§ 181 BGB und die organschaftliche Vertretung von Kapitalgesellschaften [1 ed.] 9783428553563, 9783428153565

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 111

§ 181 BGB und die organschaftliche Vertretung von Kapitalgesellschaften

Von

Philipp Schanze

Duncker & Humblot · Berlin

PHILIPP SCHANZE

§ 181 BGB und die organschaftliche Vertretung von Kapitalgesellschaften

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 111

§ 181 BGB und die organschaftliche Vertretung von Kapitalgesellschaften

Von

Philipp Schanze

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster hat diese Arbeit im Jahre 2017 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D6 Alle Rechte vorbehalten © 2018 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-15356-5 (Print) ISBN 978-3-428-55356-3 (E-Book) ISBN 978-3-428-85356-4 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für Patrick

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster im Sommersemester 2017 als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis August 2017 berücksichtigt werden. Mein herzlicher Dank gilt Frau Professorin Dr. Frauke Wedemann, die diese Arbeit angeregt und mit Engagement, wertvollen Ratschlägen sowie Schaffung bester Rahmenbedingungen zum wissenschaftlichen Arbeiten hervorragend betreut hat. Herrn Professor Dr. Ingo Saenger danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Darüber hinaus danke ich ganz besonders meiner Familie, allen voran meinen Eltern, für ihre vorbehaltlose Unterstützung sowie ihren Zuspruch während meiner gesamten Ausbildungszeit und der Entstehung dieser Arbeit. Recklinghausen, im September 2017

Philipp Schanze

Inhaltsübersicht 1. Kapitel Einleitung

19

§ 1 Einführung in die Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 § 2 Gegenstand und Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 § 3 Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

2. Kapitel Neubetrachtung des § 181 BGB bei der organschaftlichen Vertretung

23

§ 1 Zweck der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 § 2 Anwendungsbereich im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 § 3 Tatbestand und Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 § 4 Zentrale Problembereiche bei der organschaftlichen Vertretung und deren Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

3. Kapitel Reformüberlegungen

214

§ 1 Überlegungen de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 § 2 Überlegungen de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

4. Kapitel Zusammenfassung

245

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel Einleitung

19

§ 1 Einführung in die Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 § 2 Gegenstand und Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 § 3 Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

2. Kapitel Neubetrachtung des § 181 BGB bei der organschaftlichen Vertretung

23

§ 1 Zweck der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 I. Schutz des Vertretenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 II. Schutz der Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 1. Das Meinungsspektrum in Judikatur und Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2. Kritische Würdigung der Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 a) Das Argument der Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 b) Das Argument der Formalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 c) Das Argument der hypothetischen Alternativregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 III. Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1. Das Meinungsspektrum in Judikatur und Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2. Kritische Würdigung der Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 IV. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 § 2 Anwendungsbereich im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 I. Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 II. Gegenständlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 III. Sondervorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. § 112 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 aa) Wirtschaftliche Identität zwischen Vorstandsmitglied und Drittem . . . . 44

12

Inhaltsverzeichnis bb) Amtierende, künftige und ausgeschiedene Vorstandsmitglieder sowie nahestehende Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 b) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 aa) Nichtigkeit nach § 134 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 bb) Schwebende Unwirksamkeit nach § 177 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 2. § 89 Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 a) Bedeutung der Vorschrift neben § 112 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 b) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 c) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3. § 43a GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

§ 3 Tatbestand und Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 I. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 1. Grundfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 a) Selbstkontrahieren und Mehrvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 b) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 c) Erkennbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2. Einschränkungen und Erweiterungen des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 a) Einschränkungen des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 aa) Lediglich rechtlich vorteilhafte Geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 bb) Einpersonen-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 cc) Determinierter Geschäftsinhalt aufgrund Vollmacht oder Weisung im Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 b) Erweiterungen des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 aa) Einschaltung eines Untervertreters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 bb) Ermächtigung bei Gesamtvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 (1) Analoge Anwendung des § 181 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 (2) Keine analoge Anwendung des § 181 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 (3) Sonderfall: Einpersonen-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 c) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 II. Rechtsfolge: Schwebende Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 III. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 § 4 Zentrale Problembereiche bei der organschaftlichen Vertretung und deren Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 I. Anwendbarkeit der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 1. Wirtschaftliche Identität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 a) Möglichkeit einer analogen Anwendung des § 181 BGB . . . . . . . . . . . . . . . 72 b) Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . 74

Inhaltsverzeichnis

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2. Vollmachtloser Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 a) Einseitig vollmachtlose Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 aa) Der falsus procurator als Vertreter im Sinne der Vorschrift . . . . . . . . . 76 bb) Möglichkeit einer teleologischen Reduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 (1) Keine Gefahr für die Vermögensinteressen der Vertretenen . . . . . . 78 (2) Kein abstrakt-genereller Ausschluss eines Interessenkonflikts . . . . 79 (3) Teleologische Reduktion nur bei Offenlegung der fehlenden Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 (4) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 b) Allseitig vollmachtlose Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 c) Auswirkungen der Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 3. Anwendbarkeit bei der Mehrvertretung im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 a) Anwendbarkeit in Vertragskonzern und faktischem Aktienkonzern . . . . . . 86 aa) Verdrängung durch die §§ 291 ff. AktG oder teleologische Reduktion 86 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (1) Vertragskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (2) Faktischer Aktienkonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 b) Anwendbarkeit im faktischen GmbH-Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 aa) Teleologische Reduktion des § 181 Var. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 (1) Vorliegen der Voraussetzungen einer teleologischen Reduktion . . . 95 (2) Anwendbarkeit des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (3) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 c) Ursachen und Auswirkungen der Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 4. Einpersonen-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 a) Abschluss durch den Alleingesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Abschluss durch einen Fremdgeschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 c) Ursache und Auswirkungen der Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 II. Wirksamkeit der Befreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 1. Erfordernis einer Satzungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 a) Mehrpersonen-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 aa) Satzungserfordernis bei genereller Befreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 bb) Kein Satzungserfordernis bei genereller Befreiung . . . . . . . . . . . . . . . . 107 b) Einpersonen-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 aa) Satzungserfordernis bei Beifreiung im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 bb) Kein Satzungserfordernis bei Befreiung in der Einpersonen-GmbH . . . 111 c) Stellungnahme und Auswirkungen der Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 aa) Möglichkeiten des Wirksamwerdens von Rechtsgeschäften . . . . . . . . . 113 bb) Befreiung des Fremdgeschäftsführers in der Einpersonen-GmbH . . . . . 115

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Inhaltsverzeichnis cc) Schwierigkeiten beim Erkennen der notwendigen Befreiungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 dd) Sonderfall: Anstellungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Eintragungspflicht im Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Das Meinungsspektrum in Judikatur und Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Genetische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 bb) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 cc) Fazit: Eintragungsfähigkeit, aber keine Eintragungspflicht . . . . . . . . . . 124 c) Folgefragen der Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 aa) Anforderungen an die Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 bb) Wirkung der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 (1) Befreiung durch Satzungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (2) Befreiung unmittelbar durch die Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (3) Befreiung durch Beschluss aufgrund einer Öffnungsklausel . . . . . . 128 (4) Zusammenfassende Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 cc) Anwendbarkeit des § 15 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 dd) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 3. Fortgeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 a) Umwandlung in eine Einpersonen-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 b) Liquidation der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 aa) Fortgeltung der Befreiung der Geschäftsführer im Liquidationsstadium 135 bb) Geltung der Befreiungsermächtigung auch für Liquidatoren . . . . . . . . . 137 cc) Auswirkungen der Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 4. Doppelstöckige Vertretungsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 a) Das Meinungsspektrum in Judikatur und Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 b) Kritische Würdigung der Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 c) Ursache und Auswirkungen der Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 III. Wirksamkeit der Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 1. Genehmigung durch den selbst nicht befreiten Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . 149 2. Auswirkungen der Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 IV. GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 1. Die rechtliche Ausgangssituation in der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . 151 2. Wirksamkeit von Rechtsgeschäften zwischen den beteiligten Rechtssubjekten 152 a) Rechtsgeschäfte zwischen Geschäftsführer und GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . 153 b) Rechtsgeschäfte zwischen Geschäftsführer und KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 aa) Rechtslage in der mehrgliedrigen GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . 154 bb) Sonderfall: Einpersonen-GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (1) Ausschluss der teleologischen Reduktion durch § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

Inhaltsverzeichnis

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(2) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 c) Rechtsgeschäfte zwischen Komplementär-GmbH und KG . . . . . . . . . . . . . 160 aa) Verhältnis des Geschäftsführers zu GmbH und KG . . . . . . . . . . . . . . . . 160 bb) Verhältnis der GmbH zur KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 (1) Unanwendbarkeit des § 181 BGB zwischen KG und GmbH . . . . . . 162 (2) Anforderungen an eine teleologische Reduktion im Verhältnis zwischen KG und GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 (a) Ausschluss eines Interessenkonflikts auf Ebene der GmbH . . . 162 (b) Umgehung des § 181 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 d) Rechtsgeschäfte zwischen zwei GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 aa) Verschiedene Komplementärinnen mit demselben Geschäftsführer . . . 165 bb) Identische Komplementärin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 e) Anforderungen an die Gestattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 aa) Befreiung des Geschäftsführers durch die Komplementär-GmbH . . . . . 167 bb) Befreiung der Komplementär-GmbH und des Geschäftsführers durch die KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 (1) Befreiung durch einen anderen Geschäftsführer der GmbH . . . . . . 167 (2) Befreiung durch die Gesellschafter der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (3) Befreiung durch Vertragsdurchbrechung im Einzelfall . . . . . . . . . . 169 cc) Pflicht zur Eintragung in das Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 3. Auswirkungen der Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 V. Beteiligung ausländischer Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 1. Anwendbarkeit des § 181 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 a) Rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 aa) Das Geschäftsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 bb) Das Vollmachtsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 cc) Reichweite des Vollmachtsstatuts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 dd) Folgen für die Vornahme von Insichgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 b) Organschaftliche Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 aa) Das Gesellschaftsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 bb) Reichweite des Gesellschaftsstatuts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 cc) Folgen für die Vornahme von Insichgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 dd) Rechtsvergleichender Rundblick in europäische Rechtsordnungen . . . . 180 (1) Rechtsordnungen mit vergleichbarer Regelung – insbesondere Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (2) Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 (3) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (4) Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

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Inhaltsverzeichnis (5) Vereinigtes Königreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (a) Vertretung der britischen Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . 190 (b) Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften mit directors . . . . . . . . . . 193 (c) Generelle Regelung – Interessenkonflikt und self-dealing . . . . 194 (d) Spezialvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (e) Vergleich mit der deutschen Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 (6) Ergebnis des rechtsvergleichenden Rundblicks . . . . . . . . . . . . . . . . 200 2. Eintragungsfähigkeit und -pflichtigkeit im Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . 200 a) Geschäftsführendes Organ der ausländischen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . 201 aa) Eintragungsfähigkeit zum Schutz des Rechtsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . 202 bb) Keine Eintragungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 cc) Eintragungsfähigkeit einer Befreiung von entsprechenden Beschränkungen des ausländischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 b) Ständiger Vertreter der Zweigniederlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 3. Auswirkungen der Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 VI. Zwischenfazit: Defizite der Regelung des § 181 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 1. Intransparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 a) Anwendbarkeit und Behandlung des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 b) Grundsätze der Handelsregistereintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 c) Rechtsfolge: Unerkannt unwirksame Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 2. Reichweite der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 a) Keine umfassende Regelung von relevanten Interessenkonflikten . . . . . . . . 211 b) Strenge Rechtsfolge unabhängig vom tatsächlichen Bestehen eines Interessenkonflikts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

3. Kapitel Reformüberlegungen

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§ 1 Überlegungen de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 I. Verlagerung von Entscheidungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 II. Verbot bestimmter Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 III. Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 1. Anwendungsbereich und Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 a) Kollusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 b) Evidenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 2. Rechtsfolgen eines Missbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 3. Insichgeschäfte als Missbrauch der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 a) Kollusives Insichgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 b) Insichgeschäft unter Überschreitung der Vertretungsbefugnis . . . . . . . . . . . 219 4. Eignung als Beschränkung für Insichgeschäfte organschaftlicher Vertreter . . . 221

Inhaltsverzeichnis

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IV. Organschaftliche Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 1. Treuepflicht bei Insichgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 2. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Treuepflicht beim Insichgeschäft . . . 225 3. Eignung als Beschränkung für Insichgeschäfte organschaftlicher Vertreter . . . 226 a) Organschaftliche Treuepflicht beim Selbstkontrahieren . . . . . . . . . . . . . . . . 227 b) Organschaftliche Treuepflicht bei der Mehrvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 V. Ausschluss des organschaftlichen Stimmrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 1. Ausschluss des organschaftlichen Stimmrechts bei Insichgeschäften . . . . . . . . 229 a) Geltung des Stimmverbots für Vertreter in der Gesellschafterversammlung 230 b) Übertragbarkeit des Stimmverbots auf Abstimmungen im Kollegialorgan 231 2. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen ein Stimmverbot bei Insichgeschäften . . . . 232 3. Eignung als Beschränkung von Insichgeschäften organschaftlicher Vertreter 232 VI. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 § 2 Überlegungen de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 I. Abschaffung von § 181 BGB und § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . 234 1. Unanwendbarkeit von § 181 BGB bei der organschaftlichen Vertretung . . . . . 234 2. Abschaffung von § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 II. Verbot bestimmter Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 III. Verlagerung von Entscheidungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 IV. Abschwächung der Rechtsfolge von Unwirksamkeit zu Anfechtbarkeit . . . . . . . 237 1. Allgemeine Vorteile der Anfechtungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 2. Vorteile der Anfechtungslösung für die erörterten Problembereiche . . . . . . . . 240 a) Anwendbarkeit der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 b) Wirksamkeit von Befreiung und Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 c) § 181 BGB in der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 d) Beteiligung ausländischer Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 e) Abmilderung der Defizite von § 181 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 3. Nahtlose Einfügung in die Regelungssystematik des Zivilrechts . . . . . . . . . . . 242 a) Anordnung der schwebenden Unwirksamkeit im Recht der Willenserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 b) Einfügung in die Systematik der Anfechtungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 V. Ergebnis der Überlegungen de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

4. Kapitel Zusammenfassung

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266

1. Kapitel

Einleitung § 1 Einführung in die Problemstellung Vertritt eine Person die Vermögensinteressen von anderen natürlichen oder juristischen Personen, kommt es unweigerlich zu Interessenkonflikten, wenn sich die persönliche Sphäre des Vertreters mit den von ihm wahrzunehmenden Interessen Dritter überschneidet. Ebenso problematisch ist es, wenn die Interessen zweier natürlicher oder juristischer Personen kollidieren, die von derselben Person vertreten werden. Der Vertreter läuft in diesen Fällen Gefahr, seine eigenen Interessen bzw. die Interessen eines von zwei Vertretenen gegenüber denen des (anderen) von ihm Vertretenen zu dessen Schaden zu bevorzugen. Im Kapitalgesellschaftsrecht treten solche Situationen mit beständiger Regelmäßigkeit auf, da die juristischen Personen mangels eigener Handlungsfähigkeit von anderen (natürlichen) Personen vertreten werden. Dass dabei die Tendenz besteht, die eigenen Vermögensinteressen sorgfältiger zu schützen als diejenigen der vertretenen Gesellschaft, hat Adam Smith in seinem epochemachenden Werk An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations aus dem Jahr 1776 festgestellt: „The directors of such companies, however, being the managers rather of other people’s money than of their own, it cannot well be expected, that they should watch over it with the same anxious vigilance with which the partners in a private copartnery frequently watch over their own. […] Negligence and profusion, therefore, must always prevail, more or less, in the management of the affairs of such a company.“1

Wenn nun die grundsätzliche Neigung, mit fremdem Vermögen fahrlässiger und verschwenderischer umzugehen als mit eigenem, nach Adam Smith mehr oder weniger groß ist, dann ist die Gefahr, die eigenen Vermögensinteressen den fremden in einem konkreten Kollisionsfall vorzuziehen, wohl noch größer. Darüber hinaus ist es für einen Vertreter nur schwer realisierbar, zwei von ihm zu wahrende, sich gegenüberstehende Interessenssphären so gleichmäßig zu behandeln, dass beide optimal zur Geltung kommen. Diesem Konfliktpotenzial bei rechtsgeschäftlichem Handeln des Vertreters fremder Vermögensinteressen mit sich selbst als Privatperson oder als Vertreter eines weiteren Dritten (sog. Insichgeschäfte) begegnet das deutsche Recht in § 181 BGB 1

Book V, Ch. I, Part III, Art. 1.2.

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1. Kap.: Einleitung

mit der Anordnung, dass ein Vertreter ein Rechtsgeschäft im Namen des Vertretenen mit sich in eigenem Namen oder als Vertreter eines Dritten nur dann wirksam vornehmen kann, wenn es ihm von dem Vertretenen gestattet ist oder das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Wörtlich lautet § 181 BGB: „Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.“

Nachdem zuvor noch umstritten war, ob der Abschluss eines Rechtsgeschäfts mit sich selbst begrifflich überhaupt möglich ist,2 wurde diese Vorschrift mit Inkrafttreten des BGB am 1. Januar 1900 geschaffen. In ihrer mehr als 100-jährigen Geschichte ist die Norm unverändert geblieben, war aber stets Gegenstand von Kontroversen und hat insbesondere in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts große Aufmerksamkeit in Rechtsprechung und Schrifttum erfahren. Waren die Anwendungsfälle des § 181 BGB zunächst im bürgerlichen Recht zu suchen, wurden sie immer mehr von gesellschaftsrechtlichen Fragen verdrängt, bis der Hauptanwendungsbereich der Vorschrift im Gesellschaftsrecht lag.3 In diesem Bereich hat der Gesetzgeber die Bedeutung der Vorschrift im Jahr 1980 durch Einführung des § 35 Abs. 4 GmbHG a.F.4 verstärkt, wonach § 181 BGB auch auf Rechtsgeschäfte des Alleingesellschafter-Geschäftsführers mit der Gesellschaft anwendbar ist. Spätestens seit diesem Zeitpunkt wird § 181 BGB als eine der schwierigsten und problemträchtigsten Vorschriften des BGB bei der Vertretung im Gesellschaftsrecht angesehen. So stellte Kirstgen fest, dass es zur in der Praxis bedeutsamen und zugleich höchst problematischen Vorschrift des § 181 BGB eine kaum noch überschaubare Rechtsprechung und ein reichhaltiges Schrifttum gebe.5 Lichtenberger bezeichnete die Vorschrift als schlafenden Riesen, der, wenn er aufwacht, tückische Fallstricke im Rechtsverkehr liefere.6 Auch heute zählt § 181 BGB als besonders problemanfällige Regelung7 zu den schwierigsten und zugleich gefährlichsten Normen des BGB,8 bei der den Beteiligten häufig das nötige Problembewusstsein fehlt und ein Verstoß gravierende Folgen nach sich zieht.9 Diesen Ruf hat sich § 181 BGB aufgrund der komplexen und vielschichtigen Konstellationen bei der Vertretung im Kapitalgesellschaftsrecht im Zusammenspiel 2

Dazu im Einzelnen Rümelin, Das Selbstcontrahiren des Stellvertreters. Dazu R. Fischer, in: Festschrift Hauß, 61, 63; Höpfner, NZG 2014, 1174. 4 Heute § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG. 5 Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219. 6 Lichtenberger, MittBayNot 1999, 470. 7 Höpfner, NZG 2014, 1174. 8 Rawert/Endres, ZIP 2015, 2197. 9 Hauschild/Kallrath/Wachter/Schmiegelt/Schmidt, Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 28 Rn. 73 f. 3

§ 2 Gegenstand und Ziel der Untersuchung

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mit § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG erworben, sodass die entstehenden Probleme in ihren Einzelheiten als verworren und unübersichtlich bezeichnet werden.10 Diese Arbeit wird zeigen, dass § 181 BGB sein Ruf berechtigterweise anhaftet. Sie wird zugleich darlegen, wie die Vorschrift zu bändigen ist, damit über den Fallstrick des berühmtberüchtigten Insichgeschäfts zukünftig nicht mehr allzu viele Vorstände und Geschäftsführer stolpern.11

§ 2 Gegenstand und Ziel der Untersuchung Die vorliegende Untersuchung nimmt sich daher der Problematik der Insichgeschäfte in dem speziellen Bereich der organschaftlichen Vertretung von Kapitalgesellschaften an. Sie konzentriert sich auf die Vertretung der beiden bedeutendsten Arten von Kapitalgesellschaften, namentlich der Gesellschaft mit beschränkter Haftung und der Aktiengesellschaft, im Außenverhältnis. Der Schwerpunkt liegt dabei auf der Vertretung der GmbH durch ihren Geschäftsführer. An der Schnittstelle zum Personengesellschaftsrecht wird zudem die Vertretung in der GmbH & Co. KG untersucht. Da ausschließlich die organschaftliche Vertretung im Außenverhältnis betrachtet wird, bleibt alles, was sich im Innenverhältnis unter den Gesellschaftern abspielt und daher nicht im direkten Zusammenhang mit der organschaftlichen Vertretung steht, außen vor. Nicht unter den Untersuchungsgegenstand fallen demnach Rechtsfragen rund um die Anwendbarkeit des § 181 BGB bei Gesellschafterbeschlüssen12 und der Selbstbestellung13 zum Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft. Fragen, die sich aufgrund von Besonderheiten des Minderjährigen- und Familienrechts ergeben, bleiben ebenso unberücksichtigt. Schließlich wird auch die Spezialmaterie der sog. Related Party Transactions ausgeklammert.14 Ziel der Untersuchung ist es, dem Aufruf von Hauschild15 folgend, einen wesentlichen Beitrag zur Diskussion um die Berechtigung des Regelungsgehalts des § 181 BGB im Gesellschaftsrecht zu leisten. Diese Diskussion ist, anders als von Hauschild erhofft, noch nicht recht in Fahrt gekommen. Das mag daran liegen, dass im rechtswissenschaftlichen Schrifttum noch zu wenig getan worden ist, um Struktur und Licht in das Dunkel des § 181 BGB zu bringen und die praktische Handhabbarkeit der Vorschrift zu erleichtern.16 Diese bislang in strukturierter, umfassender 10

So MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 174. Vgl. Peter C. Fischer auf faz.net vom 3. Oktober 2006. 12 Vgl. statt aller Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 23 ff. m.w.N. 13 Dazu Cramer, NZG 2012, 765; Schemmann, NZG 2008, 89. 14 Siehe dazu etwa Bayer/Selentin, NZG 2015, 7 ff.; Fleischer, BB 2014, 2691 ff.; Veil, NZG 2017, 521 ff.; J. Vetter, ZHR 179 (2015), 273 ff. 15 Hauschild, ZIP 2014, 954. 16 Vgl. zu Versuchen Hauschild, ZIP 2014, 954, 956. 11

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1. Kap.: Einleitung

und ausführlicher Form fehlende, erhellende Untersuchung der Probleme sowie der praktischen Handhabbarkeit des § 181 BGB bei der organschaftlichen Vertretung liefert die vorliegende Abhandlung. Dazu werden die wesentlichen Rechtsfragen im Zusammenhang mit § 181 BGB bei der organschaftlichen Vertretung von Kapitalgesellschaften einer aktuellen Prüfung unterzogen, die entstehenden Problembereiche systematisch aufgearbeitet und neu betrachtet sowie praxisgerechte Lösungen erarbeitet. Die Untersuchung bleibt jedoch nicht bei einer bloßen Bestandsaufnahme mit Lösungsvorschlägen stehen. Sie zeigt auch die Auswirkungen der Rechtslage auf die gesellschaftsrechtliche Praxis auf und will etwaige Defizite des § 181 BGB bei der organschaftlichen Vertretung herausarbeiten. Schließlich werden grundsätzliche Reformüberlegungen angestellt, die als Orientierungs- und Ausgangspunkt einer vertiefenden Diskussion dienen können.

§ 3 Gang der Untersuchung Den Kern der Untersuchung bildet die Neubetrachtung der bei der Anwendung des § 181 BGB im Zusammenhang mit der organschaftlichen Vertretung auftretenden Probleme (2. Kapitel). Hierfür wird zunächst die Ausgangsbasis gelegt, indem Normzweck (§ 1), Anwendungsbereich (§ 2) sowie Tatbestand und Rechtsfolgen (§ 3) der Vorschrift in der gebotenen Tiefe analysiert werden. Ausgehend von diesem Fundament werden sodann die einzelnen zentralen Problembereiche bei der organschaftlichen Vertretung untersucht, Lösungsansätze erarbeitet und auf ihre Auswirkungen in der Praxis abgeklopft (§ 4). Die einzelnen Probleme werden systematisch an der Stelle ihres Auftretens thematisiert. So beginnt die Problembehandlung mit der Anwendbarkeit der Vorschrift und setzt sich bei der Wirksamkeit der Befreiung und schließlich der Genehmigung fort. Besondere Aufmerksamkeit verdienen zudem die Konstellationen in der GmbH & Co. KG sowie die Problematik bei Beteiligung ausländischer Gesellschaften. In diesem Zusammenhang wird ein rechtsvergleichender Rundblick in andere europäische Rechtsordnungen vorgenommen. Aus allen Problembereichen und ihren praktischen Auswirkungen werden sodann die bestehenden Defizite des § 181 BGB bei der organschaftlichen Vertretung von Kapitalgesellschaften herausgestellt. Die Identifikation von Defiziten bildet die Grundlage für nachfolgende Reformüberlegungen (3. Kapitel). Diese Überlegungen umfassen Regelungsmechanismen de lege lata (§ 1) und schließen mit Änderungsvorschlägen de lege ferenda (§ 2).

2. Kapitel

Neubetrachtung des § 181 BGB bei der organschaftlichen Vertretung Die Neubetrachtung komplexer Problembereiche einer seit vielen Jahrzehnten bestehenden Vorschrift setzt zunächst eine Bestandsaufnahme voraus. Die etablierten Strukturen werden dazu fundiert analysiert und liefern zugleich Basis und Ausgangspunkt der detaillierten Untersuchung der bestehenden Probleme und Schwierigkeiten sowie der Erarbeitung von Lösungsansätzen. Vor dem Hintergrund eines Grundgerüstes an Regelungsmechanismen und Regelungszielen erschließen sich die tiefer gehenden Ausführungen wesentlich leichter. Am Anfang steht dabei die – wie sich noch herausstellen wird – alles entscheidende Frage nach dem Schutzzweck der Norm.

§ 1 Zweck der Vorschrift Für die folgenden Überlegungen zu § 181 BGB spielt der Zweck der Vorschrift eine zentrale und in vielen Punkten ganz entscheidende Rolle. Der Schutzzweck, der § 181 BGB im Allgemeinen zugeschrieben wird, bildet das Fundament der meisten in dieser Arbeit betrachteten Probleme und weist immense Bedeutung für die wissenschaftliche Diskussion auf. Es ist deshalb angezeigt, diese grundlegende Weichenstellung gleich zu Beginn ausführlich vorzunehmen, wobei aus Anlass der Frage nach dem Normzweck auch die übrigen Gesichtspunkte des Auslegungskanons, nämlich Wortlaut, Systematik und Gesetzeshistorie, beleuchtet werden. Auf Ebene des Telos werden bei § 181 BGB in Rechtsprechung und Schrifttum drei Normzwecke diskutiert: der Schutz des Vertretenen, der Schutz der Rechtssicherheit und der Gläubigerschutz.

I. Schutz des Vertretenen Einig ist man sich in Rechtsprechung und Schrifttum darüber, dass § 181 BGB den Schutz des Vertretenen bezweckt.1 Dadurch, dass der Vertreter beim Insichge1 RGZ 56, 104, 106; 68, 172, 175; 157, 24, 31; BGHZ 51, 209, 215 = NJW 1969, 841, 843 f.; BGHZ 56, 97, 101 = NJW 1971, 1355, 1356; BGHZ 64, 72, 76 = 1975, 1117, 1119;

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

schäft auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts steht, können Interessenkollisionen entstehen, die eine Gefahr für das Vermögen des Vertretenen bedeuten. So muss der Vertreter beim Selbstkontrahieren stets die Vermögensinteressen des Vertretenen wahren, auch wenn sie seinen eigenen Interessen zuwiderlaufen. Bei der Mehrvertretung hat der Vertreter die Interessen beider Vertretenen zu wahren, die sich bei einem Vertragsschluss in der Regel diametral gegenüberstehen. In solchen Situationen läuft der Vertreter Gefahr, seine eigenen Interessen oder diejenigen eines von zwei Vertretenen zu bevorzugen. Es liegt nahe, dass dann das Vermögen des benachteiligten Vertretenen Schaden zu nehmen droht. Bestätigt wird dieser Befund durch die in § 181 BGB vorgesehenen Ausnahmen der Gestattung und der Erfüllung einer Verbindlichkeit.2 Im Falle der Gestattung begibt sich der Vertretene des Schutzes von § 181 BGB durch einen freiverantwortlichen Willensentschluss.3 Der Vertretene kann also ohne weiteres nach freiem Ermessen über den Schutz der Vorschrift verfügen und auf diesen verzichten.4 Dispositionsbefugt über den Schutz einer Rechtsnorm kann grundsätzlich nur derjenige sein, der von ihr geschützt werden soll. Bei der Erfüllung einer Verbindlichkeit ist eine Benachteiligung des Vertretenen darüber hinaus in aller Regel von vornherein ausgeschlossen, sodass es des Schutzes durch § 181 BGB nicht bedarf.5 Denn der Vertreter tut in diesem Fall nur das, wozu der Vertretene ohnehin verpflichtet ist. Schließlich war der auf diese Weise in der Vorschrift zum Ausdruck kommende Schutz des Vertretenen auch die historische Intention des Gesetzgebers, wie sich aus den Gesetzgebungsmaterialien ergibt.6 BGHZ 75, 358, 361 = NJW 1980, 932, 933; BGH NJW 1992, 618; Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 2; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 2; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 3; Boehmer, Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung II 2, S. 47 f.; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 10 f.; Kumpan, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, S. 325; Blomeyer, AcP 172 (1972), 1, 3 f.; R. Fischer, in: Festschrift Hauß, 61, 64; Kiehnle, AcP 212 (2012), 875, 895; Kreutz, in: Festschrift Mühl, 409, 410 f.; Lessmann, BB 1976, 1377, 1378; pointiert Bernstein/Schultze-von Lasaulx, ZGR 1976, 33, 41 f. 2 Hildebrandt, § 181 BGB als Gläubigerschutzvorschrift des Gesellschaftsrechts, S. 4; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 10; Plander, Geschäfte des Gesellschafter-Geschäftsführers der Einmann-GmbH mit sich selbst, S. 34 f.; Winkler, DNotZ 1970, 476, 478; differenzierend Jäger, Teleologische Reduktion des § 181 BGB, S. 10 ff. 3 Von der gesetzlichen Gestattung einmal abgesehen, bei deren Vorliegen der Vertretene nicht schutzwürdig ist. 4 Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 49. 5 Brox/Walker, BGB AT, Rn. 591; Flume, AT II, S. 820. 6 Protokolle der Kommission für die 2. Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band I, S. 175: „In dieser Hinsicht sei für die Regel davon auszugehen, daß das sog. Selbstkontrahiren stets die Gefahr eines Konflikts der Interessen und einer Schädigung des einen oder anderen Theiles mit sich bringe und daß es deshalb, soweit nicht durch das Gesetz oder durch die Vollmacht (ausdrücklich oder stillschweigend) dem Vertreter ein Anderes gestattet sei, ausgeschlossen werden müsse.“ Zur Entstehungsgeschichte ausführlich Jäger, Teleologische Reduktion des § 181 BGB, S. 3 ff.; Kiehnle, AcP 212 (2012), 875, 890 ff.; Lobinger, AcP 213 (2013), 366, 367 ff.

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II. Schutz der Rechtssicherheit 1. Das Meinungsspektrum in Judikatur und Schrifttum Die wohl h.M. im Schrifttum, die sich an die Rechtsprechung des Reichsgerichts7 anschließt und auch Zustimmung vonseiten des BGH8 erfahren hat, geht davon aus, dass § 181 BGB neben dem Schutz des Vertretenen auch den Schutz der Rechtssicherheit bzw. Verkehrssicherheit9 bezweckt.10 Die Vertreter dieser Auffassung stützen sich insbesondere auf die Erörterungen der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs.11 Dort heißt es, für die gesetzgeberische Behandlung des Selbstkontrahierens sei maßgeblich, „ob und wieweit die Zulassung mit der Verkehrssicherheit verträglich bzw. durch das Verkehrsbedürfniß gefordert“ ist.12 Zudem sei die Wahrung der Rechtssicherheit für die Zweite Kommission der entscheidende Gesichtspunkt gewesen,13 einen Antrag abzulehnen, nach dem ein Insichgeschäft zulässig sein sollte, „wenn die Vornahme desselben der [dem Vertreter] obliegenden Fürsorge für den Vollmachtgeber entspricht“.14 Aus dieser Entstehungsgeschichte ergebe sich, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des § 181 BGB dem Grundsatz der Rechtssicherheit habe Rechnung tragen wollen.15 7

RGZ 68, 172, 175; 143, 350, 354. BGHZ 21, 229, 230 f. = NJW 1956, 1433; BGHZ 56, 97, 102 = NJW 1971, 1355, 1357. 9 Rechtssicherheit und Verkehrssicherheit werden in der Diskussion weitgehend synonym verwendet; nach v. Arnauld, Rechtssicherheit, S. 126 (dort Fn. 150) ist die Verkehrssicherheit ein spezifisch zivilrechtlicher Aspekt der Rechtssicherheit. 10 Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 2; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 5; Scholz/ U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 134; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 4; Allmendinger, Vertretungsverbot bei Insichgeschäften, Ergänzungspflegschaft und gerichtliche Genehmigung, S. 80 f.; Hildebrandt, § 181 BGB als Gläubigerschutzvorschrift des Gesellschaftsrechts, S. 9 f.; Jäger, Teleologische Reduktion des § 181 BGB, S. 21 ff.; S. Tiedtke, Teleologische Reduktion und analoge Anwendung des § 181 BGB, S. 30 ff.; Ziche, Die Verweisung des § 35 Absatz 4 GmbHG auf das Verbot der Vornahme von Insichgeschäften, S. 162 ff.; R. Fischer, in: Festschrift Hauß, 61, 64 f.; Kreutz, in: Festschrift Mühl, 409, 411; Säcker/ Klinkhammer, JuS 1975, 626, 628; Winkler, DNotZ 1970, 476, 478. 11 Im Folgenden „Zweite Kommission“. 12 Protokolle der Kommission für die 2. Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band I, S. 175. 13 So S. Tiedtke, Teleologische Reduktion und analoge Anwendung des § 181 BGB, S. 30 f.; vgl. auch Jäger, Teleologische Reduktion des § 181 BGB, S. 23. 14 Protokolle der Kommission für die 2. Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band I, S. 174. Die Ablehnung wird in den Protokollen, S. 175, wie folgt begründet: „Endlich empfehle es sich nicht, mit dem Antrage 4 das Kontrahiren mit sich selbst insoweit zuzulassen, als es der dem Vertreter obliegenden Fürsorge für den Vertretenen entspreche; denn wenn vielleicht auch zuzugeben sei, daß hierdurch das richtige Prinzip am Zutreffendsten zum Ausdruck gelange, so werde dadurch doch die Wirksamkeit des Aktes von einem Moment abhängig gemacht, welches durch seine Unbestimmtheit und durch die Unerkennbarkeit für Dritte die Rechtssicherheit gefährde.“ 15 Plander, Geschäfte des Gesellschafter-Geschäftsführers der Einmann-GmbH mit sich selbst, S. 41 f.; S. Tiedtke, Teleologische Reduktion und analoge Anwendung des § 181 BGB, 8

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

Daneben stützt sich die h.M. auf die Formalisierung des § 181 BGB. Der Schutz der Rechtssicherheit komme als Normzweck darin zum Ausdruck, dass es für ein Eingreifen der Vorschrift lediglich auf die formale Personenidentität und gerade nicht auf eine Interessenkollision bzw. einen Vollmachtsmissbrauch des Vertreters im Einzelfall ankommt.16 Dasselbe gelte für die Formalisierung der Ausnahmen, da diese leicht für Dritte erkennbar seien.17 Zuweilen ist § 181 BGB als rein „formale Ordnungsvorschrift“18 bezeichnet worden, die nur streng wortgetreu angewendet werden dürfe und eine einschränkende oder erweiternde Auslegung nicht zulasse.19 Diese Auffassung wird heute in dieser Rigidität nicht mehr vertreten.20 Einige Autoren ziehen außerdem einen Rückschluss aus dem Vergleich zwischen dem heute geltenden § 181 BGB und anderen hypothetischen Ausgestaltungsmöglichkeiten. Der Gesetzgeber hätte danach einer Einzelfallregelung den Vorzug geben und die Wirksamkeit eines Insichgeschäfts von der Wahrung der Interessen des Vertretenen abhängig machen können, wenn ausschließlich der Schutz des Vertretenen bezweckt gewesen wäre.21 Andere sehen hingegen im Schutz des Vertretenen den einzigen Zweck des § 181 BGB.22 In diesem Sinne hat auch der BGH in einer Entscheidung zur Anwendbarkeit S. 31; Ziche, Die Verweisung des § 35 Absatz 4 GmbHG auf das Verbot der Vornahme von Insichgeschäften, S. 164 f. 16 Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, S. 29; Göggerle, Die teleologische Reduktion des § 181 BGB, S. 20 f.; Plander, Geschäfte des Gesellschafter-Geschäftsführers der Einmann-GmbH mit sich selbst, S. 41 f.; Kreutz, in: Festschrift Mühl, 409, 415 f.; Lessmann, BB 1976, 1377, 1379; kritisch Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 12 ff. 17 Ziche, Die Verweisung des § 35 Absatz 4 GmbHG auf das Verbot der Vornahme von Insichgeschäften, S. 165 ff. 18 Boehmer, Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung II 2, S. 55. 19 RGZ 103, 417, 418; 108, 405, 407; 157, 24, 31; BGHZ 21, 229, 231 = NJW 1956, 1433; BGHZ 50, 8, 11 = NJW 1968, 936; Flume, AT II, S. 812; Schilling, in: Festschrift Ballerstedt, 257, 266; Winkler, DNotZ 1970, 476, 478. 20 Entwicklung in der Rechtsprechung etwa BGHZ 51, 209, 215 = NJW 1969, 841, 843 f.; BGHZ 56, 97, 102 f. = 1971, 1355, 1357; BGHZ 59, 236, 239 f. = NJW 1972, 2262, 2263; BGHZ 91, 334 = NJW 1984, 2085; BGHZ 161, 170 = NJW 2005, 415; Forderung einer „wertungsjuristischen Auflockerung“ schon bei Boehmer, Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung II 2, S. 44 ff.; vgl. auch Erman/Maier-Reimer, § 181 Rn. 2; MüKo BGB/ Schubert, § 181 Rn. 4; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 6; Bernstein/Schultze-von Lasaulx, ZGR 1976, 33, 42 ff.; Honsell, JA 1977, 55, 56; Höpfner, NZG 2014, 1174; Wiedemann, in: Festschrift Larenz, 199, 204; zu den Einschränkungen und Erweiterungen des Tatbestands siehe unten § 3 I. 2. 21 Jäger, Teleologische Reduktion des § 181 BGB, S. 24 f.; vgl. auch Plander, Geschäfte des Gesellschafter-Geschäftsführers der Einmann-GmbH mit sich selbst, S. 40; Säcker/ Klinkhammer, JuS 1975, 626, 628. 22 Erman/Palm (2008), § 181 Rn. 2; MüKo BGB/Schramm (2012), § 181 Rn. 2, 50; Palandt/ Ellenberger, § 181 Rn. 2; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 3; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 175; Boehmer, Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung II 2, S. 47 ff.; Brox/Walker, BGB AT, Rn. 586 f.; Berns, Die Einmann-GmbH und das Selbstkontrahieren ihres ge-

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des § 181 BGB in der Einpersonen-GmbH entschieden und klargestellt: „Der Zweck dieser Bestimmung besteht nicht primär in der Klarheit und Sicherheit des Rechtsverkehrs, sondern darin, den Vertretenen gegen einen Mißbrauch der Vertretungsmacht infolge eines Interessenkonflikts in der Person des Vertreters zu schützen. Lediglich im Rahmen der Ausgestaltung und Anwendung dieses Gedankens spielt die Rechtssicherheit insofern eine Rolle, als um ihretwillen eine möglichst einfache und saubere Abgrenzbarkeit der Verbotstatbestände gewährleistet sein soll.“23 In jüngerer Zeit hat darüber hinaus das KG nüchtern konstatiert, der Zweck des § 181 BGB liege „darin, der Gefahr von Interessenkonflikten und infolgedessen einer Schädigung des Vertretenen bei Mitwirkung derselben Person auf beiden Seiten eines Rechtsgeschäfts vorzubeugen“, ohne auf einen weiteren Normzweck einzugehen.24 2. Kritische Würdigung der Argumentation Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug. Entgegen der h.M. stellt der Schutz der Rechtssicherheit keinen Normzweck des § 181 BGB dar. Bereits im Ausgangspunkt birgt die Argumentation mit einem so schillernden Begriff wie „Rechtssicherheit“ Schwierigkeiten. Denn auf diesen Begriff gestützte Überlegungen tragen grundsätzlich das Problem in sich, dass die Rechtssicherheit nur schwer greifbar ist, da sie so viele Facetten hat, dass eine Eingrenzung im Sinne einer Definition schwierig erscheint. Der Charakter der Rechtssicherheit gleicht mehr einem Leitprinzip als einem Mittel des Rechtsstaats.25 Es ist also zu abstrakt, den Oberbegriff der Rechtssicherheit als Schutzzweck des § 181 BGB zu verwenden. Es bedarf einer Präzisierung dessen, welche Ausprägungen der Rechtssicherheit im konkreten Zusammenhang gemeint sind.26 Im Rahmen der vorliegenden Untersuschäftsführenden Alleingesellschafters, S. 89; Roth, Das Treuhandmodell des Investmentrechts, S. 261; Bachmann, ZIP 1999, 85, 87; Boesebeck, NJW 1961, 481, 484; Honsell, JA 1977, 55, 56 f.; Kiehnle, AcP 212 (2012), 875, 895; Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219, 220; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 534; weitere Nachweise für das ältere Schrifttum bei Plander, Geschäfte des Gesellschafter-Geschäftsführers der Einmann-GmbH mit sich selbst, S. 33; wie Plander dort in Fn. 214 bemerkt, gilt auch hier: Einige der genannten Autoren geben nur dadurch zu erkennen, dass sie § 181 BGB für eine reine Schutzvorschrift zugunsten des Vertretenen halten, dass sie keinen sonstigen Schutzzweck erwähnen oder sonstige Gesichtspunkte lediglich neben dem Vertretenenschutz als beachtenswert einstufen, ohne sie als Normzweck zu bezeichnen. 23 BGHZ 75, 358, 361 = NJW 1980, 932, 933; die h.M. führt freilich auch diese BGHEntscheidung als Nachweis dafür an, dass § 181 BGB die Rechtssicherheit bezwecke. 24 KG NZG 2013, 136, 137. 25 Darauf weist zu Recht hin v. Arnauld, Rechtssicherheit, S. 102 ff. 26 Nach Rümelin, Die Rechtssicherheit, S. 2 kommen dem Begriff „Rechtssicherheit“ je nach Zusammenhang, Rechtsgebiet und den Verhältnissen der Zeitgeschichte verschiedene Bedeutungen zu; v. Arnauld, Rechtssicherheit, S. 104 ff. nennt drei Strukturmerkmale der Rechtssicherheit: Erkennbarkeit, Verlässlichkeit und Berechenbarkeit; auch Wiedemann nennt drei Merkmale der Rechtssicherheit: Rechtsbestimmtheit, also Vorhersehbarkeit, Rechtsfrieden,

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chung wird Rechtssicherheit so verstanden, wie der Begriff in der analysierten Diskussion um § 181 BGB vom Schrifttum verwendet wird. Danach ist Rechtssicherheit ein allgemeiner Grundsatz, nach dem Dritte in der Lage sein müssen, die Gültigkeit von Rechtsgeschäften zu erkennen und im Streitfall nachzuweisen.27 Anders gewendet dient sie zur Vermeidung von Streitigkeiten der leichteren Beurteilung der Rechtslage durch Klarheit, Transparenz und Praktikabilität von Rechtsvorschriften.28 In diesem Sinne ist die Rechtssicherheit bei der Gesetzgebung immer ein maßgeblicher Faktor.29 Denn in einem Rechtsstaat muss bei jeder Normgebung die Rechtssicherheit als allgemeines Prinzip von Verfassungs wegen beachtet werden.30 Von diesem Gebot der Berücksichtigung der Rechtssicherheit als Leitlinie bei der Ausgestaltung von Normen ist der einer Norm zugrunde liegende Regelungszweck grundsätzlich zu unterscheiden. Deshalb vermögen die für die Rechtssicherheit als Normzweck des § 181 BGB angeführten Argumente nicht zu überzeugen. a) Das Argument der Entstehungsgeschichte Aus der Entstehungsgeschichte und insbesondere aus den Gesetzgebungsmaterialien zu § 181 BGB lässt sich die Rechtssicherheit als Normzweck nicht herleiten. Die mit der Ausarbeitung eines Entwurfs zum Bürgerlichen Gesetzbuch beauftragte Kommission31 hatte Bedenken hinsichtlich der Zulassung des Insichgeschäfts, da ein Missbrauch angesichts der involvierten widerstreitenden Interessen nicht fernliege und ein Schadensersatzanspruch den Vertretenen nicht ausreichend schütze.32 Dennoch sprach sie sich im Sinne der Leichtigkeit des Rechtsverkehrs für eine grundsätzliche Zulässigkeit des Insichgeschäfts aus und plädierte für eine Einschränkung durch Sondervorschriften.33 Die Erste Kommission erkannte, dass eine Unzulässigkeit des Insichgeschäfts den Interessen des Vertretenen, anstatt sie zu also Stabilität der Rechtsordnung und Rechtsmacht, also Durchsetzung des geltenden Rechts, in: Festschrift Larenz, 199, 204; in der vorliegenden Diskussion geht es insbesondere um die Erkennbarkeit bzw. Rechtsbestimmtheit als Ausprägung der Rechtssicherheit, was Scholz, Die Rechtssicherheit, S. 5 als „Rechtssicherheit im engeren Sinne“ bezeichnet. 27 Vgl. Blomeyer, AcP 172 (1972), 1, 6; Lessmann, BB 1976, 1377, 1380. 28 Hübner, Jura 1981, 288, 289. 29 Vgl. Scholz, Die Rechtssicherheit, S. 8: „Wegen der Rechtssicherheit sind die Gesetze entstanden. Daher müssen sie auch die einzelnen Erfordernisse der Rechtssicherheit nach Möglichkeit erfüllen.“ 30 BVerfGE 2, 380, 403; 3, 225, 237; vgl. auch Scholz, Die Rechtssicherheit, S. 7: „Die Gesetzgebung erfolgt, geschichtlich betrachtet, selber um der Rechtssicherheit willen.“ 31 Im Folgenden „Erste Kommission“. 32 Motive zum Allgemeinen Teil, S. 224, zitiert nach Mugdan, Die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band I, S. 476. 33 Motive zum Allgemeinen Teil, S. 225, zitiert nach Mugdan, Die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band I, S. 476.

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fördern, zuwiderlaufen kann.34 Die Rechtssicherheit als ein durch eine Vorschrift zum Insichgeschäft zu schützendes Gut findet im Rahmen der Motive der Ersten Kommission keine Erwähnung. Erstmals erwähnt die Zweite Kommission die „Verkehrssicherheit“ in der oben zitierten Weise.35 Diese Formulierung lässt entgegen der h.M. nicht den Schluss zu, der Gesetzgeber habe den heutigen § 181 BGB (auch) zum Schutz der Rechtssicherheit geschaffen. Sie zeigt lediglich, dass die Zweite Kommission „für die gesetzgeberische Behandlung“ des Kontrahierens mit sich selbst auch für maßgeblich gehalten hat, inwieweit eine „Zulassung mit der Verkehrssicherheit verträglich bzw. durch das Verkehrsbedürfnis gefordert“ ist.36 Diese Frage stellt sich nach den oben dargelegten Grundsätzen aber bei jeder Normgebung und lässt nicht den Schluss zu, die Verkehrssicherheit stelle einen originären Schutzzweck der Norm dar. Dagegen ergibt sich, wie die h.M. richtig erkennt, aus dem der zitierten Passage nachfolgenden Satz37 der eigentliche Zweck des § 181 BGB – der Schutz des Vertretenen. Gerade der Schutz des Vertretenen bewog die Zweite Kommission, in Abweichung zu den Motiven der Ersten Kommission, eine Vorschrift zu schaffen, nach der Insichgeschäfte grundsätzlich unzulässig sind. Auch aus der von der h.M. angeführten Tatsache, dass die Zweite Kommission einen Antrag38 ablehnte, nach dem die Wirksamkeit des Insichgeschäfts davon abhängig gemacht werden sollte, ob es der dem Vertreter obliegenden Fürsorge für den Vertretenen entspricht, lässt sich der Schutzzweck der Vorschrift nicht herleiten. Dass die Zweite Kommission diesen Antrag aus Gründen der Rechtssicherheit abgelehnt hat, nämlich weil „die Wirksamkeit des Aktes von einem Moment abhängig gemacht [würde], welches durch seine Unbestimmtheit und durch die Unerkennbarkeit für Dritte die Rechtssicherheit gefährde“39, erhebt diese nicht zum Norm34 Motive zum Allgemeinen Teil, S. 225, zitiert nach Mugdan, Die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band I, S. 476. 35 Protokolle der Kommission für die 2. Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band I, S. 175. 36 Im Gegensatz zu der damals kontrovers diskutierten Frage, ob ein Vertragsschluss mit sich selbst überhaupt logisch bzw. juristisch möglich ist. 37 „In dieser Hinsicht sei für die Regel davon auszugehen, daß das sog. Selbstkontrahiren stets die Gefahr eines Konflikts der Interessen und einer Schädigung des einen oder anderen Theiles mit sich bringe und daß es deshalb, soweit nicht durch das Gesetz oder durch die Vollmacht (ausdrücklich oder stillschweigend) dem Vertreter ein Anderes gestattet sei, ausgeschlossen werden müsse.“, Protokolle der Kommission für die 2. Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band I, S. 175. 38 Der abgelehnte Antrag 4 schlug folgende Regelung vor: „Ein Bevollmächtigter kann für den Vollmachtgeber mit sich selbst im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft (welches nicht ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht) nur vornehmen, wenn die Vornahme desselben der ihm obliegenden Fürsorge für den Vollmachtgeber entspricht.“, Protokolle der Kommission für die 2. Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band I, S. 174. 39 Protokolle der Kommission für die 2. Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band I, S. 175.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

zweck. Entscheidet sich der Gesetzgeber dafür, eine Vorschrift zu erlassen, nach der das Insichgeschäft grundsätzlich unzulässig sein soll, so wird er sie selbstverständlich nach Rechtssicherheitsgesichtspunkten ausgestalten, oder – um bei der Wortwahl der Zweiten Kommission zu bleiben – im Interesse der Rechtssicherheit gesetzgeberisch behandeln. Die Frage nach dem Normzweck setzt aber – zumindest wenn es um die Entstehungsgeschichte geht – zeitlich früher an. Nämlich bereits dort, wo entschieden werden muss, ob überhaupt eine Vorschrift geschaffen werden soll. An diesem Punkt ist zu bestimmen, was oder wen die Norm schützen soll.40 Die Worte der Zweiten Kommission lassen sogar deutlich erkennen, welche Zweckerwägungen sie bei dieser Entscheidung geleitet haben. So komme nämlich durch den Schutz der Interessen des Vertretenen „das richtige Prinzip am Zutreffendsten zum Ausdruck“.41 In der Denkschrift findet der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit wiederum überhaupt keine Erwähnung. Dort wird der grundsätzliche Ausschluss des Insichgeschäfts mit der Gefahr widerstreitender Interessen begründet.42 Es ergibt sich also aus dieser Entstehungsgeschichte deutlich, dass die Interessen des Vertretenen durchweg Leitprinzip des Gesetzgebers bei der Schaffung des § 181 BGB gewesen sind. b) Das Argument der Formalisierung Ebenso wenig ergibt sich die Rechtssicherheit als ratio legis aus der Formalisierung des § 181 BGB. Tatsächlich ist die Vorschrift formal ausgestaltet worden, indem es für die Verwirklichung des Tatbestands nicht auf einen Interessenkonflikt im Einzelfall, sondern auf die Personenidentität auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts ankommt.43 Diese Formalisierung geschah auch im Interesse der Rechtssicherheit. Denn es ist für Dritte einfacher zu erkennen und nachzuweisen, dass dieselbe Person am Abschluss eines Rechtsgeschäfts für beide Parteien beteiligt war, als dass das Geschäft den Interessen des Vertretenen nicht entspricht. Durch die formale Ausgestaltung der Tatbestandsvoraussetzungen ist mithin der Rechtssicherheit Rechnung getragen worden. Das heißt indes nicht, dass die Rechtssicherheit deshalb auch einen Zweck der Vorschrift darstellt.44 Denn auch in diesem Zusammenhang gilt, dass eine Rechts40

Mit der Zeit kann sich die ratio legis einer Vorschrift freilich ändern. Dies ist aber bei § 181 BGB nicht der Fall und wird auch in diesem Zusammenhang von der Literatur nicht behauptet. 41 Protokolle der Kommission für die 2. Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band I, S. 175. 42 Denkschrift S. 32, zitiert nach Mugdan, Die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band I, S. 840. 43 BGHZ 21, 229, 231 = NJW 1956, 1433; BGHZ 113, 262, 270 = NJW 1991, 982, 983. 44 Anders Plander, Geschäfte des Gesellschafter-Geschäftsführers der Einmann-GmbH mit sich selbst, S. 44 ff.; Säcker/Klinkhammer, JuS 1975, 626, 628.

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norm aufgrund des Rechtsstaatsprinzips stets unter Berücksichtigung der Rechtssicherheit ausgestaltet, ausgelegt und angewandt werden muss. Ausgestaltung und Auslegung von Rechtsnormen richten sich in unterschiedlicher Intensität nach Rechtssicherheitsgesichtspunkten. Die Rechtssicherheit ist aber dadurch nicht gleich ratio legis einer jeden Rechtsnorm.45 Wie weit der Schutz der Rechtssicherheit bei der Normgebung reicht, richtet sich u. a. danach, wie viel Rechtssicherheit im Rahmen der Erfüllung des eigentlichen materiellen Normzwecks möglich ist und wie schwer die Rechtsfolge der Vorschrift wiegt.46 Nicht selten steht das Prinzip der Rechtssicherheit mit der Forderung nach materieller Gerechtigkeit im Widerstreit. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, diesen Widerstreit zugunsten der einen oder der anderen Seite aufzulösen.47 Aus der Entstehungsgeschichte zu § 181 BGB ergibt sich, dass das Bedürfnis nach Rechtssicherheit dem verfolgten materiellen Normzweck des Schutzes des Vertretenen gegenüberstand. Dieser Umstand war bei der Verwirklichung des Normzwecks zu berücksichtigen. Dabei hat der Gesetzgeber im Sinne der Rechtssicherheit einen hohen Grad an Formalisierung des Tatbestands für vertretbar erachtet, weil er meinte, auch so den Schutz des Vertretenen ausreichend garantieren zu können. Dazu nahm der Gesetzgeber die Fälle der Gestattung und Erfüllung einer Verbindlichkeit von der Regel aus. Hierin liegt die Auflösung des Konflikts zwischen Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit im Falle des § 181 BGB. Ferner ist es keineswegs so, dass die formalisierte und streng wortlautgetreue Auslegung im Sinne einer formalen Ordnungsvorschrift von der Rechtsprechung stets durchgehalten wurde. Schon das Reichsgericht48 hat in Ausdehnung des Wortlauts des § 181 BGB angenommen, dass neben der Gestattung des Vertretenen auch dessen nachträgliche Zustimmung dem Insichgeschäft zur Wirksamkeit verhilft und so die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit etabliert.49 Zudem erweist sich die Ausnahme der Gestattung als Einfallstor wertungsjuristischer Kriterien und passt nicht in das Schema eines formalistisch ausgestalteten Tatbestands.50

45 Nach Scholz, Die Rechtssicherheit, S. 27 „dient jedes Gesetz der Rechtssicherheit“. Damit ist aber nicht gemeint, dass die Rechtssicherheit stets ein originärer Normzweck jeder Rechtsvorschrift ist. Die Aussage stützt vielmehr die hier vertretene These, dass die Rechtssicherheit bei der Ausgestaltung und Anwendung einer jeden Rechtsnorm Beachtung finden muss. 46 Vgl. Scholz, Die Rechtssicherheit, S. 7. 47 BVerfGE 3, 225, 237. 48 RGZ 56, 104, 107 f. 49 Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 5; dort auch zur Einbeziehung des einseitigen Rechtsgeschäfts in den Anwendungsbereich des § 181 BGB. 50 Vgl. Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 6 f. Wie noch zu zeigen sein wird, reicht die wertungsjuristische Aufweichung des Tatbestands durch teleologische Reduktionen und analoge Anwendung der Norm mittlerweile so weit, dass von einem Schutz der Rechtssicherheit durch Formalisierung kaum noch etwas übrig ist, vgl. dazu unten § 3 I. 2. und § 4.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

c) Das Argument der hypothetischen Alternativregelung Schließlich trägt auch der Vergleich zwischen der Gesetz gewordenen Regelung des § 181 BGB und hypothetischen Alternativregelungen nicht die Annahme, die Rechtssicherheit sei Normzweck des § 181 BGB. Zwar ist richtig, dass der Gesetzgeber eine mehr an den Interessen des Vertretenen orientierte Regelung hätte schaffen können, wenn er ausschließlich dessen Interessen schützen wollte. Daraus aber den Schluss zu ziehen, die Regelung müsse neben dem Schutz des Vertretenen auch die Rechtssicherheit bezwecken, erschließt sich nicht. Der Gesetzgeber hat offenbar eine formal ausgestaltete Regelung für ausreichend gehalten, die Interessen des Vertretenen adäquat zu schützen. Dass die Formalisierung im Sinne der Rechtssicherheit geschah, macht diese nicht zum Normzweck. Der eigentlich erhellende Vergleich ist ein anderer. Um Klarheit über den Normzweck des § 181 BGB zu gewinnen, muss man die Gesetz gewordene Regelung mit der Lage vergleichen, die bestanden hätte, wenn die Regelung überhaupt nicht erlassen worden wäre. Dabei ist der Entwurf des BGB zugrunde zu legen, den die Erste Kommission ausgearbeitet hat und der keine allgemeine Vorschrift zur Zulässigkeit des Insichgeschäfts enthielt. Wenn der Vergleich ergibt, dass ohne eine solche Regelung eine Situation der Rechtsunsicherheit bestehen würde, spricht das dafür, dass Sinn und Zweck der Vorschrift die Stärkung der Rechtssicherheit ist und der Gesetzgeber diesen Zweck verfolgte. Vor Schaffung des BGB existierte keine allgemeine Regelung zum Insichgeschäft. Es war umstritten, ob ein Vertragsschluss mit sich selbst begrifflich überhaupt möglich ist und wie ein solcher zu behandeln wäre.51 Durch die Schaffung des BGB wurde die gesamte Privatrechtsordnung auf ein neues Fundament gestellt. Dabei ging der Entwurf erkennbar von einer grundsätzlichen Zulässigkeit des Insichgeschäfts aus, wie sich e contrario aus einzelnen Ausnahmevorschriften ergibt.52 Die Erste Kommission war der Ansicht, es sei sinnvoller von einer grundsätzlichen Zulässigkeit des Insichgeschäfts auszugehen und Einschränkungen nur durch Sondervorschriften zu regeln.53 Hätte der Gesetzgeber im Rahmen des BGB keine grundsätzliche Regelung zum Insichgeschäft getroffen, wäre ein solches nach dem ursprünglichen Entwurf also – abgesehen von besonders geregelten Ausnahmen – zulässig gewesen. Ein grundsätzlich zulässiges Insichgeschäft ist aus Rechtssicherheitsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Denn es gibt keine eindeutigere und klarere Lage als die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts, bei dem auf beiden Seiten dieselbe Person für sich oder als Vertreter eines anderen tätig ist. Es besteht dann keine Rechtsunsicherheit. Eine Rechtsunsicherheit kann sich allenfalls aus den in Sondervorschriften geregelten Ausnahmen ergeben. Diese können aber vom Ge51

Im Einzelnen dazu Rümelin, Das Selbstcontrahiren des Stellvertreters. Vgl. Rümelin, Das Selbstcontrahiren des Stellvertreters, S. 281. 53 Motive zum Allgemeinen Teil, S. 225, zitiert nach Mugdan, Die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band I, S. 476. 52

§ 1 Zweck der Vorschrift

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setzgeber im Sinne der Rechtssicherheit ausgestaltet werden, sodass sich für die Frage nach der Rechtssicherheit der Grundregel daraus nichts ableiten lässt. So war auch im Gesetzgebungsprozess nicht die Rede davon, dass die Ausnahmevorschriften zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit geführt hätten, die durch eine anderslautende Grundregel auszuräumen gewesen wäre. Indem der Gesetzgeber entschieden hat, eine Vorschrift zu erlassen, nach der das Insichgeschäft grundsätzlich unwirksam ist, hat er erst einen Zustand der Rechtsunsicherheit geschaffen. Denn nun stellte sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine solche Unwirksamkeit angenommen werden kann. Dabei musste eine der Rechtssicherheit genügende Ausgestaltung gewählt werden, damit eine rechtssichere Kasuistik und Auslegung der Norm ermöglicht wurden. Größtmögliche Rechtssicherheit ließe sich durch ein bedingungsloses Verbot des Insichgeschäfts in jedem denkbaren Fall erreichen. Dies liefe aber den Interessen des Vertretenen genauso zuwider wie die generelle Zulässigkeit des Insichgeschäfts. Diese Überlegung macht zugleich erneut deutlich, dass Ausgangspunkt und Kern aller Zweckmäßigkeitserwägungen um eine Zulässigkeit des Insichgeschäfts der Schutz des Vertretenen ist. Vergleicht man also die Rechtslage des Gesetz gewordenen § 181 BGB mit derjenigen ohne generelle Regelung zu Insichgeschäften, zeigt sich, dass erst durch die Entscheidung, die grundsätzliche Zulässigkeit von Insichgeschäften zu beschränken, überhaupt die Notwendigkeit entstanden ist, bei Ausgestaltung und Anwendung der Norm die Rechtsunsicherheit einzudämmen. Die Regelung war andererseits nicht dazu gedacht, einen Zustand der Rechtsunsicherheit zu beseitigen oder die Rechtssicherheit insgesamt zu stärken. d) Zwischenergebnis Der Zweck des § 181 BGB ist mithin nicht im Schutz der Rechtssicherheit zu sehen. Das Verbot des Insichgeschäfts wurde zum Schutz der Vermögensinteressen des Vertretenen geschaffen. Mit der ehemaligen Rechtsprechung des BGH54 spielt die Rechtssicherheit nur insoweit eine Rolle, als bei Ausgestaltung und Anwendung des § 181 BGB um ihretwillen eine möglichst einfache und saubere Abgrenzbarkeit der Verbotstatbestände gewährleistet werden soll. Diese Erwägung erlangt erst auf einer dem Normzweck nachgelagerten Ebene Relevanz und setzt einen bereits konkretisierten materiellen Schutzzweck voraus. Das heißt freilich nicht, dass der Rechtssicherheit nicht trotzdem Rechnung getragen werden muss.55 Der h.M. ist zudem zuzugeben, dass der richtige Gedanke bei ihr vielfach anklingt, indem ihre Vertreter eine Abstufung der Normzwecke vor54

BGHZ 75, 358, 360 f. = NJW 1980, 932, 933. Vgl. Palandt/Ellenberger, § 181 Rn. 2, nach dem die Erfordernisse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit neben dem Schutzzweck des § 181 BGB berücksichtigt werden müssen. Ebenso Soergel/Leptien, § 181 Rn. 3; Kumpan, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, S. 325 f. 55

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

nehmen, wonach der Schutz des Vertretenen der primäre und der Schutz der Rechtssicherheit lediglich der sekundäre Normzweck sei.56 Das zeigt, dass sich einige Autoren der Bedeutung der Rechtssicherheit als nachgelagerte Erwägung bei der Ausgestaltung einer Vorschrift, die von einem bestehenden Normzweck abhängig ist und von ihm beeinflusst wird, durchaus bewusst sind. Bemerkenswerterweise zieht daraus aber kaum jemand den Schluss, dass die Rechtssicherheit in Wahrheit gar kein Normzweck des § 181 BGB ist, sondern nur dessen konkrete Gestaltung beeinflusst hat.57

III. Gläubigerschutz 1. Das Meinungsspektrum in Judikatur und Schrifttum Einige Stimmen im Schrifttum leiten aus dem vermeintlichen Schutzzweck der Rechtssicherheit weitergehend den Gläubigerschutz als Normzweck des § 181 BGB ab.58 Die Vorschrift solle insbesondere bei der Einpersonen-GmbH zugunsten der Gläubiger ein Verschieben von Vermögenswerten zwischen dem GesellschafterGeschäftsführer und der Gesellschaft verhindern bzw. die Erkennbarkeit der Zulässigkeit von Insichgeschäften fördern. Durch die verbesserte Nachweisbarkeit der Wirksamkeit von Insichgeschäften solle § 181 BGB dazu beitragen, dass sich Dritte

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Allmendinger, Vertretungsverbot bei Insichgeschäften, Ergänzungspflegschaft und gerichtliche Genehmigung, S. 81; Jäger, Teleologische Reduktion des § 181 BGB, S. 44 m.w.N.; S. Tiedtke, Teleologische Reduktion und analoge Anwendung des § 181 BGB, S. 34.; Ziche, Die Verweisung des § 35 Absatz 4 GmbHG auf das Verbot der Vornahme von Insichgeschäften, S. 175 f.; Blomeyer, AcP 172 (1972), 1, 3; Säcker/Klinkhammer, JuS 1975, 626, 629; Schubert, WM 1978, 290, 290; vgl. auch Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 7, nach dem der Zweck des Schutzes der Rechtssicherheit nur Hilfsmittel zur Verwirklichung des materiellen Ziels der Vermeidung von Schäden durch Interessenkollisionen ist. 57 Ausdrücklich aber wie hier Erman/Palm (2008), § 181 Rn. 2; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 208; Kiehnle, AcP 212 (2012), 875, 895; Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219, 220 sowie Berns, Die Einmann-GmbH und das Selbstkontrahieren ihres geschäftsführenden Alleingesellschafters, S. 89: „Die Vermeidung von Rechtsunklarheit und Unsicherheit im Rechtsverkehr tritt nicht selbständig neben den Normzweck der Verhütung von Interessenkollisionen. Vielmehr wird der ursprüngliche Schutzzweck begrenzt durch dieses der Rechtsordnung immanente Gebot der Rechtsklarheit und -sicherheit. Dieses Gebot zu verwirklichen ist nicht originärer Zweck der Norm, sondern es ist nur Maßstab für die Bestimmung des Umfanges, in dem die Verwirklichung des Normzweckes mit diesem nach Ansicht des Gesetzgebers höherwertigen Bedürfnis des Rechtsverkehrs zu vereinbaren ist.“; in diese Richtung auch Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, § 2; Bachmann, ZIP 1999, 85, 87; Plander, GmbHR 1971, 151, 153. 58 Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 3; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 134; R. Fischer, in: Festschrift Hauß, 61, 65 f.; Lessmann, BB 1976, 1377, 1380 f.; Winkler, DNotZ 1970, 476, 482 f.; andeutungsweise auch Göggerle, Die teleologische Reduktion des § 181 BGB, S. 25 ff., nach dem zwar der Gläubigerschutz von § 181 BGB nicht direkt bezweckt, aber dennoch wahrgenommen werde.

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nicht durch falsche Vermögensdispositionen Schaden zufügen.59 § 181 BGB diene so der klaren sachenrechtlichen Zuordnung und Sicherung des Stammkapitals der Einpersonen-GmbH zugunsten der Gesellschaftsgläubiger.60 Dem widersprach die früher h.M. mit dem Argument, dass die Wirksamkeit eines Insichgeschäfts nur von der Zustimmung des Vertretenen abhänge und der Gläubigerschutz daher allenfalls als Reflex des § 181 BGB angesehen werden könne.61 Auch der BGH meinte, die Vorschrift des § 181 BGB sei „weder dazu bestimmt noch überhaupt geeignet, Gläubiger vor den durch Insichgeschäfte drohenden Nachteilen zu bewahren oder gar spezifisch gesellschaftsrechtliche Probleme zu lösen, wie insbesondere einem Mißbrauch der Einmann-Gesellschaft zum Schaden anderer entgegenzuwirken.“62 Seit der Einführung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG63 im Rahmen der GmbH-Reform von 1980, wonach § 181 BGB entgegen der Entwicklung in der Rechtsprechung64 ausdrücklich für Geschäfte des Gesellschafter-Geschäftsführers der Einpersonen-GmbH mit der Gesellschaft für anwendbar erklärt wurde, führen einige Autoren diese Regelung als Beleg dafür an, dass § 181 BGB auch den Gläubigerschutz bezweckt.65 Dem hat sich auch der BGH entgegen seiner vorherigen66 Rechtsprechung angeschlossen.67 Wie weit der Gläubigerschutz dabei im Einzelnen reicht und wie die Auswirkungen des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG auf den Normzweck des § 181 BGB aussehen, wird nicht einheitlich beurteilt.68 Eine verbreitete Auffassung sieht in § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG eine Norm, mit der der Gesetzgeber die von der Rechtsprechung befürwortete teleologische Reduktion des § 181 BGB im Falle des Gesellschafter-Geschäftsführers der Einpersonen-GmbH punktuell korrigieren wollte.69 Daher seien die Schutzzwecke beider Vorschriften identisch, wobei § 181 59

Vgl. Kreutz, in: Festschrift Mühl, 409, 418; Lessmann, BB 1976, 1377, 1380. Lessmann, BB 1976, 1377, 1381. 61 Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 18; Plander, Geschäfte des Gesellschafter-Geschäftsführers der Einmann-GmbH mit sich selbst, S. 35, 43; Bernstein/ Schultze-von Lasaulx, ZGR 1976, 33, 47 f.; Blomeyer, AcP 172 (1972), 1, 5. 62 BGHZ 75, 358, 360 = NJW 1980, 932, 933; vgl. schon BGHZ 56, 97, 104 f. = NJW 1971, 1355, 1357. 63 Ursprünglich § 35 Abs. 4 GmbHG. 64 BGHZ 56, 97 = NJW 1971, 1355. 65 Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, S. 33; Hildebrandt, § 181 BGB als Gläubigerschutzvorschrift des Gesellschaftsrechts, S. 19 ff.; Kreutz, in: Festschrift Mühl, 409, 416 ff. 66 BGHZ 75, 358, 360 f. = NJW 1980, 932, 933; in BGHZ 56, 97, 104 = NJW 1971, 1355, 1357 hat der BGH den Gläubigerschutz noch als Gesichtspunkt der Rechtssicherheit anerkannt, ihm aber im Rahmen des § 181 BGB keine Bedeutung beigemessen. 67 BGHZ 87, 59, 62 = NJW 1983, 1676, 1677. 68 Zu den verschiedenen Ansätzen vgl. Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, S. 31 ff. 69 Vgl. LG Berlin ZIP 1985, 1491, 1492; Henssler/Strohn/Oetker, GmbHG, § 35 Rn. 71; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 30; Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesell60

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

BGB von Beginn an auch den Gläubigerschutz bezweckt habe, was durch § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG bestätigt werde.70 Hintergrund dieser Erwägungen ist wiederum der Schutz der Gläubiger des Vertretenen vor der Gefahr von Vermögensverschiebungen durch Insichgeschäfte.71 Der Rechtsausschuss hat sich eindeutig in diesem Sinne geäußert und die Schaffung des § 35 Abs. 4 GmbHG a.F. mit dem Gläubigerschutz begründet.72 Dieses allgemeine Motiv konkretisiert eine im Schrifttum vertretene Ansicht dahin, dass es dem Gesetzgeber insbesondere darauf angekommen sei, die Erkennbarkeit der Zulässigkeit von Insichgeschäften zu verbessern, um so den Gläubigern zu ermöglichen, sich auf Vermögensverschiebungen aufgrund einer Gestattung zur Vornahme von Insichgeschäften einzustellen.73 § 181 BGB bezwecke danach nicht die Verhinderung von Vermögensverschiebungen, sondern begnüge sich mit einem niedrigeren Schutzniveau zugunsten der Gläubiger.74 2. Kritische Würdigung der Argumentation Die vorstehenden, von Teilen des Schrifttums angestellten und von der Rechtsprechung bestätigten Erwägungen zum Gläubigerschutz vermögen nicht zu überzeugen. Der Gläubigerschutz bildet keinen Normzweck des § 181 BGB.75 Ein solcher lässt sich weder aus der Entstehungsgeschichte begründen, noch findet er eine Stütze in Wortlaut oder systematischer Stellung der Vorschrift. Im Gegenteil zeigen sowohl die systematische Stellung im Recht der Stellvertretung als auch die Ausnahmen der Gestattung und Erfüllung einer Verbindlichkeit deutlich, dass § 181 BGB weder dafür gedacht noch geeignet ist, Gläubigerinteressen zu schützen. Denn zum einen hindert den Vertretenen niemand, Vermögensverschiebungen durch eine Gestattung zu ermöglichen und zum anderen kann der Vertreter bei Erfüllung einer

schaftsrecht, S. 32 ff.; Kreutz, in: Festschrift Mühl, 409, 414; vgl. auch BGHZ 114, 167, 171 f. = NJW 1991, 1731, 1732. 70 Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, S. 33. 71 Hildebrandt, § 181 BGB als Gläubigerschutzvorschrift des Gesellschaftsrechts, S. 31 ff.; ausführlich zum Regelungsanliegen des § 35 Abs. 4 GmbHG a.F. Bachmann, ZIP 1999, 85, 89 ff. 72 BT-Drs. 8/3908, S. 74. 73 Kreutz, in: Festschrift Mühl, 409, 418. 74 Kreutz, in: Festschrift Mühl, 409, 418 f.; vgl. auch Hildebrandt, § 181 BGB als Gläubigerschutzvorschrift des Gesellschaftsrechts, S. 79 ff., der den Gläubigerschutz vermittels der Publizität der Gestattung für möglich hält. 75 So auch Soergel/Leptien, § 181 Rn. 3; Jäger, Teleologische Reduktion des § 181 BGB, S. 50 ff.; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 207 f.; Blomeyer, AcP 172 (1972), 1, 5 f.; Boesebeck, NJW 1961, 481, 483; Bühler, DNotZ 1983, 588, 590; Frank, NJW 1974, 1073 (dort Fn. 11); Honsell, JA 1977, 55, 57; Hübner, Jura 1981, 288, 290; Kanzleiter, DNotZ 1996, 819, 820; Plander, GmbHR 1971, 151, 153; vgl. auch Kiehnle, AcP 212 (2012), 875, 895; Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219, 220.

