinschaft selbst) und die staatliche Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG gegenüber, gemäß derer das Leben und die körperliche Unversehrtheit der Individuen vor Beeinträchtigungen Dritter geschützt werden müssen. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Hinnahme der Grundrechtsgefährdung für Leib und Leben, die durch die Geltung des § 139 Abs. 2 StGB entsteht, bei Abwägung mit der hierdurch (primär91) geschützten Religionsfreiheit zumutbar ist. Sowohl Kisker92 als auch Westendorf93 nehmen an, dass Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung der Vorrang gegenüber der durch § 139 Abs. 2 StGB geschützten Religionsfreiheit einzuräumen ist. Ob dieser Einschätzung zuzustimmen ist, wird im Folgenden untersucht. Dazu erfolgt eine Prüfung der Tragfähigkeit der Gründe, die für oder gegen die Angemessenheit des Geistlichenprivilegs sprechen. aa) Bedeutung der sich gegenüberstehenden Rechtsgüter Der staatlichen Schutzpflicht für das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit steht vorliegend der Schutz der Religionsfreiheit gegenüber. 88

BVerfGE 56, 54 (80); Klein, NJW 1989, 1633 (1638); Möstl, DÖV 1998, 1029 (1039). Das Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne deckt sich inhaltlich mit der Prüfung der Zumutbarkeit und der Abwägung der betroffenen Rechtsgüter. 90 BVerfGE 133, 277, (322); 120, 378 (428). 91 Vgl. hierzu Kapitel 1, B. II. 1. 92 Kisker, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 206. 93 Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 251. 89

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

Hierbei ist zu beachten, dass die Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG eine immense Bedeutung haben. Das BVerfG hat das Leben mehrfach als „Höchstwert“ innerhalb der grundgesetzlichen Ordnung bezeichnet.94 Es stellt die „vitale Basis der Menschenwürde und die Voraussetzung aller anderen Grundrechte“ dar.95 Die körperliche Unversehrtheit ist Voraussetzung für diesen Höchstwert.96 Das notwendige Schutzniveau hebt sich deshalb aufgrund der hohen Bedeutung der Rechtsgüter an. Dem steht das Grundrecht auf Religionsfreiheit mit seiner engen Verbindung zur Menschenwürde97 gegenüber. Wie ausführlich dargelegt, nimmt insbesondere das Beichtgeheimnis eine elementare Rolle im Christentum ein. Ähnliches gilt für das Seelsorgegeheimnis.98 Es steht also nicht nur ein religiöser Aspekt zur Diskussion, der einen eher belanglosen oder jedenfalls nicht elementaren Charakter hat. Vielmehr hebt sich auch das notwendige Schutzniveau für die Religionsfreiheit aufgrund der besonderen Bedeutung der Betätigung durch die Beichte und die Seelsorge an. Es stehen sich mithin auf beiden Seiten hohe verfassungsrechtliche Güter gegenüber, die in Einklang gebracht werden müssen. bb) Gründe gegen die Zumutbarkeit des verbleibenden Schutzdefizits Der Zumutbarkeit des verbleibenden Schutzdefizits stehen bedeutende Erwägungen entgegen. (1) Keine Berücksichtigung religiöser Motivation im Strafrecht Zunächst besteht Zweifel darüber, ob religiöse Motivation im Strafrecht überhaupt Berücksichtigung finden sollte. In diesem Kontext traf das BVerfG im Jahr 1971 die sog. Gesundbeter-Entscheidung.99 Hierbei ging es um den Fall eines Angehörigen der religiösen Vereinigung „Evangelischer Brüderverein“, der darauf verzichtet hatte, seine Frau (ebenfalls Angehörige der Religionsgemeinschaft) ins Krankenhaus zu bringen oder darauf hinzuwirken, dass sie dieser Maßnahme zustimmt. Beide waren der Ansicht, ihre Religion schreibe für den Fall einer schweren Krankheit (in diesem Fall Blut­a rmut

94

Beispielhaft BVerfGE 39, 1 (42); 46, 160 (164). BVerfGE 39, 1 (42). 96 Vgl. hierzu Kapitel 1, A. I. 2. 97 BVerfGE 32, 98 (108). 98 Vgl. hierzu Kapitel 1, B. III. 1. 99 BVerfGE 32, 98. 95

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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in Folge einer Geburt) vor, mit einem Bruder der Religionsgemeinschaft für die Gesundung zu beten. Auf eine krankenhäusliche Behandlung wurde deshalb verzichtet. Die Frau verstarb. Das BVerfG stellte fest, dass es unter anderem aufgrund der Nähe der Religionsausübungsfreiheit zum Grundrecht auf Menschenwürde ausgeschlossen sei, „Betätigungen und Verhaltensweisen, die aus einer bestimmten Glaubenshaltung fließen, ohne weiteres den Sanktionen zu unterwerfen, die der Staat für ein solches Verhalten – unabhängig von seiner glaubensmäßigen Motivierung – vorsieht“.100 Dies folge auch daraus, dass ein Konflikt im Rahmen der Garantie der Glaubensfreiheit unter Berücksichtigung des Toleranzgebots und nach Maßgabe der grundgesetzlichen Wertordnung und der Einheit dieses Wertesystems zu lösen sei. Jemandem, der in einer Art und Weise wie der gläubige Ehemann in einen Konflikt mit der Rechtsordnung gerate, mangele es nicht an Rechtsgesinnung. Das strafrechtlich geschützte Rechtsgut wolle auch er wahren. Er befinde sich aber in einer „Grenzsituation [..], in der die allgemeine Rechtsordnung mit dem persönlichen Glaubensgebot in Widerstreit tritt und fühlt die Verpflichtung, hier dem höheren Gebot des Glaubens zu folgen“101. Dass die Entscheidung auch objektiv nach den allgemein herrschenden Wertvorstellungen zu missbilligen sei, sei unbestritten. Das Maß an Vorwerfbarkeit rechtfertige es aber nicht, mit dem Strafrecht als ultima ratio gegen den Täter vorzugehen. Dem BVerfG nach zu urteilen ist Kriminalstrafe bei einer solchen Konstellation „unter keinem Aspekt (Vergeltung, Prävention, Resozialisierung des Täters) eine adäquate Sanktion“.102 Den so aufgestellten Grundsätzen des BVerfG ist zu entnehmen, dass eine religiöse Motivation im Strafrecht Berücksichtigung findet. Dieser Auffassung treten allerdings Starck und mit ihm weitere Stimmen in der Literatur103 entgegen. Starck ist der Ansicht, auch eine glaubens- oder gewissensmäßige Motivation ändere nichts an der Qualität jedenfalls von Straftaten, die durch Unterlassen begangen wurden.104 Andernfalls bliebe jeder Täter straffrei, der ein Unterlassungsdelikt aus religiösen (oder weltanschaulichen) Gründen begeht. Die allgemeine Geltung des Strafrechts würde hierdurch aufgelöst und die Wirkungen auf die allgemeine Rechtsordnung seien nicht absehbar. Insbesondere weil sich im Einzelfall schwer feststellen ließe, ob eine religiöse Motivation für das Begehen der Straftat ausschlaggebend war, sei vor einer Verallgemeinerung zu warnen. Eine Straffreiheit oder -milderung für „Überzeugungstäter aus religiösen Gründen“ sei mithin abzulehnen. Wer also eine Straftat begehe, weil er seinem Gewissen folgt, müsse

100

BVerfGE 32, 98 (108). BVerfGE 32, 98 (109). 102 BVerfGE 32, 98 (109). 103 v. Mangoldt / K lein / Starck / Starck, Art. 4 Rn. 98. 104 Für Unterlassungsdelikte: v. Mangoldt / K lein / Starck / Starck, Art. 4 Rn. 99, 44; für Handlungsunrecht offen. 101

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

sich das strafrechtlich geschützte Rechtsgut entgegenhalten lassen.105 Der durch das Strafrecht gewährleistete elementare Friedensschutz dürfe nicht durch religiös motivierte Handlungen oder Gewissenstaten bedingt werden. Der Kritik an den in der Gesundbeter-Entscheidung aufgestellten Grundsätzen ist entgegenzutreten. Die Überlegungen sind jedenfalls im Rahmen des § 139 Abs. 2 StGB nicht einschlägig. Befürchtet wird insbesondere eine Verallgemeinerung der in der Gesundbeter-Entscheidung etablierten Grundsätze und deren Folgen. Diese Befürchtung einer missverständlichen Entscheidung ist an sich nachvollziehbar und nicht von der Hand zu weisen. Im Zusammenhang mit § 139 Abs. 2 StGB besteht aber die Besonderheit, dass diese Norm die Wertung des BVerfG als absolute und klar umrissene Ausnahme (im Gegensatz zu der befürchteten Verallgemeinerung) kodifiziert. Der Anwendungsbereich ist sehr begrenzt und gerichtlich kontrollierbar. Die Gefahr der ausufernden, die Geltung des Strafrechts untergrabenden Anwendung besteht demzufolge nicht. Deshalb hat die Kritik für die vorliegende Konstellation keine Bedeutung, die Befürchtungen können außer Acht gelassen werden. Der Berücksichtigung religiöser Motivation im Strafrecht steht für die vorliegend untersuchte Konstellation grundsätzlich nichts entgegen. Das verbleibende Schutzdefizit für Leib und Leben ist nicht schon deshalb unzumutbar. (2) Geplante Straftaten kein wirksamer Beichtinhalt Die Gewichtung der Religionsfreiheit könnte sich für die vorliegende Konstellation dadurch reduzieren, dass geplante Straftaten gar kein tauglicher Beichtinhalt sind und somit Gespräche mit diesem Inhalt nicht mehr in den Schutzbereich des Grundrechts auf Religionsfreiheit fallen.106 Wie Schmoeckel darlegt, wird die Frage, ob geplante Straftaten wirklich noch ein Fall der Beichte sind, nicht ganz eindeutig beantwortet.107 Obwohl es sich hierbei um eine kirchenrechtlich höchst spannende Frage handelt, ist sie für die vorliegende Problematik insofern irrelevant, als dass sowohl im katholischen als auch im evangelischen Kirchenrecht heute zusätzlich zum Beichtgeheimnis das allgemeine Seelsorgegeheimnis gilt. Hiervon ist das Anvertrauen von geplanten Straftaten sicher umfasst. Kommt also in einem seelsorgerischen Gespräch eine geplante Straftat zur Sprache, so ist dies sicher von der religionsrechtlichen Ver-

105

v.  Mangoldt / K lein / Starck / Starck, Art. 4 Rn. 44, 99; HStR Bd. VII / v. Campenhausen, § 157 Rn. 79. 106 Vgl. hierzu Detert, Die Pflicht zur Anzeige, S. 34 f., der allerdings zu dem Ergebnis kommt, die (1936) geltende Kirchenlehre erkenne peccata futura als wirksamen Beichtinhalt an. 107 Schmoeckel, in: Proceedings of the Fourteenth International Congress of Medieval Canon Law, S. 1131 (1140, 1145).

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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schwiegenheitsverpflichtung des christlichen Geistlichen umfasst. Auf die Zumutbarkeit des verbleibenden Schutzdefizits hat diese Frage mithin keine Auswirkung. (3) Möglichkeit der Einschränkung des Beichtgeheimnisses Das Verhalten würde auch dann den Schutzbereich der Religionsfreiheit nicht oder zumindest weniger stark betreffen, wenn sich das Beichtsiegel nicht auf geplante Straftaten erstrecken würde, man für diese Fälle also eine Ausnahme vom Beichtgeheimnis machen würde. (a) Aus historischen Erwägungen Für die Einschränkung des Beichtgeheimnisses aus historischen Erwägungen lassen sich zahlreiche Beispiele der Geschichte anführen. Wie bereits ausführlich dargestellt108, wurden in früheren Zeiten von unterschiedlichen Kanonisten und Päpsten immer wieder Ausnahmen vom Beichtgeheimnis zugelassen bzw. gefordert oder Güterabwägungen in diesem Zusammenhang vorgenommen. Vielfach ging es dabei um die sog. peccata futura, also die (z.B.vom Beichtkind) geplanten Straftaten. Oftmals wurde gefordert, der Priester solle die geplante Tat denjenigen Personen enthüllen dürfen, die helfen könnten und nicht schaden würden. In der hochmittelalterlichen Dekretistik wurde dementsprechend das Beichtgeheimnis als wichtiger Grundsatz behandelt, zu dem allerdings zahlreiche Ausnahmen bestanden. Hierzu zählte auch die Verhinderung künftiger Straftaten. So erlaubt beispielsweise das Liber Extra109 Ausnahmen vom Beichtgeheimnis und befiehlt den Beichtvätern die Kenntnis von bevorstehenden Straftaten zur Aufdeckung dieser zu nutzen, ohne aber den Namen des Beichtkindes zu nennen. Auch in der Literatur der Beichtsummen entspricht dies der herrschenden Position. Beispielhaft hierfür ist die Summa Angelica zu nennen, die Ausnahmen vom Beichtgeheimnis zuließ und geradezu eine Pflicht zur Information von öffentlichen Stellen bei Kenntnis von geplanten Straftaten statuierte.110 Die Aufarbeitung Schmoeckels zeigt anschaulich, wie sich der Umgang mit dem Beichtgeheimnis im Laufe der Zeit gewandelt hat und dass die Absolutheit dessen keineswegs ein Axiom ist. Er fasst zusammen, dass es „weder in der römisch-­ katholischen noch der lutherischen sächsischen Tradition ein umfassendes unan-

108

Vgl. hierzu Kapitel  1, B. III. 1. c) aa). Sammlung von Gesetzestexten außerhalb des Decretum Gratiani, erstellt von Raimund von Peñafort, beauftragt von Papst Gregor IX. http://wwwg.uni-klu.ac.at/kultdoku/ kataloge/16/html/1331.htm (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 110 Vgl. hierzu ausführlich Schmoeckel, in: Proceedings of the Fourteenth International Congress of Medieval Canon Law, S. 1131. 109

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

greifbares Beichtgeheimnis“ gab.111 Wenn es aber früher schon von kirchlicher Seite die Einschränkung der Verschwiegenheitsverpflichtung gab, das Beichtgeheimnis also nicht immer absolut galt, erscheint die Verkürzung des Privilegs nicht mehr so fernliegend. Die Annahme, das Beichtsiegel existiere in der christlichen Kirche schon seit Urzeiten und sei unverzichtbar, verliert an Überzeugungskraft. Die Tatsache, dass führende theologische Instanzen die Pflicht des Geistlichen zur Anzeige bzw. Verhinderung anerkannt und befürwortet haben, lässt ein eingeschränktes Beichtgeheimnis wieder in den Bereich des Denkbaren rücken. Dies würde zugleich dazu führen, dass der Schutzbereich der Religionsfreiheit durch eine Anzeigepflicht auch für Geistliche weniger stark beeinträchtigt würde. Die Zumutbarkeit des nach der geltenden Rechtslage verbleibenden Schutzdefizits für die Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG würde dadurch in Frage gestellt. Bei einer solchen Argumentation wird indes verkannt, dass von einer nicht mehr aktuellen Rechtslage bzw. veralteten theologischen Einschätzung ausgegangen wird. Im Bereich des Religionsrechts mag diese fehlerhafte Grundlage weniger auffallen. Stellt man sich ein solches Argumentationsmuster aber im Bereich des staatlichen Rechts vor, werden die verheerenden Folgen offensichtlich. Als plakatives Beispiel ließe sich beispielsweise denken, die Todesstrafe mit der Begründung wieder einzuführen, dass sie jahrhundertelang existierte und so grundlegend falsch dann wohl nicht sein könne. Die offensichtliche Unrichtigkeit dieser Herangehensweise wird hier mehr als deutlich. Bei der Argumentation muss eine etwaige Veränderung des kirchlichen Selbstverständnisses respektiert werden. Auszugehen ist von der aktuellen religionsrechtlichen Sachlage.112 Diese schreibt aber, wie ausführlich dargelegt, ein umfassendes Beicht- und Seelsorgegeheimnis vor, das sich insbesondere auch auf die sog. peccata futura bezieht.113 Aus der Tatsache, dass in der Vergangenheit ein anderes Verständnis vom Beichtsiegel vorherrschte, lassen sich somit keine Schlüsse für die Frage nach der Zumutbarkeit des durch die Geltung des § 139 Abs. 2 StGB entstehenden Schutzdefizits ziehen. (b) Aufgrund des Motu Proprio „Sacramentorum sanctitatis tutela“ Ein anderer Grund dafür, dass das Beichtgeheimnis in seiner absoluten Geltung nicht unantastbar ist, könnte das bereits erwähnte114 Motu Proprio „Sacramentorum sanctitatis tutela“ von Papst Johannes Paul II. aus dem Jahr 2001 darstellen. 111

Schmoeckel, in: Proceedings of the Fourteenth International Congress of Medieval Canon Law, S. 1131 (1161). 112 BVerfGE 42, 312 (344); so auch Schmoeckel, in: Proceedings of the Fourteenth International Congress of Medieval Canon Law, S. 1131 (1161), der staatskirchenrechtlich dasjenige für maßgeblich erklärt, was die Glaubensgemeinschaften heute für die eigene Religionsausübung für unverzichtbar halten. 113 Vgl. hierzu Detert, Die Pflicht zur Anzeige, S. 35 f. 114 Vgl. hierzu Kapitel  1, B. III. 1. c) bb) (1) (a).