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Verbindlichkeit vor allen anderen Gläubigern sich selbst bzw. einen von ihm Vertretenen befriedigen.76 Soweit der Gläubigerschutz darüber begründet wird, dass § 181 BGB zu einer besseren Erkennbarkeit und Nachweisbarkeit der Wirksamkeit von Insichgeschäften führt,77 spricht hiergegen schon, dass die Wirksamkeit allein von der nachträglichen Zustimmung des Vertretenen abhängt, die für Gläubiger nicht erkennbar ist und die der Erwartung der Gläubiger hinsichtlich der Wirksamkeit des Geschäfts selbst bei Kenntnis des Fehlens einer Ausnahme (Gestattung oder Erfüllung einer Verbindlichkeit) zuwider laufen kann.78 Ferner wissen Gläubiger ohnehin von der Möglichkeit der Gestattung nach § 181 BGB und müssen daher grundsätzlich sowohl in der Einpersonen- als auch in der Mehrpersonen-GmbH mit Vermögensverschiebungen rechnen.79 Effektiv geschützt werden sie gegen schädigende Vermögensverschiebungen durch die Gläubigerschutzvorschriften der §§ 30, 31, 43 Abs. 3, 43a und 64 S. 3 GmbHG.80 Für die Wirksamkeit eines Insichgeschäfts nach § 181 BGB spielen Gläubigerinteressen also keine Rolle. Es ergibt sich sogar bei näherem Hinsehen, dass die Schaffung eines grundsätzlichen Verbots von Insichgeschäften den Interessen der Gläubiger abträglich sein kann, wenn es sich um sinnvolle Geschäfte handelt, wie etwa Darlehen zur Sicherung der Geschäftstätigkeit.81 Darüber hinaus stellt sich ein und dasselbe Insichgeschäft aus der Sicht verschiedener Gläubiger jeweils anders da. Bei Begünstigung des Vertreters oder eines von zwei Vertretenen freuen sich deren Gläubiger, während die Gläubiger des anderen Vertretenen benachteiligt werden und entsprechend andersherum im umgekehrten Fall.82 An diesen grundsätzlichen Verhältnissen hat auch die Einführung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG nichts geändert. Offenbar bezweckte der Gesetzgeber mit Einführung dieser Vorschrift den Schutz der Gläubiger.83 Daraus lässt sich aber nicht schließen, 76

Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 17, 258. Kreutz, in: Festschrift Mühl, 409, 418; Lessmann, BB 1976, 1377, 1380. 78 Das erkennt Kreutz (S. 423 f.) selbst, indem er feststellt, durch die nachträgliche Genehmigung werde ein Gläubigerschutz durch Anwendung des § 181 BGB unrealisierbar; dazu sogleich. 79 Kanzleiter, DNotZ 1996, 819, 820, bezeichnet den Gläubiger, der sich durch Kenntnis der Befreiung der Geschäftsleiter von Geschäftsbeziehungen abhalten lässt, bzw. sich bei fehlender Befreiung entspannt in solche einlässt, als Erfindung der Rechtsprechung, die einer Fata Morgana folgt. 80 Vgl. Altmeppen, NZG 2013, 401, 403 f.; ders., NJW 1995, 1182, 1186. Zu § 43a GmbHG siehe die Ausführungen unten § 2 III. 3. 81 Vgl. Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 18, 256 f. 82 BGHZ 56, 97, 104 f. = NJW 1971, 1355, 1357; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 18: „Das Füllhorn des § 181 BGB verteilt an die Gläubiger blind seine Geschenke.“ 83 MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 30; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 149 ff.; Ziche, Die Verweisung des § 35 Absatz 4 GmbHG auf das Verbot der Vornahme 77

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dass auch § 181 BGB den Gläubigerschutz bezweckt. Der Gesetzgeber hat mit der missglückten und viel kritisierten84 Vorschrift des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG eine für den Gläubigerschutz untaugliche Verweisung vorgenommen. Der Wille des Gesetzgebers, mit der Anordnung der Anwendbarkeit von § 181 BGB den Gläubigerschutz zu stärken, ist für die Frage nach dessen Schutzzweck nicht aufschlussreich, da diese Stärkung mit der Vorschrift von vorneherein nur sehr eingeschränkt oder sogar überhaupt nicht möglich war.85 Im Regierungsentwurf war noch Schriftform für die Geschäfte des Alleingesellschafter-Geschäftsführers mit der GmbH vorgesehen und ausdrücklich angeordnet, dass § 181 BGB in diesen Fällen nicht anwendbar sei.86 Diesem Ansatz ist der Rechtsausschuss aus Gründen des Gläubigerschutzes nicht gefolgt, ohne zu berücksichtigen, dass § 181 BGB dafür nicht geeignet ist.87 Der Rechtsausschuss war davon ausgegangen, dass bei einer Anwendung von § 181 BGB Rechtsgeschäfte des Alleingesellschafter-Geschäftsführers mit der GmbH nur bei ausdrücklicher Gestattung in der Satzung wirksam sein würden und die Gläubiger durch die Publizität des Gesellschaftsvertrags nach § 9 HGB demnach auf mögliche Vermögensverschiebungen hingewiesen würden.88 Diese Begründung trägt nach dem oben Gesagten jedoch nicht.89 Nach der gegenteiligen Auffassung, die § 181 BGB als zum Gläubigerschutz geeignet ansieht, muss im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG der § 181 BGB insoweit anders ausgelegt werden, als eine nachträgliche Genehmigung abzulehnen und Insichgeschäfte daher nicht nur schwebend unwirksam, sondern

von Insichgeschäften, S. 161 f., 180 ff.; Bachmann, ZIP 1999, 85, 87; Ekkenga, AG 1985, 40, 42; Kreutz, in: Festschrift Mühl, 409, 416 ff.; Kreuzer, ZIP 1980, 722, 724. 84 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 137; Hachenburg/Mertens, § 35 Rn. 60: „missglückte Vorschrift […], die zur Auslegung des § 181 BGB keinen relevanten Beitrag zu leisten vermag“; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 150 f.; Roth/Altmeppen/ Altmeppen, § 35 Rn. 78 ff.; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 35 Rn. 26; Jäger, Teleologische Reduktion des § 181 BGB, S. 134 ff.; Altmeppen, NZG 2013, 401, 402: „sinnlose Regelung“; ders., NJW 1995, 1182, 1185; Bachmann, ZIP 1999, 85, 88; Bühler, DNotZ 1983, 588, 590; Ekkenga, AG 1985, 40, 42 ff.; Hübner, Jura 1982, 85 ff.; Kanzleiter, DNotZ 1996, 819, 820; Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219, 220; Ulmer, BB 1980, 1001, 1006. 85 MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 181 m.w.N.: „Dass § 181 BGB bzw. Abs. 4 nicht das richtige Instrumentarium sind, um die für die Gläubiger von der Einmanngesellschaft ausgehenden besonderen Gefahren zu reduzieren, liegt allerdings auch auf der Hand.“; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 257 ff.; Altmeppen, NZG 2013, 401, 402; ders., NJW 1995, 1182, 1184; Kanzleiter, DNotZ 1983, 636, 637; Ulmer, BB 1980, 1001, 1006. 86 BT-Drs. 8/1347, S. 11, 43. 87 Unverständnis hierüber drückt Altmeppen, NJW 1995, 1182, 1185 aus, der die Anordnung der Schriftform für wesentlich sinnvoller hält und die heutige Regelung des § 35 Abs. 3 S. 2, wonach Insichgeschäfte des Alleingesellschafter-Geschäftsführers dokumentiert werden müssen, als bessere Lösung ansieht. In diese Richtung auch schon Kreuzer, ZIP 1980, 722, 724. 88 BT-Drs. 8/3908, S. 74. 89 Vgl. auch Hübner, Jura 1982, 85, 86 f.

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nichtig sind, wenn keine Ausnahme vorliegt.90 Diese Überlegung ist aus Sicht der Verfechter des Gläubigerschutzgedankens konsequent und zwingend, denn eine nachträgliche Genehmigung führt dazu, dass ein Gläubigerschutz nicht realisierbar ist. Der Gesellschafter-Geschäftsführer könnte nämlich eine Genehmigung durch Bevollmächtigung einer anderen Person91 oder jedenfalls durch nachträgliche Satzungsänderung herbeiführen, ohne dass die Gläubiger hiervon Kenntnis erlangen.92 Es ist aber nicht einzusehen, dass im Bereich der Einpersonen-GmbH die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit nur deswegen über Bord geworfen werden soll, weil der Gesetzgeber versucht hat, eine Vorschrift zur Lösung eines Problems heranzuziehen, die dafür schlechterdings nicht geeignet ist. Eine solche Auslegung würde nämlich wiederum der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit ganz empfindlich schaden, da es im Gesetz keinen Anhaltspunkt dafür gibt und auch nach den Befürwortern dieser Auslegung an der grundsätzlichen Möglichkeit der Genehmigung in allen anderen Fällen nicht gerüttelt werden soll. Eine uneinheitliche und für den Fall der Einpersonen-GmbH gesonderte Auslegung des § 181 BGB ist nicht hinnehmbar. So trüge der Versuch, § 181 BGB im Namen der Rechtssicherheit auszulegen, seinerseits zur Rechtsunsicherheit bei.

IV. Zwischenfazit Nach alledem ist festzuhalten, dass der Schutz des Vertretenen den alleinigen Zweck des § 181 BGB darstellt.93 Daraus folgt für die vorliegende Untersuchung, dass bei der Behandlung von Problemen im Zusammenhang mit § 181 BGB ausschließlich der Schutz der vertretenen Gesellschaft betrachtet wird und der Gläubigerschutzgedanke bei der Erarbeitung von Lösungsansätzen in den Hintergrund tritt. Natürlich müssen aber die Gebote der Rechtssicherheit – wie gezeigt – auf einer dem Normzweck nachgelagerten Ebene und vor allem bei Einschränkungen und Erweiterungen des Tatbestands eine erhebliche Rolle spielen. Darüber hinaus können auch bei später anzustellenden Überlegungen de lege ferenda Rechtssicherheitsgesichtspunkte relevant werden.94

90 Hachenburg/Mertens, § 35 Rn. 66; Kreutz, in: Festschrift Mühl, 409, 427 f.; vgl. auch Bachmann, ZIP 1999, 85, 88; Ekkenga, AG 1985, 40, 46. 91 So Altmeppen, NJW 1995, 1182, 1186. 92 Zur Frage der Erforderlichkeit einer Satzungsgrundlage siehe unten § 4 II. 1. 93 So ausdrücklich Soergel/Leptien, § 181 Rn. 3; vgl. auch Nachweise oben in Fn. 22. 94 Siehe dazu im 3. Kapitel unter § 2.

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§ 2 Anwendungsbereich im Gesellschaftsrecht Bevor auf mögliche Erweiterungen und Einschränkungen des Tatbestands sowie spezielle Probleme der Anwendbarkeit von § 181 BGB eingegangen werden kann,95 ist der grundsätzliche Anwendungsbereich der Norm abzustecken. Nach seinem Wortlaut ist § 181 BGB auf alle Vertreter anwendbar, die irgendeine Art von Rechtsgeschäft abschließen. Das umfasst sowohl rechtsgeschäftlich bestellte als auch gesetzliche Vertreter. Systematisch steht die Vorschrift im Zusammenhang der rechtsgeschäftlichen Vertretungsvorschriften der §§ 164 ff. im Allgemeinen Teil des BGB. Der Anwendungsbereich des § 181 BGB geht aber weit über die rechtsgeschäftliche Vertretung im BGB hinaus.96 Er gilt für das gesamte Zivilrecht und somit auch für das Gesellschaftsrecht, wird aber teilweise von Spezialvorschriften verdrängt.97

I. Persönlicher Anwendungsbereich In erster Linie erfasst § 181 BGB rechtsgeschäftlich bevollmächtigte Vertreter. Die systematische Stellung sowie die Zulassung der Gestattung lassen vermuten, dass der historische Gesetzgeber diese primär im Auge hatte.98 Daneben sind auch gesetzliche Vertreter, wie insbesondere Eltern gem. §§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1795 Abs. 2 BGB, der Regelung des § 181 BGB unterworfen. Im Kapitalgesellschaftsrecht handeln in der Regel nicht rechtsgeschäftlich bestellte Vertreter für die Gesellschaft. Die GmbH wird nach außen durch ihre Geschäftsführer und die AG durch den Vorstand, also durch Verbandsorgane, vertreten. Ob das Organhandeln dem Verband als Vertreterhandeln oder eigenes Handeln zugerechnet wird, ist für die Anwendbarkeit des § 181 BGB ohne Bedeutung.99 Gleich ob das Organ eine selbst nicht handlungsfähige juristische Person vertritt oder ob die juristische Person durch das Organ selbst handelt, besteht in jedem Fall eine Schutzbedürftigkeit der Gesellschaft aufgrund der Gefahr von Interessenkollisionen und Missbrauch, da letztlich stets menschliches Verhalten zugerechnet wird. Vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 181 BGB muss die Vorschrift daher auch im Fall der organschaftlichen Vertretung (zumindest analog) anwendbar sein.100 Dies gilt auch dann, wenn man die

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Siehe insbesondere unten § 3 I. 2. sowie § 4 I. Vgl. ausführlich Festner, Interessenkonflikte im deutschen und englischen Vertretungsrecht, S. 69 ff. 97 Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 4; Erman/Maier-Reimer, § 181 Rn. 4; Palandt/ Ellenberger, § 181 Rn. 4. 98 Festner, Interessenkonflikte im deutschen und englischen Vertretungsrecht, S. 70; Hübner, Jura 1981, 288, 291. 99 Zu dieser dogmatischen Frage K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 250 ff. 100 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 261; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 201. 96

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organschaftliche Vertretung nicht als eine Art gesetzliche,101 sondern als Vertretung eigener Art ansieht.102 § 181 BGB ist also neben den gewillkürten und gesetzlichen Vertretern auch auf organschaftliche Vertreter von Personengesellschaften und juristischen Personen anwendbar, unabhängig von der Frage der rechtlichen Einordnung einer solchen Stellvertretung.103 Der Geschäftsführer einer GmbH kann daher nicht namens der Gesellschaft einen Vertrag mit sich selbst abschließen und das Vorstandsmitglied einer AG kann bei einem Vertragsschluss zwischen zwei Gesellschaften nicht zugleich auch als Vertreter der anderen AG auftreten.

II. Gegenständlicher Anwendungsbereich In sachlicher Hinsicht erfasst § 181 BGB nach seinem Wortlaut und der systematischen Stellung im Allgemeinen Teil des BGB sowohl zweiseitige Rechtsgeschäfte jeder Art (d. h. etwa schuldrechtliche, dingliche, erb- und familienrechtliche Verträge sowie wechselrechtliche Geschäfte) als auch empfangsbedürftige einseitige Rechtsgeschäfte, wie etwa die Kündigung oder die Gestattung zum Selbstkontrahieren.104 Darüber hinaus findet die Vorschrift auch auf rechtsgeschäftsähnliche Handlungen wie Mahnung oder Fristsetzung Anwendung.105 Sowohl bei einseitigen empfangsbedürftigen Rechtsgeschäften als auch bei rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen greift der Vertreter in die Interessensphäre des Vertretenen ein, sodass eine Benachteiligung droht. Dieser Umstand gebietet es, § 181 BGB anzuwenden, obwohl der Vertreter streng genommen das Rechtsgeschäft bzw. die Handlung in diesem Fall nicht „mit sich“ sondern nur „sich gegenüber“ vornimmt.106 Streng einseitige Rechtsgeschäfte (z. B. die Eigentumsaufgabe) sowie reine Realakte unterfallen dagegen nicht dem Anwendungsbereich des § 181 BGB, da hierbei keine Gegenseite vorhanden ist, deren Interessen mit denen des Vertreters kollidieren können.107 Bei Realakten liegt zudem keine Einwirkung auf Rechtsbeziehungen 101 So Baumbach/Hopt/Roth, § 125 Rn. 2; vgl. zur Abgrenzung Staudinger/Schilken, Vor §§ 164 ff. Rn. 25. 102 BGHZ 33, 189, 190 = NJW 1960, 2285; BGHZ 56, 97, 101 = NJW 1971, 1355, 1356; Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 12; Palandt/Ellenberger, § 181 Rn. 3; Staudinger/ Schilken, § 181 Rn. 19; Suttmann, MittBayNot 2011, 1, 4. 103 Ob § 181 BGB auf Organvertreter direkt (so u. a. BGHZ 56, 97, 101 = NJW 1971, 1355, 1356; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 74) oder analog (so BGHZ 33, 189, 190 = NJW 1960, 2285; OLG München NJW-RR 2015, 33, 35) angewendet wird, macht praktisch keinen Unterschied und interessiert daher nicht weiter. 104 BGH NJW-RR 1991, 1441; Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 6; MüKo BGB/ Schubert, § 181 Rn. 14 f.; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 10 ff. 105 BGHZ 47, 353, 357 = NJW 1967, 1800, 1802; Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 6; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 14; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 14. 106 Dazu ausführlich Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 94 ff. 107 Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 9; Erman/Maier-Reimer, § 181 Rn. 7; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 9.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

zwischen Vertretenem und Vertreter aufgrund der diesem eingeräumten Rechtsmacht vor. Diese Einwirkung stellt aber eine notwendige Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 181 BGB dar.108 Keinen Unterschied macht es, ob der Vertreter als Einzel- oder gemeinsam mit anderen als Gesamtvertreter tätig wird. Grundsätzlich erfasst § 181 BGB auch die Gesamtvertretung.109 Vom Anwendungsbereich bei der Vertretung im Außenverhältnis zu unterscheiden ist die Anwendbarkeit der Vorschrift auf die Gründung von Gesellschaften sowie auf Gesellschafterbeschlüsse in der Gesellschafterversammlung.110 Diese Fragen werden im Einzelnen unterschiedlich beurteilt und sollen hier nicht näher erörtert werden.111

III. Sondervorschriften In bestimmten Bereichen verdrängt wird § 181 BGB durch die insoweit spezielleren Regelungen der §§ 34 BGB, 47 Abs. 4 GmbHG, 136 AktG, 43 Abs. 6 GenG, 25 Abs. 5 WEG, die besondere Stimmrechtsschranken für den Fall regeln, dass die Gesellschaft Rechtsgeschäfte mit einem Mitglied durch die Mitgliederversammlung schließt.112 Darüber hinaus gibt es Vorschriften, die für bestimmte Ausprägungen der organschaftlichen Vertretung der Gesellschaft die Problematik von Interessenkonflikten ergänzend zur generellen Vorschrift des § 181 BGB regeln und diese zum Teil ebenfalls in ihrem Anwendungsbereich verdrängen. Insbesondere § 112 AktG für das Selbstkontrahieren im Bereich der Aktiengesellschaft sowie § 89 AktG und § 43a GmbHG im Rahmen der Kreditgewährung an Vorstände bzw. Geschäftsführer werden hier untersucht. Diese Sondervorschriften werden im Rahmen der folgenden Untersuchung mehrfach in die Überlegungen zum Umgang mit § 181 BGB einbezogen.113 1. § 112 AktG Nach § 78 Abs. 1 AktG erfolgt die organschaftliche Vertretung der Aktiengesellschaft durch den Vorstand. Hiervon macht § 112 Satz 1 AktG eine Ausnahme. Danach wird die Aktiengesellschaft bei Rechtsgeschäften gegenüber Vorstandsmitgliedern gerichtlich und außergerichtlich ausschließlich114 vom Aufsichtsrat vertreten. Die Regelung verfolgt denselben Zweck wie § 181 BGB, nämlich die 108

Vgl. Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 101 f. Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 11; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 16; zur Frage der gegenseitigen Ermächtigung siehe unten § 3 I. 2. b) bb). 110 Vgl. OLG München NJW-RR 2015, 33, 35. 111 Siehe hierzu statt aller Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 23 ff. m.w.N. 112 Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 4; Palandt/Ellenberger, § 181 Rn. 4; Soergel/ Leptien, § 181 Rn. 22. 113 Siehe etwa unten § 4 I. 3.; § 4 II. 4. b) sowie im 3. Kapitel unter § 1 I.; § 1 II.; § 2 III. 114 Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 112 Rn. 12. 109

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Vermeidung von Interessenkollisionen aufseiten des organschaftlichen Vertreters und damit den Schutz der Vermögensinteressen der Aktiengesellschaft.115 Sie ist neben der AG nach § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MitbestG, § 3 Abs. 2 MontanMitbestG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG und § 24 Abs. 2 S. 2 MgVG auch auf die mitbestimmte GmbH und nach § 52 Abs. 1 GmbHG auf die nicht mitbestimmte GmbH mit Aufsichtsrat anwendbar.116 Wie bei § 181 BGB kommt es nicht auf einen Interessenkonflikt im Einzelfall, sondern auf die bei typisierender Betrachtung vorhandene abstrakte Gefährdung durch Befangenheit des Vorstandsmitglieds als Beteiligter auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts an.117 Die Vorschrift gilt unabhängig von § 181 BGB, sodass etwa eine Befreiung des Vorstands vom Verbot des § 181 BGB keinen Einfluss auf die Vertretungszuständigkeit des Aufsichtsrats nach § 112 AktG hat.118 Sie stellt zudem eine lex specialis zu § 181 BGB dar und verdrängt diesen in ihrem Anwendungsbereich.119 Zugleich geht § 112 AktG in seiner Reichweite über § 181 BGB hinaus, indem er nicht nur dem konkret betroffenen Vorstandsmitglied sondern auch den am Geschäft nicht beteiligten Vorstandsmitgliedern die Mitwirkung an der Vertretung der Gesellschaft versagt.120 § 112 AktG ist für das Aktienrecht indes nicht abschließend, sodass bei Unanwendbarkeit auf § 181 BGB zurückgegriffen werden kann.121 a) Anwendungsbereich § 112 AktG begründet die Zuständigkeit des Aufsichtsrats nur bei Geschäften122 gegenüber einem Mitglied des Vorstands selbst, d. h. die Rechtsfolgen des Geschäfts 115 „Gesetzlicher Zweck des § 112 AktG ist es, eine unbefangene Vertretung der Gesellschaft sicherzustellen, welche von sachfremden Erwägungen unbeeinflusst ist und sachdienliche Gesellschaftsbelange wahrt.“, BGH NJW-RR 2007, 98; vgl. schon BGHZ 103, 213, 216 = NJW 1988, 1384, 1385; BGHZ 130, 108, 111 = NJW 1995, 2559, 2560; MüKo AktG/Habersack, § 112 Rn. 1; K. Schmidt/Lutter/Drygala, § 112 Rn. 1; Spindler/Stilz/Spindler, § 112 Rn. 1 f.; Witt, ZGR 2013, 668, 681. 116 Für die Genossenschaft enthält § 39 Abs. 1 S. 1 GenG eine dem § 112 AktG entsprechende Regelung; für die KGaA gilt § 112 AktG aufgrund der Verweisung nach § 278 Abs. 3 AktG. 117 Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 112 Rn. 8; MüKo AktG/Habersack, § 112 Rn. 1; Spindler/Stilz/Spindler, § 112 Rn. 1. 118 Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 112 Rn. 9; K. Schmidt/Lutter/Drygala, § 112 Rn. 1. 119 Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 112 Rn. 12; Spindler/Stilz/Spindler, § 112 Rn. 2; K. Fischer, in: Gedächtnisschrift Gruson, 151, 152; Fröhler, BWNotZ 2006, 97, 113. 120 Spindler/Stilz/Spindler, § 112 Rn. 2; Cahn, in: Festschrift Hoffmann-Becking, 247, 250; Witt, ZGR 2013, 668, 681 f. 121 MüKo AktG/Habersack, § 112 Rn. 7; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 12; Spindler/ Stilz/Spindler, § 112 Rn. 2; Cramer, NZG 2012, 765, 767 f. 122 Erfasst sind grundsätzlich alle Rechtsgeschäfte von der Bestellung (Anstellungsvertrag etc.) über gesellschaftsrechtliche Geschäfte bis zu Rechtsgeschäften des täglichen Lebens; vgl. Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 112 Rn. 47 ff.; K. Schmidt/Lutter/Drygala, § 112 Rn. 6; einschränkend mit Blick auf übliche Geschäfte, die die Gesellschaft zu gleichen Konditionen mit

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

müssen das Vorstandsmitglied treffen.123 Das entspricht der Variante des Selbstkontrahierens bei § 181 BGB. Im Falle der Mehrvertretung ist § 112 AktG nicht anwendbar.124 Es bleibt dann bei der Anwendbarkeit von § 181 BGB, sodass eine Befreiung des Vorstands vom Verbot der Mehrvertretung nach § 181 Var. 2 BGB möglich ist. Die Unanwendbarkeit des § 112 AktG gilt insgesamt für Rechtsgeschäfte der AG gegenüber Dritten, selbst wenn das Geschäft die Interessen eines Vorstandsmitglieds berührt.125 aa) Wirtschaftliche Identität zwischen Vorstandsmitglied und Drittem Nach einer verbreiteten Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum ist § 112 AktG jedoch ausnahmsweise auf Rechtsgeschäfte gegenüber Dritten analog anzuwenden, wenn zwischen dem Dritten und dem Vorstandsmitglied wirtschaftliche Identität besteht.126 Dafür spricht der Schutzzweck des § 112 AktG, da bei wirtschaftlicher Identität letztlich die Interessen des Vorstandsmitglieds unmittelbar betroffen sind und daher die abstrakte Gefahr einer Interessenkollision besteht.127 Wirtschaftliche jedem beliebigen Dritten schließen würde, KölnKomm AktG/Mertens/Cahn, § 112 Rn. 22. Danach sei auch bei Geschäften mit Sonderkonditionen für Vorstandsmitglieder grundsätzlich ausreichend, dass der Aufsichtsrat die Kontrolle darüber behält, unter welchen Bedingungen solche Sonderkonditionen gewährt werden; vgl. hierzu auch Cahn, in: Festschrift HoffmannBecking, 247, 255 ff. 123 MüKo AktG/Habersack, § 112 Rn. 8. 124 Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 112 Rn. 42. 125 MüKo AktG/Habersack, § 112 Rn. 8; zur hier nicht weiter interessierenden Frage der Anwendbarkeit des § 112 AktG auf die Bestellung des Vorstandsmitglieds zum Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft vgl. für die Rechtsprechung OLG München NZG 2012, 710 und für die Literatur statt vieler KölnKomm AktG/Mertens/Cahn, § 112 Rn. 4 sowie Cramer, NZG 2012, 765 ff. m.w.N. 126 OLG Saarbrücken NZG 2012, 1348, 1349; OLG Saarbrücken NZG 2014, 343; OLG Brandenburg DStR 2015, 1877 Rn. 26; Henssler/Strohn/Henssler, AktG, § 112 Rn. 3; Hüffer/ Koch/Koch, § 112 Rn. 4; KölnKomm AktG/Mertens/Cahn, § 112 Rn. 18; MüKo AktG/Habersack, § 112 Rn. 9; K. Schmidt/Lutter/Drygala, § 112 Rn. 11; Spindler/Stilz/Spindler, § 112 Rn. 9; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 7 Rn. 443; MünchHdbGesR IV/Wiesner, § 23 Rn. 6; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 215 f.; Bayer/Scholz, ZIP 2015, 1853, 1856; Fuhrmann, NZG 2017, 291, 293; Kort, AG 2015, 531, 533; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 544; Theusinger/Wolf, NZG 2012, 901, 903; E. Vetter, in: Festschrift Roth, 855, 860 ff.; ders., Der Konzern 2012, 437, 441 ff.; W. Werner, ZGR 1989, 369, 373 f.; offen gelassen von BGHZ 196, 312 Rn. 9 = NJW 2013, 1742 Rn. 9 sowie von BGH NJW-RR 2015, 988 Rn. 32. Darüber hinaus soll § 112 AktG nach teilweise vertretener Auffassung auch auf Verträge der Gesellschaft mit Dritten zugunsten des Vorstandsmitglieds (Verträge zugunsten Dritter) Anwendung finden, vgl. Bayer/Scholz, ZIP 2015, 1853, 1859 f.; a.A. Eßwein, AG 2015, 151, 155 f. 127 OLG Saarbrücken NZG 2014, 343 f.; Spindler/Stilz/Spindler, § 112 Rn. 9. Dass es sich dabei nicht um einen Fall der Mehrvertretung i.S.v. § 181 Var. 2 BGB sondern vielmehr um Selbstkontrahieren handelt, da Vorstandsmitglied und Gesellschaft gleichzusetzen sind, betont

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Identität wird regelmäßig bei der Einpersonen-Gesellschaft des Vorstandsmitglieds angenommen.128 Gegen eine solche Ausdehnung des § 112 AktG wird ins Feld geführt, dass es bei der Frage der wirtschaftlichen Identität zu Abgrenzungsschwierigkeiten kommen kann.129 Dem ist aber entgegenzuhalten, dass jedenfalls eine Einpersonenbeteiligung unschwer feststellbar ist.130 Teilweise wird noch weitergehend auch bei einer beherrschenden bzw. einer maßgeblichen unternehmerischen Einfluss vermittelnden Beteiligung des Vorstandsmitglieds die Kompetenz des Aufsichtsrats zur Vertretung der Gesellschaft nach § 112 AktG angenommen.131 Hier werden aber die Schwierigkeiten bei der Bestimmung, ab wann eine ausreichende Beteiligung vorliegt, nach überwiegender Auffassung zu groß, sodass im Interesse der Rechtssicherheit und Klarheit der Vertretungsverhältnisse eine Anwendung des § 112 AktG ausscheidet.132

KölnKomm AktG/Mertens/Cahn, § 112 Rn. 18; vgl. zum Zusammenspiel des § 181 BGB mit § 112 AktG in diesen Fällen K. Fischer, in: Gedächtnisschrift Gruson, 151, 156 ff. 128 Vgl. Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn, § 112 Rn. 4; KölnKomm AktG/Mertens/Cahn, § 112 Rn. 18; MüKo AktG/Habersack, § 112 Rn. 9; K. Schmidt/Lutter/Drygala, § 112 Rn. 11. 129 Ablehnend daher OLG München NZG 2012, 706, 707 in Anschluss an OLG München, Urteil v. 09. 02. 2009 – 21 U 4853/08, BeckRS 2009, 06226; ebenfalls ablehnend unter Hinweis auf das entgegenstehende Gebot der Rechtssicherheit Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 112 Rn. 43, der für eine Informationspflicht des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat plädiert und eine Zustimmungspflicht durch den Aufsichtsrat empfiehlt; vgl. zudem die ausführliche Darstellung von Bedenken bei K. Fischer, ZNotP 2002, 297, 300 ff.; ablehnend schließlich auch Eßwein, AG 2015, 151, 152 f.; Honert/Schuhknecht, GWR 2013, 479, 480 f.; Suttmann, MittBayNot 2011, 1, 9; Witt, ZGR 2013, 668, 683. Der BGH hat die Frage mehrfach (vgl. Fn. 126) offen gelassen, was insbesondere im jüngsten Fall von BGH NJW-RR 2015, 988 überrascht. Hier hatte das OLG Saarbrücken (NZG 2014, 343) die Frage noch ausführlich erörtert. Zwar kam es darauf nach der Begründung des BGH nicht entscheidend an. Es hätte sich dennoch die Gelegenheit zu einer klärenden Stellungnahme geboten, vgl. Bayer/Scholz, ZIP 2015, 1853, 1857. 130 OLG Saarbrücken NZG 2014, 343, 344; K. Schmidt/Lutter/Drygala, § 112 Rn. 11; Bayer/Scholz, ZIP 2015, 1853, 1856. 131 Vgl. Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn, § 112 Rn. 7; Rupietta, NZG 2007, 801, 802 ff.; I. Stenzel, GmbHR 2011, 1129, 1132; E. Vetter, in: Festschrift Roth, 855, 860 ff.; ders., Der Konzern 2012, 437, 441 ff.; nur bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag MüKo AktG/Habersack, § 112 Rn. 9; offen gelassen von BGHZ 196, 312 Rn. 9 = NJW 2013, 1742 Rn. 9. 132 Hüffer/Koch/Koch, § 112 Rn. 4; KölnKomm AktG/Mertens/Cahn, § 112 Rn. 18; K. Schmidt/Lutter/Drygala, § 112 Rn. 12, der es in Anschluss an Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 112 Rn. 43 für ausreichend hält, dass der Vorstand dem Aufsichtsrat den Interessenkonflikt aufgrund seiner Loyalitätspflicht anzeigen muss und die Möglichkeit einer vorab zu bestimmenden Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG besteht; vgl. auch Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 7 Rn. 443; Bayer/Scholz, ZIP 2015, 1853, 1857 f.; Theusinger/Wolf, NZG 2012, 901, 902 f.; Witt, ZGR 2013, 668, 682 f.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

bb) Amtierende, künftige und ausgeschiedene Vorstandsmitglieder sowie nahestehende Personen Neben amtierenden und künftigen Vorstandsmitgliedern133 ist § 112 AktG darüber hinaus auch bei Geschäften mit ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern anwendbar.134 Denn auch bei diesen besteht die abstrakte Gefahr von Interessenkollisionen, die sich potenziell schädigend auf die Vermögensinteressen der Gesellschaft auswirken. Es ist nämlich nicht auszuschließen, dass sich amtierende Vorstandsmitglieder gegenüber den ausgeschiedenen Kollegen aufgrund von mitunter jahrelang aufgebauten engen persönlichen Beziehungen solidarisch verhalten und die Interessen des ausgeschiedenen Vorstandsmitglieds gegenüber denen der Gesellschaft unangemessen bevorzugen.135 Der Schutzzweck des § 112 AktG gebietet vor diesem Hintergrund eine Vertretungszuständigkeit des Aufsichtsrats.136 Voraussetzung ist ein Zusammenhang zwischen Geschäftsabschluss und der Tätigkeit des Betroffenen als Mitglied des Vorstands; das Geschäft muss seinen Ursprung in der Vorstandstätigkeit des Betroffenen haben.137 Ein neutrales Geschäft, bei dem das ehemalige Vorstandsmitglied der Gesellschaft wie ein beliebiger Dritter ohne Bezug zur vorherigen Tätigkeit gegenübersteht, wie regelmäßig bei Geschäften des täglichen Lebens, unterfällt mithin nicht dem § 112 AktG.138 Andererseits ist der Aufsichtsrat aufgrund des Schutzzwecks des § 112 AktG auch für die Vertretung bei Rechtsgeschäften gegenüber dem (ehemaligen) Vorstandsmitglied nahestehenden Personen zuständig, soweit Ansprüche betroffen sind, die im Vorstandsverhältnis begründet liegen.139 133 Vgl. dazu Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 112 Rn. 18 ff.; K. Schmidt/Lutter/Drygala, § 112 Rn. 5 ff.; Spindler/Stilz/Spindler, § 112 Rn. 7. 134 BGHZ 103, 213, 216 = NJW 1988, 1384, 1385; BGH NJW 1989, 2055, 2056; BGH NJW-RR 1991, 926; BGHZ 157, 151, 153 f. = NJW 2004, 1528; BGH NJW-RR 2009, 690 Rn. 7; BGH NZG 2013, 792, Rn. 22; Hüffer/Koch/Koch, § 112 Rn. 2; KölnKomm AktG/ Mertens/Cahn, § 112 Rn. 16; MüKo AktG/Habersack, § 112 Rn. 12 ff.; K. Schmidt/Lutter/ Drygala, § 112 Rn. 8; Spindler/Stilz/Spindler, § 112 Rn. 14 ff.; kritisch Behr/Kindl, DStR 1999, 119, 122 ff. 135 Vgl. BGHZ 103, 213, 216 f. = NJW 1988, 1384, 1385. 136 MüKo AktG/Habersack, § 112 Rn. 12; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 7 Rn. 442. 137 KölnKomm AktG/Mertens/Cahn, § 112 Rn. 16; MüKo AktG/Habersack, § 112 Rn. 13, 15; Fuhrmann, NZG 2017, 291, 293 f.; Schmits, AG 1992, 149, 153; W. Werner, ZGR 1989, 369, 380 f. 138 Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 112 Rn. 29 ff.; MüKo AktG/Habersack, § 112 Rn. 15; W. Werner, ZGR 1989, 369, 382; vorsichtig abweichend Spindler/Stilz/Spindler, § 112 Rn. 30 f.; für eine gleichwertige Behandlung ausgeschiedener und amtierender Vorstandsmitglieder und damit eine Erstreckung des § 112 AktG auch auf neutrale Rechtsgeschäfte Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 7 Rn. 442. 139 BGH NJW-RR 2007, 98 betreffend Versorgungszusagen; Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 112 Rn. 38 f.; Hüffer/Koch/Koch, § 112 Rn. 3; MüKo AktG/Habersack, § 112 Rn. 16; K. Schmidt/Lutter/Drygala, § 112 Rn. 10; Spindler/Stilz/Spindler, § 112 Rn. 21; a.A. OLG München NJW-RR 1997, 1063; Eßwein, AG 2015, 151, 154; W. Werner, ZGR 1989, 369, 374 f.

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b) Rechtsfolge Im Gegensatz zu § 181 BGB sieht § 112 AktG keine Ausnahmen von der Übertragung der Vertretungszuständigkeit auf den Aufsichtsrat vor. Die Regelung ist zwingend und kann gem. § 23 Abs. 5 S. 1 AktG nicht durch die Satzung, etwa in Form einer Gestattung zugunsten des Vorstands, abbedungen werden.140 In dieser Hinsicht ist § 112 AktG also strenger als die Regelung des BGB. Fraglich ist, ob diese Strenge auch für die Rechtsfolge bei Verstoß gegen die Vorschrift gilt. aa) Nichtigkeit nach § 134 BGB In Betracht kommt die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach § 134 BGB oder, wie bei § 181 BGB, die Anwendung der §§ 177 ff. BGB und folglich schwebende Unwirksamkeit.141 Dabei muss zwischen dem Handeln eines Aufsichtsratsmitglieds und dem Handeln des Vorstands differenziert werden. Handelt ein Aufsichtsratsmitglied für die Gesellschaft, ohne zuvor durch Beschluss dazu ermächtigt worden zu sein,142 ist das Rechtsgeschäft nach § 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam und kann vom Aufsichtsrat per Mehrheitsbeschluss genehmigt werden.143 Bei Handeln des Vorstands unter Missachtung des § 112 AktG soll nach einer verbreiteten Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum eine Genehmigung ausgeschlossen und das Rechtsgeschäft nach § 134 BGB nichtig sein.144 § 112 AktG stelle eine zwingende Kompetenzzuweisung an den Aufsichtsrat dar, der wegen der Pflicht zur höchstpersönlichen Wahrnehmung seiner Aufgaben gem. § 111 Abs. 6 AktG die Vertretung der Gesellschaft nur selbst vornehmen und nicht genehmigen könne.145 Ferner verstoße eine Genehmigungsmöglichkeit gegen den Schutzzweck des § 112 AktG, da mit ihr dasselbe Ergebnis erreicht werden könne, wie mit einer unzulässigen Übertragung der Vertretungsmacht an den Vorstand.146 Wenn der 140

Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 112 Rn. 10; MüKo AktG/Habersack, § 112 Rn. 3; Spindler/Stilz/Spindler, § 112 Rn. 2. 141 Offen gelassen von BGH NJW-RR 1993, 1250, 1251; BGH NZG 2005, 276, 277; BGH NJW 2009, 2454 Rn. 34. 142 Zur Ausübung der Vertretung durch den Aufsichtsrat vgl. Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 112 Rn. 71 ff.; KölnKomm AktG/Mertens/Cahn, § 112 Rn. 30 ff.; MüKo AktG/Habersack, § 112 Rn. 20 ff. 143 BGH NZG 2013, 792 Rn. 23; Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 112 Rn. 108; Hüffer/ Koch/Koch, § 112 Rn. 12; MüKo AktG/Habersack, § 112 Rn. 31; Fuhrmann, NZG 2017, 291, 297. 144 Jüngst OLG Brandenburg DStR 2015, 1877 Rn. 26; vgl. auch OLG Stuttgart AG 1993, 85, 86; Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 112 Rn. 109; KölnKomm AktG/Mertens/Cahn, § 112 Rn. 11; Ekkenga, AG 1985, 40, 41 f.; K. Fischer, in: Gedächtnisschrift Gruson, 151, 161 f.; Schmits, AG 1992, 149, 155; Semler, in: Festschrift Rowedder, 441, 455 f.; Stein, AG 1999, 28, 39 ff.; unklar bei K. Schmidt/Lutter/Drygala, § 112 Rn. 21. 145 Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 112 Rn. 109. 146 OLG Stuttgart AG 1993, 85, 86.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

Aufsichtsrat aufgrund zwingender aktienrechtlicher Ordnungsprinzipien eine Angelegenheit nicht dem Vorstand überlassen dürfe, komme eine Anwendung der §§ 177 ff. BGB nicht in Betracht, da in diesem Fall eine bloße Ergebniskontrolle nicht ausreiche, sondern die Grenzen der Zuständigkeitsordnung gesetzliche Verbote im Sinne von § 134 BGB darstellten und der Aufsichtsrat in der Lage sein müsse, das Geschäft selbst zu gestalten.147 Darüber hinaus wird geltend gemacht, der Aufsichtsrat sei bei der Entscheidung über die Genehmigung nicht mehr frei, da er gehemmt sein könne, die Genehmigung zu versagen, um den Vorstand nicht zu desavouieren.148 bb) Schwebende Unwirksamkeit nach § 177 ff. BGB Der Annahme der Nichtigkeit ist mit gewichtigen Stimmen in Rechtsprechung und Schrifttum zu widersprechen.149 Aus dem zwingenden Charakter des § 112 AktG folgt nicht, dass dieser auch ein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB darstellt.150 Wie § 181 BGB schränkt § 112 AktG die Vertretungsbefugnis des Vertreters (hier des Vorstands) ein, will aber nicht das Rechtsgeschäft als solches verbieten und ist daher kein Verbotsgesetz.151 Bei einem Verstoß des Vorstands gegen § 112 AktG handelt dieser ohne Vertretungsmacht. Die §§ 177 ff. BGB sind als allgemeine Regelungen des Vertretungsrechts auch auf die organschaftliche Vertretung anwendbar. Dadurch, dass dem durch den Vorstand entgegen § 112 AktG abgeschlossenen Rechtsgeschäft die Wirksamkeit versagt wird, ist dieser Verstoß hinreichend sanktioniert. Doch selbst wenn man § 112 AktG als Verbotsgesetz ansähe, folgt daraus nicht zwingend die Rechtsfolge der Nichtigkeit.152 Ob eine Vorschrift ein Rechtsgeschäft wegen seines Inhalts oder der Umstände seines Zustandekommens mit der Nichtigkeitsfolge sanktionieren will, ist durch Auslegung zu ermitteln.153 Da sich aus dem Wortlaut des § 112 AktG in dieser Hinsicht nichts ergibt, spielt der Normzweck eine entscheidende Rolle. Der Schutzzweck des § 112 AktG fordert nicht die Nichtigkeit 147

KölnKomm AktG/Mertens/Cahn, § 112 Rn. 11. Semler, in: Festschrift Rowedder, 441, 456; zustimmend Stein, AG 1999, 28, 38. 149 Vgl. wie hier BGH NJW-RR 2009, 690 Rn. 12; OLG Celle BB 2002, 1438; OLG München WM 2008, 73, 75; Henssler/Strohn/Henssler, AktG, § 112 Rn. 8; Hölters/HamblochGesinn/Gesinn, § 112 Rn. 21; Hüffer/Koch/Koch, § 112 Rn. 12; MüKo AktG/Habersack, § 112 Rn. 32; Spindler/Stilz/Spindler, § 112 Rn. 49; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 250 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 7 Rn. 445; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 214 f.; Fuhrmann, NZG 2017, 291, 297; Köhler, NZG 2008, 161, 162 ff.; Macht, MittBayNot 2004, 81, 89; Nägele/Böhm, BB 2005, 2197, 2199; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 549; R. Schmitt, in: Festschrift Hopt, S. 1313, 1317 ff.; Suttmann, MittBayNot 2011, 1, 10; E. Vetter, in: Festschrift Roth, 855, 864 ff.; W. Werner, ZGR 1989, 369, 392 ff.; Wicke, DNotZ 2013, 812, 813 f. 150 Vgl. hierzu ausführlich E. Vetter, in: Festschrift Roth, 855, 865 f. 151 Vgl. Staudinger/Sack/Seibl, § 134 Rn. 33. 152 Vgl. Staudinger/Sack/Seibl, § 134 Rn. 34. 153 Vgl. Palandt/Ellenberger, § 134 Rn. 6 ff. 148

§ 2 Anwendungsbereich im Gesellschaftsrecht

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des Geschäfts. Nicht jedes potenziell gefährliche Geschäft mit einem Vorstandsmitglied wirkt sich auch negativ auf die Vermögensinteressen der Gesellschaft aus. Der Aufsichtsrat hat es bei Anwendbarkeit der §§ 177 ff. BGB in der Hand, durch Beschluss über das rechtliche Schicksal des Geschäfts zu entscheiden. Es ist nicht einzusehen, ihm diese Möglichkeit zu nehmen. Dieses Vorgehen beeinträchtigt auch nicht die zwingende aktienrechtliche Kompetenzordnung. Eine Übertragung der Handlungsbefugnis auf einen Dritten findet gerade nicht statt, da die Entscheidungsbefugnis allein beim Aufsichtsrat verbleibt. Will der Aufsichtsrat das Geschäft nicht gelten lassen, sondern selbst gestaltend tätig werden, bleibt es ihm unbenommen, die Genehmigung zu versagen und das Geschäft selbst neu zu verhandeln.154 Dagegen beschränkt gerade die Anwendung von § 134 BGB den Aufsichtsrat in seiner Entschlussfreiheit, sodass die Anwendung des § 177 BGB die aktienrechtliche Kompetenzordnung sogar besser zu wahren geeignet ist als die Annahme der Nichtigkeit.155 Ein Konflikt mit dem Grundsatz der höchstpersönlichen Amtsführung steht nicht zu befürchten, denn der Aufsichtsrat entscheidet selbst und frei über die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts. Die Entscheidung des Aufsichtsrats wird nicht dadurch unfrei oder vorweggenommen, dass durch eine Versagung der Genehmigung der Vorstand bloßgestellt werden könnte. Sollten solche Bedenken tatsächlich auftreten, wiegten sie nicht so schwer, dass sie einer Genehmigungsmöglichkeit entgegenstehen könnten.156 Die Wertung des § 112 AktG zeigt gerade, dass der Aufsichtsrat gegenüber dem Vorstand zu einer unvoreingenommenen Vertretung in der Lage ist.157 Die Anwendung der §§ 177 ff. BGB ist mithin in jeder Hinsicht geboten, da so die Interessen der Gesellschaft am besten gewahrt werden und dem Aufsichtsrat ein flexibles Instrument zur Ausführung der ihm übertragenen Vertretungskompetenz zur Verfügung steht. Der § 112 AktG ist also auf Tatbestandsseite strenger als § 181 BGB, nach vorzugswürdiger Ansicht aber nicht in der Rechtsfolge. 2. § 89 Abs. 1 AktG Für die Gewährung von Krediten an Vorstandsmitglieder sieht § 89 Abs. 1 AktG eine besondere Regelung vor, da diese Art von Geschäften für die Gesellschaft besonders gefährlich ist.158 Nicht nur, dass ein erhebliches Schädigungspotenzial durch Abschluss von für die Gesellschaft nachteiligen Konditionen besteht (z. B. 154

Vgl. Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 250. Vgl. Köhler, NZG 2008, 161, 163. 156 So auch KölnKomm AktG/Mertens/Cahn, § 112 Rn. 10; Köhler, NZG 2008, 161, 163; R. Schmitt, in: Festschrift Hopt, S. 1313, 1319 weist zurecht darauf hin, dass die gegenteilige Annahme, der Aufsichtsrat werde die Genehmigung verweigern, um den seine Kompetenzen überschreitenden Vorstand in die Schranken zu weisen, nicht weniger plausibel erscheint. 157 R. Schmitt, in: Festschrift Hopt, S. 1313, 1319. 158 Für die Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder enthält § 115 AktG eine besondere Regelung. 155

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

fehlende bzw. unangemessen niedrige Verzinsung, unangemessen niedrige Tilgung, fehlende Sicherheiten) und dabei drohende Interessenkonflikte seitens des Vorstands auf der Hand liegen, auch das Ausfallrisiko wegen Zahlungsunfähigkeit des Vorstandsmitglieds stellt eine nicht zu vernachlässigende Gefahr für die Vermögensinteressen der Gesellschaft dar.159 a) Bedeutung der Vorschrift neben § 112 AktG Im Grunde begegnet bereits § 112 AktG den genannten Gefahren, da die Gesellschaft auch bei Kreditgeschäften vom Aufsichtsrat vertreten wird.160 Schon nach § 112 AktG ist für die Gewährung eines Kredits an ein Vorstandsmitglied ein ausdrücklicher Beschluss des Aufsichtsrats nach § 108 AktG erforderlich; eine konkludente Beschlussfassung ist nicht möglich.161 § 89 Abs. 1 AktG ergänzt die Regelung des § 112 AktG zum besseren Schutz der Gesellschaft bei Kreditgeschäften mit Vorstandsmitgliedern um besondere Anforderungen162 an den Beschluss des Aufsichtsrats. Hierin liegt die eigentliche Bedeutung des § 89 Abs. 1 AktG. So darf der Beschluss keine Blankobewilligung darstellen und nicht für länger als drei Monate im Voraus gefasst werden (§ 89 Abs. 1 S. 2 AktG). Zudem hat er Angaben über Verzinsung und Rückzahlung des Kredits zu enthalten (§ 89 Abs. 1 S. 3). Zweck dieser Regelung ist es, die Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder transparenter zu machen und dadurch Missbrauch zum Schaden der Gesellschaft zu verhindern.163 Gänzlich verhindern will die Vorschrift Kreditgeschäfte mit Vorstandsmitgliedern hingegen nicht. Sie soll sicherstellen, dass das Gesellschaftsinteresse und die Regeln einer ordentlichen Kreditvergabe beachtet werden.164 Gegen solche Kreditgeschäfte ist nämlich insoweit nichts einzuwenden, als sie wirt159 Vgl. Großkomm AktG/Kort, § 89 Rn. 2, der aber in Rn. 5 darauf hinweist, dass § 89 keine Kapitalerhaltungsfunktion zukommt; vgl. auch Spindler/Stilz/Fleischer, § 89 Rn. 1; Huffmann, Kontrolle schuldrechtlicher Austauschgeschäfte zwischen Gesellschaften und ihren Mitgliedern, S. 120. 160 Siehe oben unter § 2 III. 1. 161 Großkomm AktG/Kort, § 89 Rn. 34; MüKo AktG/Habersack, § 112 Rn. 21 m.w.N. Es ist deswegen nicht zutreffend, wenn teilweise angenommen wird, § 89 AktG ergänze § 112 AktG um das Erfordernis eines ausdrücklichen Beschlusses (so Hölters/Weber, § 89 Rn. 1 und K. Schmidt/Lutter/Seibt, § 89 Rn. 1) bzw. dessen Regelungsgehalt bestehe insbesondere darin, stillschweigende Kreditgewährungen zu untersagen (so Huffmann, Kontrolle schuldrechtlicher Austauschgeschäfte zwischen Gesellschaften und ihren Mitgliedern, S. 121). Das Beschlusserfordernis nach § 89 AktG kann angesichts § 112 AktG nur klarstellende Funktion haben, zumal es nicht etwa zweier Beschlüsse (eines nach § 112 und eines nach § 89 AktG) bedarf, sondern nur ein Beschluss gefasst wird, der den Anforderungen der §§ 89, 108, 112 AktG entspricht, vgl. Großkomm AktG/Kort, § 89 Rn. 35. 162 Dazu Großkomm AktG/Kort, § 89 Rn. 38 ff. 163 Kropff, BegrRegE AktG 1965 zu § 89, S. 113; Großkomm AktG/Kort, § 89 Rn. 3; MüKo AktG/Spindler, § 89 Rn. 1 f.; KölnKomm AktG/Mertens/Cahn, § 89 Rn. 2. 164 Hüffer/Koch/Koch, § 89 Rn. 1; KölnKomm AktG/Mertens/Cahn, § 89 Rn. 2.

§ 2 Anwendungsbereich im Gesellschaftsrecht

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schaftlich vertretbar sind und frei von sachfremden Erwägungen gewährt werden.165 Dafür sichert § 89 Abs. 1 AktG im Interesse der Gesellschaft einen zwingenden Mindeststandard bei der Kreditvergabe, von dem die Satzung nur insoweit abweichen darf, als sie strengere Anforderungen vorschreibt.166 § 89 Abs. 1 S. 5 AktG sieht davon eine Ausnahme für Kleinkredite vor, die ein Monatsgehalt nicht übersteigen.167 Dort bleibt es aber gegenüber Vorstandsmitgliedern wegen § 112 AktG trotzdem bei der Vertretung durch den Aufsichtsrat.168 b) Anwendungsbereich Vor dem Hintergrund des Schutzzwecks der Vorschrift ist der Begriff „Kredit“ i.S.v. § 89 Abs. 1 S. 1 AktG weit zu verstehen und umfasst sowohl Darlehen und Warenkredite als auch nicht verkehrsübliche Stundungen, Nichtgeltendmachung von Ansprüchen, Übernahme von Sicherheiten, Gestattung von Entnahmen (vgl. § 89 Abs. 1 S. 4 AktG) und Ähnliches.169 § 89 Abs. 3 und 4 AktG erweitern den Anwendungsbereich der Norm auf dem Vorstandsmitglied nahestehende Personen (Abs. 3) sowie juristische Personen und Personengesellschaften, bei denen das Vorstandsmitglied gesetzlicher Vertreter, Aufsichtsratsmitglied bzw. Gesellschafter ist (Abs. 4), um eine Umgehung der Vorschrift zu verhindern.170 Ebenfalls aus Gründen des Umgehungsschutzes wird die Norm nach allgemeiner Auffassung analog auf für Rechnung der AG handelnde Dritte oder abhängige Unternehmen angewandt, soweit eine Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder der AG auf deren Weisung nach § 308 AktG bzw. deren Veranlassung erfolgt.171 c) Rechtsfolge Bei Verstoß gegen § 89 Abs. 1 AktG sieht Abs. 5 eine besondere Rechtsfolge vor. Danach hat die AG einen Anspruch auf sofortige Rückzahlung des Kredits, es sei denn, der Aufsichtsrat erklärt nachträglich seine Zustimmung. Das Kreditgeschäft an sich bleibt wirksam und ist nicht nach § 134 BGB nichtig, denn § 89 AktG will das Rechtsgeschäft nicht als solches verbieten.172 Dies gilt nur für einen Verstoß gegen die inhaltlichen Anforderungen, die § 89 Abs. 1 AktG an den Beschluss stellt. Wird 165

MüKo AktG/Spindler, § 89 Rn. 1. KölnKomm AktG/Mertens/Cahn, § 89 Rn. 3; MüKo AktG/Spindler, § 89 Rn. 5. 167 Kritisch zur Höhe der Freigrenze KölnKomm AktG/Mertens/Cahn, § 89 Rn. 14; dagegen Großkomm AktG/Kort, § 89 Rn. 61. 168 MüKo AktG/Spindler, § 89 Rn. 45. 169 Großkomm AktG/Kort, § 89 Rn. 19 ff.; MüKo AktG/Spindler, § 89 Rn. 8 ff.; K.Schmidt/Lutter/Seibt, § 89 Rn. 4. 170 Kropff, BegrRegE AktG 1965 zu § 89, S. 114; Großkomm AktG/Kort, § 89 Rn. 10 f.; MüKo AktG/Spindler, § 89 Rn. 27, 30. 171 Großkomm AktG/Kort, § 89 Rn. 132a. 172 Hüffer/Koch/Koch, § 89 Rn. 8; MüKo AktG/Spindler, § 89 Rn. 51. 166

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

die Gesellschaft gar nicht durch den Aufsichtsrat im Beschlusswege vertreten, greift nach richtiger Ansicht wegen Verstoßes gegen § 112 AktG die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit.173 Der Aufsichtsrat kann nun die Genehmigung verweigern, sodass das Kreditgeschäft insgesamt unwirksam wird und Bereicherungsrecht zur Anwendung kommt. Er kann aber auch die Genehmigung hinsichtlich der Vertretung nach § 112 AktG erteilen und gleichzeitig die Zustimmung zur Kreditgewährung versagen, sodass das Kreditgeschäft wirksam wird und nach § 89 Abs. 5 AktG der Rückzahlungsanspruch entsteht, ohne dass sich das kreditempfangende Vorstandsmitglied auf Entreicherung berufen kann.174 Schließlich kann er das Kreditgeschäft insgesamt durch Beschluss genehmigen. 3. § 43a GmbHG Für die Kreditgewährung an Geschäftsführer und sonstiges Leitungspersonal der GmbH enthält § 43a GmbHG eine besondere Regelung. Danach darf Geschäftsführern und anderen Vertretern175 Kredit nicht aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gewährt werden (gebundenes Vermögen). Hier treten die oben beschriebenen Gefahren für das Gesellschaftsvermögen bei Kreditgeschäften mit Organmitgliedern aufgrund der oftmals schwächeren Kapitalausstattung der GmbH gegenüber der AG besonders deutlich hervor. Mangels Verlagerung der Entscheidungskompetenz nach Art der §§ 89, 112 AktG im Recht der GmbH bleibt es bei der Gewährung von Krediten an Geschäftsführer bei der normalen Zuständigkeitsordnung.176 Die Gefahr, dass sich Geschäftsführer gegenseitig oder – bei Befreiung von § 181 BGB – selbst unangemessen günstige Kredite zum Schaden der Gesellschaft gewähren, ist offensichtlich. Das Ausfallrisiko aufgrund nicht seriös eingeschätzter Bonität kommt hinzu.177 Trotzdem will § 43a GmbHG – anders als entsprechende Regelungen im französischen Recht178 – Kreditgeschäfte mit Organmitgliedern nicht gänzlich verbieten.179 Verboten sind le-

173

Siehe oben unter § 2 III. 1. b). Vgl. mit ähnlichem Ansatz Macht, MittBayNot 2004, 81, 90 m.w.N. zum ungeklärten Verhältnis zwischen § 89 und § 112 AktG. 175 Zum erfassten Personenkreis vgl. Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Lieder, § 43a Rn. 16 ff.; Scholz/U. H. Schneider, § 43a Rn. 29 ff.; Ulmer/Paefgen, § 43a Rn. 8 ff. 176 Scholz/U. H. Schneider, § 43a Rn. 18 f.; gegen eine analoge Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften Scholz/U. H. Schneider, § 43a Rn. 26 f. m.w.N.; ders., GmbHR 1982, 197, 199 f. 177 Vgl. BGHZ 193, 96 Rn. 41 = NZG 2012, 667 Rn. 41. 178 Siehe dazu unten § 4 V. 1. b) dd) (4). 179 Scholz/U. H. Schneider, § 43a Rn. 4; Ulmer/Paefgen, § 43a Rn. 3. 174

§ 2 Anwendungsbereich im Gesellschaftsrecht

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diglich Kreditgewährungen aus dem gebundenen Vermögen180 der Gesellschaft. Dagegen ist eine Kreditgewährung aus dem freien Vermögen der Gesellschaft nur den Schranken des § 181 BGB sowie des § 43 GmbHG unterworfen.181 Damit dient § 43a GmbHG der Erhaltung des Stammkapitals zugunsten der Gläubiger.182 Die Vorschrift steht funktional den Kapitalerhaltungsregelungen der §§ 30, 31 GmbHG nahe.183 Sie soll der abstrakten184 Gefahr eines Absinkens des Gesellschaftsvermögens unter die Stammkapitalziffer begegnen.185 Bezweckt ist zugleich, aber nicht primär, der Schutz der Gesellschaft vor Schädigungen infolge von Interessenkonflikten.186 Diesen Schutz soll bereits § 181 BGB bieten.187 § 181 BGB hilft aber dann nicht, wenn der Geschäftsführer von dessen Beschränkungen befreit ist oder ein anderer Geschäftsführer handelt. In diesen Fällen greift der Schutz des § 43a GmbHG.188 Da mit § 181 BGB außerdem kein wirksamer Gläubigerschutz erreicht werden kann, sichert § 43a GmbHG das Stammkapital der Gesellschaft zugunsten der Gläubiger vor dem Risiko, dass die Geschäftsführer gewährte Kredite nicht zurückzahlen können.189 Ebenso wie bei § 89 AktG ist der Begriff „Kredit“ i.S.v. § 43a GmbHG zur effektiven Wahrung des Schutzzwecks der Norm weit zu verstehen.190 Bei Verstoß gegen § 43a S. 1 GmbHG sieht Satz 2 der Vorschrift als Rechtsfolge parallel zu § 89 Abs. 5 AktG einen sofortigen Rückgewähranspruch der Gesellschaft vor. Demnach bleibt das Kreditgeschäft an sich wirksam.191 Soweit also das gebundene Vermögen der Gesellschaft betroffen ist, greift diese Rechtsfolge auch dann, 180

Zur Bestimmung des gebundenen Vermögens und des insoweit umstrittenen maßgeblichen Zeitpunkts vgl. die Darstellungen und Nachweise bei MüKo GmbHG/Löwisch, § 43a Rn. 13 ff., 32 ff.; Scholz/U. H. Schneider, § 43a Rn. 42 ff.; Ulmer/Paefgen, § 43a Rn. 31 ff. 181 Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Lieder, § 43a Rn. 7; Ulmer/Paefgen, § 43a Rn. 3; zu den Schranken bei der Kreditgewährung an Geschäftsführer vgl. auch Peltzer, in Festschrift Rowedder, 325, 333 ff.; U. H. Schneider, GmbHR 1982, 197, 205 f. 182 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43a Rn. 1; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43a Rn. 1; Scholz/U. H. Schneider, § 43a Rn. 8 ff. 183 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43a Rn. 1; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 43a Rn. 1; Ulmer/Paefgen, § 43a Rn. 1. 184 Es kommt also nicht darauf an, ob im konkreten Fall ein Kreditrisiko besteht, die Konditionen angemessen sind, ausreichende Sicherheiten vorliegen, der Geschäftsführer kreditwürdig ist etc., vgl. MüKo GmbHG/Löwisch, § 43a Rn. 4; Ulmer/Paefgen, § 43a Rn. 5. 185 BGHZ 193, 96 Rn. 41 = NZG 2012, 667 Rn. 41; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43a Rn. 1; MüKo GmbHG/Löwisch, § 43a Rn. 3; Ulmer/Paefgen, § 43a Rn. 5, 29. 186 Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Lieder, § 43a Rn. 1. 187 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 43a Rn. 1. 188 Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Lieder, § 43a Rn. 6. 189 Scholz/U. H. Schneider, § 43a Rn. 15. 190 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43a Rn. 6; Scholz/U. H. Schneider, § 43a Rn. 36 ff.; Ulmer/Paefgen, § 43a Rn. 22 ff. 191 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43a Rn. 12; Scholz/U. H. Schneider, § 43a Rn. 49 f.; Ulmer/Paefgen, § 43a Rn. 44.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

wenn der sich selbst einen Kredit gewährende Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Die Regelung des § 181 BGB wird dadurch zugunsten des Gläubigerschutzes im Rahmen der Kreditgewährung an Geschäftsführer in der GmbH ergänzt.