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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Dies käme jedenfalls dann in Betracht, wenn man mit Schmoeckel einer Meinung ist. Denn dann ginge man davon aus, dass durch dieses Motu Proprio Bischöfe dazu verpflichtet werden, ihre Kenntnisse – auch aus der Beichte – von Verstößen gegen das sechste Gebot, namentlich von Missbrauchstatbeständen, an das römische Zentralgericht weiterzugeben.115 Dies würde die Absolutheit des Beichtgeheimnisses relativieren. Im Rahmen der Nichtanzeige geplanter Straftaten hat dieses Motu Proprio aber wenig Relevanz. Das hat zwei Gründe. Einerseits fallen Sexualstraftaten gar nicht in den Katalog anzeigepflichtiger Straftaten. Trotz mehrfacher Diskussion über eine Aufnahme116 sieht § 138 StGB eine Anzeigepflicht für diese Kategorie von Straftaten nicht vor. Darüber hinaus ändert sich durch das Motu Proprio jedenfalls nichts am Umgang mit dem Beicht- und Seelsorgegeheimnis gegenüber weltlichen Autoritäten. Die Regelungen dürften vielmehr Fälle wie denjenigen des Bischofs Pierre Pican im Blick gehabt haben. Dieser erfuhr in der Beichte von seinem Priester von dessen sexuellen Misshandlungen von Minderjährigen und blieb dennoch unter Berufung auf das Beichtgeheimnis untätig und verschwiegen.117 Der Sachverhalt wurde durch einen Brief des Kardinals Hoyos aus dem Jahr 2001, der 2010 veröffentlicht wurde, umso brisanter, weil dieser das Vorgehen des Bischofs gelobt und seinen Gefallen darüber zum Ausdruck gebracht hatte, dass der Bischof „das Gefängnis dem Verrat an einem Priesterbruder vorgezogen“118 habe. Nach Bekanntwerden des Briefs hatte der damalige Direktor des vatikanischen Pressesaales, P. Federico Lombardi SJ, zu den Vorfällen Stellung genommen und bekräftigt, wie wichtig die durch das Motu Proprio geregelte Kurienreform für den Umgang mit Fällen sexuellen Missbrauchs gewesen sei.119 Für solche Fälle sieht das Motu Proprio jetzt eine Meldepflicht vor, die sich allerdings auf den kircheninternen Bereich beschränkt. Somit kann selbst für den Fall, dass man in dem Motu Proprio von 2001 eine Relativierung des Beichtgeheimnisses sieht, hieraus kein Argument für die Abschaffung des Geistlichenprivilegs gem. § 139 Abs. 2 StGB gewonnen werden. Abgesehen davon sprechen, wie bereits dargelegt120, ohnehin die überzeugenderen Argumente dafür, dass die Mitteilungspflicht des Geistlichen sich 115

Schmoeckel, in: Proceedings of the Fourteenth International Congress of Medieval Canon Law, S. 1131 (1132); Zum Text des Motu Proprio: http://www.vatican.va/content/john-paul-ii/ de/motu_proprio/documents/hf_jp-ii_motu-proprio_20020110_sacramentorum-sanctitatistutela.html; zur Verständnishilfe: http://www.vatican.va/resources/resources_guide-CDFprocedures_ge.html (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022); siehe hierzu bereits B. III. 1. c) bb) (1) (a). 116 Ursprgl. vorgesehen in BT-Drucks. 15/350, S. 5, 14; dann aber BT-Drucks. 15/1311, S. 23; Marquardt / v. Danwitz, FS Rudolphi, S. 508 m. w. N. 117 Siehe hierzu bereits unter Einleitung, I. 118 https://www.welt.de/politik/ausland/article7206798/Bischof-vertuscht-MissbrauchsfallKardinal-dankt.html (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 119 https://www.golias-editions.fr/2010/04/16/apres-sa-lettre-de-soutien-a-mgr-picanlobstination-du-cardinal-castrillon-hoyos/; https://www.kath.net/news/26407; https://www. welt.de/politik/ausland/article7206798/Bischof-vertuscht-Missbrauchsfall-Kardinal-dankt. html (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 120 Vgl. hierzu Kapitel  1, B. III. 1. c) bb) (1) (a).

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

auf Kenntnisse beschränkt, die außerhalb der Beichte gewonnen wurden und hierdurch insofern keine Relativierung des Beichtgeheimnisses vorgenommen wird. (4) Möglichkeit der Auferlegung einer Bemühenspflicht unter Wahrung der Verschwiegenheitsverpflichtung Gegen die Zumutbarkeit des Schutzdefizits für die grundrechtlich geschützten Rechtsgüter Leib und Leben in Abwägung mit der Religionsfreiheit könnte außerdem die Möglichkeit sprechen, dem Geistlichen unter Wahrung seiner religionsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtungen eine Pflicht aufzuerlegen, sich ernsthaft um die Verhinderung der Tat bzw. die Abwendung des Erfolgs zu bemühen. Diese Bemühenspflicht wurde bereits im Rahmen der Prüfung untersucht, ob es ein effektiveres Schutzmittel als die geltende Regelung gibt.121 Wenn nämlich die Möglichkeit bestünde, die Bemühenspflicht einzuführen und so einen höheren Schutz der Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG bei gleichbleibendem Schutz der Religionsfreiheit zu erreichen, dann dürfte darauf nicht verzichtet werden und wäre das verbleibende Schutzdefizit für Leib und Leben nicht hinnehmbar. Bei Einführung einer solchen Bemühenspflicht wäre der Geistliche nicht mehr länger nur moralisch, sondern nunmehr auch rechtlich dazu verpflichtet, sich ernsthaft um die Abwendung der Tat bzw. des Erfolgs zu bemühen. Der Bruch der Verschwiegenheitsverpflichtung würde gleichwohl nicht von ihm verlangt. Der Geistliche müsste vielmehr lediglich alle Möglichkeiten, die er unter Achtung der Verschwiegenheitspflicht hätte, nutzen. Die Grenze desjenigen, was von dem Geistlichen verlangt werden kann, würde weiterhin durch die Verschwiegenheitsverpflichtung markiert. Diese Bemühenspflicht ist zwar eine wirkungsvollere, aber aufgrund der mit ihr einhergehenden Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit keine gleich milde Lösung. Weil aber die Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG gering ist, könnte diese Lösung dennoch erwägenswert sein und deshalb im Rahmen der Abwägung dafür sprechen, dass die aktuelle Lösung unangemessen und damit das bestehende Schutzdefizit unzumutbar ist. Es bedarf also zunächst einer Auseinandersetzung mit der Frage, ob dem Geistlichen dieser Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit zugemutet werden kann, ob also diese Beeinträchtigung in Anbetracht der entgegenstehenden Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG gerechtfertigt ist. Hierfür spricht, dass auch allen Bürgern ohne Sonderstellung im Rahmen der Anzeigepflicht eine solche Verkürzung des Grundrechts auferlegt wird. Dem Schutz der Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG wurde der Vorrang eingeräumt. Die Pflicht des Geistlichen wäre allerdings etwas anders ausgestaltet. Während 121

Vgl. hierzu unter Kapitel 2, B. II. 2. b) ff).

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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der „normale“ Bürger der Anzeigepflicht in der bereits beschriebenen Art und Weise nachkommen muss122, wäre der Geistliche nicht zu einer solchen Anzeige verpflichtet. Er wäre in der Wahl seiner Mittel zur Abwendung des Erfolgs bzw. der Tat frei und müsste sich nur danach beurteilen lassen, ob er sich „ernstlich bemüht“ hat. Der Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit ist somit aufgrund des bestehenden Entscheidungs- und Handlungsspielraums weniger intensiv. Wenn also die Anzeigepflicht für Bürger ohne Sonderstellung einen gerechtfertigten Eingriff in die Grundrechte darstellt, gilt diese Bewertung erst recht für den weniger intensiven Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit des Geistlichen. Außerdem ist auch der Rang der gefährdeten Rechtsgüter zu berücksichtigen. Der Geistliche erlangt hier Kenntnis von einer geplanten Straftat gegen Leib und Leben. Diese Rechtsgüter sind durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützt und zählen zu den Höchstwerten der Verfassung.123 Angesichts dessen darf der Geistliche nicht einfach untätig bleiben, wenn er auch nicht gezwungen werden darf, seine Kenntnisse aus der Beichte z. B. über die Person des Täters preiszugeben.124 In Anbetracht dieser Erwägungen wäre der mit dieser neuen Bemühenspflicht verbundene Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit des Geistlichen zum Schutz der Rechtsgüter des Art. 2  Abs. 2  S. 1  GG angemessen und somit gerechtfertigt. Um sich für die Etablierung einer solchen Pflicht aussprechen zu können, muss jedoch auch der Nutzen einer solchen Bemühenspflicht untersucht werden. Aus normativen Gesichtspunkten vermag eine strafbewehrte Bemühenspflicht, angelehnt an § 139 Abs. 3 S. 1 HS. 1 StGB, die Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit besser zu schützen als die unbedingte Entbindung von der Anzeigepflicht i. S. d. aktuellen Geistlichenprivilegs. Die Bemühenspflicht verlangt von dem Geistlichen ein wie auch immer geartetes Tätigwerden, das zumindest subjektiv den optimalen Verhinderungsversuch darstellt. Dies kann jedenfalls potentiell die Rechtsgüter des Bedrohten schützen. Die bisher rechtlich ungesicherte moralische Verhaltenserwartung an den Geistlichen würde (straf-)rechtlich abgestützt. Indem es dem Geistlichen ermöglicht wird, weiterhin die Verschwiegenheitsverpflichtung zu erfüllen, wird auch das Grundrecht der Religionsfreiheit nicht stärker beeinträchtigt als durch die aktuelle Rechtslage. Im Ergebnis würde also durch die Kodifikation einer Bemühenspflicht der normative Schutz verbessert. Fraglich ist allerdings der praktische Nutzen einer solchen kodifizierten Bemühenspflicht. Dieser fällt geringer aus, als es der erste Eindruck verspricht.

122

Vgl. hierzu unter Kapitel 1, B. II. 2. Vgl. hierzu bereits Kapitel 1, A. I. 1. und 2. 124 Ähnlich auch Schwarz, Diss., Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 163, nach dessen Meinung es den Geistlichen nicht überfordert, sich angesichts der Möglichkeit der Verhinderung von Kapitalverbrechen anderweitig um die Verbrechensverhütung zu bemühen. 123

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

Der Gesetzgeber ging aufgrund der moralischen Erwartungen, die an einen Geistlichen gestellt werden, bei Einführung des Geistlichenprivilegs davon aus, der Geistliche werde aus eigener Motivation alles Denkbare versuchen, um den Planenden von der Tat abzubringen und die Ausführung bzw. den Erfolg der Tat zu verhindern.125 Dem Geistlichen wurde eine moralische Verpflichtung zugeschrieben, die sich im Wesentlichen mit derjenigen des § 139 Abs. 3  S. 1  HS. 1 StGB deckt. Die Annahme, der Geistliche werde dieser moralischen Verpflichtung auch ohne rechtliches Gebot nachkommen, war der maßgebliche Beweggrund dafür, dem Geistlichen keine Anzeigepflicht aufzuerlegen. Ein Geistlicher, der sich gemäß diesen Erwartungen des Gesetzgebers verhält, würde seine religiösen und moralischen Pflichten erfüllen. Hierzu zählt auch die Verpflichtung, sich darum zu bemühen, die Begehung der Tat oder den Eintritt des Erfolgs abzuwenden, wenn er hiervon erfährt. Er darf aufgrund seiner erlangten Kenntnis von einer Straftat gegen Leib oder Leben nicht tatenlos bleiben, sondern ist zum Schutz dieser Rechtsgüter aufgerufen. Eine Kodifikation dieser bereits bestehenden Pflicht hätte demgemäß für den Geistlichen lediglich deklaratorischen Charakter. Aus moralischen und religiösen Gesichtspunkten besteht sie ohnehin bereits. Wenn der Geistliche sich also an diese Pflichten hielte, ergäbe sich durch deren strafrechtliche Kodifikation keine tatsächliche Veränderung des Schutzniveaus. Außerdem wird ein Verstoß gegen die Bemühenspflicht in der Regel nicht nachweisbar sein. Wenn nämlich über die Tatsache und die Inhalte der Beichte bzw. des seelsorgerischen Gesprächs (wie erwartet, erlaubt und kirchenrechtlich geboten) Verschwiegenheit gewahrt wird, dann würde vielfach nie bekannt, dass ein Geistlicher in einer Weise von einer geplanten Straftat Kenntnis erlangt hat, die die Bemühenspflicht auslöst. Von dem Bestehen der Bemühenspflicht und dementsprechend auch dem Verstoß würden Dritte dann nie erfahren, die durch den Geistlichen begangene Straftat würde gar nicht offenbar. Seine Involvierung bliebe also unbekannt und die Erfüllung des Straftatbestands wäre in diesen Fällen nicht nachweisbar. Wird die Tatsache, dass eine Beichte oder ein seelsorgerisches Gespräch mit dem betreffenden Geistlichen stattgefunden hat und in diesem Rahmen möglicherweise die Bemühenspflicht entstanden sein könnte, ausnahmsweise doch bekannt126, so bleiben gleichwohl Hürden hinsichtlich der Verurteilung. Denn der Geistliche müsste in Grenz- und Zweifelsfällen entweder so detailliert zu seinen Verhinderungsversuchen befragt werden, dass er den Inhalt des Anvertrauten fak-

125

Begr. z. 3. StrÄndG, BT-Drucks. I/1307, S.46. So z. B. für das Zeugnisverweigerungsrecht des Geistlichen aus § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO, indem sich der Angeklagte selbst auf ein zu Unrecht gewährtes Zeugnisverweigerungsrecht beruft und die Vernehmung des Geistlichen zur Sache anstrebt, vgl. BGH, Urt. v. 15. 4. 2010 – 4 StR 650/09.

126

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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tisch preisgeben und somit gegen die religionsrechtliche Schweigepflicht verstoßen würde, oder dem Staat bliebe keine Handhabe hinsichtlich der Nachforschung.127 Ergebnis dessen wäre, dass die Verletzung der neu kodifizierten Rechtspflicht in aller Regel nicht nachweisbar wäre. Daraus lässt sich schließen, dass der Schutz für die Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG durch die Etablierung einer Bemühenspflicht zwar normativ – aber kaum je tatsächlich – erhöht würde. Allein der tatsächliche Schutz für die Rechtsgüter ist aber entscheidend. Schon bei der Beurteilung der Erfüllung der Schutzpflicht ist auf den tatsächlich bewirkten Schutz abzustellen. So ist der Gesetzgeber nach den Entscheidungen des BVerfG zum Schwangerschaftsabbruch auch dafür verantwortlich, dass das zum Schutz erlassene Gesetz tatsächlich auch einen wirksamen Schutz bewirkt.128 Insofern trifft ihn die bereits erläuterte Korrektur- bzw. Nachbesserungspflicht. Darüber hinaus bezieht sich auch die Beobachtungspflicht darauf zu überwachen, wie sich das gesetzliche Schutzkonzept in der gesellschaftlichen Wirklichkeit auswirkt. Deshalb muss sich der Staat vergewissern, ob das Gesetz die erwartete Schutzwirkung tatsächlich entfaltet.129 Dies ist auch einleuchtend. Die praktische Handhabung kann einen erheblichen Einfluss auf das mit der Norm bzw. der Maßnahme erreichte Schutzniveau haben. Außerdem besteht die Pflicht des Staates in dem Schutz der Rechtsgüter und nicht lediglich im Erlass von Normen. Folglich kann er sich auch nicht auf den Erlass von Normen oder das Ergreifen von Maßnahmen beschränken, ohne deren Praktikabilität überprüft und beachtet zu haben. Darüber hinaus können sich Lebensumstände auch ändern und bisherige Normen oder Maßnahmen obsolet und andere notwendig machen. Bei der Beurteilung, ob ein Gesetz oder eine Maßnahme geeignet ist, das geforderte Maß an Schutz zu gewährleisten, ist also die tatsächliche Wirkung dieser Maßnahme ausschlaggebend. In tatsächlicher Hinsicht stellt die diskutierte Bemühenspflicht aus den genannten Gründen aber keinen Mehrwert für das Schutzniveau der Rechtsgüter dar. Insofern spricht auch die Möglichkeit der Etablierung einer strafbewehrten Bemühungspflicht im Ergebnis nicht gegen die Zumutbarkeit der aktuellen Rechtslage. (5) Verantwortung der Kirche zur Verhinderung der Straftaten Eine strafrechtliche Anerkennung von Verschwiegenheitsverpflichtungen wäre auch dann problematisch, wenn die Kirche oder Religionsgemeinschaft eine Verantwortung zur Verhinderung von Straftaten aus theologischen Erwägungen träfe bzw. eine solche Pflicht statuiert wäre.

127

Vgl. zum Parallel-Problem schon Kapitel 2, B. IV. 2. b). BVerfGE 39, 1 (Leitsatz); 88, 203 (309, 336). 129 BVerfGE 88, 203 (310). 128

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

Jedenfalls für katholische Geistliche ergibt sich im Umkehrschluss aus can. 984 § 1 CIC/1983, dass, „soweit keine Überschneidung zwischen der Wahrung der Interessen für die Förderung der Beichte und dem christlichen Gebot der Nächstenliebe auf Schadensverhütung besteht“, der Geistliche zur Abwendung der Tat bzw. des Erfolgs angehalten ist.130 Dabei dürfen dem Pönitenten jedoch keine Nachteile131 oder auch nur Peinlichkeiten oder Unannehmlichkeiten entstehen. Davon darf selbst dann nicht abgewichen werden, wenn ausgeschlossen ist, dass der Name des Pönitenten durch die Nutzung des Wissens bekannt wird. Sofern durch die Bemühungen also das Interesse an der Beichterhaltung geschädigt wird, ist eine Ausnahme vom Beichtgeheimnis nicht zulässig. Aufgrund der weiten Interpretation des Wortlauts dürfte dies aber fast nie der Fall sein. Deshalb entfaltet die dem Geistlichen grundsätzlich auferlegte Abwendungspflicht in aller Regel aufgrund ihrer engen Grenzen keine Wirkung.132 Für das Seelsorgegeheimnis mag sich im Einzelnen aufgrund des anderen Umfangs (jedenfalls im Katholizismus) ein abweichendes Bild ergeben. Auch hier würde dann eine Abwägung stattfinden zwischen der grundsätzlichen Verschwiegenheitsverpflichtung und dem Gebot, Schaden vom Nächsten abzuwenden. Detert folgert hieraus, dass der Geistliche zunächst verpflichtet wäre, auf den Schädiger selbst einzuwirken. Wenn dies ergebnislos bliebe, wäre er allerdings sogar dazu verpflichtet, die Interessen des Schädigers zurückzusetzen und den Schaden zu verhindern. Dies sei „klare Folge der christlichen Liebeslehre“.133 Wie bereits aufgezeigt wäre es im äußersten Fall – jedenfalls im Katholizismus – also denkbar, das Seelsorgeheimnis zugunsten der Abwendung des Verbrechens zu brechen (Ähnliches trifft wohl auch auf die evangelische Kirche zu. Im Islam und im Judentum besteht die Möglichkeit ohnehin.134). Trotz dieser eher moralischen Pflicht der Kirche bzw. Religionsgemeinschaft zum Schutz der Gesellschaft135, die aus der gelehrten Verantwortung des Geistlichen vor Gott und innerhalb der Gemeinschaft gefolgert wird, sind aber keine verbindlichen Handlungspflichten entstanden. Die Kirche hat für die Extremfälle der Beichte bzw. des Anvertrauens von geplanten Straftaten kein Instrumentarium geschaffen. Die Entscheidung, das Geheimnis aus der Beichte oder Seelsorge nicht zu wahren, obliegt in allen untersuchten Religionen dem Geistlichen und ist abhängig vom Inhalt (von dem aber ja zum Entscheidungszeitpunkt kein Anderer Kenntnis hat) und dem Ergebnis der Abwägung. Schmoeckel zufolge müsse deshalb das staatliche Recht ein solches Instrumentarium schaffen. Das spräche

130

Detert, Die Pflicht zur Anzeige, S. 42. Der Originaltext verbietet einen Gebrauch des aus der Beichte gewonnenen Wissens, sofern es „cum gravamine poenitentis“ geschieht. 132 MünstKo / Althaus can. 984 Rn. 3; Detert, Die Pflicht zur Anzeige, S. 39 ff. 133 Detert, Die Pflicht zur Anzeige, S. 42. 134 Vgl. Kapitel 1, B. III. 2. und 3. 135 Schmoeckel, FS Schilken, S. 105 (113). 131

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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dafür, die Einschränkbarkeit des Beichtgeheimnisses zu ermöglichen bzw. eine Begrenzung dessen für das Strafrecht festzulegen. Darüber, ob es nun ein kirchenrechtliches Gebot zur Verhinderung von Straftaten gibt, besteht jedenfalls in der Literatur Streit. Es ist in Form eines verbindlichen und allgemeingültigen Abwendungsgebots wohl abzulehnen. Für die Frage nach der Zumutbarkeit des durch das Geistlichenprivileg entstehenden Schutzdefizits können hieraus (schon allein aufgrund der unsicheren Kenntnislage)  also keine entscheidenden Schlüsse gezogen werden. (6) Ethischer Zwang zur Auferlegung einer Anzeigepflicht Ohne nähere Begründung hält Westendorf es für ethisch zwingend, dem Geistlichen ebenfalls eine gesetzliche Anzeigepflicht aufzuerlegen. Das Grundrecht des Geistlichen aus Art. 4 GG trete hinter dem höchsten Grundrecht des Bedrohten aus Art. 2 Abs. 2 GG zurück.136 Hierfür führt sie aber keine weiteren Argumente an. Das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit ist aber nicht per se das höchste Rechtsgut. Dies wird deutlich, wenn man sich die Einschränkbarkeit (einfacher Gesetzesvorbehalt) und die Möglichkeit des Eingriffs in das Leben im Rahmen der Notwehr gem. § 32 StGB vergegenwärtigt. Deshalb treten auch nicht grundsätzlich alle anderen Grundrechte hinter ihm zurück.137 Ein solcher unbedingter ethischer Zwang des Geistlichen zur Anzeige kann also nicht erkannt werden und führt demgemäß auch nicht zur Unzumutbarkeit des Schutzdefizits. (7) Gebot staatlicher Neutralität Das Geistlichenprivileg gem. § 139 Abs. 2 StGB könnte mit dem Gebot staat­ licher Neutralität unvereinbar sein, weil der Staat sich bei der Frage nach dem Umfang des Schutzniveaus von religiösen Erwägungen leiten lässt. Richtig ist, dass das Grundgesetz den Staat zur religiös-weltanschaulichen Neutralität verpflichtet.138 Im Kern beinhaltet dies ein Verbot institutioneller Verflechtung und ein Identifikationsverbot.139 Daraus folgt, dass auch die Maßnahmen zur Erfüllung staatlicher Schutzpflichten religiös-neutral getroffen werden müssen. Der Schutz weltlicher Verfassungsgüter und Rechte anderer, wie z. B. das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, wird durch staatliche Schrankengesetze erreicht. Diese dienen allein weltlichen Zielen und Bedürfnissen und sind frei von religiö-

136

Westendorf, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 250 f. BVerfGE 88, 203 (253, 254); Hufen, Grundrechte § 13 Rn. 14. 138 Vgl. hierzu Kapitel  1, B. IV. 2. a) bb) (1) (b). 139 Heinig / Morlok, JZ 2003, 777 (784 m. w. N. insbesondere zu Details). 137

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

ser Wertung und Bevorzugung oder Benachteiligung innerhalb der verschiedenen Religionsgemeinschaften.140 § 139 Abs. 2 StGB bevorzugt nicht bestimmte Religionsgemeinschaften gegenüber anderen, sondern bezieht grundsätzlich Geistliche aller Religionsgemeinschaften ein. Die Neutralitätspflicht verpflichtet den Staat aber nicht dazu, religiöse Sonderlagen schlicht zu ignorieren. Die staatliche Neutralität im religiösen Kontext ist gerade nicht gleichbedeutend mit Laizismus. Das Religionsverfassungsrecht ist vielmehr entschieden anti-laizistisch ausgestaltet. Die Religionen der Bürger müssen grundsätzlich nicht vollständig aus dem staatlichen Bereich ausgeklammert werden. Das Neutralitätsgebot ist im Gegenteil sogar grundsätzlich unterschiedlichen religionsfreundlichen oder restriktiven Ausgestaltungen zugänglich. Die öffentliche Hand wird vom Grundgesetz nicht daran gehindert, durch gesetzliche Bestimmungen das Neutralitätsgebot in bestimmten Bereichen enger zu fassen. Hierbei sind primär politische Präferenzen ausschlaggebend, während das Grundgesetz sich zu diesen Fragen ausschweigt. Das Neutralitätsgebot gibt dem Gesetzgeber nur vor, dass er für die unterschiedlichen Religionen einen einheitlichen Maßstab hinsichtlich des Neutralitätsniveaus anlegen muss.141 Eine Norm wie das Geistlichenprivileg i. S. d. § 139 Abs. 2 StGB, das die Privilegierung gerade nicht von einer bestimmten Religion abhängig, sondern vielmehr grundsätzlich allen Religionen zugänglich macht, wahrt diesen einheitlichen Maßstab und ist somit mit dem Gebot staatlicher Neutralität vereinbar. cc) Gründe für die Zumutbarkeit des verbleibenden Schutzdefizits Die Argumente, die der Zumutbarkeit des verbleibenden Schutzdefizits in Abwägung mit dem besonderen Gewicht der Religionsfreiheit entgegenstehen könnten, sind, wie zu sehen war, nicht überzeugend. Im Folgenden werden nun die Erwägungen, die für die Zumutbarkeit des verbleibenden Schutzdefizits für das Leben und die körperliche Unversehrtheit sprechen, dargestellt und einer kritischen Wertung unterzogen. (1) Berücksichtigung des Nutzeffekts des Privilegs Im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit des verbleibenden Schutzdefizits zugunsten des Schutzes der Religionsfreiheit muss zunächst der Nutzeffekt der Maßnahme berücksichtigt werden. Es ist also das Ausmaß zu untersuchen, mit dem die Maßnahme, d. h. im vorliegenden Fall das Geistlichenprivileg, den Eingriff in die Religionsfreiheit abzuwehren und dadurch das Grundrecht zu schützen vermag. 140 141

Heckel, AöR 134 (2009), 309 (369). Heinig / Morlok, JZ 2003, 777 (784); Huster, FS Tsatsos, S. 215 (222 f.).

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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Wird durch das Geistlichenprivileg nur ein geringer Schutz für die Religionsfreiheit erzielt, ist das hierdurch entstehende Schutzdefizit weniger zumutbar, als wenn das Grundrecht der Religionsfreiheit vollumfänglich und unmittelbar geschützt wird. Auch hinsichtlich des Nutzeffekts hat der Gesetzgeber einen Einschätzungsund Prognosespielraum.142 Wie bereits erläutert,143 stellt die Anzeigepflicht einen Eingriff in die Religionsfreiheit dar, weil der Geistliche verpflichtet wird, gegen eine ihm obliegende religionsrechtliche Verschwiegenheitsverpflichtung zu verstoßen. Das Geistlichenprivileg stellt den Geistlichen von dieser Anzeigepflicht frei. Dementsprechend wird auch die Kollision mit der religionsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht beendet.144 Der Eingriff in das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG kann durch das Privileg also vollständig abgewendet werden. Der Nutzeffekt der Maßnahme ist folglich ausgesprochen hoch. (2) Abschaffung des Geistlichenprivilegs unzweckmäßig Auch die gegenteilige Frage nach der Zweckmäßigkeit der Abschaffung des Geistlichenprivilegs und der Unterwerfung des Geistlichen unter eine strafbewehrte Anzeigepflicht muss aufgeworfen werden. Zweifelhaft ist nämlich, ob hiermit die verfolgten Strafzwecke überhaupt erreicht werden können. (a) Keine Notwendigkeit für Vergeltung oder Resozialisierung Die Glaubensüberzeugung des Geistlichen und die damit verbundenen Regeln verlangen in dieser konkreten Situation von ihm ein Handeln, das in einem Konflikt steht zu (zumindest einem Aspekt der) in der Gesellschaft herrschenden sittlichen Anschauungen und den auf sie begründeten Rechtspflichten, nämlich der Anzeigepflicht gem. § 138 StGB (dies, obwohl ein anderer Aspekt der sittlichen Anschauungen die Verschwiegenheit von Geistlichen erwartet). Dies begründet den beschriebenen Gewissenskonflikt, mit dem der Geistliche konfrontiert wird und der ihn in seelische Bedrängnis bringt. Wenn der Geistliche jetzt den Regeln seiner Religionsgemeinschaft folgend die Anzeige unterlässt, so lehnt er sich gegen die staatliche Rechtsordnung auf. Die Konstellation ist insofern vergleichbar mit derjenigen, der sich das Bundesverfassungsgericht in seiner „Gesundbeter-Entscheidung“ gegenübersah.145 Auch der Geistliche sieht sich in einem Zwiespalt 142

Kluckert, JuS 2015, 116 (119 ff.); Payandeh, AöR 136 (2011), 578 (606); so auch das BVerfG, vgl. BVerfGE 121, 317 (356 ff.). 143 Vgl. hierzu unter Kapitel 2, A. II. 1. 144 Vgl. hierzu Kapitel 1, B. IV. 5. 145 BVerfG, Urt. v. 19. 10. 1971 – 1 BvR 387/65, BVerfGE 32, 98; s. dazu schon unter Kapitel  2, B. II. 2. c) (bb) (1).

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

zwischen demjenigen, was die allgemeine Wertvorstellung von ihm erwartet, nämlich die Anzeige der Straftat zum Zweck ihrer Verhinderung, und demjenigen, was ihm seine Glaubenssätze vorschreiben, nämlich der Pflicht zur Verschwiegenheit. In aller Regel darf davon ausgegangen werden, dass der Geistliche ebenfalls die Verhinderung der Rechtsgutsverletzung anstrebt und es auch ihm insofern nicht an der korrekten Rechtsgesinnung mangelt. Sein persönlicher Handlungsspielraum wird aber durch die für ihn bindenden Glaubensgebote eng beschränkt. Ob – entsprechend der Grundsätze der Gesundbeter-Entscheidung – religiöse Motivation im Strafrecht Berücksichtigung findet, wurde bereits diskutiert und im Ergebnis bejaht.146 Wenn der Geistliche nun die Anzeige unterlässt, ist dies deshalb nicht gleichzusetzen mit demjenigen, der den Schutz des bedrohten Rechtsguts nicht erstrebt, dem insofern also sehr wohl die Rechtsgesinnung fehlt. Das Maß an Vorwerfbarkeit ist nicht vergleichbar. Für diese Fälle der seelischen Bedrängnis hat das BVerfG festgestellt, dass „die kriminelle Bestrafung die ihn zum Rechtsbrecher stempelt, sich als eine übermäßige und daher seine Menschenwürde verletzende soziale Reaktion darstellen würde.“147 Unter dem Gesichtspunkt des Strafzwecks der Vergeltung und der Resozialisierung ist eine Bestrafung des Geistlichen, dem es ja gerade nicht an der entsprechenden Rechtsgesinnung mangelt, nicht zu rechtfertigen. Dem trägt § 139 Abs. 2 StGB Rechnung, indem für diesen wirklich engen Anwendungsfall die vorausgegangene Wertung normiert wird. Insofern wird die Ausstrahlungswirkung des Grundrechts auf Religionsfreiheit in Form der Beeinflussung der Art und des Maßes zulässiger staatlicher Sanktionen berücksichtigt.148 (b) Keine Prävention wegen entgegenstehender religionsrechtlicher Strafe Mit der strafbewehrten Anzeigepflicht verspricht sich der Gesetzgeber, dass der Anzeigepflichtige seine Kenntnisse von dem geplanten Verbrechen in der formulierten Weise weitergibt, damit die Tat bzw. der Erfolg verhindert werden und so der strafrechtliche Schutz verbessert werden kann.149 Man verspricht sich durch die sanktionsbewehrte Verhaltensnorm also eine Verhaltenssteuerung.150 Dabei wirkt sich der spezialpräventive Zweck der Bestrafung dahingehend aus, dass der konkrete Täter von der Begehung der Tat durch die Strafe abgeschreckt wird. Der generalpräventive Zweck bewirkt, dass die Allgemeinheit durch die Bestrafung einzelner Täter von der Begehung der Tat abgehalten wird.151 Diese Art von Motivation zum normgerechten Verhalten funktioniert deshalb, weil das Strafmaß für

146

S. unter unter Kapitel  2, B. II. 2. c) (bb) (1). BVerfGE 32, 98 (108). 148 BVerfGE 32, 98 (108). 149 Vgl. ähnlich BT-Drucks. 15/1311, S. 23. 150 Radtke, ZevKR 48 (2003), 385 (390). 151 Vgl. zur Legitimation des Strafens Kindhäuser, Strafrecht AT, § 2 Rn. 8 ff.; MüKo /  Joecks / Erb, Einleitung Rn. 59 ff. 147