§ 3 Tatbestand und Rechtsfolgen I. Tatbestand Mit § 181 BGB verfolgt das deutsche Recht einen formellen Ansatz bei Insichgeschäften. Zwar stellt die Norm nicht bloß eine formelle Ordnungsvorschrift dar.192 Dennoch steht die formelle Personenidentität auf beiden Seiten eines Rechtsgeschäfts im Zentrum des Tatbestands. Auf das Vorliegen eines Interessenkonflikts im Einzelfall kommt es nicht an. Ist die Voraussetzung der Personenidentität erfüllt, schränkt § 181 BGB nach seiner systematischen Stellung die Vertretungsmacht des organschaftlichen Vertreters ein. Neben dem Grundfall des Selbstkontrahierens und der Mehrvertretung ist besonders die wertungsmäßige Auflockerung des Tatbestands, die § 181 BGB in seiner Anwendung von einer rein formellen Ordnungsvorschrift entfernt hat, zu untersuchen.193 1. Grundfall a) Selbstkontrahieren und Mehrvertretung Die grundsätzlichen Voraussetzungen des § 181 BGB sind auf den ersten Blick denkbar einfach. Bei näherem Hinsehen offenbaren sich jedoch in verschiedenen Konstellationen Detailfragen, deren Lösung eine sehr differenzierte Herangehensweise erfordert und die im Einzelnen äußerst umstritten sind.194 Die Regelungstechnik und -systematik des Tatbestands sind für das Verständnis der tiefer gehenden Probleme – ebenso wie die vorstehende Analyse von Regelungszweck und Anwendungsbereich – grundlegend. § 181 BGB behandelt zwei voneinander zu unterscheidende Fälle des Insichgeschäfts, das Selbstkontrahieren (Var. 1) sowie die Mehrvertretung (Var. 2). Die Vorschrift schränkt die Vertretungsmacht des Vertreters für den Fall ein, dass er für den Vertretenen in dessen Namen ein Rechtsgeschäft mit sich selbst in eigenem 192

Vgl. oben Fn. 20. Die Darstellung beschränkt sich dabei auf für die organschaftliche Vertretung relevante Fallgruppen und lässt etwa die Willensbildung innerhalb der Gesellschaft sowie das Minderjährigenrecht außer Betracht. 194 Siehe zu den Detailproblemen bei der organschaftlichen Vertretung in Kapitalgesellschaften unten § 4. 193

§ 3 Tatbestand und Rechtsfolgen

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Namen tätigt (Selbstkontrahieren). Einzige Voraussetzung ist, dass in Vertreter und Gegenseite Personenidentität auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts besteht. Der Vertreter muss im Falle eines Vertragsschlusses also selbst auch Vertragspartner werden, ihn müssen die Rechtsfolgen des Vertrags treffen. Nicht von § 181 BGB erfasst sind dagegen Fälle, in denen der Vertreter zugleich für den Vertretenen und für sich selbst ein Rechtsgeschäft mit einem Dritten tätigt.195 Hier fehlt es an der Personenidentität auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts. Es liegt kein Insichgeschäft im eigentlichen Sinne vor. § 181 Var. 1 BGB verhindert also etwa, dass der Geschäftsführer einer GmbH der Gesellschaft ein Grundstück verkauft und diese dabei vertritt. Entsprechendes gilt für den Fall, dass ein und dieselbe Person als Vertreter eines anderen ein Rechtsgeschäft mit sich selbst als Vertreter eines Dritten vornimmt (Mehrvertretung).196 Dabei liegt die erforderliche Personenidentität darin, dass der Vertreter auf beiden Seiten am Abschluss des Rechtsgeschäfts mitwirkt. Der Geschäftsführer einer GmbH kann daher nach § 181 Var. 2 BGB der Gesellschaft auch kein Grundstück einer anderen GmbH, deren Geschäftsführer er ist, verkaufen, wenn er auf beiden Seiten als Vertreter auftritt. Diese Folge gilt ganz generell und unabhängig von den Umständen des Einzelfalls. b) Ausnahmen Von den beiden in § 181 BGB vorgesehenen Ausnahmen ist im Kapitalgesellschaftsrecht nur die Gestattung von größerem Interesse. Bei der Erfüllung einer Verbindlichkeit ergeben sich keine spezifisch gesellschaftsrechtlichen Probleme, die hier einer näheren Erörterung bedürften.197 Es genügt, festzuhalten, dass das Verbot des Insichgeschäfts nach § 181 BGB dann nicht greift, wenn das Rechtsgeschäft der Erfüllung einer (bestehenden und fälligen) Verbindlichkeit der Gesellschaft dient.198 Dabei handelt es sich gewissermaßen um einen Unterfall der Gestattung, denn diese Ausnahme ist nichts anderes als eine gesetzliche Gestattung.199 Weitere Beispiele für 195

OLG Düsseldorf NJW-RR 2016, 211 Rn. 16; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 22; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 8. § 181 BGB erfasst daher z. B. nicht den Fall, dass der gemeinsame Geschäftsführer zweier verbundener Unternehmen einer Verrechnungsabrede mit einem Dritten zustimmt, wonach die Forderung des einen Unternehmens mit der Verbindlichkeit des anderen Unternehmens gegenüber dem Dritten verrechnet wird. Denn die Vereinbarung wurde dann nicht zwischen den beiden Unternehmen, sondern ausschließlich zwischen den Unternehmen und dem Dritten geschlossen, vgl. BGHZ 94, 132, 136 f. = NJW 1985, 2409, 2410. 196 MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 26 f. 197 Ausführlich zur Ausnahme der Erfüllung einer Verbindlichkeit Lobinger, AcP 213 (2013), 366 ff. 198 So kann sich z. B. der Geschäftsführer einer GmbH ohne weiteres sein Geschäftsführergehalt selber auszahlen. 199 Vgl. Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 61; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 132.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

eine gesetzliche Gestattung finden sich in § 125 Abs. 2 S. 2 HGB und § 78 Abs. 4 AktG, sofern man diese Fälle nicht schon a priori als von § 181 BGB nicht erfasst ansieht.200 Die grundsätzlich formlose201 Gestattung befreit den Vertreter von den Beschränkungen des § 181 BGB und wird daher häufig auch als Befreiung bezeichnet. Der Vertretene erteilt sie durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung202 und hebt so die Einschränkung der Vertretungsmacht durch § 181 BGB auf. Die Gestattung stellt also eine Erweiterung der Vertretungsmacht dar.203 Dabei kann der Vertretene selbst entscheiden, in welchem Umfang er die Vertretungsmacht erweitern und so auf den Schutz des § 181 BGB verzichten möchte. Die Gestattung kann auf das Selbstkontrahieren bzw. die Mehrvertretung beschränkt sein, oder auch beide Varianten umfassen. Sie kann sich auf einen bestimmten Einzelfall, bestimmte Arten von Rechtsgeschäften oder allgemein auf alle Rechtsgeschäfte beziehen. Ob die Gestattung ausdrücklich oder konkludent erklärt wird, ist nicht entscheidend. Bei einer konkludenten Erklärung muss aber aus den Umständen unzweifelhaft hervorgehen, dass der Vertreter von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden soll und auf welche Variante der Vorschrift sich die Befreiung bezieht.204 Im Gesellschaftsrecht ist eine konkludente Gestattung wohl eher die Ausnahme.205 Die organschaftlichen Vertreter der Kapitalgesellschaft können durch Satzungsregelung oder Beschluss des Bestellungsorgans von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden.206 Dabei ist insbesondere bei der Einpersonen-GmbH umstritten, ob nach § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG aus Gründen des Gläubigerschutzes207 stets eine Gestattung nur durch die Satzung möglich ist.208 Enthält die Satzung keine Befreiungsregelung, ist ausschließlich das Bestellungsorgan für die Befreiung der

200

Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 60; siehe dazu näher unten § 3 I. 2. b) bb). MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 71. 202 MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 65. 203 Vgl. MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 65; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 49. 204 RGZ 51, 422, 427; OLG Nürnberg NJW-RR 2015, 1073 Rn. 12; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 67 f. 205 Beispiele: Bei Aushandeln von Vertragskonditionen durch die Gesellschafter einer GmbH mit dem geschäftsführenden Gesellschafter liegt eine Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens durch schlüssiges Verhalten vor, vgl. BGH DB 1971, 1761; wird durch Gesellschafterbeschluss ein Geschäftsführer „mit allen Rechten und Befugnissen“ einem anderen Geschäftsführer gleichgestellt, welcher von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, ist in dieser Formulierung eine Befreiung des Geschäftsführers von § 181 BGB enthalten, vgl. OLG Hamm NJW-RR 2011, 541, 542. 206 Statt aller Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 132. Bei Gründung der GmbH nach dem Musterprotokoll gem. § 2 Abs. 1a GmbHG ist die Befreiung vom Verbot des § 181 BGB zwingend, vgl. nur Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 136b. 207 Vgl. zur gesetzgeberischen Intention oben § 1 III. 208 Siehe dazu und insgesamt zur Erforderlichkeit einer Satzungsgrundlage bei der Gestattung unten § 4 II. 1. 201

§ 3 Tatbestand und Rechtsfolgen

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organschaftlichen Vertreter zuständig.209 In der GmbH erteilt die Gesellschafterversammlung die Befreiung der Geschäftsführer durch Beschluss, in der AG erteilt der Aufsichtsrat die Befreiung der Vorstandsmitglieder.210 In der GmbH & Co. KG erfolgt die Befreiung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH durch die KG per Beschluss der Gesellschafterversammlung.211 Die im Rahmen der Befreiung von organschaftlichen Vertretern entstehenden Probleme sind Legion und werden im Rahmen der Neubetrachtung der Problembereiche eingehend behandelt.212 c) Erkennbarkeit Schließlich muss das Insichgeschäft zu seiner Wirksamkeit nach außen erkennbar sein.213 Da sich der Abschluss eines formfreien Rechtsgeschäfts ohne Äußerung von Willenserklärungen ausschließlich im Kopf des organschaftlichen Vertreters abspielt, bliebe es Dritten sonst verborgen. Das darf nicht sein, denn das Rechtsgeschäft erzeugt Rechtswirkungen gegenüber dem oder den Vertretenen und auch gegenüber außenstehenden Dritten.214 Welche Anforderungen an die Erkennbarkeit gestellt werden, hängt von der Art des Rechtsgeschäfts ab. Grundsätzlich genügt jede Art der Manifestation, sodass eine mit den Verhältnissen vertraute Person die Vornahme des Rechtsgeschäfts erkennen kann.215 Bei Verpflichtungsgeschäften liegt eine solche Manifestation regelmäßig schon in einer nach außen sichtbaren Erfüllungshandlung, kann aber auch durch schriftliche Aufzeichnung oder durch Kundgabe an Dritte erfolgen.216 Bei Verfügungsgeschäften sorgen die sachenrechtlichen Prinzipien der Publizität und Bestimmtheit dafür, dass die Erkennbarkeit strengeren Anforderungen unterliegt, indem zu übertragende Sachen etwa besonders gekennzeichnet werden müssen.217 209

MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 78; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 36. MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 78; das gilt aber nur, soweit dem Vorstand nicht nach § 112 AktG die Vertretungsbefugnis ohnehin entzogen ist. 211 BGHZ 58, 115, 117 f. = NJW 1972, 623; BGH NZG 2014, 780 Rn. 12; Erman/MaierReimer, § 181 Rn. 29; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 80; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 49; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 36. Siehe zu den sich im Bereich der GmbH & Co. KG ergebenden Problemen ausführlich unten § 4 IV. 212 Siehe unten § 4 II. 213 BGHZ 36, 229 = NJW 1962, 587, 589; BGH NJW 1991, 1730; Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 41; Erman/Maier-Reimer, § 181 Rn. 3; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 90; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 65 ff. 214 Man denke etwa an die Abtretung einer Forderung der Gesellschaft gegenüber einem Dritten an den einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer. 215 MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 91; vgl. bereits RGZ 140, 223, 230 zu einer Eigentumsübertragung. 216 Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 42; Erman/Maier-Reimer, § 181 Rn. 3; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 92; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 67. 217 Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 21; 43 f.; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 93; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 66. 210

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

Im Gesellschaftsrecht besteht die Besonderheit, dass § 35 Abs. 3 S. 2 GmbHG für die Insichgeschäfte des Alleingesellschafter-Geschäftsführers in der EinpersonenGmbH eine spezielle Regelung bereithält. Danach müssen Rechtsgeschäfte zwischen dem Gesellschafter-Geschäftsführer und der Gesellschaft unverzüglich nach ihrer Vornahme in eine Niederschrift218 aufgenommen werden. Das gilt nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift auch dann, wenn neben dem Gesellschafter noch weitere Geschäftsführer vorhanden sind. Diese Anordnung dient zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger der Erkennbarkeit und Nachvollziehbarkeit von Rechtsgeschäften, die der Alleingesellschafter mit der Gesellschaft schließt.219 Allerdings ist die Dokumentation nach § 35 Abs. 3 S. 2 GmbHG nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für das Rechtsgeschäft.220 Es genügt also auch hier eine andere äußere Manifestation, die es dem Rechtsverkehr ermöglicht, das Geschäft wahrzunehmen. Der bezweckte Gläubigerschutz wird dadurch erreicht, dass bei Verstoß gegen die Vorschrift Schadensersatzansprüche entstehen und die Beweislast hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit der unterlassenen Dokumentation und hinsichtlich des entstandenen Schadens zum Nachteil des Alleingesellschafter-Geschäftsführers ausfällt.221 Welche Anforderungen an die äußere Manifestation bei Insichgeschäften in der Einpersonen-GmbH hinsichtlich ihrer Wirksamkeit zu stellen sind, muss von § 35 Abs. 3 S. 2 GmbHG unabhängig beurteilt werden. In einer früheren Entscheidung hatte der BGH verlangt, dass ein Insichgeschäft „in der Regel durch eine schriftliche Aufzeichnung belegt sein [muss], aus der sich Zeitpunkt und Inhalt des Geschäfts einwandfrei ergeben.“222 Später hat der BGH dann auch ausreichen lassen, dass der Alleingesellschafter eine durch Insichgeschäft an sich selbst abgetretene Forderung der Gesellschaft vorgerichtlich geltend gemacht und danach Klage erhoben hat.223 Diese letzte Entscheidung spricht dafür, dass für die Erkennbarkeit von Insichgeschäften des Alleingesellschafters – jedenfalls hinsichtlich ihrer Wirksamkeit – keine höheren Anforderungen gelten, als für alle anderen Insichgeschäfte.224 Andererseits haben sowohl das OLG Koblenz225 als auch in jüngster Zeit das OLG Rostock226 unter 218 Nicht zwingend auf Papier, Dokumentation auf Datenträger reicht aus, vgl. Scholz/ U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 185 m.w.N. 219 Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 185 f. 220 OLG Köln, Urteil v. 13. 03. 2008 – 18 U 85/06, BeckRS 2008, 09160; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack, § 35 Rn. 144; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 211; Roth/Altmeppen/ Altmeppen, § 35 Rn. 107; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 186; Ulmer/ Paefgen, § 35 Rn. 74. 221 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 144; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 211; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 35 Rn. 109; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 186; Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 74. 222 BGHZ 75, 358, 363 = NJW 1980, 932, 933. 223 BGH NJW-RR 2004, 1035, 1036. 224 So wohl auch Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 145; a.A. OLG Koblenz, Urteil v. 13. 07. 2004 – 3 U 1213/03, BeckRS 2011, 06277. 225 OLG Koblenz, Urteil v. 13. 07. 2004 – 3 U 1213/03, BeckRS 2011, 06277. 226 OLG Rostock NZG 2016, 382 Rn. 29 ff.

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Bezugnahme auf die frühere BGH-Rechtsprechung grundsätzlich eine schriftliche Aufzeichnung verlangt. Danach sind erhöhte Anforderungen an die Insichgeschäfte des Alleingesellschafter-Geschäftsführers zu stellen, da nach der Lebenserfahrung eine Verschleierung des wahren Sachverhalts dort besonders nahe liege und es keine Kontrollinstanz gebe, die Auskunft über Zustandekommen, Inhalt, Ernsthaftigkeit und Zeitpunkt des Rechtsgeschäfts geben könnte.227 Vor diesem Hintergrund erscheint es für den rechtssicheren Abschluss eines Rechtsgeschäfts des geschäftsführenden Alleingesellschafters mit sich selbst jedenfalls sinnvoll, eine schriftliche Aufzeichnung über das Geschäft zu führen, aus der sich Zeitpunkt und Inhalt des Geschäfts einwandfrei ergeben. 2. Einschränkungen und Erweiterungen des Tatbestands Wie gesehen, sind die Voraussetzungen des § 181 BGB recht klar und eindeutig gefasst. Im Interesse der Rechtssicherheit wurde die Vorschrift nicht am Vorliegen eines materiellen Interessenkonflikts im Einzelfall orientiert, sondern auf die Personenidentität auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts reduziert.228 Früher nahmen die Rechtsprechung229 und Teile des Schrifttums230 diese Ausgestaltung zum Anlass, § 181 BGB rigoros wortgetreu auszulegen und jede Einschränkung oder Erweiterung des Tatbestands abzulehnen. Der Schutz der Rechtssicherheit mache eine streng wortlautgetreue Anwendung des § 181 BGB unausweichlich.231 Es hat sich aber die Auffassung durchgesetzt, dass eine solche Auslegung den Zweck der Vorschrift (Schutz des Vertretenen) in untragbarer Weise außer Acht lässt.232 Andererseits darf § 181 BGB aber auch nicht so weit ausgedehnt werden, dass es nur auf das Vorliegen eines Interessenkonflikts bzw. die Wahrung der Interessen des Vertretenen im Einzelfall ankommt. Eine nur am materiellen Interessenkonflikt orientierte Vorschrift hat der Gesetzgeber bewusst nicht geschaffen.233 Eine solche Auslegung würde die Norm grundlegend umgestalten und ihr einen Regelungsinhalt geben, der so im Wortlaut keinerlei Anhalt findet und auch nicht gewollt war. An der formellen Ausgestaltung des § 181 BGB führt nur insoweit ein Weg vorbei, als es sich um Fälle handelt, bei denen trotz formal fehlender Personenidentität ver-

227

Auf dieser Linie auch AG Brandenburg, Urteil v. 29. 04. 2016 – 31 C 266/15, BeckRS 2016, 08108. 228 Vgl. die Ausführungen oben unter § 1 II. 229 RGZ 103, 417, 418; 108, 405, 407; 157, 24, 31; BGHZ 21, 229, 231 = NJW 1956, 1433; BGHZ 50, 8, 11 = NJW 1968, 936. 230 Flume, AT II, S. 812; Winkler, DNotZ 1970, 476, 478. 231 BGHZ 21, 229, 231 = NJW 1956, 1433; Flume, AT II, S. 812. 232 BGHZ 56, 97, 102 f. = NJW 1971, 1355, 1357; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 5; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 6. 233 Vgl. oben unter § 1 II.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

gleichbare Umstände einer abstrakt drohenden Interessenkollision vorliegen234 bzw. nach der Natur des Rechtsgeschäfts das Eintreten eines Interessenkonflikts abstraktgenerell ausgeschlossen ist.235 Dann muss der formelle Ordnungscharakter der Norm zurücktreten, da auch dieser dem Schutzzweck verpflichtet ist und nur in einem diesen nicht übermäßig beeinträchtigenden Maß die Auslegung der Norm im Dienste der Rechtssicherheit und -klarheit beeinflusst.236 Denn wo die Rechtssicherheit von vornherein nicht tangiert sein kann, muss der Schutzzweck des § 181 BGB ohne Einschränkung voll zum Tragen kommen.237 Diese Maßgabe ist von der Frage zu trennen, inwieweit für Insichgeschäfte bei der organschaftlichen Vertretung eine Orientierung ausschließlich am Vorliegen eines materiellen Interessenkonflikts bzw. an der Wahrung der Interessen des Vertretenen sinnvoll wäre. Solche Erwägungen können bei der folgenden Erörterung keine Rolle spielen, da de lege lata die Existenz und der Regelungsgehalt des § 181 BGB zur Kenntnis zu nehmen und zu beachten sind.238 Nur unter den geschilderten Voraussetzungen kann vom Wortlaut der Vorschrift abgewichen werden.239 a) Einschränkungen des Tatbestands Die grundsätzliche Möglichkeit einer teleologischen Reduktion des Tatbestands des § 181 BGB entspricht heute allgemeiner Meinung.240 Dabei haben sich insbesondere folgende Fallgruppen herausgebildet. aa) Lediglich rechtlich vorteilhafte Geschäfte Erlangt der Vertretene durch das Rechtsgeschäft ausschließlich einen rechtlichen Vorteil, ist in jedem denkbaren Fall objektiv eine Benachteiligung durch den Vertreter ausgeschlossen, sodass der Vertretene nicht schutzbedürftig ist.241 Wie im Fall 234 OLG Düsseldorf NJW-RR 2016, 211 Rn. 16 ff.; Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 21; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 5, 40 f.; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 28; Staudinger/ Schilken, § 181 Rn. 34. 235 BGHZ 56, 97, 102 f. = NJW 1971, 1355, 1357; BGHZ 91, 334, 337 = NJW 1984, 2085; Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 18; Erman/Maier-Reimer, § 181 Rn. 22; MüKo BGB/ Schubert, § 181 Rn. 4 f.; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 6; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 6; Jäger, Teleologische Reduktion des § 181 BGB, S. 119 ff.; S. Tiedtke, Teleologische Reduktion und analoge Anwendung des § 181 BGB, S. 35 f.; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 195; Kiehnle, AcP 212 (2012), 875, 897. 236 Vgl. MüKo BGB/Schramm (2012), § 181 Rn. 9; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 7. 237 Vgl. Honsell, JA 1977, 55, 56. 238 Zu Reformüberlegungen de lege ferenda siehe im 3. Kapitel unter § 2. 239 Vgl. auch Kumpan, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, S. 335 ff. 240 Siehe nur Kiehnle, AcP 212 (2012), 875, 897 mit einer beispiellos umfangreichen Auflistung von Nachweisen im Schrifttum in Fn. 102. 241 Das gilt insbesondere für das Selbstkontrahieren, da im Fall der Mehrvertretung ein lediglich rechtlicher Vorteil für beide Vertretenen kaum möglich erscheint.

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des § 107 BGB ist daher in diesen Konstellationen immer auch eine teleologische Reduktion des § 181 BGB gerechtfertigt.242 Es wäre geradezu absurd, den Alleingeschäftsführer einer GmbH durch einen rechtlichen Formalismus z. B. daran zu hindern, der Gesellschaft eine ihm selbst gegenüber bestehende Darlehensschuld zu erlassen. Dies wäre aber die Folge einer wortgetreuen Anwendung des § 181 BGB. Es mag zwar im Einzelfall nicht immer ganz einfach sein zu bestimmen, ob ein Rechtsgeschäft lediglich rechtlich vorteilhaft ist. Diese Schwierigkeit ändert aber nichts daran, dass die Fallgruppe nach objektiven Kriterien generell-abstrakt abgrenzbar ist und damit Rechtssicherheitsgesichtspunkten ausreichend Rechnung getragen wird.243 Zudem darf dem Verkehr eine derartige Unsicherheit zugemutet werden, wie die gesetzliche Wertung des § 107 BGB belegt.244 Entsprechendes gilt parallel zu § 107 BGB auch für rechtlich neutrale Geschäfte.245 bb) Einpersonen-GmbH Bei Rechtsgeschäften des Gesellschafter-Geschäftsführers einer EinpersonenGmbH ging die Rechtsprechung zunächst von einer uneingeschränkten Anwendbarkeit des § 181 BGB aus.246 Diese Auffassung ist im Schrifttum247 überwiegend auf Ablehnung gestoßen, woraufhin der BGH248 seine Rechtsprechung änderte und fortan eine teleologische Reduktion des § 181 BGB in solchen Fällen befürwortete. Die Gefahr eines Interessenkonflikts und damit einer Schädigung des Vertretenen scheide bei Geschäften des Gesellschafter-Geschäftsführers der Einpersonen-GmbH mit sich selbst allgemein aus, da bei der Einpersonen-GmbH die Willensbildung der Gesellschaft mit der des Gesellschafters zusammenfalle und die Interessen der Gesellschaft, ungeachtet ihrer rechtlichen Selbständigkeit, stets mit dem Interesse des Gesellschafters übereinstimmten.249 Eine Anwendung des § 181 BGB auf In242 BGHZ 59, 236, 240 = NJW 1972, 2262, 2263; BGHZ 94, 232, 235 = NJW 1985, 2407, 2407 f.; Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 19; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 29; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 142; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 32; a.A. Jauernig/Mansel, § 181 Rn. 7; Schubert, WM 1978, 290, 291 ff.; kritisch auch Klamroth, BB 1973, 398 ff.; differenzierend Jäger, Teleologische Reduktion des § 181 BGB, S. 185 ff. 243 Vgl. Hübner, Jura 1981, 288, 293 und ausführlich ders., Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 141 ff. 244 Vgl. Soergel/Leptien, § 181 Rn. 27; kritisch Wilhelm, NJW 2006, 2353, 2356. 245 MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 29. 246 BGHZ 33, 189 = NJW 1960, 2285. 247 Vgl. Berns, Die Einmann-GmbH und das Selbstkontrahieren ihres geschäftsführenden Alleingesellschafters, S. 66 ff. m.w.N.; Plander, Geschäfte des Gesellschafter-Geschäftsführers der Einmann-GmbH mit sich selbst, S. 57 ff.; Blomeyer, NJW 1969, 127 ff.; Boesebeck, NJW 1961, 481, 482 ff. 248 BGHZ 56, 97 = NJW 1971, 1355; zustimmend Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 265; Plander, GmbHR 1971, 151, 152 ff.; ablehnend Winkler, NJW 1971, 1358. 249 BGHZ 56, 97, 101 = NJW 1971, 1355, 1356 f.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

sichgeschäfte des Einpersonen-Gesellschafters lasse sich unter keinem Gesichtspunkt aus dem Gesetzeszweck rechtfertigen, weshalb in dieser nach objektiven und einwandfrei feststellbaren Merkmalen in sich geschlossenen Fallgruppe der Anwendungsbereich des § 181 BGB generell beschränkt werden könne.250 Diese Rechtsprechung ist heute überholt, da § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG nunmehr ausdrücklich die Anwendbarkeit des § 181 BGB auch auf Geschäfte des Alleingesellschafter-Geschäftsführers mit der Gesellschaft anordnet. Diese Anordnung gilt nach h.M. über den Wortlaut des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG hinaus auch für die Mehrvertretung.251 Damit entfällt die Möglichkeit einer teleologischen Reduktion in dieser Fallgruppe. cc) Determinierter Geschäftsinhalt aufgrund Vollmacht oder Weisung im Innenverhältnis Im Schrifttum wird vereinzelt erwogen, § 181 BGB bei Rechtsgeschäften teleologisch zu reduzieren, bei denen die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung objektiv feststeht, sofern derartige Insichgeschäfte zur Wahrung der Interessen des Vertretenen erforderlich sind.252 In diesem Fall sei eine Benachteiligung des Vertretenen ausgeschlossen. Diese Erwägung geht jedoch zu weit, da eine solche Ausnahme im Ergebnis darauf hinausliefe, dass es für die Anwendbarkeit des § 181 BGB ausschließlich darauf ankäme, ob das Geschäft den Interessen des Vertretenen entspricht. Eine an den Interessen des Vertretenen ausgerichtete Beschränkung von Insichgeschäften mag vor dem Hintergrund des Schutzzwecks der Vorschrift zwar sinnvoll sein. Der Gesetzgeber hat mit § 181 BGB jedoch bewusst eine formal ausgestaltete und gerade nicht an der Wahrung der Interessen des Vertretenen ausgerichtete Vorschrift geschaffen. Dieser Umstand muss respektiert werden, weshalb eine teleologische Reduktion nur in ganz begrenzten Ausnahmefällen statthaft sein kann, wenn die fehlende Beeinträchtigung der Interessen des Vertretenen anhand abstrakter Kriterien objektiv feststeht.253 Ein solcher Ausnahmefall liegt bei Geschäften mit objektiv feststehender Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung nicht vor, da auch in diesen Fällen der Abschluss nicht zwangsläufig den Interessen des Vertretenen entspricht. So mag trotz Äquivalenz der Gegenleistung die reine Tatsache des Ge250

BGHZ 56, 97, 103 ff. = NJW 1971, 1355, 1357 f. Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 20; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 30; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 20; differenzierend danach, ob der Geschäftsführer alle Anteile hält Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 137; Gehrlein/Ekkenga/Simon/Buck-Heeb, § 35 Rn. 28; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 35 Rn. 29; Scholz/ U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 154; Bachmann, ZIP 1999, 85, 91; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 210 f.; siehe dazu die Ausführungen unten § 4 I. 3. b). 252 Vgl. Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 158 f.; Festner, Interessenkonflikte im deutschen und englischen Vertretungsrecht, S. 159 ff. 253 Vgl. die Ausführungen oben unter § 3 I. 2. 251

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schäftsabschlusses die Interessen des Vertreters zu Lasten des Vertretenen bevorzugen. Die Einschränkung der genannten Autoren, eine teleologische Reduktion deshalb nur bei Notwendigkeit zur Wahrung der Interessen des Vertretenen zuzulassen, erscheint untauglich, da nicht abstrakt anhand objektiver Kriterien festgestellt werden kann, wann eine solche Notwendigkeit gegeben ist. In einer anderen, ähnlich gelagerten Fallgruppe liegt die Sache nicht so eindeutig. So wird teilweise eine teleologische Reduktion dann befürwortet, wenn der Geschäftsinhalt aufgrund der Vollmacht oder durch Weisung des Vertretenen im Vorhinein so exakt bestimmt ist, dass der Vertreter keinerlei Gestaltungsspielraum beim Abschluss des Rechtsgeschäfts mehr hat.254 Eine Gefährdung der Interessen des Vertretenen sei in diesen Fällen abstrakt-generell ausgeschlossen. Die Lösung über eine teleologische Reduktion mache dann auch die schwierige Konstruktion einer konkludenten Gestattung überflüssig und sei der methodisch sauberere Weg.255 Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass bei fehlendem Gestaltungsspielraum des Vertreters die Gefahr einer Schädigung der Interessen des Vertretenen generell ausgeschlossen und eine Anwendung des § 181 BGB daher von seinem Schutzzweck nicht gefordert ist. Auch wenn diese Fallgruppe im Bereich der organschaftlichen Vertretung eher selten anzutreffen sein dürfte, so zeigt sie doch, wie weit die Literatur mit beachtlichen Argumenten bei der wertungsmäßigen Einschränkung des § 181 BGB geht. b) Erweiterungen des Tatbestands Genau wie die teleologische Reduktion ist auch eine entsprechende Anwendung des § 181 BGB in bestimmten abgegrenzten Fallgruppen allgemein anerkannt.256 Dabei stellt die Einschaltung eines Untervertreters die wohl bedeutendste Fallgruppe dar [dazu unter aa)]. Demgegenüber ist die Möglichkeit einer analogen Anwendung bei Ermächtigung eines Gesamtvertreters hoch umstritten [dazu unter bb)].257 aa) Einschaltung eines Untervertreters Die formelle Ausgestaltung des § 181 BGB macht es dem Vertreter leicht, ein Eingreifen der Vorschrift auszuschalten. Dafür muss er für den Vertretenen lediglich 254

Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 159 ff.; Festner, Interessenkonflikte im deutschen und englischen Vertretungsrecht, S. 166; Kiehnle, AcP 212 (2012), 875, 900 ff.; dagegen Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 33. 255 Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 120; Kiehnle, AcP 212 (2012), 875, 902 f. 256 Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 21; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 6; Staudinger/ Schilken, § 181 Rn. 34 m.w.N. 257 Weitere Einzelfälle der analogen Anwendung des § 181 BGB werden bei den Problemen unter § 4 behandelt.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

einen Untervertreter bestellen, der mit ihm das Geschäft abschließt, und schon liegt formal keine Personenidentität auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts mehr vor. Das Reichsgericht hat solche Gestaltungen noch für wirksam gehalten.258 Es komme nur auf die Art des Zustandekommens des Rechtsgeschäfts, nicht jedoch auf das Vorliegen einer Interessenkollision an. Der BGH ist dem mit dem Argument entgegengetreten, dass § 181 BGB die Vertretungsmacht einschränke und niemand mehr Rechte auf einen anderen übertragen könne als er selber habe, dass also der am Selbstkontrahieren gehinderte Vertreter nicht auf dem Umweg über die Bestellung eines Unterbevollmächtigten seine eigene Vertretungsmacht erweitern könne.259 Hieraus folgt, dass § 181 BGB einem Abschluss durch Untervertreter jedenfalls dann nicht entgegensteht, wenn der Vertreter vom Verbot des Insichgeschäfts befreit ist, denn dann ist seine Vertretungsmacht schon entsprechend erweitert.260 Liegt aber keine Gestattung vor, entspricht es heute allgemeiner Meinung, dass § 181 BGB bei der Bestellung eines Unterbevollmächtigten entsprechend anzuwenden ist.261 Dadurch, dass der Vertreter die Möglichkeit hat, auf die Entscheidung des Untervertreters einzuwirken, bleibt die abstrakte Gefahr einer Interessenkollision und daraus resultierend einer Übervorteilung des Vertretenen bestehen.262 Trotz formal fehlender Personenidentität ist der Vertreter beim Abschluss des Rechtsgeschäfts dadurch mittelbar beteiligt,263 sodass eine vergleichbare Interessenlage zum Selbstkontrahieren anzunehmen ist. Der Untervertreter ist gewissermaßen ein Doppelgänger des Vertreters.264 Diese Umstände sind eindeutig und objektiv feststellbar und stellen somit eine in sich abgeschlossene Fallgruppe dar, die eine entsprechende Anwendung des § 181 BGB zulässt.

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RGZ 108, 405, 407; 157, 24, 31 f.; kritisch dazu bereits Lehmann, SJZ 1948, 313, 314 f. BGHZ 64, 72, 74 = NJW 1975, 1117, 1118. 260 So war der Fall in KG NJW 2017, 2358 gelagert, in dem der Veräußerer zur Abgabe einer Erklärung vom Erwerber unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB bevollmächtigt worden war und der Prokurist des Veräußerers im Namen beider Parteien auftrat. Hier war die Vertretungsmacht des Veräußerers als Hauptvertreter erweitert und der Prokurist stand als Untervertreter lediglich auf einer Seite des Rechtsgeschäfts (nämlich im Lager des Veräußerers), sodass es der vom KG vorgenommenen teleologischen Reduktion des § 181 BGB nicht bedurft hätte. In Ausnahmefällen kann aber u. U. eine Unwirksamkeit nach § 138 BGB in Betracht kommen, vgl. BGH NZG 2014, 389. 261 Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 22; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 43; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 36 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; vgl. grundlegend Harder, AcP 170 (1970), 295 ff. 262 BGHZ 112, 339, 343 = NJW 1991, 691, 692; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 43; Harder, AcP 170 (1970), 295, 300 f. 263 Flume, AT II, S. 818. 264 Vgl. Lehmann, SJZ 1948, 313, 314. 259

§ 3 Tatbestand und Rechtsfolgen

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Dagegen scheidet eine entsprechende Anwendung des § 181 BGB aus, wenn ein Prokurist für die Gesellschaft ein Rechtsgeschäft mit dem Geschäftsführer vornimmt. Ein Prokurist ist nicht mit einem Untervertreter vergleichbar, da er in eigener Verantwortung selbständig über die Vornahme des Geschäfts entscheidet.265 Bestellt der Vertreter für sich selbst einen Vertreter und schließt mit diesem im Namen des Vertretenen einen Vertrag, ist § 181 BGB darüber hinaus schon vom Wortlaut her unmittelbar einschlägig. Denn in diesem Fall besteht Personenidentität auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts, da die Rechtsfolgen unmittelbar den Vertreter als Vertragspartner selbst treffen und dieser auch beim Abschluss des Rechtsgeschäfts durch Einsetzung seines Eigenvertreters beteiligt ist.266 Einer Analogie bedarf es dann nicht.267 bb) Ermächtigung bei Gesamtvertretung Nach § 125 Abs. 2 S. 2 HGB (analog268) kann ein gesamtvertretungsberechtigter Geschäftsführer einen anderen Geschäftsführer zur Vornahme von bestimmten Geschäften ermächtigen.269 Ermächtigt nun ein solcher Geschäftsführer einen anderen, als Alleinvertreter ein Geschäft für die Gesellschaft mit dem Ermächtigenden selbst abzuschließen, so fehlt es formal an einer Personenidentität auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts. Die Gesellschaft wird dann ausschließlich von dem ermächtigten Geschäftsführer vertreten, während der Ermächtigende nur auf der Gegenseite in eigenem Namen auftritt.270 § 181 BGB ist dann nicht einschlägig.

265 BGHZ 91, 334, 336 = NJW 1984, 2085; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 136a; Hachenburg/Mertens, § 35 Rn. 62; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 44; Palandt/ Ellenberger, § 181 Rn. 12; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 37; Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 66; Heckschen/Heidinger/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, § 6 Rn. 47, 48c; a.A. Jauernig/Mansel, § 181 Rn. 8; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 51; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 35 Rn. 34; Kern, JA 1990, 281, 284 f.; differenzierend Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 135 ff. 266 Vgl. Erman/Maier-Reimer, § 181 Rn. 11; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 29; Staudinger/ Schilken, § 181 Rn. 36. 267 Anders aber Palandt/Ellenberger, § 181 Rn. 12; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 45; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 175 ff.; S. Tiedtke, Teleologische Reduktion und analoge Anwendung des § 181 BGB, S. 64 f.; Harder, AcP 170 (1970), 295, 302. 268 § 125 Abs. 2 S. 2 HGB gilt unmittelbar nur für Personenhandelsgesellschaften, eine solche Ermächtigung ist aber auch bei der GmbH anerkannt, vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack, § 35 Rn. 120; zur analogen Anwendung auf andere Fälle der Gesamtvertretung vgl. die Darstellung bei S. Tiedtke, Teleologische Reduktion und analoge Anwendung des § 181 BGB, S. 186 ff. m.w.N. 269 Entsprechendes gilt nach § 78 Abs. 4 AktG für Vorstandsmitglieder, was hier freilich wieder nur insoweit relevant wird, als dem Vorstand nicht nach § 112 AktG ohnehin die Vertretungsbefugnis entzogen ist. 270 Entsprechendes gilt für die Mehrvertretung, wenn der Ermächtigende auf der Gegenseite als Vertreter eines Dritten auftritt.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

(1) Analoge Anwendung des § 181 BGB Teilweise wird aber vertreten, dass die Vorschrift in diesen Fällen analog angewandt werden muss.271 Dabei stützen sich die Vertreter dieser Auffassung auf einen Vergleich mit der Lage bei Einschaltung eines Untervertreters. Die Ermächtigung eines Gesamtvertreters stehe dieser Situation gleich, da auch dadurch der ermächtigende Geschäftsführer seine Vertretungsmacht über den Umweg der Bestellung eines anderen Vertreters erweitere und mittelbar weiterhin am Geschäftsabschluss beteiligt sei.272 Darüber hinaus liege die Gefahr einer Interessenkollision bei dem ermächtigenden Geschäftsführer im Moment der Ermächtigung vor, weshalb die Interessen der Gesellschaft auch dann gefährdet seien, wenn nur der Ermächtigte die Gesellschaft diesem gegenüber vertritt.273 (2) Keine analoge Anwendung des § 181 BGB Der analogen Anwendung des § 181 BGB auf die Ermächtigung bei der Gesamtvertretung wird jedoch zu Recht in der Judikatur und von gewichtigen Stimmen im Schrifttum widersprochen.274 Es liegt keine dem Insichgeschäft vergleichbare Interessenlage vor. Eine abstrakte Gefahr der Schädigung des Vertretenen infolge einer Interessenkollision besteht nicht. Im Gegensatz zur Erteilung einer Untervollmacht entscheidet der ermächtigte Geschäftsführer hier vollkommen unabhän-

271 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 135; Bork/Schäfer/Jacoby, § 35 Rn. 28; Erman/Maier-Reimer, § 181 Rn. 12; Gehrlein/Ekkenga/Simon/Buck-Heeb, § 35 Rn. 22; Jauernig/Mansel, § 181 Rn. 8; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 51; MünchHdbGesR III/Marsch-Barner/Diekmann, § 44 Rn. 34; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 10; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 101, 204; MüKo HGB/K. Schmidt, § 125 Rn. 45; Rowedder/ Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 35 Rn. 47; Staub/Habersack, § 125 Rn. 51; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 264 f.; Flume, AT I/2, S. 363; Hübner, Jura 1981, 288, 297; Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219, 228; Klamroth, BB 1975, 851 f.; Plander, DB 1975, 1493, 1495; Reinicke, NJW 1975, 1185 ff.; vgl. zum gesamten Problemkomplex die ausführliche Darstellung bei S. Tiedtke, Teleologische Reduktion und analoge Anwendung des § 181 BGB, S. 177 ff. 272 MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 101, 204; Reinicke, NJW 1975, 1185, 1186 f. 273 Reinicke, NJW 1975, 1185, 1188 f. 274 BGHZ 64, 72 = NJW 1975, 1117; Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 15; Michalski/ Heidinger/Leible/J. Schmidt/Lenz, § 35 Rn. 93; MüKo BGB/Schramm (2012), § 181 Rn. 22; Palandt/Ellenberger, § 181 Rn. 10, Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 35 Rn. 96; Scholz/ U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 139; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 13; Staudinger/ Schilken, § 181 Rn. 17; Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 66; Heckschen/Heidinger/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, § 6 Rn. 48 f.; Bacher/v. Blumenthal, GmbHR 2015, 457, 458; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 204; Maier-Reimer, in: Festschrift Hellwig, 205, 215; Robles y Zepf, BB 2012, 1876, 1877 f.; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 553 f.; Suttmann, MittBayNot 2011, 1, 6. Mit anderer Begründung gelangen zur Unanwendbarkeit des § 181 BGB Staub/Habersack, § 125 Rn. 44 und MüKo HGB/K. Schmidt, § 125 Rn. 45, nach denen aufgrund der sonst drohenden Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft dem nicht von § 181 BGB betroffenen Gesamtvertreter ipso iure Einzelvertretungsmacht zukommt.

§ 3 Tatbestand und Rechtsfolgen

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gig von Weisungen des ermächtigenden Geschäftsführers.275 Ihm steht schon aufgrund seiner Organstellung Vertretungsmacht zu, er leitet sie also nicht von dem ermächtigenden Vertreter ab. Die Ermächtigung führt nur dazu, dass die Gesamt- in eine Alleinvertretungsbefugnis umgewandelt wird,276 wobei der ermächtigte Geschäftsführer ausschließlich die Interessen der Gesellschaft, nicht aber diejenigen des Geschäftsgegners zu beachten hat.277 Eine mit der Lage bei Personenidentität vergleichbare abstrakte Missbrauchsgefahr besteht hier nicht, da der ermächtigende Geschäftsführer in keiner Weise am Abschluss des Geschäfts aufseiten der Gesellschaft mitwirkt. Anders als im Falle der Bestellung eines Untervertreters ist der ermächtigte Geschäftsführer kein Doppelgänger des Ermächtigenden. Er ist kein Vertreter von dessen Gnaden, weshalb in der Ermächtigung keine mittelbare Mitwirkung am Geschäftsabschluss gesehen werden kann.278 Deshalb ist es auch unerheblich, dass der Ermächtigende sich bei Erteilung der Ermächtigung möglicherweise in einem Interessenzwiespalt befindet. Hierauf kann es für § 181 BGB nicht ankommen, da der Ermächtigende dadurch keinen Einfluss auf den Inhalt des abzuschließenden Rechtsgeschäfts nimmt und daher in der entscheidenden Situation des Geschäftsabschlusses keine Interessenkollision besteht.279 Die Umstände sind vielmehr mit der Situation vergleichbar, in der die Gesellschaft zwei einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer hat, von denen einer für die Gesellschaft mit dem anderen einen Vertrag schließt. Hier ist die Gefahr einer Einwirkung des einen auf den anderen Geschäftsführer exakt dieselbe. Dieser Fall ist aber unzweifelhaft von § 181 BGB nicht sanktioniert.280

275 Vgl. Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 15; überzeugend auch Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 203 f. 276 BGHZ 64, 72, 75 = NJW 1975, 1117, 1118; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 32; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 93; Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 114 f.; Blasche/König, NZG 2013, 1412, 1414. 277 Vgl. MüKo BGB/Schramm (2012), § 181 Rn. 22; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 13. 278 Dagegen Reinicke, NJW 1975, 1185, 1187 f., der gerade in dem bewussten Verzicht auf Mitwirkung beim Geschäftsabschluss eine mittelbare Mitwirkung des ermächtigenden Geschäftsführers sieht. 279 Sieht man es mit Reinicke, NJW 1975, 1185, 1188 ff. als Problem an, dass die Gesellschaft aufgrund der Gesamtvertretung eigentlich nicht durch einen Geschäftsführer alleine vertreten werden soll und § 125 Abs. 2 S. 2 HGB dies nur deswegen erlaubt, weil der ermächtigende Geschäftsführer die Vertretungshandlung des Ermächtigten aufgrund der Ermächtigung mit zu verantworten hat, was wiederum durch die Gefahr der Interessenkollision bei der Ermächtigung nicht möglich ist, so ist dies nicht mit einer analogen Anwendung des § 181 BGB zu lösen. Entsprechendes gilt auch für den Einwand bei Bork/Schäfer/Jacoby, § 35 Rn. 28 sowie MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 23, dass sonst der Kontrollzweck der Gesamtvertretung gefährdet wäre. Das Problem liegt hier in der Vorschrift des § 125 Abs. 2 S. 2 HGB, die eine Ermächtigung zu einem Vertragsschluss mit dem Ermächtigenden selbst nun einmal zulässt. A.A. Plander, DB 1975, 1493, 1495 f., der für eine einschränkende Auslegung des § 125 Abs. 2 S. 2 HGB plädiert. 280 Vgl. Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 15; MüKo BGB/Schramm (2012), § 181 Rn. 22; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 13.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

(3) Sonderfall: Einpersonen-Gesellschaft Etwas anderes soll nach h.M. jedoch in der Einpersonen-GmbH gelten. In diesem Fall könne der mitgeschäftsführende Alleingesellschafter einen anderen gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführer nicht zur Alleinvertretung ermächtigen.281 Denn der zweite Geschäftsführer ist den Weisungen des Alleingesellschafters unterworfen und handelt daher nicht unabhängig.282 Diese Annahme steht allerdings im Widerspruch dazu, dass nach ganz überwiegend vertretener Auffassung ein Fremdgeschäftsführer für die Gesellschaft mit dem Alleingesellschafter ein Rechtsgeschäft abschließen kann, ohne gegen § 181 BGB zu verstoßen.283 Auch in diesem Fall ist der Fremdgeschäftsführer von den Weisungen des Alleingesellschafters abhängig. Diese Abhängigkeit führt aber richtigerweise nicht dazu, dass § 181 BGB analog anzuwenden wäre. Der Fremdgeschäftsführer befindet sich nicht in einer Lage, in der abstrakt ein Interessenkonflikt droht, weil die Interessen des Alleingesellschafters, dessen Weisung er befolgen muss, mit denen der Gesellschaft identisch sind. Auch der Gläubigerschutzgedanke führt zu keinem anderen Ergebnis, da § 181 BGB nach der hier vertretenen Auffassung nicht dem Gläubigerschutz dient. Dann spricht konsequenterweise auch nichts gegen eine Ermächtigung des Gesamtvertreters in der Einpersonen-GmbH.284 Etwas anderes kann nur vertreten, wer § 181 BGB bei Ermächtigung des Gesamtvertreters generell – also auch in der mehrgliedrigen Gesellschaft – analog anwenden will.285 Warum die Weisungsgebundenheit des Fremdgeschäftsführers einer Vertretung der Gesellschaft gegenüber dem Alleingesellschafter bei von vornherein bestehender Einzelvertretungsbefugnis nicht entgegenstehen, diese aber bei Ermächtigung des nur gesamtvertretungsberechtigten Fremdgeschäftsführers zu einer analogen Anwendung des § 181 BGB führen soll, erschließt sich jedenfalls nicht. c) Zwischenfazit Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, wie Rechtsprechung und Schrifttum die formell ausgestaltete Vorschrift des § 181 BGB vor dem Hintergrund 281

Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 138; Gehrlein/Ekkenga/Simon/Buck-Heeb, § 35 Rn. 30; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 56; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 26; a.A. Altmeppen, NZG 2013, 401, 409. 282 MüKo BGB/Schramm (2012), § 181 Rn. 17; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 158. 283 Siehe unten § 4 I. 4. b). 284 Zuzustimmen ist daher Altmeppen, NZG 2013, 401, 409. 285 Konsequent daher Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 138; Gehrlein/Ekkenga/ Simon/Buck-Heeb, § 35 Rn. 30; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 56; inkonsequent hingegen MüKo BGB/Schramm (2012), § 181 Rn. 17; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 158; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 26, die ansonsten eine Ermächtigung zulassen, ohne dass § 181 BGB entgegensteht.

§ 3 Tatbestand und Rechtsfolgen

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ihres Schutzzwecks teleologisch beschränken bzw. analog ausweiten. Hierfür gibt es noch einige Beispiele mehr, etwa die teleologische Reduktion im Rahmen der Stimmabgabe bei Gesellschafterbeschlüssen sowie der zweiten Ausnahme (Erfüllung einer Verbindlichkeit) im Familienrecht oder die analoge Anwendung auf Verwalter kraft Amtes, bei amtsempfangsbedürftigen Willenserklärungen sowie bei Erklärungen an Wahladressaten.286 Über die hier analysierten, grundlegenden und für die weiteren Überlegungen zu berücksichtigenden Fallgruppen hinaus werden weitere, besonders bei der organschaftlichen Vertretung bedeutende Fälle der teleologischen Reduktion bzw. analogen Anwendung des § 181 BGB in dieser Arbeit noch beleuchtet werden. Hier lässt sich bereits feststellen, dass bei der Einschränkung und Erweiterung des Tatbestands die Frage der Rechtssicherheit mal mehr, mal weniger deutlich zutage tritt und sich die Entwicklung immer weiter in Richtung Aufgabe des Erfordernisses der formalen Personenidentität hin zur Berücksichtigung der Wahrung der Interessen des Vertretenen im Einzelfall bewegt, wenn auch aufgrund der Geltung des § 181 BGB diese Entwicklung noch von den oben dargestellten Schranken begrenzt wird.

II. Rechtsfolge: Schwebende Unwirksamkeit Bei Verstoß gegen § 181 BGB ist das Rechtsgeschäft nicht nach § 134 BGB nichtig.287 Die Vorschrift enthält kein gesetzliches Verbot, denn sie will Insichgeschäfte nicht per se verbieten. § 181 BGB beschränkt den Vertreter in seinem rechtlichen Können und damit seine Vertretungsmacht. Mithin hängt die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts entsprechend § 177 BGB von der Genehmigung des Vertretenen ab. Das Rechtsgeschäft ist also schwebend unwirksam.288 Dadurch liegt die Entscheidung über das rechtliche Schicksal des Geschäfts bei demjenigen, der durch die Vorschrift geschützt wird: dem Vertretenen. Er kann entscheiden, ob das Rechtsgeschäft seinen Interessen entspricht, und diesem durch Genehmigung zur Wirksamkeit verhelfen. Bei der Mehrvertretung müssen alle Vertretenen genehmigen, die nicht wirksam vertreten wurden. Eine Genehmigung derjenigen Vertretenen, die – etwa aufgrund einer vorherigen Befreiung – bereits wirksam vertreten sind, ist demnach nicht notwendig.289 Dabei stellt die Genehmigung selbst wiederum ein einseitiges Rechtsgeschäft dar, bei dessen Vornahme § 181 BGB zu beachten ist.290 286 Siehe hierzu die Darstellungen bei Jäger, Teleologische Reduktion des § 181 BGB sowie S. Tiedtke, Teleologische Reduktion und analoge Anwendung des § 181 BGB. 287 Das gilt entgegen einer anderslautenden Auffassung (Fn. 90) auch im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG, vgl. oben § 1 III. 2. Siehe zu Besonderheiten bei der Einpersonen-GmbH auch unten § 4 I. 4. 288 Vgl. statt aller Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 45 m.w.N. 289 So zutreffend Erman/Maier-Reimer, § 181 Rn. 33; Auktor, NZG 2006, 334, 335 f.; vgl. zu der vermeintlich vertretenen anderen Ansicht auch Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 550. 290 BGHZ 58, 115, 118 = NJW 1972, 623; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 58.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

Wird der Vertretene bei der Genehmigung vertreten, kann also der von § 181 BGB nicht befreite Vertreter sich sein eigenes Insichgeschäft nicht selbst genehmigen.291 Dies wäre entsprechend § 180 BGB nichtig.292 Im Kapitalgesellschaftsrecht kann die Genehmigung zum einen durch das Organ erfolgen, das den organschaftlichen Vertreter bestellt hat.293 So erteilt in der GmbH grundsätzlich die Gesellschafterversammlung die Genehmigung von Insichgeschäften ihrer Geschäftsführer durch schlüssiges Verhalten oder ausdrücklichen Beschluss.294 Die Genehmigung kann als Geschäftsführungsmaßnahme allerdings auch durch das Vertretungsorgan ausgesprochen werden, sofern es an dem Geschäftsabschluss nicht beteiligt war.295 Sind also etwa bei der GmbH weitere, an dem Rechtsgeschäft nicht beteiligte einzel- oder gesamtvertretungsberechtigte Geschäftsführer vorhanden, können diese das Selbstkontrahieren oder die Mehrvertretung des beteiligten Geschäftsführers für die vertretene Gesellschaft genehmigen. Dies ergibt sich daraus, dass diese Geschäftsführer, ohne gegen § 181 BGB zu verstoßen, das Rechtsgeschäft von vorneherein mit dem anderen Geschäftsführer auf der Gegenseite hätten abschließen können.296 Deshalb muss der genehmigende Geschäftsführer auch nicht von § 181 BGB befreit sein, sofern die Genehmigung für ihn selbst kein Insichgeschäft darstellt. Daraus folgt die Regel: Kann der (organschaftliche) Vertreter das Rechtsgeschäft mit dem anderen (organschaftlichen) Vertreter im Namen des Vertretenen selbst vornehmen, ohne dabei mit § 181 BGB in Konflikt zu geraten, so kann er ein solches Rechtsgeschäft auch genehmigen.297 291

Vgl. nur Soergel/Leptien, § 181 Rn. 45. Vgl. Palandt/Ellenberger, § 181 Rn. 15. 293 Vgl. BGH NJW-RR 1994, 291, 292; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 60; Rowedder/ Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 35 Rn. 35. 294 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 131; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 51; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 140; Blasche/König, NZG 2012, 812, 815. 295 BGH NJW-RR 1994, 291, 292 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 131; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 51; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 198; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 140; Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 79a; Bacher/ v. Blumenthal, GmbHR 2015, 457, 458; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 198; Blasche/König, NZG 2012, 812, 815 f. 296 BGH NJW-RR 1994, 291, 292 f. 297 So zu Recht die ganz überwiegende Meinung, vgl. KG DNotZ 1941, 164, 165; OLG Zweibrücken MittBayNot 2012, 377, 378 m. zust. Anm. Auktor; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack, § 35 Rn. 131; Erman/Maier-Reimer, § 181 Rn. 34; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 58; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 199; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 36; Staudinger/ Schilken, § 181 Rn. 46; Auktor, NZG 2006, 334, 336; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 198 f.; Blasche/König, NZG 2012, 812, 816 f.; Ising, NZG 2011, 841, 844; Lichtenberger, MittBayNot 1999, 470, 472; Robles y Zepf, BB 2012, 1876, 1882 f.; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 549; Suttmann, MittBayNot 2011, 1, 6; Tebben, DNotZ 2005, 173, 177 ff.; wohl auch Blasche, Jura 2011, 359, 362; stets eine Befreiung fordernd aber Harder, AcP 170 (1970), 295, 304; ihm folgend Jauernig/Mansel, § 181 Rn. 9; wohl ebenso, aber ohne Begründung OLG München MittBayNot 2014, 234, 235; Palandt/Ellenberger, § 181 Rn. 18. Siehe zu der Kontroverse und deren Auswirkungen unten § 4 III. 292

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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III. Beweislast Da die Unzulässigkeit von Insichgeschäften der gesetzlich vorgesehene Regelfall ist, trägt im Streitfall derjenige die Beweislast, der sich auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts beruft. Er muss darlegen und beweisen, dass z. B. eine Ausnahme vorliegt oder die Voraussetzungen einer teleologischen Reduktion des § 181 BGB gegeben sind. Ist der Tatbestand des § 181 BGB dagegen nicht erfüllt, muss derjenige, der sich auf die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts beruft, das Vorliegen der Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung des § 181 BGB beweisen.298

§ 4 Zentrale Problembereiche bei der organschaftlichen Vertretung und deren Auswirkungen § 181 BGB stellt besonders die gesellschaftsrechtliche Praxis vor Probleme beim Umgang mit der Norm.299 Es bestehen an einigen Stellen Unsicherheiten hinsichtlich der richtigen Anwendung der Vorschrift, die durch Rechtsprechung und Schrifttum nicht ausgeräumt bzw. sogar noch verstärkt werden. Zu diesen Unsicherheiten zählen in gewissem Umfang die bereits unter § 3 I. 2. untersuchten Probleme bei der teleologischen Einschränkung und Erweiterung des Tatbestands. Insbesondere die Frage der Ermächtigung bei Gesamtvertretern ist – wie gesehen – hoch umstritten. Diese Konflikte resultieren daraus, dass der Tatbestand des § 181 BGB mit Blick auf den Zweck der Vorschrift teilweise zu eng und teilweise zu weit ist. Zu eng, weil er nicht alle Konstellationen von Interessenkonflikten erfasst, die bei der Vertretung entstehen können, und zu weit, weil er nach seinem Wortlaut auch dann eingreift, wenn tatsächlich gar kein Interessenkonflikt besteht.300 Im Fall der Ermächtigung bei Gesamtvertretung meinen einige Stimmen im Schrifttum, dass der Tatbestand zu kurz greife und daher ausgedehnt werden müsse. Die weiteren spezifisch kapitalgesellschaftsrechtlichen Problembereiche des § 181 BGB werden im Folgenden aufgezeigt und auf ihre Auswirkungen hin untersucht. Dabei bezieht sich die Darstellung fast ausschließlich auf das Recht der GmbH und der GmbH & Co. KG, da die Fragestellungen im Recht der AG entsprechend auftreten und sich daraus keine zusätzlichen Gesichtspunkte ergeben, die einer Aufarbeitung bedürfen. Zudem ist die Problemträchtigkeit des § 181 BGB im Recht der AG wegen § 112 AktG ohnehin eingeschränkt.301 298

Vgl. MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 95; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 68. Vgl. Hauschild/Kallrath/Wachter/Schmiegelt/Schmidt, Notarhandbuch Gesellschaftsund Unternehmensrecht, § 28 Rn. 73 f.; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 534. 300 Vgl. Kumpan, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, S. 335; Höpfner, NZG 2014, 1174. 301 Vgl. auch Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 230; Fleischer, WM 2003, 1045, 1052. 299

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

Die Probleme um § 181 BGB bei der organschaftlichen Vertretung beginnen bei der Frage der Anwendbarkeit der Vorschrift (hierzu I.). Die meisten Zweifel bestehen hinsichtlich der Wirksamkeit der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB (hierzu II.) sowie der Wirksamkeit der Genehmigung (hierzu III.). In diesem Zusammenhang stellt die Rechtslage bei der GmbH & Co. KG einen Sonderfall dar, der aufgrund seiner strukturellen Komplexität eine gesonderte Darstellung erfährt (hierzu IV.). Schließlich entstehen nicht unerhebliche Schwierigkeiten, wenn ausländische Gesellschaften an Insichgeschäften beteiligt sind (hierzu V.).

I. Anwendbarkeit der Norm Der vor dem Hintergrund des Schutzzwecks teils zu eng und teils zu weit ausgestaltete Tatbestand des § 181 BGB führt immer wieder zu kreativen Versuchen des rechtswissenschaftlichen Schrifttums, die Grenzen der Norm zu verschieben. Um zu praxisgerechten und vom Schutzzweck her sinnvollen Ergebnissen zu gelangen, muss § 181 BGB Einschränkungen und Erweiterungen im Wege der teleologischen Reduktion und analogen Anwendung erfahren. Manche Fallgruppen302 sind dabei mittlerweile etabliert, bei anderen bestehen jedoch erhebliche Meinungsunterschiede, sodass zum Teil Verwirrung herrscht, inwieweit § 181 BGB Anwendung findet. Die Rechtsprechung hinkt dabei vielfach der wissenschaftlichen Diskussion hinterher, sodass ein Rechtsunsicherheitspotenzial nicht zu übersehen ist. 1. Wirtschaftliche Identität Eine im Recht der GmbH noch ungeklärte Frage ist, wie es sich auf die Wirksamkeit eines Vertrags zwischen zwei Gesellschaften auswirkt, dass der Geschäftsführer der einen GmbH der alleinige Gesellschafter der anderen GmbH ist bzw. in dieser eine beherrschende Stellung einnimmt. Diese Frage wird unter dem Stichwort „wirtschaftliche Identität“ diskutiert. Zur Illustration diene folgendes Beispiel:303 G ist alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer der A-GmbH und schließt für diese einen Vertrag mit der B-GmbH, deren alleiniger Gesellschafter er ist. Beim Vertragsschluss wird die B-GmbH von deren Geschäftsführer X vertreten.

a) Möglichkeit einer analogen Anwendung des § 181 BGB In dem geschilderten Beispielsfall fehlt es an der für eine Anwendbarkeit von § 181 BGB erforderlichen Personenidentität auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts, denn formal wirken beim Vertragsschluss zwei verschiedene Personen (G und X) mit 302 303

Vgl. oben § 3 I. 2. Vgl. I. Stenzel, GmbHR 2011, 1129, 1131.

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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und die Rechtsfolgen treffen nicht den G selbst, sondern nur die beiden Gesellschaften, die von G personenverschieden sind. Aus diesem Grund hat der BGH die Anwendung des § 181 BGB in einem Fall abgelehnt, in dem der Konkursverwalter einer KG mit einer Gesellschaft kontrahiert hat, deren alleiniger Gesellschafter er war, wobei diese Gesellschaft von einem Dritten als Geschäftsführer vertreten wurde.304 In seiner Begründung setzte sich der BGH jedoch nicht mit der Möglichkeit einer analogen Anwendung des § 181 BGB auseinander. Er beließ es vielmehr bei der Feststellung, § 181 BGB regele nicht den materiellen Interessenkonflikt, sondern lediglich die unzulässige formale Beteiligung derselben Person auf beiden Seiten bei einem Vertragsschluss, woran es in dem zu entscheidenden Fall fehlte. Es liegt hier aber nahe, eine analoge Anwendung des § 181 BGB auf den Fall der wirtschaftlichen Identität in Betracht zu ziehen. Denn jedenfalls wenn G Alleingesellschafter des Vertragspartners ist, sind letztlich seine persönlichen Interessen betroffen, da diese mit denen der B-GmbH identisch sind. Diesen Befund stützt auch ein Vergleich mit dem Recht der Aktiengesellschaft, wo die analoge Anwendung des § 112 AktG im Falle der wirtschaftlichen Identität des Vorstandsmitglieds mit dem Vertragspartner der AG nach überwiegender Ansicht befürwortet wird.305 Dieselben Argumente, die für eine Anwendung des § 112 AktG in derartigen Fällen bei der AG angeführt werden, gelten auch für die Anwendung des § 181 BGB bei der GmbH.306 Denn insoweit unterscheidet sich das Vorstandsmitglied einer AG nicht von dem Geschäftsführer einer GmbH. In beiden Fällen wird die Gesellschaft von einer natürlichen Person vertreten, die bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf der anderen Seite des Rechtsgeschäfts steht. Der einzelvertretungsbefugte Geschäftsführer befindet sich in einer dem Selbstkontrahieren nach § 181 Var. 1 BGB vergleichbaren Situation, da seine eigenen Interessen als natürliche Person nicht von denen der Einpersonen-Gesellschaft, deren einziger Gesellschafter er ist, getrennt werden können. Dass aufseiten des Vertragspartners (im Beispiel die B-GmbH) eine andere Person handelt, ist nicht entscheidend, zumal diese den Weisungen des Alleingesellschafters (G) unterliegt. In jedem Fall besteht hier die abstrakte Gefahr eines Interessenkonflikts in der Person des Geschäftsführers und damit einer Schädigung der Vermögensinteressen der vertretenen Gesellschaft. Dabei handelt es sich um eine in sich geschlossene und nach abstrakten Kriterien objektiv feststellbare Fallgruppe. Es ist nämlich aus dem Handelsregister einfach zu entnehmen, dass der handelnde Geschäftsführer auf der einen Seite alleinvertretungsbefugt und auf der anderen Seite alleiniger Gesellschafter des Vertragspartners ist. Mithin spricht viel dafür, § 181 BGB jedenfalls dann analog anzuwenden, wenn der Geschäftsführer zugleich auch alleiniger Gesellschafter des Vertragspartners ist.

304

BGHZ 113, 262, 270 = NJW 1991, 982, 983. Vgl. oben § 2 III. 1. a) aa) und Fn. 126. 306 So auch I. Stenzel, GmbHR 2011, 1129, 1132; zustimmend Schmidt/Sikora/Tiedtke, Praxis des Handelsregister- und Kostenrechts, Rn. 1216. 305

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

Ob dies, wie teilweise vertreten wird,307 auch im Falle einer beherrschenden Beteiligung des Geschäftsführers der Fall ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Jedenfalls ist es nicht mit dem Hinweis getan, mangels Personenidentität sei § 181 BGB auf derartige Fallgestaltungen nicht anwendbar.308 b) Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts Wendet man § 181 BGB in dem oben genannten Fall analog an, so ist die Variante des Selbstkontrahierens erfüllt, denn der Geschäftsführer kontrahiert als Vertreter eines anderen mit einer mit ihm selbst wirtschaftlich identischen GmbH.309 In vielen Fällen sind die Geschäftsführer jedoch lediglich vom Verbot der Mehrvertretung befreit.310 Das liegt daran, dass die Gefahr des Selbstkontrahierens als schwerwiegender eingeschätzt wird, weil es dabei um eine Selbstbegünstigung des Vertreters geht, wohingegen bei der Mehrvertretung nur die Gefahr der Parteilichkeit besteht und der Vertreter nicht unmittelbar selbst von seinem Verhalten profitiert.311 Außerdem liegen mögliche Konflikte mit der Variante des Selbstkontrahierens zum Teil hinter einer analogen Anwendung des § 181 BGB verborgen, weshalb keine Notwendigkeit für eine entsprechende Befreiung gesehen wird. Hier besteht also die Gefahr der Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts, die von den Beteiligten nicht erkannt und oftmals auch nicht gewollt ist. Eine solche versteckte Problematik zeigt sich besonders deutlich, wenn man das obige Beispiel dahin abwandelt, dass auch aufseiten des Vertragspartners der Geschäftsführer (G) handelt: G ist alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer der A-GmbH und schließt für diese einen Vertrag mit der B-GmbH, deren alleiniger Gesellschafter er ist. Beim Vertragsschluss wird auch die B-GmbH von G vertreten.

Bei dieser Gestaltung ist offensichtlich die Variante der Mehrvertretung erfüllt. Die Beteiligten laufen Gefahr, den auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts handelnden Geschäftsführer nach einer Befreiung von § 181 Var. 2 BGB für befugt zu halten, das Rechtsgeschäft abzuschließen. In Wahrheit ist das Rechtsgeschäft jedoch schwebend unwirksam, da aus den oben genannten Gründen analog § 181 Var. 1 BGB zugleich die Beschränkung des Selbstkontrahierens greift.312 Um solche Unsicherheiten von vornherein zu vermeiden, muss – sofern kein weiterer organschaftlicher Vertreter 307

Siehe Fn. 131. So aber unter Berufung auf die zitierte Entscheidung des BGH Erman/Maier-Reimer, § 181 Rn. 9; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 21. 309 Vgl. K. Fischer, in: Gedächtnisschrift Gruson, 151, 157 für den Fall eines Vertragsschlusses einer AG mit einer Einpersonen-GmbH eines Vorstandsmitglieds. 310 I. Stenzel, GmbHR 2011, 1129, 1131. 311 Vgl. Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 85; Bachmann, ZIP 1999, 85, 90. 312 So zutreffend I. Stenzel, GmbHR 2011, 1129, 1132 f. 308

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vorhanden bzw. eine generelle Gestattung des Selbstkontrahierens nicht gewollt ist – auch bei wirtschaftlicher Beteiligung des organschaftlichen Vertreters auf der anderen Seite des Rechtsgeschäfts im Einzelfall eine Befreiung von § 181 Var. 1 BGB erteilt werden. Eine weitergehende Befreiung, etwa hinsichtlich aller Rechtsgeschäfte mit Gesellschaften, an denen der organschaftliche Vertreter beteiligt ist, begegnet nach h.M. registerrechtlichen Bedenken313 und ist daher zu vermeiden. Möglich wäre indes eine Befreiung unter konkreter Benennung der betroffenen Gesellschaften. Es zeigt sich also, dass die analoge Anwendung des § 181 BGB auf Fälle der wirtschaftlichen Identität von organschaftlichem Vertreter und Vertragspartner entscheidende Bedeutung für die Art und Weise der Befreiung entfaltet. Zur Sicherstellung des Abschlusses eines wirksamen Rechtsgeschäfts müssen die Parteien die verborgen liegenden Implikationen des § 181 BGB beachten, was in der Praxis zuweilen sehr schwierig ist. 2. Vollmachtloser Vertreter Ein weiteres Problem liegt in der Einschaltung vollmachtloser Vertreter. In der gesellschaftsrechtlichen Praxis kommt es nicht selten vor, dass die Parteien bzw. deren Bevollmächtigte beim Abschluss bestimmter Verträge, wie z. B. Grundstücksoder Geschäftsanteilskaufverträge, nicht selbst zum Beurkundungstermin erscheinen können oder wollen und stattdessen ein vollmachtloser Vertreter für eine oder gar beide Parteien auftritt.314 In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob § 181 BGB auch auf den Vertreter ohne Vertretungsmacht Anwendung findet und unter welchen Voraussetzungen solche Rechtsgeschäfte wirksam werden können. Dabei ist zwischen der einseitig und der allseitig vollmachtlosen Vertretung zu unterscheiden. a) Einseitig vollmachtlose Vertretung Bei der einseitig vollmachtlosen Vertretung tritt ein Vertreter für einen Geschäftsherrn ordnungsgemäß bevollmächtigt auf und handelt zugleich für den Vertragspartner als vollmachtloser Vertreter. Zur Illustration diene folgendes Beispiel: Die A-GmbH verkauft ein Grundstück an die B-GmbH. Bei dem Beurkundungstermin tritt der nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführer der A-GmbH (G) sowohl in Vertretung für diese als auch ohne Vertretungsmacht für die B-GmbH auf.

313

Es muss sich eindeutig und ohne Hinzuziehung anderer Unterlagen aus dem Registereintrag ergeben, in welcher Hinsicht der Vertreter befreit ist. Aus dem Registerblatt der vertretenen Gesellschaft ergibt sich aber nicht, an welchen Gesellschaften ihr Geschäftsführer beteiligt ist. Siehe hierzu des Näheren unten § 4 II. 2. c) aa). 314 Benecke/Ehinger, MDR 2005, 1265; Robles y Zepf, BB 2012, 1876, 1879; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 537; Tebben, DNotZ 2005, 173.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

In diesem Fall befürworten die meisten Stimmen in Rechtsprechung und Schrifttum eine Anwendung von § 181 BGB.315 Denn hier sei nach dem Wortlaut des § 181 BGB die Variante der Mehrvertretung erfüllt. G handelt als Vertreter mit und ohne Vertretungsmacht auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts. Das hat zur Folge, dass das Rechtsgeschäft mangels Befreiung von der Beschränkung der Mehrvertretung schwebend unwirksam ist und von beiden vertretenen Gesellschaften genehmigt werden muss, damit es Wirksamkeit erlangt. Diese Konsequenz erscheint bei näherem Hinsehen fragwürdig, weil der vollmachtlos Vertretene das Rechtsgeschäft ohnehin nach § 177 Abs. 1 BGB genehmigen muss. Zudem hat der ordnungsgemäß Vertretene durch Bevollmächtigung des Vertreters seine Vermögensinteressen bereits einem möglichen Vollmachtsmissbrauch ausgesetzt und wäre an das Rechtsgeschäft unmittelbar gebunden, wenn der Vertreter es mit der Gegenseite persönlich abgeschlossen hätte. Es ist daher an eine teleologische Reduktion des Tatbestands zu denken, wenn in diesem Fall nach der Natur des Rechtsgeschäfts ein Interessenkonflikt in der Person des G bzw. eine Gefahr für die Vermögensinteressen des Vertretenen abstrakt-generell ausgeschlossen ist. Dabei ist nach den Interessen des ordnungsgemäß Vertretenen und denen des vollmachtlos Vertretenen zu differenzieren. aa) Der falsus procurator als Vertreter im Sinne der Vorschrift Zum Teil wird eine teleologische Reduktion der Vorschrift schon von vornherein nicht für erforderlich gehalten. Einige Stimmen meinen, § 181 BGB gelte nach seinem Wortlaut schon gar nicht für den Vertreter ohne Vertretungsmacht, sodass der Tatbestand nicht einschlägig sei.316 Die Regelung erfasse nur den Vertreter mit Vertretungsmacht. Der vollmachtlose Vertreter sei überhaupt kein Vertreter im Sinne der Vorschrift.317 Dies zeige auch § 177 Abs. 1 BGB, der nicht von „Vertreter ohne Vertretungsmacht“ sondern nur von „jemand ohne Vertretungsmacht“ spricht. Dem widerspricht die überwiegende Zahl der Stimmen im Schrifttum damit, dass das Gesetz auch den falsus procurator im Abschnitt zur Vertretung und Vollmacht 315 BayObLG MittRhNotK 1987, 127 m. zust. Anm. Kanzleiter; OLG Düsseldorf MittBayNot 1999, 470 m. abl. Anm. Lichtenberger; OLG München MittBayNot 2014, 234, 235; Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 29; Erman/Maier-Reimer, § 181 Rn. 21; MüKo BGB/ Schubert, § 181 Rn. 39; Palandt/Ellenberger, § 181 Rn. 3; Abicht, RNotZ 2010, 493, 503; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 197 f.; Fröhler, BWNotZ 2006, 97, 102 f.; Kuhn, RNotZ 2001, 306, 328; Robles y Zepf, BB 2012, 1876, 1879; C. Schmitt, WM 2009, 1784, 1788; Tebben, DNotZ 2005, 173, 175 ff.; wohl trotz Zweifeln auch Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 15. 316 LG Leipzig, Urteil v. 21. 08. 2014 – 3 O 3737/13, BeckRS 2014, 18657; MüKo GmbHG/ Stephan/Tieves, § 35 Rn. 199 (dort Fn. 440); Lichtenberger, MittBayNot 1999, 470 ff.; ders., MittBayNot 2000, 434 f.; Neumayer, RNotZ 2001, 249, 265 f.; Schneeweiß, MittBayNot 2001, 341 ff.; Vollhardt, DNotZ 2000, 309 f.; wohl auch Suttmann, MittBayNot 2011, 1, 3, der allerdings in seiner Argumentation von einer Befreiung des Vertreters seitens des ordnungsgemäß Vertretenen ausgeht, wodurch der Fall nicht mit dem hier diskutierten vergleichbar ist. 317 Lichtenberger, MittBayNot 1999, 470, 471.