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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den Anzeigepflichtigen ein Übel darstellt, das er von sich abwenden möchte. Für den Geistlichen tritt diese Wirkung nicht im selben Maße ein. Zwar wird auch er – davon darf ausgegangen werden – es anstreben, im Hinblick auf das weltliche Recht gesetzeskonform zu leben. Allerdings muss er sich zugleich an das ihm von seiner Religionsgemeinschaft vorgegebene Recht halten. Für christliche Geistliche sieht dieses kirchliche Recht, wie gesehen, aber massive Folgen für den Fall vor, dass der Geistliche einen Verstoß gegen die ihm obliegende Verschwiegenheitsverpflichtung begeht und sei es auch zum Zwecke der Verhinderung einer Straftat. Unter Umständen bedeutet die Erfüllung der weltlichen Pflicht zur Anzeige die Exkommunikation. Für den Geistlichen bedeutete dies nicht nur den Verlust der Zugehörigkeit zur Glaubensgemeinschaft, sondern auch den Verlust des (vermutlich einzigen erlernten) Berufes und somit des Lebensunterhalts. Er verliert nicht nur seine geistliche, sondern auch seine weltliche Existenzgrundlage. Diesem kirch­lichen Strafmaß steht das weltliche Strafmaß gegenüber, das gem. § 138  Abs. 1  StGB eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vorsieht. Bei Berücksichtigung der sich gegenüberstehenden Strafmaße stellt man fest, dass dasjenige des weltlichen Rechts für den Geistlichen wohl das geringere Übel darstellen wird. Darüber hinaus steht jedenfalls das Beichtsiegel seit mehreren Jahrhunderten unerschütterlich fest, was zahlreiche Beispiele zeigen (s. Einleitung). Daraus ergibt sich, dass es einer besonders hohen Strafandrohung bedürfte, um der Kirchenstrafe und der Bedeutung des Beichtsiegels etwas entgegenzusetzen und der Anzeigepflicht wirksam Nachdruck zu verleihen. Weder der konkrete Täter, d. h. der Geistliche, noch die Gesamtheit der Geistlichen, wird sich also nennenswert durch die Strafandrohung von der Wahrung des Beicht- und Seelsorgegeheimnisses und mithin dem Verstoß gegen eine Anzeigepflicht abschrecken lassen. Detert ist in seiner Aussage, „eine Strafe an sich, ohne Zweck [sei] vom Gesetzgeber auf jeden Fall zu vermeiden“, zuzustimmen.152 Eine entsprechend hohe Strafe ist aber einerseits mit der Bedeutung des Delikts schlecht in Einklang zu bringen. Zudem würde der Geistliche dann schwerwiegender bestraft als andere Anzeigepflichtige, die keinem Gewissenskonflikt gegenüberstehen. Dies würde eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung darstellen. Diese Erwägungen verdeutlichen, dass die Zweckmäßigkeit der Bestrafung eines Geistlichen zu verneinen ist. Wie Detert zu Recht feststellt, scheint es „das Angemessenste [zu sein], dass der Staat, in der Erkenntnis, dass ein Geistlicher von der Erfüllung seiner Pflicht gegen Gott […] durch nichts abzuhalten ist, diese Tatsachen offen anerkennt und vor ihr Halt macht“. Damit würde auch ein unnötiger Kulturkampf vermieden.153

152

Detert, Die Pflicht zur Anzeige, S. 47 f.; vgl. auch Allgayer, Unterlassung der Anzeigepflicht, S. 34. 153 Detert, Die Pflicht zur Anzeige, S. 49; so auch Allgayer, Unterlassung der Anzeigepflicht, S. 34, der eine wirksame Anzeigepflicht illusorisch nennt.

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

(3) Schutz des Instituts der Beichte und Seelsorge § 139 Abs. 2 StGB protegiert zum Schutz der Religionsfreiheit die Institute der Beichte und Seelsorge. (a) Verschwiegenheit als Voraussetzung für Beichte und Seelsorge Für die Existenz des Beichtgeheimnisses gibt es verschiedene Begründungsansätze. Aus theologischer Sicht lässt sich zunächst mit dem Gebot christlicher Liebe argumentieren, wonach der Nächste nicht ohne Not bloßgestellt werden darf (vgl. Mt. 18, 15). Daneben sind auch die Verantwortung für den Beichtenden und das Vertrauen in die Seelsorge der Kirche als Gründe zu nennen.154 Eine praktisch notwendige Voraussetzung für das Institut der Beichte ist, wie schon erläutert, die Verschwiegenheit. Die Gläubigen können nur dann effektiv zur Beichte angehalten werden, wenn sie sich auf die Verschwiegenheit verlassen können. Deshalb ist die Einsetzung des Siegels in der Einsetzung des Sakraments selbst gleichsam mitenthalten.155 Wie Schmoeckel detailliert darstellt, argumentierte schon Thomas von Aquin für die allgemeine Geltung des Beichtgeheimnisses nach dem kanonischen Recht. Ihm zu Folge wisse ein Geistlicher das, was er aufgrund der Beichte erfahren hat, nicht als Mensch, sondern stellvertretend für Gott. Vor Gericht und auch im restlichen weltlichen Kontext kann er aber nur als Mensch agieren, was ihm Auskünfte über das Erfahrene unmöglich macht.156 Auch andernorts wird immer wieder die Seelsorge und vor allem die Beichte als Gespräch des Betroffenen mit Gott vor einem menschlichen Zeugen beschrieben.157 Die Beichte als Ritual und Sakrament lebt von der Glaubwürdigkeit ihres Vollzugs.158 Vom Gläubigen wird erwartet, dass er vollumfänglich seine Sünden vorträgt. Diese Freiheit wird ihm durch die absolute Verschwiegenheit des Geistlichen gegeben. Die Wahrung dessen ist demnach jedenfalls für die Beichte essentiell. Mag diese Ausgangssituation auch nicht auf allgemeine seelsorgerische Gespräche ohne sakramentalen Charakter übertragbar sein (die Gläubigen sind hier ja nicht zur vollständigen Offenbarung ihrer Verfehlungen angehalten), so trifft das Ergebnis gleichwohl zu: Der Grund dafür, dass sich jemand in seelsorgerischen Gesprächen vollumfänglich öffnen kann, liegt in dem Vertrauen auf die Verschwiegenheit des Gesprächspartners. Jede Ausnahme von dieser Verschwiegenheit, gleich in welchem Umfang und zu welchem Zweck, würde dieses Vertrauen in größtem Maße 154

Ev. Kirchenlexikon / Stein, „Beichtgeheimnis“. MünstKo / Althaus, c. 983 Rn. 2; Detert, Die Pflicht zur Anzeige, S. 32. 156 Radtke, ZevKR 48 (2003), 385 (387); Schmoeckel, in: Proceedings of the Fourteenth International Congress of Medieval Canon Law, S. 1131 (1134); dazu auch Detert, Die Pflicht zur Anzeige, S. 32 f. 157 Beispielhaft Radtke, ZevKR 48 (2003), 385 (387). 158 Ziemer, Seelsorgelehre, S. 289. 155

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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beeinträchtigen, ja erschüttern.159 Es würde unweigerlich dazu führen, dass die Seelsorgesuchenden sich nicht mehr auf die Verschwiegenheit verlassen können. Jeder Bruch von Schweigepflichten, selbst wenn er nur in einer absoluten Ausnahmesituation (nämlich bei Straftaten gem. § 139 Abs. 3 S. 2 StGB) als ultima ratio erfolgt, schafft einen Präzedenzfall, der das Vertrauen in den Geistlichen und dessen Arbeit zutiefst erschüttert.160 Insofern gibt es faktisch nur die Wahl zwischen einer Preisgabe von Informationen und dem damit verbundenen Vertrauensbruch auf der einen Seite und der absoluten Verschwiegenheit und dem gleichzeitigen Schutz des Vertrauensverhältnisses auf der anderen Seite. Eine Art „weniger schlimmen Verstoß gegen kirchenrechtliche Verschwiegenheitsverpflichtungen“ überzeugt insofern nicht. Die Konsequenzen des Bruchs der Verschwiegenheit sind also viel weitreichender, als es die enge und klar umrissene Ausnahme des hier diskutierten Falles vermuten lassen würde. Der Grund, warum das Beichtsiegel oder das Seelsorgegeheimnis gebrochen werden, ist für die Ausstrahlungswirkung irrelevant. Das Fundament des Beichtsakraments und der Seelsorge würde hierdurch in jedem Fall untergraben. Die Verschwiegenheitsverpflichtung schützt also nicht nur den Seelsorgesuchenden, sondern auch das Institut der Beichte bzw. die Seelsorge selbst und die Gesamtheit der Beichtenden / Seelsorgesuchenden, die „eine grundsätzliche Lockerung der Verschwiegenheit als Folge dieses Präzedenzfalles befürchten“.161 Selbst wenn man demjenigen Seelsorgesuchenden, der die Tat plant, den Schutz der Verschwiegenheit aberkennen möchte, verliert das Privileg also nicht seine Existenzberechtigung. Deshalb muss jedwede Indiskretion oder auch nur die Gefahr einer solchen wirksam ausgeschlossen werden.162 Dem dient § 139 Abs. 2 StGB. (b) Inhalt seelsorgerischer Gespräche unterliegt dem besonderen Schutz des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts Der Schutz der Beichte bzw. Seelsorge als Institut lässt sich nicht nur mit dem Voraussetzungscharakter der Verschwiegenheit rechtfertigen, sondern auch mit der Qualität der Gesprächsinhalte. Nach der Rechtsprechung des BVerfG gibt es einen Kernbereich privater Lebensgestaltung, der durch die Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG geschützt wird. Das BVerfG stellt fest, dass hierzu „die Möglichkeit [gehört], innere Vorgänge wie Empfindungen und Gefühle sowie Überlegungen, Ansichten 159

MünstKo / Althaus, c. 983 Rn. 2; Detert, Die Pflicht zur Anzeige, S. 49 f.; Fischedick, Zeugnisverweigerungsrechte, S. 38. 160 Fischedick, Zeugnisverweigerungsrechte, S. 38. 161 Detert, Pflicht zur Anzeige, S. 50; vgl. zum kollektivistischen Schutzzweckelement auch Kapitel 1, B. IV. 1. b) und c) und MünstKo / Althaus, c. 983 Rn. 2. 162 MünstKo / Althaus, c. 983 Rn. 2.

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

und Erlebnisse höchstpersönlicher Art zum Ausdruck zu bringen, und zwar ohne Angst, dass staatliche Stellen dies überwachen. […] [Dies] setzt voraus, dass der Einzelne über einen dafür geeigneten Freiraum verfügt.“163 Zu diesem Freiraum gehört nach Ansicht des BVerfG auch die Kommunikation mit anderen Personen des Vertrauens.164 Im Rahmen der Seelsorge werden klassischerweise solche inneren Vorgänge höchstpersönlicher Art gegenüber dem Geistlichen thematisiert. Das BVerfG hat deshalb entschieden, dass „der Schutz der Beichte oder der Gespräche mit Beichtcharakter zum verfassungsrechtlichen Menschenwürdegehalt der Religionsausübung im Sinne des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG“ gehört und erstreckt diese Aussage auf „das seelsorgerliche Gespräch mit einem Geistlichen“.165 Dies hat Konsequenzen für die Einschränkbarkeit. Zwar wird nicht der gesamte Bereich des privaten Lebens unter den absoluten Schutz des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG gestellt. Als gemeinschaftsbezogener und gemeinschaftsgebundener Bürger muss vielmehr jedermann staatliche Maßnahmen hinnehmen, die im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit unter strikter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebots getroffen werden. Dies gilt allerdings nur, soweit sie nicht den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung beeinträchtigen. Eingriffe in diesen Bereich können per se nicht gerechtfertigt werden; eine Abwägung nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes findet nicht statt.166 Da Beichtgespräche oder Gespräche mit einem seelsorgerischen Inhalt in diesen Kernbereich privater Lebensgestaltung fallen, sind sie einer Abwägung grundsätzlich nicht zugänglich. Davon gibt es allerdings eine Ausnahme. Gespräche mit Beicht- oder Seelsorgecharakter, die Angaben über begangene oder geplante Straftaten enthalten, fallen ihrem Inhalt nach nicht unter den unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung.167 Demnach besteht für die vorliegende Konstellation nicht von vornherein ein verfassungsrechtliches Hindernis, den Schutz der Geheimhaltung dieser Gespräche einzuschränken. Es bedarf allerdings der Rechtfertigung durch ein überwiegendes Interesse der Allgemeinheit.168 Für die Abwägung des Schutzdefizits für die Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG mit der Religionsfreiheit ergibt sich hieraus, dass aufgrund der Qualität der zu schützenden Gespräche größere Schutzdefizite für die Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG hinzunehmen sind.

163

BVerfGE 109, 279 (313 f.). BVerfGE 90, 255 (260); 109, 279 (322). 165 BVerfGE 109, 279 (322). 166 BVerfGE 33, 367 (376 f.); 34, 238 (245); 80, 367 (373 f.). 167 BVerfGE 80, 367 (374); 109, 279 (319). 168 BVerfGE 33, 367 (374 f.). 164

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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(4) Berücksichtigung des Rechts der Religionsgemeinschaften (a) Verschwiegenheitsverpflichtung als Gegenstand des kirchlichen Selbstverwaltungsrechts, Art. 137 Abs. 3 WRV Wie bereits beschrieben169, steht den Kirchen und Religionsgemeinschaften gem. Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV ein umfassendes Selbstverwaltungsrecht im Hinblick auf ihre inneren Angelegenheiten zu. Diese inneren Angelegenheiten sind das, was die Religionsgemeinschaften selbst als eigene Angelegenheit beanspruchen. Insoweit ist die Definition der „eigenen Angelegenheiten“ selbst von der Verwaltungs- und Ordnungskompetenz der Religionsgemeinschaft umfasst. Zugleich ist sie aber auch Gegenstand der Anerkennung dieses Selbstbestimmungsrechts in der staatlichen Gerichtsbarkeit. Die Definitionskompetenz muss formell bei der staatlichen Gerichtsbarkeit liegen, wenngleich sie wiederum materiell das Selbstverständnis der betreffenden Religionsgemeinschaft zugrunde legt.170 Innerhalb dieser inneren, eigenen Angelegenheiten besteht für die Kirchen keine Bindung an das für alle geltende, staatliche Gesetz.171 Dabei ist eine Regelung, die keine unmittelbaren Rechtswirkungen in den staatlichen Zuständigkeitsbereich hat, auch dann eine „innere kirchliche Angelegenheit“, wenn sie mittelbare Auswirkungen in den staatlichen Bereich hat.172 Die wenigsten Angelegenheiten, die die Religionsgemeinschaften nach ihrem Selbstverständnis eigenständig ordnen dürfen, haben nicht auch einen gesellschaftspolitischen Aspekt.173 Auch das kirchliche Amt gehört zu den Tatbeständen innerhalb des kirchlichen Bereichs, die sowohl als wesentlicher Bestandteil der Kirchenverfassung zur staatskirchenrechtlichen Ordnung (Art. 140 GG) zählen als auch in ihrer funktionalen Bedeutung das Grundrecht der kollektiven kirchlichen Bekenntnis- und Kultfreiheit (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) beanspruchen und verwirklichen.174 Diese und alle anderen Regelungen, die gewissermaßen beide Bereiche berühren, greifen damit auch hinüber in den Bereich, den eigentlich der Staat ordnen kann. Dies gilt im Kontext der christlichen Kirchen insbesondere für die nach ihrem Selbstverständnis wesentlichen Dinge und ihre Struktur. Gerade diese Aspekte bedürfen der rechtlichen Ordnung. Aufgrund ihrer Berührungspunkte mit dem staatlichen Bereich tangieren und wirken auch die rechtlichen Regeln auf den staatlichen Bereich. Gleichwohl darf eine Begrenzung durch die staatliche Ordnung – wie gerade erklärt – nicht erfolgen, weil ansonsten die kirchliche Ordnung von der staatlichen Ordnung abhängig wäre.175 169

Vgl. hierzu bereits unter Kapitel 1, B. IV. 2. a) aa) (2). Epping / Hillgruber / Germann, Art. 140 Rn. 33. 171 BVerfGE 18, 385 (386, 388); 42, 312 (334). 172 BVerfGE 42, 312 (334). 173 BVerfGE 42, 312 (334). 174 BVerfGE 42, 312 (332). 175 BVerfGE 42, 312 (334, 335). 170

210

Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

Das BVerfG stellte klar, dass eine solche Berührung mit dem staatlichen Rechtskreis selbst für ein so spezifisch kircheninternes Institut wie die Beichte festzustellen sei. Gleichwohl ist es Bestandteil der „inneren kirchlichen Angelegenheiten“ i. S. v. Art. 137 Abs. 3 WRV.176 Hierzu zählt auch die genaue Ausgestaltung der Beichte z. B. in Form der Verschwiegenheitsverpflichtung. Auf das unverbrüchliche Gebot des Beichtgeheimnisses nehme das einfache staatliche Gesetz heute Rücksicht, indem es dem Seelsorger ein Zeugnisverweigerungsrecht zugestehe.177 Diese „inneren kirchlichen Angelegenheiten“ dürfen die Religionsgemeinschaften eigenständig „ordnen“ und „verwalten“. Hierunter wird jede Handlungsform verstanden, die Ausdruck der Selbstbestimmung der Religionsfreiheit ist. Die „rechtliche Determinierung des Handelns durch eigene Rechtssetzung, eine von fremden Einfluss freie Ämterbesetzung, […] eine nach eigenen Maßstäben organisierte Willensbildung, jede Art des Entscheidens über das gemeinschaftliche Handeln, bis hin zu einer internen Rechtskontrolle dieses Handelns durch eine eigene Gerichtsbarkeit“178, sind von den Begriffen umfasst. Notwendige Konsequenz dieses Rechts ist die Wirksamkeit dieser Handlungen in den bürgerlichen Rechtsbeziehungen. Das Selbstbestimmungsrecht äußert sich in der Form, dass es sich nach Maßgabe des staatlichen Rechts gegen kollidierende Interessen durchsetzen kann.179 Die Schranke dieses Selbstverwaltungs- bzw. Selbstbestimmungsrechts liegt gem. Art. 137 Abs. 3 WRV in den „für alle geltenden Gesetzen“. Unabhängig davon, dass es bzgl. der genauen Kriterien Meinungsverschiedenheiten gibt180, können hierunter jedenfalls nur solche Gesetze fallen, die „für die Kirche dieselbe Bedeutung haben wie für den Jedermann. Trifft das Gesetz die Kirche nicht wie den Jedermann, sondern in ihrer Besonderheit als Kirche härter, ihr Selbstverständnis, insbesondere ihren geistig-religiösen Auftrag beschränkend, also anders als den normalen Adressaten, dann bildet es insoweit keine Schranke.“181 Dass die kirchenrechtliche Verschwiegenheitsverpflichtung sich im Rahmen der Ausübung des Selbstverwaltungsrechts verhält, wurde für den Bereich der Beichte bereits festgestellt und bezieht sich auch auf die weiteren Formen der Verschwiegenheitsverpflichtungen. Würde vom staatlichen Recht – über § 138 StGB – diese Möglichkeit bzw. Pflicht der Verschwiegenheit eingeschränkt, müsste es sich hierbei also um ein „für alle geltendes Gesetz“ handeln. Nur dann könnte das Selbstverwaltungsrecht auf diesem Weg überhaupt eingeschränkt werden.

176

BVerfGE 42, 312 (335). BVerfGE 42, 312 (335). 178 Epping / Hillgruber / Germann, Art. 140 Rn. 36. 179 Epping / Hillgruber / Germann, Art. 140 Rn. 38. 180 BVerfGE 42, 312 (333). 181 BVerfGE 42, 312 (334). 177

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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Hierzu formuliert das BVerfG: „Dem Staat wäre es verwehrt, dieses Zeugnisverweigerungsrecht zurückzunehmen und dadurch der kirchlichen Regelung eine Schranke zu setzen mit dem Ergebnis, dass der Seelsorger rechtlich verpflichtet wäre, wie Jedermann als Zeuge im Prozess zu erscheinen und das Beichtgeheimnis preiszugeben.“182

Es handelt sich bei der Verschwiegenheitsverpflichtung um einen für die Kirche ganz zentralen Sachverhalt und um eine rechtliche Folgerung aus dem Verständnis vom kirchlichen Amt.183 Deshalb wird die Kirche durch eine Regelung im staatlichen Recht wie § 138 StGB, die die Gläubigen zum Bruch des kirchlichen Rechts zwingt und der Kirche somit mittelbar die effektive Rechtssetzungsbefugnis für diese Frage nimmt, nicht getroffen wie die Normalbürger, sondern in ihrem spezifischen Anderssein als Religionsgemeinschaft.184 Folglich stellt § 138 StGB kein „für alle geltendes Gesetz“ dar. Es trifft die Kirche härter als den Normalbürger. Der Staat kann deshalb das Selbstverwaltungsrecht nicht wirksam durch § 138 StGB beschränken. (b) Durchbrechung des Beicht- und Seelsorgegeheimnisses als Vertragsbruch Wenn der Gesetzgeber das Beichtgeheimnis im staatlichen Recht nicht entsprechend berücksichtigt, widerspricht er der völkervertraglichen Verpflichtung Deutschlands aus Art. 9 des fortgeltenden Reichskonkordats. Hierin hat sich der Staat gegenüber der katholischen Kirche verbindlich dazu bekannt, Geistliche von (Gerichts-)Behörden nicht zur Auskunft über Tatsachen anhalten zu lassen, die ihnen bei Ausübung der Seelsorge anvertraut worden sind und die deshalb unter die Pflicht der seelsorgerischen Verschwiegenheit fallen. Dies dürfte aus Gründen der Parität auch für evangelische Geistliche gelten. Schon die prominente Stellung relativ zu Beginn des Konkordats zeigt die hohe Bedeutung dieser Regelung und den wesentlichen Bestandteil, den sie einnimmt. Auch in anderen Staatskirchenverträgen finden sich entsprechende Regelungen, so z. B. in Art. 20 des Evangelischen Kirchenvertrags Sachsen-Anhalt und in Art. 1 Abs. 3 des Katholischen Kirchenvertrags Sachsen-Anhalt.185 Würde der Gesetzgeber also entgegen dieser vertraglichen Zusicherungen eine Anzeigepflicht des Geistlichen statuieren, würde er hiermit gewissermaßen einem Grundgedanken des Konkordats widersprechen.186

182

BVerfGE 42, 312 (335). Insofern ist die Sachlage parallel zu derjenigen in BVerfGE 42, 312; s. dazu S. 335. 184 BVerfGE 42, 312 (335). 185 Wobei die Kirchenverträge explizit nur das Zeugnisverweigerungsrecht des Geistlichen zusichern. 186 Detert, Pflicht zur Anzeige, S. 47 f. 183

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

Die Anerkennung der religionsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtungen fügt sich somit kohärent in das System, insbesondere in das Recht der Religionsgemeinschaften aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV und die Konkordate und das Gebot religiöser Neutralität, wie es bereits dargestellt wurde187, ein. Dem Grundgesetz liegt insofern ein Kooperationsmodell zugrunde, das das Verhältnis zwischen Religionsgemeinschaften und Staat kennzeichnet.188 Die Anzeigepflicht steht im diametralen Gegensatz zu elementaren Grundsätzen jedenfalls des christlichen Glaubens. Unter Beachtung des Kooperationsmodells und des Verbots religionsfeindlicher Gesetze ist deshalb die Freistellung hiervon durch die Privilegierung des § 139 Abs. 2 StGB notwendig. Die Tatsache, dass sich auch Kirchenmitglieder an das weltliche Recht zu halten und verfassungsrechtliche Grundpositionen nicht nur anzuerkennen, sondern mitzutragen haben, ist unumstritten. Es bedarf keiner weiteren Manifestierung dieser Grundrichtung „aus Prinzip“. Es muss davon ausgegangen werden, dass sich Geistliche in der beschriebenen Situation ihrer prekären und verantwortungsvollen Lage bewusst sind und ihr Handeln an moralischen Maßstäben ausrichten. In aller Regel werden sie dasselbe Ziel verfolgen, wie § 138 StGB – nämlich den Schutz der Rechtsgüter Dritter. Deswegen kann es sich das staatliche Recht hier leisten, seiner bisherigen Linie zu folgen und die parallele Existenz des religiösen und weltlichen Rechts durch die Anerkennung der religionsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtungen beizubehalten. (5) Berücksichtigung der besonderen Stellung von Geistlichen im Vergleich zu anderen Berufsgeheimnisträgern Auf den ersten Blick mag es so erscheinen, als ob kein Grund zur Besserstellung Geistlicher gegenüber anderen zur Verschwiegenheit verpflichteten Personen bestünde. Insbesondere fehle, so wird geltend gemacht, eine stichhaltige Begründung dafür, dass die kirchenrechtliche Verschwiegenheitspflicht einen höheren Stellenwert einnimmt als diejenigen, die sich unmittelbar aus § 203 des Strafgesetzbuchs ergeben und Ärzte, Rechtsanwälte und Verteidiger binden.189 Kisker kommt zu dem Schluss, dass nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass „[der Geistliche] die in § 139 Abs. 3 S. 1 StGB genannten Einschränkungen auch ohne Strafdrohung beachten wird“190. Sie weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass einer Verbrechensverhinderung nicht immer nur Gleichgültigkeit oder Boshaftigkeit entgegenstehen. Vielmehr dürften auch Ängste vor damit verbundenen Gefahren eine Rolle spielen. Die Garantie dafür, dass ein Geistlicher anders handelt als ein Nichtgeistlicher, bestehe nicht. Der Katalog an Gegenausnahmen müsse 187

Vgl. hierzu unter Kapitel  1, B. IV. 2. a) bb) (1) (b). Sachs / Kokott, Art. 4 Rn. 6. 189 Kisker, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 205. 190 Kisker, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 205. 188

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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auch dann für einen Geistlichen gelten, wenn man aufgrund seiner religiösen, auf Nächstenliebe aufbauenden Weltansicht von ihm mehr Einsatz erwarte und die gesetzliche Hinderungspflicht deshalb für überflüssig hielte. Denn aufgrund der religionsrechtlichen Schweigepflicht, die für den Geistlichen den beschriebenen hohen Stellenwert einnimmt, dürfte es eben keine Selbstverständlichkeit sein, das Beichtgeheimnis zugunsten der Verhinderung der Gefahr zu verletzen. Dies gebiete aber der Schutz des höchstrangigen Rechtsguts Leben, dem der Vorrang gegenüber dem Grundrecht auf Religionsfreiheit gebührt. Deshalb sollte „der Gesetzgeber der moralischen Pflicht eine gesetzliche folgen lassen“191 und das Geistlichenprivileg in seiner heutigen Fassung abschaffen. An seine Stelle solle eine Erstreckung von § 139 Abs. 3 S. 2 StGB auf Geistliche treten. Dadurch würde zugleich der Tatbestand vereinfacht.192 Entgegen dieser Argumentation ordnet der Gesetzgeber Geistliche anders ein als sonstige Berufsgeheimnisträger. Das zeigt neben dem hier untersuchten Geistlichenprivileg auch das Zeugnisverweigerungsrecht gem. § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO. Dieses versagt den Geistlichen das Zeugnisverweigerungsrecht außerdem auch dann nicht, wenn sie von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden sind. Dies aber regelt § 53 Abs. 2 S. 1 StPO für die anderen zeugnisverweigerungsberechtigten Personengruppen. Auch hiermit hat der Gesetzgeber die religionsrechtliche Rechtslage berücksichtigt, die beispielsweise im Christentum besagt, dass eine Entbindung (zumindest vom Beichtgeheimnis) selbst mit Zustimmung des Pönitenten nicht möglich ist.193 Der Verzicht auf die gesetzliche Umsetzung der moralischen Verpflichtung, die die Strafrechtskommissionen dem Geistlichen zuschrieb, wurde damit begründet, dass sie von einem Geistlichen im Gegensatz zu anderen Personengruppen erwarteten, dass er auch ohne gesetzliche Verpflichtung alles zur Abwendung des verbrecherischen Erfolgs irgend Mögliche tun würde.194 Zur Bewertung möglicher Unterschiede hinsichtlich der beruflichen Stellung des Geistlichen und der Berufsgeheimnisträger i. S. d. § 203 StGB bedarf es jedenfalls ausschnittsweise einer näheren Betrachtung dieser Berufsgruppen. Rechtsanwälte sind unabhängige Organe der Rechtspflege, vgl. § 1 BRAO, und Angehörige der freien Advokatur, § 1 BRAO i. V. m. § 2 Abs. 1 BORA. Mit dieser Stellung sind besondere Rechte, aber auch besondere Pflichten verbunden. Gem. § 2 Abs. 1 BORA gehört hierzu auch die Verschwiegenheit. Darüber hinaus unterliegt die anwaltliche Berufsausübung der freien und unreglementierten Selbstbestimmung des einzelnen Rechtsanwalts. Das zwischen ihm und dem Mandanten bestehende personale Vertrauensverhältnis bezieht sich auf einen Beruf, der 191

Kisker, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 206. Kisker, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 205 f. 193 Für den Katholizismus vgl. MünstKo / Althaus, c. 983 Rn. 2; für den Protestantismus vgl. § 30 Abs. 1, 2 PfDG.EKD. 194 Begr. z. 3. StrÄndG, BTDrucks. 1/1307 S.46; Kisker, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 205. 192

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

staat­liche Kontrolle und Bevormundung prinzipiell ausschließt.195 Als Organ der Rechtspflege kommt dem Rechtsanwalt im freiheitlichen Rechtsstaat eine eigenständige Funktion im „Kampf um das Recht“ zu.196 Ähnliches gilt für den Strafverteidiger, der eine besondere Form des Rechtsanwalts darstellt. Er ist ein unabhängiges, der Staatsanwaltschaft und dem Gericht gleichgeordnetes Organ der Rechtspflege. Die Institution der Strafverteidigung ist durch das Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes gesichert.197 Als unverzichtbare Grundlage einer effektiven Strafverteidigung wird auch im Verhältnis Strafverteidiger – Mandant das Vertrauensverhältnis angesehen. Maßnahmen, die geeignet sind, diese Grundlage zu stören oder auszuschließen und Kollisionen zu erzeugen, die der wirksamen Vertretung der Interessen des Mandanten durch den Verteidiger entgegenstehen, greifen deshalb in die Berufsausübungsfreiheit des Verteidigers ein.198 Auf den ersten Blick bestehen also viele Parallelen zwischen der Stellung eines Geistlichen und derjenigen von Rechtsanwälten und Strafverteidigern. Auch Ärzte und Therapeuten unterliegen in besonderer Weise gesellschaftlichen Verpflichtungen. Die Erfüllung ihrer beruflichen Pflichten wird nicht nur rechtlich, sondern auch vom Standesethos verlangt. Zeugnis hierfür ist der hypokra­ tische Eid199 bzw. das Genfer Gelöbnis von 1948 in seiner überarbeiteten Fassung von 2017200. Diese moderne Fassung des hypokratischen Eids ist ein weltweiter ethischer Kodex und verpflichtet die Ärzte zu einem standesgemäßen Umgang mit ihrem medizinischen Wissen. Dieses soll zum Wohl der Patienten und zur Förderung der Gesundheitsversorgung mit den Kollegen geteilt und das Leben in den Dienst der Menschlichkeit gestellt werden. Auf der ganzen Welt berufen sich Ärzte hierauf. In vielen Ländern (nicht aber in Deutschland) ist es Teil der ärztlichen Berufsordnung, in manchen hat es sogar Gesetzescharakter.201 Bei der Berufsausübung von Ärzten spielen also nicht-rechtliche Verpflichtungen sowohl zur Verschwiegenheit als auch zum Einsatz im Dienst der Menschlichkeit ebenfalls eine essentielle Rolle. Dennoch macht § 139 Abs. 3 S. 2 StGB eine Ausnahme von der auf verschiedenem Wege festgehaltenen Schweigepflicht, während § 139  Abs. 2  StGB die religiöse Schweigepflicht vollumfänglich anerkennt. Insofern könnten also die nicht-rechtlichen, standesethischen Verpflichtungen auch anderer Berufsgruppen für eine Gleichbehandlung mit Geistlichen (namentlich durch eine Einschränkung 195

BRAO / Brüggemann, § 1 Rn. 2. BRAO / Brüggemann, § 1 Rn. 3. 197 BVerfGE 110, 226 (252, 261). 198 BRAO / Brüggemann, § 1 Rn. 4. 199 https://www.aerztekammer-bw.de/sonstige-rechtsgrundlagen-69c1e53849aaf849 (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 200 https://www.bundesaerztekammer.de/themen/aerzte/internationales#c8832 (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 201 https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/85808/Neufassung-des-Genfer-Geloebnisses-liegtauf-Deutsch-vor (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 196

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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des Geistlichenprivilegs im selben Umfang) sprechen. Das Maß, in dem sie dem Rechtsstaat bzw. der Menschlichkeit verschrieben sind, könnte vergleichbar sein mit der moralischen Pflicht des Geistlichen. Dabei würden aber entscheidende Unterschiede nivelliert. Bei Geistlichen geht es nicht nur um die Abwägung irdisch-rechtlicher, real fassbarer Güter und Pflichten, sondern auch um die Berücksichtigung außer-rechtlicher Gesichtspunkte.202 Sicher, diese spielen, wie gesehen, auch bei anderen Berufsgruppen eine nicht unerhebliche Rolle. Dennoch fehlt ihnen der transzendentale Bezug. Der geistigreligiöse Auftrag stellt ein Spezifikum der Kirchen und Geistlichen dar, wodurch sie sich z. B. von anderen gesellschaftlichen Großgruppen abheben.203 Die Gewissensnöte, in die der Geistliche aufgrund dieser Abwägung von herausgehobenen außer-rechtlichen Gesichtspunkten mit der potentiellen Anzeigepflicht gerät, sind, wie noch zu zeigen sein wird204, existentiell und unterscheiden sich deshalb stark von denjenigen anderer Berufsträger. Denn die Verschwiegenheitsverpflichtung der anderen Berufsgruppen lassen explizit Ausnahmen zu, die nicht nur in moralischer Form bestehen oder vage und unklar sind, sondern die explizit geregelt sind, vgl. beispielhaft § 2 Abs. 3 BORA, § 9 Abs. 2 S. 1 MBO-Ä (das explizit den Schutz eines höherwertigen Rechtsguts nennt). Dass die religionsrechtliche Verschwiegenheitsverpflichtung ausnahmslos besteht, ist aber gerade eine Tatbestandsvoraussetzung des § 139 Abs. 2 StGB. Nur deshalb besteht diese existenzielle Pflichtenkollision.205 Darüber hinaus verstehen Geistliche, vor allem katholische Priester, ihr geistliches Amt als ganzheitliche Existenz. Aufgrund der erhaltenen Weihe (oder einer ähnlichen Berufung in den Dienst) haben sie sich nach der Lehre ihrer Religion öffentlich vor ihrem Gott und den versammelten Menschen verpflichtet, ihr Leben ganz in den Dienst der Verkündung und des Nächsten zu stellen. Sie nehmen hierfür eine Lebensform an, die auch äußerlich ein sichtbares Zeichen dafür gibt, dass sie ihr Leben vollständig dem Amt widmen. Ein ähnliches Verständnis hegen protestantische Pfarrer, die ihr Amt als eine Lebensform und nicht als eine zeitlich begrenzte, lediglich arbeitsvertragliche Leistung ansehen.206 Das Amt des Geistlichen ist eben nicht „nur“ ein Beruf, sondern zugleich eine Lebens-, Welt- und Glaubenseinstellung. Das folgt auch daraus, dass die Kirche, ähnlich wie der Staat, den Menschen als Ganzes in allen Feldern seiner Betätigung und seines Verhaltens anspricht und (rechtliche oder sittlich-religiöse) Forderungen an ihn stellt.207 Das gilt auch für den Geistlichen. Er gilt dabei vielfach, jedenfalls für diejenigen, die sich an ihn wenden, nach wie vor als moralische Instanz und nimmt im Rah-