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nach den §§ 164 ff. BGB und dabei insbesondere in § 179 BGB als Vertreter bezeichnet und ferner § 177 Abs. 1 BGB von dem „Vertretenen“ spricht, den es ohne einen Vertreter nicht geben könne.318 Auch der Vertreter ohne Vertretungsmacht ist danach ein Vertreter i.S.v. § 181 BGB. An dieser Einschätzung lasse ferner die Rückwirkungsfiktion des § 184 Abs. 1 BGB keinen Zweifel zu.319 Danach wirkt die Genehmigung auf die Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück. Dieser Umstand zeige unzweifelhaft, dass der Vertreter ohne Vertretungsmacht schon vor Genehmigungserteilung ein Rechtsgeschäft vornimmt, wobei er durch § 181 BGB beschränkt sein könne. Diese zuletzt genannte Auslegung des Vertreterbegriffs überzeugt. Der Wortlaut des § 181 BGB ist für die Frage, ob unter den Begriff „Vertreter“ auch der falsus procurator fällt, isoliert betrachtet indifferent. Er spricht jedenfalls nicht gegen eine Einbeziehung des vollmachtlos Handelnden. Es lässt sich aber insbesondere der amtlichen Überschrift des § 177 BGB sowie dem Wortlaut des § 179 BGB entnehmen, dass der Gesetzgeber auch den falsus procurator meint, wenn er von „Vertreter“ spricht. So regelt etwa § 179 Abs. 2 BGB die Rechtsfolge für den Fall, dass der Vertreter den Mangel der Vertretungsmacht nicht kennt. Es ist kein Grund ersichtlich, warum in § 181 BGB abweichend von § 179 BGB der Vertreterbegriff nicht auch den vollmachtlos Handelnden erfassen soll. Das in systematischer Hinsicht vorgebrachte Argument, § 181 könne den falsus procurator aufgrund seiner Stellung nicht erfassen, da bei diesem § 177 BGB ohnehin gilt und sonst eine nicht bestehende Vertretungsmacht beschränkt würde, überzeugt nicht. Zwar scheint es auf den ersten Blick einer gewissen Logik zu folgen, dass etwas nicht Vorhandenes auch nicht beschränkt werden kann. Es ist aber allgemein anerkannt, dass ein Rechtsgeschäft aus mehreren Gründen nebeneinander (schwebend) unwirksam sein kann.320 Die schwebende Unwirksamkeit folgt im Falle eines Insichgeschäfts des vollmachtlosen Vertreters zum einen aus der nicht erteilten oder an einem rechtlichen Mangel leidenden Vollmacht und zum anderen aus der nicht erteilten Befreiung, was beides nebeneinander zu einem Fehlen der Vertretungsmacht mit der Rechtsfolge des § 177 Abs. 1 BGB führt. Dabei folgt in der Tat unzweifelhaft aus der Rückwirkungsfiktion des § 184 Abs. 1 BGB, dass der falsus procurator nicht etwa eine rechtlich unerhebliche Handlung, sondern ein Rechtsgeschäft vornimmt, das nach § 181 schwebend unwirksam sein kann.321 Gegen eine Einbeziehung des falsus procurator lassen sich auch nicht die Gesetzgebungsmaterialien ins Feld führen.322 Zwar mag der Gesetzgeber bei Schaffung 318 Vgl. Auktor, MittBayNot 2012, 378 f.; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 198; Benecke/ Ehinger, MDR 2005, 1265, 1266; Kannowski, in: Festschrift Leipold, 1083, 1085; Rawert/ Endres, ZIP 2015, 2197, 2198; Tebben, DNotZ 2005, 173, 174. 319 Rawert/Endres, ZIP 2015, 2197, 2199. 320 Vgl. grundlegend zu Doppelwirkungen und insbesondere Doppelnichtigkeit im Recht Kipp, in: Festschrift von Martitz, 211 ff. 321 Zuzustimmen ist daher insoweit Rawert/Endres, ZIP 2015, 2197, 2199. 322 Zur Genese des § 181 BGB siehe oben unter § 1.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

der Vorschrift den Vertreter mit Vertretungsmacht im Blick gehabt haben.323 Es findet sich aber kein Hinweis darauf, dass die Vorschrift nicht auch beim Fehlen der Vertretungsmacht auf einer Seite des Rechtsgeschäfts Anwendung finden soll, sodass nichts dagegen spricht, sie auf solche Fälle zu erstrecken. Der Vertreter ohne Vertretungsmacht ist also ein Vertreter i.S.d. § 181 BGB, sodass die Vorschrift grundsätzlich Anwendung findet. bb) Möglichkeit einer teleologischen Reduktion (1) Keine Gefahr für die Vermögensinteressen der Vertretenen Unabhängig von der Frage des Wortlauts wird vertreten, dass jedenfalls eine Gefahr für die Vermögensinteressen beider Vertretenen abstrakt-generell ausgeschlossen ist.324 Der vollmachtlose Vertreter könne die Vertretungsmacht nicht missbrauchen, weil er keine habe. Zudem müsse der vollmachtlos Vertretene das Geschäft ohnehin noch nach § 177 Abs. 1 BGB genehmigen, während der ordnungsgemäß Vertretene nicht schutzbedürftig sei. Denn der Vertreter könne keinen rechtswirksamen Geschäftsabschluss bewirken, weshalb es im Verhältnis zum ordnungsgemäß Vertretenen an einer rechtsgeschäftlich erheblichen Handlung fehle. Da die Wirksamkeit des Geschäfts nur von der Genehmigung des vollmachtlos Vertretenen abhänge, sei die Lage nicht anders zu beurteilen, als habe der Vertreter unmittelbar mit diesem den Vertrag geschlossen.325 Daher sei die abstrakte Gefahr für den ordnungsgemäß Vertretenen nicht größer als bei einem Vertragsschluss mit der Gegenseite persönlich. Die Anwendung des § 181 BGB müsse immer dann ausgeschlossen sein, wenn die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts von einer Bewirkungserklärung einer vom Vertreter verschiedenen Person abhänge, da dann kein rechtserhebliches Handeln derselben Person auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts vorliege.326 Anderenfalls bekäme der ordnungsgemäß Vertretene durch das Genehmigungserfordernis ein „unverhofftes Reuerecht“, was ihm nicht zustünde, wenn der Vertreter das Rechtsgeschäft unmittelbar mit der Gegenseite geschlossen hätte.327

323

Kuhn, RNotZ 2001, 306, 326 f. Lichtenberger, MittBayNot 1999, 470, 472; ders., MittBayNot 2000, 434 f.; Neumayer, RNotZ 2001, 249, 265 f. 325 Vgl. Schneeweiß, MittBayNot 2001, 341, 342. 326 Vgl. Schneeweiß, MittBayNot 2001, 341, 342, der § 181 BGB wohl schon vom Wortlaut nicht anwenden will, da das Rechtsgeschäft nicht „vorgenommen“ im Sinne der Vorschrift sei. Nach der dargestellten Argumentation und aufgrund der Unsicherheit des Wortlautarguments wäre aber wohl eine teleologische Reduktion der methodisch sicherere Weg. 327 Schneeweiß, MittBayNot 2001, 341, 342. 324

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(2) Kein abstrakt-genereller Ausschluss eines Interessenkonflikts Dagegen halten die meisten Stimmen § 181 BGB auch von seinem Normzweck her für einschlägig.328 Das wird aber ausdrücklich auf die Beziehung zum ordnungsgemäß Vertretenen beschränkt. Denn der vollmachtlos Vertretene müsse das Rechtsgeschäft ohnehin nach § 177 Abs. 1 BGB genehmigen und habe selbst in der Hand, ob es wirksam wird. Seine Interessen müssen deshalb nicht zusätzlich durch § 181 BGB geschützt werden, sodass eine teleologische Reduktion des Tatbestands angezeigt sei.329 Anderes gelte aber beim ordnungsgemäß Vertretenen. Nur weil der Vertreter für eine Partei vollmachtlos handelt, sei nicht generell auszuschließen, dass er die andere Partei übervorteilt. Insbesondere sei die abstrakte Gefahr einer Benachteiligung des ordnungsgemäß Vertretenen entgegen der Mindermeinung höher als bei einem Vertragsschluss des Vertreters mit der Gegenseite persönlich.330 Denn der Vertreter könne auch dem vollmachtlos Vertretenen gegenüber verpflichtet sein, sei es aufgrund eines Auftragsverhältnisses oder einer Geschäftsführung ohne Auftrag. Er werde daher – anders als bei einem Vertragsschluss mit der Gegenseite persönlich – dessen Interessen berücksichtigen, um sich nicht im Innenverhältnis Schadensersatzansprüchen auszusetzen.331 Eine ausgewogene Berücksichtigung der Interessen beider Seiten traue § 181 BGB dem Vertreter jedoch nicht zu, sodass die einseitig vollmachtlose Mehrvertretung nicht anders behandelt werden könne, als jede andere Mehrvertretung.332 Es mache aus Sicht des ordnungsgemäß Vertretenen mit Blick auf den Schutzzweck des § 181 BGB keinen Unterschied, ob das Vertretergeschäft nachträglich genehmigt werde oder der Vertreter von dem Geschäftsgegner von vornherein mit Vertretungsmacht ausgestattet worden sei.333

328

OLG München MittBayNot 2014, 234, 235; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 39; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 197; Robles y Zepf, BB 2012, 1876, 1879; Tebben, DNotZ 2005, 173, 175 f. 329 Vgl. nur MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 39; a.A. aber Fröhler, BWNotZ 2006, 97, 103 sowie Kannowski, in: Festschrift Leipold, 1083, 1087 ff., der für Rechtsgeschäfte, bei denen eine Privatperson vollmachtlos vertreten wird, eine teleologische Reduktion des § 181 BGB ablehnt. 330 Fröhler, BWNotZ 2006, 97, 103; Tebben, DNotZ 2005, 173, 175 f. 331 Tebben, DNotZ 2005, 173, 176; anders Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 197, nach dem der Vertreter die Interessen des vollmachtlosen Vertreters komplett ausblenden könne, aber trotzdem eine Interessenkollision nicht generell-abstrakt auszuschließen sei; ähnlich auch Rawert/Endres, ZIP 2015, 2197, 2200, die insbesondere darauf abstellen, dass auch ein mit Vertretungsmacht ausgestatteter Vertreter nach außen als Vertreter ohne Vertretungsmacht auftreten könne. 332 Tebben, DNotZ 2005, 173, 176. 333 Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 198; Fröhler, BWNotZ 2006, 97, 103.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

(3) Teleologische Reduktion nur bei Offenlegung der fehlenden Vertretungsmacht Im neueren Schrifttum findet sich eine vermittelnde Auffassung, wonach § 181 BGB bei der einseitig vollmachtlosen Vertretung nicht anzuwenden ist, wenn die fehlende Vertretungsmacht ausdrücklich offengelegt wird und die Erklärung des Vertreters den vollmachtlos Vertretenen daher erkennbar nicht bindet.334 Unabhängig davon, ob § 181 BGB nach seinem Wortlaut auch den Vertreter ohne Vertretungsmacht erfasst, spreche jedenfalls der Schutzzweck der Norm gegen eine Anwendung in diesem Fall. Denn bei Offenlegung der fehlenden Vertretungsmacht sei ein Interessenkonflikt in der Person des Vertreters abstrakt-generell ausgeschlossen. Zur Begründung wird angeführt, dass der Vertreter eindeutig nur zur Wahrung der Interessen des wirksam Vertretenen berufen sei, was der vollmachtlos Vertretene wisse. Dieser sei nicht schutzwürdig, weil er ohnehin nach § 177 Abs. 1 BGB das Wirksamwerden des Rechtsgeschäfts kontrolliert. Auch der wirksam Vertretene bedürfe keines Schutzes, da insoweit die Situation nicht anders sei, als wenn z. B. ein Mitarbeiter des Notariats auf der anderen Seite als vollmachtloser Vertreter auftrete. Der Vertreter werde ausschließlich die Interessen des wirksam Vertretenen beachten. Dies sei auch dann der Fall, wenn der Vertreter im Einzelfall dem vollmachtlos Vertretenen aus einem anderen Rechtsverhältnis verpflichtet sein könnte. Denn diese Gefahr erwachse nicht aus der Situation der Mehrvertretung, sondern sei allgemein das Risiko eines Missbrauchs der Vertretungsmacht. Aus der offenen Vertretung ohne Vertretungsmacht folge keine Pflicht des Vertreters, die Interessen des vollmachtlos Vertretenen zu wahren, sodass hieraus keine Interessenkollision entstehen könne, die eine Anwendung des § 181 BGB rechtfertigt. Der Vertreter sei ausschließlich den Interessen des wirksam Vertretenen verpflichtet und nicht zugleich denen des vollmachtlos Vertretenen. Vor einer Übervorteilung aus anderen Gründen schütze § 181 BGB nicht, was sich auch darin zeige, dass der Vertreter ohne weiteres ein bindendes Angebot für den Vertretenen abgeben kann, obwohl er möglicherweise aus sonstigen Gründen der Gegenseite verpflichtet ist. Anders sei die Rechtslage zu beurteilen, wenn der Vertreter die fehlende Vertretungsmacht nicht offenlegt. Handelt der Vertreter für beide Seiten auf Grundlage einer vermeintlich bestehenden Vertretungsmacht, wobei auf einer Seite aufgrund eines rechtlichen Mangels in Wahrheit keine Vertretungsmacht besteht, sei § 181 BGB anwendbar. In diesen Fällen wolle der Vertreter beide Parteien mit seiner Erklärung binden und befinde sich deshalb in dem für § 181 BGB typischen Interessenkonflikt. Dieser Interessenkonflikt sei nur dann anhand eines objektiv erkennbaren Kriteriums abstrakt-generell auszuschließen, wenn der Vertreter ausdrücklich erklärt, eine Seite aufgrund fehlender Vertretungsmacht nicht binden zu wollen.

334

Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 537 ff.

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(4) Stellungnahme Bei der Frage nach einer teleologischen Reduktion des § 181 BGB darf man sich nicht davon blenden lassen, was in der Regel praktisch sinnvoll oder wünschenswert wäre. Es mag sein, dass der organschaftliche Vertreter in aller Regel in keiner besonderen Beziehung zu der Partei steht, die er vollmachtlos vertritt, und daher das Rechtsgeschäft in der ganz überwiegenden Mehrzahl der Fälle den Interessen des ordnungsgemäß Vertretenen entspricht. Dass einem in solchen Fällen das Erfordernis einer Genehmigung des Rechtsgeschäfts trotz wirksamer Vertretungsmacht und offensichtlicher Wahrung der Interessen unnötig und lästig erscheint, ist für die Möglichkeit einer teleologischen Reduktion irrelevant. Wie bereits betont,335 darf die Vorschrift zur Vermeidung von Rechtsunsicherheit und zur vollständigen Wahrung ihres Schutzzwecks nur dann teleologisch reduziert werden, wenn nach der Natur des Rechtsgeschäfts das Eintreten eines Interessenkonflikts abstrakt-generell ausgeschlossen ist und dies durch objektive Kriterien abschließend bestimmt werden kann. Nur in diesen Fällen ist der Schutz des Vertretenen als Normzweck nicht einschlägig. Ein solcher Fall liegt bei der einseitig vollmachtlosen Vertretung nicht vor. Indes dürfte es kaum einem Zweifel unterliegen, dass – jedenfalls bei der organschaftlichen Vertretung336 – die Interessen des vollmachtlos Vertetenen in keinem denkbaren Fall beeinträchtigt sein können, sodass in dieser Beziehung eine teleologische Reduktion der Vorschrift angezeigt ist. Denn auch wenn man hinsichtlich der Unwirksamkeitsgründe zwischen der fehlenden Vollmacht und der fehlenden Befreiung von § 181 Var. 2 BGB unterscheidet, kommt es doch im Ergebnis ausschließlich darauf an, dass der vollmachtlos Vertretene es gem. § 177 Abs. 1 BGB selbst in der Hand hat, über die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts in vollem Bewusstsein über dessen Inhalt zu entscheiden. Es ist nicht einmal entscheidend, ob der vollmachtlos Vertretene überhaupt erkennt, dass das Rechtsgeschäft auch aufgrund der nicht gestatteten Mehrvertretung schwebend unwirksam sein könnte. Denn er kann dem Rechtsgeschäft ohnehin nur die gesamte Genehmigung erteilen oder versagen, wobei es ihm einzig darauf ankommen wird, ob es nach inhaltlichen Gesichtspunkten seinen Interessen entspricht. Eine doppelte Genehmigungserklärung hinsichtlich beider rechtlicher Mängel ist nicht angezeigt.337 Der Vertretene ist ohnehin über § 177 Abs. 1 BGB vor einer Schä335

Siehe oben unter § 3 I. 2. Ob dies bei Rechtsgeschäften gegenüber geschäftlich unerfahrenen Privatpersonen mit Kannowski, in: Festschrift Leipold, 1083, 1087 ff. anders zu beurteilen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. 337 So auch MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 39; Auktor, MittBayNot 2012, 378, 379; Rawert/Endres, ZIP 2015, 2197, 2201; a.A. aber BGHZ 184, 35 Rn. 24 = NJW 2010, 861 Rn. 24 zur GbR, wonach offenbar neben der Genehmigung des vollmachtlosen Handelns zusätzlich eine nachträgliche Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erforderlich sein soll. Der BGH zitiert für diese Ansicht Palandt/Heinrichs (2009), § 181 Rn. 15, heute Palandt/Ellenberger, § 181 Rn. 15 a.E. Aus der Kommentierung von Heinrichs bzw. Ellenberger ergibt sich aber nicht zweifelsfrei die vom BGH vertretene Ansicht. Die an dieser Stelle in der Kommentierung zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf (MittBayNot 1999, 336

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

digung seiner Interessen geschützt. Demnach kommt der Schutzzweck des § 181 BGB hier nicht zum Tragen.338 Diese Überlegungen gelten jedoch nicht auch im Verhältnis zum ordnungsgemäß Vertretenen. Dieser ist bei Unanwendbarkeit des § 181 BGB an das Rechtsgeschäft gebunden. Dass eine solche Bindung auch einträte, wenn der nicht befreite organschaftliche Vertreter das Rechtsgeschäft mit der Gegenseite persönlich abgeschlossen hätte, spricht nicht für eine teleologische Reduktion bei einseitig vollmachtloser Mehrvertretung. Dass der ordnungsgemäß Vertretene durch § 181 BGB möglicherweise ein „unverhofftes Reuerecht“ bekommt, ist hinzunehmen. Denn die Situation der Mehrvertretung unterscheidet sich von derjenigen eines Abschlusses mit der Gegenseite persönlich insofern, als eine Schädigung der Vermögensinteressen des Vertretenen infolge eines Interessenkonflikts des organschaftlichen Vertreters nicht abstrakt-generell auszuschließen ist. Bei einem Abschluss mit der Gegenseite persönlich muss der organschaftliche Vertreter ausschließlich die Interessen des von ihm Vertretenen berücksichtigen. Steht er aber zugleich als vollmachtloser Vertreter auf der anderen Seite des Rechtsgeschäfts, ist nicht auszuschließen, dass er aufgrund von Verpflichtungen gegenüber dem vollmachtlos Vertretenen die Interessen beider Vertragspartner zu wahren hat und dadurch in einen Interessenwiderstreit gerät, den er zu Lasten des ordnungsgemäß Vertretenen löst. Zur Illustration einer solchen Situation diene das folgende, in diesem Zusammenhang zutreffend im Schrifttum angeführte Beispiel:339 Die A-GmbH verkauft ein Grundstück an die B-GmbH. Bei dem Beurkundungstermin tritt G als nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer sowohl der A-GmbH als auch der B-GmbH auf. Für die A-GmbH ist G alleinvertretungsbefugt. Für die B-GmbH ist er dagegen nur gemeinsam mit X vertretungsbefugt. G legt ausdrücklich offen, dass er für die B-GmbH ohne Vertretungsmacht handelt.

In diesem Fall ist der handelnde Geschäftsführer beiden Parteien zur Interessenwahrung verpflichtet und zwar selbst dann, wenn er ausdrücklich offenlegt, für eine Partei ohne Vertretungsmacht zu handeln. Die Unterscheidung zwischen of470) bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass der vollmachtlos Vertretene neben der Genehmigung des vollmachtlosen Handelns den falsus procurator zusätzlich nachträglich von § 181 BGB befreien muss. Das OLG Düsseldorf hat in diesem Beschluss entschieden, dass das einseitig vollmachtlos und ohne Befreiung von § 181 BGB abgeschlossene Insichgeschäft zu seiner Wirksamkeit neben der Genehmigung des vollmachtlos Vertretenen zusätzlich der Genehmigung des ordnungsgemäß Vertretenen bedarf und liegt damit auf der Linie der hier vertretenen Auffassung. Daraus lässt sich indes nicht schließen, dass der vollmachtlos Vertretene das Rechtsgeschäft sowohl hinsichtlich des vollmachtlosen Handelns als auch hinsichtlich des Verstoßes gegen § 181 BGB genehmigen muss. Vgl. zu der abweichenden Ansicht auch Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 51; Kannowski, in: Festschrift Leipold, 1083, 1090 ff. 338 Entsprechendes gilt für die Fälle des vollmachtlosen Selbstkontrahierens und wenn der ordnungsgemäß Vertretene dem Vertreter die Mehrvertretung wirksam gestattet hat, vgl. Rawert/Endres, ZIP 2015, 2197, 2199 f.; a.A. Fröhler, BWNotZ 2006, 97, 103. 339 Vgl. Rawert/Endres, ZIP 2015, 2197, 2200 (dort Fn. 28).

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fenem und verdecktem Handeln ohne Vertretungsmacht vermag daher nicht zu überzeugen. Zwar stimmt es, dass der organschaftliche Vertreter auch bei sonstiger Verpflichtung gegenüber der Gegenseite ein bindendes Angebot für den ordnungsgemäß Vertretenen abgeben kann. § 181 BGB schützt aber dann den ordnungsgemäß Vertretenen davor, dass derselbe Vertreter dieses Angebot auch für die Gegenseite annimmt. Denn auch wenn diese Annahme der Gegenseite gegenüber aufgrund fehlender Vollmacht nach § 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam ist, vermag der ordnungsgemäß Vertretene die Wirksamkeit des für ihn möglicherweise nachteiligen Rechtsgeschäfts nicht mehr zu verhindern. Gerade vor einem durch solche Interessenkonflikte drohenden Schaden soll § 181 BGB schützen. Dagegen greift auch nicht der Einwand durch, diese Gefahr erwachse nicht aus der Situation der Mehrvertretung, sondern sei allgemein das Risiko eines Missbrauchs der Vertretungsmacht. Mit diesem Argument könnte man in jedem denkbaren Fall der Mehrvertretung die Existenzberechtigung des § 181 BGB leugnen. Jede Stellvertretung birgt die Gefahr, dass der Vertreter ein bindendes Angebot abgibt, welches nicht den Interessen des Vertretenen entspricht. Nicht immer handelt jedoch derselbe Vertreter auch auf der anderen Seite des Rechtsgeschäfts. Nur in diesem speziellen Fall greift § 181 Var. 2 BGB. Zudem ist diese Vorschrift schließlich nicht der einzige Schutzmechanismus vor einem Missbrauch der Vertretungsmacht, sondern steht zum Teil kumulativ neben anderen rechtlichen Schutzvorkehrungen. Die Gefahr einer Schädigung der Vermögensinteressen des ordnungsgemäß Vertretenen folgt in Fällen wie dem beispielhaft beschriebenen gerade auch aus der Situation der Mehrvertretung, weil der organschaftliche Vertreter trotz einseitig fehlender Vertretungsmacht beiden Gesellschaften zur Wahrung ihrer Interessen verpflichtet ist. Es ist deswegen nicht sicher, dass der Vertreter ausschließlich die Interessen der von ihm mit Vertretungsmacht vertretenen Partei wahrt. b) Allseitig vollmachtlose Vertretung In Rechtsprechung und Schrifttum nicht mit derselben Aufmerksamkeit bedacht und dennoch nicht weniger problematisch ist der Fall, in dem der Vertreter für beide Seiten als vollmachtloser Vertreter auftritt. Die A-GmbH verkauft ein Grundstück an die B-GmbH. Bei dem Beurkundungstermin tritt der nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite X für beide Parteien als vollmachtloser Vertreter auf.

Sieht man den vollmachtlosen Vertreter mit der zutreffenden Auffassung als Vertreter i.S.d. § 181 BGB an, ist hier der Tatbestand der Mehrvertretung erfüllt. In Betracht kommt aber eine teleologische Reduktion der Vorschrift. Eine solche wird zu Recht von einigen Stimmen im Schrifttum befürwortet.340 Eine Benachteiligung

340 MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 39; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 33; Abicht, RNotZ 2010, 493, 503; Benecke/Ehinger, MDR 2005, 1265, 1266; Rawert/Endres, ZIP 2015, 2197,

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der Vertretenen ist abstrakt-generell und durch objektiv bestimmbare Kriterien ausgeschlossen, da die Wirksamkeit des Vertrags nach § 177 Abs. 1 BGB ohnehin von der Genehmigung beider Seiten abhängt. Die Vertretenen sind also in Kenntnis aller Umstände in jedem Fall in der Lage, selbstverantwortlich und abschließend über die Wirksamkeit des Vertrags zu entscheiden, sodass trotz des bestehenden Interessenkonflikts in der Person des vollmachtlosen Vertreters ihre Interessen nicht gefährdet sein können. Insoweit gilt hier das oben für den einseitig vollmachtlos Vertretenen Gesagte entsprechend. Teilweise wird aber auch in diesem Fall die Anwendbarkeit des § 181 bejaht, da, ebenso wie bei der einseitig vollmachtlosen Vertretung, die Vertretenen vor der abstrakten Gefahr der Parteilichkeit zu schützen seien.341 Die Genehmigung des vollmachtlosen Handelns sei von der nachträglichen Entbindung von § 181 BGB zu unterscheiden.342 Danach bleibt das Rechtsgeschäft auch schwebend unwirksam, wenn das vollmachtlose Handeln genehmigt wurde. Dies gebiete der Schutzzweck des § 181 BGB, da der Vertretene das Rechtsgeschäft gerade auch in Bezug auf die Gefahr der Schädigung seiner Vermögensinteressen durch parteiisches Verhalten des Vertreters konsentieren müsse. Diese Auffassung vermag jedoch deshalb nicht zu überzeugen, weil die Vermögensinteressen der vertretenen Gesellschaften durch ein parteiisches Verhalten des vollmachtlosen Vertreters nicht gefährdet sind. Durch Versagung der Genehmigung des vollmachtlosen Handelns können sie eine Schädigung vermeiden. c) Auswirkungen der Problematik Die Problematik des teilweise zu weit geratenen Wortlauts des § 181 BGB führt also bei der vollmachtlosen Vertretung zu Unsicherheiten bei der Bestimmung, inwieweit der Tatbestand vor dem Hintergrund des Schutzzwecks teleologisch reduziert werden muss. Diese Unsicherheiten haben zur Folge, dass nicht zweifelsfrei geklärt ist, unter welchen Voraussetzungen ein Insichgeschäft bei einseitig bzw. allseitig vollmachtloser Vertretung Wirksamkeit erlangt. Folgt man der Auffassung, die § 181 BGB anwenden will, so muss der Vertreter entweder vorab von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sein, oder beide Vertretenen, also auch der ordnungsgemäß Vertretene, müssen das Rechtsgeschäft genehmigen. Daran schließt sich die Frage an, an welche Voraussetzungen diese Genehmigung geknüpft ist, insbesondere ob ein genehmigender Vertreter seinerseits von § 181 BGB befreit sein

2200; Robles y Zepf, BB 2012, 1876, 1879; Suttmann, MittBayNot 2011, 1, 3; offen gelassen von OLG Zweibrücken MittBayNot 2012, 377, 378. 341 Fröhler, BWNotZ 2006, 97, 103; Kuhn, RNotZ 2001, 306, 327; ohne nähere Begründung auch Palandt/Ellenberger, § 181 Rn. 3. 342 So in Bezug auf einen Fall der einseitig vollmachtlosen Vertretung Kannowski, in: Festschrift Leipold, 1083, 1090 ff.

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muss.343 Folgt man der Gegenauffassung, so muss lediglich der vollmachtlos Vertretene nach § 177 Abs. 1 BGB genehmigen. Die Problematik harrt noch einer höchstrichterlichen Klärung. 3. Anwendbarkeit bei der Mehrvertretung im Konzern Ein weiteres, in der Rechtsprechung ungeklärtes Problem hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 181 BGB stellt sich in konzernierten Gesellschaften. Die einheitliche Leitung des Konzerns wird u. a. durch Personenidentität in den Leitungsorganen der verbundenen Unternehmen erreicht.344 Dadurch soll eine reibungslose und schnelle Abwicklung konzerninterner Prozesse gefördert werden. Die Unternehmenspolitik lässt sich bei identisch besetzten Leitungsorganen leichter etablieren bzw. durchsetzen und die Interessen der einzelnen Untergesellschaften finden unmittelbar Berücksichtigung bei der Formulierung der Konzernziele.345 Da Konzerngesellschaften zwar wirtschaftlich verbunden, rechtlich aber selbständig sind,346 ist ein rechtsgeschäftlicher Leistungsaustausch zwischen ihnen grundsätzlich den Stellvertretungsregeln des BGB unterworfen.347 Kommt es zum Abschluss eines Rechtsgeschäfts zwischen Konzerngesellschaften mit identischen Leitungsorganen, so handelt das Organ auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts als Vertreter für die jeweilige Gesellschaft (sog. Doppelmandatar).348 Zur Illustration diene folgendes Beispiel: Die S-AG ist mit der R-AG durch einen Beherrschungsvertrag verbunden. Vorstandsmitglied V der S-AG ist zugleich alleinvertretungsberechtiger Vorstand der R-AG. Die S-AG, vertreten durch den Vorstand, gewährt der R-AG, vertreten durch V, ein Darlehen.

Hier ist die Variante der Mehrvertretung nach § 181 BGB Var. 2 BGB erfüllt, die mangels Anwendbarkeit des § 112 AktG auch auf die Vertretung der AG durch Vorstandsmitglied Vanwendbar ist.349 Ist V nicht durch beide Gesellschaften von der Beschränkung des § 181 Var. 2 BGB befreit, wäre der Darlehensvertrag bei Anwendung des § 181 BGB daher schwebend unwirksam.350 Die wohl h.M. in ober343

Dazu unten § 4 III. Vgl. Timm, AcP 193 (1993), 423, 425. 345 Vgl. Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570. 346 Vgl. § 15 ff. AktG für den Aktienkonzern. 347 Vgl. Timm, AcP 193 (1993), 423. 348 Vgl. U. H. Schneider, BB 1986, 201, 205; Timm, AcP 193 (1993), 423, 425. 349 Siehe zu § 112 AktG ausführlich oben unter § 2 III. 1. 350 Die Frage, ob die bewusste Einsetzung eines Doppelmandatars eine konkludente Befreiung von § 181 Var. 2 BGB darstellt, kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen, da sie eine Anwendbarkeit des § 181 BGB voraussetzt und daher keine Auswirkung auf das Problem der Einschränkung des Tatbestands bei konzerninternen Rechtsgeschäften hat. Siehe dazu OLG Celle NJW 1947/48, 300; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 38; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 52 f. 344

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gerichtlicher Rechtsprechung und im Schrifttum bejaht denn auch die Anwendbarkeit des § 181 bei der Mehrvertretung im Konzern.351 Der BGH hat sich zu der Frage noch nicht geäußert.352 Dagegen meinen einige Stimmen im Schrifttum, das Verbot der Mehrvertretung dürfe nicht in allen Konzernkonstellationen zur Anwendung kommen.353 Diese Ansicht wird teilweise auf einen Vorrang der aktienrechtlichen Regelungen zum Konzern354 und teilweise auf eine teleologische Reduktion des § 181 BGB355 gestützt. Stets wird dabei zwischen Vertragskonzern und faktischem Aktien- bzw. GmbH-Verbund unterschieden. a) Anwendbarkeit in Vertragskonzern und faktischem Aktienkonzern aa) Verdrängung durch die §§ 291 ff. AktG oder teleologische Reduktion Für den Vertragskonzern befürwortet insbesondere Timm eine teleologische Reduktion des § 181 BGB.356 Manche Autoren gehen methodisch einen anderen Weg und sehen § 181 BGB beim Vertragskonzern durch die Vorschriften der §§ 291 ff.

351

OLG Düsseldorf FGPrax 2010, 86, 87; Erman/Maier-Reimer, § 181 Rn. 25; Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 51; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 36; Scholz/ U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 174; Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 75; Hauschild/Kallrath/Wachter/Schmiegelt/Schmidt, Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 28 Rn. 73; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 232; Seyfarth, Vorstandsrecht, § 1 Rn. 46; S. Tiedtke, Teleologische Reduktion und analoge Anwendung des § 181 BGB, S. 90 f.; K. Fischer, in: Gedächtnisschrift Gruson, 151, 158; U. H. Schneider, BB 1986, 201, 205. 352 Zwar ging der BGH in BGHZ 94, 132, 136 f. = NJW 1985, 2409, 2410 wohl von einer grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 181 BGB auf Rechtsgeschäfte zwischen verbundenen Unternehmen mit demselben Organvertreter aus. In diesem Fall war aber § 181 BGB aus einem anderen Grund nicht erfüllt, sodass sich der BGH mit der Frage der Anwendbarkeit im Konzern nicht befasst hat. 353 Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 21, 33; Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, S. 61 ff.; Fleischer/Kort, Hdb. d. Vorstandsrechts, § 2 Rn. 42; Jäger, Teleologische Reduktion des § 181 BGB, S. 181 ff.; Timm, AcP 193 (1993), 423 ff. So ausdrücklich auch MüKo BGB/Schramm (2012), § 181 Rn. 19: „Überwiegende Gründe sprechen dafür, die Mehrvertretung im Konzern von § 181 auszunehmen.“ Allerdings verweist Schramm in diametralem Widerspruch zu seiner Aussage auf Erman/Palm (2008), § 181 Rn. 13: „Überwiegende Gründe sprechen dagegen, die Mehrvertretung im Konzern von § 181 auszunehmen.“ Für Einpersonen-Tochtergesellschaften Bachmann, ZIP 1999, 85, 92 f. 354 So Jäger, Teleologische Reduktion des § 181 BGB, S. 183 f.; teils auf einen Vorrang der Regelungen des AktG und teils auf eine teleologische Reduktion des § 181 BGB abstellend Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, S. 61 ff. 355 So MüKo BGB/Schramm (2012), § 181 Rn. 19; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 21, 33; Timm, AcP 193 (1993), 423 ff. 356 Timm, AcP 193 (1993), 423, 428 ff.

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AktG als partiell verdrängt an.357 Die Argumentationslinien verlaufen jedoch parallel, sodass in dieser Hinsicht nicht weiter differenziert werden muss und hier nur die insoweit richtungsweisende Argumentation von Timm analysiert wird. Demnach bestehe bei der Mehrvertretung im Konzern zwar dieselbe Gefahr von Interessenkonflikten in der Person des organschaftlichen Vertreters wie bei nicht verbundenen Gesellschaften. Eine Schädigung der Interessen der verbundenen Unternehmen sei aber ausgeschlossen bzw. in bestimmter Hinsicht sogar erlaubt. Die Interessen der beherrschten Gesellschaft seien vollständig von denen der beherrschenden Gesellschaft überlagert. Schon durch die nach § 308 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 AktG vorgesehene Weisungsgebundenheit sei ein Schädigungspotenzial vorhanden, das durch das Handeln des organschaftlichen Vertreters auf beiden Seiten eines Rechtsgeschäfts nicht erhöht werde. Eine Benachteiligung des beherrschten Unternehmens sei durch den Beherrschungsvertrag sogar legitimiert. Dieser Umstand und die Verlustausgleichspflicht nach § 302 AktG sprächen dafür, dass das Gesetz bei konzerninternen Rechtsgeschäften eine Benachteiligung der beherrschten Gesellschaft nicht verhindern, sondern lediglich ausgleichen wolle. Darüber hinaus würden Gläubiger und außenstehende Gesellschafter der beherrschten Gesellschaft durch die Vorschriften der §§ 303 ff. AktG sowie die handelsregisterliche Publizität des Beherrschungsvertrags geschützt. Die Regelungen zur Binnenverfassung des Vertragskonzerns seien daher zum Schutz der beherrschten Gesellschaft ausreichend, sodass § 181 BGB als überflüssig erscheine. Entsprechendes gelte auch aus Sicht der beherrschenden Gesellschaft, da diese durch Gewinnabschöpfung nach § 291 Abs. 1 AktG bzw. Weisung nach § 308 Abs. 1 AktG etwaige Nachteile ausgleichen könne. Für den faktischen Aktienkonzern plädiert Timm ebenfalls für eine teleologische Reduktion des § 181 BGB.358 Gerade im faktischen Aktienkonzern sei die Gefahr von Interessenkollisionen und einer Benachteiligung der Interessen der beherrschten Gesellschaft durch den von der Obergesellschaft eingesetzten Vertreter vorhanden. Zwar zeige § 311 Abs. 1 AktG, dass die beherrschende Gesellschaft nicht ohne Berücksichtigung der Interessen der beherrschten Gesellschaft ein für diese nachteiliges Geschäft anordnen darf. Allerdings greife dieses Verbot einer benachteiligenden Einflussnahme nur, soweit der entstehende Nachteil nicht ausgeglichen wird, wodurch die gesetzliche Wertung auch beim faktischen Aktienkonzern die Kompensation mit der Verhinderung von Nachteilen gleichsetze. Der Geschäftsleitung der beherrschten Gesellschaft stehe ein Wahlrecht zu, das nachteilige Geschäft abzulehnen, oder ihm zuzustimmen und Ausgleich der entstehenden Nachteile zu verlangen. Diese flexible Geschäftsleitungsoption werde bei Anwendung des Mehrvertretungsverbots unterlaufen. Der Doppelmandatar werde aus Sicht der be357

Vgl. Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, S. 61 ff.; Jäger, Teleologische Reduktion des § 181 BGB, S. 183 f. 358 Timm, AcP 193 (1993), 423, 436 ff.; a.A. Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, S. 71 ff.

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herrschten Gesellschaft bei der Ausübung des Wahlrechts schon durch die aktienrechtlichen Haftungsregeln der § 93 Abs. 2 und § 317 Abs. 3 AktG zur angemessenen Berücksichtigung der Interessen der Gesellschaft angehalten. Auch außenstehende Gesellschafter und Gläubiger seien durch § 317 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 AktG bzw. die Nachteilsausgleichspflicht des beherrschenden Unternehmens hinreichend geschützt. Wie beim Vertragskonzern seien daher die aktienrechtlichen Regelungen zum Schutz der beherrschten Gesellschaft ausreichend, weshalb es des Schutzes durch § 181 BGB nicht bedürfe. Aus Sicht der beherrschenden Gesellschaft gelte nichts anderes als beim Vertragskonzern, da § 311 AktG der Einwirkung auf die beherrschte Gesellschaft zur Rückgängigmachung von Nachteilen, die der Obergesellschaft durch Insichgeschäfte entstehen, nicht entgegenstehe. bb) Stellungnahme Die Bemühungen, konzerninterne Rechtsgeschäfte des Doppelmandatars aus dem Anwendungsbereich des § 181 BGB herauszuhalten, sind erkennbar von dem Bestreben geleitet, den konzernrechtlichen Leitungszusammenhang zu effektivieren und auch der im Konzern „stärkeren Betonung der ,haftungsrechtlichen Einheit‘ […] eine stärkere ,binnenrechtliche Einheitsbetrachtung‘“359 bei der Vertretung durch Doppelmandatare entgegenzusetzen. Diese Motive sind angesichts des Bedürfnisses nach einem reibungslosen Abschluss konzerninterner Rechtsgeschäfte berechtigt. Sie können aber für sich gesehen keine Einschränkung des Tatbestands von § 181 BGB rechtfertigen, sondern nur bei der Frage beachtlich sein, ob die Geltung der Vorschrift bei konzerninternen Rechtsgeschäften sinnvoll ist und der Gesetzgeber hier berichtigend tätig werden sollte. Im Übrigen ist zu beachten, dass die teleologische Reduktion der Vorschrift aus Gründen der Rechtssicherheit an enge Voraussetzungen geknüpft ist. Diese Voraussetzungen sind aber weder im Vertragskonzern, noch im faktischen Aktienkonzern erfüllt. (1) Vertragskonzern Beim Vertragskonzern stellen die aktienrechtlichen Regeln der §§ 291 ff. AktG weder eine abschließende Spezialregelung für konzerninterne Rechtsgeschäfte des Doppelmandatars dar, noch führen sie dazu, dass § 181 BGB teleologisch reduziert werden kann. Beides folgt aus derselben Überlegung: Das Weisungsrecht der Obergesellschaft gilt nicht unbegrenzt,360 sondern nur innerhalb gesetzlicher Schranken und soweit es ihren Belangen dient.361 Ist die fehlende Rechtfertigung durch Belange des Konzerns offensichtlich, darf der Vorstand der Untergesellschaft 359

Timm, AcP 193 (1993), 423, 424 f. Zu vertraglichen, gesetzlichen und sonstigen Beschränkungen des Weisungsrechts siehe jeweils m.w.N. MüKo AktG/Altmeppen, § 308 Rn. 95 ff.; Spindler/Stilz/Veil, § 308 Rn. 28 ff.; Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 308 Rn. 55 ff. 361 Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 8.111. 360

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die Befolgung der Weisung gem. § 308 Abs. 2 S. 2 AktG verweigern. Zudem erfährt das Weisungsrecht dort eine Grenze, wo der wirtschaftliche Bestand der beherrschten Gesellschaft gefährdet ist.362 Diese Grenzen des Weisungsrechts wirken sich auf die Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 181 BGB wie folgt aus. Um § 181 BGB bei Rechtsgeschäften im Vertragskonzern zu verdrängen, müssten die Vorschriften der §§ 291 ff. AktG solche Rechtsgeschäfte im Hinblick auf den präventiven Schutz der beteiligten Gesellschaften vor Schädigung ihrer Vermögensinteressen aufgrund von Interessenkonflikten des Doppelmandatars abschließend regeln. Zum Schutz des herrschenden Unternehmens sind die konzernrechtlichen Vorschriften jedoch nicht gedacht,363 sodass in dieser Hinsicht eine Verdrängung nicht in Betracht kommt.364 Zugunsten der beherrschten Gesellschaft existiert die Ausgleichspflicht des § 302 AktG. Daraus wird gefolgert, dass hierdurch das Gesetz im Vertragskonzern generell den Ausgleich eines Nachteils dessen Vermeidung vorzieht und der Gesetzgeber den präventiven Schutz des § 181 BGB für unnötig hält.365 Dem ist aber entgegenzuhalten, dass das Weisungsrecht nach § 308 Abs. 2 S. 2 AktG begrenzt ist und auch das Konzernrecht bestimmte negative Auswirkungen nicht zulässt. In dieser Hinsicht bleibt der präventive Schutz des § 181 BGB von Bedeutung, denn anderenfalls ließe sich nicht verhindern, dass der Doppelmandatar Rechtsgeschäfte vornimmt, die von der Weisungsbefugnis nicht gedeckt sind. Diese Erwägung steht einer Verdrängung des § 181 BGB durch die konzernrechtlichen Regelungen entgegen. Gegen eine teleologische Reduktion spricht, dass weder ein Interessenkonflikt in der Person des Doppelmandatars, noch eine Schädigung der Vermögensinteressen der verbundenen Gesellschaften abstrakt-generell ausgeschlossen ist. Hinsichtlich der Gefahr eines Interessenkonflikts ist dies unstreitig.366 Aber auch die Gefahr einer Schädigung der Vermögensinteressen der verbundenen Gesellschaften kann nicht ausgeschlossen werden und ist auch nicht ausnahmslos durch die konzernrechtlichen Vorschriften legitimiert. Zwar ist ein Schädigungspotenzial der beherrschten Gesellschaft zugunsten der Obergesellschaft durch den Beherrschungsvertrag und das Weisungsrecht des § 308 Abs. 1 AktG im Vertragskonzern bereits angelegt, das innerhalb der Grenzen des Weisungsrechts durch die Personenidentität auf Ebene der Leitungsorgane nicht verschärft wird. Denn aufgrund der Weisungsbefugnis nach § 308 Abs. 1 AktG kann eine Benachteiligung der beherrschten Gesellschaft auch ohne diese Personenidentität durchgesetzt werden.367 Solche Benachteiligungen sollen zudem durch die Ausgleichspflichten nach §§ 302, 304 f. AktG kompensiert werden. Der Schutz dieser konzernrechtlichen Vorschriften versagt aber dann, wenn 362 363 364 365 366 367

Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 8.112 m.w.N. Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 8.10. Das sieht auch Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, S. 64. Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, S. 63 f. Timm, AcP 193 (1993), 423, 430. Timm, AcP 193 (1993), 423, 430.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

die Benachteiligung der beherrschten Gesellschaft nicht vom Weisungsrecht gedeckt ist. Insoweit treten die Interessen der beherrschten Gesellschaft auch nicht hinter diejenigen der Obergesellschaft zurück. Eine nachteilige Weisung, die nicht den Belangen der herrschenden Gesellschaft dient, darf die Geschäftsleitung der beherrschten Gesellschaft nach § 308 Abs. 2 S. 2 AktG zurückweisen. Entgegen der Ansicht von Timm368 würde dieses Weisungsverweigerungsrecht ausgehöhlt, wenn § 181 BGB im Vertragskonzern teleologisch reduziert würde. Der von einem Interessenkonflikt betroffene Doppelmandatar könnte dann nämlich ein Rechtsgeschäft abschließen, das die Untergesellschaft benachteiligt und nicht durch Belange der Obergesellschaft gerechtfertigt ist, ohne dass eine unvoreingenommene Prüfung des Rechtsgeschäfts erfolgt.369 Wären die handelnden organschaftlichen Vertreter personenverschieden, so könnte der Vertreter der Untergesellschaft die Befolgung der Weisung nötigenfalls verweigern. So räumt Timm selbst ein, dass die Beschneidung einer sinnvollen Ausübung der Weisungskontrolle der Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 181 BGB entgegenstünde, wenn der Abschluss des nachteiligen und nicht durch Konzernbelange gerechtfertigten Rechtsgeschäfts für den Doppelmandatar folgenlos bliebe.370 Richtigerweise steht die Beschneidung der Weisungskontrolle einer teleologischen Reduktion selbst dann entgegen, wenn an den Abschluss eines solchen Rechtsgeschäfts negative Folgen geknüpft sind. Zwar droht dem Doppelmandatar nach §§ 309, 310 AktG eine Schadensersatzpflicht, wenn er ein solches Rechtsgeschäft pflichtwidrig abschließt.371 Dieser repressive Schadensersatzanspruch reicht aber nach der Wertung des präventiv wirkenden § 181 BGB zum Schutz der Gesellschaft gerade nicht aus. Es soll danach schon verhindert werden, dass die vertretene Gesellschaft bei nachteiligen Insichgeschäften auf einen – möglicherweise nicht werthaltigen – Ersatzanspruch angewiesen ist. Auch die konzernrechtliche Besonderheit des vorrangigen Ausgleichs entstandener Nachteile rechtfertigt hier keine andere Bewertung, da durch den Beherrschungsvertrag Rechtsgeschäfte außerhalb des Weisungsrechts der Obergesellschaft nicht legitimiert sind. Denn der Ausgleichsanspruch bietet aus Sicht der beherrschten Gesellschaft keinen ausreichenden Schutz. Dies wird deutlich, wenn man den Fall betrachtet, in dem der Doppelmandatar zwischen der Obergesellschaft, deren Solvenz gefährdet ist, und der Untergesellschaft ein für diese nachteiliges Rechtsgeschäft abschließt. Erscheint die Solvenz der Obergesellschaft als gefährdet, besteht keine Pflicht für die Untergesellschaft, für sie nachteiligen Weisungen zu folgen.372 368

Timm, AcP 193 (1993), 423, 432 ff. Entgegen Timm, AcP 193 (1993), 423, 431 kann in dem Abschluss eines Insichgeschäfts des Doppelmandatars nicht eine schlüssige Weisung an sich selbst als Geschäftsleiter der Tochtergesellschaft gesehen werden, in der die Gestattung zur Vornahme dieses Geschäfts enthalten ist. Denn der Doppelmandatar kann sich offensichtlich nicht seine eigene Mehrvertretung gestatten, da diese Gestattung ihrerseits ein Insichgeschäft darstellt. 370 Timm, AcP 193 (1993), 423, 433. Dieses Problem offenbar außer Acht lassend Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, S. 63 f. 371 Timm, AcP 193 (1993), 423, 434. 372 MüKo AktG/Altmeppen, § 308 Rn. 126. 369

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Das Weisungsverweigerungsrecht läuft aber leer, wenn der von der Obergesellschaft in die Geschäftsleitung der beherrschten Gesellschaft entsandte organschaftliche Vertreter auch die Untergesellschaft vertritt. Abgesehen von der Gefahr für die Vermögensinteressen der beherrschten Gesellschaft erscheint es auch kaum nach objektiven Kriterien eindeutig bestimmbar, ob die Obergesellschaft einen durch die Mehrvertretung des Doppelmandatars verursachten Nachteil im Einzelfall durch Gewinnabschöpfung oder durch Weisung nach § 308 Abs. 1 AktG ausgleichen kann. Es mag angesichts der Tatsache, dass der Doppelmandatar in der Regel von der Obergesellschaft in die beherrschte Gesellschaft entsandt wird, zwar unwahrscheinlich erscheinen, dass dieser Rechtsgeschäfte abschließt, die den Belangen der Obergesellschaft nicht dienen oder die beherrschte Gesellschaft in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährden. Ebenso unwahrscheinlich erscheint deshalb auch eine Schädigung der Vermögensinteressen der Obergesellschaft. Auszuschließen sind solche Geschäftsabschlüsse jedoch nicht, sodass aus Gründen der Rechtssicherheit eine teleologische Reduktion hier nicht angeht. (2) Faktischer Aktienkonzern Im faktischen Aktienkonzern stehen die soeben genannten Bedenken einer teleologischen Reduktion des § 181 BGB noch deutlicher entgegen. Hier besteht keine Pflicht für die Geschäftsleitung der beherrschten Gesellschaft, einer nachteiligen Weisung der Obergesellschaft zu folgen.373 Die §§ 311 ff. AktG belassen dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft eine Wahlmöglichkeit, den Abschluss eines nachteiligen Rechtsgeschäfts mit der Obergesellschaft abzulehnen, oder der Vornahme gegen Ausgleich der entstehenden Nachteile zuzustimmen.374 Das ermöglicht es der Geschäftsleitung, den Abschluss eines für die Untergesellschaft nachteiligen Rechtsgeschäfts zu verhindern, wenn es nicht deren Vermögensinteressen entspricht, etwa weil der Nachteilsausgleich nicht sichergestellt ist. Durch die Personenidentität in der Geschäftsleitung wird dieses Wahlrecht jedoch vollständig ausgehöhlt. Denn der von der Obergesellschaft entsandte organschaftliche Vertreter befindet sich in einem Loyalitätskonflikt, der es ihm nach der Wertung des § 181 BGB nicht ermöglicht, unparteiisch und im Interesse beider von ihm vertretenen Gesellschaften seine Wahlmöglichkeit auszuüben. Es besteht die Gefahr, dass der Doppelmandatar ein von ihm selbst für die Obergesellschaft an die Untergesellschaft herangetragenes nachteiliges Rechtsgeschäft selbst dann nicht zurückweist, wenn es den Vermögensinteressen der Untergesellschaft zuwider läuft. Dadurch wird die flexible Geschäftsleitungsoption aufseiten der beherrschten Gesellschaft Makulatur. Diese wird durch Anwendung des § 181 Var. 2 BGB nicht unterlaufen, sondern ist bei Personenidentität der Geschäftsleitungsorgane de facto bereits nicht existent. Mithin ist 373

Vgl. statt aller Emmerich/Habersack/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 10 m.w.N. 374 MüKo AktG/Altmeppen, § 311 Rn. 464 ff.; Emmerich/Habersack/Habersack, Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 77 f.; Timm, AcP 193 (1993), 423, 438.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

eine Schädigung der Vermögensinteressen der abhängigen Gesellschaft nicht abstrakt-generell ausgeschlossen, sodass der Schutzzweck des § 181 BGB einschlägig bleibt. Daran ändert auch die Schadensersatzpflicht des Doppelmandatars im Falle einer pflichtwidrigen Kontrolle des Rechtsgeschäfts bzw. einer pflichtwidrigen Ausübung des Wahlrechts für die beherrschte Gesellschaft nach § 93 Abs. 2 und § 317 Abs. 3 AktG nichts. Nach der Wertung des § 181 BGB ist eine drohende Schadensersatzpflicht gerade nicht ausreichend, um den Doppelmandatar zur pflichtgemäßen Ausübung seiner Kontroll- und Wahlmöglichkeit hinsichtlich des Geschäftsabschlusses anzuhalten. Ohne Befreiung von den vertretenen Gesellschaften soll der organschaftliche Vertreter in solchen Situationen nicht wirksam handeln können. Der Hinweis auf die Haftungsandrohung führt demnach bei der Frage der teleologischen Reduktion des § 181 BGB nicht weiter. Entsprechendes gilt auch für die Haftung gegenüber außenstehenden Aktionären gem. § 317 Abs. 1 S. 2 AktG. Der Doppelmandatar könnte bei Nichtanwendung des § 181 BGB ohne Befreiung für die beherrschte Gesellschaft nachteilige Rechtsgeschäfte abschließen, die die Vermögensinteressen der außenstehenden Aktionäre schädigen. Die bei der Obergesellschaft komplementär entstehenden Vorteile kommen den außenstehenden Aktionären nicht zugute.375 Ihnen stehen nicht einmal Ausgleichsansprüche nach § 304 f. AktG zu.376 Die Haftungsandrohung vermag daher auch diesbezüglich kein dem § 181 BGB entsprechendes Schutzniveau zu gewährleisten. Aus Sicht der Obergesellschaft gilt auch hier, dass es nicht nach objektiven Kriterien zweifelsfrei bestimmbar ist, ob sie entstehende Nachteile durch Einwirkung auf die abhängige Gesellschaft wieder ausgleichen kann. Mithin ist eine teleologische Reduktion des Tatbestands von § 181 BGB für Rechtsgeschäfte im faktischen Aktienkonzern insgesamt ausgeschlossen. b) Anwendbarkeit im faktischen GmbH-Konzern Beim faktischen GmbH-Konzern entspricht es nahezu einhelliger Meinung, dass § 181 BGB auf Rechtsgeschäfte zwischen den verbundenen Gesellschaften Anwendung findet.377 Hier sind die aktienrechtlichen Regelungen nicht anwendbar, sodass keine Schädigungsbefugnis der beherrschenden Gesellschaft besteht.378 Die Gefahr, dass der Doppelmandatar die Interessen der Obergesellschaft bevorzugt,

375

Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 8.12. Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 304 Rn. 8 f. 377 So neben den in Fn. 351 Genannten auch Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, S. 87 ff.; Timm, AcP 193 (1993), 423, 442 f.; a.A. jedenfalls für Einpersonen-Tochtergesellschaften Bachmann, ZIP 1999, 85, 92 f. 378 Timm, AcP 193 (1993), 423, 442. 376

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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wird hier also auch nach der oben dargestellten Ansicht nicht durch andere Mechanismen relativiert, sodass die Anwendung des § 181 BGB geboten ist.379 Einen Sonderfall bildet die Konstellation, in der eine Gesellschaft alleinige Gesellschafterin einer GmbH ist und beide durch denselben Geschäftsführer vertreten werden. Zur Illustration diene folgendes Beispiel: Die A-GmbH hält 100 % der Anteile an der B-GmbH. Beim Vertragsschluss werden beide Gesellschaften durch den alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer (G) vertreten. G ist nur vonseiten der A-GmbH von der Beschränkung des § 181 Var. 2 BGB befreit.

aa) Teleologische Reduktion des § 181 Var. 2 BGB In Anlehnung an die frühere Rechtsprechung des BGH zur Einpersonen-GmbH380 steht hier eine teleologische Reduktion des § 181 Var. 2 BGB im Verhältnis der BGmbH zu G zur Debatte. Eine solche Einschränkung des Tatbestands der Mehrvertretung wird teilweise mit der Begründung befürwortet, eine Schädigung der vertretenen Tochtergesellschaft sei abstrakt-generell ausgeschlossen, da die Interessen beider Gesellschaften identisch seien.381 Eine teleologische Reduktion ist jedoch ausgeschlossen, wenn auf die Mehrvertretung des Doppelmandatars § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG anzuwenden ist, da diese Vorschrift die Anwendbarkeit des § 181 BGB ausdrücklich anordnet.382 Eine unmittelbare Anwendung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG scheitert im vorliegenden Fall in zweifacher Hinsicht. Erstens erfasst die Vorschrift ihrem Wortlaut nach nur den Fall, dass der Alleingesellschafter zugleich Geschäftsführer ist. Dies ist nicht möglich, wenn die einzige Gesellschafterin ihrerseits eine Gesellschaft ist. Zweitens bezieht sich der Wortlaut des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG nur auf das Selbstkontrahieren und nicht auf die Mehrvertretung. Denn danach ist § 181 BGB nur auf die Rechtsgeschäfte des Alleingesellschafter-Geschäftsführers („seine Rechtsgeschäfte“) mit der Gesellschaft anzuwenden. Eine erweiternde Auslegung auf die vorliegende Konstellation sprengt die Grenzen der nach dem Wortsinn möglichen Bedeutung und ist daher ausgeschlossen. Die Vorschrift wird von der wohl h.M. jedoch ohne Begründung generell auch auf die Mehrvertretung angewandt.383 Dagegen wird neben dem Wortlautargument 379

Timm, AcP 193 (1993), 423, 443. BGHZ 56, 97 = NJW 1971, 1355. 381 Bachmann, ZIP 1999, 85, 93; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 210; zustimmend Ulmer/ Paefgen, § 35 Rn. 75. 382 Vgl. oben unter § 3 I. 2. a) bb). 383 Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 20; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 30; Palandt/ Ellenberger, § 181 Rn. 10; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 26; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 20; vgl. unter Hinweis darauf, dass der Schutzzweck der Vorschrift bei der Mehrvertretung ebenso betroffen ist Ziche, Die Verweisung des § 35 Absatz 4 GmbHG auf das Verbot der Vornahme von Insichgeschäften, S. 190 f. 380

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

eingewandt, der Gesetzgeber habe aus Gläubigerschutzerwägungen nur das Selbstkontrahieren im Auge gehabt und nur dafür habe angesichts der BGHRechtsprechung, der der Gesetzgeber habe entgegenwirken wollen, ein Regelungsbedürfnis bestanden.384 Es sei aber eine analoge Anwendung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG möglich, wenn die Interessenlage mit derjenigen beim Selbstkontrahieren vergleichbar ist, also ausnahmsweise auch bei der Mehrvertretung die Gefahr einer Benachteiligung der Gläubiger durch Vermögensverschiebungen besteht.385 Dies bejaht eine Ansicht im Fall der Vertretung des Doppelmandatars, wenn die Muttergesellschaft zugleich alleinige Gesellschafterin der Tochtergesellschaft ist.386 Diese Konstellation setzen die Vertreter dieser Ansicht mit der Fallgruppe gleich, in der der Alleingesellschafter eine natürliche Person ist und als organschaftlicher Vertreter der Einpersonen-Gesellschaft mit sich selbst kontrahiert. Es komme wegen der Weisungsbefugnis der Gesellschafter nicht darauf an, dass der von möglichen Vermögensverschiebungen profitierende Alleingesellschafter der Tochtergesellschaft (d. h. die Muttergesellschaft) nicht selbst, sondern nur durch ihren Geschäftsführer handeln kann.387 Diese Ansicht kommt daher bei der Mehrvertretung des Doppelmandatars im faktischen GmbH-Konzern ebenfalls zu einer Anwendung des § 181 BGB, wenn die Muttergesellschaft einzige Gesellschafterin der Tochtergesellschaft ist. Daraus folgt für das oben genannte Beispiel, dass das von G abgeschlossene Rechtsgeschäft nach § 181 Var. 2 BGB schwebend unwirksam ist. Eine abweichende Ansicht will § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG nur dann analog anwenden, wenn der Doppelmandatar zugleich einziger Gesellschafter der Muttergesellschaft ist, da dann in wirtschaftlicher Hinsicht eine dem Selbstkontrahieren vergleichbare Interessenlage vorliege.388 Danach wäre eine teleologische Reduktion des § 181 BGB im oben gebildeten Fall möglich, sodass der Doppelmandatar (G) ohne Befreiung durch die Tochtergesellschaft Rechtsgeschäfte zwischen dieser und ihrer Muttergesellschaft als einziger Gesellschafterin abschließen könnte.

384

§ 1 III. 385

Bachmann, ZIP 1999, 85, 89 f.; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 211; vgl. auch oben unter

Bachmann, ZIP 1999, 85, 88 ff.; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 211. Vgl. Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 175; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1254; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 211; Fröhler, BWNotZ 2006, 97, 107; U. H. Schneider, BB 1986, 201, 206. 387 Vgl. Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 175; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 211. 388 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 137; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 35 Rn. 29; Bachmann, ZIP 1999, 85, 91 f. 386

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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bb) Stellungnahme Die Frage, ob § 181 Var. 2 BGB bei Rechtsgeschäften der Muttergesellschaft mit einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft im faktischen GmbH-Verbund teleologisch reduziert werden muss, ist in zwei Schritten zu beantworten. Zunächst muss geklärt werden, ob diese Konstellation grundsätzlich einer teleologischen Reduktion zugänglich ist. Sodann ist zu untersuchen, ob § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG einer Einschränkung des Tatbestands entgegensteht. (1) Vorliegen der Voraussetzungen einer teleologischen Reduktion Ob die Voraussetzungen einer teleologischen Reduktion des § 181 Var. 2 BGB vorliegen, beurteilt sich aus Sicht der Muttergesellschaft anders als aus Sicht der Tochtergesellschaft. Die Vermögensinteressen der Mutter- sind nicht vollständig mit denen der Tochtergesellschaft identisch. Ein für die Tochtergesellschaft vorteilhaftes Geschäft kann aus Sicht der Muttergesellschaft deren Vermögensinteressen widersprechen. Beispielhaft sei der Abschluss eines Darlehensvertrags mit der Tochtergesellschaft als Darlehensnehmerin zu für die Muttergesellschaft nachteiligen Konditionen genannt. Deshalb ist ein Interessenkonflikt und eine Vermögensschädigung in dieser Richtung – wenn auch unwahrscheinlich – nicht abstrakt-generell ausgeschlossen, sodass im Verhältnis zur Muttergesellschaft eine teleologische Reduktion nicht in Betracht kommt. Hier stellt sich freilich bei der Anwendung des § 181 Var. 2 BGB weitergehend die Frage, ob in der bewussten Einsetzung des Doppelmandatars durch die Muttergesellschaft eine konkludente Gestattung der Mehrvertretung liegt.389 Diese Frage braucht hier nicht entschieden zu werden, zumal die Ermittlung der Wirksamkeit einer (konkludent) erteilten Befreiung über den Einzelfall hinaus auf nicht unerhebliche Rechtsprobleme stößt.390 Aus Sicht der Tochtergesellschaft sind deren Vermögensinteressen wie bei einer Einpersonen-Gesellschaft mit einer natürlichen Person als einzigem Gesellschafter von den Interessen der Muttergesellschaft vollständig überlagert. In der Einpersonen-Gesellschaft sind keine Interessen außenstehender Gesellschafter betroffen, die schützenswert wären. Deshalb sind eigene Interessen der zu 100 Prozent von einer Gesellschafterin beherrschten Tochtergesellschaft nicht anzuerkennen. Hier sind ausschließlich die Interessen der Muttergesellschaft betroffen, sodass ein Loyalitätskonflikt mit der Gefahr einer Schädigung der Vermögensinteressen wie auch sonst in der Einpersonen-Gesellschaft abstrakt-generell ausgeschlossen ist. Zudem lässt sich diese Fallgruppe auch anhand von objektiven Kriterien eindeutig bestimmen, da aus dem Handelsregister ohne weiteres entnehmbar ist, dass die Muttergesellschaft einzige Gesellschafterin der Tochtergesellschaft ist. Im Verhältnis der 389

Bejahend unter Berufung auf OLG Celle NJW 1947/48, 300: Soergel/Leptien, § 181 Rn. 38; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 52 f.; Flume, AT II, S. 821; verneinend wohl Bachmann, ZIP 1999, 85, 93. 390 Siehe zu den Problemen im Einzelnen unten § 4 II.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

Tochtergesellschaft zum Doppelmandatar ist § 181 Var. 2 BGB mithin teleologisch zu reduzieren. (2) Anwendbarkeit des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG Bei der Einpersonen-Gesellschaft mit einer natürlichen Person als Alleingesellschafterin steht § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG einer teleologischen Reduktion des § 181 BGB bei Rechtsgeschäften des Alleingesellschafter-Geschäftsführers mit der Gesellschaft entgegen.391 Die Anordnung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG analog auch auf die hier untersuchte Konstellation im faktischen GmbH-Verbund auszudehnen, setzt eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage mit dem Selbstkontrahieren in der Einpersonen-GmbH voraus. Eine Regelung, die die Anwendung des § 181 Var. 2 BGB in der Einpersonen-Gesellschaft anordnet, existiert nicht. Der Gesetzgeber hat aus Anlass der BGH-Rechtsprechung nur der Einschränkung des § 181 Var. 1 BGB bei der Einpersonen-Gesellschaft durch Schaffung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG einen Riegel vorgeschoben. Dabei hatte der Gesetzgeber konkret die Situation des Selbstkontrahierens des Alleingesellschafters, der zugleich einziger Geschäftsführer ist, vor Augen.392 Nur diesbezüglich bestand angesichts der BGH-Rechtsprechung aus Sicht des Gesetzgebers überhaupt Handlungsbedarf. Es findet sich kein Anhalt dafür, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung der Vorschrift berücksichtigt hat, dass bei einer hundertprozentigen Beteiligung durch eine Gesellschaft in Fällen der Mehrvertretung ähnliche Fragen auftauchen wie beim Selbstkontrahieren des Alleingesellschafter-Geschäftsführers. Es ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber das Problem gar nicht erkannt und deswegen nicht bewusst eine ausdrückliche Regelung unterlassen hat. Aus diesem Grund besteht eine Gesetzeslücke, die vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt ist. Hinsichtlich der Interessenlage muss die Mehrvertretung des Doppelmandatars bei Rechtsgeschäften zwischen der Mutter- und ihrer hundertprozentigen Tochtergesellschaft mit dem Selbstkontrahieren zwischen Alleingesellschafter und Einpersonen-Gesellschaft vergleichbar sein. Bei § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG steht der Schutz der Vermögensinteressen potenzieller Gläubiger der Gesellschaft im Mittelpunkt. Die Anwendung des § 181 BGB soll im Ergebnis verhindern, dass der Alleingesellschafter die Vermögenszuordnung zwischen ihm selbst und der Gesellschaft unklar halten kann. Sie soll die Gläubiger auf mögliche Vermögensverschiebungen aufmerksam machen.393 Auch wenn nach der hier vertretenen Ansicht die Anordnung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG zur Erreichung dieses Zwecks ungeeignet ist, muss bei der Frage der analogen Anwendung der Vorschrift die Bewertung zugrunde gelegt werden, die der Gesetzgeber bei ihrer Schaffung im Auge hatte und die letztlich Eingang in die gesetzliche Regelung gefunden hat.394 Die entscheidende 391 392 393 394

Siehe oben unter § 3 I. 2. a) bb). Siehe oben unter § 1 III., § 3 I. 2. a) bb) sowie unten § 4 II. 1. b). Siehe dazu oben § 1 III. sowie unten § 4 II. 1. b). Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 202.

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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Frage ist also, ob auch bei der Mehrvertretung zwischen Mutter- und hundertprozentiger Tochtergesellschaft Umstände vorliegen, die es der Muttergesellschaft ermöglichen, die Vermögensverhältnisse zum Schaden potenzieller Gläubiger unklar zu halten und diese deshalb nach der § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG zugrunde liegenden Wertung durch die Anwendung des § 181 Var. 2 BGB geschützt werden müssen. Dabei ist zunächst zu erkennen, dass die Gefahr von verdeckten Vermögensverschiebungen zwischen Gesellschaftern und der Gesellschaft auch in der mehrgliedrigen GmbH besteht. So kann etwa ein alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter-Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB für ein bestimmtes Rechtsgeschäft, durch das er die Vermögensverschiebung vornimmt, befreit werden, ohne dass potenzielle Gläubiger hiervon Kenntnis erlangen. Daraus ergibt sich die Frage, warum der Gesetzgeber bei der Einpersonen-Gesellschaft mit § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG extra die Rechtsfolgen des § 181 BGB anordnet und die Befreiung nach h.M. besonderen Anforderungen unterstellen will.395 Es muss aus Sicht des Gesetzgebers in der Einpersonen-Gesellschaft mit dem Alleingesellschafter als einzigem Geschäftsführer eine erhöhte Gefährdungslage geben, die einen besonderen Gläubigerschutz erforderlich macht.396 Diese erhöhte Gefahrenlage ergibt sich – wie Bachmann zutreffend herausarbeitet397 – zum einen aus der fehlenden gesellschaftsinternen Kontrollinstanz in einer solchen Einpersonen-Gesellschaft. In der mehrgliedrigen Gesellschaft oder bei Vorhandensein eines weiteren Geschäftsführers fungieren die übrigen Gesellschafter oder Geschäftsführer als kontrollierende Instanz, vor der der Alleingesellschafter Vermögensverschiebungen rechtfertigen muss. Diese Funktion übernehmen im hier untersuchten Fall des GmbH-Verbunds die Gesellschafter der Muttergesellschaft untereinander sowie der Geschäftsführer. Zwar ist der Geschäftsführer den Weisungen der Gesellschafter unterworfen. Trotzdem erfasst § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG nur den Fall, in dem der Alleingesellschafter einziger Geschäftsführer ist und ordnet die Geltung des § 181 BGB nicht auch für den Fall an, dass noch ein weiterer Geschäftsführer existiert.398 Nach der Wertung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG kommt es daher nicht darauf an, ob die Kontrollinstanz de facto effektiv ist.399 Die hypothetische Kontrollmöglichkeit durch den Fremdgeschäftsführer reicht aus. Daraus, dass die Vorschrift nur für den Fall eine Regelung bereithält, in dem überhaupt keine Kontrollinstanz vorhanden ist, lässt sich schließen, dass der Gefahr von unklaren Vermögensverschiebungen nur in 395

Zu den Besonderheiten der Befreiung bei der Einpersonen-Gesellschaft siehe unten § 4 II. 1. b). 396 Das deutet sich in den Gesetzgebungsmaterialien an, indem der Rechtsausschuss die im Regierungsentwurf „zum Ausdruck kommende Auffassung, daß In-sich-Geschäfte eines Einmann-Gesellschafter-Geschäftsführers Gefahren zum Nachteil der Gläubiger mit sich bringen können“ teilt und deshalb besondere Anforderungen an die Gestattung stellen will, BTDrs. 8/3908, S. 74. 397 Bachmann, ZIP 1999, 85, 89. 398 Siehe dazu unten § 4 I. 4. a). 399 Bachmann, ZIP 1999, 85, 89.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

diesen Fällen besonderes Gewicht beigemessen wird. Darüber hinaus liegt ein weiterer Grund in der besonderen Gefährlichkeit des Selbstkontrahierens. § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG erfasst nur die Variante des Selbstkontrahierens, da die Gefahr der Selbstbegünstigung durch den Alleingesellschafter wesentlich höher ist, als die Gefahr der Parteilichkeit des Doppelmandatars.400 Denn der Doppelmandatar hat – im Gegensatz zum Alleingesellschafter – kein ureigenes Interesse daran, die vermögensrechtliche Zuordnung zwischen Gesellschafter und Gesellschaft unklar zu halten. Er profitiert nicht unmittelbar von Vermögensverschiebungen. Deshalb ist die Interessenlage bei der Mehrvertretung des Doppelmandatars mit Blick auf die Gläubigergefährdung nicht dieselbe wie beim Selbstkontrahieren des Alleingesellschafter-Geschäftsführers. Da die Gefahr für potenzielle Gläubiger, durch versteckte Vermögensverschiebungen benachteiligt zu werden, bei Rechtsgeschäften des Doppelmandatars in der hier untersuchten Konstellation im faktischen GmbH-Verbund mithin wesentlich geringer ausgeprägt ist, als bei der von § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG geregelten Situation des Selbstkontrahierens, kommt eine analoge Anwendung der Vorschrift grundsätzlich nicht in Betracht. Allein der Umstand, dass die Muttergesellschaft alleinige Gesellschafterin der Tochtergesellschaft ist und die Gesellschafter gegenüber dem Doppelmandatar weisungsbefugt sind, reicht mithin nach der dem § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG zugrunde liegenden Wertung nicht für die Annahme einer vergleichbaren Interessenlage aus. Die Gefahr von verdeckten Vermögensverschiebungen muss sich vielmehr so sehr verdichtet haben, dass sie in ihrer Intensität der Gefahr bei Selbstkontrahieren des Alleingesellschafter-Geschäftsführers mit der Gesellschaft entspricht. Das ist nur dann der Fall, wenn der Doppelmandatar zugleich alleiniger Gesellschafter der Muttergesellschaft ist.401 Denn dann hat der handelnde Doppelmandatar ein dem Selbstkontrahieren entsprechendes unmittelbares Eigeninteresse an der Vornahme von Vermögensverschiebungen. In allen anderen Fällen ist eine analoge Anwendung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG auf die Mehrvertretung des Doppelmandatars nicht gerechtfertigt, da nach der in der gesetzlichen Regelung zum Ausdruck kommenden Wertung insoweit auch in der mehrgliedrigen GmbH und bei Existenz eines weiteren Geschäftsführers kein besonderer Gläubigerschutz erforderlich ist. (3) Fazit Im Ergebnis steht also einer teleologischen Reduktion des § 181 Var. 2 BGB bei Rechtsgeschäften des Doppelmandatars zwischen Mutter- und hundertprozentiger Tochtergesellschaft die Regelung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG nur dann entgegen, wenn der Doppelmandatar zugleich alleiniger Gesellschafter der Muttergesellschaft ist. Im Übrigen ist die durch den BGH im Bereich der Einpersonen-GmbH befür-

400 401

Bachmann, ZIP 1999, 85, 90 f.; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 211. So auch Bachmann, ZIP 1999, 85, 91 f.

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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wortete Einschränkung des Tatbestands auf die im obigen Beispiel geschilderte Konstellation zu übertragen. c) Ursachen und Auswirkungen der Problematik Die Kontroverse bei der Anwendbarkeit des § 181 BGB im Konzern entsteht, weil die formal ausgestaltete Vorschrift des allgemeinen Teils des BGB in Bereiche hineinragt, die durch spezielle Normen geregelt sind, denen andere Wertungen als dem Verbot des Insichgeschäfts zugrunde liegen. Das ist für den Anwendungsbereich der §§ 15 ff., 291 ff. AktG der Fall, da diese Vorschriften die Gemengelage der Interessen in einem Konzern auf eine bestimmte Art und Weise regeln, die nicht problemlos zur Regelung des § 181 BGB passt.402 Deshalb wollen einige Autoren diesen Regelungen den Vorrang vor § 181 BGB geben bzw. dessen Tatbestand aus diesem Bereich herausnehmen. Daneben wirft die durch den Gesetzgeber zum Schutz der Gläubiger geschaffene Vorschrift des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG Schwierigkeiten bei der Auslegung auf, da sie keine Regelung für die Fälle von Insichgeschäften enthält, die ihrem unmittelbaren Wortlaut nicht unterfallen (Mehrvertretung). Das führt zu Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich einer möglichen teleologischen Reduktion des § 181 BGB bei der Einpersonen-GmbH im faktischen GmbH-Verbund. Die Auswirkungen der Problematik zeigen sich wieder besonders deutlich bei der Frage der Befreiung der organschaftlichen Vertreter. Folgt man der Ansicht, die § 181 BGB im Konzern uneingeschränkt anwenden will, bedarf es einer Befreiung vom Verbot der Mehrvertretung zugunsten der Vorstandsmitglieder bzw. Geschäftsführer, damit die konzernintern abgeschlossenen Rechtsgeschäfte Wirksamkeit erlangen. Im Konzern besteht ein Bedürfnis nach flexiblem, unkompliziertem und reibungslosem Abschluss einer Vielzahl von Rechtsgeschäften zwischen den verbundenen Gesellschaften. Darauf wirkt sich die Anwendung des § 181 BGB negativ aus, da in jedem Einzelfall erst eine Befreiung durch Gesellschafterbeschluss bzw. den Aufsichtsrat erteilt werden muss. Denn eine allgemeine Befreiung ist möglicherweise gar nicht gewollt und eine bereichsspezifische Befreiung für Rechtsgeschäfte innerhalb des Konzerns ist rechtlich nicht unproblematisch.403 So bestehen Unsicherheiten hinsichtlich der Erforderlichkeit einer Satzungsgrundlage404 sowie der Eintragungspflichtigkeit und -fähigkeit der Befreiung im Handelsregister.405 Jedenfalls im faktischen GmbH-Konzern, bei dem es sich um den prak402

Vgl. Timm, AcP 193 (1993), 423, 451. Vgl. Bachmann, ZIP 1999, 85; Timm, AcP 193 (1993), 423, 445 ff. 404 Die h.M. verlangt für eine Befreiung über den Einzelfall hinaus eine Satzungsgrundlage, siehe dazu unten § 4 II. 1. 405 Nach Timm, AcP 193 (1993), 423, 446 ff. ist eine konzernspezifische Befreiung nur unter genauer Angabe der betroffenen Gesellschaften möglich, eine Befreiung bzgl. aller Gesellschaften, an denen eine „direkte oder indirekte“ Beteiligung besteht jedoch mangels 403

100

2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

tisch bedeutsamsten Fall handelt,406 ist eine Befreiung nach allgemeiner Auffassung notwendig. Hier kommt durch die von der h.M. befürwortete analoge Anwendung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG bei der Mehrvertretung des Doppelmandatars noch hinzu, dass diese Vorschrift an die Befreiung in der Einpersonen-GmbH nach h.M. erhöhte Anforderungen stellt, indem stets – also auch für die Befreiung im Einzelfall – eine Satzungsgrundlage erforderlich ist,407 und nach einer Mindermeinung408 sogar die Rechtsfolge der Nichtigkeit eintritt. Fehlt in der Satzung eine Befreiungsregelung, was in der Praxis besonders im Konzern durchaus nicht selten vorkommt,409 ist der Doppelmandatar daher in solchen Konstellationen daran gehindert, wirksam konzerninterne Rechtsgeschäfte abzuschließen. Sowohl im Vertragskonzern als auch im faktischen Aktienkonzern wäre aber eine Befreiung und damit eine Eintragung im Handelsregister nicht erforderlich, wenn man der anderen Ansicht folgte, die § 181 BGB in diesen Fällen teleologisch reduzieren will. Diese Annahme würde dem Bedürfnis nach einer effizienten und reibungslosen Konzernleitungsstruktur zugutekommen, lässt sich aber nach der hier vertretenen Auffassung nicht rechtfertigen. 4. Einpersonen-GmbH Die Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 181 BGB auf Insichgeschäfte des Alleingesellschafter-Geschäftsführers mit der Gesellschaft ist zwar durch § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG entschieden. Wie gesehen wirft die Vorschrift aber ihrerseits weitere Probleme auf. Neben der bereits angesprochenen Frage der Anwendbarkeit des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbH bei der Mehrvertretung410 ist im Bereich der EinpersonenGmbH die Anwendbarkeit der Vorschrift für den Fall umstritten, dass neben dem Alleingesellschafter-Geschäftsführer noch weitere Fremdgeschäftsführer vorhanden sind. a) Abschluss durch den Alleingesellschafter Zunächst ist in diesem Zusammenhang umstritten, ob § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG dann anwendbar ist, wenn der Alleingesellschafter die Gesellschaft bei Rechtsgeschäften mit sich selbst vertritt, aber weitere Fremdgeschäftsführer vorhanden sind. Nach seinem Wortlaut erfasst § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG nur den Fall, dass der AlEintragungsfähigkeit nicht; so auch OLG Düsseldorf RNotZ 2010, 210, 211; siehe zum Problem der Eintragungspflicht unten § 4 II. 2. 406 Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 210; Timm, AcP 193 (1993), 423, 445. 407 Siehe dazu unten § 4 II. 1. b). 408 Hachenburg/Mertens, § 35 Rn. 66; Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 79a; Bachmann, ZIP 1999, 85, 88; Ekkenga, AG 1985, 40, 46; Kreutz, in: Festschrift Mühl, 409, 428; U. H. Schneider, BB 1986, 201, 205 f. 409 Vgl. Altmeppen, NJW 1995, 1182, 1186 (dort Fn. 44); Auktor, NZG 2006, 334, 336; Bachmann, ZIP 1999, 85; Ising, NZG 2011, 841, 842; Timm, AcP 193 (1993), 423. 410 Siehe oben unter § 4 I. 3. b).

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leingesellschafter zugleich auch „alleiniger Geschäftsführer“ der Gesellschaft ist. Deshalb wollen einige Stimmen in Rechtsprechung und Schrifttum die Vorschrift auch nur in diesem Fall anwenden.411 Der Wortlaut des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG sei eindeutig und auch eine analoge Anwendung sei durch den Normzweck des Gläubigerschutzes nicht gefordert.412 Durch die Existenz mindestens eines weiteren Fremdgeschäftsführers sei nämlich eine gewisse Kontrolle gewährleistet.413 Auffallend sei zudem der unterschiedliche Wortlaut in § 35 Abs. 3 S. 2 GmbHG, der die Dokumentationspflicht ausdrücklich auch für den Fall anordnet, dass der Alleingesellschafter nicht alleiniger Geschäftsführer ist.414 Unbeeindruckt davon befürwortet die überwiegende Auffassung im Schrifttum eine analoge Anwendung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG auf Insichgeschäfte des Alleingesellschafter-Geschäftsführers, wenn noch mindestens ein weiterer Fremdgeschäftsführer vorhanden ist.415 Dies sei vor dem Hintergrund des Schutzzwecks der Vorschrift zwingend erforderlich. Der Gesetzgeber habe mit § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG den Gläubigerschutz stärken wollen. Die Gefahr von versteckten Vermögensverschiebungen bestehe unabhängig davon, ob noch ein weiterer Fremdgeschäftsführer existiere, weshalb eine nicht zu rechtfertigende Schutzlücke entstehen würde, wenn man § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG hier nicht anwende.416 Es müsse sich daher um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers handeln, dass vom Tatbestand nur der Fall erfasst ist, bei dem der Alleingesellschafter auch alleiniger Geschäftsführer ist.417 Freilich handelt es sich hierbei um ein praktisch nicht sehr bedeutsames Problem, wenn jedenfalls der Fremdgeschäftsführer ohne Befreiung von § 181 BGB ein Rechtsgeschäft für die Gesellschaft mit dem Alleingesellschafter wirksam abschließen kann.418 Denn dann hat der Alleingesellschafter-Geschäftsführer keine 411 LG Berlin ZIP 1985, 1491, 1492; Gehrlein/Ekkenga/Simon/Buck-Heeb, § 35 Rn. 29; Hachenburg/Mertens, § 35 Rn. 61; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 35 Rn. 28; Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 70; Bachmann, ZIP 1999, 85, 89; Hübner, Jura 1982, 85, 87; so auch noch U. H. Schneider, BB 1986, 201, 205 f. 412 Gehrlein/Ekkenga/Simon/Buck-Heeb, § 35 Rn. 29; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 35 Rn. 28; Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 70. 413 Bachmann, ZIP 1999, 85, 89; Hübner, Jura 1982, 85, 87. 414 Vgl. Bachmann, ZIP 1999, 85, 89 (dort Fn. 54). 415 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 138; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 56; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 31; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 181; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 153; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 26; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 20; Blasche, Jura 2011, 359, 363; Blasche/König, NZG 2012, 812, 813; Ekkenga, AG 1985, 40, 43; für eine unmittelbare Anwendung des § 181 BGB ohne den Umweg über § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG analog, ohne allerdings auf die Rechtsprechung des BGH zur teleologischen Reduktion bei der Einpersonen-GmbH einzugehen Roth/Altmeppen/ Altmeppen, § 35 Rn. 78; Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, S. 154. 416 Vgl. Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 153; Ekkenga, AG 1985, 40, 43. 417 Vgl. Ekkenga, AG 1985, 40, 43. 418 Siehe hierzu sogleich unter § 4 I. 4. b).

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

Veranlassung, selbst zu handeln und das Rechtsgeschäft dem Risiko eines Eingreifens von § 181 BGB auszusetzen. Für den Fall, dass trotzdem der Alleingesellschafter-Geschäftsführer die Gesellschaft sich selbst gegenüber vertritt, ist § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG richtigerweise nicht analog anzuwenden. Die Auslegung der Vorschrift ergibt, wie die oben genannten Autoren zutreffend feststellen, dass die Norm ausschließlich den Fall erfasst, in dem der Alleingesellschafter auch einziger Geschäftsführer ist. Der Wortlaut lässt keine andere Interpretation zu. Daraus, dass der Gesetzgeber in Satz 2 der Vorschrift ausdrücklich auch den Fall einbezieht, in dem ein weiterer Fremdgeschäftsführer vorhanden ist, lässt sich schließen, dass von Satz 1 dieser Fall mangels ausdrücklicher Anordnung gerade nicht erfasst sein soll. Dieser Befund wird auch dadurch gestützt, dass der Gesetzgeber mit der Vorschrift ausschließlich auf die Rechtsprechung des BGH zu Rechtsgeschäften in der Einpersonen-Gesellschaft, in der der Alleingesellschafter zugleich alleiniger Geschäftsführer ist, reagieren wollte.419 Aus diesem Grund kann nicht von einem bloßen Redaktionsversehen ausgegangen werden. Eine analoge Anwendung ist auch vom Normzweck des § 35 Abs. 3 S. 1 BGB nicht gefordert. Insofern wird auf die obige Argumentation zur analogen Anwendung der Vorschrift im Fall der Mehrvertretung Bezug genommen.420 Der gesetzlichen Regelung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG liegt die Wertung zugrunde, dass bei Existenz einer gesellschaftsinternen Kontrollinstanz (hier der Fremdgeschäftsführer) ein besonderer Gläubigerschutz nicht erforderlich ist. Die Effektivität der Kontrolle ist dabei nicht relevant. Das ergibt sich daraus, dass § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG in der mehrgliedrigen GmbH keinen besonderen Gläubigerschutz vorsieht, obwohl auch dort nicht gesichert ist, dass die übrigen Gesellschafter den einzelvertretungsbefugten Gesellschafter-Geschäftsführer von Vermögensverschiebungen zu Lasten der Gläubiger effektiv abhalten. b) Abschluss durch einen Fremdgeschäftsführer Für Geschäfte, die der Alleingesellschafter-Geschäftsführer mit der Gesellschaft abschließt, bestehen im Ergebnis kaum Zweifel, wenn die Gesellschaft allein durch einen Fremdgeschäftsführer vertreten wird. Hierin liegt weder ein Fall des Selbstkontrahierens, noch der Mehrvertretung. Der Tatbestand des § 181 BGB ist deshalb von vornherein nicht erfüllt.421 Es müssten also § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG oder § 181 BGB analog angewandt werden, was nach ganz überwiegender Auffassung aber nicht in Betracht kommt, sodass der Fremdgeschäftsführer die Gesellschaft gegenüber dem Alleingesellschafter vertreten kann.422 419

Vgl. oben unter § 1 III. 1. Siehe oben unter § 4 I. 3. b) bb). 421 Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 157; aber mögliche Umgehung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG, wenn der Fremdgeschäftsführer ad-hoc nur dafür bestellt wurde, das Rechtsgeschäft mit dem Gesellschafter abzuschließen, vgl. Fleck, WM 1985, 677, 678. 422 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 138; Gehrlein/Ekkenga/Simon/Buck-Heeb, § 35 Rn. 30; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 56; MünchHdbGesR III/Marsch-Barner/ 420

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Das ist im Ergebnis richtig, zeigt aber die Widersprüchlichkeit der h.M., die den vermeintlichen Gläubigerschutzzweck mal mehr und mal weniger deutlich in den Vordergrund stellt. Der mit dem Alleingesellschafter für die Gesellschaft kontrahierende Fremdgeschäftsführer ist von den Weisungen des Alleingesellschafters abhängig, sodass nach den oben genannten Stimmen423 letztlich kein Unterschied zu dem Fall besteht, in dem der Alleingesellschafter als Geschäftsführer mit sich selbst kontrahiert. Das ist nicht weiter tragisch, wenn man – wie in dieser Arbeit – den einzigen Schutzzweck des § 181 BGB im Vertretenenschutz sieht, da die Interessen von Gesellschaft und Alleingesellschafter identisch sind. Da aber § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG zum Zwecke des Gläubigerschutzes geschaffen wurde, müsste die h.M. diese Vorschrift konsequenterweise auch im Falle des Handelns eines Fremdgeschäftsführers gegenüber dem Alleingesellschafter analog anwenden. Dieselben Argumente, die für eine Anwendung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG bei der Mehrvertretung des Doppelmandatars angebracht werden, gelten auch bei Handeln eines weisungsgebundenen Fremdgeschäftsführers. Denn auch in diesem Fall besteht die abstrakte Gefahr von Vermögensverschiebungen, da der Fremdgeschäftsführer nicht frei von den Weisungen des Alleingesellschafters die Interessen der Gesellschaft vertreten kann. Vor dem Hintergrund der Grundsätze zur Einschaltung eines Untervertreters424 erschiene unter dieser Prämisse zugleich eine analoge Anwendung des § 181 BGB diskutabel. Diese Einschätzung findet auch darin Bestätigung, dass die h.M. § 181 BGB unter Hinweis auf die Weisungsgebundenheit des Fremdgeschäftsführers analog auf den Fall anwenden will, dass der nur gesamtvertretungsberechtigte Alleingesellschafter einen Fremdgeschäftsführer ermächtigt, ein Rechtsgeschäft zwischen Gesellschaft und Alleingesellschafter zu schließen.425 Dass all dies im Ergebnis nach der hier vertretenen Auffassung anders zu beurteilen ist, ändert nichts daran, dass die Annahmen und die Argumentation der h.M. in sich nicht frei von Widersprüchen sind. Diese Widersprüchlichkeiten sind andererseits aber auch gar nicht verwunderlich. Dadurch, dass dem § 181 BGB mit dem Gläubigerschutz ein Zweck zugeschrieben wird, den er nicht zu erreichen geeignet ist, entstehen im Detail die aufgezeigten Ungereimtheiten. In welcher Person hier nämlich § 181 BGB überhaupt analog angewandt werden könnte, lässt sich nicht ohne größere Verrenkungen beantworten. Der Alleingesellschafter wird hier aufseiten der Gesellschaft überhaupt nicht rechtsgeschäftlich tätig, sodass keine dem Selbstkontrahieren vergleichbare Situation vorliegt. Allenfalls könnte man unter Heranziehung der Grundsätze zur Einschaltung eines Untervertreters annehmen, der Diekmann, § 44 Rn. 37; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 31; Scholz/U. H. Schneider/ S. H. Schneider, § 35 Rn. 157; anders aber Ekkenga, AG 1985, 40, 44 f., der § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG und § 181 BGB analog anwenden will, um Gläubiger vor der Gefahr von versteckten Vermögensverschiebungen zwischen Gesellschaft und Alleingesellschafter zu schützen. 423 Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 175; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 211. 424 Siehe dazu oben unter § 3 I. 2. b) aa). 425 Siehe dazu oben unter § 3 I. 2. b) bb).

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

Alleingesellschafter bleibe durch die Bestellung des Fremdgeschäftsführers und durch seine Weisungsmacht auch aufseiten der Gesellschaft am Abschluss des Rechtsgeschäfts beteiligt. Dann müsste in der Konsequenz dem nichtgeschäftsführenden Alleingesellschafter das Selbstkontrahieren gestattet werden, was offensichtlich wenig Sinn ergibt, da er im Außenverhältnis grundsätzlich schon gar nicht für die Vertretung der Gesellschaft zuständig ist. Der Fremdgeschäftsführer handelt demgegenüber ausschließlich für die Gesellschaft. Es könnte durch die Weisungsgebundenheit allenfalls ein mit der Mehrvertretung vergleichbarer Fall angenommen werden. Der Fremdgeschäftsführer befindet sich in dem Konflikt, einerseits die Weisung des Alleingesellschafters befolgen und andererseits die Interessen der Gesellschaft wahren zu müssen. Dieser Konflikt tritt aber auch bei Rechtsgeschäften gegenüber Dritten auf und wird nicht von § 181 BGB erfasst. Zudem ist es aufgrund der Interessenidentität zwischen Gesellschaft und Alleingesellschafter auch nicht die Aufgabe des Geschäftsführers, die Gesellschaft vor ihrem Gesellschafter zu schützen.426 Soweit darüber hinaus das zugunsten der Gläubiger nach §§ 30, 31, 43 Abs. 3 GmbHG geschützte Vermögen betroffen ist, muss bzw. darf der Geschäftsführer die Weisung des Alleingesellschafters nicht befolgen.427 Ein mit der Mehrvertretung vergleichbarer Interessenkonflikt besteht daher nicht. Mithin kann die Vorschrift kaum sinnvoll auf Rechtsgeschäfte des Fremdgeschäftsführers mit dem Alleingesellschafter Anwendung finden. Diese Überlegung zeigt daher einmal mehr, wie ungeeignet die Verweisung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG auf § 181 BGB ist, die vom Gesetzgeber ins Auge gefassten Gläubigerinteressen zu schützen. c) Ursache und Auswirkungen der Problematik Die fehlende Einigkeit im Schrifttum hat ihren Grund darin, dass der Gesetzgeber in Reaktion auf die vom BGH vorgenommene teleologische Reduktion des § 181 BGB bei Rechtsgeschäften des Alleingesellschafter-Geschäftsführers mit der GmbH mit § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG eine Vorschrift geschaffen hat, die sich nur auf den bestimmten Fall des Selbstkontrahierens in der Einpersonen-GmbH bezieht. Dabei wurde offenbar weder bedacht, dass sich möglicherweise auch hinsichtlich der Mehrvertretung die Frage der Anwendbarkeit des § 181 BGB ergeben kann, noch, wie es sich auswirkt, dass weitere Fremdgeschäftsführer existieren. Anderenfalls wäre der Wortlaut der Norm anders gestaltet worden. Die umstrittene Frage wirkt sich insoweit aus, als es bei Nichtanwendung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG bei der bisherigen Rechtsprechung des BGH zur teleologischen Reduktion des § 181 BGB in der Einpersonen-GmbH bleiben könnte.428 Andererseits sind bei Anwendung der Vorschrift nach h.M. wieder deren besondere Vorausset426

Vgl. Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 37 Rn. 5. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 37 Rn. 22; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 37 Rn. 6; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 37 Rn. 61. 428 Hachenburg/Mertens, § 35 Rn. 61; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 153. 427

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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zungen hinsichtlich der Befreiung des Alleingesellschafter-Geschäftsführers zu beachten.429 Es ist angesichts der aufgezeigten widersprüchlichen Handhabung des § 181 BGB in der Einpersonen-Gesellschaft für die Praxis nur schwer nachvollziehbar, wann die Vorschrift anwendbar und somit eine Befreiung von deren Beschränkungen erforderlich ist. Hieraus ergibt sich ein erhebliches Rechtsunsicherheitspotenzial, das durch die im Folgenden ausführlich betrachteten Schwierigkeiten hinsichtlich der Wirksamkeit der Befreiung noch verstärkt wird.

II. Wirksamkeit der Befreiung Wie soeben mehrfach gesehen, ist die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ein ganz zentraler Gesichtspunkt bei der organschaftlichen Vertretung. Ihr kommt in der Praxis entscheidende Bedeutung zu.430 Denn bei Anwendbarkeit der Vorschrift kann dem Insichgeschäft außer der nachträglichen Genehmigung nur die Befreiung zur Wirksamkeit verhelfen. Unter welchen Voraussetzungen eine Befreiung wirksam ist, stellt sich in verschiedenen Konstellationen als schwer zu beantwortende Frage dar. 1. Erfordernis einer Satzungsgrundlage Schon im Vorfeld der Vertretungshandlung durch das Gesellschaftsorgan stellt sich die Frage, welche Anforderungen an die Erteilung einer Befreiung zu stellen sind. Keine Probleme bereitet der Fall, in dem die Befreiung aller oder bestimmter organschaftlicher Vertreter von den Beschränkungen des § 181 BGB bereits in der Satzung abschließend geregelt ist. Fehlt hingegen eine ausdrückliche Befreiungsregelung in der Satzung, so ist das Bestellungsorgan dazu berufen, die Befreiung durch Beschluss zu erteilen.431 Dabei ist fraglich, ob ein einfacher Beschluss der Gesellschafterversammlung bzw. des Aufsichtsrats ausreicht, oder ob ein satzungsändernder Beschluss erforderlich ist bzw. die Satzung eine Ermächtigungsgrundlage für den Befreiungsbeschluss enthalten muss. Hier wird zwischen der mehrgliedrigen und der Einpersonen-Gesellschaft differenziert.432 429

Vgl. dazu unten § 4 II. 1. b). Theusinger/Liese, EWiR 2006, 683. 431 Vgl. oben unter § 3 I. 1. b). 432 Die folgenden Ausführungen beschränken sich auf die Darstellung der Streitfrage im Recht der GmbH, da dieses Vorgehen ausreicht, um die Problematik zu verdeutlichen. In der AG tritt dieselbe Frage nur außerhalb des Anwendungsbereichs von § 112 AktG auf, wobei auch dort nicht einheitlich beurteilt wird, ob der Aufsichtsrat für eine generelle Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB eine Satzungsermächtigung benötigt. Vgl. zu den unterschiedlichen Ansichten, etwa für die Erforderlichkeit einer Satzungsermächtigung Hölters/ Weber, § 78 Rn. 9; Hüffer/Koch/Koch, § 78 Rn. 7; KölnKomm AktG/Mertens/Cahn, § 78 Rn. 75; MüKo AktG/Spindler, § 78 Rn. 124; K. Schmidt/Lutter/Seibt, § 78 Rn. 8; Fleischer/ Kort, Hdb. d. Vorstandsrechts, § 2 Rn. 41; MünchHdbGesR IV/Wiesner, § 23 Rn. 7; dagegen 430

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a) Mehrpersonen-GmbH In der mehrgliedrigen GmbH besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass eine Ermächtigung durch die Satzung nicht erforderlich ist, wenn es sich um eine (ad-hoc) Befreiung für einen konkreten Einzelfall handelt.433 Hier lässt die ganz h.M. neben einem mit einfacher Mehrheit gefassten Beschluss des Bestellungsorgans sogar einen formlosen Beschluss oder schlüssiges Verhalten genügen.434 aa) Satzungserfordernis bei genereller Befreiung Bei Befreiungen über den Einzelfall hinaus, wie z. B. generelle Befreiungen oder solche für bestimmte Arten von Rechtsgeschäften, ist jedoch nach der überwiegenden Rechtsprechung435 und Teilen des Schrifttums436 ein satzungsändernder Großkomm AktG/Habersack/Foerster, § 78 Rn. 25; Seyfarth, Vorstandsrecht, § 1 Rn. 46; unklar Spindler/Stilz/Fleischer, § 78 Rn. 12. 433 BGHZ 58, 115, 120 = NJW 1972, 623, 624; BGHZ 87, 59, 60 = NJW 1983, 1676; KG GmbHR 2002, 327; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 35 Rn. 35; Scholz/ U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 144 m.w.N.; Schwerdtfeger/Alexander, Gesellschaftsrecht, § 35 GmbHG Rn. 26; Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 76; Bachmann, ZIP 1999, 85, 86; Priester, DStR 1992, 254, 255; K. Tiedtke, GmbHR 1993, 385, 388 f.; Winkler, DNotZ 1970, 476, 486 f.; a.A. Ekkenga, AG 1985, 40, 46 ff. Deswegen verwundert es, dass Blasche/König, NZG 2012, 812, 813 die Befreiung im Einzelfall für problematischer halten als Befreiungen über den Einzelfall hinaus, die – wie im Folgenden aufgezeigt – in Rechtsprechung und Schrifttum weitaus umstrittener sind. 434 BGH WM 1971, 1082, 1084; BGH NJW 1976, 1538, 1539; BayObLGZ 1980, 209, 211; KG GmbHR 2002, 327; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 144; Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 76; vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 263, der ein Vorliegen der Voraussetzungen für einen satzungsdurchbrechenden Beschluss verlangt. 435 BayObLGZ 1980, 209, 212 ff.; OLG Frankfurt NJW 1983, 945; OLG Köln NJW 1993, 1018; OLG Celle NJW-RR 2001, 175; KG NZG 2006, 718; OLG München NZG 2010, 795, 796; OLG Düsseldorf RNotZ 2010, 210, 211; OLG Hamm RNotZ 2011, 193, 195; OLG Zweibrücken RNotZ 2011, 502, 504; OLG Frankfurt ZIP 2012, 1076, 1078 (zum Liquidator); OLG Nürnberg NJW-RR 2015, 1073 Rn. 10; wohl ebenso, wenn auch nicht ausdrücklich BGHZ 87, 59, 60 = NJW 1983, 1676: „[D]ie Vertretungsmacht des alleinigen Gesellschafters und Geschäftsführers [ist] ebenso gem. § 181 BGB eingeschränkt, wie es beim Geschäftsführer einer mehrgliedrigen GmbH der Fall ist, dem nicht generell durch die Satzung oder im Einzelfall durch Gesellschafterbeschluß […] Insichgeschäfte gestattet sind.“; BGHZ 114, 167, 170 = NJW 1991, 1731: „Die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, die einem Geschäftsführer einer mehrgliedrigen GmbH – sei es unmittelbar durch den Gesellschaftsvertrag, sei es wie im vorliegenden Fall aufgrund einer in ihm enthaltenen Ermächtigung durch Beschluß der Gesellschafterversammlung – erteilt worden ist […]“. 436 Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 36; Palandt/Ellenberger, § 181 Rn. 19; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 35 Rn. 35; Scholz/U. H. Schneider/ S. H. Schneider, § 35 Rn. 145; Schwerdtfeger/Alexander, Gesellschaftsrecht, § 35 GmbHG Rn. 26; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 39; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 53; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1075; Blasche, Jura 2011, 359, 360; Ekkenga, AG 1985, 40, 46; Priester, DStR 1992, 254, 255 f.; C. Schmitt, WM 2009, 1784, 1785; Suttmann, MittBayNot 2011, 1, 7; K. Tiedtke, GmbHR 1993, 385, 388.

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Beschluss nach § 53 GmbHG erforderlich. Diese Annahme wird vor allem damit begründet, dass bei Schweigen der Satzung die gesetzlichen Vertretungsvorschriften als zwischen den Gesellschaftern vereinbart gelten und somit eine Abweichung von diesen Vorschriften einer Regelung in der Satzung bedarf. Da die gesetzliche Regel durch § 181 BGB eine Beschränkung der Vertretungsmacht vorsehe, die wegen ihrer grundlegenden Bedeutung nach dem Willen der Gesellschafter zum materiellen Satzungsinhalt gehöre, müsse die generelle Befreiung als wesentliche Erweiterung der Vertretungsbefugnis in Form einer Satzungsänderung erfolgen.437 Darüber hinaus wird zum Teil angeführt, es bestehe ebenso wie bei der Einpersonen-GmbH438 ein gesteigertes Publizitätsinteresse seitens Dritter, ob dem Organvertreter Insichgeschäfte gestattet sind, was nur durch die Publizität einer Satzungsregelung nach § 8 Abs. 1 Nr. 1, §§ 53, 54 GmbHG, §§ 9, 10 HGB gewährleistet werden könne.439 Anders als im bloßen Einzelfall berge die generelle Gestattung ferner ein erhebliches Risiko für die Gesellschaft, weshalb das erhöhte Quorum des § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG erforderlich sei.440 Die Forderung einer Satzungsgrundlage für die generelle Befreiung bedeutet indes nicht, dass sich die Befreiung stets unmittelbar aus der Satzung ergeben muss. Es genügt vielmehr, dass die Satzung eine Befreiungsermächtigung für das Bestellungsorgan vorsieht, sodass bei Vorliegen einer solchen sog. Öffnungsklausel auch ein einfacher Befreiungsbeschluss ausreicht.441 Ein solcher Befreiungsbeschluss ist zudem nicht an einen bestimmten Wortlaut gebunden, sodass die Befreiung auch konkludent in ihm enthalten sein kann.442 bb) Kein Satzungserfordernis bei genereller Befreiung Vereinzelte Stimmen in der Rechtsprechung443 und das wohl überwiegende Schrifttum444 stellen sich gegen das Erfordernis einer Satzungsgrundlage auch bei 437 BayObLGZ 1980, 209, 212 f.; OLG Frankfurt NJW 1983, 945; OLG Köln NJW 1993, 1018; OLG Celle NJW-RR 2001, 175; KG NZG 2006, 718, 719; Priester, DStR 1992, 254, 255. 438 Dazu sogleich unten § 4 II. 1. b). 439 K. Tiedtke, GmbHR 1993, 385, 387 f. 440 KG NZG 2006, 718, 719; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 145. 441 BGHZ 114, 167, 170 = NJW 1991, 1731; OLG Stuttgart GmbHR 1985, 221; OLG Köln NJW 1993, 1018; KG NZG 2006, 718, 719; OLG Hamm NJW-RR 2011, 541 f.; OLG Zweibrücken RNotZ 2011, 502, 504; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Lenz, § 35 Rn. 92; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 77; Schwerdtfeger/Alexander, Gesellschaftsrecht, § 35 GmbHG Rn. 26; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 39; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 263; Blasche, Jura 2011, 359, 360 f.; Priester, DStR 1992, 254, 256; Robles y Zepf, BB 2012, 1876, 1880. 442 OLG Hamm NJW-RR 2011, 541, 542. 443 LG Köln RNotZ 2001, 402, 403; in die Richtung auch BGHZ 75, 358, 361 = NJW 1980, 932, 933, allerdings zur Einpersonen-GmbH: „Das Gesetz bietet auch keine Handhabe dafür, die Gestattung des Selbstkontrahierens erschwerten Bedingungen zu unterwerfen, wie etwa der

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Befreiungen über den Einzelfall hinaus. Das Satzungserfordernis habe keine gesetzliche Grundlage.445 Sofern die Befreiung in der Satzung nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist, seien die Beschränkungen des § 181 BGB kein echter Satzungsbestandteil und die Befreiung daher keine Satzungsänderung.446 Anders als für Abweichungen von der Gesamtvertretung, sehe die abschließende Regelung des § 35 Abs. 2 GmbHG für die Befreiung keinen Satzungsvorbehalt vor.447 Vielmehr sei die Befreiungsmöglichkeit jeder schweigenden Satzung immanent, da in diesem Fall § 181 BGB insgesamt gelte, also inklusive der ausdrücklich angeordneten Befreiungsmöglichkeit.448 So stelle die Befreiung keine Abweichung von der gesetzlichen Regel, sondern eine Ausübung der vom Gesetz ausdrücklich eingeräumten Rechtsmacht dar.449 Der Rechtsprechung wird Inkonsequenz vorgeworfen, indem sie nur für die generelle, nicht aber auch für die Befreiung im Einzelfall eine Satzungsgrundlage fordert, obwohl für eine solche Differenzierung keine gesetzliche Grundlage besteht und auch die Folgen einer einzelnen Befreiung dauerhaft Wirkung entfalten können.450 Darüber hinaus dürfe man nicht eine Satzungsänderung für erforderlich halten, zugleich aber eine Öffnungsklausel zur Befreiung durch einfachen Gesellschafter- bzw. Aufsichtsratsbeschluss ausreichen lassen, da selbst die Satzung nicht zu ihrer Änderung durch einfachen Mehrheitsbeschluss ermächtigen kann.451 Dem Verkehrsschutzargument halten die Vertreter dieser Auffassung entgegen, dass schon zweifelhaft ist, ob die Publizität der Befreiung von § 181 BGB überhaupt zum effektiven Schutz des Rechtsverkehrs taugt, da das bloße Wissen um die vom Senat ursprünglich aufgestellten Forderung, sie bei einer GmbH in die Satzung aufzunehmen […].“; offen gelassen von BFHE 195, 516, 529 = GmbHR 2001, 927, 932. 444 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 132; Bork/Schäfer/Jacoby, § 35 Rn. 38; Hachenburg/Mertens, § 35 Rn. 59; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 52; Michalski/ Heidinger/Leible/J. Schmidt/Lenz, § 35 Rn. 92; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 77; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 184; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 35 Rn. 90 ff.; Ulmer/ Paefgen, § 35 Rn. 76 f.; MünchHdbGesR III/Marsch-Barner/Diekmann, § 44 Rn. 33; Altmeppen, NZG 2013, 401, 406; Bacher/v. Blumenthal, GmbHR 2015, 457, 459; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 206; Goette, DStR 2000, 697; Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219, 225; Lohr, RNotZ 2001, 403, 404 ff.; Theusinger/Liese, EWiR 2006, 683, 684. 445 LG Köln RNotZ 2001, 402, 403; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 35 Rn. 92. 446 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 132; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 184; Bühler, DNotZ 1983, 588, 597; Lohr, RNotZ 2001, 403, 405. 447 MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 184; Bühler, DNotZ 1983, 588, 597; Lohr, RNotZ 2001, 403, 405; Theusinger/Liese, EWiR 2006, 683, 684. 448 Bühler, DNotZ 1983, 588, 597; Theusinger/Liese, EWiR 2006, 683, 684; dagegen KG NZG 2006, 718, 719, nach dem dies nur für eine Befreiung im konkreten Einzelfall gelte. 449 Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 206. 450 MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 184; Lohr, RNotZ 2001, 403, 405; siehe auch die ausführliche und kritische Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung bei Altmeppen, NZG 2013, 401 ff. 451 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 132; Altmeppen, NZG 2013, 401 f.

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Möglichkeit von Vermögensverschiebungen nicht verhindere, dass diese auf anderen Wegen vorgenommen werden.452 Denn schließlich sei eine Befreiung im Einzelfall auch nach der Gegenansicht nicht aus der Satzung ersichtlich.453 Zudem werde das Publizitätsinteresse des Rechtsverkehrs ausreichend dadurch geschützt, dass die Vertretungsregelung aus dem Handelsregister ersichtlich ist.454 Auch den Schutz der Gesellschaft halten die Autoren für sichergestellt. Der qualifizierten Mehrheit des § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG bedürfe es nicht, da der Geschäftsführer, der zugleich Gesellschafter ist, ohnehin bei der Entscheidung über seine Befreiung von § 181 BGB nach § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG kein Stimmrecht habe und die Mitwirkung und Kontrolle der Mitgesellschafter zum Schutz der Gesellschaft genügten.455 b) Einpersonen-GmbH Hat die Gesellschaft nur einen Gesellschafter, ergibt das Meinungsspektrum für die Befreiung des Alleingesellschafter-Geschäftsführers ein von der mehrgliedrigen GmbH abweichendes Bild. Hier tritt abermals die bereits mehrfach angesprochene456 Vorschrift des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG und der damit vom Gesetzgeber bezweckte Gläubigerschutz auf den Plan. Dieser Norm lag die Vorstellung zugrunde, dass Insichgeschäfte eines Alleingesellschafter-Geschäftsführers „nur wirksam sein [sollen], wenn sie [ihm] durch den Gesellschaftsvertrag ausdrücklich gestattet sind.“457 Durch die Publizität des Gesellschaftsvertrags nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG, § 9 HGB sollte es nach dem Willen des Gesetzgebers den Gläubigern der Gesellschaft ermöglicht werden, sich auf potenzielle Vermögensverlagerungen zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft einzustellen.458 aa) Satzungserfordernis bei Beifreiung im Einzelfall Aus den § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG zugrunde liegenden Erwägungen leitet die höchstrichterliche Rechtsprechung459 und das ganz überwiegende Schrifttum460 ab, 452 MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 184; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 35 Rn. 92; Altmeppen, NJW 1995, 1182, 1184; vgl. auch BGHZ 114, 167, 175 = NJW 1991, 1731, 1732. 453 MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 184. 454 MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 184; vgl. auch Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 77. 455 MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 184; Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 77; Lohr, RNotZ 2001, 403, 405; vgl. auch Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 206. 456 Siehe etwa § 1 III.; § 3 I. 2. a), bb); § 4 I. 3. b); § 4 I. 4. 457 BT-Drs. 8/3908, S. 74. 458 BT-Drs. 8/3908, S. 74. 459 BGHZ 87, 59, 60 = NJW 1983, 1676; BGHZ 114, 167, 170 = NJW 1991, 1731; BGH DStR 2000, 697 m. Anm. Goette; BGH NJW 2000, 664, 665; OLG Hamm NJW-RR 1998, 1193, 1194; im Ergebnis bereits die zwischenzeitlich aufgegebene Rechtsprechung nach BGHZ 33, 189, 194 = NJW 1960, 2285, 2286.

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dass die Befreiung des Alleingesellschafter-Geschäftsführers in der EinpersonenGesellschaft immer, also auch im Einzelfall, zwingend einer Grundlage in der Satzung bzw. nachträglich eines satzungsändernden Beschlusses bedarf. Zur Begründung des Satzungsvorbehalts wird maßgeblich der Schutz des Rechtsverkehrs und der Gläubiger vor der besonderen Missbrauchsgefahr in der Einpersonen-Gesellschaft angeführt. § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG stelle an die Befreiung des Alleingesellschafter-Geschäftsführers von den Beschränkungen des § 181 BGB besondere Anforderungen, damit sich der Rechtsverkehr über die Vertretungsverhältnisse in der Gesellschaft informieren und sich auf mögliche Insichgeschäfte einstellen kann. Das Satzungserfordernis ergebe sich zwar nicht ausdrücklich aus dem Wortlaut der Vorschrift, sei aber vor dem Hintergrund des Gesetzeszwecks sowie der Gesetzgebungsgeschichte implizit in ihr enthalten.461 Die Eintragung der Befreiung in das Handelsregister nach § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG462 reiche wegen deren bloß deklaratorischen Charakters zur Befriedigung des Publizitätsinteresses des Rechtsverkehrs nicht aus, da bei Unterbleiben der Eintragung die trotzdem erteilte Befreiung nicht unwirksam sei und gläubigerschädigende Vermögensverschiebungen daher weiterhin möglich seien.463 Demgegenüber werde die Befreiungsregelung in der Satzung erst mit deren Eintragung im Handelsregister wirksam, sodass der Rechtsverkehr auf diese Weise Gewissheit habe, ob der Alleingesellschafter-Geschäftsführer wirksam Insichgeschäfte vornehmen kann.464 Die meisten Stimmen in Rechtsprechung und Schrifttum halten auch eine Öffnungsklausel, nach der die Befreiung durch einfachen Gesellschafterbeschluss erfolgen kann, mit der Begründung für ausreichend, dass der Rechtsverkehr auch so 460 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 140; Gehrlein/Ekkenga/Simon/Buck-Heeb, § 35 Rn. 32; Hachenburg/Mertens, § 35 Rn. 60, 64; Henssler/Strohn/Oetker, GmbHG, § 35 Rn. 73; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 53; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 166; Schwerdtfeger/Alexander, Gesellschaftsrecht, § 35 GmbHG Rn. 29; Ulmer/ Paefgen, § 35 Rn. 78; Deutler, GmbHR 1980, 145, 146; Ekkenga, AG 1985, 40, 45 f.; Kreutz, in: Festschrift Mühl, 409, 426 f.; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 542; K. Schmidt, NJW 1980, 1769, 1775; C. Schmitt, WM 2009, 1784, 1785; K. Tiedtke, GmbHR 1993, 385, 387; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 35 Rn. 30: „jedenfalls für eine dauernde Befreiung“. 461 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 140; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 151, 166; Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 78. 462 Siehe dazu unten § 4 II. 2. 463 Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 78; K. Tiedtke, GmbHR 1993, 385, 387; vgl. auch Scholz/ U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 171. 464 Hier drängt sich die Frage auf, ob der Rechtsverkehr bei fehlender Eintragung nicht über § 15 Abs. 1 HGB ausreichend geschützt ist, sodass die Eintragungspflicht nach § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG letztlich wenigstens für Befreiungen über einen konkreten Einzelfall hinaus ausreichend ist. Bei Befreiungen im Einzelfall entfällt das Eintragungserfordernis, sodass nur dabei eine Satzungsgrundlage nötig wäre. Dass der Verkehrs- und Gläubigerschutz hier ohnehin durch die Handelsregisterpublizität nicht erreicht wird, da der Alleingesellschafter gegen § 181 BGB verstoßende Rechtsgeschäfte nachträglich durch Satzungsänderung genehmigen und so die Erwartung des Rechtsverkehrs zunichte machen kann, soll hier zunächst außer Betracht bleiben, vgl. dazu sogleich unter § 4 II. 1. c).

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über die Möglichkeit von Insichgeschäften unterrichtet ist.465 Das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG gilt danach nicht für den Befreiungsbeschluss des Alleingesellschafter-Geschäftsführers.466 bb) Kein Satzungserfordernis bei Befreiung in der Einpersonen-GmbH Die h.M. wird von einigen Autoren energisch und mit teils deutlichen Worten abgelehnt.467 Der Wortlaut des § 35 Abs. 3 S. 1 BGB enthalte keinerlei Hinweis darauf, dass die Befreiung in der Einpersonen-GmbH nur aufgrund einer Satzungsregelung erfolgen kann. Die Vorstellung des Gesetzgebers, dies geregelt zu haben, sei irrelevant, da die Vorschrift nach ihrem Wortsinn nur § 181 BGB für anwendbar erkläre und keine Aussage zur Form der Befreiung enthalte.468 Für den Schutz der Gläubiger sei § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG gänzlich ungeeignet, weshalb daraus kein Satzungserfordernis abgeleitet werden könne.469 Deshalb sei die 465 BayObLGZ 1984, 109, 112 f.; OLG Hamm NJW-RR 1998, 1193, 1194; OLG Düsseldorf MittBayNot 2015, 125, 126; OLG Nürnberg NJW-RR 2015, 1073 Rn. 10; Gehrlein/ Ekkenga/Simon/Buck-Heeb, § 35 Rn. 32; Hachenburg/Mertens, § 35 Rn. 65; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 53; MünchHdbGesR III/Marsch-Barner/Diekmann, § 44 Rn. 39; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 35 Rn. 31; Scholz/U. H. Schneider/ S. H. Schneider, § 35 Rn. 167; Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 78; Blasche/König, NZG 2012, 812, 813 f.; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 542; a.A. wohl Kreutz, in: Festschrift Mühl, 409, 427 f.; vorsichtig abweichend auch Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 140; notarielle Beurkundung und Eintragung in das Handelsregister fordernd BGH DStR 2000, 697 m. Anm. Goette; Henssler/Strohn/Oetker, GmbHG, § 35 Rn. 73. 466 Zur Unanwendbarkeit des Stimmverbots nach § 47 Abs. 4 GmbHG in der EinpersonenGmbH siehe etwa BGH NZG 2011, 950, 951; MüKo GmbHG/Drescher, § 47 Rn. 187; Scholz/ K. Schmidt, § 47 Rn. 105; Ulmer/Hüffer/Schürnbrand, § 47 Rn. 136. 467 MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 187: „Die ganze Lehre und Rechtsprechung hierzu ist ein Irrweg, der dadurch erhoffte Schutz des Verkehrs eine Schimäre.“; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 35 Rn. 90 ff., nach dem die Rechtsprechung „nach dem Gesetz unhaltbar“ und § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG eine „völlig sinnlose Regelung“ sei; Altmeppen, NJW 1995, 1182, 1185 f.; ders., NZG 2013, 401, 402; Bachmann, ZIP 1999, 85, 88; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 209; Blasche/König, NZG 2012, 812, 814 f.; Bühler, DNotZ 1983, 588, 597; Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219, 225; kritisch auch Kanzleiter, DNotZ 1996, 819 ff.; Lohr, RNotZ 2001, 402, 406; vor Inkrafttreten des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG so auch noch BGHZ 75, 358, 361 = NJW 1980, 932, 933. 468 So auch BGHZ 114, 167, 172 = NJW 1991, 1731, 1732 über § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG: „Eine gesetzliche Regelung über die Befreiung des Gesellschafter-Geschäftsführers der Einmann-GmbH von den damit auch für ihn geltenden Beschränkungen des § 181 BGB enthält diese Bestimmung ersichtlich nicht.“ Durch die der Schaffung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG zugrunde liegende Erwägung des Satzungserfordernisses zum Zweck der Publizität ziehe der Gesetzgeber „damit lediglich die Konsequenz, die sich aus seiner Sicht aus der von ihm befürworteten Geltung des § 181 BGB auch in der Einmann-GmbH ergibt, ohne daß dadurch diese Konsequenz selber zum Inhalt der gesetzlichen Regelung wird.“ 469 Vgl. dazu besonders Altmeppen, NJW 1995, 1182, 1186 sowie die Ausführungen und Nachweise oben unter § 1 III. 2.

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Rechtslage bei der Einpersonen-GmbH nicht anders zu beurteilen als bei der mehrgliedrigen Gesellschaft, die Befreiung also durch einfachen Gesellschafterbeschluss möglich.470 c) Stellungnahme und Auswirkungen der Problematik Die Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich des Satzungserfordernisses lassen sich insbesondere bei der Einpersonen-GmbH, aber auch bei der mehrgliedrigen Gesellschaft darauf zurückführen, welcher Zweck dem § 181 BGB zugeschrieben wird. Die Forderung einer Satzungsgrundlage wird nur dann plausibel, wenn man der Vorschrift einen gläubigerschützenden Charakter unterstellt. Denn zum Schutz der vertretenen Gesellschaft bedarf es keiner Satzungsgrundlage. Dieser ist ausreichend durch einen mehrheitlichen Gesellschafterbeschluss, bei dem der betroffene Gesellschafter nach § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG nicht mitstimmen darf, gesichert471 bzw. aufgrund der Interessenidentität in der Einpersonen-Gesellschaft gar nicht erforderlich. In seinem Urteil vom 19. 11. 1979 hat auch der II. Zivilsenat des BGH keine Veranlassung gesehen, die Befreiung in die Satzung aufzunehmen.472 Das änderte sich mit Einführung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG, der nach dem Willen des Gesetzgebers den Verkehrs- und Gläubigerschutz durch Anwendung des § 181 BGB stärken sollte. Den nun in § 181 BGB erblickten Zweck des Verkehrs- und Gläubigerschutzes nimmt die h.M. als Begründung für das Satzungserfordernis, welches durch die Handelsregisterpublizität dafür sorgen soll, dass sich der Rechtsverkehr im Vorfeld der Aufnahme von Geschäftsbeziehungen über die Möglichkeit von Insichgeschäften informieren kann. Verneint man mit der hier vertretenen Auffassung den Gläubigerschutzcharakter des § 181 BGB und spricht ihm gar die Tauglichkeit dafür ab, so entfällt auch die Notwendigkeit einer Satzungsgrundlage für die Befreiung. Zuzustimmen ist daher den überzeugenden Ausführungen der Autoren, die die Aufgabe des Satzungserfordernisses in der mehrgliedrigen473 wie auch in der eingliedrigen474 Gesellschaft fordern. Die Voraussetzung des Vorliegens einer Satzungsgrundlage für die Befreiung ist weder § 181 BGB noch § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG zu entnehmen. Die Differenzierung zwischen Befreiung im Einzelfall und genereller Befreiung ist widersprüchlich und nicht gerechtfertigt. Weder in der mehrgliedrigen noch in der eingliedrigen Gesellschaft führt das Satzungserfordernis zu einem effektiven Schutz der vertretenen Gesellschaften oder der potenziellen 470 Für Befreiungen auch über den Einzelfall hinaus: MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 187; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 35 Rn. 93; Altmeppen, NZG 2013, 401, 402; Bühler, DNotZ 1983, 588, 597; nur für Befreiungen im Einzelfall: Blasche/König, NZG 2012, 812, 814 f. 471 A.A. Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 145. 472 BGHZ 75, 358, 361 = NJW 1980, 932, 933. 473 So die in Fn. 444 Genannten. 474 So die in Fn. 467 Genannten.

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Gläubiger. Die fehlende Berechtigung des Satzungserfordernisses ergibt sich im Einzelnen auch bei der Betrachtung der Auswirkungen, die sich aus der Notwendigkeit bzw. Entbehrlichkeit einer Satzungsgrundlage ergeben. aa) Möglichkeiten des Wirksamwerdens von Rechtsgeschäften Die Frage der Erforderlichkeit einer Satzungsgrundlage hat erhebliche Auswirkungen auf die Praxis. Enthält die Satzung keine Befreiungsregelung ist nach h.M. in der mehrgliedrigen Gesellschaft nur ad-hoc im Einzelfall eine Befreiung durch einfachen Gesellschafterbeschluss möglich. Beim Alleingesellschafter-Geschäftsführer ist sogar immer ein satzungsändernder Beschluss erforderlich. Erfolgt die Befreiung dagegen nur durch einfachen Beschluss und nimmt der Organvertreter daraufhin ein Insichgeschäft vor, ist fraglich, welche Möglichkeiten die Gesellschaft hat, das Rechtsgeschäft doch noch wirksam werden zu lassen. Die Lösung ist einfach, wenn ein weiterer einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer vorhanden ist. Dieser kann das Geschäft für die Gesellschaft genehmigen.475 Ist dies nicht der Fall, kann in der mehrgliedrigen Gesellschaft das Bestellungsorgan durch Beschluss mit einfacher Mehrheit das einzelne Rechtsgeschäft genehmigen.476 Das ist deswegen konsequent, weil hier auch die Gestattung im Einzelfall durch einfachen Beschluss erfolgen kann. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, warum sich die Publizitäts- bzw. Gläubigerschutzargumente, die für das Satzungserfordernis bei der mehrgliedrigen Gesellschaft vorgebracht werden,477 scharfer Kritik ausgesetzt sehen. Denn das einzelne Rechtsgeschäft kann ohnehin durch Beschluss mit einfacher Mehrheit außerhalb der Satzung genehmigt werden. Dadurch werden Publizität und Gläubigerschutz illusorisch. In der Einpersonen-Gesellschaft stellt sich die Lösung komplizierter dar. Zum Teil wird ein gegen § 181 BGB verstoßendes Insichgeschäft gar für nichtig gehalten.478 Diese Folge wird damit begründet, dass sonst die Anforderungen, die die h.M. zum Zweck des Gläubigerschutzes an die Publizität der Befreiung stellt, durch Genehmigung außerhalb der Satzung unterlaufen werden. Die Nichtigkeitsfolge ist zwar im Ergebnis abzulehnen, da die Rechtsfolge des § 181 BGB nicht anders ausfallen darf, je nachdem, ob eine mehrgliedrige oder eingliedrige Gesellschaft 475

Vgl. für die mehrgliedrige Gesellschaft oben unter § 3 II. sowie für die eingliedrige Gesellschaft Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 56; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 200; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 157. Dagegen reicht ein Prokurist nach h.M. nur bei der mehrgliedrigen Gesellschaft, vgl. nur Scholz/U. H. Schneider/ S. H. Schneider, § 35 Rn. 159 m.w.N. 476 BGHZ 75, 358, 362 = NJW 1980, 932, 933; BGH NJW-RR 1994, 291, 292; Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 131; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 51; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 198; Theusinger/Liese, EWiR 2006, 683, 684. 477 Siehe Fn. 435 und 436. 478 Hachenburg/Mertens, § 35 Rn. 66; Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 79a; Bachmann, ZIP 1999, 85, 88; Ekkenga, AG 1985, 40, 46; Kreutz, in: Festschrift Mühl, 409, 428.

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betroffen ist.479 Die Argumentation ist nach dem eben zur Möglichkeit der Genehmigung in der Mehrpersonen-GmbH Gesagten unter der Prämisse der h.M. (Verkehrs- und Gläubigerschutz) aber durchaus überzeugend. Denn nicht nur in der mehrgliedrigen Gesellschaft, sondern auch in der Einpersonen-GmbH wird die Publizität der Befreiung durch die nachträgliche Genehmigungsmöglichkeit illusorisch.480 Es verwundert deshalb, dass viele Befürworter eines Satzungserfordernisses für die Befreiung hier nicht konsequent sind und das Publizitätsgebot gewissermaßen durch die Hintertür entwerten. So wird überwiegend auch in diesen Fällen schwebende Unwirksamkeit angenommen.481 Die Genehmigung soll aber wiederum einer Satzungsgrundlage bedürfen, die auch noch nachträglich geschaffen werden kann.482 Das führt dazu, dass der Alleingesellschafter-Geschäftsführer zunächst die Satzung ändern muss, um dann das vorgenommene Rechtsgeschäft zu genehmigen und diesem so ex-tunc zur Wirksamkeit zu verhelfen. Mit einer nachträglichen Satzungsänderung kann der Alleingesellschafter-Geschäftsführer also all seine schwebend unwirksamen Insichgeschäfte genehmigen, sodass der bezweckte Gläubigerschutz durch Publizität im Vorfeld des Rechtsgeschäfts ausgehebelt wird. So wird die Information, dass der Geschäftsführer nicht von § 181 BGB befreit ist, völlig wertlos.483 Hier zeigt sich deutlich, dass mit § 181 BGB ein Gläubigerschutz nicht erreichbar ist. Das Satzungserfordernis ist deshalb – wie für die Gestattung – konsequent auch für die Genehmigung abzulehnen.484 Andererseits wird vereinzelt485 eine Genehmigung im Wege der Befreiung für den Einzelfall durch Satzungsdurchbrechung, die konkludent die Genehmigung enthalten soll, zugelassen, was jedoch die zugleich geforderte Publizität zugunsten des Rechtsverkehrs im Vorfeld des Geschäftsabschlusses ad absurdum führt und deswegen inkonsequent ist.486 Angesichts der Rechtsprechung des BGH, der eine Regelung in der Satzung fordert,487 stellt eine 479

Vgl. oben unter § 1 III. 2. Bachmann, ZIP 1999, 85, 88 folgert daraus, dass das Satzungserfordernis insgesamt aufzugeben ist. 481 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 139; Bork/Schäfer/Jacoby, § 35 Rn. 39; Gehrlein/Ekkenga/Simon/Buck-Heeb, § 35 Rn. 33; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 55; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Lenz, § 35 Rn. 100; MüKo GmbHG/Stephan/ Tieves, § 35 Rn. 196 f.; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 35 Rn. 30; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 155. 482 BGHZ 114, 360, 366 = NJW 1991, 2552, 2553; BGH NJW 2000, 664, 665; OLG Hamm DStR 1992, 1445; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 139; Bork/Schäfer/Jacoby, § 35 Rn. 39; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Lenz, § 35 Rn. 100; Scholz/U. H. Schneider/ S. H. Schneider, § 35 Rn. 161; Brandes, WM 2000, 217, 225. 483 Vgl. Altmeppen, NZG 2013, 401, 409. 484 So auch MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 200; Altmeppen, NZG 2013, 401, 409; Blasche/König, NZG 2012, 812, 815. 485 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 55. 486 Vgl. Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 79a; Bachmann, ZIP 1999, 85, 88. 487 BGHZ 114, 360, 366 = NJW 1991, 2552, 2553; BGH NJW 2000, 664, 665. 480

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Genehmigung ohne Satzungsgrundlage für die Praxis allerdings keinen gangbaren Weg dar. Neben der Lösung über die Genehmigung durch einen weiteren einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer bzw. über eine Satzungsänderung kommt nur die Bestellung eines Notgeschäftsführers in Betracht, der das Insichgeschäft genehmigen kann.488 bb) Befreiung des Fremdgeschäftsführers in der Einpersonen-GmbH Insbesondere in der Einpersonen-Gesellschaft führt also kaum ein Weg an einer nachträglichen Satzungsänderung vorbei, da die hier vertretene Ansicht vom BGH und auch sonst überwiegend abgelehnt wird. Hier schließt sich noch die Frage an, welche Anforderungen nach den Grundsätzen der h.M. an die Befreiung eines Fremdgeschäftsführers gestellt werden müssen, was in Rechtsprechung und wissenschaftlicher Diskussion fast überhaupt nicht thematisiert wird.489 Da § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG auf Rechtsgeschäfte des Fremdgeschäftsführers nicht anwendbar ist,490 muss der Fremdgeschäftsführer der Einpersonen-GmbH genauso behandelt werden, wie derjenige der mehrgliedrigen Gesellschaft.491 Folgt man der Auffassung, die für die Befreiung des (Fremd-)Geschäftsführers über den konkreten Einzelfall hinaus in der mehrgliedrigen Gesellschaft eine Satzungsgrundlage für erforderlich hält,492 wird man in diesen Fällen wohl auch beim Fremdgeschäftsführer der Einpersonen-Gesellschaft eine statuarische Befreiungsregelung fordern müssen.493 Bei Befreiungen im Einzelfall wäre eine Satzungsgrundlage dementsprechend entbehrlich. cc) Schwierigkeiten beim Erkennen der notwendigen Befreiungsmaßnahmen Darüber hinaus kann das Satzungserfordernis sowohl in der eingliedrigen als auch in der mehrgliedrigen Gesellschaft zum Problem werden, wenn in dem Glauben gehandelt wird, ein einfacher Gesellschafterbeschluss reiche zur Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB aus. Es droht ein Zustand der Rechtsunsicherheit durch schwebend unwirksame Rechtsgeschäfte zu entstehen, da den Gesellschaftern 488

Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 160 m.w.N.; Kreutz, in: Festschrift Mühl, 409, 428; vgl. auch Bachmann, ZIP 1999, 85, 86, nach dem diese Möglichkeit schon dem Namen nach nur eine Notlösung ist, die für die Praxis nicht ernsthaft in Betracht kommt. 489 Nur Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 77 spricht den Fremdgeschäftsführer an. 490 Siehe hierzu oben unter § 4 I. 4. b). 491 Deshalb verneint Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 77 hier konsequent die Erforderlichkeit einer Satzungsgrundlage wie auch beim Geschäftsführer der mehrgliedrigen GmbH. 492 Siehe Fn. 435 und 436. 493 Altmeppen, NZG 2013, 401, 406 weist zu Recht darauf hin, dass das Satzungserfordernis in der mehrgliedrigen GmbH nach Argumentation der Befürworter auch für den Fremdgeschäftsführer gelten muss.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

möglicherweise gar nicht bewusst ist, dass sie einen genehmigenden Beschluss fassen müssen, wenn sie zuvor schon einen generellen Befreiungsbeschluss vorgenommen haben. Ferner bedeutet eine Satzungsänderung zur Ermöglichung der Befreiung bzw. der Genehmigung einen erheblichen Zeitaufwand, zumal diese gem. § 54 Abs. 3 GmbHG erst mit Eintragung im Handelsregister wirksam wird. In der Zwischenzeit bleibt das Rechtsgeschäft schwebend unwirksam. Je nachdem, wann das Fehlen einer Satzungsgrundlage bemerkt wird, kann das problematisch werden.494 Handelt es sich darüber hinaus um konzernierte Gesellschaften, in denen Satzungsregelungen zur Befreiung oftmals fehlen, müssen unter Umständen gleich mehrere Satzungen geändert werden, damit eine lückenlose Befreiungskette zustande kommt.495 Soweit § 181 BGB und § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG auch auf die Mehrvertretung im Konzern Anwendung finden496 und man mit der h.M. das Satzungserfordernis – wie oben erläutert – bejaht, muss bei einem Vertragsschluss zwischen einer 100 %-igen Tochtergesellschaft mit der Muttergesellschaft durch denselben Geschäftsführer jedenfalls die Satzung der Tochtergesellschaft eine Grundlage für die Befreiung des Doppelmandatars vorsehen.497 Hat auch die Muttergesellschaft nur einen Gesellschafter oder geht die Befreiung über den Einzelfall hinaus, bedarf es auch dort einer statuarischen Befreiung. Ein einfacher Gesellschafterbeschluss kann nur dann ausreichen, wenn man – wie hier – entgegen der h.M. ganz grundsätzlich keine Satzungsgrundlage für die Befreiung verlangt.498 Daneben ist eine Befreiung auf Ebene der Tochtergesellschaft sogar insgesamt entbehrlich, wenn man § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG auf die Mehrvertretung im Konzern nicht anwendet und so im Bereich der Einpersonen-GmbH zu einer teleologischen Reduktion des § 181 BGB kommt.499 Nicht recht überzeugend ist es indes, wenn manche Autoren sowohl § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG bei der Mehrvertretung im Konzern für anwendbar halten, als auch eine Satzungsgrundlage für die Befreiung in der Einpersonen-Gesellschaft fordern, gleichzeitig aber beim Rechtsgeschäft einer 100 %-igen Tochtergesellschaft mit der Muttergesellschaft eine Befreiung durch einfachen Gesellschafterbeschluss ausreichen lassen wollen.500 Hier offenbart sich ein Aspekt der Unsicherheit, die die Anwendung des § 181 BGB im Zusammenspiel mit § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG in gesellschaftsrechtlichen Konstellationen verursacht. 494 Siehe zu den Folgen unerkannt schwebend unwirksamer Rechtsgeschäfte unten § 4 VI. 1. c). 495 Siehe zum Problem der mehrstufigen Vertretungsverhältnisse unten § 4 II. 4. 496 Siehe dazu oben unter § 4 I. 3. 497 Eine Satzungsgrundlage fordernd Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 140; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 175; Robles y Zepf, BB 2012, 1876, 1879; U. H. Schneider, BB 1986, 201, 205. 498 So konsequent MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 189. 499 So die hier unter § 4 I. 3. b), bb) vertretene Auffassung sowie Bachmann, ZIP 1999, 85, 93. 500 So offenbar Hachenburg/Mertens, § 35 Rn. 59; Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 75 f.

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dd) Sonderfall: Anstellungsvertrag Ein weiteres besonderes Problem im Zusammenhang mit dem Satzungserfordernis ergibt sich beim Abschluss von Anstellungsverträgen mit Alleingesellschafter-Geschäftsführern. Hierbei wird die Gesellschaft ausnahmsweise durch das Bestellungsorgan, also in der Regel die Gesellschafterversammlung, vertreten (§ 46 Nr. 5 GmbHG).501 Obwohl sich § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG nach systematischer Stellung und ratio legis (Gläubigerschutz) offensichtlich auf die Rechtsgeschäfte des Alleingesellschafters in der Rolle des Geschäftsführers bezieht, differenziert der Wortlaut nicht ausdrücklich zwischen diesen Fällen und denen der Vertretung der Gesellschaft durch den Alleingesellschafter in der Funktion der Gesellschafterversammlung. Die h.M. wendet § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG auch in diesem Fall an.502 Daraus folgt, dass nach überwiegender Auffassung auch für den Abschluss des Anstellungsvertrags in der Einpersonen-GmbH eine Satzungsgrundlage bestehen muss. Fehlt eine solche, ist der Anstellungsvertrag bis zum Wirksamwerden einer entsprechenden Satzungsänderung schwebend unwirksam. Das hat insbesondere steuerliche Nachteile zur Folge. Denn bei Unwirksamkeit des Anstellungsvertrags stuft die Finanzverwaltung Vergütungszahlungen an den Geschäftsführer als verdeckte Gewinnausschüttung ein, was durch Hinzurechnung der ausgezahlten Beträge zum steuerlichen Gewinn zu einer erhöhten Körperschafts- und Gewerbesteuerbelastung führt.503 Die oft unerkannte schwebende Unwirksamkeit des Anstellungsvertrags aufgrund fehlender satzungsgemäßer Befreiung birgt daher nicht unerhebliche finanzielle Gefahren. 2. Eintragungspflicht im Handelsregister Ein oft im Zusammenhang mit der Frage des Satzungserfordernisses besprochenes, jedoch von ihr zu unterscheidendes Problem stellt die Eintragungspflicht der Befreiung im Handelsregister dar. Hier gibt die Judikatur ein einheitliches Bild ab. Der ihr folgenden h.M. treten aber einige Stimmen im Schrifttum mit beachtlichen Argumenten entgegen.

501 BGH NJW 2000, 2983; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 167; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 35 Rn. 20; Scholz/U. H. Schneider/Hohenstatt, § 35 Rn. 311. 502 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh § 6 Rn. 7; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 46 Rn. 26; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 168; Ulmer/ Paefgen, § 35 Rn. 71; Fleck, WM 1985, 677 f.; a.A. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 167: „unnötiger Formalismus, den Gesetzeszweck nicht fordert“; MünchHdbGesR III/ Marsch-Barner/Diekmann, § 43 Rn. 13: „GmbH ist […] nicht schutzbedürftig“. 503 Vgl. BGH DStR 2000, 164; zur verdeckten Gewinnausschüttung bei Unwirksamkeit des Anstellungsvertrags BFHE 181, 328, 330 f. = NJW 1997, 1031; BFH DStRE 1998, 309; zu diesem Problem auch Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 204 f.; Lohr, RNotZ 2001, 403; kritisch K. Tiedtke, ZIP 1991, 355, 358 m.w.N.

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a) Das Meinungsspektrum in Judikatur und Schrifttum Die ganz h.M. in Rechtsprechung504 und Schrifttum505 geht davon aus, dass Befreiungen, die über einen konkreten Einzelfall hinausgehen,506 in das Handelsregister eingetragen werden müssen, und zwar unabhängig davon, ob sie ausdrücklich in der Satzung vorgesehen oder aufgrund einer Öffnungsklausel durch Gesellschafterbeschluss erteilt werden.507 Diese Eintragungspflicht wird auf § 10 Abs. 1 S. 2 bzw. § 39 Abs. 1 GmbHG gestützt. Danach ist die Art bzw. eine Änderung der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer in das Handelsregister einzutragen.508 Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG setzt Art. 2 Abs. 1 lit. d S. 2 der ersten EG-Richtlinie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (sog. Publizitätsrichtlinie)509 in deutsches Recht um, wonach offengelegt werden muss, ob die zur Vertretung der Gesellschaft befugten Personen diese allein oder nur gemeinschaftlich vertreten können. Nach der Rechtsprechung des EuGH510 ist „Zweck der Richtlinie, die Rechtssicherheit in den Beziehungen zwischen der Gesellschaft und Dritten […] zu gewährleisten.“ Zur Erreichung dieses Ziels sei es „wichtig, daß sich jeder, der den 504 BGHZ 87, 59, 61 = NJW 1983, 1676; BGHZ 114, 167, 170 = NJW 1991, 1731; BGH NJW 2000, 664, 665; BayObLGZ 1979, 182, 183 ff.; BayObLGZ 1984, 109, 111; BayObLGZ 1989, 375, 378; OLG Stuttgart GmbHR 1985, 221; OLG Köln NJW 1993, 1018; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 488; OLG Frankfurt GmbHR 1997, 349; OLG Hamm NJW-RR 1998, 1193, 1194; KG NZG 2006, 718; OLG Stuttgart NZG 2008, 36; OLG Hamm NJW-RR 2011, 541; OLG Nürnberg NJW-RR 2015, 1073 Rn. 10. 505 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 133, 142; Bork/Schäfer/Jacoby, § 35 Rn. 38 f.; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub, § 8 Rn. 77 f.; Hachenburg/Mertens, § 35 Rn. 59; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 52; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/ Tebben, § 10 Rn. 11; MünchHdbGesR III/Marsch-Barner/Diekmann, § 44 Rn. 33, 40; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 194 f.; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 35 Rn. 30; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 171; Schwerdtfeger/Alexander, Gesellschaftsrecht, § 35 GmbHG Rn. 28; Staub/Koch, § 8 Rn. 54; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 53; Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 76; Gustavus, Handelsregister-Anmeldungen, B § 181 BGB Nr. 12; Krafka/Kühn, Registerrecht, Rn. 996 ff.; Schmidt/Sikora/Tiedtke, Praxis des Handelsregister- und Kostenrechts, Rn. 578; Kreutz, in: Festschrift Mühl, 409, 427; K. Tiedtke, ZIP 1991, 355, 357; Timm, AcP 193 (1993), 423, 446. 506 Befreiungen im Einzelfall sind nach einhelliger Auffassung nicht eintragungspflichtig, Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 133; MüKo GmbHG/Herrler, § 10 Rn. 20 m.w.N. 507 Das gilt sowohl für die mehrgliedrige, als auch für die Einpersonen-Gesellschaft, vgl. Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 172 m.w.N. 508 Für die AG sieht § 39 Abs. 1 S. 3 AktG eine entsprechende Eintragungspflicht hinsichtlich der Vertretungsbefugnis vor. Auch hier nimmt die h.M. an, die Befreiung von § 181 Var. 2 BGB sei danach eintragungspflichtig, vgl. Hölters/Solveen, § 39 Rn. 12; Spindler/Stilz/ Döbereiner, § 39 Rn. 10. 509 Erste Richtlinie des Rates vom 9. März 1968 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (68/151/EWG), ABl. EG 1968 Nr. L 65, S. 8 ff.; später neu verkündet als Richtlinie 2009/101/EG, ABl. EU 2009 Nr. L 258, S. 11 ff. 510 EuGH, Urteil v. 12. 11. 1974 – Rs. 32/74 (Haaga), Slg. 1974, 1201 Rn. 6.