202

Schwarz, Diss. Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 162. BVerfGE 42, 312 (333). 204 Vgl. dazu im Detail unter Kapitel 2, B. II. 2. c) cc) (6). 205 Vgl. hierzu Kapitel 1, B. IV. 2. d). 206 Fischedick, Zeugnisverweigerungsrechte, S. 37. 207 BVerfGE 42, 312 (333). 203

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

men der Seelsorge eine gesellschaftliche Funktion wahr.208 Dass von bestimmten Berufen eine im erhöhten Maße schützende Tätigkeit erwartet wird, ist allgemein anerkannt. Der Staat hat die Aufgaben und Funktionen der Geistlichen, die darin bestehen, Gott zu dienen, respektiert.209 Hierin besteht also ein ganz entscheidender Unterschied zu beispielsweise Rechtsanwälten, Verteidigern oder Ärzten: Egal, wie passioniert diese ihren Beruf ausüben und wie sehr der Beruf einer Berufung nahekommen mag – es bleibt bei einer seiner Eigenart nach zwar auf Dauer angelegten, aber zeitlich begrenzten, der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dienenden Tätigkeit210, die grundsätzlich beliebig beendet oder geändert werden kann. Dabei steht die Tätigkeit immer in einem Kontext, der durch das geltende Zivilrecht abschließend geregelt wird und der nicht von außer-rechtlichen Verpflichtungen berührt wird. So beruht die berufliche Tätigkeit oftmals auf einer (ausschließlich) arbeitsvertraglichen Grundlage oder (z. B. bei Selbstständigen) resultieren die Einkünfte aus einem Vertragsverhältnis. Die besonderen berufsethischen Regelungen und die Stellung, die diese Berufsgruppen aufgrund der Bedeutung ihrer Tätigkeit einnehmen, kommen nicht dem ganzheitlichen Amts- und Pflichtenverständnis eines religiösen Würdenträgers gleich.211 Deshalb hat die moralische, einer transzendentalen Einheit verschriebene Verpflichtung zur Einwirkung auf den Seelsorgesuchenden, der von der geplanten Tat berichtet, einen stärkeren Grad an Verbindlichkeit. Eine Vergleichbarkeit der Berufsgruppen des Abs. 3 S. 1 mit den Geistlichen, die einer besonderen Behandlung des Geistlichen entgegenstünde, besteht somit nicht. Die insoweit besondere Stellung des Geistlichen im Vergleich zu den anderen Berufsgruppen verringert per se zwar nicht das durch die Geltung des Geistlichenprivilegs entstehende Schutzdefizit.212 Die dargestellten Erwägungen sprechen aber dafür, dass es zumutbar ist, dieses Schutzdefizit hinzunehmen. (6) Vermeidung eines unlösbaren Gewissenskonflikts Diese besondere Stellung des Geistlichen in Form der Verknüpfung seiner beruflichen Tätigkeit mit inneren (religiösen) Einstellungen und seiner Person213, die 208

Vgl. hierzu Kapitel 1, B. IV. 1. b), c). Detert, die Pflicht zur Anzeige, S. 48 f.; Schwarz, Diss. Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 163. 210 Vgl. hierzu die Definition des Berufs, Epping, Grundrechte, Rn. 378. 211 Dieses ganzheitliche Amts- und Pflichtenverständnis besteht natürlich auch bei Geistlichen derjenigen Religionsgemeinschaften, bei denen die Anstellung auf einem Arbeitsvertrag mit der Gemeinde und nicht auf einer Art von „Weihe“ basiert, siehe hierzu bereits unter Kapitel  2, B. II. 2. c) cc) (5). 212 Die Auswirkungen dieser besonderen Form der Verbindlichkeit und der Stellung des Geistlichen, die i. E. das Maß der Schutzpflicht eben doch verringern, bleiben an dieser Stelle vorerst unberücksichtigt. Es wird insofern auf Kapitel 2, B. II. 2. c) cc) (7) und (8) verwiesen. 213 BVerfGE 32, 98 (107); s. auch Kapitel 2, B. II. 2. c) cc) (5). 209

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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zugleich zu einer Betroffenheit der Menschenwürde führt214 und durch die sich der Geistliche von anderen Berufsgeheimnisträgern abhebt, hat zugleich Auswirkungen auf die Bewertung des Gewissenskonflikts, dem sich der Geistliche stellen muss. Dieser resultiert, wie schon ausführlich dargestellt215, daraus, dass es dem Geistlichen nicht möglich ist, sich an beide Normen, also die Anzeigepflicht und die Verschwiegenheitspflicht, gleichzeitig zu halten. Auch zu dieser Frage lässt sich der Gesundbeter-Entscheidung, auf die bereits näher eingegangen worden ist216, eine eindeutige Aussage entnehmen: „Die allgemeinen Gesetze müssen zurückweichen, wenn der konkrete Konflikt einer nach allgemeinen Anschauungen bestehenden Rechtspflicht und einem Glaubensgebot den Betroffenen in eine seelische Bedrängnis bringt, die unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nicht zu verantworten ist.“217

Der in der vorliegend untersuchten Konstellation bestehende Gewissenskonflikt hat eine solche Qualität. Die seelische Bedrängnis des Geistlichen, der sich der Gefahr gegenübersieht, seine berufliche, soziale und religiöse Existenz zu verlieren, ist enorm. Das spricht dafür, dass das Zurückweichen der allgemeinen Gesetze deshalb verhältnismäßig218 und dementsprechend das hierdurch entstehende Schutzdefizit zumutbar ist. (7) Gewinn von zusätzlichem Wissen, das andernfalls verborgen bliebe Bevor man voreilig die Abschaffung des Geistlichenprivilegs bewirbt, sind darüber hinaus zwei Aspekte zu vergegenwärtigen. Einerseits ist dies der Zweck, der mit der Abschaffung des Geistlichenprivilegs verfolgt wird. Dieser besteht darin, die Präventionsmöglichkeiten von Straftaten zu verbessern, indem auch das Wissen von Geistlichen zur Anzeige gelangt und somit zur Verhinderung des Erfolgs oder der Ausführung der geplanten Tat genutzt werden kann. Andererseits muss man sich der Konsequenzen, die mit der Abschaffung des Privilegs einhergehen, bewusst werden. Das Wissen, dass der Geistliche von dem Seelsorgesuchenden bzw. dem Beichtkind erlangt, ist ein zusätzliches Wissen.219 Ohne das Beicht- bzw. Seelsorgeangebot und den Schutz der kirchlicherseits zugesicherten Verschwiegenheit würden diese Informationen wohl nicht im Vorfeld der Ausführung offenbart. Dann würde dem die Straftat Planenden auch keine Möglichkeit angeboten, wieder in eine Gesprächssituation über seine Pläne einzutreten. Erst das gibt dem Geistlichen aber die Chance, seiner moralischen Pflicht folgend entweder auf den 214

Siehe hierzu Kapitel 1, A. II. 2. d). Siehe hierzu Kapitel 1, B. 216 Vgl. hierzu insbes. Kapitel  2, B. II. 2. c) bb) (1) und auch Kapitel  2, B. II. 2. c) cc) (2) (a). 217 BVerwGE 112, 227 = NJW 2001, 1225 (1227); so auch BVerfGE 32, 98 (109). 218 So im Wesentlichen auch Detert, Die Pflicht zur Anzeige, S. 48 f. 219 So auch Detert, Die Pflicht zur Anzeige, S. 50. 215

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

Planenden einzuwirken oder aber die ihm im Rahmen seiner kirchlichen Verpflichtungen möglichen sonstigen Mittel zur Verbesserung der (Sicherheits-)Lage anzuwenden.220 Es darf grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass jemand, der auf eigene Initiative hin das Gespräch zu einer moralischen Instanz sucht, einer ergebnisoffenen Beratung noch zugänglich sein dürfte und daran interessiert ist, Handlungsalternativen aufgezeigt zu bekommen. Insofern besteht eine andere Ausgangslage als z. B. bei einem Beratungsgespräch über einen Schwangerschaftsabbruch. Dieses ist den Betroffenen im Rahmen der sog. Beratungsregelung gem. § 218a Abs. 1 StGB gesetzlich vorgeschrieben und erfolgt insofern nicht freiwillig. Im hiesigen Fall geht die Initiative aber vom „Beratenen“, d. h. Seelsorgesuchenden selbst aus. Der Handlungsentschluss (hier zur Begehung der Tat) ist also vermutlich noch nicht so verbindlich wie bei den Teilnehmerinnen der Beratungsgespräche im Rahmen von Schwangerschaftsabbrüchen. Die Erfolgschancen eines solchen (Beratungs-)Gesprächs sind somit völlig andere. Die Wahrscheinlichkeit, dass der Seelsorgesuchende eine echte Handlungsalternative aufgezeigt bekommen möchte und dieser auch wohlwollend gegenübersteht, ist nennenswert höher. Diese Einwirkungsmöglichkeit entginge der Gesellschaft bei der Abschaffung des Geistlichenprivilegs. Der Seelsorgesuchende würde, wenn er sich der absoluten Verschwiegenheit nicht sicher sein könnte, das Gespräch mit dem Geistlichen vermutlich nicht suchen, weil gerade das erst die notwendige Vertrauensbasis schafft. Die drohende Straftat würde dann also gar nicht erst mitgeteilt. Die Effektivität der Prävention wird durch die Abschaffung des Geistlichenprivilegs also vermutlich nicht erhöht. Der verfolgte Zweck wird, wenn überhaupt, dann nur in seltenen Fällen erreicht. Diese These wird durch die Einschätzung von Praktikern gestützt. Zu Beginn der Arbeit wurden viele Interviews mit Geistlichen derjenigen Religionen bzw. Religionsströmungen geführt, die im Rahmen dieser Arbeit betrachtet werden. Trotz ihrer unterschiedlichen Glaubensrichtungen bestand Einigkeit in einer Sache: Alle Geistlichen gingen davon aus, dass ein Seelsorgesuchender, der im Vorfeld der Begehung einer Straftat seelsorgerischen, religiösen Beistand sucht, moralischen Appellen und Alternativen zugänglich ist. Einvernehmlich waren sie der Ansicht, dass ihre Möglichkeiten, den Seelsorgesuchenden von seinem Plan abzubringen, durch ihre herausgehobene Stellung nicht zu vernachlässigen seien. Besonders nachdrücklich hat sich ein evangelischer Pfarrer geäußert: Warum sollte jemand, der fest zu seinem Plan entschlossen ist, im Vorhinein Absolution oder Beistand suchen? Er ging davon aus, dass Gläubige, die selbst Straftaten planten und dies dem Seelsorger offenbarten, vielmehr offen für eine alternative Lösung der scheinbar aussichtslosen Situation sind. Der Geistliche könne in diesen Konstellationen den Einfluss, den er aufgrund seiner Rolle und seiner religiösen Funktion hat, auf den Gläubigen ausüben. Manche Stimmen mögen dem entgegenhalten, dass nicht jeder, der sich vor Begehung einer Straftat mit seinen Plänen an einen Geistlichen wendet, offen ist für 220

Vgl. Fischedick, DÖV 2008, 584 (591).

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

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Handlungsalternativen. Gleichsam möchte nicht jeder Geistliche diese Handlungsalternativen aufzeigen und so die geplante Tat verhindern. Es gibt z. B. auch diejenigen „Täter“, die vor Begehung der Straftat den Segen des Geistlichen suchen. In diesem Kontext sei beispielhaft der bereits eingangs erwähnte Fall der DeutschTürkin Hatun Sürücü221 angeführt. Die junge Frau wurde Opfer eines sogenannten „Ehrenmordes“. Der Täter, ihr jüngerer Bruder, hatte sich zuvor von seinem Imam den Segen zur Tat eingeholt. Es stimmt, dass in Fällen, in denen der Geistliche (welcher Religion auch immer) die Tat des Planenden unterstützt, mit einer lebensschützenden Einwirkung auf den Seelsorgesuchenden und dem Aufzeigen von Handlungsalternativen nicht gerechnet werden darf. Gerade im Bereich von religiös motiviertem Terror könnte von entsprechenden religiös-extremistischen Kreisen anstatt einer Einwirkung auf den Seelsorgesuchenden, von seinem Vorhaben abzulassen, auch eine Bekräftigung ausgehen. Diese Fälle mögen manche im Blick haben, wenn sie eine uneingeschränkte Anzeigepflicht auch für Geistliche fordern. Hierbei sind jedoch zwei Faktoren zu berücksichtigen. Einerseits ist es fraglich, ob Geistliche, die die entsprechende Tat gutheißen und somit aus ihrem religiös-extremistischen Blickwinkel als für ihre religiösen oder politischen Ziele förderlich empfinden, sich von einer Strafbewehrung tatsächlich zur Anzeige motivieren ließen. Dafür sind die mit einem Verstoß einhergehenden Repressalien im Vergleich zu der Relevanz der extremistischen Ziele möglicherweise nicht weitgehend genug. Andererseits wird das Verhalten dieser Geistlichen regelmäßig schon im Rahmen der psychischen Beihilfe gem. § 27 Abs. 1 StGB222 (mit einem weitaus höheren Strafmaß, vgl. Abs. 2) strafbar sein. Die Erteilung eines Segens stellt in diesem Zusammenhang eine Unterstützung der geplanten Tat dar. Der Geistliche, der seine herausgehobene religiös-moralische Stellung missbraucht, wird also ohnehin schon sanktioniert. Einer Strafbarkeit gem. § 138 StGB bedarf es für diese Fälle also nicht. Wie bereits gesehen223, können die Möglichkeiten des Geistlichen, auf den Seelsorgesuchenden einzuwirken, bisweilen erfolgversprechender sein als eine Anzeigepflicht i. S. v. § 138 StGB. Gewissermaßen „aus Prinzip“ auf dieses Mehr an Möglichkeiten zu verzichten, indem man dem Geistlichen die Anzeigepflicht auferlegt, ist also Prinzipienreiterei und schadet dem Staat bzw. den potentiellen Opfern im Zweifel mehr, als dass es nützt. Außerdem bestehen diese zusätzlichen Möglichkeiten nur deshalb, weil die Religionsgemeinschaften die dazu notwendigen Institute schaffen. Es ist deshalb auch sachgerecht, dass die entsprechenden kirchenrechtlichen Regeln für diese Institute und damit die Kompetenzen der Religionsgemeinschaften im staatlichen Recht Berücksichtigung finden. Andernfalls 221

Vgl. hierzu bereits unter Einleitung, I. und ausführlich Zeit Online, Podcast: Verbrechen: https://www.zeit.de/gesellschaft/2020-03/familienmord-trennung-verbrechen-kriminalpodcast (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 222 Hierunter versteht man jede geistige Unterstützung, die nicht bereits die Schwelle zur Anstiftungshandlung überschritten hat, Schö / Schrö / Heine / Weißer, § 27 Rn. 15. 223 Vgl. hierzu auch Kapitel 2, B. II. 2. b) bb).