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Wunsch hat, Geschäftsverbindungen mit Gesellschaften in anderen Mitgliedstaaten aufzunehmen oder fortzusetzen, unschwer Kenntnis […] über die Befugnisse der mit ihrer Vertretung betrauten Personen verschaffen kann.“ Hieraus leitet der BGH511 – und ihm folgend die oben genannten Stimmen in Judikatur und Schrifttum – über den vom EuGH entschiedenen Fall hinaus auch Bedeutung für die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ab. Zu den Befugnissen der organschaftlichen Vertreter, über die sich der Rechtsverkehr unschwer Kenntnis verschaffen können soll, gehöre auch eine durch die Befreiung bewirkte Erweiterung der Vertretungsmacht, Insichgeschäfte vornehmen zu können. Der von § 181 BGB bezweckte Verkehrs- und Gläubigerschutz gebiete eine Eintragung der Befreiung ins Handelsregister, sodass der Rechtsverkehr auf die Gefahr von Vermögensverschiebungen hingewiesen werde und sein Verhalten bei der Entscheidung über Geschäftsbeziehungen mit der Gesellschaft entsprechend ausrichten könne. Die h.M. stellt also für die Eintragungspflicht – ähnlich wie beim Erfordernis einer Satzungsgrundlage, deren Publizität nach § 9 HGB nicht ausreichend sein soll512 – maßgeblich auf den vermeintlichen Gläubigerschutzcharakter des § 181 BGB und die Warnfunktion der Handelsregistereintragung ab.513 Andere gewichtige Stimmen im Schrifttum514 streiten die Eintragungspflicht hinsichtlich der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ab.515 § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG betreffe nur die Frage, ob die Geschäftsführer mit Gesamt- oder Einzelvertretungsbefugnis ausgestattet sind, habe aber mit der Befreiung von § 181 BGB nichts zu tun und ordne mithin diesbezüglich keine Eintragungspflicht an.516 Der Umfang der Vertretungsbefugnis sei im Interesse des Rechtsverkehrs bereits durch § 37 GmbHG festgelegt und keiner Eintragung zugänglich.517 Sinn und Zweck des § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG sei es, dass sich potenzielle Geschäftspartner der Gesellschaft darüber Gewissheit verschaffen können, ob nur mehrere Geschäftsführer gemeinschaftlich oder auch ein Geschäftsführer alleine ein Rechtsgeschäft wirksam abschließen können. Dazu könne nicht auch die Information gehören, ob die 511

BGHZ 87, 59, 61 f. = NJW 1983, 1676, 1677. So ausdrücklich BGHZ 87, 59, 62 = NJW 1983, 1676, 1677; Scholz/U. H. Schneider/ S. H. Schneider, § 35 Rn. 171. 513 Kritisch zu dieser Argumentation Bühler, DNotZ 1983, 588, 592 f., der aber eine Eintragungspflicht mit der Begründung bejaht, Erweiterungen der Vertretungsbefugnis müssten sich wegen ihrer Bedeutung für den Vertrauenstatbestand des § 15 HGB stets aus dem Handelsregister ergeben; vgl. auch kritisch MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 194 f. 514 Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Lenz, § 35 Rn. 92; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 35 Rn. 94; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 234; Altmeppen, NJW 1995, 1182, 1183 ff.; ders., DNotZ 2008, 305 ff.; ders., NZG 2013, 401, 408 f.; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 207 f.; Kanzleiter, DNotZ 1996, 819 ff.; F. Schmidt, MittBayNot 1987, 179 ff.; zur älteren Judikatur und Literatur siehe die Nachweise bei Ulmer/Ulmer/Habersack, § 10 Rn. 14 (dort Fn. 35). 515 So auch noch BGHZ 33, 189, 191 f. = NJW 1960, 2285, 2286. 516 Altmeppen, NJW 1995, 1182, 1183 ff.; ders., DNotZ 2008, 305 f. 517 Altmeppen, NJW 1995, 1182, 1184. 512

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Geschäftsführer von § 181 BGB befreit sind, denn alle am Rechtsgeschäft beteiligten, also Gesellschaft und Geschäftsführer, wissen ohnehin, wer inwieweit befreit ist.518 Soweit die h.M. am konkreten Insichgeschäft nicht beteiligte Dritte mit einer Anwendung des § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG schützen will, wird dem entgegengehalten, der vermeintliche Gläubigerschutz könne weder durch § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG noch durch § 181 BGB ansatzweise erreicht werden, da die Gesellschafter auf vielen anderen Wegen, die sich nicht aus dem Handelsregister ergeben, Vermögen verschieben können, ohne gegen § 181 BGB zu verstoßen.519 Es sei schon gar nicht Zweck des § 181 BGB, neben der vertretenen Gesellschaft auch den Rechtsverkehr und damit die Gläubiger zu schützen.520 b) Stellungnahme Ob die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB nach § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG einer Eintragungspflicht in das deutsche Handelsregister unterliegt, ist durch Auslegung der Vorschrift zu ermitteln. Dabei ordnet die Norm ihrem Wortlaut nach an, einzutragen, „welche Vertretungsbefugnis die Geschäftsführer haben“. Ausdrücklich nennt die Vorschrift also die Befreiung als eintragungspflichtige Tatsache nicht. Der Wortsinn lässt aber eine Auslegung zu, nach der die Befreiung unter den Begriff der Vertretungsbefugnis zu fassen ist. Dafür spricht, dass die Befreiung nach allgemeinem Verständnis die grundsätzlich durch § 181 BGB beschränkte Vertretungsmacht des organschaftlichen Vertreters erweitert. Normgenese und ratio legis des § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG könnten jedoch nahe legen, dass hier mit Vertretungsbefugnis die Befreiung nicht gemeint ist. aa) Genetische Auslegung Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG ist, wie die entsprechende Regelung für die Vertretungsbefugnis der Vorstandsmitglieder in § 39 Abs. 1 S. 3 AktG,521 am 15. August 1969 durch das Gesetz zur Durchführung der Ersten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts eingefügt worden. Im deutschen Recht war bis dahin die Eintragung der Vertretungsbefugnis in das Handelsregister nicht erforderlich, wenn sie sich aus dem Gesetz ergab. Die Vorschrift der Richtlinie machte nun eine solche Eintragung notwendig, sodass das deutsche Recht entsprechend angepasst werden musste. In der Begrün518 Altmeppen, NJW 1995, 1182, 1184; ders., DNotZ 2008, 305, 306; ders., NZG 2013, 401, 408; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 207; Kanzleiter, DNotZ 1996, 819, 820 f. 519 Altmeppen, NJW 1995, 1182, 1184, der beispielhaft die Anweisung eines Fremdgeschäftsführers nennt; ebenso Kanzleiter, DNotZ 1996, 819, 820; vgl. auch BGHZ 114, 167, 175 = NJW 1991, 1731, 1732. 520 Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 207 f. m.w.N.; siehe dazu eingehend die Ausführungen oben unter § 1. 521 Ursprünglich § 39 Abs. 1 S. 2 AktG.

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dung des Gesetzesentwurfs, dem der Rechtsausschuss an den hier untersuchten Stellen unverändert zugestimmt hat,522 geht der Gesetzgeber ausdrücklich auf die umzusetzende Vorschrift in Art. 2 Abs. 1 lit. d S. 2 der Publizitätsrichtlinie ein. Dabei wird der Begriff „Vertretungsbefugnis“ vom Gesetzgeber offenbar ausschließlich im Sinne von Einzel- oder Gesamtvertretungsbefugnis verstanden. Die Ergänzung von § 39 Abs. 1 AktG und § 10 Abs. 1 GmbHG wird nämlich damit begründet, dass die Richtlinie vorschreibt, „daß hinsichtlich aller Mitglieder der zur Vertretung der Gesellschaft befugten Organe die Vertretungsbefugnis (Einzel- oder Gesamtvertretung) [Hervorhebung durch Verf.][…] offengelegt werden muß“.523 Dieses Verständnis deckt sich mit der Formulierung der Richtlinie, wonach offengelegt werden muss, „ob die zur Vertretung der Gesellschaft befugten Personen die Gesellschaft allein oder nur gemeinschaftlich vertreten können“. Hierauf nimmt auch der Gesetzgeber in seiner Begründung Bezug, indem er darauf hinweist, dass die bisherige Regelung des deutschen Rechts vor dem Hintergrund der Richtlinie nicht ausreichend ist.524 Keine Erwähnung findet im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB als möglicher Aspekt der Vertretungsbefugnis. Aus der Gesetzeshistorie lässt sich also nicht schließen, dass die Befreiung aus Sicht des historischen Gesetzgebers in das Handelsregister einzutragen ist. Die Erwägungen legen vielmehr nahe, dass sich die Eintragungspflicht ausschließlich auf den Umstand bezieht, ob Einzel- oder Gesamtvertretungsbefugnis besteht. Diese Annahme wird ferner dadurch gestützt, dass nach der Rechtsprechung des EuGH die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften organschaftlicher Vertreter, die sich bei der Vornahme in einem Interessenkonflikt befinden, nicht Gegenstand der Publizitätsrichtlinie ist, sondern in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt.525 In den der Richtlinie zugrunde liegenden Erwägungen wird deutlich, dass im Interesse Dritter die Reichweite und Offenlegung der organschaftlichen Vertretungsbefugnis in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen vereinheitlicht werden sollte.526 Wenn nun der EuGH annimmt, die Wirksamkeit von Insichgeschäften werde von der Richtlinie nicht geregelt, obwohl ihr Gegenstand die Bestimmung der Reichweite der Vertretungsmacht betrifft, kann bezweifelt werden, dass die Befugnis zur Vornahme von Insichgeschäften aus europarechtlicher Perspektive überhaupt zum Umfang der Vertretungsbefugnis zählt.527 Es ist nämlich keineswegs so, dass die Problematik der Interessenkollision bei Insichgeschäften in allen Mitgliedstaaten systematisch beim 522

BT-Drs. V/4406, S. 5, 10. BT-Drs. V/3862, S. 9. 524 BT-Drs. V/3862, S. 11, 16. 525 EuGH, Urteil v. 16. 12. 1997 – Rs. 104/96 (Rabobank), Slg. 1997, I-7219 Rn. 21 ff. 526 Vgl. auch die Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses vom 27. 11. 1964, ABl. Nr. 194, S. 3249/64 ff., sowie die Stellungnahme des Europäischen Parlaments vom 28. 05. 1966, ABl. Nr. 96, S. 1519/66 ff. 527 Vgl. Teichmann, ZGR 2014, 220, 233 f. 523

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Umfang der Vertretungsmacht verortet ist.528 Diese Systematik stellt vielmehr eine Eigenheit des deutschen Rechtskreises dar, die in vielen ausländischen Rechtsordnungen anders geregelt wird.529 Hinzu kommt, dass sogar nach dem österreichischen Recht, das ansonsten zu ganz ähnlichen Ergebnissen kommt wie das deutsche, die Zustimmung zur Vornahme eines Insichgeschäfts im Firmenbuch, der österreichischen Entsprechung des Handelsregisters, nicht einmal eintragungsfähig ist.530 Besonders vor dem Hintergrund, dass nach österreichischem Recht die Zulässigkeit eines Insichgeschäfts ebenfalls eine Frage der Vertretungsbefugnis darstellt und die Publizitätsrichtlinie auch in Österreich gilt, spricht dieser Rechtsvergleich deutlich gegen eine aus europarechtlichen Vorschriften folgende Pflicht zu Eintragung im Handelsregister. Mithin spricht die genetische Auslegung des § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG gegen eine Fassung der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB unter den Begriff der Vertretungsbefugnis im Sinne der Vorschrift. Jedenfalls kann aus der Entstehungsgeschichte kein Argument für die Eintragungspflicht der Befreiung abgeleitet werden. bb) Teleologische Auslegung Die Auslegung nach dem Telos der Vorschrift bestätigt das Ergebnis der genetischen Auslegung. Der Zweck des § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG stimmt aufgrund der mit seiner Schaffung bewirkten Umsetzung in deutsches Recht mit dem Zweck des Art. 2 Abs. 1 lit. d S. 2 der Publizitätsrichtlinie überein. Danach sollen die Vertretungsverhältnisse in einer Gesellschaft eindeutig offengelegt und insbesondere potenziellen Geschäftspartnern aus anderen Mitgliedstaaten durch die Handelsregistereintragung ermöglicht werden, sich zuverlässig und schnell darüber zu informieren, welche Personen in der Lage sind, für die Gesellschaft wirksam Rechtsgeschäfte abzuschließen.531 Dabei kommt es – wie Wortlaut und Gesetzgebungsgeschichte zeigen532 – auf die Personalien der organschaftlichen Vertreter an sowie darauf, ob Einzel- oder Gesamtvertretungsbefugnis besteht. Nicht von der ratio legis des § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG und der Publizitätsrichtlinie erfasst ist dagegen die Information, ob ein organschaftlicher Vertreter wirksam Insichgeschäfte abschließen kann. Diese Annahme ergibt sich zum einen daraus, dass 528

Zu abweichenden europäischen Regelungsmodellen siehe unten § 4 V. 1. b) dd). Hauschild, ZIP 2014, 954, 959; Willer/Krafka, NZG 2006, 495, 497. 530 OGH, Urteil v. 11. 06. 1992 – 6 Ob 10/92 unter ausdrücklicher Zurückweisung des Gläubigerschutzarguments; Gellis/Feil, GmbH-Gesetz, § 20 Rn. 9; Kalss/Nowotny/Schauer/ Nowotny, Österreichisches Gesellschaftsrecht, Rn. 4/208 (dort Fn. 226). Zur österreichischen Rechtslage näher unten § 4 V. 1. b) dd) (2). 531 Gründe für die Richtlinie 68/151/EWG, ABl. EG 1968 Nr. L 65, S. 8 f.; BT-Drs. V/ 3862, S. 12, 16, vgl. auch EuGH, Urteil v. 12. 11. 1974 – Rs. 32/74 (Haaga), Slg. 1974, 1201 Rn. 6; BGHZ 87, 59, 61 = NJW 1983, 1676; Ulmer/Ulmer/Habersack, § 10 Rn. 14. 532 Siehe oben unter § 4 II. 2. b) aa). 529

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die Regelung von Insichgeschäften nicht Gegenstand der Publizitätsrichtlinie ist.533 Deshalb ist dem BGH nicht zu folgen, wenn er meint, § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG dahingehend richtlinienkonform auslegen zu müssen, dass auch die Befreiung unter den Begriff der Vertretungsbefugnis fällt.534 Der dieser Einschätzung zugrunde liegenden Entscheidung des EuGH535 ist nicht zu entnehmen, dass die Offenlegung der Vertretungsbefugnis auch Angaben zur Zulässigkeit von Insichgeschäften enthalten muss.536 Denn in dieser Entscheidung ging es ausschließlich um die Frage, ob die Einzelvertretungsbefugnis eingetragen werden muss, obwohl sie sich unmittelbar und zweifelsfrei aus dem Gesetz ergibt. Zum anderen ist § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG auch gar nicht zur Information ausländischer Gläubiger über die Zulässigkeit von Insichgeschäften geeignet. Denn Befreiungen von den Beschränkungen des § 181 BGB für einen konkreten Einzelfall sind nach allgemeiner Ansicht nicht von der Eintragungspflicht erfasst. Potenzielle Gläubiger aus anderen Mitgliedstaaten können deshalb dem Handelsregister nicht entnehmen, ob ein einzelvertretungsbefugter (Allein-)Geschäftsführer für die Gesellschaft ein Rechtsgeschäft mit sich selbst abschließen und so möglicherweise Vermögen verlagern kann. Insoweit schlägt der Zweck des § 181 BGB auf die ratio legis des § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG durch. Der Sinn der Eintragungspflicht steht und fällt mit der Frage, ob § 181 BGB eine gläubigerschützende Wirkung zukommt. Dass dies nicht der Fall ist, wurde bereits eingehend erörtert.537 Der Gläubigerschutz ist von § 181 BGB nicht bezweckt und kann von ihm auch nicht erreicht werden. Dann ist es aber auch nicht gerechtfertigt, eine Eintragungspflicht für die Befreiung anzunehmen. Zutreffend bemerkt Altmeppen, dass die durch den Schutzzweck des § 181 BGB erfassten und am Abschluss des Insichgeschäfts beteiligten Personen, nämlich Geschäftsführer und Gesellschaft, ohnehin wissen, wer inwieweit von den Beschränkungen der Vorschrift befreit ist.538 Aus Sicht der zu schützenden Gesellschaft besteht daher zu Informationszwecken kein Bedarf einer Handelsregistereintragung. Aber auch aus Sicht potenzieller Gläubiger führt die Eintragung der Befreiung nicht zu einem wirksamen Schutz. Sowohl inländische als auch ausländische Gläubiger müssen ohnehin stets mit der Möglichkeit von wirksamen Insichgeschäften rechnen. Denn zum einen lässt § 181 BGB eine Befreiung zu, die sich jedenfalls im Einzelfall nicht aus dem Handelsregister ergibt. Zum anderen spielt sich auch die Genehmigung des Rechtsgeschäfts außerhalb des Handelsregisters ab. Deshalb liefert nur ein vorhandener, nicht aber ein fehlender Handelsregistereintrag 533

EuGH, Urteil v. 16. 12. 1997 – Rs. 104/96 (Rabobank), Slg. 1997, I-7219 Rn. 21 ff. Der BGH meint, das in der vorgehenden Instanz entscheidende OLG Hamburg habe die Richtlinie und § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG zu eng ausgelegt, indem es unter die Vertretungsbefugnis nur das Vorliegen von Einzel- oder Gesamtvertretungsbefugnis fasste, BGHZ 87, 59, 61 = NJW 1983, 1676, 1677. 535 EuGH, Urteil v. 12. 11. 1974 – Rs. 32/74 (Haaga), Slg. 1974, 1201. 536 So auch Altmeppen, DNotZ 2008, 305, 306. 537 Siehe oben unter § 1 III; § 4 II. 1. c). 538 Altmeppen, NJW 1995, 1182, 1184; ders., NZG 2013, 401, 408. 534

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aus Gläubigersicht belastbare Information darüber, ob ein Insichgeschäft des organschaftlichen Vertreters im Ergebnis wirksam wäre. Es sind zwei Möglichkeiten denkbar, was der von § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG angesprochene potenzielle Geschäftspartner aus einem anderen Mitgliedstaat beim Blick in das Handelsregister annimmt, wenn er keine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB findet. Entweder rechnet er trotzdem mit der Möglichkeit von Insichgeschäften, weil er die Vorschrift des § 181 BGB nicht kennt und möglicherweise von seiner Heimatrechtsordnung, in der Insichgeschäfte des organschaftlichen Vertreters zunächst wirksam sind, auf die deutsche Rechtslage schließt. Oder er rechnet damit, dass der organschaftliche Vertreter Insichgeschäfte nicht wirksam abschließen kann, weil er die Vorschrift des § 181 BGB kennt, wird dann aber in seiner Erwartung enttäuscht, weil dem einzelvertretungsbefugten Geschäftsführer der konkrete Geschäftsabschluss im Vorhinein gestattet bzw. im Nachhinein genehmigt wurde. Diese Überlegung zeigt, dass der Zweck der Gläubigerinformation des § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG sinnvollerweise nicht die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erfassen kann, weil die Eintragung in das Handelsregister nicht zuverlässig über die Befugnis des organschaftlichen Vertreters aufklärt, wirksam Insichgeschäfte abzuschließen. Um sich über eine solche Befugnis nach deutschem Recht fundiert zu informieren, reicht ein Blick in das Handelsregister nur dann, wenn tatsächlich eine generelle Befreiung eingetragen ist. Umgekehrt kann aber nicht von einer fehlenden Eintragung darauf geschlossen werden, dass ein Insichgeschäft nicht wirksam abgeschlossen werden kann. Dadurch wird es unmöglich, den verfolgten Informationszweck potenzieller Geschäftspartner zu erreichen. cc) Fazit: Eintragungsfähigkeit, aber keine Eintragungspflicht Mithin ist entgegen der ganz überwiegend vertretenen Auffassung eine Eintragungspflicht hinsichtlich der Befreiung abzulehnen. Zwar lässt der Wortlaut des § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG eine entsprechende Auslegung zu. Diese ist aber vor dem Hintergrund der Gesetzgebungsgeschichte und des Normzwecks nicht haltbar. Die beinahe einhellig und unreflektiert hingenommene Eintragungspflicht erweist sich nach allem als „besonders deutliches Beispiel dafür, wie sich die Rechtsprechung [… und die Literatur] in eine Sackgasse hineinmanövriert“539 haben. Es gilt, sich auf eine saubere Gesetzesauslegung zu besinnen und so mit der hier vertretenen Auffassung aus dieser Sackgasse wieder hinauszufinden. Freilich kann die Befreiung des organschaftlichen Vertreters in das Handelsregister eingetragen werden, da die Tatsache jedenfalls eintragungsfähig ist. Dem Handelsregister kommt die Funktion zu, Umstände zu verlautbaren, die für den Rechtsverkehr von wesentlicher Bedeutung sind. Eintragungsfähig ist eine Tatsache demnach dann, wenn ein erhebliches Bedürfnis des Rechtsverkehrs an der ent539

Kanzleiter, DNotZ 1996, 819.

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sprechenden Information besteht.540 Zunächst besteht ein solches berechtigtes Interesse an der Eintragung der Befreiung aufseiten der Gesellschaft bzw. ihres Organs. Dieses Interesse ergibt sich etwa daraus, dass der organschaftliche Vertreter im Grundbuchverkehr seine Legitimation durch Vorlage eines Handelsregisterauszugs einfach nachweisen kann.541 Aus diesem Grund besteht auch ein erhebliches Bedürfnis des Rechtsverkehrs an der Information, ob der organschaftliche Vertreter befugt ist, für die Gesellschaft zu handeln. Liegt eine generelle Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB vor, hat der Rechtsverkehr trotz der fehlenden Gläubigerschutzfunktion der Vorschrift ein Interesse daran, dem Handelsregister diese Information entnehmen zu können. c) Folgefragen der Problematik Die Frage der Eintragungspflicht im Handelsregister ist in der gesellschaftsrechtlichen Praxis von hoher Relevanz. Sie hat unmittelbare Auswirkungen darauf, was die Gesellschaft bzw. deren Interessenvertreter im Falle einer Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB in welcher Art und Weise zur Eintragung in das Handelsregister anmelden müssen. Die hohe Zahl der obergerichtlichen Entscheidungen hierzu zeigt, dass sowohl aufseiten der Registergerichte als auch aufseiten der Notare und Rechtsberater Unsicherheit hinsichtlich der korrekten Handhabung der Eintragungsanträge besteht. Wie der einer Entscheidung des BGH vom 18. 11. 1999 zugrunde liegende Fall zeigt, drohen dem Notar ohne exakte Beachtung der Erfordernisse der Satzungsgrundlage und Handelsregistereintragung einer Befreiung von § 181 BGB bzw. ohne Belehrung der betroffenen Gesellschaft über die damit zusammenhängenden Gefahren erhebliche Haftungsrisiken.542 Nimmt man mit der 540

BGH NJW-RR 2012, 730 Rn. 16. Vgl. Kanzleiter, DNotZ 1996, 819, 822. 542 BGH NJW 2000, 664 ff.: Der Alleingesellschafter der klagenden GmbH hatte sich durch satzungsändernden Beschluss zum Geschäftsführer bestellt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Der beklagte Notar, der diesen Beschluss beurkundet hatte, nahm auf die – unzutreffende (!) – Mitteilung des Registergerichts hin, die Eintragung der Befreiung von § 181 BGB sei mangels Satzungsgrundlage nicht möglich, den Eintragungsantrag zurück, ohne die betroffene Gesellschaft über die damit verbundenen Risiken zu belehren. Es war unter den Parteien streitig, ob er dies auf Weisung des Geschäftsführers tat. Den vom Alleingesellschafter zwischen sich selbst und der Gesellschaft geschlossenen Geschäftsführer-Anstellungsvertrag hielt der BGH für unwirksam, da die durch Satzungsänderung herbeigeführte Befreiung von § 181 BGB mangels Eintragung in das Handelsregister nicht wirksam werden konnte (§ 54 Abs. 3 GmbHG). Vergütungszahlungen aufgrund dieses Vertrags wurden vom Finanzamt als verdeckte Gewinnausschüttung eingestuft, wodurch der Gesellschaft ein Steuerschaden und Steuerberatungskosten in sechsstelliger Höhe entstanden waren. Der BGH sah den Haftungsgrund für den Notar nach § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO wahlweise darin, dass er den Eintragungsantrag ohne Weisung zurückgenommen hatte, obwohl er nach § 53 BeurkG die Eintragung veranlassen musste, oder – bei Vorliegen einer Weisung des Geschäftsführers – nicht ausreichend über die Folgen der Rücknahme belehrt hatte. Der Notar habe annehmen müssen, dass die Gesellschaft die Rechtsfolgen einer fehlenden Eintragung der Satzungsänderung und Befreiung von § 181 BGB nicht überblicken konnte und deshalb wegen der fehlenden Be541

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h.M. und entgegen der hier vertretenen Auffassung eine Eintragungspflicht aus §§ 10 Abs. 1 S. 2, 39 Abs. 1 GmbHG an, müssen zum einen die Anforderungen, die an eine Eintragung zu stellen sind, beachtet werden. Zum anderen stellen sich Folgefragen hinsichtlich der Wirkung der Eintragung und der sich daran anschließenden Rechtsfolgen. aa) Anforderungen an die Eintragung Mit den Anforderungen, die an die Eintragung zu stellen sind, ist die Eintragungsfähigkeit der Befreiung angesprochen. Hier ist zu beachten, dass Klarheit und Übersichtlichkeit des Handelsregisters gewahrt bleiben. Das bedeutet einerseits, dass die Eintragung nach den von der h.M. entwickelten Grundsätzen unter Verwendung allgemein verständlicher Worte543 so zu erfolgen hat, dass sich der Umfang der Vertretungsbefugnis bzw. der Befreiung von § 181 BGB unmittelbar aus dem Handelsregister selbst ergibt, ohne dass außerhalb des Handelsregisters liegende Umstände oder Anmeldungsunterlagen hinzugezogen werden müssen.544 Bloße Bezugnahmen auf den Gesellschaftsvertrag sind danach ebenso unzulässig wie Verweise auf Tatsachen, die sich dem Handelsregister nicht entnehmen lassen. Soll die Befreiung für bestimmte Arten von Rechtsgeschäften erteilt werden – wie z. B. Rechtsgeschäfte mit Konzerngesellschaften – so reicht eine pauschale Befreiung nicht aus, da sich aus dem Registereintrag nicht unmittelbar ergibt, welche Gesellschaften zum Konzern gehören. Vielmehr müssen die konkret betroffenen Gesellschaften ausdrücklich bezeichnet werden.545 Andererseits darf aber die Eintragung nicht so kompliziert werden, dass Klarheit und Übersichtlichkeit des Registers in einem Maße beeinträchtigt sind, welches nicht mehr durch das Informationsbelehrung über die damit zusammenhängenden Gefahren seine Amtspflicht nach § 14 Abs. 1 BNotO verletzt. 543 Eine bloße Bezugnahme auf die gesetzliche Vorschrift wie „Die Geschäftsführer sind von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit“, die in der Praxis häufig anzutreffen ist, reicht nach teilweise vertretener Ansicht nicht aus, Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 8 Rn. 22; MüKo GmbHG/Herrler, § 10 Rn. 19; a.A. Bork/Schäfer/Wachter, § 8 Rn. 80. Ein Beispiel für das Risiko, das mit einer bloßen Bezugnahme verbunden ist liefert OLG Nürnberg NJW-RR 2015, 1073 Rn. 12, wonach eine Befreiung von „der Beschränkung“ des § 181 BGB nicht in das Handelsregister eingetragen werden kann, da sich daraus nicht ergibt, von welcher Tatbestandsvariante (Selbstkontrahieren und/oder Mehrvertretung) der Geschäftsführer befreit werden soll. 544 BGHZ 87, 59, 62 f. = NJW 1983, 1676, 1677; OLG Hamm DNotZ 1996, 816; OLG Köln NJW-RR 1996, 1382, 1383; OLG Stuttgart NZG 2008, 36; OLG Düsseldorf RNotZ 2010, 210, 211 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 133; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Schaub, § 8 Rn. 89 ff.; Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 10 Rn. 7; MüKo GmbHG/Herrler, § 10 Rn. 20; Scholz/Veil, § 10 Rn. 13; Staub/Koch, § 8 Rn. 58 ff.; Ulmer/Ulmer/Habersack, § 10 Rn. 14. 545 OLG Stuttgart NZG 2008, 36; OLG Düsseldorf RNotZ 2010, 210, 211; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 52; MüKo GmbHG/Herrler, § 10 Rn. 20; Rowedder/SchmidtLeithoff/Schmidt-Leithoff, § 8 Rn. 29; Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 76; Timm, AcP 193 (1993), 423, 450; zu den möglichen Gestaltungen Simon, GmbHR 1999, 588, 589 f.

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dürfnis des Rechtsverkehrs gerechtfertigt ist.546 Ab wann das der Fall sein soll, geht aus der Rechtsprechung nicht eindeutig hervor, sodass hier eine gewisse Unsicherheit besteht. Jedenfalls soll eine Aufzählung mehrerer Gesellschaften, mit denen der Geschäftsführer Insichgeschäfte schließen darf, noch im Rahmen des Vertretbaren liegen.547 Hingegen ist die Ermächtigung in der Satzung, eine Befreiung durch einfachen Beschluss zu erteilen, ihrerseits nicht im Handelsregister einzutragen, da hier nach überwiegend vertretener Auffassung der Zweck der §§ 10 Abs. 1 S. 2, 39 Abs. 1 GmbHG nicht einschlägig ist.548 Durch die Ermächtigung wird die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer nicht berührt. Dies geschieht erst, wenn von der Ermächtigung durch Beschluss Gebrauch gemacht wird. bb) Wirkung der Eintragung Nicht eindeutig aus Rechtsprechung und Schrifttum zu entnehmen ist zudem die Antwort auf die sehr stiefmütterlich behandelte Frage, ob die Eintragung der Befreiung im Handelsregister konstitutive oder lediglich deklaratorische Wirkung hat. Im Gegensatz zu einer deklaratorisch wirkenden Eintragung wäre sie bei konstitutiver Wirkung sogar notwendige Voraussetzung für eine wirksame Befreiung. Aus § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG folgert der BGH, dass eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB in der Satzung nur in einer Weise erfolgen kann, die eintragungsfähig ist.549 Diese Annahme spricht dafür, dass der BGH der Eintragung der Befreiung im Handelsregister konstitutive Wirkung beimisst.

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OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 488; OLG Stuttgart NZG 2008, 36, 37; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 207; Kanzleiter, Rpfleger 1984, 1, 3 f. 547 OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 488; OLG Stuttgart NZG 2008, 36, 37. 548 BayObLGZ 1982, 41, 45; BayObLGZ 1989, 375, 378; OLG Hamm NJW-RR 1994, 361 f.; Ulmer/Ulmer/Habersack, § 10 Rn. 14; Timm, AcP 193 (1993), 423, 446 f.; nicht einmal eintragungsfähig: OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 165; MünchHdbGesR III/Marsch-Barner/ Diekmann, § 44 Rn. 33; MüKo GmbHG/Herrler, § 10 Rn. 21; Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Schmidt-Leithoff, § 8 Rn. 29; Scholz/Veil, § 10 Rn. 13; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 208; unter Hinweis auf abweichende Ansicht in der Praxis dagegen wohl Schmidt/Sikora/Tiedtke, Praxis des Handelsregister- und Kostenrechts, Rn. 1214 m.w.N. 549 BGHZ 87, 59, 62 f. = NJW 1983, 1676, 1677, nach dem eine Befreiung des Geschäftsführers, die davon abhängt, dass dieser auch die Stellung eines Alleingesellschafters innehat, nicht eintragungsfähig und damit unwirksam ist, weil sich aus dem Handelsregister ohne Hinzuziehung von zusätzlichen Unterlagen nicht unmittelbar ergibt, ob der Geschäftsführer auch Alleingesellschafter ist. Diese Entscheidung wird zum Teil missverständlich dahingehend interpretiert, dass der Alleingesellschafter-Geschäftsführer nicht aufgrund einer Öffnungsklausel durch einfachen Beschluss befreit werden kann. So sah sich etwa das OLG Hamm in einem Beschluss vom 27. 4. 1998 (NJW-RR 1998, 1193, 1194) gezwungen, die Bedeutung des Urteils für die Befreiung in der Einpersonen-GmbH klarzustellen, die allein darin besteht, dass die Befreiung eine Satzungsgrundlage haben muss und nicht von der Stellung als Alleingesellschafter abhängig gemacht werden darf.

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(1) Befreiung durch Satzungsänderung Jedenfalls dann, wenn die Befreiung durch satzungsändernden Beschluss erfolgt, soll der Eintragung konstitutive Wirkung zukommen.550 Gestützt wird diese Annahme auf die Regelung des § 54 Abs. 3 GmbHG. Danach wird eine Satzungsänderung erst mit ihrer Eintragung im Handelsregister wirksam. Fasst man die Befreiung mit der h.M. unter die Vertretungsbefugnis nach § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG, so wird dadurch der Inhalt der Eintragung bestimmt. Die Befreiung wird also erst wirksam, wenn sie in der oben dargestellten, bestimmten Form im Handelsregister eingetragen ist. Hier knüpft die konstitutive Wirkung aber bei genauem Hinsehen an die Satzungsänderung und nicht an die Erteilung der Befreiung an. Nur weil die Befreiung in diesem Fall in Form einer Satzungsänderung erfolgt, wird sie erst mit ihrer Eintragung wirksam. Im Ergebnis hat also die Eintragung der Befreiung nur aufgrund und aus Anlass der Satzungsänderung konstitutive Wirkung. (2) Befreiung unmittelbar durch die Satzung Nicht in Rechtsprechung und Schrifttum behandelt wird der Fall, in dem die Befreiung bereits in der Satzung selbst geregelt ist. Dann muss sie, der h.M. folgend, ebenfalls nach § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG in das Handelsregister eingetragen werden. Die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister wirkt für deren Entstehung konstitutiv, wie sich e contrario aus § 11 Abs. 1 GmbHG ergibt. Die Entstehung der GmbH wird jedoch nicht durch einen unvollständigen oder fehlerhaften Eintragungsinhalt, wozu nach § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG die Befreiung gehört, verhindert und die fehlende Eintragung führt auch nicht zur Unwirksamkeit der entsprechenden Satzungsbestimmung.551 Das heißt, dass die Befreiung bei unmittelbarer Regelung in der Satzung unabhängig von deren Eintragung in das Handelsregister wirksam ist, die Eintragung also bloß deklaratorisch wirkt.552 Die Aussage des BGH, die Befreiung könne in der Satzung nur in einer Weise erfolgen, die auch eintragungsfähig ist, ist also mindestens missverständlich. Denn wie gezeigt ist sie auch ohne eine solche Eintragung wirksam. (3) Befreiung durch Beschluss aufgrund einer Öffnungsklausel Enthält die Satzung eine Öffnungsklausel und wird die Befreiung daraufhin durch einfachen Beschluss erteilt, soll die Eintragung nach h.M. nur deklaratorische Wirkung haben, sodass die Befreiung unabhängig von der Eintragung wirksam ist.553 Darüber hinaus gehend finden sich jedoch auch Stellungnahmen, die hinsichtlich der 550

Vgl. BGH NJW 2000, 664, 665 f. sowie OLG Düsseldorf MittBayNot 2015, 125, 126. Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 10 Rn. 10; Scholz/Veil, § 10 Rn. 21 f. 552 Vgl. auch Roth/Altmeppen/Roth, § 10 Rn. 10. 553 BayObLGZ 1982, 41, 44; OLG Düsseldorf MittBayNot 2015, 125, 126; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 52; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 39; Staub/Koch, § 8 Rn. 55; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 53; Robles y Zepf, BB 2012, 1876, 1880; im Ergebnis wohl auch KG NZG 2006, 718, 719. 551

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Wirkung der Eintragung nicht zwischen einer Befreiung im Wege der Satzungsänderung und einer solchen durch Beschluss aufgrund einer satzungsgemäßen Befreiungsermächtigung differenzieren.554 Gemeint ist aber wohl nicht, dass die Eintragung der Befreiung gem. § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG in jedem Fall – also auch bei Satzungsänderung – nur deklaratorisch wirkt. Denn das würde im Falle der Befreiung durch Satzungsänderung voraussetzen, dass die Satzungsänderung wirksam in das Handelsregister eingetragen werden kann, ohne den inhaltlichen Anforderungen des § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG zu entsprechen. Dann würde die Befreiung durch Eintragung der Satzungsänderung nach § 54 Abs. 3 GmbHG wirksam, ohne selbst ausdrücklich in das Handelsregister eingetragen worden zu sein. Denkbar wäre etwa eine Eintragung der Satzungsänderung durch bloße Bezugnahme auf den Gesellschafterbeschluss. Eine Eintragung der Satzungsänderung, ohne den oben dargestellten Anforderungen an die Bestimmtheit gerecht zu werden, stellt jedoch einen Verstoß gegen §§ 54 Abs. 2, 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG dar und ist daher unwirksam.555 Folglich wird eine Befreiung durch Satzungsänderung nur dann wirksam, wenn sie in der von §§ 54 Abs. 2, 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG vorgegebenen Form erfolgt. Jedenfalls in diesem Fall hat die Eintragung daher konstitutive Wirkung. Darüber hinaus kommt der Eintragung auch dann konstitutive Wirkung zu, wenn man mit dem BGH556 bei einem Befreiungsbeschluss aufgrund einer Öffnungsklausel notarielle Beurkundung und Eintragung in das Handelsregister fordert.557 (4) Zusammenfassende Einordnung Aus den Entscheidungen der Judikatur geht nicht zweifelsfrei hervor, welche Wirkung der Eintragung der Befreiung im Handelsregister in den verschiedenen Gestaltungen zukommt. Die wissenschaftliche Diskussion krankt an undifferenzierten Aussagen und mangelnder Argumentation. Es ist auch nicht völlig von der Hand zu weisen, wenn vereinzelt in Zweifel gezogen wird, ob es denklogisch überhaupt eine Eintragungspflicht für konstitutiv wirkende Eintragungen geben kann.558 Denn die Tatsache, auf die sich die Pflicht beziehen könnte, existiert in der Tat vor ihrer Eintragung noch gar nicht. Im Ergebnis spricht viel dafür, dass die Eintragung der Befreiung in der Regel bloß deklaratorische Wirkung hat. Nur wenn sie als Satzungsänderung ergeht, folgt aus § 54 Abs. 3 GmbHG die konstitutive Wirkung der Eintragung. Freilich gilt das 554

MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 195; Bühler, DNotZ 1983, 588, 593; Ekkenga, AG 1985, 40, 46; Kanzleiter, Rpfleger 1984, 1, 4; Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219, 226; K. Tiedtke, GmbHR 1993, 385, 387; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 541; so wohl auch Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 78. 555 MüKo GmbHG/Harbarth, § 54 Rn. 100; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Schnorbus, § 54 Rn. 35; Scholz/Priester, § 54 Rn. 50; Ulmer/Ulmer/Casper, § 54 Rn. 34. 556 BGH DStR 2000, 697 m. Anm. Goette. 557 Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 542; a.A. OLG Düsseldorf MittBayNot 2015, 125, 126, nach dem die Eintragung auch in diesem Fall kein Wirksamkeitserfordernis darstellt. 558 So Altmeppen, NZG 2013, 401, 405.

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nur dann, wenn man entgegen der hier vertretenen Ansicht eine Eintragungspflicht aus § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG bejaht. Verneint man die Eintragungspflicht, hat eine Eintragung der Befreiung stets nur deklaratorische Wirkung. Denn dann kann gem. § 54 Abs. 2 GmbHG bei der Befreiung durch Satzungsänderung zur Eintragung nur auf den Gesellschafterbeschluss Bezug genommen werden, sodass die Satzungsänderung nach § 54 Abs. 3 GmbHG wirksam wird, ohne die Befreiung ausdrücklich einzutragen. cc) Anwendbarkeit des § 15 HGB Unmittelbar an die Wirkung der Eintragung schließt sich die Frage nach der Anwendbarkeit von § 15 HGB an.559 Wenn man mit der überwiegend vertretenen Auffassung davon ausgeht, dass die Eintragung der Befreiung im Fall der Satzungsänderung konstitutiv und im Fall eines einfachen Beschlusses aufgrund Satzungsermächtigung deklaratorisch wirkt, hat das Konsequenzen für eine mögliche Anwendung von § 15 HGB. Im Fall der konstitutiv wirkenden Eintragung schützt § 15 Abs. 1 HGB den Rechtsverkehr allenfalls solange die Bekanntmachung noch nicht erfolgt ist,560 denn ohne Eintragung ist die Befreiung schon gar nicht wirksam entstanden. Dieser Fall ist daher zu vernachlässigen. Hier kann aber § 15 Abs. 3 HGB relevant werden, wonach ein Dritter sich auf die – zu Unrecht – eingetragene Befreiung berufen kann. Im Fall der deklaratorisch wirkenden Eintragung ist insbesondere § 15 Abs. 1 HGB relevant, sodass einem Dritten die Befreiung bei unterbliebener Eintragung nicht entgegengehalten werden kann. Dazu, ob die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB eine eintragungspflichtige Tatsache nach § 15 HGB darstellt und demgemäß in dessen Anwendungsbereich fällt, finden sich nur oberflächliche Stellungnahmen.561 Der BGH562 bejaht offenbar grundsätzlich die Anwendbarkeit von § 15 Abs. 1 HGB, 559

Offen gelassen von BGHZ 87, 59, 62 = NJW 1983, 1676, 1677. Vgl. nur Baumbach/Hopt/Hopt, § 15 Rn. 5. 561 Eine etwas ausführlichere Untersuchung findet sich aber bei Hildebrandt, § 181 BGB als Gläubigerschutzvorschrift des Gesellschaftsrechts, S. 131 ff. 562 BGH NJW-RR 2004, 120: Es ging im Kern um die Wirksamkeit einer Abtretung, die durch Insichgeschäft der Geschäftsführerin der Komplementär-GmbH an die klagende Gesellschaft vorgenommen wurde. Diese war aufgrund einer in der Satzung enthaltenen Ermächtigung von den Beschränkungen des § 181 BGB durch Gesellschafterbeschluss befreit worden. Die Befreiung wurde jedoch nicht in das Handelsregister eingetragen. Die Beklagte machte nun geltend, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, weshalb die Klage nicht zur Hemmung der Verjährung geführt habe. Die Abtretung sei unwirksam, da sich die Klägerin gem. § 15 Abs. 1 HGB nicht auf die Befreiung von § 181 BGB berufen könne. Der BGH sah zwar § 15 Abs. 1 HGB nicht als erfüllt an, weil hiervon nicht das Vertrauen der Beklagten auf den möglichen Eintritt der Verjährung geschützt sei. Der Schutz des § 15 Abs. 1 HGB greife nur dann, wenn der Dritte sein rechtsgeschäftliches Handeln am Registerinhalt ausrichten kann. Die Ausführungen des BGH lassen aber erkennen, dass er die Vorschrift grundsätzlich für anwendbar hielt, da er im Falle einer Zahlung der Beklagten den Schutz des § 15 Abs. 1 HGB für gegeben hielt. 560

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wenn die durch einfachen Beschluss aufgrund einer Satzungsermächtigung erteilte Befreiung nicht im Handelsregister eingetragen ist. Ebenso entschieden hat eine Reihe von Obergerichten.563 In allen Fällen war die durch Gesellschafterbeschluss aufgrund einer Öffnungsklausel in der Satzung erteilte Befreiung nicht in das Handelsregister eingetragen worden. Die Obergerichte hielten aus diesem Grund die Rechtsfolge des § 15 Abs. 1 HGB für einschlägig, ohne jedoch näher darauf einzugehen. Auch im Schrifttum564 besteht Einigkeit, dass in diesen Fällen bei fehlender Eintragung die Rechtswirkungen des § 15 Abs. 1 HGB eintreten. Diese Konsequenz scheint so selbstverständlich zu sein, dass sie keiner besonderen Nachprüfung oder auch nur Begründung bedarf. Denn die Geltung des § 15 Abs. 1 HGB wird größtenteils ohne weitere Ausführungen einfach festgestellt.565 Zu § 15 Abs. 3 HGB existiert im Zusammenhang mit der Befreiung – soweit ersichtlich – keine Rechtsprechung. Auch im Schrifttum wird nur ganz selten ausdrücklich dazu Stellung genommen.566 Teilweise wird pauschal auf die Anwendbarkeit von § 15 HGB verwiesen, ohne zwischen den einzelnen Absätzen zu differenzieren.567 Der Mangel an Rechtsprechung und die Zurückhaltung des Schrifttums mögen darauf zurückzuführen sein, dass praktisch nie Fälle auftreten, in denen § 15 Abs. 3 HGB relevant wird. Der wichtigste Fall ist ohnehin die Frage der Anwendbarkeit des § 15 Abs. 1 HGB. Ohne Geltung des Vertrauensschutzes nach § 15 Abs. 1 HGB wäre die Eintragungspflicht bei bloß deklaratorischer Wirkung zahnlos. Denn dann wäre die Befreiung auch ohne Eintragung im Handelsregister wirksam und der Rechtsverkehr müsste Vermögensverschiebungen hinnehmen, ohne zuvor informiert gewesen zu sein. Die beabsichtigte Information des Rechtsverkehrs wäre nur über die – insoweit als nicht ausreichend angesehene – Publizität der Satzungsregelung gewährleistet. Dem Rechtsverkehr nützt es aber nicht, wenn er Kenntnis der in der Satzung enthaltenen Öffnungsklausel hat, weil er dadurch noch nicht weiß, ob von der Ermächtigung auch Gebrauch gemacht wurde. Die Geltung des § 15 Abs. 1 HGB ist aus Sicht der h.M. deshalb zwingend, weil sie der Eintragungspflicht im Falle der deklaratorischen Wirkung erst ihre (vermeintliche) Schutzwirkung verleiht. Freilich gelten diese Ausführungen nur für Befreiungen über den Einzelfall hinaus. Denn Befreiungen in einem konkreten Einzelfall sind nach allgemeiner Ansicht nicht eintragungspflichtig. Deshalb und wegen der 563 BayObLGZ 1979, 182, 186; OLG Stuttgart GmbHR 1985, 221; OLG Frankfurt GmbHR 1997, 349; OLG Celle OLGR 2001, 153. 564 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 133; Gehrlein/Ekkenga/Simon/Buck-Heeb, § 35 Rn. 26; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 35 Rn. 30; Schwerdtfeger/ Alexander, Gesellschaftsrecht, § 35 GmbHG Rn. 28; Staub/Koch, § 8 Rn. 55; Bühler, DNotZ 1983, 588, 594; Ekkenga, AG 1985, 40, 46; Kreutz, in: Festschrift Mühl, 409, 427. 565 Gegen eine Anwendbarkeit von § 15 HGB nur Altmeppen, NZG 2013, 401, 408 f. 566 So ohne weitere Erläuterungen Auktor, NZG 2006, 334, 335; vgl. außerdem Bühler, DNotZ 1983, 588, 594. 567 So MüKo GmbHG/Herrler, § 10 Rn. 40; Scholz/Veil, § 10 Rn. 20; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 39; Ulmer/Ulmer/Habersack, § 10 Rn. 31; Robles y Zepf, BB 2012, 1876, 1880.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

Möglichkeit der nachträglichen Genehmigung ist die Schutzwirkung des § 15 Abs. 1 HGB ohnehin sehr begrenzt. Der von der h.M. propagierte Gläubigerschutz läuft weitgehend leer.568 dd) Zwischenfazit Nach den vorstehenden Ausführungen ist nicht hinreichend gesichert, ob die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB bei fehlender Eintragung in das Handelsregister schon gar nicht wirksam wird oder ob sie zwar wirksam ist, Dritten aber nicht entgegengehalten werden kann. Die Verwirrung beruht wieder einmal darauf, dass dem § 181 BGB ein gläubigerschützender Charakter zugeschrieben wird, den er in Wahrheit nicht hat. Hierdurch entstehen Probleme und Rechtsfragen, die sich im eigentlich einzig maßgeblichen Verhältnis zwischen organschaftlichem Vertreter und Gesellschaft überhaupt nicht stellen würden. 3. Fortgeltung Ebenfalls im Zusammenhang mit dem Satzungs- und Eintragungserfordernis steht die Frage, ob eine einmal erteilte Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB bei einer Veränderung der äußeren Umstände fortbesteht. Diese Frage wird in zwei Konstellationen relevant. Die erste Konstellation bildet der Fall, dass der befreite Geschäftsführer einer mehrgliedrigen Gesellschaft zum Alleingesellschafter wird. Zweitens stellt sich die Frage, wenn bei Auflösung der Gesellschaft Liquidatoren an die Stelle der Geschäftsführer treten.569 a) Umwandlung in eine Einpersonen-Gesellschaft Nachdem das BayObLG570 den sprichwörtlichen Stein ins Rollen gebracht hatte, indem es die Ansicht vertrat, die einem Geschäftsführer einer mehrgliedrigen GmbH durch die Satzung erteilte Befreiung erlösche in dem Moment, in welchem sich alle Geschäftsanteile in der Hand dieses Geschäftsführers vereinigen und somit eine Einpersonen-GmbH entsteht, kann die vormals umstrittene Rechtslage heute als geklärt bezeichnet werden.571 So ist der BGH572 und ihm folgend die einhellige 568

Vgl. bereits oben § 4 II. 2. b). Die Kontroverse, ob bei einer nach dem Musterprotokoll gegründeten Gesellschaft die Befreiung des bestellten Gründungsgeschäftsführers bei Bestellung eines weiteren Geschäftsführers fortbesteht, bleibt hier außer Betracht; siehe dazu OLG Nürnberg NZG 2016, 153 Rn. 24 ff. 570 BayObLGZ 1987, 153 = NJW-RR 1987, 1175; hernach bestätigend BayObLG NJW-RR 1990, 420, 421; siehe zu diesen Entscheidungen die Besprechungen von Reinicke/Tiedtke, WM 1988, 441 ff. sowie dies, GmbHR 1990, 200 ff. 571 Für eine genauere Betrachtung der Problematik m.w.N. siehe S. Tiedtke, Teleologische Reduktion und analoge Anwendung des § 181 BGB, S. 92 ff. 569

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Meinung im Schrifttum573 der Auffassung des BayObLG entgegengetreten. Danach bleibt eine Befreiung, die dem Geschäftsführer einer mehrgliedrigen GmbH erteilt worden ist, auch dann bestehen, wenn die Gesellschaft sich in eine EinpersonenGmbH umwandelt und der befreite Geschäftsführer zugleich alleiniger Gesellschafter ist. Dieses Ergebnis gilt unabhängig davon, ob die Befreiung sich bereits unmittelbar aus der Satzung ergibt, oder aufgrund einer Befreiungsermächtigung durch Gesellschafterbeschluss erfolgt. Es bedarf dann auch – wie es als Reaktion auf die Rechtsprechung des BayObLG häufig praktiziert wurde – nicht der Aufnahme einer Satzungsregelung, wonach die Befreiung auch für den Fall gilt, dass sich sämtliche Geschäftsanteile in einer Hand vereinigen. Eine solche Regelung ist nicht einmal eintragungsfähig, weil sich die ohnedies fortgeltende Befreiung bereits durch die Eintragung zur Zeit der Mehrgliedrigkeit der Gesellschaft aus dem Handelsregister ergibt.574 Trotz dieser klaren Rechtslage tritt hier ein Folgeproblem im Zusammenhang mit der Kontroverse hinsichtlich des Satzungserfordernisses575 auf. Die h.M. behandelt Mehr- und Einpersonen-Gesellschaften bei Befreiungen für einen konkreten Einzelfall unterschiedlich. Nur bei der Einpersonen-Gesellschaft wird auch für solche Befreiungen eine Satzungsgrundlage für erforderlich gehalten. Das bedeutet, dass die in der mehrgliedrigen Gesellschaft für einen konkreten Einzelfall wirksam durch einfachen Gesellschafterbeschluss erteilte Befreiung bei Umwandlung in eine Einpersonen-Gesellschaft nicht fortbestehen kann.576 Denn wenn man der h.M. folgt, ist die Befreiung für den Alleingesellschafter-Geschäftsführer mangels Satzungsgrundlage unwirksam. Man mag nun einwenden, dass ein solcher Fall, in dem der Geschäftsführer einer mehrgliedrigen Gesellschaft durch einfachen Beschluss für ein konkretes Rechtsgeschäft von § 181 BGB befreit wird und dann vor Vornahme dieses Rechtsgeschäfts alle Anteile an der Gesellschaft erwirbt, praktisch sehr unwahrscheinlich ist. Ausgeschlossen ist eine derartige Konstellation jedoch nicht. Sie zeigt einmal mehr, zu welch merkwürdigen Ergebnissen die von der h.M. befürwortete Ungleichbehandlung des Alleingesellschafter-Geschäftsführers gegenüber der Mehrpersonen-Gesellschaft hinsichtlich des Satzungserfordernisses führt. Es ist nämlich nicht einzusehen, warum dieser ein Rechtsgeschäft, dessen Vornahme ihm wirksam durch Gesellschafterbeschluss gestattet wurde, nur deswegen nicht mehr abschließen können soll, weil er zwischenzeitlich Alleingesellschafter geworden ist. Diese Konsequenz vermeidet, wer mit der hier vertretenen Auffassung auch in der Einpersonen-Gesellschaft eine Befreiung im Einzelfall durch einfachen Gesell572 BGHZ 114, 167, 170 f. = NJW 1991, 1731; ebenso BFHE 164, 255, 258 = NJW 1991, 2039, 2040. 573 Siehe statt aller Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 163 m.w.N. sowie F. Schmidt, MittBayNot 1987, 179 ff. 574 BGHZ 114, 167, 170 = NJW 1991, 1731. 575 Siehe dazu oben unter § 4 II. 1. 576 So auch Bork/Schäfer/Jacoby, § 35 Rn. 39; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 54; K. Tiedtke, GmbHR 1993, 385, 387.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

schafterbeschluss zulässt. Dann wirkt die in der mehrgliedrigen Gesellschaft erteilte Befreiung auch in diesem Fall fort.577 Der im Schrifttum578 zu findende Hinweis, vorsorglich solle in die Satzung aufgenommen werden, dass eine Befreiung auch dann bestehen bleibt, wenn der befreite Geschäftsführer Alleingesellschafter wird, bringt keinen wesentlichen Vorteil. Denn dann kann auch gleich eine Befreiungsermächtigung in die Satzung aufgenommen werden, sodass nach einhelliger Ansicht579 eine auf dieser Grundlage erteilte Befreiung durch einfachen Beschluss auch nach Umwandlung in eine Einpersonen-GmbH wirksam bleibt. b) Liquidation der Gesellschaft Die zweite Konstellation betrifft die Rechtslage bei Auflösung der Gesellschaft. Tritt die GmbH in die Liquidationsphase ein, führen gem. § 70 GmbHG die Liquidatoren die Geschäfte der Gesellschaft bis zur Vermögenslosigkeit und Löschung im Handelsregister. Dabei sieht das Gesetz in § 66 Abs. 1 GmbHG als Regelfall vor, dass die Geschäftsführer der Gesellschaft im Zeitpunkt der Auflösung auch zu ihren Liquidatoren werden (sog. geborene Liquidatoren).580 Die Vorschrift lässt aber auch die Bestellung anderer Personen zu Liquidatoren durch Satzungsregelung oder Gesellschafterbeschluss zu (sog. gekorene Liquidatoren).581 Schließen die Liquidatoren als Vertretungsorgane der Gesellschaft Insichgeschäfte ab, ist, genau wie beim Handeln von Geschäftsführern, die Vorschrift des § 181 BGB zu beachten. Für eine Befreiung der Liquidatoren verlangt die h.M., den oben dargestellten582 Grundsätzen für Geschäftsführer folgend, eine Grundlage in der Satzung.583 In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob eine den Geschäftsführern durch Satzung bzw. Gesellschafterbeschluss erteilte Befreiung auch für die 577

Vgl. Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 35 Rn. 106. Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 209. 579 Siehe Fn. 572 und 573. Die Auffassung, eine Befreiung durch einfachen Gesellschafterbeschluss erlösche im Zeitpunkt der Umwandlung in eine Einpersonen-Gesellschaft, bezieht sich nämlich nicht auf den Fall, in dem eine Befreiungsermächtigung in der Satzung enthalten ist. 580 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 66 Rn. 14; Scholz/K. Schmidt, § 66 Rn. 4; Ulmer/Paura, § 66 Rn. 16. 581 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 66 Rn. 21 ff.; Scholz/K. Schmidt, § 66 Rn. 7 f.; Ulmer/ Paura, § 66 Rn. 20 ff. 582 Siehe oben unter § 4 II. 1. 583 BayObLGZ 1985, 189, 192 f.; OLG Zweibrücken NJW-RR 1999, 38, 39; OLG Rostock NJW-RR 2004, 1109, 1110; OLG Hamm RNotZ 2010, 544; OLG Frankfurt ZIP 2012, 1076, 1078; Baumbach/Hueck/Haas, § 68 Rn. 5; Erman/Maier-Reimer, § 181 Rn. 29; Hachenburg/ Hohner, § 68 Rn. 9; Scholz/K. Schmidt, § 68 Rn. 5a; Ulmer/Paura, § 68 Rn. 9; Reymann, GmbHR 2009, 176, 177; H. Schmidt, NotBZ 2012, 161, 162; Wälzholz, GmbHR 2002, 305, 306; a.A. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 68 Rn. 4; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/ Nerlich, § 68 Rn. 8; MüKo GmbHG/H.-F. Müller, § 68 Rn. 10; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 68 Rn. 4 f.: einfacher Beschluss ohne Satzungsermächtigung reicht aus; einen einstimmigen Beschluss für ausreichend hält Gehrlein/Ekkenga/Simon/Hofmann, § 68 Rn. 11. 578

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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Liquidatoren gilt. Enthält die Satzung bloß eine Befreiungsermächtigung zugunsten der Geschäftsführer, wurde von ihr aber noch kein Gebrauch gemacht, fragt sich zudem, ob diese Öffnungsklausel auch zu einer Befreiung der Liquidatoren ermächtigt. Diese Fragen sind durch Auslegung der Satzungsbestimmung zu beantworten.584 aa) Fortgeltung der Befreiung der Geschäftsführer im Liquidationsstadium Enthält die Satzungsregelung bzw. der Gesellschafterbeschluss dem Wortlaut nach ausdrücklich nur eine Befreiung der Geschäftsführer, kann sich eine Fortgeltung für Liquidatoren nur aus Sinn und Zweck der Befreiungsregelung ergeben. Dadurch, dass die Geschäftsführer grundsätzlich kraft Gesetzes automatisch zu Liquidatoren der Gesellschaft werden, entsteht eine sog. Kontinuität im Amt.585 Hieraus könnte man folgern, dass auch hinsichtlich der Vertretungskompetenz die Gestattung nach § 181 BGB fortwirkt. Denn schließlich bleiben die Geschäftsführer auch als Liquidatoren berechtigt, die Gesellschaft umfassend gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten und Zweck der Befreiungsregelung ist es, diesen organschaftlichen Vertretern Insichgeschäfte zu ermöglichen. Gewichtige Stimmen in Rechtsprechung586 und Schrifttum587 nehmen eine solche Kompetenzkontinuität für geborene588 Liquidatoren zu Recht an und gehen von einer Fortgeltung der durch oder aufgrund Satzungsregelung erteilten Befreiung der Geschäftsführer aus, wenn sich nichts Gegenteiliges aus der Satzung oder dem Gesellschafterbeschluss ergibt. Dieser Annahme liegt die zutreffende Erwägung zugrunde, dass sich durch die Auflösung der Gesellschaft und die damit einhergehende Änderung des Gesellschaftszwecks nichts an dem der Befreiung entscheidend zugrunde liegenden gesteigerten Vertrauen der Gesellschafter in das Handeln der Geschäftsführer ändert. Die Gesellschafter sind zudem ausreichend dadurch geschützt, dass sie die Befreiung jederzeit durch Beschluss widerrufen können. Einige Stimmen schränken diese Annahme allerdings insoweit ein, als nur eine ausdrücklich in der Satzung enthaltene Befreiung auch im Liquidationsstadium 584 BayObLGZ 1985, 189, 192; OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 51; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 79. 585 Scholz/K. Schmidt, § 68 Rn. 5. 586 Vgl. BFH DStRE 2001, 1369, 1374 ausdrücklich nur für die Einpersonen-Gesellschaft; dagegen Wälzholz, GmbHR 2002, 305, 307 ff.; vgl. weiter BayObLG DNotZ 1995, 222, 223 sowie LG Aachen RNotZ 2005, 491 zu einer von der Gesamtvertretung abweichenden Regelung der Vertretungsmacht. 587 Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Nerlich, § 68 Rn. 11; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 66 Rn. 16; Scholz/K. Schmidt, § 68 Rn. 5 f.; Ulmer/Paura, § 68 Rn. 9; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 213. 588 Für gekorene Liquidatoren gilt dies nach einhelliger Auffassung nicht, vgl. MünchHdbGesR III/Weitbrecht, § 63 Rn. 14; Scholz/K. Schmidt, § 68 Rn. 5a; Ulmer/Paura, § 68 Rn. 9; Wälzholz, GmbHR 2002, 305.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

fortgilt. Eine Befreiung durch Gesellschafterbeschluss auf der Grundlage einer Satzungsermächtigung reicht danach nicht aus.589 Es ist jedoch kein Grund dafür ersichtlich, in dieser Hinsicht zwischen statuarischen Befreiungen und solchen durch Gesellschafterbeschluss zu unterscheiden. In beiden Fällen bringen die Gesellschafter ihr gesteigertes Vertrauen für die Person des Geschäftsführers bzw. geborenen Liquidators zum Ausdruck und verzichten so auf den Schutz von § 181 BGB. Die jederzeitige Möglichkeit, diese Befreiung zu widerrufen reicht zum Schutz der Gesellschafter aus, sodass eine Befreiung, die im Stadium der werbenden Gesellschaft erteilt wurde, stets auch für die geborenen Liquidatoren Wirkung beansprucht. Dagegen gehen der BGH590, die Obergerichte591 und auch einige Stimmen im Schrifttum592 davon aus, dass eine den Geschäftsführern erteilte Befreiung ohne besondere Anhaltspunkte in keinem Fall auch für die Liquidatoren gilt. Eine ausschließlich für Geschäftsführer geregelte Vertretungsbefugnis endet danach mit Auflösung der Gesellschaft. Die Vertreter dieser Auffassung weisen eine aus der Amtskontinuität folgende Kompetenzkontinuität zurück. Das Gesetz treffe in § 68 Abs. 1 GmbHG für die Liquidationsphase eine eigene Vertretungsregelung, sodass die zuvor im Stadium der werbenden Gesellschaft geltende Vertretungsbefugnis mit der Auflösung ende.593 Es existiere kein allgemeiner Grundsatz, wonach Regelungen der Satzung über die Vertretungsmacht der Geschäftsführer für diese auch in ihrer Eigenschaft als Liquidatoren gelten.594 Diese Fortgeltung entspreche auch nicht stets dem Willen der Gesellschafter. Vielmehr stehe aufgrund des geänderten Gesellschaftszwecks „nach Beendigung der Geschäftstätigkeit für die Gesellschafter nicht mehr – wie bei der werbenden Gesellschaft – die jederzeitige Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im Vordergrund […], sondern der Schutz der Gesellschaft, ihrer Gläubiger und/oder […] der Mitgesellschafter“.595 Durch die Auflösung der Gesellschaft habe sich die organschaftliche Stellung des bisherigen Geschäftsführers inhaltlich geändert. Die Aufgabe des Liquidators sei im Vergleich zur Führung der Geschäfte einer werbenden Gesellschaft grundlegend verschieden, da er nunmehr 589 Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Nerlich, § 68 Rn. 11; Wälzholz, GmbHR 2002, 305, 306. 590 BGH NJW-RR 2009, 333 Rn. 11, 15. Der Entscheidung des BGH lag die insoweit parallel zu beantwortende Fragestellung zugrunde, ob eine dem Geschäftsführer erteilte Einzelvertretungsbefugnis auch im Liquidationsstadium fortgilt. 591 BayObLGZ 1985, 189, 191 f.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 51; OLG Hamm NJWRR 1998, 1044; OLG Rostock NJW-RR 2004, 1109, 1110; OLG Hamm RNotZ 2010, 544; OLG Frankfurt ZIP 2012, 1076, 1077. 592 Bork/Schäfer/Servatius, § 68 Rn. 6; Gehrlein/Ekkenga/Simon/Hofmann, § 68 Rn. 13; Hachenburg/Hohner, § 68 Rn. 9; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 68 Rn. 4; MüKo GmbHG/ H.-F. Müller, § 68 Rn. 7; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Gesell, § 66 Rn. 3; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 36; H. Schmidt, NotBZ 2012, 161, 162; Terner, DStR 2017, 160, 161. 593 Vgl. BGH NJW-RR 2009, 333 Rn. 11. 594 BGH NJW-RR 2009, 333 Rn. 11; BayObLGZ 1985, 189, 191 f.; OLG Düsseldorf NJWRR 1990, 51; OLG Rostock NJW-RR 2004, 1109, 1110. 595 BGH NJW-RR 2009, 333 Rn. 12.

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mit der Abwicklung der Gesellschaft und der Umsetzung des Gesellschaftsvermögens in Geld befasst sei, was zu einer erhöhten Gefahrenlage zu Lasten von Gesellschaftern und Gläubigern führe. Deshalb könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Gesellschafter mit einer Befreiungsregelung zugunsten der Geschäftsführer auch die Liquidatoren erfassen wollen.596 bb) Geltung der Befreiungsermächtigung auch für Liquidatoren Anders als bei der Fortgeltung einer bereits im Stadium der werbenden Gesellschaft erteilten Befreiung soll nach ganz überwiegender Auffassung eine in der Satzung ausschließlich für die Geschäftsführer vorgesehene Befreiungsermächtigung jedenfalls auch für geborene597 Liquidatoren gelten.598 Sinn und Zweck einer solchen Satzungsregelung ließen es zu, die Ermächtigung auch auf die Befreiung von Liquidatoren zu erstrecken, wenn sich aus ihrem Wortlaut nichts Gegenteiliges ergibt. Denn es sei davon auszugehen, dass sich die Ermächtigung auf alle gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft und damit auch auf Liquidatoren beziehe. Dadurch, dass die Gesellschafterversammlung noch durch Beschluss über die Befreiung entscheiden könne, seien die Interessen der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter hinreichend gewahrt.599 Demgegenüber hat jüngst das OLG Köln unter Berufung auf das Urteil des BGH600 zur Fortgeltung der Vertretungsregelung anders entschieden und eine Befreiungsermächtigung zugunsten der Geschäftsführer nicht auch für die Befreiung 596 Vgl. BayObLGZ 1985, 189, 191 f.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 51; OLG Hamm NJW-RR 1998, 1044, 1045; OLG Rostock NJW-RR 2004, 1109, 1110; OLG Frankfurt ZIP 2012, 1076, 1077 f.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 68 Rn. 4; kritisch MünchHdbGesR III/ Weitbrecht, § 63 Rn. 14. 597 Auch für gekorene Liquidatoren nach Reymann, GmbHR 2009, 176, 180 f.; a.A. Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 212. 598 LG Berlin Rpfleger 1987, 250; BayObLGZ 1995, 335, 336 ff.; OLG Zweibrücken NJWRR 1999, 38, 39; OLG Zweibrücken RNotZ 2011, 502, 504; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 68 Rn. 4; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Nerlich, § 68 Rn. 11; MünchHdbGesR III/ Weitbrecht, § 63 Rn. 14; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Gesell, § 66 Rn. 3; Scholz/K. Schmidt, § 68 Rn. 5a; Ulmer/Paura, § 68 Rn. 9; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 213; Terner, DStR 2017, 160, 162; Wälzholz, GmbHR 2002, 305, 308; a.A. Gehrlein/Ekkenga/Simon/Hofmann, § 68 Rn. 14; offenbar auch H. Schmidt, NotBZ 2012, 161, 162; vgl. auch Hachenburg/Hohner, § 68 Rn. 9; kritisch auch MüKo GmbHG/H.-F. Müller, § 68 Rn. 10, nach dem es aber zur Befreiung der Liquidatoren gar keiner Satzungsermächtigung bedarf. Angeblich soll auch OLG Hamm NJW-RR 1998, 1044 abweichend entschieden haben, vgl. die vorstehenden Nachweise. Aus dieser Entscheidung ergibt sich allerdings nicht eindeutig, ob die Befreiung des Geschäftsführers der werbenden GmbH unmittelbar in der Satzung geregelt war, oder ob diese nur eine Befreiungsermächtigung enthielt, sodass sich hieraus für die vorliegende Rechtsfrage nichts ableiten lässt. 599 BayObLGZ 1995, 335, 338; OLG Zweibrücken NJW-RR 1999, 38, 39; OLG Zweibrücken RNotZ 2011, 502, 504. 600 BGH NJW-RR 2009, 333.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

der Liquidatoren gelten lassen.601 Die durch den Auflösungsbeschluss eintretende Zäsur in der Ausrichtung der Gesellschaft sei so tiefgreifend, dass die Satzung eine eigene Befreiungsermächtigung für Liquidatoren vorsehen müsse. Diese Auffassung des OLG Köln steht den genau gegensätzlichen Entscheidungen der oben genannten Obergerichte, insbesondere des OLG Zweibrücken,602 gegenüber. Der BGH hat sich zu dieser Frage noch nicht geäußert. Die vom OLG Köln aufgrund der grundsätzlichen Bedeutung dieser Rechtsfrage zugelassene Rechtsbeschwerde ist nicht eingelegt worden, sodass hier weiterhin eine höchstrichterliche Klärung fehlt und daher Rechtsunsicherheit besteht.603 cc) Auswirkungen der Problematik Die Problematik wirkt sich unmittelbar auf die Wirksamkeit der Insichgeschäfte aus, die im Liquidationsstadium vorgenommen werden. Folgt man der u. a. vom BGH vertretenen Auffassung, dass die den Geschäftsführern erteilte Befreiung nicht auch in deren Eigenschaft als Liquidatoren gilt, sind ohne ausdrückliche Befreiung im Liquidationsstadium vorgenommene Insichgeschäfte schwebend unwirksam. Um diese Folge zu vermeiden, muss ein bereits für die Geschäftsführer getroffener Befreiungsbeschluss nach Auflösung der Gesellschaft für dieselben Personen als Liquidatoren noch einmal vorgenommen werden.604 Unterbleibt dies, etwa weil die Gesellschafter davon ausgehen, den organschaftlichen Vertreter bereits wirksam durch Beschluss im Stadium der werbenden Gesellschaft befreit zu haben, bleibt nur noch die Möglichkeit der Genehmigung. Weiter entsteht Rechtsunsicherheit, wenn in der Satzung nur eine Befreiungsermächtigung für die Geschäftsführer geregelt ist. Ein auf solcher Grundlage vorgenommener Befreiungsbeschluss zugunsten der Liquidatoren soll zwar nach der ganz h.M.605 wirksam sein. Dies steht aber in nicht zu übersehender Weise mit der Rechtsprechung zur Fortgeltung der bereits erteilten Befreiung in Widerspruch.606 Der Grundsatz, dass die Vertretungsbefugnis für die Liquidationsphase eigenständig und unabhängig vom Stadium der werbenden Gesellschaft geregelt ist und diesbezügliche Regelungen nicht fortwirken, könnte nämlich auch auf eine Befreiungsermächtigung übertragbar sein. Ein solcher Gleichlauf wird nunmehr jedenfalls vom OLG Köln vertreten.607 So lange die Frage höchstrichterlich noch ungeklärt ist, besteht hier ein erhebliches Rechtsunsicherheitspotenzial. Es erscheint jedenfalls 601

OLG Köln NZG 2016, 1314; wohl auch OLG Hamm RNotZ 2010, 544. OLG Zweibrücken RNotZ 2011, 502, 504. 603 Terner, DStR 2017, 160. 604 Scholz/K. Schmidt, § 68 Rn. 5a. 605 Siehe Nachweise in Fn. 598. 606 Gehrlein/Ekkenga/Simon/Hofmann, § 68 Rn. 14; MüKo GmbHG/H.-F. Müller, § 68 Rn. 10. 607 OLG Köln NZG 2016, 1314. 602

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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angesichts der Rechtsprechung des BGH608 zur Fortgeltung der Vertretungsregelung nicht unwahrscheinlich, dass hinsichtlich der Geltung der Befreiungsermächtigung ähnlich entschieden wird. Das ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass die Frage der Fortgeltung einer Befreiung von § 181 BGB überwiegend parallel zur Frage der Abweichung von der Gesamtvertretungsmacht nach § 68 Abs. 1 S. 2 GmbHG diskutiert wird. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass einerseits eine solche Abweichung – etwa in Form der Einräumung von Einzelvertretungsmacht – allenthalben durch einfachen Gesellschafterbeschluss auch ohne Satzungsgrundlage für wirksam gehalten wird.609 Diese Annahme wird damit begründet, dass der Wortlaut von § 68 Abs. 1 S. 2 GmbHG anders als § 35 Abs. 2 S. 1 GmbHG nicht voraussetzt, dass die Abweichung im Gesellschaftsvertrag geregelt ist.610 Andererseits soll dies aber nicht auf die Befreiung von § 181 BGB übertragbar sein.611 Hier wird ganz überwiegend am Satzungserfordernis festgehalten. Einerseits soll also aus der für die Gesellschaftsverhältnisse zentralen Bedeutung der gesetzlich geregelten Vertretungsbefugnis ein Satzungserfordernis für die Befreiung erwachsen, weil § 35 Abs. 2 S. 1 GmbHG ein solches auch für die Abweichung von der Gesamtvertretung anordnet.612 Andererseits soll aber dort, wo das Gesetz in § 68 Abs. 1 S. 2 GmbHG eine solche Abweichung gerade ohne Satzungsgrundlage ermöglicht, für die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB trotzdem etwas anderes gelten. Wenn die Vertretungsbefugnis – wie der BGH betont – durch § 68 Abs. 1 GmbHG in der Liquidationsphase eine eigenständige Regelung erfahren hat, dann ist nicht einzusehen, warum gleichwohl die Befreiung von § 181 BGB in dieser Phase anders zu behandeln sein soll, als die Erteilung von Einzelvertretungsmacht, zumal doch ansonsten stets betont wird, dass beides den Umfang der Vertretungsbefugnis regelt und hinsichtlich Satzungserfordernis und Handelsregistereintragung parallel zu behandeln ist. Freilich würde sich das Problem der Geltung der Befreiungsermächtigung für Liquidatoren in Luft auflösen, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung schon von vornherein für den Befreiungsbeschluss keine Satzungsgrundlage forderte.613 608

BGH NJW-RR 2009, 333. BayObLGZ 1985, 189, 192 f.; OLG Hamm RNotZ 2010, 544; OLG Frankfurt ZIP 2012, 1076, 1079; Baumbach/Hueck/Haas, § 68 Rn. 5; Scholz/K. Schmidt, § 68 Rn. 5a; Ulmer/ Paura, § 68 Rn. 5; Reymann, GmbHR 2009, 176, 177. 610 Nach § 68 Abs. 1 S. 2 GmbHG reicht aus, dass „etwas anderes bestimmt [ist]“, wohingegen § 35 Abs. 2 S. 1 GmbHG fordert, „dass der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt“. 611 BayObLGZ 1985, 189, 193; OLG Hamm RNotZ 2010, 544; OLG Frankfurt ZIP 2012, 1076, 1079; vgl. auch die übrigen Nachweise in Fn. 583. 612 Vgl. oben unter § 4 II. 1. a). 613 So für die Befreiung der Liquidatoren Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 68 Rn. 5; MüKo GmbHG/H.-F. Müller, § 68 Rn. 10 und für die Befreiung der Geschäftsführer die Nachweise in Fn. 444 und 467. 609

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

Insgesamt ist unsicher, wie sich die Rechtsprechung hinsichtlich der Fortgeltung einer Befreiungsermächtigung in der Liquidationsphase entwickeln wird. In den entschiedenen Fällen handelte es sich um die Auslegungen einzelner Gerichte, die sich offen widersprechen und zum Teil in einem gewissen Spannungsverhältnis zu der Rechtsprechung des BGH614 zur Fortgeltung der Vertretungsbefugnis im Liquidationsstadium stehen. Dem kann in der Praxis nur durch sorgfältige Gestaltung der Satzung begegnet werden, indem ausdrücklich eine Befreiungsmöglichkeit für Liquidatoren geregelt und dann anlässlich der Auflösung auch ein entsprechender Beschluss gefasst wird.615 Diese Empfehlung beseitigt aber nicht die bestehende Rechtsunsicherheit für Gesellschaften, in denen eine entsprechende Satzungsregelung fehlt und es im Nachhinein zu Streitigkeiten kommt. 4. Doppelstöckige Vertretungsverhältnisse Ein weiterer Problembereich hinsichtlich der Wirksamkeit der Befreiung ergibt sich abseits von Satzungs- und Eintragungserfordernis, wenn die Vertretungsverhältnisse gestuft sind. Bei Geschäftsabschlüssen mit Dritten handelt der organschaftliche Vertreter nicht immer selbst für die Gesellschaft. Sie kann ebenso von Prokuristen oder sonst bevollmächtigten Personen vertreten werden. Erteilt der organschaftliche Vertreter einer anderen Person Vollmacht, für die Gesellschaft im Außenverhältnis zu handeln, entstehen „doppelstöckige Vertretungsverhältnisse“.616 Der Organvertreter ist grundsätzlich befugt, für die Gesellschaft Vollmachten zu erteilen, also auch Unterbevollmächtigte zu bestellen.617 Schwierigkeiten bereitet der Fall, dass der selbst nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite organschaftliche Vertreter dem Bevollmächtigten das Selbstkontrahieren bzw. die Mehrvertretung gestattet und dieser ein Geschäft für die Gesellschaft mit sich selbst oder als Vertreter eines Dritten vornimmt. Zur Illustration diene folgendes Beispiel: Die A-GmbH ist Eigentümerin eines Grundstücks, welches deren alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer (G) der B-GmbH zum Kauf anbietet. G und der alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer der B-GmbH (U) bevollmächtigen die Beraterin R unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, die beiden Gesellschaften beim Abschluss des Kaufvertrags und der Abgabe der Auflassungserklärung im Beurkundungstermin zu vertreten. Weder G noch U sind durch Satzung oder Gesellschafterbeschluss von § 181 BGB befreit.

614

BGH NJW-RR 2009, 333. Empfehlungen bei Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 214; H. Schmidt, NotBZ 2012, 161, 162 f.; Terner, DStR 2017, 160, 163; Wälzholz, GmbHR 2002, 305, 309. 616 Ausdruck wie bei Hauschild, ZIP 2014, 954. 617 Vgl. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 10; Staudinger/Schilken, § 167 Rn. 65 m.w.N. 615

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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Hier ist in der Person der R der Tatbestand der Mehrvertretung (§ 181 Var. 2 BGB) erfüllt. Das Rechtsgeschäft ist daher nur dann wirksam, wenn R durch beide Gesellschaften wirksam von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit wurde. Das ist in diesem Fall problematisch, weil G und U ihrerseits nicht befreit sind und deshalb möglicherweise gar keine wirksame Befreiung im Namen ihrer jeweiligen Gesellschaft erteilen können. Der BGH hat sich zu der Frage noch nicht geäußert, sodass eine höchstrichterliche Klärung noch aussteht.618 a) Das Meinungsspektrum in Judikatur und Schrifttum Manche Obergerichte haben die Frage dahin entschieden, dass ein selbst nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Vertreter nicht wirksam einen Unterbevollmächtigten unter Befreiung von § 181 BGB bestellen kann.619 Zur Begründung verweisen sie zum einen darauf, dass eine Untervollmacht nicht weiter reichen könne als die Hauptvollmacht, die in diesem Fall durch § 181 BGB beschränkt sei.620 Ferner werde sonst der Schutz des Vertretenen als Zweck des § 181 BGB durch Bestellung eines Unterbevollmächtigten umgangen.621 Auch im Schrifttum lehnt die wohl h.M. eine Befreiung durch den selbst nicht befreiten Vertreter unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH622 zur Einschaltung eines Untervertreters zwecks Selbstkontrahierens deshalb generell ab, weil dieser dem Bevollmächtigten nicht eine weitergehende Vertretungsmacht einräumen könne, als er selber habe.623 Grundsätzlich könne nur der Vertretene die Befreiung von den 618 Entgegen MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 74 (dort Fn. 217) ergibt sich die Unwirksamkeit der Befreiung nicht aus BGHZ 112, 339 = NJW 1991, 691. 619 KG DNotZ 1941, 164; BayObLG MittBayNot 1993, 150. In der wissenschaftlichen Diskussion wird teilweise für diese Auffassung mit KG NJW-RR 1999, 168 noch eine etwas jüngere Entscheidung des KG angeführt (so z. B. MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 74 sowie Ising, NZG 2011, 841, 842). Die Aussagekraft dieser Entscheidung für das hier geschilderte Problem ist jedoch äußerst gering. Denn in dem vom KG am 16. 12. 1997 entschiedenen Fall hatte der nicht befreite Vertreter für sich selbst und für die Vertretene die Unterbevollmächtigte bestellt, damit diese unter Befreiung von § 181 Var. 2 BGB das Rechtsgeschäft vornehmen konnte. Der bevollmächtigende Vertreter hätte das Rechtsgeschäft daher wegen Verstoßes gegen § 181 Var. 1 BGB nicht selbst vornehmen können, was nach einhelliger Auffassung zur Unwirksamkeit nach § 181 BGB führt. Insoweit verweist das KG in seinem Beschluss zu Recht auf die Rechtsprechung des BGH zur Einschaltung eines Untervertreters zwecks Selbstkontrahierens, siehe dazu oben unter § 3 I. 2. b) aa). 620 KG DNotZ 1941, 164, 165. 621 BayObLG MittBayNot 1993, 150, 152. 622 BGHZ 64, 72, 74 = NJW 1975, 1117, 1118. 623 Jauernig/Mansel, § 181 Rn. 9; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 74 f.; Palandt/Ellenberger, § 181 Rn. 18; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 36; Hauschild/Kallrath/Wachter/Schmiegelt/ Schmidt, Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 28 Rn. 136 f.; Auktor, NZG 2006, 334; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 200; Fröhler, BWNotZ 2006, 97, 105 f.; Harder, AcP 170 (1970), 295, 302 ff.; Leitzen, WM 2010, 637, 639; Rawert/Endres, ZIP 2015, 2197, 2201; Robles y Zepf, BB 2012, 1876, 1881 f.; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 548; C. Schmitt, WM 2009, 1784, 1788; Suttmann, MittBayNot 2011, 1, 5; Tebben, DNotZ 2005, 173, 178.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

Beschränkungen des § 181 BGB erteilen, da nur dieser nach dem Normzweck über den Schutz der Vorschrift disponieren dürfe.624 Dementsprechend bedürfe es stets einer ununterbrochenen Befreiungskette vom untersten Bevollmächtigten über den organschaftlichen Vertreter bis zur vertretenen Gesellschaft.625 Ebenso wie Teile der Rechtsprechung sieht auch die h.M. im Schrifttum die Gefahr einer Umgehung des durch § 181 BGB bezweckten Schutzes des Vertretenen. Wenn der organschaftliche Vertreter ein Insichgeschäft nicht vornehmen darf, könne auf Ebene des Unterbevollmächtigten nichts anderes gelten, da die Gefahr eines Interessenkonflikts in dessen Person genauso auftrete und der Vertretene hiervor geschützt werden müsse.626 Demgegenüber geht eine im Vordringen befindliche Auffassung in Anlehnung an eine Entscheidung des LG München I627 davon aus, dass der nicht befreite Organvertreter einen Bevollmächtigten im Einzelfall von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien kann, vorausgesetzt er könnte das Rechtsgeschäft mit diesem oder dem vertretenen Dritten selbst wirksam abschließen.628 Zur Begründung stützen sich die Vertreter dieser Auffassung darauf, dass in diesem Fall die Gefahr einer Interessenkollision ausgeschlossen und daher der Schutzzweck des § 181 BGB nicht berührt sei.629 Anders als in dem Fall, in dem der organschaftliche Vertreter den Unterbevollmächtigten bestellt, um für die Gesellschaft mit ihm selbst ein Rechtsgeschäft abzuschließen, drohe keine Umgehung der Schutzvorschrift, wenn er das Rechtsgeschäft ohne weiteres auch selbst mit dem vom Unterbevollmächtigten vertretenen Dritten hätte abschließen können.630 Dann übertrage der Vertreter auch 624

MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 74; C. Schmitt, WM 2009, 1784, 1788. Auktor, NZG 2006, 334; Suttmann, MittBayNot 2011, 1, 5 unter Verweis auf Erman/ Palm (2008), § 181 Rn. 25, der diese Aussage allerdings im nächsten Satz selber einschränkt. 626 Vgl. MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 74 f.; Fröhler, BWNotZ 2006, 97, 106; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 548; C. Schmitt, WM 2009, 1784, 1788; Tebben, DNotZ 2005, 173, 178 f. 627 NJW-RR 1989, 997. In dem vom LG München I entschiedenen Fall wurden mehrere Gesellschaften bei der Gründung einer GmbH unter Befreiung von § 181 BGB von einem Rechtsanwalt vertreten, wobei einer der vollmachterteilenden Geschäftsführer im Verhältnis zu seiner Gesellschaft selbst nicht von § 181 BGB befreit war. 628 Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 34; Erman/Maier-Reimer, § 181 Rn. 28; MüKo BGB/Schramm (2012), § 181 Rn. 54; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 208; Staudinger/Schilken, § 167 Rn. 67 (widersprüchlich zu § 181 Rn. 49); Schmidt/Sikora/Tiedtke, Praxis des Handelsregister- und Kostenrechts, Rn. 1223; Seyfarth, Vorstandsrecht, § 1 Rn. 48; Ising, NZG 2011, 841, 843 f.; Maier-Reimer, in: Festschrift Hellwig, 205, 215 f.; R. Stenzel, GmbHR 2015, 567, 570; vgl. auch Schmidt-Ott, ZIP 2007, 943, 945 f., der wohl weitergehend auch über den Einzelfall hinaus eine Befreiung zulassen will. Im Übrigen gehen auch die genannten Autoren davon aus, dass der nicht befreite Vertreter keine wirksame Befreiung für Geschäfte erteilen kann, die er nicht selbst wirksam vornehmen könnte. 629 LG München I NJW-RR 1989, 997, 998; Staudinger/Schilken, § 167 Rn. 67; Ising, NZG 2011, 841, 843 f.; so auch Erman/Palm (2008), § 181 Rn. 25. 630 MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 208; Blasche, Jura 2011, 359, 362; Ising, NZG 2011, 841, 843; Schmidt-Ott, ZIP 2007, 943, 945. 625

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nicht mehr Rechte auf den Unterbevollmächtigten als er selber hat, sodass dieses Argument der h.M. leerlaufe.631 Vielmehr erfasse die unbeschränkte Vertretungsmacht des organschaftlichen Vertreters im Außenverhältnis auch die Erteilung einer Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, wenn das Problem der Mehrvertretung nicht in seiner eigenen Person, sondern erst auf Ebene des Bevollmächtigten auftritt.632 Auf dieser Linie liegt auch eine jüngere Entscheidung des Kammergerichts, wonach der Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH im Verhältnis zur vertretenen KG bei einem Geschäftsabschluss gegenüber einem Dritten nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sein muss, wenn einer Notariatsangestellten von beiden Kaufvertragsparteien eine Durchführungsvollmacht unter Befreiung von § 181 BGB erteilt wird.633 Das KG stellt in seiner Entscheidung darauf ab, dass weder ein Insichgeschäft des Organvertreters vorliegt, noch dieser seine Vertretungsmacht auf die Unterbevollmächtigte überträgt. Vielmehr leite sich die erteilte Befreiung von der vertretenen Gesellschaft und nicht von deren Organvertreter ab. Damit liegen zu der Problematik divergierende obergerichtliche Entscheidungen vor. b) Kritische Würdigung der Ansätze Die soeben dargestellten Ausführungen in Rechtsprechung und Schrifttum veranlassen zu einigen kritischen Bemerkungen. Hier werden nämlich einmal mehr die Schwierigkeiten offenbar, die sich aus der Vielzahl und Tiefe der gesellschaftsrechtlichen Konstellationen bei der Anwendung des § 181 BGB ergeben. Die geschilderte Diskussion krankt insgesamt daran, dass nicht immer ganz klar wird, aus welchem Grund das von dem Unterbevollmächtigten unter Befreiung von § 181 BGB vorgenommene Rechtsgeschäft unwirksam sein soll. Das überwiegend vorgebrachte Argument, der Vertreter könne nicht mehr Rechtsmacht übertragen, als er selber habe, ist wohl so zu verstehen, dass dem selbst nicht befreiten organschaftlichen (Haupt-)Vertreter für die Erteilung einer Befreiung die Vertretungsmacht fehlt und die Befreiung daher unwirksam ist.634 Dies hat die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts des Unterbevollmächtigten nach § 181 BGB zur Folge. Das LG München I scheint die Frage des Umfangs der Vertretungsmacht gar nicht in Erwägung zu ziehen und fragt stattdessen nach einer möglichen analogen Anwendung des § 181 BGB, die es mit Blick auf die fehlende Beeinträchtigung des Schutzzwecks der Vorschrift ablehnt.635 In welchem Verhältnis und aus welchem Grund § 181 BGB 631 MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 208; Blasche, Jura 2011, 359, 362; Ising, NZG 2011, 841, 843; Maier-Reimer, in: Festschrift Hellwig, 205, 215 f. 632 MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 208; Seyfarth, Vorstandsrecht, § 1 Rn. 48; Ising, NZG 2011, 841, 844; Schmidt-Ott, ZIP 2007, 943, 945 f. 633 KG FGPrax 2011, 55, 56. Siehe zur besonderen Problematik der GmbH & Co. KG unten § 4 IV. 634 So deutlich Jauernig/Mansel, § 181 Rn. 9. 635 LG München I NJW-RR 1989, 997, 998.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

analog angewandt werden soll, wird nicht deutlich. Auch das Umgehungsargument des BayObLG636 und von Teilen des Schrifttums637 lässt nicht recht erkennen, was die Folge der Umgehung sein soll. Es soll wohl die Untervollmacht bzw. die Befreiung wegen Umgehung des § 181 BGB unwirksam sein. Das Kammergericht638 wählt zwar einen zutreffenden Ansatz. Wie das Gericht zu dem Ergebnis gelangt, die der Unterbevollmächtigten erteilte Befreiung unterliege keinen rechtlichen Bedenken, da sie sich nicht von dem organschaftlichen Vertreter sondern direkt von der vertretenen Gesellschaft ableite, wird in der Begründung aber nicht deutlich. Hier liegt zudem die komplexe Situation in einer GmbH & Co. KG zugrunde. Hinter der Formulierung des KG steht wohl die zutreffende Erwägung, dass die Bevollmächtigung der Untervertreterin keine Übertragung von Rechten des Organvertreters darstellt, sondern dieser nur seine ihm bzw. der Komplementär-GmbH im Verhältnis zur KG zustehende Vertretungsmacht ausübt, die eine Befreiung der Untervertreterin umfasst.639 Durch die Bezugnahme von Rechtsprechung und Schrifttum auf die analoge Anwendung des § 181 BGB bei der Einschaltung eines Untervertreters zwecks Selbstkontrahierens wird die Verwirrung noch verstärkt. Denn in diesem Fall ist § 181 BGB formal nicht erfüllt, wird aber nach einhelliger Ansicht vor dem Hintergrund des Vertretenenschutzes analog angewandt.640 In dem hier problematischen Fall besteht hingegen kein Zweifel an der Anwendbarkeit der Vorschrift. Es geht allein darum, ob der Organvertreter die Befreiung des von ihm bestellten Bevollmächtigten wirksam erteilen kann, ob er dafür also Vertretungsmacht hat. Im Rahmen dieser Frage wird wiederum relevant, ob § 181 BGB die Vertretungsmacht des organschaftlichen Vertreters dahingehend einschränkt, dass er eine Befreiung nicht erteilen kann, sofern er selbst nicht befreit ist. Das bejaht die h.M. wie oben dargelegt, hat aber nichts mit einer analogen Anwendung des § 181 BGB zu tun. Die zu beantwortende Frage lautet daher richtigerweise, ob die Erteilung der Befreiung nach § 181 BGB von der Vertretungsmacht des organschaftlichen Vertreters gedeckt ist. Bejahendenfalls ist nämlich die Befreiung unmittelbar der durch § 181 BGB geschützten Gesellschaft zuzurechnen, die naturgemäß nur durch ihren organschaftlichen Vertreter handeln kann.641 Es kann dann nicht argumentiert werden, der Vertretene könne nur selbst auf den Schutz des § 181 BGB verzichten, weshalb die Befreiung durch den organschaftlichen Vertreter nicht ausreichend sei. Denn eine lückenlose Befreiungskette vom untersten Vertreter bis zur vertretenen Gesellschaft liegt schon dann vor, wenn der organschaftliche Vertreter die Befreiung im Namen der vertretenen Gesellschaft erklärt und diese Erklärung von seiner 636 637 638 639 640 641

MittBayNot 1993, 150, 152. Siehe Nachweise in Fn. 626. KG FGPrax 2011, 55, 56. Vgl. mit ähnlicher Argumentation MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 208. Siehe dazu oben unter § 3 I. 2. b) aa). So wohl die Überlegung des KG FGPrax 2011, 55, 56.

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Vertretungsmacht gedeckt ist. Dann liegt nicht bloß eine Befreiung durch den Hauptvertreter vor, sondern unmittelbar eine Befreiung der vertretenen Gesellschaft, die der organschaftliche Vertreter nur nach außen erklärt hat. Grundsätzlich ist die Vertretungsmacht des organschaftlichen Vertreters Dritten gegenüber unbeschränkt und unbeschränkbar (§ 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG). Die Erteilung der Befreiung zugunsten des Untervertreters ist auch keineswegs eine so ungewöhnliche Maßnahme, dass sie schon grundsätzlich von der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers nicht erfasst wäre. Sie ist eine gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme, wofür nicht etwa nach der internen Zuständigkeitsordnung der GmbH die Gesellschafter berufen wären.642 Eine Beschränkung erfolgt durch § 181 BGB nur insoweit, als das vorzunehmende Rechtsgeschäft seinem Tatbestand unterfällt. Deshalb kann der organschaftliche Vertreter die Befreiung nicht wirksam erklären, wenn sie selbst ein Insichgeschäft darstellt. Daneben beschränkt § 181 BGB die Vertretungsmacht insoweit, als der organschaftliche Vertreter nicht einen Unterbevollmächtigten für den Abschluss eines Rechtsgeschäfts bestellen und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien kann, das für ihn selbst ein Insichgeschäft darstellt.643 Unzweifelhaft ist daher eine Befreiung durch den organschaftlichen Vertreter mit der allgemeinen Meinung nicht möglich, wenn er bei Abschluss des fraglichen Rechtsgeschäfts selbst gegen § 181 BGB verstoßen würde. Im Übrigen lässt § 181 BGB die Vertretungsmacht des Organs jedoch unberührt. Es liegt in der Entscheidungskompetenz und Handlungsmacht des Organs, für die Gesellschaft zu entscheiden, ob einem Untervertreter das Selbstkontrahieren oder die Mehrvertretung gestattet werden soll. So lange sich der organschaftliche Vertreter dabei nicht selbst in einem von § 181 BGB sanktionierten Interessenkonflikt befinden kann, oder – anders gewendet – er das Rechtsgeschäft ohne weiteres selbst wirksam abschließen könnte, entbehrt es jeglicher Rechtfertigung, ihm die Kompetenz für eine solche Maßnahme abzusprechen. Er ist in dieser Situation dazu berufen, die Interessen der von ihm vertretenen Gesellschaft zu wahren und ist daran auch nicht durch mögliche Interessenkonflikte gehindert. Er kann also in eigener Organverantwortung entscheiden, ob es den Interessen der vertretenen Gesellschaft entspricht, dass der Untervertreter im Wege des Selbstkontrahierens oder der Mehrvertretung ein Rechtsgeschäft abschließen darf. Die Gefahr, dass sich die Befreiung durch den organschaftlichen Vertreter für die Gesellschaft negativ auswirkt, ist der Stellvertretung immanent und übersteigt nicht die übliche Gefahr des Abschlusses nachteiliger Rechtsgeschäfte durch den organschaftlichen Vertreter selbst. Es ist deshalb kein Grund ersichtlich, warum der organschaftliche Vertreter nicht auch die Entscheidung darüber treffen können soll, ob einem rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter der Gesellschaft Insichgeschäfte gestattet sein sollen. Durch eine solche Gestattung überträgt der organschaftliche Vertreter nicht mehr Rechtsmacht auf einen anderen, als er selber hat, sondern übt schlicht die ihm zustehende Ver642 Hierüber herrscht offensichtlich Einigkeit, da ansonsten die Erteilung der Befreiung ganz unabhängig von § 181 BGB mangels Vertretungsmacht unwirksam wäre. 643 Siehe dazu oben unter § 3 I. 2. b) aa).

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

tretungsmacht aus.644 Eine Umgehung des Schutzzwecks von § 181 BGB ist damit nicht verbunden, da der organschaftliche Vertreter ausschließlich den Interessen der vertretenen Gesellschaft verpflichtet ist und für diese auf den Schutz der Vorschrift wirksam verzichten kann. Es liegt hier ferner keineswegs – wie einige Autoren meinen – eine vom Normzweck nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der beiden Tatbestandsvarianten des § 181 BGB dadurch vor, dass die Erteilung der Befreiung von der Vertretungsmacht des Organvertreters gedeckt ist.645 Denn wenn der Organvertreter den Unterbevollmächtigten nur dafür einschaltet, ein Rechtsgeschäft für die Gesellschaft in Form der Mehrvertretung mit ihm selbst abzuschließen, ist nach der hier vertretenen Ansicht die Befreiung nicht von der Vertretungsmacht gedeckt und daher unwirksam. Dieser Befund wird durch folgendes Beispiel deutlich: Der nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Alleingeschäftsführer der A-GmbH (G) bevollmächtigt Beraterin R, die Gesellschaft bei dem Abschluss eines Kaufvertrags über ein ihm gehörendes Grundstück vor dem Notar zu vertreten. Zugleich wird R von G bevollmächtigt, ihn selbst beim Verkauf des Grundstücks zu vertreten. G befreit R dafür sowohl im Namen der A-GmbH als auch in eigenem Namen von den Beschränkungen des § 181 BGB. Abwandlung: G bevollmächtigt R, die A-GmbH und die B-GmbH, deren alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer er ebenfalls ist, beim Abschluss eines Kaufvertrags zwischen den beiden Gesellschaften zu vertreten und befreit R im Namen der Gesellschaften von den Beschränkungen des § 181 BGB, obwohl er selbst nicht befreit ist.

Hier ist der Tatbestand der Mehrvertretung nach § 181 Var. 2 BGB in der Person der R erfüllt. Nach einhelliger Ansicht ist die von G ausgesprochene Befreiung jedoch nicht von seiner Vertretungsmacht gedeckt, da G wegen Verstoßes gegen § 181 Var. 1 BGB (in der Abwandlung § 181 Var. 2 BGB) den Kaufvertrag mit der Gesellschaft nicht selbst hätte abschließen können. Denn sonst könnte er mehr Rechtsmacht auf R übertragen, als er selber hat. Es zeigt sich also, dass Selbstkontrahieren und Mehrvertretung in diesen Fällen keineswegs ungleich behandelt werden. Der Organvertreter kann weder beim Selbstkontrahieren, noch bei der Mehrvertretung eine Befreiung wirksam erteilen, wenn er das Rechtsgeschäft nicht selbst ohne Verstoß gegen § 181 BGB abschließen könnte. Der einzige Unterschied besteht darin, dass dies beim Selbstkontrahieren immer der Fall ist, es bei der Mehrvertretung im Gegensatz dazu aber Konstellationen gibt, in denen der Organvertreter auch selbst hätte handeln können, ohne dass er in Konflikt mit § 181 BGB gerät. Diese Unterscheidung liegt auf der tatsächlichen Ebene, da die Umstände bei der Mehrvertretung andere sind als beim Selbstkontrahieren. Aber auch gesetzlich 644

Überzeugend wie hier MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 208; Ising, NZG 2011, 841, 843 f.; Maier-Reimer, in: Festschrift Hellwig, 205, 215 f. 645 So aber Fröhler, BWNotZ 2006, 97, 105 f.; C. Schmitt, WM 2009, 1784, 1787 f., nach denen diese Ansicht darauf hinauslaufe, dass im Gegensatz zur Variante des Selbstkontrahierens eine Anwendung des § 181 BGB bei der Einschaltung eines Untervertreters zur Mehrvertretung ausscheide.

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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werden die Varianten des Selbstkontrahierens und der Mehrvertretung zum Teil unterschiedlich behandelt, da die Interessenlage bei der Mehrvertretung eine andere ist als beim Selbstkontrahieren.646 Dies zeigt etwa die Regelung des § 112 AktG, die nur beim Selbstkontrahieren, nicht aber bei der Mehrvertretung die ausschließliche Zuständigkeit des Aufsichtsrats anordnet.647 c) Ursache und Auswirkungen der Problematik Die Problematik hat ihre Ursache darin, dass in der Praxis Situationen entstehen, in denen auf den ersten Blick kein Konflikt mit den Beschränkungen des § 181 BGB auftritt. Sind dem unmittelbar Handelnden Selbstkontrahieren bzw. Mehrvertretung gestattet, ist ein Verstoß gegen die Vorschrift zunächst nicht erkennbar. Bei mehrstufigen Vertretungsverhältnissen ist aber die darüber liegende Ebene mitentscheidend, was nicht hinreichend Beachtung findet, wenn lediglich die Vollmacht des unmittelbar Handelnden überprüft wird. Die umgekehrte Problematik, dass die unmittelbar Handelnden personenverschieden sind, auf der darüber liegenden Ebene aber personelle Überschneidungen existieren, ist vom BGH entschieden worden und wurde oben ausführlich erläutert.648 Wie das Problem gelöst wird, wirkt sich unmittelbar auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts aus. So lange sich der BGH nicht eindeutig in eine Richtung geäußert hat, besteht eine nicht zu unterschätzende Rechtsunsicherheit hinsichtlich solcher Rechtsgeschäfte, die ein Unterbevollmächtigter vornimmt, der von einem selbst nicht von § 181 BGB befreiten Organ bestellt wird. Nach der abzulehnenden h.M. sind solche Geschäfte auch dann schwebend unwirksam und daher genehmigungsbedürftig, wenn der organschaftliche Vertreter das Geschäft selbst wirksam hätte abschließen können. Hieran schließt sich die Frage an, ob der nicht befreite Organvertreter diese Rechtsgeschäfte genehmigen kann.649 Die Folge ist, dass etwa bei Notarterminen anlässlich des Abschlusses von Rechtsgeschäften jede beteiligte Partei einen eigenen Bevollmächtigten stellen muss, wenn die organschaftlichen Vertreter nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sind. Die Alternative, die organschaftlichen Vertreter von § 181 BGB zu befreien, ist mit dem Aufwand eines Gesellschafter- bzw. Aufsichtsratsbeschlusses verbunden und muss u. U. durch die Satzung legitimiert sein. Dies kann ferner problematisch werden, wenn Befreiungen grundsätzlich nicht gewollt sind. Es besteht zudem ein wirtschaftliches Bedürfnis, bei unproblematischen Sachverhalten, insbesondere wenn die Vertragsbedingungen schon im Vorhinein feststehen, nur eine Person für alle Parteien den Beurkundungstermin wahrnehmen zu lassen. Darüber hinaus kann es zu schwer 646

Vgl. Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 85; Bachmann, ZIP 1999, 85,

647

Siehe dazu ausführlich oben unter § 2 III. 1. Siehe § 3 I. 2. b) aa). Siehe dazu unten § 4 III.

90. 648 649

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

tolerierbaren Komplikationen führen, wenn an einem Vertrag eine Vielzahl von Parteien beteiligt ist.650

III. Wirksamkeit der Genehmigung Nicht nur die Wirksamkeit der Befreiung bereitet in der gesellschaftsrechtlichen Praxis Schwierigkeiten. Wurde eine Befreiung nicht erteilt, kann dem Rechtsgeschäft nur noch durch Genehmigung des Vertretenen zur Wirksamkeit verholfen werden. Hier stellt sich die Frage, welche Anforderungen an eine solche Genehmigung zu stellen sind.651 Problematisch ist der Fall, in dem der organschaftliche Vertreter selbst nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Ähnlich wie bei der Erteilung der Befreiung stellt sich auch hier die Frage, ob der Organvertreter in diesem Fall ein Insichgeschäft des Unterbevollmächtigten genehmigen kann. Zur Illustration diene folgendes Beispiel: Die A-GmbH verkauft ein Grundstück an die B-GmbH. Bei dem Beurkundungstermin tritt für beide Parteien der Unterbevollmächtigte X auf, der nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Anschließend genehmigen die ebenfalls nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer der beiden Gesellschaften das Rechtsgeschäft.

Hier ist in der Person des X der Tatbestand der Mehrvertretung nach § 181 Var. 2 BGB erfüllt. Da X nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, ist das Rechtsgeschäft schwebend unwirksam und bedarf der Genehmigung. Fraglich ist, ob die Geschäftsführer der Gesellschaften das Rechtsgeschäft wirksam genehmigen konnten, obwohl sie selbst nicht von § 181 BGB befreit sind. Wie im Fall der Erteilung einer Befreiung hat sich der BGH auch zu diesem Problem noch nicht abschließend geäußert.652

650

Vgl. das Beispiel bei Ising, NZG 2011, 841, 843, nach dem es wenig zweckmäßig ist, wenn bei einer Einkaufsgesellschaft mit 120 Gesellschaftern in der Rechtsform der GmbH sämtliche Geschäftsführer bzw. Bevollmächtigte den Beurkundungstermin für eine Satzungsänderung wahrnehmen müssten. 651 Siehe dazu allgemein oben unter § 3 II. 652 Aus der hier von Auktor, MittBayNot 2012, 378, 379 mit Einschränkung zitierten Entscheidung BGHZ 184, 35 Rn. 24 = NJW 2010, 861 Rn. 24 lässt sich für die Frage nichts ableiten, da es in diesem Fall nur um die Wissenszurechnung bei Gesamtvertretung in einer GbR ging und der BGH sich nicht dazu geäußert hat, ob eine Genehmigung des Insichgeschäfts wirksam gewesen wäre.

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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1. Genehmigung durch den selbst nicht befreiten Geschäftsführer Nach einer in Rechtsprechung und Schrifttum von bedeutenden Stimmen vertretenen Ansicht kann der organschaftliche Vertreter ein gegen § 181 BGB verstoßendes Rechtsgeschäft nur dann genehmigen, wenn er selbst von den Beschränkungen der Vorschrift befreit ist.653 Eine Begründung dafür sucht man weitgehend vergeblich. Es wird nur darauf hingewiesen, dass dem selbst nicht befreiten Organvertreter für die Erteilung einer Befreiung von § 181 BGB die Vertretungsmacht fehle und folglich auch eine Genehmigung durch ihn nicht möglich sei.654 Darüber hinaus argumentiert Harder, § 181 BGB werde in unzulässiger Weise umgangen, wenn man dem nicht befreiten Vertreter die Genehmigung des Insichgeschäfts erlaubte.655 Die Argumentation verläuft also parallel zu derjenigen bei Erteilung der Befreiung. Beide Fälle werden von den Vertretern dieser Ansicht gleichgesetzt.656 Hingegen nimmt die ganz überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum zu Recht an, dass der selbst nicht befreite Organvertreter die Genehmigung des Insichgeschäfts dann wirksam erteilen kann, wenn er das Rechtsgeschäft mit dem Unterbevollmächtigten bzw. dem von diesem vertretenen Dritten selbst hätte vornehmen können, ohne dabei gegen § 181 BGB zu verstoßen.657 Zur Begründung verweisen die Vertreter dieser Ansicht zunächst darauf, dass die Genehmigung eines Insichgeschäfts nach einhelliger Auffassung und der Rechtsprechung des BGH658 eine Geschäftsführungsmaßnahme darstellt, die von der Vertretungsmacht des organschaftlichen Vertreters gedeckt ist, wenn dieser selbst nicht am Abschluss des Rechtsgeschäfts beteiligt war.659 Nur wenn die Genehmigung ihrerseits ein Insichgeschäft für den Organvertreter darstellt, weil er sie sich selbst gegenüber erklärt oder selbst als Partei oder Insichvertreter am Rechtsgeschäft beteiligt war, ist diese bei fehlender Befreiung wegen Verstoßes gegen § 181 BGB unwirk-

653 OLG München MittBayNot 2014, 234, 235; Jauernig/Mansel, § 181 Rn. 9; Palandt/ Ellenberger, § 181 Rn. 18; Fröhler, BWNotZ 2003, 14, 21; Harder, AcP 170 (1970), 295, 304. 654 Jauernig/Mansel, § 181 Rn. 9; Harder, AcP 170 (1970), 295, 304. 655 Harder, AcP 170 (1970), 295, 304. 656 Vgl. nur Palandt/Ellenberger, § 181 Rn. 18. 657 KG DNotZ 1941, 164, 165; OLG Zweibrücken MittBayNot 2012, 377, 378 m. zust. Anm. Auktor; Erman/Maier-Reimer, § 181 Rn. 34; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 58; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 199; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 36; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 46; Auktor, NZG 2006, 334, 336; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 198 f.; Blasche/König, NZG 2012, 812, 816 f.; Ising, NZG 2011, 841, 844; Lichtenberger, MittBayNot 1999, 470, 472; Rawert/Endres, ZIP 2015, 2197, 2201; Robles y Zepf, BB 2012, 1876, 1882 f.; C. Schmitt, WM 2009, 1784, 1786 f.; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 540; Suttmann, MittBayNot 2011, 1, 6; Tebben, DNotZ 2005, 173, 177 ff.; wohl auch Blasche, Jura 2011, 359, 362. 658 BGH NJW-RR 1994, 291, 292 f. 659 MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 58; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 46; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 198; Tebben, DNotZ 2005, 173, 177.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

sam.660 Hätte der Organvertreter das Rechtsgeschäft jedoch selbst mit der Gegenseite auch ohne Befreiung von § 181 BGB abschließen können, besteht kein Grund, ihm die Erteilung der Genehmigung zu versagen, da ein Verstoß gegen § 181 BGB nicht vorliegt und dessen Schutzzweck nicht beeinträchtigt ist.661 Hier gilt also nichts anderes als bei der Erteilung der Befreiung durch den selbst nicht befreiten organschaftlichen Vertreter.662 Die meisten Autoren sehen hier zwar einen Unterschied zur Erteilung der Befreiung, wollen im Gegensatz dazu aber die Genehmigung durch den nicht befreiten Vertreter zulassen. Dieser Fall sei nicht mit der Erteilung einer Unterbevollmächtigung unter Befreiung von § 181 BGB vergleichbar, weil der organschaftliche Vertreter die Entscheidung über die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht vorher aus der Hand gebe und deshalb keine Rechtsmacht auf den Unterbevollmächtigten übertrage, sondern nachträglich im Interesse der vertretenen Gesellschaft selbst entscheide, ohne sich dabei in einem Interessenkonflikt zu befinden.663 In Wahrheit kann der selbst nicht befreite organschaftliche Vertreter sowohl die Befreiung als auch die Genehmigung wirksam für die vertretene Gesellschaft erklären. 2. Auswirkungen der Problematik Die Lösung des Problems hat wiederum direkte Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts. Genehmigt für die Gesellschaft ein nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Organvertreter das Insichgeschäft eines anderen Organvertreters oder eines Unterbevollmächtigten, bleibt es nach der Mindermeinung dennoch schwebend unwirksam. Danach müsste der genehmigende Organvertreter extra von § 181 BGB befreit werden, was aus der Vorschrift nicht ersichtlich ist, wenn er an dem Insichgeschäft überhaupt nicht beteiligt war. Eine solche Befreiung ist zudem mit nicht unerheblichem Aufwand verbunden und zum Teil von den Gesellschaften grundsätzlich nicht gewollt. Da es zu der Frage divergierende obergerichtliche Entscheidungen gibt, besteht bis zu einer definitiven Klärung durch den BGH eine erhebliche Rechtsunsicherheit. Für die vertretene Gesellschaft ist es nur schwer erkennbar, dass Rechtsgeschäfte, die ihr organschaftlicher Vertreter genehmigt hat, möglicherweise schwebend unwirksam sind, wenn dieser nicht an ihrem Abschluss beteiligt war. 660 OLG Zweibrücken MittBayNot 2012, 377, 378; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 58; Rawert/Endres, ZIP 2015, 2197, 2201 f.; Tebben, DNotZ 2005, 173, 178 f.; vgl. dazu, dass auch eine analoge Anwendung des § 181 BGB der Wirksamkeit der Genehmigung entgegenstehen kann zudem Blasche/König, NZG 2012, 812, 816 f. 661 KG DNotZ 1941, 164, 165; OLG Zweibrücken MittBayNot 2012, 377, 378; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 198 f.; Tebben, DNotZ 2005, 173, 178 f. 662 Siehe dazu ausführlich oben unter § 4 II. 4. b). 663 Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 198 f.; Rawert/Endres, ZIP 2015, 2197, 220; Robles y Zepf, BB 2012, 1876, 1883; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 540; Suttmann, MittBayNot 2011, 1, 6; Tebben, DNotZ 2005, 173, 178 f.

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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IV. GmbH & Co. KG Die bisherige Darstellung bezog sich insbesondere auf das Recht der GmbH als Form der Kapitalgesellschaft, in der Rechtsfragen um § 181 BGB besonders oft problematisch werden. Unmittelbar in diesem Zusammenhang liegt an der Schnittstelle zum Personengesellschaftsrecht ein weiterer wesentlicher Problembereich des § 181 BGB bei der organschaftlichen Vertretung. Namentlich in der GmbH & Co. KG bereitet die Anwendung der Vorschrift in der Praxis häufig besondere Schwierigkeiten.664 Das liegt zum einen an der Vielschichtigkeit der Vertretungsverhältnisse und dem daraus resultierenden rechtsgeschäftlichen Beziehungsgeflecht in dieser Gesellschaftsform, denen die formal ausgestaltete Vorschrift des § 181 BGB ihrem Wortlaut nach im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm nicht gerecht werden kann. Zum anderen treffen hier mehrere der oben dargestellten Problembereiche aufeinander, was die Beurteilung der Wirksamkeit von Insichgeschäften zu einem komplexen Unterfangen macht. Die zu § 181 BGB im Recht der GmbH & Co. KG existierenden Darstellungen im Schrifttum sind rar gesät und beschränken sich meist auf den Versuch einer schlaglichtartigen Untersuchung der damit zusammenhängenden Schwierigkeiten, ohne die Problematik im Detail aufzuarbeiten. Es mangelt an einer übersichtlichen Abhandlung, die den gesamten Problembereich erfasst und die relevanten Rechtsfragen geordnet und nachvollziehbar untersucht.665 Dem hilft die folgende Darstellung – in den Grenzen des Untersuchungsgegenstands der vorliegenden Arbeit – durch eine grundlegende Neubetrachtung der Problematik ab. 1. Die rechtliche Ausgangssituation in der GmbH & Co. KG Bei Insichgeschäften innerhalb einer GmbH & Co. KG treten drei Rechtssubjekte auf, die sich auf verschiedenen Ebenen vertreten: die KG, die Komplementär-GmbH und der GmbH-Geschäftsführer. Auf der ersten Ebene wird die KG gem. §§ 125 Abs. 1, 161 Abs. 2, 170 HGB durch die Komplementär-GmbH vertreten. Da diese ihrerseits selbst nicht handlungsfähig ist, vertritt auf der zweiten Ebene der Geschäftsführer gem. § 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG die GmbH. Demnach wirkt also die Vertretungshandlung des GmbH-Geschäftsführers auf der dritten Ebene nach §§ 125 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB für und gegen die KG. Diese dritte Ebene, auf der der Geschäftsführer gleichsam durch die GmbH auch für die KG handelt, wird im Schrifttum teilweise als zweistufig mittelbare Vertretung bezeichnet.666 Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass diese Bezeichnung missverständlich ist, da der Begriff 664 Bacher/v. Blumenthal, GmbHR 2015, 457; Blasche, Jura 2011, 359, 363 f.; Fröhler, BWNotZ 2005, 129; Höpfner, NZG 2014, 1174; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 545. 665 Einen gewissen Überblick liefern die Beiträge von Fröhler, BWNotZ 2005, 129 ff. und Höpfner, NZG 2014, 1174 ff., die aber nicht alle relevanten Rechtsfragen erfassen und – verständlicherweise – zum Teil an der Oberfläche bleiben. 666 Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, S. 852.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

„mittelbare Stellvertretung“ üblicherweise das Handeln des Vertreters in eigenem Namen für fremde Rechnung bezeichnet.667 In der hier beschriebenen Konstellation ist es vielmehr so, dass der Geschäftsführer nicht in eigenem Namen, sondern entweder direkt im Namen der KG oder in seiner Eigenschaft als organschaftlicher Vertreter im Namen der GmbH in deren Organzuständigkeit für die KG auftritt.668 Diese Gestaltung steht in rechtsdogmatischer Hinsicht einer Untervertretung nahe.669 Andererseits ist der Geschäftsführer als organschaftlicher Vertreter unmittelbar nur Vertreter der GmbH und nicht auch der KG, die ihrerseits unmittelbar ausschließlich durch die GmbH vertreten wird. Deshalb ist es nicht unzutreffend, wenn verbreitet angenommen wird, der GmbH-Geschäftsführer sei „mittelbarer Geschäftsführer“ der KG und vertrete diese – mittelbar – kraft zweifacher Delegation.670 Im Zusammenhang mit § 181 BGB kann es indes keine Rolle spielen, ob der vertretenen Gesellschaft das Handeln einer natürlichen Person nun als Vertreterhandeln oder aufgrund der Besonderheit der organschaftlichen Vertretung als eigenes Handeln zugerechnet wird.671 Für die Anwendbarkeit der Vorschrift kommt es allein darauf an, dass ein und dieselbe natürliche Person im Rechtsverkehr sowohl für die GmbH als auch für die KG handelt.672 Denn nur in dieser Person kann überhaupt ein Interessenkonflikt entstehen. Demgemäß müssen bei der Frage der Wirksamkeit von Befreiung und Genehmigung im Rahmen des § 181 BGB die verschiedenen Ebenen sauber unterschieden und – aufgrund der rechtsdogmatischen Nähe und der insoweit gleich gelagerten Interessen – die Grundsätze zur Einschaltung eines Untervertreters673 vergleichend herangezogen werden. Eine weitere wesentliche Parallele besteht zu doppelstöckigen Vertretungsverhältnissen, sodass auch die hier diskutierten Fragen674 Bedeutung erlangen. 2. Wirksamkeit von Rechtsgeschäften zwischen den beteiligten Rechtssubjekten Schließen die beteiligten Rechtssubjekte untereinander Rechtsgeschäfte ab, müssen bei der Beantwortung der Frage der Wirksamkeit solcher Geschäfte im Hinblick auf § 181 BGB die verschiedenen Konstellationen unterschieden werden, 667

Höpfner, NZG 2014, 1174, 1175. Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1648. 669 Höpfner, NZG 2014, 1174, 1175. 670 BayObLGZ 1979, 187, 191; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 80; Staub/Casper, § 164 Rn. 48; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 4 Rn. 3; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Wenzel, Hdb. GmbH & Co. KG, Rn. 4.10; MünchHdbGesR II/Gummert, § 52 Rn. 1, 10; Reichert/ Breitfeld, GmbH & Co. KG, § 16 Rn. 2, 23; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1649 (dort Fn. 107); Bacher/v. Blumenthal, GmbHR 2015, 457; Blasche, Jura 2011, 359, 364. 671 Vgl. bereits oben § 2 I. 672 So auch Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 219. 673 Siehe dazu oben unter § 3 I. 2. b) aa). 674 Siehe dazu oben unter§ 4 II. 4. 668

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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die in der Vertretungsstruktur der GmbH & Co. KG auftreten können. Zum einen können sich die drei beteiligten Rechtssubjekte jeweils gegenseitig rechtsgeschäftlich gegenüberstehen. Dabei kommen folgende Konstellationen in Betracht: Rechtsgeschäfte zwischen GmbH-Geschäftsführer und GmbH [dazu a)], Rechtsgeschäfte zwischen GmbH-Geschäftsführer und KG [dazu b)] sowie Rechtsgeschäfte zwischen Komplementär GmbH und KG [dazu c)]. Zum anderen kann der Fall auftreten, dass zwei GmbH & Co. Kommanditgesellschaften mit personellen Überschneidungen auf Ebene der Komplementär-GmbH oder deren Geschäftsführung kontrahieren [dazu d)]. Innerhalb dieser Konstellationen muss zunächst geklärt werden, wo § 181 BGB überhaupt zur Anwendung kommt und in welchen Verhältnissen demgemäß Insichgeschäfte gestattet werden müssen. In einem zweiten Schritt muss dann noch untersucht werden, welche Anforderungen an die Erteilung der Befreiung zu stellen sind [dazu e)]. a) Rechtsgeschäfte zwischen Geschäftsführer und GmbH Schließt der GmbH-Geschäftsführer im Namen der Komplementär-GmbH ein Rechtsgeschäft mit sich selbst ab, ergeben sich aus dem Umstand, dass die GmbH Gesellschafterin der KG ist, keine Besonderheiten.675 Da ausschließlich eine Rechtsbeziehung zwischen der GmbH und ihrem Geschäftsführer betroffen ist, mit der die KG nichts zu tun hat, sind all die Grundsätze und Rechtsfragen einschlägig, die vorstehend erörtert worden sind. Insoweit ergeben sich aufgrund der Vertretungsstruktur in der GmbH & Co. KG keine weiteren Schwierigkeiten. b) Rechtsgeschäfte zwischen Geschäftsführer und KG Anders stellt sich die Situation dar, wenn der GmbH-Geschäftsführer im Verhältnis zur KG ein Rechtsgeschäft mit sich selbst abschließt. Hier ist fraglich, inwieweit § 181 BGB einschlägig ist und in welchem Verhältnis der Geschäftsführer demnach von den Beschränkungen der Vorschrift befreit werden muss. Besonderheiten ergeben sich bei Rechtsgeschäften des Alleingesellschafter-Geschäftsführers mit der KG in der sog. Einpersonen-GmbH & Co. KG. Zur Illustration diene folgendes Beispiel:676 G ist Geschäftsführer der X-GmbH. Diese ist Komplementärin einer KG, deren einziger Kommanditist (X) zugleich alleiniger Gesellschafter der X-GmbH ist. G ist im Verhältnis zur X-GmbH von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Er schließt mit der KG sowohl in eigenem als auch in deren Namen einen Geschäftsführer-Anstellungsvertrag mit einem Jahresgehalt von 36.000 E und vereinbart im Laufe der folgenden Jahre auf dieselbe Weise mehrere Gehaltserhöhungen bis zuletzt 132.000 E.

675 676

Höpfner, NZG 2014, 1174, 1175; Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219, 227. Vgl. BGH NZG 2014, 780.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

aa) Rechtslage in der mehrgliedrigen GmbH & Co. KG Zunächst kann der Umstand, dass der Alleingesellschafter der Komplementärin zugleich einziger Kommanditist der KG ist, außen vor bleiben.677 Der Geschäftsführer G handelt hier auf einer Seite des Rechtsgeschäfts als Privatperson und auf der anderen Seite als organschaftlicher Vertreter der Komplementär-GmbH in deren Eigenschaft als unmittelbare Vertreterin der KG, welche dem G als Vertragpartnerin gegenübersteht. Bei einer rein rechtstechnischen Betrachtung kommt man zu dem Ergebnis, dass der Tatbestand des Selbstkontrahierens hier mangels Personenidentität auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts gar nicht erfüllt ist.678 Denn G handelt nicht unmittelbar als Vertreter für die KG, sondern nur für die X-GmbH. Diese vertritt die KG beim Vertragsschluss mit G, sodass auf einer Seite des Rechtsgeschäfts G und auf der anderen Seite die KG, vertreten durch die X-GmbH steht. Andererseits mag es für den Tatbestand des § 181 BGB keinen Unterschied machen, ob der GmbHGeschäftsführer die KG nun unmittelbar oder lediglich mittelbar vertritt.679 Dafür spricht in der Tat, dass G auch nach formeller Betrachtungsweise680 als – zumindest „mittelbarer“ – Vertreter der KG einerseits und als Vertragspartner andererseits auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts steht. Dass rechtlich gesehen die GmbH unmittelbare Vertreterin der KG ist, ändert daran nichts. Denn sie kann zwangsläufig nur durch ihren Geschäftsführer handeln, der dadurch die Vertretungshandlung vornimmt. Im Ergebnis kommt man auch dann zu einer Anwendung des § 181 BGB, wenn man die formale Personenidentität verneint. Vor dem Hintergrund des Schutzzwecks der Norm ist allgemein anerkannt, dass § 181 BGB Anwendung findet.681 Denn der Schutz der vertretenen KG darf nicht dadurch umgangen werden, dass formal gesehen die Komplementär-GmbH unmittelbare Vertreterin der KG ist, der Vertragsschluss in tatsächlicher Hinsicht aufgrund deren Handlungsunfähigkeit aber in ein und derselben natürlichen Person zusammenfällt. Der hierbei drohende Interessenkonflikt realisiert sich nach dem oben Gesagten zwangsläufig ausschließlich in

677

Die unten näher thematisierten Besonderheiten der Einpersonen-GmbH & Co. KG betreffen nur Rechtsgeschäfte mit dem Alleingesellschafter-Geschäftsführer. Vorliegend ist hingegen ein Rechtsgeschäft mit Fremdgeschäftsführer G betroffen. 678 Fröhler, BWNotZ 2005, 129, 132; Höpfner, NZG 2014, 1174, 1175 f. 679 So Suttmann, MittBayNot 2011, 1, 11. 680 Siehe zur formellen Ausgestaltung des Tatbestands oben § 3 I. 681 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 128; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 4 Rn. 13; MünchHdbGesR II/Gummert, § 52 Rn. 15; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 174; Bacher/v. Blumenthal, GmbHR 2015, 457, 459; Fröhler, BWNotZ 2005, 129, 132; Höpfner, NZG 2014, 1174, 1176; Maier-Reimer, in: Festschrift Hellwig, 205, 216; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 546; Westermeier, MittBayNot 1998, 155, 156 f.; ohne ausdrücklich auf die Anwendbarkeit einzugehen jüngst auch BGH NZG 2016, 826.

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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der Person des Geschäftsführers, sodass jedenfalls eine analoge Anwendung des § 181 BGB gerechtfertigt ist.682 Folge der Anwendung des § 181 BGB ist, dass die vertretene Gesellschaft dem handelnden Organvertreter das Selbstkontrahieren – sei es im Vorhinein durch Befreiung oder im Nachhinein durch Genehmigung – gestatten muss.683 Da die Rechtsfolgen in der vorliegenden Konstellation die KG treffen und diese demgemäß Vertretene i.S.d. § 181 BGB ist, muss die KG den GmbH-Geschäftsführer auch von den Beschränkungen der Vorschrift befreien.684 Eine Befreiung im Verhältnis zur Komplementär-GmbH reicht danach nicht aus und ist nicht einmal erforderlich. Denn in diesem Verhältnis liegt weder ein Fall des Selbstkontrahierens noch ein Fall der Mehrvertretung vor und die Befreiung im Verhältnis zur GmbH kann sich ohnehin nur auf Rechtsgeschäfte mit dieser selbst beziehen.685 Das gilt auch dann, wenn die Komplementär-GmbH ihrerseits durch die KG von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Diese Befreiung ermöglicht nur Insichgeschäfte zwischen der KG und der GmbH, nicht aber solche mit ihrem Geschäftsführer. Dadurch, dass der GmbH-Geschäftsführer sich selbst gegenüber – wenn auch nur mittelbar – mit Wirkung für die KG handeln kann, entsteht ein eigenes Vertretungsverhältnis zwischen ihm und der KG, worauf Befreiungen im Verhältnis zur GmbH keinen Einfluss haben können.686 Eine Befreiungskette von der KG über die GmbH zum Geschäftsführer ermöglicht deshalb keine Insichgeschäfte im Verhältnis des Ge-

682 Kein Fall des § 181 BGB läge indes vor, wenn für die KG ein anderer alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer der Komplementär-GmbH handeln würde. Dann besteht in keiner Weise Personenidentität auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts. 683 Siehe oben unter § 3 I. 1. b). 684 BGH, Urteil v. 01. 12. 1969 – II ZR 224/67, BeckRS 2014, 12904; BGHZ 58, 115, 117 = NJW 1972, 623; BGH NZG 2014, 780 Rn. 12; Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 36; Binz/ Sorg, GmbH & Co. KG, § 4 Rn. 20; Erman/Maier-Reimer, § 181 Rn. 29; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 80; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 35 Rn. 114; Soergel/ Leptien, § 181 Rn. 36; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 49; Heckschen/Heidinger/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, § 6 Rn. 51 ff.; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 219; Fröhler, BWNotZ 2005, 129, 132; Höpfner, NZG 2014, 1174, 1176; Maier-Reimer, in: Festschrift Hellwig, 205, 216; Mielke, BB 2017, 1734, 1735; Sudhoff, NJW 1967, 2133, 2136 f.; Westermeier, MittBayNot 1998, 155, 156. 685 Eine andere Frage ist, ob die Komplementär-GmbH ihrem Geschäftsführer eine Befreiung im Namen und für Rechtsgeschäfte mit der KG erteilen kann, siehe hierzu unten § 4 IV. 2. e). 686 Das verkennt das LG München I (MittBayNot 1998, 197), indem es annimmt, die Befreiung des GmbH-Geschäftsführers stelle nur eine Regelung auf Ebene der KomplementärGmbH und nicht auf der Ebene der Kommanditgesellschaft dar. Diese Annahme ist nur richtig, soweit es um Befreiungen im Verhältnis zur GmbH geht, nicht aber bei Befreiungen für Rechtsgeschäfte zwischen dem Geschäftsführer und der KG. Unzutreffend auch OLG Hamm NJW 1968, 2110, nach dem die Befreiung zugunsten der GmbH auch für deren Organvertreter Wirkung entfaltet; so wohl auch Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, S. 854.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

schäftsführers zur KG.687 Das wäre nur dann der Fall, wenn die GmbH dem Geschäftsführer im Namen der KG das Selbstkontrahieren gestatten würde.688 Für dieses Ergebnis spricht auch ein Vergleich mit der Lage bei Einschaltung eines rechtsgeschäftlichen Untervertreters.689 Dafür setze man die KG mit dem Vertretenen, die GmbH mit dem Hauptvertreter und den Geschäftsführer mit dem Untervertreter gleich. Zwar sind die hierzu oben dargestellten Grundsätze690 nicht vollständig übertragbar, denn in den dort genannten Konstellationen schließt der Untervertreter entweder im Namen des Vertretenen mit dem Hauptvertreter einen Vertrag, oder er handelt als Eigenvertreter des Hauptvertreters diesem gegenüber in dessen Eigenschaft als Vertreter des Vertretenen. In beiden Fällen wird der Vertrag zwischen Hauptvertreter und Vertretenem geschlossen. Der Untervertreter wird nur eingeschaltet, um die formelle Personenidentität des Hauptvertreters auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts zu umgehen. In der vorliegenden Konstellation kontrahiert der sinnbildliche Untervertreter (G) im Namen des Vertretenen (KG) indes nicht mit dem Hauptvertreter (GmbH), sondern mit sich selbst. Es liegt auf der Hand, dass hierfür nicht die Befreiung des Vertretenen gegenüber dem Hauptvertreter oder die – in eigenem Namen erfolgte – Befreiung des Hauptvertreters gegenüber dem Untervertrer ausreichen kann. Vielmehr muss der Vertretene selbst dem Untervertreter das Selbstkontrahieren gestatten. Gegen eine Anwendung des § 181 BGB und für eine teleologische Reduktion in diesem Verhältnis spricht auch keineswegs, dass der Hauptvertreter das Rechtsgeschäft auch ohne weiteres selbst im Namen des Vertretenen gegenüber dem Untervertreter hätte abschließen können.691 Denn das ändert nichts an der abstrakten Gefahr, dass der Untervertreter seine eigenen Interessen beim Vertragsschluss unangemessen bevorzugt. Dass der Hauptvertreter selbst hätte handeln können, ist nur für die Frage relevant, ob der (möglicherweise selbst nicht befreite) Hauptvertreter dem Untervertreter im Namen des Vertretenen eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilen kann.692 Bejaht man diese Befugnis, dann liegt eine Befreiung im Verhältnis des Vertretenen zum Untervertreter vor, sodass § 181 BGB zwar anwendbar, aber nicht verletzt ist.

687

A.A. Heckschen/Heidinger/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, § 6 Rn. 53a; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 546. 688 Zur Möglichkeit der Befreiung durch die GmbH als Vertreterin der KG siehe unten § 4 IV. 2. e). 689 Diesen Vergleich zieht auch Westermeier, MittBayNot 1998, 155, 156. Zum gegenteiligen Ergebnis kommt unter Heranziehung dieses Vergleichs Heckschen/Heidinger/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, § 6 Rn. 53a, dessen Überlegungen vor dem Hintergrund des hier Ausgeführten indes zu kurz greifen und daher nicht überzeugen können. 690 Siehe oben unter § 3 I. 2. b) aa). 691 Das erwägt Westermeier, MittBayNot 1998, 155, 156. 692 Siehe hierzu oben unter § 4 II. 4.

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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bb) Sonderfall: Einpersonen-GmbH & Co. KG Für den speziellen Fall, dass der Alleingesellschafter der Komplementär-GmbH zugleich auch einziger Kommanditist ist (sog. Einpersonen-GmbH & Co. KG), wird wiederum erwogen, aufgrund der gleichgelagerten Interessen in KG und GmbH von einer Anwendung des § 181 BGB abzusehen, wenn Rechtsgeschäfte des einzigen Gesellschafters als Geschäftsführer der GmbH mit der KG betroffen sind.693 Dafür spricht, dass in diesem Fall nach der Natur des Rechtsgeschäfts kein Interessenkonflikt auftreten kann, da sämtliche involvierten Interessen in derselben Person zusammentreffen. Insoweit gelten die zur teleologischen Reduktion des § 181 BGB bei der Einpersonen-GmbH gemachten Ausführungen694 auch in der GmbH & Co. KG. In diese Richtung hat auch der BGH entschieden und eine Anwendung des § 181 BGB in der hier betrachteten Konstellation unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur Einpersonen-GmbH abgelehnt.695 (1) Ausschluss der teleologischen Reduktion durch § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG Fraglich ist, ob der Gesetzgeber auch im Bereich der GmbH & Co. KG mit der Schaffung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG diese Erwägungen überholt hat und damit eine teleologische Reduktion des Tatbestands von § 181 BGB ausgeschlossen ist. Davon geht offenbar die herrschende Auffassung in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und im Schrifttum aus.696

693 Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 4 Rn. 15; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/ Mussaeus, Hdb. GmbH & Co. KG (2009), § 4 Rn. 300; unentschieden Hübner, Jura 1982, 85, 87 f. 694 Siehe dazu oben unter § 3 I. 2. a) bb). 695 BGHZ 75, 358, 362 = NJW 1980, 932, 933. 696 LG Berlin RNotZ 2001, 288, 289; OLG Düsseldorf NZG 2005, 131, 132; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz, Anh. nach § 177a Rn. A20; Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Koppensteiner/Gruber, § 35 Rn. 113; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Wenzel, Hdb. GmbH & Co. KG, Rn. 5.36; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, S. 854; Fröhler, BWNotZ 2005, 129, 134; Mielke, BB 2017, 1734, 1735; Suttmann, MittBayNot 2011, 1, 11; im Ergebnis für eine Anwendung des § 181 BGB zwischen Geschäftsführer der Komplementärin und der Einpersonen-GmbH & Co. KG auch Höpfner, NZG 2014, 1174, 1176, der allerdings offenbar von einem Fremdgeschäftsführer ausgeht, bei dem aufgrund der verschiedenen Interessen der Gesellschaft einerseits und des Fremdgeschäftsführers andererseits selbstverständlich nach allgemeiner Meinung eine Befreiung erforderlich ist. Abweichendes ergibt sich auch nicht aus der dafür von Höpfner angeführten Stellungnahme von Frank, NJW 1974, 1073, der sich ausdrücklich nur auf den geschäftsführenden Alleingesellschafter bezieht. Höpfner versäumt es dabei, die eigentlich problematische Frage zu behandeln, ob das Befreiungserfordernis auch für Rechtsgeschäfte des geschäftsführenden Alleingesellschafters zutrifft, der zugleich einziger Kommanditist ist.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

Diese Annahme bedarf einer kritischen Überprüfung. Der Wortlaut des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG bezieht sich nur auf Rechtsgeschäfte des AlleingesellschafterGeschäftsführers mit der GmbH.697 In der hier untersuchten Konstellation handelt es sich hingegen um Rechtsgeschäfte mit der KG, die vom Wortsinn der Vorschrift nicht erfasst sind. Daher kommt nur eine analoge Anwendung der Norm in Betracht. Es kann bezweifelt werden, dass die Nichterwähnung der GmbH & Co. KG in § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG eine planwidrige Regelungslücke darstellt. Angesichts der angeführten Rechtsprechung des BGH muss sich der Gesetzgeber der Problematik bewusst gewesen sein und hat dennoch eine ausdrückliche Regelung unterlassen. Daraus ließe sich schließen, dass es im Bereich der Einpersonen-GmbH & Co. KG bei dem von der Rechtsprechung entwickelten Grundsatz der Nichtanwendbarkeit des § 181 BGB bleiben sollte.698 Dagegen spricht aber, dass die GmbH dann nach §§ 128, 161 Abs. 2 HGB für die KG im Verhältnis zum Alleingesellschafter-Geschäftsführer haften würde, obwohl sie kraft Anordnung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG selbst gar nicht verpflichtet werden könnte.699 Das kann der Gesetzgeber schwerlich gewollt haben. Gegen eine analoge Anwendung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG auf die Einpersonen-GmbH & Co. KG spricht aber entscheidend, dass die Interessenlage mit derjenigen in der bloßen Einpersonen-GmbH nicht vergleichbar und der Zweck, den der Gesetzgeber mit Einführung der Vorschrift verfolgt hat, bei der GmbH & Co. KG nicht einschlägig ist. Dieser Befund wird deutlich, wenn man sich vor Augen führt, aus welchem Grund und mit welchem Ziel der Gesetzgeber die Vorschrift geschaffen hat.700 Der Schutz des Vertretenen spielte dabei keine Rolle, da er aufgrund der Interessenidentität in Einpersonen-Gesellschaften nicht relevant ist. Entscheidender Grund für die Anordnung der Geltung des § 181 BGB war es, die Rechtsprechung des BGH zur Einpersonen-GmbH aus Gründen des Gläubigerschutzes zu korrigieren. Dabei sollten Vermögensverschiebungen zwischen Gesellschaft und Alleingesellschafter nicht gänzlich verhindert werden, was angesichts der Befreiungsmöglichkeit auch gar nicht möglich wäre. Es sollte aber – was freilich in der Sache ebenfalls verfehlt ist701 – durch § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG sichergestellt werden, dass eine Befreiung von § 181 BGB in der Einpersonen-GmbH nur aufgrund einer Satzungsregelung erteilt werden kann, sodass sich potenzielle Gläubiger durch die Publizität der Satzung nach § 9 HGB leicht Kenntnis über die Möglichkeit von Vermögensverschiebungen verschaffen können. Die derart mit der Vorschrift beabsichtigte Offenlegung bzw. Verbesserung der Erkennbarkeit von drohenden Ver697

Das Wort „Gesellschaft“ in der Formulierung „auf seine Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft“ meint im GmbHG ausschließlich die GmbH. 698 Hübner, Jura 1982, 85, 87. 699 Hübner, Jura 1982, 85, 88. 700 Vgl. ausführlich zu dem mit § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG verfolgten Ziel oben unter § 4 II. 1. b) und c). 701 Vgl. die Ausführungen unter § 4 II. 1. c) sowie bereits oben unter § 1 III.