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Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

würde man auch gewissermaßen von den Vorteilen der von der Kirche etablierten Institute profitieren, die damit verbundenen Risiken aber scheuen. Im ungünstigsten Fall würden das zusätzliche Wissen und die zusätzlichen Erfolgsabwendungsmöglichkeiten, die durch das Seelsorgeangebot entstehen, durch die Möglichkeit zur Verschwiegenheit neutralisiert, sodass es im Ergebnis im Vergleich zur Geltung einer Anzeigepflicht für Geistliche keinen Unterschied gäbe.224 (8) Lebensschutzauslösende Wirkung des Seelsorgegesprächs unter Wahrung der Verschwiegenheit In engem Zusammenhang damit steht die positive Wirkung, die das Seelsorgegespräch unter Wahrung der Verschwiegenheit gesamtgesellschaftlich entfalten kann. Im Rahmen des Gesprächs erhält der Geistliche die Möglichkeit, dem Seelsorgesuchenden eine echte Handlungsalternative aufzuzeigen. Auf diese Weise kommt dem seelsorgerischen Gespräch selbst schon lebensschutzauslösende Wirkung zu. Denn die erlangten Kenntnisse kann der Geistliche zur Prävention nutzen. Dabei kann er dies in einer Weise tun, die seinen jeweiligen religionsrechtlichen Pflichten gerecht wird. Der bloßen Chance, den Seelsorgesuchenden von seinem Plan abzubringen, ist ein großer Wert beizumessen. Der Staat setzt mit der Gewährung des Geistlichenprivilegs mithin eine eigene Schutzmaßnahme ein, die von der Anzeigepflicht unabhängig ist. Diese Annahme ist auch, wie soeben gezeigt225, nicht offensichtlich fehlsam. Die lebensschutzauslösende Wirkung des Gesprächs ist nicht abwegig. Sie kann sich aber nur entfalten, wenn der Gesprächsinhalt der Verschwiegenheit unterliegt. Denn dies ist gerade die Basis und der Grund dafür, dass jemand seine innersten und bösesten Gedanken einem Geistlichen anvertraut. Es basiert auf absoluter Freiwilligkeit und ist motiviert durch den Glauben. Damit unterscheidet sich ein Gespräch mit dem Geistlichen von der Konstellation mit anderen privilgierten Berufsgruppen. Würde die Privilegierung des Geistlichen und somit die Billigung der Wahrung der Verschwiegenheit abgeschafft, kämen Gespräche solcher Art gerade nicht mehr zustande. Notwendige Folge ist, dass niemand von der geplanten Tat Kenntnis erlangt und seinen positiven Einfluss nutzen kann. Die in seelsorgerischenen Gesprächen liegenden weitreichenden Chancen, den Seelsorgesuchenden von seinem Plan abzubringen, sind die Anerkennung der religionsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtung und die Beibehaltung des Geistlichenprivilegs wert. Durch diese lebensschutzauslösende Wirkung des Gesprächs selbst kommt der Privilegierung des § 139 Abs. 2 StGB noch eine weitere Schutzrichtung zu, die bisher noch keine Erwähnung gefunden hat.

224 225

So ähnlich Detert, Die Pflicht zur Anzeige, S. 50. Vgl. hierzu Kapitel  2, B. II. 2. c) cc) (7).

B. Verfassungsrechtliche Bewertung der aktuellen Lösung

221

dd) Zwischenergebnis Wie deutlich wird, sind alle Erwägungen, die einer Geltung des § 139 Abs. 2 StGB entgegenstehen und mithin zu einer Unzumutbarkeit des hierdurch entstehenden Schutzdefizits für die Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG führen könnten, nur scheinbar einschlägig und nicht überzeugend. Die Vorteile einer Regelung nach § 139 Abs. 2 StGB überwiegen gegenüber den damit einhergehenden Nachteilen. Zwar mögen manche Erwägungen nicht nur auf den Geistlichen zutreffen, sondern auch auf Vertreter anderer Berufsgruppen übertragbar sein (so könnte z. B. die Gewinnung von zusätzlichen Kenntnissen nicht nur für Geistliche, sondern auch für Therapeuten gelten). Allerdings ist die Kumulierung dieser starken Argumente, die für die staatliche Anerkennung der religionsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtungen sprechen, bei der Personengruppe der Geistlichen einzigartig. Auf keine andere Personengruppe sind alle Erwägungen in gleichem Maße anwendbar. Aus diesen Gründen ist das durch die Geltung des § 139 Abs. 2 StGB entstehende Schutzdefizit für die Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit aufgrund des Gewichts der Religionsfreiheit zumutbar.

d) Zwischenergebnis Die vorstehenden Überlegungen ergeben, dass der Gesetzgeber das gebotene Schutzniveau für die Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrheit mit der aktuellen Rechtslage erfüllt. Das Geistlichenprivileg, wie es in § 139 Abs. 2 StGB geregelt ist, hält einer Überprüfung am Grundsatz der Effektivität stand. Das hierdurch entstehende Defizit für den Schutz der Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG ist in Anbetracht des Gewichts der Religionsfreiheit auch zumutbar.

III. Zwischenergebnis Jeder Weg, der vorsieht, dass der ins Vertrauen gezogene Geistliche Dritte in die Verhinderung der Ausführung bzw. des Erfolgs der Tat einbindet, geht notwendigerweise mit einer Preisgabe von Informationen einher. Regelmäßig stellt dies einen Verstoß gegen das in dieser Hinsicht rigorose katholische und evangelische Kirchenrecht dar; im Judentum und Islam mag das im Einzelnen anders aussehen. Eine eindeutig bessere Alternative drängt sich also nicht auf. Der Wunsch nach einer Lösung, wodurch das Schutzdefizit für die Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG weiter verringert und gleichzeitig der Religionsfreiheit eine größtmögliche Reichweite zugesprochen wird, mithin beide Grundrechte ihre größtmögliche Wirkung entfalten könnten und keines zurücktreten müsste, kann nicht befriedigend erfüllt werden.

222

Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

Das infolge der Geltung des § 139 Abs. 2 StGB verbleibende Schutzdefizit für die Rechtsgüter des Grundrechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit ist in Abwägung mit dem Grundrecht auf Religionsfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG unter Berücksichtigung dessen besonderen Gewichts nach den vorstehenden Erwägungen gerechtfertigt. Das Geistlichenprivileg gem. § 139 Abs. 2 StGB sollte demnach beibehalten und damit das Beichtsiegel und das Seelsorgegeheimnis im Rahmen der vorgesehenen Anzeigepflicht vollumfänglich anerkannt werden.226

C. Rechtspolitische Bewertung der aktuellen Lösung Ungeachtet der soeben festgestellten Verfassungsmäßigkeit des § 139 Abs. 2 StGB machen insbesondere die weitreichenden Folgen der Privilegierung den Ruf nach einer Einschränkung dieses Geistlichenprivilegs nachvollziehbar. Getragen wird dieser wohl auch von der sinkenden Anzahl aktiv gläubiger Christen. Denkbar wäre eine maßvolle Korrektur des § 139 Abs. 2 StGB, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass hiermit kein Eingriff in Art. 4  Abs. 1  und  2  GG einhergeht. Denn eine Einschränkung der Privilegierung dürfte nicht dazu führen, dass der Schutz der Religionsfreiheit geringer als nach der aktuellen Rechtslage ausfällt. Wie in dieser Arbeit festgestellt, ist der vollumfängliche Schutz des Beicht- und Seel­sorgegeheimnisses einerseits vom Grundrecht der Religionsfreiheit gedeckt, andererseits dem Schutz der durch die Katalogtaten bedrohten Rechtsgüter nicht per se abträglich und führt zuletzt nicht dazu, dass das dadurch entstehende Schutzdefizit für die Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG unzumutbar ist. Der durch § 139 Abs. 2 StGB erreichte umfassende Schutz der Religionsfreiheit sollte deshalb beibehalten werden. Der Forderung könnte entgegengekommen werden, indem die moralische Pflicht des Geistlichen zur Verhinderung der Rechtsgutsverletzung möglichst verbindlich gestaltet wird. Hierfür bietet sich eine strafrechtliche Kodifikation der bereits bestehenden moralischen Verpflichtung in Anlehnung an § 139  Abs. 3  S. 1  HS. 1 StGB an. Faktisch bliebe eine solche Bemühenspflicht für den Schutz der Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, wie bereits festgestellt227, beinahe gänzlich ohne Wirkung. Gleichwohl bliebe die Kodifikation einer solchen Verpflichtung insgesamt nicht ohne jeglichen Effekt. Durch die Aufnahme der bisher lediglich moralischen Pflicht in das Strafgesetz würde das Bestehen dieser gegenüber der Bevölkerung (gewissermaßen „öffentlichkeitswirksam“) anerkannt. Außerdem träfe die Norm eine Aussage über das Maß an Mindestsolidarität, das in der Gesellschaft auch 226 227

So auch Detert, Die Pflicht zur Anzeige, S. 50. Kapitel  2, B. II. 2. c) bb) (4).

C. Rechtspolitische Bewertung der aktuellen Lösung 

223

von einem Geistlichen erwartet und von ihr für ein friedliches und freundliches Zusammenleben gefordert wird. Durch die Aufnahme der moralischen Pflicht der Geistlichen in das StGB würde somit das – anders geartete, aber nicht notwendigerweise geringere – Maß an Mindestsolidarität, auf das die Gesellschaft auch von einem Geistlichen Anspruch erhebt, verbindlich statuiert. Die Erwartungshaltung an ihn wäre somit eindeutig. Außerdem würde, wie schon als zentraler Beweggrund für die Einschränkung des Geistlichenprivilegs dargestellt, das Schutzniveau für die Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit normativ erhöht. Auch wenn es an der Verfolgbarkeit eines Verstoßes mangelt oder diese zumindest stark eingeschränkt ist, hätte eine solche kodifizierte Pflicht dennoch eine rechtsbewusstseinsprägende Wirkung, die sich zugunsten der Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG entfaltet und sich auch auf die Gesellschaft, die bisweilen gegenüber dem Geistlichenprivileg mehr als skeptisch eingestellt ist, erstreckt. Für diese Art der Strafnorm wird bisweilen der Begriff „symbolisches Strafrecht“ verwendet. Was genau hierunter verstanden wird, ist nicht klar abgegrenzt.228 Jedenfalls fallen aber auch Tatbestände hierunter, die nach Auffassung der Kritiker nicht effektiv sind und deshalb nicht in der Lage sind, Rechtsgüterschutz faktisch zu bewirken. Dazu gehören Tatbestände, die aufgrund von absehbaren Beweisproblemen weitgehend ohne praktische Anwendung bleiben.229 Die hier vorgeschlagene Bemühenspflicht erfüllt die genannten Merkmale. Diese Fallgruppe des  – wenn man den Begriff dafür verwenden möchte  – symbo­ lischen Strafrechts wird deshalb kritisiert, weil der Gesetzgeber damit lediglich Handlungsfähigkeit suggeriere, die er aber aufgrund der fehlenden Fähigkeit der Norm, die Rechtsgüter zu schützen, tatsächlich gar nicht habe.230 Außerdem wird befürchtet, dass die gesellschaftliche Diskussion der zugrundeliegenden Phänomene durch die Schaffung ineffektiver Gesetze vernachlässigt zu werden droht. Die dahinterstehenden moralischen Leitbilder müssten Teil der gesellschaftlichen Debatte werden, um zu einer Verfestigung zu führen.231 Dass symbolisches Strafrecht nicht gänzlich unkritisch betrachtet werden darf, soll nicht bestritten werden. Zugleich aber dürfen auch die positiven Wirkungen solcher Strafnormen nicht geleugnet werden. Denn es ist nicht ersichtlich, warum der Schutz nur deshalb unzulässig sein soll, weil er durch die unmittelbare Anwendung der Norm voraussichtlich nicht gewährleistet werden kann.232 Jedes Strafgesetz ist letztlich ein Symbol, durch das der Gesetzgeber und die Gesellschaft bekennen, dass das unter Strafe gestellte Verhalten unerwünscht ist.233 228

Vgl. zur Abgrenzungsproblematik Peters, JR 2020, 414 (415–417) und zur Diskussion in den 80er Jahren grundlegend Hassemer, NStZ 1989, 535. 229 Peters, JR 2020, 414 (417). 230 Darstellend Peters, JR 2020, 414 (417). 231 Díez Ripollés, ZStW 113 (2001), 516 ff.; darstellend Peters, JR 2020, 414 (418). 232 Peters, JR 2020, 414 (418). 233 Hassemer, NStZ 1989, 553 (554); Peters, JR 2020, 414.

224

Kap. 2: Bewertung der aktuellen Lösung

Dem BVerfG zu Folge enthält jede Strafnorm ein „sozial-ethisches Unwerturteil über die von ihr pönalisierte Handlungsweise“.234 Somit hat die bloße Existenz einer Strafnorm Symbolwirkung. Es kann durchaus angenommen werden, dass auf mittelbarem Weg auch dadurch Rechtsgüterschutz erzielt werden kann, indem nämlich unerwünschte Verhaltensweisen (wie hier eine Untätigkeit des Geistlichen in Ansehung einer bevorstehenden Gefährdung für elementare Rechtsgüter) als Folge der internalisierten Symbolwirkung unterbleiben. (Straf-)Recht ist auch ohne Strafbarkeit geeignet, das Rechtsbewusstsein der Normadressaten zu prägen und damit eine psychologische Schutzwirkung zu entfalten. Die Generalprävention durch Strafrecht beruht keineswegs nur auf den instrumentellen Wirkungen der Strafe.235 Aus diesen Gründen ist die hier befürwortete Einführung einer strafbewehrten Bemühenspflicht nicht mit einem einfachen Verweis auf ihre geringen tatsäch­ lichen Wirkungen und ihrem Charakter als „symbolisches Strafrecht“ abzulehnen. Außerdem ist zu bedenken, dass die praktische Relevanz einer Bestrafung nach § 138 StGB allgemein sehr gering ist.236 Ähnliches dürfte also für die Anwendung des Geistlichenprivilegs – in welcher Form auch immer – gelten. Die Erwägungen zur Verfolgbarkeit dürfen deshalb die Entscheidung für oder wider eine solche Bemühenspflicht nicht dominieren. Der Forderung nach einer  – wie auch immer gearteten  – Anzeigepflicht für Geistliche würde mit der hier vorgeschlagenen Lösung nicht entsprochen. Es darf nicht erwartet werden, dass eine Bemühenspflicht dazu führt, dass der Geist­liche – gewissermaßen freiwillig – geplante Taten, von denen er in tatbestandlich relevanter Form Kenntnis erlangt, zur Anzeige bringt. Dazu wäre er bei Bestehen einer Pflicht sich um die Verhinderung der Ausführung bzw. Abwendung des Erfolgs zu bemühen aber auch nicht angehalten. Nach den in dieser Arbeit getroffenen Erkenntnissen schmälert ein Absehen von der Anzeigepflicht auch nicht die Schutzwirkung der neuen Bemühenspflicht. Denn eine Anzeige ist nicht notwendigerweise das effektivste Mittel zur Gefahrenabwendung.237 Somit ist die zu einer Rechtspflicht erhobene moralische Pflicht, sich ernsthaft um die Erfolgsverhinderung zu bemühen, nicht zwangsläufig ein Minus zu einer allgemeinen Anzeigepflicht des § 138 StGB. Deshalb soll hier trotz der primär symbolischen und eher geringen faktischen Wirkung für eine Ergänzung des § 139  Abs. 2  StGB geworben werden. Dem 234

BVerfGE 96, 245 (249). Díez Ripollés, ZStW 113 (2001), 516 (520, 521). 236 Im Jahr 2019 wurden 20 Fälle abgeurteilt, vgl. Statistik zur Rechtspflege und Strafverfolgung, S. 28; https://www.destatis.de/DE/Themen/Staat/Justiz-Rechtspflege/Publikationen/ Downloads-Strafverfolgung-Strafvollzug/strafverfolgung-2100300197004.html (zuletzt aufgerufen am 19. 12. 2022). 237 Vgl. hierzu unter Kapitel 2, B. II. 2. b) bb) und gleich mehrfach Westendorf, Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten, S. 231, 252. 235

C. Rechtspolitische Bewertung der aktuellen Lösung 

225

Geistlichen soll eine Pflicht auferlegt werden, sich ernsthaft um die Abwendung der Tat zu bemühen. Obwohl das Geistlichenprivileg in seiner bestehenden Form nach den in dieser Arbeit getroffenen Erwägungen mit der Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG vereinbar ist, ist die Kodifikation der Bemühenspflicht rechtspolitisch vorzugswürdig. Denn während die mangelnde faktische Wirkung sich gegenüber einem Verzicht auf die Bemühenspflicht nicht nachteilig auswirken würde, blieben die „symbolischen“ Vorteile bestehen. Durch ihre Etablierung würde eine normative Botschaft ausgesendet, das Rechtsbewusstsein würde aktiviert und stabilisiert. Der moralische Anspruch an den Geistlichen, alles zur Verhinderung der Tat subjektiv Mögliche zu tun, würde in eine strafbewehrte Rechtspflicht verwandelt. Die bisher ungesicherte moralische Verhaltenserwartung würde auf diesem Weg rechtlich abgestützt. So würde der Gesetzgeber den aktuellen Entwicklungen gerecht werden, nach denen das Vertrauen der Bevölkerung darin, dass der Geistliche seine moralische Pflicht tatsächlich erfüllt, geschwunden sein dürfte.238 Außerdem käme hiermit zum Ausdruck, dass von dem Geistlichen zwar (nach wie vor) keine Anzeige verlangt wird. Gleichzeitig würde aber sehr deutlich festgestellt, dass von ihm erwartet wird und er dazu verpflichtet ist, alles (ihm persönlich) unter Wahrung der Verschwiegenheitspflicht Mögliche zu tun, um das Verbrechen auf andere Weise zu verhindern. Auf diese Weise würde zugleich die Hervorhebung des Geistlichen gegenüber den anderen privilegierten Personengruppen relativiert.239 Insoweit ist Schwarz zuzustimmen, der im Ergebnis die gleiche Forderung stellt.240 Mit dem hier vorgeschlagenen Lösungsansatz näherte man sich zugleich dem Entwurf der Gesetzgebungskommission zur Änderung des Reichsstrafgesetzbuchs von 1913 und 1919 an. Hierin war in Abs. 3 der Norm die Möglichkeit vorgesehen, bei ernstlichem Bemühen, den Erfolg oder die Begehung abzuwenden, von der Strafe abzusehen. Zugleich führte die tatsächliche Ausführungs- bzw. Erfolgsabwendung zur Straflosigkeit.241 Für die Formulierung dieser neuen Bemühenspflicht empfiehlt sich eine Anlehnung an § 139 Abs. 3 S. 1 HS. 1 StGB. Konkret könnte der neue § 139 Abs. 2 StGB wie folgt lauten: Ein Geistlicher ist auch unter den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 und 2 StGB nicht verpflichtet anzuzeigen, was ihm in seiner Eigenschaft als Seelsorger anvertraut worden ist. Er ist aber nur straffrei, wenn er sich ernsthaft darum bemüht hat, den Seelsorgesuchenden von der Tat abzuhalten oder den Erfolg abzuwenden. 238

Zu diesem Vertrauensschwund dürfte neben den allgemein sinkenden Zahlen von gläubigen Christen insbesondere der Umgang der Kirchen mit dem Missbrauchsskandal geführt haben. 239 Schwarz, Diss., Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 162 f. 240 Schwarz, Diss., Unterlassene Verbrechensanzeige, S. 162 f. 241 Vgl. hierzu bereits unter Kapitel 1, B. I.; Kisker, Nichtanzeige geplanter Straftaten, S. 49, 50, 54, 211–212 (Wortlaut der Entwürfe).

Fazit und Ausblick Die Diskussion um die Privilegierung der Geistlichen im Rahmen der Anzeigepflicht geplanter Straftaten wird schnell emotional. Ein Grund dafür dürfte sein, dass der Skandal um den Missbrauch Minderjähriger durch Kleriker das Vertrauen in Geistliche getrübt hat. Bisweilen werden Geistliche öffentlich nicht mehr länger als die unerschütterliche moralische Instanz, sondern auch als eine potentielle Gefahr wahrgenommen. Diese negativen Erlebnisse und Konnotationen trüben gelegentlich die Sachlichkeit der Diskussion über das Geistlichenprivileg. Insbesondere für juristische Laien sind diese Erwägungen vielfach dominierend. Dabei werden allerdings wichtige Komponenten außer Acht gelassen. Einerseits wird oft nicht berücksichtigt, dass Sexualstraftaten gar nicht in den Katalog der anzeigepflichtigen Straftaten fallen. Trotz vielfacher Diskussion über die Erweiterung des Katalogs in dieser Hinsicht, sind diese Straftaten aktuell nicht von § 138 StGB umfasst.1 Außerdem handelt die Diskussion zumeist von bereits begangenen Straftaten. §§ 138, 139 StGB behandeln aber ausschließlich geplante Straftaten. Es geht darum, inwiefern die Ausführung und der Erfolg dieser strafbewehrten Pläne verhindert werden können. Somit hat die Norm eine andere Zweckbestimmung. Ziel der vorliegenden Arbeit war es, zu untersuchen, ob das infolge der Geltung des § 139  Abs. 2  StGB entstehende Schutzdefizit für die Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG durch das besondere Gewicht der Religionsfreiheit gerechtfertigt ist. Es konnte festgestellt werden, dass einerseits zum Schutz der Rechtsgüter des Art. 2  Abs. 2  S. 1  GG die Anzeigepflicht nicht immer das effektivste Mittel darstellt und auch dem unter absoluter Verschwiegenheit stattfindenden seelsorgerischen Gespräch eine lebensschutzauslösende Wirkung zukommt. Dies und zahlreiche andere Erwägungen führen zu dem Ergebnis, dass der Religions 1 Dies wird damit begründet, dass die bezweckte Ausleuchtung des Dunkelfeldes im familiären Umfeld von Missbrauchsopfern bezweifelt und stattdessen davon ausgegangen wird, dass die Strafbarkeit am Ende zu mehr Vertuschung führen könnte. Auch hierfür sei das Vertrauensverhältnis zwischen dem Missbrauchsopfer und der eingeweihten Bezugsperson entscheidend. Den richtigen Hilfsweg für das Opfer zu finden brauche oft Zeit und Ruhe und kollidiere insofern mit der Anzeigepflicht. Die ins Vertrauen gezogene Bezugsperson werde insofern also in einen Gewissenskonflikt gebracht. Das Missbrauchsopfer könne, wenn es sich der Vertraulichkeit nicht mehr sicher ist, davon absehen, sich mitzuteilen und anzuvertrauen. Außerdem eröffne dies eine Möglichkeit, das Missbrauchsopfer – insbesondere Kinder – mit der drohenden Strafe für die Bezugsperson, der sich das Kind anvertraut hat und die dann zur Anzeige verpflichtet ist, unter Druck zu setzen; vgl. hierzu Detjen, ZRP 2003, 141; Kinderschutz-Zentrum Berlin e. V., Jahresbericht 2003, S. 28–30.

Fazit und Ausblick

227

freiheit in dieser konkreten Konstellation der Vorrang gegenüber der Schutzpflicht für die Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG einzuräumen ist. Das durch das Geistlichenprivileg i. S. v. § 139 Abs. 2 StGB entstehende Schutzdefizit für die Rechtsgüter Leib und Leben ist angesichts des Gewichts der Religionsfreiheit aus den genannten Erwägungen zumutbar. Dies ist aber nicht gleichbedeutend damit, dass ein gesetzgeberisches Tätigwerden nicht dennoch angeregt wird. Einerseits wird dafür geworben, den Tatbestand des § 139 Abs. 2 StGB im Hinblick auf das Merkmal des „Geistlichen“ so zu ergänzen, dass eine religionsneutrale Auslegung in der Norm angelegt wird und zugleich deutlich wird, dass eine Weihe bzw. Ordination keine Voraussetzung des Tatbestandsmerkmals „Geistlicher“ ist. Darüber hinaus wird dafür plädiert, die moralische Pflicht des Geistlichen, alles zur Verhinderung der Ausführung oder des Erfolgs der Tat Mögliche zu tun, in eine Rechtspflicht zu verwandeln und strafrechtlich zu verankern. Insoweit könnte § 139 Abs. 3 S. 1 HS. 1 StGB als Vorlage dienen. Dass § 139 Abs. 2 StGB zum derzeitigen Zeitpunkt auf jüdische und musli­mische Geistliche nicht anwendbar ist, beruht darauf, dass im Judentum und im Islam (derzeit) kein absolutes Seelsorgegeheimnis besteht. Insofern ist es unerlässlich, die weiteren Entwicklungen im Bereich der Institutionalisierung der Seelsorge insbesondere im Islam im Blick zu behalten.

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Sachverzeichnis Abwendungspflicht – Christentum  199 f. – des tatbestandlichen Erfolgs  160, 184 – einer Gefahr als Schutzzweck des § 139 Abs. 2 StGB  111 – Islam  99, 107 Amtsverschwiegenheit – Christentum, Katholiken  86 – Christentum, Protestanten  86, 87, 88 – historisch 39 Anvertrauen 154 Anzeigepflicht – ethischer Zwang zur Auferlegung einer ​ 201 – Historie  39 ff. – 3. Strafrechtsänderungsgesetz  44 f. – Allgemeines Preußisches Landesrecht ​ 39 f. – Drittes Reich  42 f. – Norddeutscher Bund, Entwurf eines Strafgesetzbuchs für den  41 – Preußisches Strafgesetzbuch  41 – Weimarer Republik  42, 44 – Konflikt mit religionsrechtlicher Verschwiegenheitsverpflichtung  64 ff. – Schutzzweck  46 f. – bedrohte Rechtsgüter 50 f., 51, 54, 59, 61, 159, 161, 164, 185, 186, 187, 222 – Rechtspflege  48 f. – Verbrechensverhütung, Effizienz der ​ 47 f. – Tatbestand  51 ff., 56 ff. – Adressat  61 f. – Ausführung  56, 57 – Erfolgsherbeiführungsgebot 53 – glaubhaftes Erfahren  57 ff. – Kenntniserlangung, Zeitpunkt der  58 – Rechtzeitigkeit  60 f. – Tätigkeitsgebot  52 f., 53 – Vorhaben 56

Beichte – Christentum  65 ff. – Historie 66 – Ablass 69 – Andachtsbeichte  71 f. – Beichtpflicht  68 f. – Einzelbeichte  72, (heute: 74) – öffentliche Buße  66 – Privatbuße/Privatbeichte  67 f. – Reformation 70 – Katholiken, Bedeutung  73 ff. – Protestanten  77 ff. – Islam – s. unter Seelsorge – Judentum – s. unter Seelsorge – Schutz des Instituts  206 Beichtgeheimnis  80, 106, 138 – S. auch allgemeines Seelsorgegeheimnis und Amtsverschwiegenheit – Anerkennung im deutschen Recht 209, 210 s. auch unter Geistlichenprivileg – Anerkennung im internationalen Recht ​ 17, 163 – Ausnahmen vom  83, 87 f., 200 f. – Ausübung des Selbstverwaltungsrechts, als  210 f. – Begründung  80, 206 – Christentum, Katholiken  83 f. – Christentum, Protestanten  86 f. – Grund für die besondere Stellung des Geistlichen, s. dort – historische Entwicklung  80 f. – als Teil der Religionsfreiheit  30, 36 – im Hinblick auf die Anzeigepflicht ​ 39 ff. – kollidierendes Verfassungsrecht  173, 190 – Möglichkeit der Einschränkung des  193 f. – Schutzbereich Art. 4 GG –  36, 166 – Verletzung des  162, Katholiken 89, Protestanten 91

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Sachverzeichnis

– völkervertragliche Verpflichtung der Anerkennung 211 – Voraussetzung für die Beichte  206 f. Bemühenspflicht – als Lösung des Konflikts  186 ff. – Kodifikation einer  224, 225 – rechtspolitische Bewertung  222 ff. – unter Wahrung der Verschwiegenheitsverpflichtung  196 ff. Berufsmäßige Gehilfen – Geistlichenprivileg, keine Anwendung 146 ff. – statusbezogene Auslegung des Geistlichen ​ 128 – Zeugnisverweigerungsrecht 146 Eingriff – in die Religionsfreiheit – s. unter Religionsfreiheit Einschränkbarkeit  171 ff. – des Art. 4 GG – Art 136 Abs. 1 WRV  174 f. – verfassungsimmanente Schranke 172 ff. Erfolgsabwendungspflicht – s. Abwendungspflicht Geistlicher 115 – allgemeine Handlungsfreiheit des  197 – anzeigepflichtig 64 – besondere Stellung  212 f. – Definition  115 ff. – Beschränkung auf Hauptamtliche 146 ff. – Beschränkung auf Körperschaften des öffentlichen Rechts  137 ff. – Evangelische Kirche  123 – funktionale Auslegung  125 f. – Islam 123 – Judentum 124 – Katholische Kirche  123 – Rechtsprechung  117 ff. – Rolle des kirchlichen Selbstverständnisses  119 ff. – statusbezogene Auslegung  124 f. – Privilegierung  107 ff. – Religionsfreiheit des  167 – Verschwiegenheitsverpflichtung – s. dort Geistlichenprivileg – Anvertrauen – s. dort

– Eigenschaft als Seelsorger  151 ff. – seelsorgerische Tätigkeit 130 ff., s. auch unter Geistlicher, insbes. Definition – funktionale Auslegung – Kritik  161 f. – religionsrechtliche Verschwiegenheitsverpflichtung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal  155 ff., 227 – Schutzzweck  109, 113 f., 159 – individualistische Schutzzweckkonzep­ tion 110 – kollektivistische Schutzzweckkonzeption 110 – Kombination 111 – Systematik  157 ff. – Rechtfertigungsgrund  158 ff. – Tatbestandsausschluss  160 f. Geplante Straftaten – Anzeigepflicht  47 ff. – wirksamer Beichtinhalt  192 f. Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit – Abwehrrecht  23 ff. – Historie  20 ff. – Schutzbereich  23 ff. – Schutzdefizit  175 f., 188, 189, 192, 221 f., 226 f. – s. auch dort – Schutzpflicht  23 ff. – s. auch dort Grundrecht auf Religionsfreiheit – Abwehrrecht 38 – allgemein  31 ff. – Beichte – s. dort und unter Beichtgeheimnis – Bekenntnisfreiheit 35 – Eingriff  165 ff. – Glaubensfreiheit  34 f., 140, 169, 191 – Historie  26 ff. – Kollektive 37 – Korporative  37, 119, 166, 167 – Religion  33 ff. – Religionsausübungsfreiheit  35, 41, 140 Hauptamtliche, s. unter Geistlicher Körperliche Unversehrtheit – s. unter Grundrecht auf Leben und Körperschaft des öffentlichen Rechts, s. unter Geistlicher

Sachverzeichnis Kritik – s. unter Geistlichenprivileg Leben – s. unter Grundrecht auf Pflichtenkollision  112 f., 159, 160 f., 215 Rechtfertigungsgrund – s. unter Geistlichenprivileg – Systematik Religionsfreiheit – s. unter Grundrecht auf Religiöse Motivation  36 – Berücksichtigung im Strafrecht  190 f., 204 Schutzbereich 23  ff., 31  ff., s. auch unter Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit, Grundrecht auf Religionsfreiheit Schutzdefizit  – s. auch Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit und Schutzpflicht – hinreichende Erfüllung – allgemein  17 f., 221 f., 222, 226 f. – Bestehen eines  175 – Zumutbarkeit  189, 190 ff., 202 ff. Schutzpflicht – s. auch Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit – allgemein  175, 177, 178 f. – Anzeigepflicht als Ausdruck  164 f. – Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG  23 f. – hinreichende Erfüllung  177 f., 184, 186, 199 – kollidierendes Verfassungsrecht  173 f., 189, 190 Schutzzweck – des § 138 StGB – s. unter Anzeigepflicht – des § 139  Abs.  2  StGB  – s. unter Geist­ lichenprivileg Seelsorge – Christentum, Katholiken  79, 80, 91 – Christentum, Protestanten  86, 87, 91 – Islam  94, 95 f., 100 – Judentum  102 f. – Schutz – allgemein  110, 111, 113 – verfassungsrechtlicher  36, 37 f. Seelsorgegeheimnis – allgemeines  106 f., 114 – Ausnahmen – Islam  97 ff. – Judentum  103 ff., 105

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– Katholiken  84 f., 200 f. – Protestanten  87 f. – Christentum, Katholiken  84 ff. – Christentum, Protestanten  66, 86, 87 f. – historisch  26 ff., 39 ff. – Islam  94, 97 ff., 227 – Judentum  103 ff., 227 – Schutz des Instituts  222 – § 139 Abs. 2 StGB  206 f. – verfassungsrechtlich 36, 166 ff., 207, 211 – Schutzwirkung 220 – staatliche Anerkennung  107 f. – Verstoß 207 – Islam 99 – Judentum 105 – Katholiken  89 ff. – Protestanten  89, 91 Seelsorger – s. auch unter Geistlicher, dort auch unter Eigenschaft als Seelsorger – Gefängnisseelsorger  98, 118 – Islam  95 ff. – Judentum  102 f. – Kategorialseelsorger 98 Seelsorgesuchender – Religionsfreiheit des  167 Sünde – Christentum, Katholiken – s. unter Beichte – Christentum, Protestanten – s. unter Beichte – Islam  92 f. – Judentum 100 Sündenvergebung – Christentum, Katholiken – s. unter Beichte – Christentum, Protestanten – s. unter Beichte – Islam  92 f. – Judentum 100 Tatbestandsausschluss – s. unter Geistlichenprivileg – Systematik Tatbestandsvoraussetzungen – des § 138 StGB – s. unter Anzeigepflicht – des § 139 Abs. 2 StGB  – s. unter Geist­ lichenprivileg

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Verschwiegenheit – als Voraussetzung für Beichte und Seelsorge  206, 218, 220 f. Verschwiegenheitsverpflichtungen – allgemein 183 – als Gegenstand des kirchlichen Selbstverwaltungsrechts  209 ff. – als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Geistlichenprivilegs, s. dort – Konflikt mit der staatlichen Anzeigepflicht  64 ff. – religionsrechtliche – Christentum  79 ff. – Islam 227

– Judentum  102, 227 – Katholiken  83 ff. – Protestanten  86 ff. – staatliche  212 ff. Verstoß – gegen die Verschwiegenheitsverpflichtung – s. unter Seelsorgegeheimnis Zumutbarkeit – allgemein  189 ff. – des verbleibenden Schutzdefizits  202 ff., 222, 226 f. – Gründe gegen die Zumutbarkeit des verbleibenden Schutzdefizits  190 ff.