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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mögensverschiebungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht nur – wie bei der Einpersonen-GmbH – von vornherein verfehlt, sondern im Falle der GmbH & Co. KG sogar schlichtweg unmöglich. Denn anders als es § 8 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG vorschreibt, muss bei der KG der Gesellschaftsvertrag nicht bei der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister eingereicht werden und nimmt somit auch nicht an der Publizitätswirkung des § 9 HGB teil. Das maßgebliche Motiv für die Einführung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG entfällt damit in der EinpersonenGmbH & Co. KG. Eine vergleichbare Publizitätswirkung ist auch nicht anderweitig durch die Anwendung von § 181 BGB zu erzielen. Dafür käme einzig eine Eintragung der Befreiung in das Handelsregister in Betracht. Es ist aber nicht einmal geklärt, ob die Befreiung des GmbH-Geschäftsführers im Verhältnis zur KG überhaupt eine im Registerblatt der KG eintragungsfähige Tatsache darstellt.702 Aber selbst wenn man die Eintragungsfähigkeit unterstellt, hätte eine Anwendbarkeit des § 181 BGB nur zur Folge, dass über den Einzelfall hinausgehende Befreiungen im Handelsregister eingetragen würden. Denn für Einzelfallbefreiungen besteht keine Eintragungspflicht. Abgesehen davon, dass ohnehin die Erwartung des Rechtsverkehrs durch eine nachträgliche Genehmigung im Wege einer Vertragsänderung stets zunichte gemacht werden kann und damit keinerlei Schutz aus einer Anwendung des § 181 BGB folgt, wird die Erkennbarkeit von potenziellen Vermögensverschiebungen im Falle einer Einpersonen-GmbH & Co. KG durch die Anordnung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG nicht nennenswert verbessert. Folglich scheidet eine analoge Anwendung der Vorschrift wegen mangelnder Vergleichbarkeit der Interessenlage aus. (2) Zwischenergebnis Im Ergebnis steht also § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG einer teleologischen Reduktion des § 181 BGB bei Rechtsgeschäften des geschäftsführenden Alleingesellschafters mit der Einpersonen-GmbH & Co. KG nicht entgegen. Da ferner stets nur die Interessen derselben Person betroffen sind, nämlich als Kommanditist und einzigem Gesellschafter der Komplementärin auf Ebene der KG sowie als Alleingesellschafter auf Ebene der GmbH, ist nach der Natur solcher Rechtsgeschäfte das Eintreten eines Interessenkonflikts abstrakt-generell ausgeschlossen. Es spricht daher viel dafür, entgegen der h.M. von einer Anwendung des § 181 BGB bei Rechtsgeschäften des geschäftsführenden Alleingesellschafters mit der Einpersonen-GmbH & Co. KG im Wege der teleologischen Reduktion abzusehen.703 702

Siehe dazu unten § 4 IV. 2. e) cc). Für eine Unanwendbarkeit des § 181 BGB bei Rechtsgeschäften des Alleingesellschafter-Geschäftsführers in der Einpersonen-GmbH & Co. KG jüngst auch OLG Rostock NZG 2016, 382 Rn. 28: „Zwar wäre ein Rechtsgeschäft des vom Bekl. vorgetragenen Inhalts nicht geeignet, einen Vertretenen, mit dem der Vertreter ein Rechtsgeschäft schließt, zu übervorteilen, so dass hierauf die Beschränkungen des § 181 BGB keine Anwendung finden.“ Das OLG Rostock hat das in dem entschiedenen Fall vorgenommene Rechtsgeschäft jedoch an der fehlenden Erkennbarkeit scheitern lassen, siehe dazu oben unter § 3 I. 1. c). 703

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

c) Rechtsgeschäfte zwischen Komplementär-GmbH und KG Bei Rechtsgeschäften zwischen der Komplementär-GmbH und der KG wird die Problematik noch komplexer. Hier steht die Anwendung des § 181 BGB in der Person des Geschäftsführers im Verhältnis zu beiden Gesellschaften sowie hinsichtlich der GmbH im Verhältnis zur KG in Frage. Zur Illustration diene folgendes Beispiel: Die A-GmbH ist alleinige Komplementärin der A-GmbH & Co. KG. Einziger Geschäftsführer der A-GmbH ist G. Die A-GmbH, vertreten durch G, veräußert ein Grundstück an die KG.

aa) Verhältnis des Geschäftsführers zu GmbH und KG Beim Abschluss des Rechtsgeschäfts handelt der Geschäftsführer (G) aufseiten der A-GmbH als deren organschaftlicher Vertreter und vertritt diese zugleich in ihrer Funktion als Vertreterin der KG. Rein tatsächlich handelt also eine natürliche Person mit Wirkung für beide Parteien. Trotzdem kann auch hier eingwandt werden, rechtlich betrachtet sei die Variante der Mehrvertretung nach § 181 Var. 2 BGB nicht erfüllt.704 Denn der Geschäftsführer handelt unmittelbar ausschließlich als Vertreter der GmbH und damit nicht zugleich als Vertreter eines Dritten auf der anderen Seite des Rechtsgeschäfts. Die KG wird wiederum unmittelbar nur von der GmbH vertreten. Ähnlich wie oben kann es aber auch hier nicht darauf ankommen, ob die KG von dem GmbH-Geschäftsführer unmittelbar oder bloß mittelbar vertreten wird, sodass ebenso angenommen werden kann, ein Fall der Mehrvertretung sei gegeben.705 Da eine Nichtanwendung offensichtlich nicht interessengerecht ist, muss § 181 BGB auch hier zumindest analog zur Anwendung kommen.706 Die Umstände entsprechen der Lage bei einer Mehrvertretung, da der Geschäftsführer die Interessen beider Gesellschaften wahrzunehmen hat und somit kein Unterschied zu einem unmittelbaren Organvertreter besteht. Dadurch ist abstrakt-generell eine drohende Interessenkollision in der Person des handelnden Vertreters gegeben, die durch das rechtliche Bindeglied der GmbH im Vertretungsverhältnis zur KG nicht aufgehoben wird. Folglich muss dem GmbH-Geschäftsführer von beiden Gesellschaften die Mehrvertretung gestattet werden.707

704

Fröhler, BWNotZ 2005, 129, 131; Höpfner, NZG 2014, 1174, 1176. So wohl Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 35 Rn. 77; Suttmann, MittBayNot 2011, 1, 11. 706 MünchHdbGesR II/Gummert, § 52 Rn. 15; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 218; Fröhler, BWNotZ 2005, 129, 131; Höpfner, NZG 2014, 1174, 1176. 707 Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Lüke, Hdb. GmbH & Co. KG, Rn. 3.125; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 247; Schmidt/Sikora/Tiedtke, Praxis des Handelsregister- und Kostenrechts, Rn. 1012; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 219; Fröhler, BWNotZ 2005, 129, 131 f.; Hauschild, ZIP 2014, 954, 955; Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219, 227; Sudhoff, NJW 1967, 2133, 2137; a.A. offenbar Mielke, BB 2017, 1734, 1735. 705

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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Zu erwägen ist noch, ob nicht eine Gestattung des Selbstkontrahierens durch die KG zugunsten der GmbH zwangsläufig auch auf deren Geschäftsführer durchschlägt.708 Denn die GmbH kann nur durch ihre Geschäftsführer handeln, was der KG bei Erteilung der Befreiung bewusst ist. Dagegen spricht jedoch schon, dass es sich im Verhältnis zur Geschäftsführung der GmbH nicht um einen Fall des Selbstkontrahierens, sondern um einen Fall der Mehrvertretung handelt. Die Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens zugunsten der GmbH kann offensichtlich nicht die Mehrvertretung des Geschäftsführers rechtfertigen, da es sich hierbei um zwei unabhängige Tatbestandsvarianten handelt. Zudem hat die KG keinen Einfluss darauf, welche Personen die GmbH zu Geschäftsführern bestellt, sodass eine Befreiung der GmbH nicht ausreichen kann, weil sich der Interessenkonflikt gerade in der Person des Geschäftsführers realisiert und dort aufzulösen ist.709 Würde die Befreiung der GmbH auf ihre Geschäftsführer durchschlagen, könnte ein nach Erteilung der Befreiung bestellter Geschäftsführer Insichgeschäfte zwischen GmbH und KG abschließen, ohne dass sich die KG über dessen Vertrauenswürdigkeit eine Meinung bilden und entsprechend reagieren konnte. Das ist nur gerechtfertigt, wenn die KG von vornherein generell alle aktuellen und künftigen Geschäftsführer der GmbH von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. bb) Verhältnis der GmbH zur KG Im Verhältnis der GmbH zur KG ist der Tatbestand des Selbstkontrahierens nach § 181 Var. 1 BGB erfüllt. Denn die GmbH steht rechtlich gesehen als Vertragspartnerin und als Vertreterin der KG auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass die GmbH selbst nicht handlungsfähig ist und daher der Geschäftsführer als handelnde Person im Verhältnis zur KG zwischengeschaltet ist. Hier hilft wieder ein Vergleich mit der Lage bei Einschaltung eines rechtsgeschäftlichen Untervertreters. Je nachdem, welche Perspektive man einnimmt, handelt der Geschäftsführer entweder als sinnbildlicher Untervertreter im Namen der vertretenen KG gegenüber der GmbH oder als Eigenvertreter der GmbH gegenüber dieser selbst in ihrer Eigenschaft als Vertreterin der KG. In beiden Fällen ist im Verhältnis zwischen GmbH und KG die Variante des Selbstkontrahierens erfüllt, und zwar in ersterem Fall analog § 181 Var. 1 BGB und im zweiten Fall nach der hier vertretenen Auffassung sogar nach dessen unmittelbarem Wortlaut.710 Jedenfalls kann die GmbH ihre Beteiligung auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts nicht dadurch verschleiern, dass für sie ihr organschaftlicher Vertreter handelt, sodass der Tatbestand des Selbstkontrahierens erfüllt ist.

708

So Bacher/v. Blumenthal, GmbHR 2015, 457, 461; Hauschild/Kallrath/Wachter/ Schmiegelt/Schmidt, Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 28 Rn. 103 f. 709 Daher in dieser Allgemeinheit unzutreffend OLG Hamm NJW 1968, 2110; KG NZG 2013, 136, 137; Mielke, BB 2017, 1734, 1735; siehe zu einem Sonderfall unten § 4 IV. 2. d) bb). 710 Vgl. oben unter § 3 I. 2. b) aa) mit Nachweisen.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

(1) Unanwendbarkeit des § 181 BGB zwischen KG und GmbH Angesichts der Tatsache, dass die GmbH selbst nicht handlungsfähig ist und sich ein Interessenkonflikt nur in der Person des Geschäftsführers realisieren kann, wird teilweise erwogen von einer zusätzlichen Anwendung des § 181 BGB in diesem Verhältnis abzusehen.711 Konsequenz dieser Überlegung ist, dass die GmbH nicht auch noch selbst im Verhältnis zur KG von der Beschränkung des § 181 Var. 1 BGB befreit werden muss, wenn schon ihr Geschäftsführer wirksam durch die KG befreit wurde. Dagegen wird eingewandt, es existiere eine von den Interessen des Geschäftsführers unabhängige Interessensphäre der GmbH, die an ihre Gesellschafter anknüpft.712 Die Gesellschafter der GmbH seien in der Lage, auf die Entscheidung des Geschäftsführers zum Nachteil der KG einzuwirken, sodass diese schutzwürdig sei und daher eine Anwendung des § 181 BGB geboten erscheine. Darüber hinaus könne sonst eine GmbH mit mehr als einem einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer einfach einen Geschäftsführer im Namen der GmbH und einen anderen im Namen der KG handeln lassen und so gänzlich eine Befreiung von § 181 BGB umgehen. Demnach sei neben der Befreiung des Geschäftsführers durch beide Gesellschaften auch eine Befreiung der GmbH durch die KG erforderlich.713 (2) Anforderungen an eine teleologische Reduktion im Verhältnis zwischen KG und GmbH Um diese beiden Ansätze nachvollziehen zu können, ist zwingend eine Besinnung auf die grundsätzlichen Anforderungen an den Tatbestand des § 181 BGB und dessen teleologische Reduktion angezeigt. Da der Tatbestand des Selbstkontrahierens – wie gezeigt – bei Rechtsgeschäften der GmbH mit der KG erfüllt ist, kann eine Befreiung durch die KG zugunsten der GmbH nur dann entbehrlich sein, wenn hier ausnahmsweise eine teleologische Reduktion des Tatbestands des § 181 Var. 1 BGB gerechtfertigt ist. (a) Ausschluss eines Interessenkonflikts auf Ebene der GmbH Dafür muss nach der Natur des Rechtsgeschäfts das Eintreten eines Interessenkonflikts abstrakt-generell ausgeschlossen sein.714 Hierfür könnte sprechen, dass ein Interessenkonflikt zwangsläufig nur in der natürlichen Person des Geschäftsführers

711 Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 219; nicht ganz eindeutig Sudhoff, NJW 1967, 2133, 2137, nach dem die Befreiung im Gesellschaftsvertrag der KG zu erfolgen habe und klarstellend hervorgehoben werden könne, dass sie „für die GmbH selbst wie auch für deren Organe gilt“. 712 Höpfner, NZG 2014, 1174, 1177. 713 So im Ergebnis auch Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Lüke, Hdb. GmbH & Co. KG, Rn. 3.125; Blasche, Jura 2011, 359, 364; Fröhler, BWNotZ 2005, 129, 131; Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219, 227; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 546. 714 Siehe oben unter § 3 I. 2.

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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auftreten kann, nicht aber in der juristischen Person der GmbH.715 Nur der Geschäftsführer hat letztlich die Interessen der beiden Parteien beim Abschluss des Rechtsgeschäfts zu wahren. Mit einer Befreiung zugunsten des Geschäftsführers bringt die KG zum Ausdruck, dass sie diesem vertraut, beide Seiten angemessen zu vertreten. Selbst wenn die GmbH einem Interessenkonflikt unterliegen könnte, wäre ein solcher unschädlich, wenn die GmbH nicht in der Lage wäre, Einfluss auf die Entscheidung des Geschäftsführers auszuüben. Dass dem nicht so ist, ergibt sich indes daraus, dass die Gesellschafter der GmbH durch Weisung das Verhalten des Geschäftsführers zum Nachteil der KG beeinflussen können. Die GmbH ist auch selbständige Trägerin von Interessen, die von der Interessensphäre ihrer Geschäftsführer zu unterscheiden sind und letztlich auf die Gesellschafter der GmbH zurückgehen.716 Daraus könnte man ableiten, dass der KG die Entscheidung darüber verbleiben muss, ob sie den GmbH-Gesellschaftern in einem Maße vertraut, nicht zu ihrem Nachteil auf den Geschäftsführer einzuwirken, das eine Befreiung von § 181 Var. 1 BGB rechtfertigt. Demnach wäre eine teleologische Reduktion des Tatbestands ausgeschlossen. Bei näherem Hinsehen trägt diese Argumentation jedoch nicht. Sind die Gesellschafter der KG mit denen der GmbH identisch, kann schon von vornherein aufgrund der Interessenidentität zwischen den Gesellschaften kein Interessenkonflikt entstehen. Aber auch dann, wenn dies nicht der Fall ist, ist die Entscheidung darüber, ob die KG darauf vertraut, bei Rechtsgeschäften mit der GmbH von deren Geschäftsführer angemessen vertreten zu werden, mit der Befreiung des Geschäftsführers gefallen. Ein zusätzliches Befreiungserfordernis der GmbH würde der KG keinerlei gesteigerten Schutz bieten. Vertraut die KG nicht auf eine unbeeinflusste Interessenvertretung durch den Geschäftsführer, so kann sie in diesem Verhältnis von einer Befreiung absehen. Es würde keinen Sinn ergeben, den Geschäftsführer zu befreien, der GmbH selbst aber – bei unterstellter Anwendung des § 181 BGB – die Befreiung zu versagen. Eine potenzielle Beeinflussung des Geschäftsführers durch die GmbH-Gesellschafter kann die KG genauso verhindern, indem sie dem Geschäftsführer die Befreiung für Rechtsgeschäfte zwischen ihr und der GmbH versagt. In jedem Fall muss die KG nur einmal entscheiden, ob sie dem Geschäftsführer und den Gesellschaftern der GmbH vertraut. Diese Entscheidung wird einheitlich in die Erteilung oder Versagung einer Befreiung des Geschäftsführers einfließen. Mithin ist in dieser Hinsicht weder ein eigener Interessenkonflikt auf Ebene der GmbH möglich, noch ein Schutz vor Einflussnahme der GmbHGesellschafter erforderlich.

715 716

Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 219. Höpfner, NZG 2014, 1174, 1177.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

(b) Umgehung des § 181 BGB Es kommt aber eine Umgehung des § 181 BGB in Betracht, wenn die GmbH mehrere einzelvertretungsbefugte Geschäftsführer hat und bei Handeln eines Geschäftsführers im Namen der GmbH und eines anderen Geschäftsführers im Namen der KG (mittelbar durch die GmbH) nicht einmal eine Befreiung der handelnden Geschäftsführer von § 181 Var. 2 BGB erforderlich wäre. Denn dann könnte die KG in der Tat nicht verhindern, dass die GmbH-Gesellschafter ihre Stellung beim Abschluss von Rechtsgeschäften mit der KG zu deren Nachteil ausnutzen, sodass ein eigener Interessenkonflikt auf Ebene der GmbH nicht ausgeschlossen ist und eine teleologische Reduktion nicht in Betracht kommt. Handeln zwei verschiedene Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, ist formal betrachtet keine Personenidentität auf Ebene der handelnden Personen gegeben, sodass § 181 Var. 2 BGB nicht erfüllt ist. Auch eine analoge Anwendung kommt in diesem Verhältnis nicht in Betracht, obwohl der im Namen der KG handelnde Geschäftsführer unmittelbar nur die GmbH vertritt. Denn dieser handelt nicht zugleich auch der GmbH gegenüber beim Abschluss des Rechtsgeschäfts, sondern dabei ausschließlich für die GmbH im Interesse der KG. Mithin ist eine Befreiung der Geschäftsführer in dieser Konstellation nicht erforderlich.717 Das bedeutet aber, dass eine teleologische Reduktion des § 181 Var. 1 BGB im Verhältnis der KG zur GmbH aus den genannten Gründen nicht möglich ist. Es besteht eine eigene Interessensphäre der GmbH, die durch ihre Gesellschafter beim Abschluss von Rechtsgeschäften mit der KG durch Weisung gegenüber den Geschäftsführern einseitig bevorzugt werden kann. Die KG ist nicht in der Lage, eine schädigende Ausnutzung dieser Position durch Versagung der Befreiung nach § 181 BGB auf Ebene der Geschäftsführer zu verhindern. Demnach muss § 181 Var. 1 BGB im Verhältnis zur GmbH anwendbar sein und eine entsprechende Befreiung von dessen Beschränkung erteilt werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass formal gesehen verschiedene Personen das Rechtsgeschäft abschließen. Denn bei einem Vergleich mit den Grundsätzen zur Einschaltung eines Untervertreters ergibt sich, dass die GmbH hier auf beiden Seiten einen Vertreter einschaltet, die Interessenlage aber abstrakt-generell dem Selbstkontrahieren entspricht. Insoweit gelten die eingangs gemachten Ausführungen entsprechend. (3) Ergebnis Letztlich ist es in diesen Konstellationen sehr schwer zu beurteilen, in welchem Verhältnis eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt werden muss. Vieles spricht dafür, dass sowohl der allein handelnde Geschäftsführer von beiden Gesellschaften als auch die Komplementär-GmbH von der KG – jedenfalls wenn die Gesellschafter von GmbH und KG nicht identisch sind – befreit werden

717

Vgl. Fröhler, BWNotZ 2005, 129, 131.

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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muss. In Ermangelung einer klärenden höchstrichterlichen Entscheidung besteht hier aber weiterhin erhebliche Rechtsunsicherheit. d) Rechtsgeschäfte zwischen zwei GmbH & Co. KG Eine ebenso konfliktträchtige Situation tritt auf, wenn zwei GmbH & Co. Kommanditgesellschaften miteinander kontrahieren und dabei dieselbe Komplementär-GmbH oder derselbe Geschäftsführer von zwei verschiedenen Komplementärinnen als organschaftlicher Vertreter auftritt. aa) Verschiedene Komplementärinnen mit demselben Geschäftsführer Haben die GmbH & Co. Kommanditgesellschaften verschiedene Komplementärinnen, für die wiederum ein und derselbe Geschäftsführer handelt, ist der Tatbestand der Mehrvertretung nach § 181 Var. 2 BGB auf Ebene der kontrahierenden Gesellschaften nicht erfüllt. Denn die Kommanditgesellschaften werden durch unterschiedliche Komplementärinnen vertreten, sodass keine Personenidentität auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts besteht. Auf der darunter liegenden Ebene der Geschäftsführung vertritt aber – wenn auch nur mittelbar durch die Komplementärinnen – ein und dieselbe natürliche Person beide Parteien, sodass abstrakt-generell ein Interessenkonflikt droht. § 181 Var. 2 BGB ist demgemäß auch in diesem Fall – wenigstens analog – einschlägig.718 Daraus folgt, dass dem handelnden Geschäftsführer von beiden Kommanditgesellschaften die Mehrvertretung gestattet werden muss.719 Hier liegt eine deutliche Parallele zum Problem der doppelstöckigen Vertretungsverhältnisse720, was bei den an die Befreiung zu stellenden Anforderungen noch relevant werden wird.721 Zusätzlich liegt eine Mehrvertretung des Geschäftsführers durch die Vertretung beider Komplementärinnen vor. Diese werden jedoch rechtsgeschäftlich nicht verpflichtet, sodass es an dem für die Anwendbarkeit von § 181 BGB erforderlichen Abschluss eines Rechtsgeschäfts fehlt. Deshalb muss der Geschäftsführer nicht auch im Verhältnis zu den Komplementärinnen von § 181 BGB befreit sein.722

718 BayObLGZ 1979, 187, 191; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 174; Heckschen/Heidinger/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, § 6 Rn. 51c; Blasche, Jura 2011, 359, 364; Fröhler, BWNotZ 2005, 129, 132; Höpfner, NZG 2014, 1174, 1177. 719 Nicht ausreichend ist auch hier eine Befreiung der beiden Komplementärinnen, da der Interessenkonflikt nur in der Person des handelnden Geschäftsführers auftreten kann und die Kommanditgesellschaften nur unmittelbar dieser Person gegenüber auf den Schutz des § 181 BGB verzichten können, vgl. oben unter § 4 IV. 2. c) aa). 720 Siehe dazu oben unter § 4 II. 4. 721 Näher dazu sogleich unter § 4 IV. 2. e). 722 Höpfner, NZG 2014, 1174, 1177.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

bb) Identische Komplementärin Werden beide GmbH & Co. KG durch dieselbe Komplementärin vertreten, steht eine Anwendbarkeit des § 181 BGB außer Frage. Sowohl auf Ebene der GmbH, als auch auf Ebene der Geschäftsführung ist ein Fall der Mehrvertretung nach § 181 Var. 2 BGB gegeben. Deshalb müssten nach den oben herausgearbeiteten Grundsätzen eigentlich sowohl die Komplementärin als auch der handelnde Geschäftsführer seitens der kontrahierenden Kommanditgesellschaften von § 181 Var. 2 BGB befreit werden. Hier besteht nun aber die Besonderheit, dass die beiden Ebenen der Komplementär-GmbH und ihres Geschäftsführers hinsichtlich der Interessenlage identisch sind. Vertretene Gesellschaften sind die beiden Kommanditgesellschaften, deren Interessen GmbH und Geschäftsführung zu wahren haben, ohne dass originäre Eigeninteressen der Vertretungsorgane betroffen sind. Aus diesem Grund ist nach der Natur des Rechtsgeschäfts ein Interessenkonflikt nur in der Person des Geschäftsführers, der bildlich gesprochen auf einer Ebene mit der GmbH steht, möglich. In diesem speziellen Fall – aber auch nur in diesem Fall723 – ist § 181 Var. 2 BGB insoweit teleologisch zu reduzieren, dass eine von den Kommanditgesellschaften erteilte Befreiung zugunsten der Komplementär-GmbH auch deren Geschäftsführer erfasst und umgekehrt.724 Für den Fall, dass nur die Komplementär-GmbH befreit wurde, entspricht diese Annahme der herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum.725 e) Anforderungen an die Gestattung Steht einmal die Anwendbarkeit des § 181 BGB fest und ist geklärt, in welchem Verhältnis eine Gestattung – sei es durch Befreiung oder durch Genehmigung – erforderlich ist, stellt sich anschließend die Frage, welche Anforderungen im Einzelnen an die Gestattung zu stellen sind, insbesondere welches Organ hierfür zuständig ist. Hierbei ist danach zu unterscheiden, welche Gesellschaft die Gestattung erteilt und ob es sich um einen konkreten Einzelfall oder eine generelle Gestattung handelt. Für die Genehmigung gelten die Ausführungen zur Befreiung im Einzelfall entsprechend, sodass die Ausführungen sich auf die im Vorhinein erteilte Befreiung beschränken.

723 Zu undifferenziert daher die Auffassungen bei Bacher/v. Blumenthal, GmbHR 2015, 457, 461 f.; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 546. 724 Höpfner, NZG 2014, 1174, 1177 f. 725 KG NZG 2013, 136, 137; MünchHdbGesR II/Gummert, § 52 Rn. 15; MüKo BGB/ Schubert, § 181 Rn. 80; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 190; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 54; Höpfner, NZG 2014, 1174, 1177; a.A. Heckschen/Heidinger/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, § 6 Rn. 51c.

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aa) Befreiung des Geschäftsführers durch die Komplementär-GmbH Hinsichtlich der Befreiung des Geschäftsführers durch die Komplementär-GmbH gelten keine Besonderheiten, nur weil die GmbH Gesellschafterin einer KG ist. Auch innerhalb einer GmbH & Co. KG sind daher die oben bereits dargestellten Grundsätze und Rechtsfragen einschlägig. bb) Befreiung der Komplementär-GmbH und des Geschäftsführers durch die KG Den für die GmbH nach der h.M. geltenden Grundlagen entsprechend kann eine über den Einzelfall hinausgehende Befreiung der Komplementär-GmbH oder ihres Geschäftsführers unmittelbar durch Regelung im Gesellschaftsvertrag der KG erteilt werden. Ebenso ist ein Beschluss der Gesellschafter der KG mit einer vertragsändernden Mehrheit bzw. aufgrund einer Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag möglich.726 (1) Befreiung durch einen anderen Geschäftsführer der GmbH Im konkreten Einzelfall kann eine Befreiung nach überwiegend vertretener Auffassung als Geschäftsführungsmaßnahme auch durch die Komplementär-GmbH als Geschäftsführerin der KG erteilt werden.727 Da die Befreiung selbst ein Rechtsgeschäft i.S.d. § 181 BGB darstellt, kann dies aber nur für eine Befreiung des Geschäftsführers gelten. Denn die GmbH kann sich als Vertreterin der KG (freilich durch ihre Geschäftsführer) nicht selbst befreien, ohne gegen § 181 BGB zu verstoßen. Darüber hinaus muss die GmbH in diesem Fall mehr als einen alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer haben. Denn ansonsten würde der sich selbst im Namen der GmbH für die KG befreiende Geschäftsführer wiederum gegen § 181 BGB verstoßen.728 Der einzig denkbare Fall, in dem die Befreiung seitens der KG 726 BGH, Urteil v. 01. 12. 1969 – II ZR 224/67, BeckRS 2014, 12904; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Wenzel, Hdb. GmbH & Co. KG, Rn. 5.32; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 36; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 54; Fröhler, BWNotZ 2005, 129, 132; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 547. Nach der hier vertretenen Auffassung ist eine Satzungsgrundlage nicht erforderlich, siehe oben unter § 4 II. 1. c). 727 BGHZ 58, 115, 117 = NJW 1972, 623; Baumbach/Hopt/Roth, Anh. nach § 177a Rn. 40; Erman/Maier-Reimer, § 181 Rn. 29; MüKo HGB/Grunewald, § 161 Rn. 72; Hesselmann/ Tillmann/Mueller-Thuns/Wenzel, Hdb. GmbH & Co. KG, Rn. 5.32; Bacher/v. Blumenthal, GmbHR 2015, 457, 459 f.; Blasche, Jura 2011, 359, 364; Fröhler, BWNotZ 2005, 129, 133; Höpfner, NZG 2014, 1174, 1178; Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219, 227; a.A. MüKo BGB/ Schubert, § 181 Rn. 80; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 36; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 246; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 200: ausschließlich durch Beschluss der Gesellschafter. 728 BGHZ 58, 115, 117 f. = NJW 1972, 623; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 4 Rn. 23; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 246; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 220; Höpfner, NZG 2014, 1174, 1178; Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219, 227; Westermeier, MittBayNot 1998, 155, 157.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

durch die GmbH als ihre Geschäftsführerin erteilt wird, ist also der, in dem ein einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der GmbH einem ihrer anderen Geschäftsführer im Namen der KG die Vornahme eines bestimmten Insichgeschäfts gestattet. In diesem Fall ergibt sich vor dem Hintergrund der Problematik bei doppelstöckigen Vertretungsverhältnissen729 die Folgefrage, ob die GmbH bzw. der Geschäftsführer, der die Befreiung für die KG erteilt, ihrerseits im Verhältnis zur KG von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sein müssen. Angesichts der wohl überwiegend vertretenen Ansicht, die eine lückenlose Befreiungskette vom obersten Vertretenen zum untersten Vertreter fordert,730 liegt es nahe, auch hier eine Befreiung sowohl der GmbH als auch ihres Geschäftsführers zu fordern. Dass aber jedenfalls für den Geschäftsführer keine Befreiung erforderlich ist, hat das Kammergericht731 bereits entschieden. Denn der Geschäftsführer handelt gegenüber dem zu befreienden Organvertreter ausschließlich in Vertretung der GmbH für die KG, ohne dass in seiner Person § 181 BGB berührt wäre oder auch nur potenziell ein Interessenkonflikt eintreten könnte. Nach vorzugswürdiger Auffassung732 ist darüber hinaus auch eine Befreiung der GmbH nicht erforderlich. Denn die GmbH hätte – durch einen alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer handelnd – das Rechtsgeschäft dem anderen Geschäftsführer als Privatperson gegenüber auch ohne weiteres selbst im Namen der KG vornehmen können. Sieht man die Erteilung der Befreiung grundsätzlich als Aufgabe der Geschäftsführung an, so ist sie auch dann von der unbeschränkten Vertretungsmacht des organschaftlichen Vertreters erfasst, wenn dieser nicht selbst von § 181 BGB befreit ist, sofern die Erteilung selbst kein Insichgeschäft darstellt.733 Da die Befreiung des Selbstkontrahierens zugunsten eines Geschäftsführers der Komplementär-GmbH im Namen der KG durch einen anderen alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der GmbH weder direkt noch analog ein Insichgeschäft i.S.d. § 181 BGB darstellt, kann auch eine selbst nicht befreite GmbH diese Befreiung erteilen. (2) Befreiung durch die Gesellschafter der GmbH Ist kein weiterer Geschäftsführer vorhanden, ist fraglich, ob ausnahmsweise die Gesellschafterversammlung der GmbH die Befreiung zugunsten ihres Geschäftsführers im Namen der KG durch Beschluss erteilen kann. Eine solche Maßnahme der Gesellschafterversammlung der GmbH kommt aber grundsätzlich nicht in Be-

729 730 731 732 733

Siehe dazu im Einzelnen oben unter § 4 II. 4. Siehe die Nachweise in Fn. 619 und 623. KG FGPrax 2011, 55, 56. Siehe die Nachweise in Fn. 627 und 628. Siehe zu der hier vertretenen Auffassung oben unter § 4 II. 4. b).

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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tracht.734 Wenn man die Erteilung der Befreiung als Erweiterung der Vertretungsmacht schon grundsätzlich nicht als Geschäftsführungsmaßnahme, sondern nur durch Gesellschafterbeschluss zulassen will,735 liegt das auf der Hand. Denn die GmbH-Gesellschafter können nur für die GmbH selbst, nicht aber für die KG, eine Erweiterung der Vertretungsmacht beschließen. Der Linie des BGH folgend, nach der die Befreiung in Vertretung der KG eine gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme darstellt, ergibt sich dieser Grundsatz daraus, dass dafür innerhalb der GmbH nach § 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG nur die Geschäftsführer zuständig sind.736 Etwas anderes gilt aber dann, wenn ausnahmsweise die Gesellschafter zur Vertretung der GmbH zuständig sind, wie es aufgrund der aus § 46 Nr. 5 GmbHG folgenden Annexkompetenz der Gesellschafterversammlung für den Abschluss des Anstellungsvertrags der Fall ist.737 Hier kann die Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH ihren Geschäftsführer durch Beschluss im Namen der KG von § 181 BGB befreien.738 (3) Befreiung durch Vertragsdurchbrechung im Einzelfall In den übrigen Fällen, in denen der KG-Vertrag keine Befreiung vorsieht und weder ein weiterer Geschäftsführer noch die Gesellschafterversammlung der GmbH handeln kann, kommt nach h.M. alternativ nur eine Vertragsdurchbrechung im Einzelfall durch einen – formlos möglichen – einstimmigen oder einen den im Gesellschaftsvertrag abweichend geregelten Anforderungen entsprechenden Beschluss der KG-Gesellschafter in Betracht.739 Ein solches Vorgehen kann dann problematisch werden, wenn der GmbH-Geschäftsführer zugleich Kommanditist der KG ist. Da § 181 BGB nach h.M. auch auf vertragsändernde Gesellschafterbeschlüsse Anwendung findet,740 muss der Geschäftsführer in diesen Fällen im Verhältnis zur GmbH von der Beschränkung des Selbstkontrahierens befreit sein, weil er 734 BGHZ 58, 115, 118 = NJW 1972, 623; Baumbach/Hopt/Roth, Anh. nach § 177a Rn. 40; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 80; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 4 Rn. 23; Höpfner, NZG 2014, 1174, 1178. 735 So MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 80; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 36; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 246; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 200. 736 BGHZ 58, 115, 118 = NJW 1972, 623. 737 BGH NJW 1958, 945; BGH NZG 2014, 780 Rn. 13; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 52 Rn. 251; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 256; Roth/Altmeppen/Roth, § 46 Rn. 27; Reichert/Breitfeld, GmbH & Co. KG, § 16 Rn. 75. Grundlegend zur Annexkompetenz im GmbH- und Aktienrecht Fleischer/Wedemann, GmbHR 2010, 449 ff. 738 BGH, Urteil v. 01. 12. 1969 – II ZR 224/67, BeckRS 2014, 12904; Höpfner, NZG 2014, 1174, 1178. 739 BGHZ 58, 115, 118 f. = NJW 1972, 623; Baumbach/Hopt/Roth, Anh. nach § 177a Rn. 40. 740 BGH NJW 1961, 724; BGH NJW 1976, 1538, 1539; Baumbach/Hopt/Roth, § 119 Rn. 22; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz, Anh. nach § 177a Rn. A227; Staub/ Schäfer, § 119 Rn. 60; Heckschen/Heidinger/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, § 6 Rn. 39a f.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

zugleich als Vertreter der GmbH und für sich selbst in seiner Eigenschaft als Kommanditist stimmt. Fehlt eine solche Befreiung, liegt auch kein wirksamer Befreiungsbeschluss seitens der KG vor. Sind die Gesellschafter der GmbH mit den Kommanditisten identisch, reicht nach Ansicht des BGH für eine wirksame Befreiung des Geschäftsführers seitens der GmbH aber bereits aus, dass die Änderung des KG-Vertrags einstimmig beschlossen wird.741 Darin sei konkludent die Erlaubnis für den Geschäftsführer enthalten, zugleich für die GmbH und als Kommanditist abzustimmen.742 Nach Ansicht des OLG Düsseldorf kann sich aber der im Verhältnis zur GmbH befreite Geschäftsführer selbst im Verhältnis zur KG von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien.743 Ein Verstoß gegen § 181 BGB liege nicht vor, wenn dem Geschäftsführer von der GmbH das Selbstkontrahieren gestattet sei. Diese Annahme wird zutreffend mit der Begründung abgelehnt, dass die Befreiung seitens der GmbH nur für Rechtsgeschäfte mit der GmbH gilt und keine Wirkung für Rechtsgeschäfte gegenüber der KG entfaltet.744 Die Befreiungserklärung im Verhältnis zur KG stellt aber ein Rechtsgeschäft des GmbH-Geschäftsführers mit der KG dar, sodass § 181 BGB ihrer Wirksamkeit entgegensteht. cc) Pflicht zur Eintragung in das Handelsregister Eine weitere Anforderung an die Befreiung normieren die §§ 106 Abs. 2 Nr. 4, 162 Abs. 1 S. 1 HGB.745 Danach muss die Vertretungsmacht der KG-Gesellschafter 741

BGH NJW 1976, 1538, 1539. Nach a.A. findet § 181 BGB in diesen Fällen schon gar keine Anwendung, da ein Interessenkonflikt bei Personengleichheit von GmbH-Gesellschaftern und Kommanditisten sowie einstimmig beschlossener Vertragsänderung generell ausgeschlossen sei, vgl. Bernstein/ Schultze-von Lasaulx, ZGR 1976, 33, 49; Frank, NJW 1974, 1073, 1074; Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219, 227; vgl. mit etwas anderer Begründung auch Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 246 f., nach dem der betroffene Geschäftsführer, der zugleich Kommanditist ist aufgrund des Stimmverbots des § 47 Abs. 4 GmbHG (analog) weder aufseiten der KG noch als Geschäftsführer der GmbH abstimmen darf, sodass die übrigen Kommanditisten und die Gesellschafter der GmbH die Vertragsänderung beschließen müssen, worin kein Verstoß gegen § 181 BGB liege. 743 OLG Düsseldorf NZG 2005, 131, 132; ebenso Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 36; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 132; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 174; mit anderer Begründung (Satzungsdurchbrechung im Einzelfall bei EinpersonenGmbH & Co. KG): Fröhler, BWNotZ 2005, 129, 134. 744 MüKo HGB/Grunewald, § 161 Rn. 72; Heckschen/Heidinger/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, § 6 Rn. 53; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 220; Höpfner, NZG 2014, 1174, 1178; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 547; ablehnend auch MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 190 unter Hinweis auf den Schutzzweck des § 181 BGB und § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG; kritisch wohl auch MünchHdbGesR II/Gummert, § 52 Rn. 15 (dort Fn. 35). 745 Man mag anstelle von § 162 Abs. 1 S. 1 HGB auch den insoweit dieselbe Rechtsfolge anordnenden § 161 Abs. 2 HGB nennen. 742

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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und damit nach h.M. auch eine Befreiung der Komplementär-GmbH im Verhältnis zur KG als Erweiterung der Vertretungsmacht in das Handelsregister eingetragen werden.746 Die Eintragung ist allerdings stets nur deklaratorischer Natur und stellt daher keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Befreiung dar.747 Das ergibt sich daraus, dass – anders als bei der GmbH748 – eine Vertragsänderung zu ihrer Wirksamkeit nicht in das Handelsregister eingetragen werden muss. Nach der hier vertretenen Auffassung besteht mangels gläubigerschützender Wirkung des § 181 BGB keine Eintragungspflicht, da alle potenziell an dem Insichgeschäft Beteiligten (KG, GmbH und Geschäftsführer) ohnehin wissen, in welchem Verhältnis eine Befreiung erteilt wurde.749 Umstritten ist, ob die Befreiung des Geschäftsführers im Verhältnis zur KG der Eintragung im Handelsregister bedarf. Wie bei der GmbH nehmen einige Stimmen im Schrifttum eine Eintragungspflicht auch für die KG an.750 Der Rechtsverkehr müsse umfassend über die Vertretungsverhältnisse der KG informiert werden. Hierfür spreche auch der Rechtsgedanke sowie die Entstehungsgeschichte des § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG,751 wobei in Umsetzung der ersten EG-Richtlinie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts auch für Personengesellschaften eine erleichterte Erkennbarkeit der Vertretungsverhältnisse bezweckt gewesen sei.752 Andere Stimmen bejahen jedenfalls die Eintragungsfähigkeit im Registerblatt der KG.753 Dies wird – wie bei der GmbH – aus der Warnfunktion, die der Eintragung zugunsten des Rechtsverkehrs zukommen soll, hergeleitet. Darüber hinaus wird als Zweck der Eintragung die Erleichterung des Nachweises der Vertretungsbefugnis insbesondere im Grundbuchverkehr angeführt. Da das Registerblatt aus sich heraus verständlich sein muss und eine Eintragung deshalb nicht durch Eintragungen in anderen Registerblättern unrichtig werden darf, kommt jedoch nach h.M. nur eine Befreiung sämtlicher gegenwärtiger und künftiger GmbH-Geschäftsführer in Betracht.754 Eine

746

Siehe statt aller Reichert/Breitfeld, GmbH & Co. KG, § 16 Rn. 24 m.w.N. sowie Krafka/ Kühn, Registerrecht, Rn. 810. 747 Westermeier, MittBayNot 1998, 155, 158. 748 Siehe dazu oben unter § 4 II. 2. c) bb). 749 Siehe dazu oben unter § 4 II. 2. b) bb). 750 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 133; MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 81; Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, S. 209; Fröhler, BWNotZ 2005, 129, 132; Westermeier, MittBayNot 1998, 155, 159. 751 Siehe dazu oben unter § 4 II. 2. a) und b). 752 Westermeier, MittBayNot 1998, 155, 159. 753 BayObLGZ 1999, 349, 351; BayObLG NJW-RR 2000, 1421, 1422; OLG Frankfurt NZG 2006, 830, 831; Gustavus, Handelsregister-Anmeldungen, B § 181 BGB Nr. 7; Heckschen/Heidinger/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, § 6 Rn. 52; Krafka/Kühn, Registerrecht, Rn. 811; MünchHdbGesR II/Gummert, § 52 Rn. 15; Schmidt/ Sikora/Tiedtke, Praxis des Handelsregister- und Kostenrechts, Rn. 1012; Schwerdtfeger/ Schauer, Gesellschaftsrecht, § 10 GmbHG Rn. 10. 754 Vgl. Krafka/Kühn, Registerrecht, Rn. 811 m.w.N.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

namentliche Befreiung bestimmter Geschäftsführer ist danach nicht eintragungsfähig.755 Dagegen lehnt die wohl überwiegende Auffassung im Schrifttum eine Eintragungsfähigkeit der Befreiung des GmbH-Geschäftsführers im Registerblatt der KG ab.756 Zur Begründung führen die Vertreter dieser Auffassung insbesondere an, dass die eintragungsfähigen Angaben durch §§ 162, 106 HGB abschließend geregelt werden, wonach nur die Vertretungsmacht der Gesellschafter, nicht aber der Geschäftsführer einzutragen ist. Eine Ausnahme zu diesem Grundsatz sei im Falle der Befreiung des GmbH-Geschäftsführers nicht gerechtfertigt. Es bleibe den Gläubigern der GmbH & Co. KG unbenommen, sich durch Einsichtnahme in das Registerblatt der Komplementär-GmbH über den Umfang der Vertretungsmacht des GmbH-Geschäftsführers zu informieren, sodass für eine Eintragung im Registerblatt der KG kein Bedürfnis bestehe.757 Diese Auffassung ist abzulehnen und die Eintragungsfähigkeit der Befreiung des GmbH-Geschäftsführers im Registerblatt der KG zu bejahen. Denn aus dem Registerblatt der GmbH können Gläubiger nur den Umfang der Vertretungsmacht des Geschäftsführers im Verhältnis zur GmbH ersehen. Die Befreiung des GmbH-Geschäftsführers im Verhältnis zur KG betrifft aber nicht die Vertretungsverhältnisse in der GmbH und ist deshalb auch nicht in deren Registerblatt einzutragen. Für Rechtsgeschäfte mit der KG kann – wie gesehen – nur diese selbst eine Befreiung erteilen. Da damit der Umfang der Vertretungsbefugnis des GmbH-Geschäftsführers im Verhältnis zur KG betroffen ist, kann nur in deren Registerblatt eine Eintragung erfolgen. Für diese Eintragung besteht auch ein Bedürfnis. Zwar kommt § 181 BGB nach der hier vertretenen Ansicht keine gläubigerschützende Funktion zu, weshalb sich daraus kein Bedürfnis für die Eintragung in das Handelsregister ergibt. Allerdings bewirkt die Registereintragung erhebliche Erleichterungen bei der Legitimation des Geschäftsführers im Rechtsverkehr und insbesondere im Grundbuchverkehr, wovon die Eintragung der Befreiung ihre Berechtigung ableiten kann.758 Es kann deshalb jedoch nicht auch eine Pflicht zur Eintragung im Handelsregister geben. Die Vorschrift des § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB bezieht sich nicht auf die Vertretungsmacht der organschaftlichen Vertreter der Komplementärin. Darüber hinaus bringt den Gläubigern die Kenntnis der Befreiung – wie bereits dargelegt – keinen Nutzen,

755

A.A. Westermeier, MittBayNot 1998, 155, 159 f. Vgl. Baumbach/Hopt/Roth, Anh. nach § 177a Rn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Henze/Notz, Anh. nach § 177a Rn. A229; MüKo HGB/Grunewald, § 162 Rn. 3; Oetker/Oetker, § 162 Rn. 29; Röhricht/von Westphalen/Haas/Haas/Mock, § 162 Rn. 6; Staub/Casper, § 162 Rn. 17; Hauschild/Kallrath/Wachter/Schmiegelt/Schmidt, Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 28 Rn. 104. 757 So insbesondere MüKo HGB/Grunewald, § 162 Rn. 3; Oetker/Oetker, § 162 Rn. 29; Staub/Casper, § 162 Rn. 17. 758 OLG Hamburg DNotZ 1986, 571, 572; BayObLGZ 1999, 349, 351; Westermeier, MittBayNot 1998, 155, 158 f.; vgl. auch oben unter § 4 II. 2. b) cc). 756

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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sodass aus dem Zweck des § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG für die KG keine Eintragungspflicht hergeleitet werden kann. 3. Auswirkungen der Problematik Die vorstehenden Ausführungen belegen eindrucksvoll, wie undurchsichtig die Rechtslage bei Insichgeschäften in der GmbH & Co. KG ist. Anders als es auf den ersten Blick erscheint und in der Praxis – möglicherweise fehlgeleitet durch undifferenzierte und unzutreffende obergerichtliche Entscheidungen – verbreitet angenommen wird,759 reicht eine Befreiungskette, bei der die GmbH seitens der KG und die Geschäftsführung wiederum seitens der GmbH von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden, in den meisten Fällen nicht aus. Die einzig sichere Lösung stellt die Befreiung der Komplementärin und ihrer Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag der KG einerseits und die Befreiung der Geschäftsführer in der GmbH-Satzung andererseits dar.760 Versäumen die Gesellschafter solche Regelungen – etwa aufgrund von Fehleinschätzungen der Rechtslage – drohen schwebend unwirksame Rechtsgeschäfte. Ist eine so weitreichende Befreiung nicht gewollt, begeben sich die Beteiligten durch Befreiungen im Einzelfall in eine Lage, in der die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften nur mit erheblichen Schwierigkeiten rechtssicher festgestellt werden kann. Schon bei der Gründung einer GmbH & Co. KG macht sich die Problematik des § 181 BGB bemerkbar, wenn die GmbH-Geschäftsführer zugleich als Kommanditisten an der Gesellschaft beteiligt sein sollen. Bei Abschluss des KG-Vertrags zwischen der Komplementär-GmbH und ihren Geschäftsführern als Kommanditisten ist der Tatbestand des Selbstkontrahierens nach § 181 Var. 1 BGB erfüllt, sodass eine wirksame Befreiung seitens der GmbH vorliegen muss.761 Dabei ergeben sich die bereits oben dargestellten rechtlichen Probleme. In einer vereinzelt gebliebenen Entscheidung hat es der BGH762 in diesem Zusammenhang als Indiz für eine in der GmbH-Satzung konkludent enthaltene Befreiung angesehen, wenn die GmbH nur zu dem Zweck der Errichtung der KG gegründet wurde.763 Von einer gesicherten Rechtsprechung kann aber in diesem Zusammenhang keine Rede sein.

759 Vgl. Hauschild, ZIP 2014, 954, 955; unzutreffend wohl auch Hauschild/Kallrath/ Wachter/Schmiegelt/Schmidt, Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 28 Rn. 103 f. 760 So beispielsweise die Gestaltungen in BGHZ 204, 83 = NJW 2015, 1109 und BGH NZG 2016, 826. 761 Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 4 Rn. 16; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Wenzel, Hdb. GmbH & Co. KG, Rn. 5.29; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 221. 762 BGH WM 1968, 509, 510. 763 Dem folgend Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 128; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 4 Rn. 18; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Lenz, § 35 Rn. 95; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 248; vorsichtiger Suttmann, MittBayNot 2011, 1, 12.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

V. Beteiligung ausländischer Gesellschaften Ein im Zuge der Internationalisierung des Rechtsverkehrs sehr relevant gewordener Problembereich im Zusammenhang mit § 181 BGB entsteht bei der Beteiligung von ausländischen Gesellschaften an Rechtsgeschäften mit deutschen Kapitalgesellschaften. Sei es, dass eine deutsche GmbH mit einer im Ausland ansässigen Gesellschaft kontrahiert, oder die ausländische Gesellschaft in Deutschland eine Zweigniederlassung unterhält. Kommt es hierbei – etwa aufgrund von Personenidentität auf Ebene der Leitungsorgane der Gesellschaften – zu Insichgeschäften, treffen Fragen der Anwendung des § 181 BGB mit solchen des Internationalen Privatrechts und des jeweiligen ausländischen Rechts zusammen.764 Dabei ergeben sich zum einen Probleme hinsichtlich der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Vorschrift, die sich auf die erforderlichen Gestattungserklärungen auswirken. Zum anderen werden vor allem registerrechtliche Fragen der Eintragung einer etwaigen Befreiung virulent. 1. Anwendbarkeit des § 181 BGB Als erstes ist die grundlegende Frage zu klären, in welchem Verhältnis § 181 BGB bei Rechtsgeschäften mit ausländischen Beteiligten überhaupt anwendbar ist. Eine Anwendung der Vorschrift kommt von vornherein nur in Betracht, wo das deutsche Recht auch einschlägig ist. Die Einschlägigkeit des deutschen Rechts wird durch das Kollisionsrecht bestimmt. Gerade im Bereich der Stellvertretung und des Gesellschaftsrechts ist hier – nicht zuletzt wegen fehlender Kodifikation765 – vieles umstritten. In der vorliegenden Untersuchung können Einzelheiten des Internationalen Privatrechts nur ganz am Rande eine Rolle spielen. Deshalb beschränkt sich die folgende Darstellung hinsichtlich der rein kollisionsrechtlichen Rechtsfragen auf die

764 Nach Klein, in: Festschrift Fessler, 215, 216 wird dadurch die „ohnehin komplizierte Materie […] für den deutschen Rechtsanwender noch schwieriger und häufig undurchschaubarer“. Hauschild, ZIP 2014, 954, 955 schätzt die Behandlung des Selbstkontrahierens und der Mehrvertretung unter Beteiligung ausländischer Gesellschaften als an „geradezu Orakelhaftes“ grenzend ein. 765 Weder die kollisionsrechtliche Behandlung der Vertretungsmacht, noch das internationale Gesellschaftsrecht sind im deutschen Recht bzw. in den Rom-Verordnungen kodifiziert, vgl. Erman/Hohloch, Anh. I zu Art. 12 EGBGB Rn. 1; Palandt/Thorn, Anh. zu Art. 10 EGBGB Rn. 1 und Anh. zu Art. 12 EGBGB Rn. 1; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.1 und 7.361 ff. Der Referentenentwurf zur Reform des internationalen Privatrechts der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen (abrufbar unter http://www. gesmat.bundesgerichtshof.de/gesetzesmaterialien/16_wp/int_gesr/refe.pdf – zuletzt abgerufen am 11. 01. 2017) ist bislang nicht vom Gesetzgeber verabschiedet worden, vgl. dazu Erman/ Hohloch, Anh. II zu Art. 12 EGBGB Rn. 8; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.58 ff.

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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Wiedergabe der in Rechtsprechung und Schrifttum überwiegend vertretenen Auffassung und lässt andere Ansätze außer Betracht.766 Hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 181 BGB werden die organschaftliche und die rechtsgeschäftliche Vertretung unterschiedlich behandelt. In erster Linie geht es im Folgenden aufgrund des Untersuchungsgegenstands um die organschaftliche Vertretung. Doch auch die rechtsgeschäftliche Vertretung verdient einen kurzen Blick, zumal sie die später noch zu erörternden registerrechtlichen Zusammenhänge auch hinsichtlich der organschaftlichen Vertretung besser verständlich macht und insgesamt zu dieser abzugrenzen ist. a) Rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht aa) Das Geschäftsstatut Unabhängig von der Einschaltung eines Stellvertreters richtet sich die Frage, ob ein Rechtsgeschäft zwischen zwei Gesellschaften verschiedener Rechtsordnungen wirksam ist, nach dem sog. Geschäftsstatut oder Vertragsstatut.767 Hiernach richtet sich zudem, ob die Stellvertretung beim Abschluss des Rechtsgeschäfts überhaupt zulässig ist.768 Haben die Parteien keine Rechtswahl getroffen, hängt das nach dem Geschäftsstatut anwendbare Recht von der Art des konkreten Rechtsgeschäfts ab und kann sich dementsprechend danach unterscheiden, zu welchem Recht der Sachverhalt die engste Verbindung aufweist.769 Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung wird unterstellt, dass das Kollisionsrecht diesbezüglich zur Anwendung des deutschen Rechts gelangt. bb) Das Vollmachtsstatut Die rechtsgeschäftlich erteilte Vertretungsmacht unterliegt nicht automatisch dem Recht des Geschäftsstatuts, sondern ist selbständig anzuknüpfen.770 Das maßgebli766

Ausführlich zur kollisionsrechtlichen Einordnung der rechtsgeschäftlichen und organschaftlichen Vertretung Niemann, Die rechtsgeschäftliche und organschaftliche Stellvertretung und deren kollisionsrechtliche Einordnung, S. 25 ff. 767 Statt aller Reithmann/Martiny/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rn. 3.103. 768 Bamberger/Roth/Mäsch, Art. 10 EGBGB Rn. 92; MüKo BGB/Spellenberg, Vor Art. 11 EGBGB Rn. 142; Palandt/Thorn, Anh. zu Art. 10 EGBGB Rn. 3; Soergel/Lüderitz, Anh. zu Art. 10 EGBGB Rn. 103; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.434. 769 Vgl. Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 611; Reithmann/Martiny/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rn. 2.142 ff. 770 BGH DB 1958, 1010; BGHZ 43, 21, 26 = NJW 1965, 487, 488; BGHZ 64, 183, 192 = NJW 1975, 1220, 1222; BGH NJW 1982, 2733; BGH NJW 1990, 3088; BGHZ 128, 41, 47 = DtZ 1995, 250, 251; BGHZ 158, 1, 6 = NJW 2004, 1315, 1316; Bamberger/Roth/Mäsch, Art. 10 EGBGB Rn. 78; Erman/Hohloch, Anh. I zu Art. 12 EGBGB Rn. 4; Palandt/Thorn, Anh. zu Art. 10 EGBGB Rn. 1; Soergel/Lüderitz, Anh. zu Art. 10 EGBGB Rn. 91; Staudinger/

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

che Vollmachtsstatut stellt grundsätzlich das Recht des Landes dar, in dem der Vertreter das Geschäft vornimmt bzw. nach dem Willen des Vollmachtgebers vornehmen soll (sog. Wirkungsland).771 Demnach gilt das Recht des Landes, in dem der Vertreter mit dem Willen des Geschäftsherrn von der erteilten Vollmacht tatsächlich Gebrauch macht, indem er für den Prinzipal eine rechtsgeschäftliche Erklärung abgibt (sog. Gebrauchsort).772 Auch die von einer Kapitalgesellschaft erteilte rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht richtet sich nach dem Vollmachtsstatut.773 Allerdings gilt hier nicht ausnahmslos das Recht des tatsächlichen Gebrauchsorts. Für kaufmännische Bevollmächtigte, die von einer bestimmten Niederlassung aus Rechtsgeschäfte schließen, ist hinsichtlich des Vollmachtsstatuts an ein anderes Moment anzuknüpfen. So gilt als Vollmachtsstatut der Prokura sowie der Handlungsvollmacht das geltende Recht am Sitz der Niederlassung, der der Prokurist oder der Handlungsbevollmächtigte für Dritte erkennbar zugeordnet ist.774 Darüber hinaus unterliegt die Vertretungsmacht von ständigen Vertretern einer Zweigniederlassung dem Recht des Landes, in dem sich die Zweigniederlassung befindet.775 Magnus, Anh. II zu Art. 1 Rom I-VO Rn. 10 f.; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 620; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.366; Schwarz, RabelsZ 71 (2007), 729, 743 f.; a.A. MüKo BGB/Spellenberg, Vor Art. 11 EGBGB Rn. 81 ff. 771 BGH NJW 1954, 1561; BGHZ 43, 21, 26 = NJW 1965, 487, 488; BGHZ 64, 183, 192 = NJW 1975, 1220, 1222; BGH NJW 1982, 2733; BGH NJW 1990, 3088; BGHZ 128, 41, 47 = DtZ 1995, 250, 251; BGHZ 158, 1, 6 = NJW 2004, 1315, 1316; Palandt/Thorn, Anh. zu Art. 10 EGBGB Rn. 1; Staudinger/Magnus, Anh. II zu Art. 1 Rom I-VO Rn. 13; Reithmann/Martiny/ Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.370; Schwarz, RabelsZ 71 (2007), 729, 756 ff.; a.A. MüKo BGB/Spellenberg, Vor Art. 11 EGBGB Rn. 143, 148: Einbeziehung in das Geschäftsstatut; differenzierend Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 621 f.: regelmäßig gewöhnlicher oder hilfsweise schlichter Aufenthaltsort des Geschäftsherrn. 772 Zu den Folgen des Auseinanderfallens des vom Geschäftsherrn intendierten und tatsächlichen Gebrauchsorts vgl. Erman/Hohloch, Anh. I zu Art. 12 EGBGB Rn. 7; Staudinger/ Magnus, Anh. II zu Art. 1 Rom I-VO Rn. 22 f.; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.384. 773 BGHZ 158, 1, 6 = NJW 2004, 1315, 1316; Bamberger/Roth/Mäsch, Art. 12 EGBGB Rn. 80; Erman/Hohloch, Anh. II zu Art. 12 EGBGB Rn. 16c; MüKo BGB/Kindler, IntGesR Rn. 560; Palandt/Thorn, Anh. zu Art. 12 EGBGB Rn. 17; Staudinger/Großfeld, IntGesR Rn. 284; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.138; Süß/ Wachter/Süß, Hdb. internationales GmbH-Recht, § 1 Rn. 82. 774 Vgl. bereits BGH NJW 1954, 1561; BGH NJW 1990, 3088; BGH NJW 1992, 618; Bamberger/Roth/Mäsch, Art. 10 EGBGB Rn. 103 f.; Soergel/Lüderitz, Anh. zu Art. 10 EGBGB Rn. 101; Staudinger/Magnus, Anh. II zu Art. 1 Rom I-VO Rn. 26 ff.; Reithmann/ Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.387 f.; Schwarz, RabelsZ 71 (2007), 729, 755 f.; vgl. auch Erman/Hohloch, Anh. I zu Art. 12 EGBGB Rn. 8a, der darauf hinweist, dass sich in diesen Fällen Gebrauchsort und Sitz regelmäßig decken. 775 BGH DB 1962, 197; BGHZ 43, 21, 26 = NJW 1965, 487, 488; Bamberger/Roth/Mäsch, Art. 10 EGBGB Rn. 103 f.; Palandt/Thorn, Anh. zu Art. 10 EGBGB Rn. 2; Staudinger/Magnus, Anh. II zu Art. 1 Rom I-VO Rn. 26 ff.; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.389; Schwarz, RabelsZ 71 (2007), 729, 747 ff.; vgl. auch Erman/Hohloch, Anh. I zu Art. 12 EGBGB Rn. 8a, der im Ort der Niederlassung zugleich den typischen Gebrauchsort sieht; an das Wirkungsland anknüpfend OLG München NJW-RR 2006, 1042, 1043.

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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cc) Reichweite des Vollmachtsstatuts Mit der Reichweite des Vollmachtsstatuts ist die Frage angesprochen, welche Rechtsfragen diesem unterliegen. Aufgrund der selbständigen Anknüpfung der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht hat das Vollmachtsstatut einen gegenüber dem die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts regelnden Geschäftsstatut eigenständigen Anwendungsbereich. Nach dem Vollmachtsstatut richtet sich die Befugnis des Vertreters, für den Geschäftsherrn eine rechtlich bindende Erklärung abzugeben, und damit unter anderem der Umfang der Vertretungsmacht.776 Da die Befugnis zum Selbstkontrahieren bzw. zur Mehrvertretung nach hiesigem Verständnis den Umfang der Vertretungsmacht betrifft, unterliegt diese dem Vollmachtsstatut.777 Damit richtet sich die Zulässigkeit der Vornahme von Insichgeschäften rechtsgeschäftlicher Vertreter nach dem Recht des Wirkungslandes bzw. der Niederlassung. Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung wird unterstellt, dass die Vertretungsmacht in Deutschland ausgeübt werden soll bzw. die Niederlassung auf deutschem Boden liegt und das Kollisionsrecht damit zur Anwendbarkeit des deutschen Rechts gelangt.778 dd) Folgen für die Vornahme von Insichgeschäften Schließt also eine deutsche Gesellschaft mit einer ausländischen ein Rechtsgeschäft im Inland ab, wobei auf beiden Seiten ein und derselbe rechtsgeschäftliche Vertreter tätig wird, so ist im Verhältnis zu beiden Gesellschaften § 181 BGB anwendbar und in der Person des Vertreters der Tatbestand der Mehrvertretung erfüllt. Ohne Befreiung von § 181 Var. 2 BGB handelt der Vertreter daher für beide Gesellschaften ohne Vertretungsmacht. Um diese Konsequenz zu vermeiden, müssen beide Gesellschaften eine entsprechende Befreiung erteilen. Unterbleibt diese Befreiung, ist zu prüfen, welche Folgen sich aus der fehlenden Vertretungsmacht für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts ergeben, ob es etwa schwebend unwirksam und genehmigungsfähig ist. Diese Fragen richten sich nach den oben dargestellten Grundsätzen nicht etwa nach dem Vollmachtsstatut, sondern nach dem jeweiligen Geschäftsstatut.779 Nach den hier gewählten Prämissen ist diese Unterscheidung 776

BGHZ 43, 21, 27 = NJW 1965, 487, 488; BGHZ 64, 183, 192 = NJW 1975, 1220, 1222; Bamberger/Roth/Mäsch, Art. 10 EGBGB Rn. 87; Erman/Hohloch, Anh. I zu Art. 12 EGBGB Rn. 10; Palandt/Thorn, Anh. zu Art. 10 EGBGB Rn. 3; Staudinger/Magnus, Anh. II zu Art. 1 Rom I-VO Rn. 42 ff.; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.407; Schwarz, RabelsZ 71 (2007), 729, 792. 777 BGH NJW 1992, 618; OLG München NJW-RR 2006, 1042, 1043; Bamberger/Roth/ Mäsch, Art. 10 EGBGB Rn. 88; Palandt/Thorn, Anh. zu Art. 10 EGBGB Rn. 3; Soergel/Lüderitz, Anh. zu Art. 10 EGBGB Rn. 102; Staudinger/Magnus, Anh. II zu Art. 1 Rom I-VO Rn. 51; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 622; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.411; a.A. MüKo BGB/Kindler, IntGesR Rn. 143. 778 Zu den Folgen der Anwendbarkeit unterschiedlicher Rechtsordnungen vgl. die sogleich folgenden Ausführungen zur organschaftlichen Vertretungsmacht unter § 4 V. 1. b). 779 BGH NJW 1992, 618, 619; BGHZ 128, 41, 48 = DtZ 1995, 250, 252; Erman/Hohloch, Anh. I zu Art. 12 EGBGB Rn. 10; MüKo BGB/Spellenberg, Vor Art. 11 EGBGB Rn. 146;

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

freilich unbedeutend, da in beiden Fällen das deutsche Recht einschlägig ist. Demnach können die vertretenen Gesellschaften dem ohne Befreiung vorgenommenen Insichgeschäft gem. § 177 Abs. 1 BGB (analog) durch Genehmigung zur Wirksamkeit verhelfen. Es ergeben sich bei der rechtsgeschäftlichen Vertretung mithin keine Besonderheiten, da das Rechtsgeschäft und die Stellvertretung insgesamt dem deutschen Recht unterliegen. Zu beachten ist aber, dass die Erteilung einer Befreiung durch organschaftliche Vertreter der Gesellschaft ihrerseits ein Rechtsgeschäft darstellt, für dessen Vornahme das Organ Vertretungsmacht haben muss. Ob nur ein selbst befreiter organschaftlicher Vertreter einem Dritten die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilen kann, ist bei Anwendbarkeit des deutschen Rechts problematisch.780 Möglicherweise findet aber auf die organschaftliche Vertretungsmacht deutsches Recht überhaupt keine Anwendung. Diese Frage beurteilt sich nach den nachfolgend dargestellten Grundsätzen. b) Organschaftliche Vertretung aa) Das Gesellschaftsstatut Die Rechtsverhältnisse von juristischen Personen unterliegen dem Recht des sog. Gesellschaftsstatuts oder Personalstatuts.781 Demgemäß richtet sich auch der Umfang der organschaftlichen Vertretungsmacht der Geschäftsführer einer Gesellschaft, inklusive der Frage der Zulässigkeit von Insichgeschäften, nach dem Gesellschaftsstatut.782 Ob in diesem Zusammenhang an die Rechtsordnung, nach der die Gesellschaft gegründet und ausgestaltet wurde (sog. Gründungstheorie783) oder in deren Geltungsbereich sie ihren tatsächlichen, effektiven Verwaltungssitz hat (sog.

Palandt/Thorn, Anh. zu Art. 10 EGBGB Rn. 3; Soergel/Lüderitz, Anh. zu Art. 10 EGBGB Rn. 103; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.441 f.; a.A. Bamberger/Roth/Mäsch, Art. 10 EGBGB Rn. 94; Staudinger/Magnus, Anh. II zu Art. 1 Rom IVO Rn. 62; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 624. 780 Siehe hierzu oben § 4 II. 4. 781 Bamberger/Roth/Mäsch, Art. 12 EGBGB Rn. 73; Erman/Hohloch, Anh. II zu Art. 12 EGBGB Rn. 15; MüKo BGB/Kindler, IntGesR Rn. 521 ff.; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.1; Staudinger/Großfeld, IntGesR Rn. 17 ff. 782 BGH NJW 1992, 618; BGH NJW 2001, 305, 306; BGH NJW-RR 2011, 1184 Rn. 19 (zur Frage der Alleinvertretungsbefugnis); OLG München NJW-RR 2005, 1486; OLG Celle NJWRR 2006, 324; OLG Frankfurt FGPrax, 165, 166; OLG Köln FGPrax 2013, 153, 154; Bamberger/Roth/Mäsch, Art. 12 EGBGB Rn. 73; Erman/Hohloch, Anh. II zu Art. 12 EGBGB Rn. 16c; MüKo BGB/Kindler, IntGesR Rn. 360; Palandt/Thorn, Anh. zu Art. 12 EGBGB Rn. 17; Soergel/Lüderitz, Anh. zu Art. 10 EGBGB Rn. 38; Staudinger/Großfeld, IntGesR Rn. 280; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 579; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.135; Süß/Wachter/Süß, Hdb. internationales GmbH-Recht, § 1 Rn. 80. 783 Die Kriterien der Gründungstheorie sind vorliegend bewusst vereinfacht ausgedrückt; zu den Einzelheiten vgl. die Nachweise in Fn. 784.

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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Sitztheorie), angeknüpft werden muss, kann vorliegend offen bleiben.784 Es ergeben sich – wie bei der rechtsgeschäftlichen Vertretung – nur dann Besonderheiten, wenn nicht ausschließlich deutsches Recht Anwendung findet. Für die Zwecke dieser Untersuchung wird daher die nach dem Gesellschaftsstatut jeweils anzuwendende Rechtsordnung unterstellt. Für die deutsche Gesellschaft soll deutsches Recht und für die ausländische Gesellschaft ausländisches Recht gelten. bb) Reichweite des Gesellschaftsstatuts Mit der nach dem Gesellschaftsstatut anwendbaren Rechtsordnung betreffend die Vertretungsmacht der organschaftlichen Vertreter ist nicht zugleich entschieden, welche Rechtsordnung über die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts entscheidet. Die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts und damit die Genehmigungsfähigkeit eines Abschlusses ohne Vertretungsmacht richten sich auch bei der organschaftlichen Vertretung nicht nach dem Gesellschaftsstatut, sondern nach dem Geschäftsstatut.785 Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung wird wieder unterstellt, dass das Kollisionsrecht diesbezüglich zur Anwendung des deutschen Rechts gelangt. cc) Folgen für die Vornahme von Insichgeschäften Schließt also eine deutsche Gesellschaft mit einer ausländischen im Inland ein Rechtsgeschäft ab, bei dem auf beiden Seiten dieselbe Person als organschaftlicher Vertreter handelt, ist die Frage der Vertretungsmacht für jede Gesellschaft gesondert zu beurteilen. Nur aufseiten der deutschen Gesellschaft ist § 181 BGB anwendbar, weil für die Vertretung der ausländischen Gesellschaft deutsches Recht nicht gilt. Damit die Vertretungsmacht die Befugnis zu einer Mehrvertretung umfasst, ist dem vertretenden Geschäftsführer mithin nur von der deutschen Gesellschaft eine Befreiung von § 181 Var. 2 BGB zu erteilen. Ob dieser Geschäftsführer auch die ausländische Gesellschaft wirksam vertreten kann, richtet sich danach, ob nach der jeweils einschlägigen Rechtsordnung ein in Mehrvertretung abgeschlossenes Rechtsgeschäft von der Vertretungsmacht des Handelnden gedeckt ist. Deshalb muss dem organschaftlichen Vertreter von der ausländischen Gesellschaft keine Befreiung von § 181 BGB erteilt werden. Mangels Anwendbarkeit der Vorschrift im Verhältnis zu der ausländischen Gesellschaft wäre eine solche Befreiung rechtlich irrelevant. Die für Insichgeschäfte geltenden Beschränkungen der Vertretungsmacht richten

784

Vgl. dazu Erman/Hohloch, Anh. II zu Art. 12 EGBGB Rn. 1 ff.; MüKo BGB/Kindler, IntGesR Rn. 351 ff.; Palandt/Thorn, Anh. zu Art. 12 EGBGB Rn. 1 ff.; Staudinger/Großfeld, IntGesR Rn. 16 ff.; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.2 ff. 785 BGH NJW 1992, 618; OLG Köln FGPrax 2013, 153, 155; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.136.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

sich mithin für die deutsche Gesellschaft nach § 181 BGB und für die ausländische Gesellschaft nach dem einschlägigen ausländischen Recht.786 dd) Rechtsvergleichender Rundblick in europäische Rechtsordnungen Es lohnt sich also, einen kurzen Blick in das Vertretungsrecht bei Kapitalgesellschaften ausländischer Rechtsordnungen zu werfen.787 (1) Rechtsordnungen mit vergleichbarer Regelung – insbesondere Italien Die meisten bedeutenden europäischen Rechtsordnungen kennen keine der deutschen Vorschrift entsprechende Regelung.788 Eine dem § 181 BGB ähnliche Regelung findet sich allerdings in Art. 235 des griechischen Zivilgesetzbuches. Danach sind Insichgeschäfte durch Selbstkontrahieren oder Mehrvertretung schwebend unwirksam, sofern sie nicht gestattet sind oder lediglich der Erfüllung einer Verbindlichkeit dienen.789 Nach Abs. 2 der Vorschrift tritt beim Selbstkontrahieren sogar Nichtigkeit ein, wenn das Geschäft nicht notariell beurkundet wird.790 Auch das polnische Zivilgesetzbuch sieht in Art. 108 vor, dass ein Vertreter kein Rechtsgeschäft mit sich selbst oder als Vertreter eines zugleich von ihm vertretenen Dritten schließen kann, es sei denn, es ist ihm gestattet oder eine Verletzung der Interessen des Vertretenen ist ausgeschlossen.791 Für die polnische Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Sp. z o.o.) sieht Art. 210 des Gesetzes über die Handelsgesellschaften eine Sonderregelung vor, wonach die Gesellschaft bei Geschäften mit ihren Vorstandsmitgliedern durch den Aufsichtsrat bzw. einen durch Beschluss der Gesellschafterversammlung bestellten Bevollmächtigten vertreten wird.792 Mit Art. 1395 des Codice Civile (c.c.) enthält zudem das italienische Recht eine allgemeine Vorschrift, die Insichgeschäfte des Stellvertreters in Form des Selbstkontrahierens und der Mehrvertretung regelt. Danach kann der Vertretene einen Vertrag, den der Vertreter mit sich selbst im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten abschließt (contratto con se stesso), durch Anfechtung vernichten, es sei denn, dass er den Vertreter zum Abschluss des Geschäfts besonders ermächtigt hat 786

Vgl. zur Frage der Wirksamkeit von Insichgeschäften mit Auslandsbezug die Beispielfälle bei C. Schmitt, WM 2009, 1784, 1789. 787 Allgemein zum Recht der Stellvertretung in ausländischen Handelsgesellschaften siehe Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.188 ff. 788 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub, Anh. zu § 12 Rn. 92; Hauschild, ZIP 2014, 954, 958. 789 Süß/Wachter/Ziouvas, Hdb. internationales GmbH-Recht, Länderbericht Griechenland Rn. 135; Klein, in: Festschrift Fessler, 215, 223. 790 Klein, in: Festschrift Fessler, 215, 223. 791 Klein, in: Festschrift Fessler, 215, 228. 792 Süß/Wachter/Bogen/Siekierzynski, Hdb. internationales GmbH-Recht, Länderbericht Polen Rn. 128.

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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oder die Möglichkeit eines Interessenwiderstreits nach der Art des Geschäfts ausgeschlossen ist. Diese Vorschrift ist auch auf die Rechtsgeschäfte des alleinvertretungsbefugten Geschäftsführers der italienischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung (società a responsabilità limitata – s.r.l.) anwendbar.793 Sie steht im systematischen Zusammenhang mit den Regelungen zur Stellvertretung und stellt eine besondere Ausprägung der in Art. 1394 c.c. verankterten Anfechtbarkeit von Vertretergeschäften, bei denen sich der Vertreter in einem Interessenkonflikt befindet, dar.794 Nach seiner systematischen Stellung beschränkt Art. 1395 c.c. somit wie § 181 BGB die Vertretungsmacht.795 Ähnlich wie das deutsche Recht stellt das italienische Recht dabei auf die abstrakte Gefahr ab, die aus dem potenziellen Interessenkonflikt der Abschlusssituation folgt. Nach Art. 1395 c.c. greift im Falle von Selbstkontrahieren und Mehrvertretung die gesetzliche Vermutung eines Interessenkonflikts.796 Anders als nach § 181 BGB scheidet jedoch eine Anwendung des Art. 1395 c.c. aus, wenn tatsächlich kein Interessenwiderstreit existiert, da dieser ein negatives Tatbestandsmerkmal bildet.797 Ebenso ist ein Rechtsgeschäft nach der Rechtsprechung nicht anfechtbar, wenn der Vertreter nachweist, dass er im Interesse des Vertretenen gehandelt hat und so die gesetzliche Vermutung des Art. 1395 c.c. widerlegt.798 Das italienische Recht legt den Fokus also stärker auf das Vorhandensein eines materiellen Interessenwiderstreits. Daneben sind Insichgeschäfte zulässig, wenn eine der geregelten Ausnahmen greift, insbesondere wenn die Gesellschaft dem Abschluss des Rechtsgeschäfts zustimmt.799 Die vorherige Zustimmung wird dabei entweder von einem konflikt-

793

Gantenberg, Interessenkonflikte von GmbH-Geschäftsführern nach italienischem und deutschem Recht, S. 67 und 69; Süß/Wachter/Fasciani, Hdb. internationales GmbH-Recht, Länderbericht Italien Rn. 150; Kindler, in: Festschrift Lutter, 483, 493; Klein, in: Festschrift Fessler, 215, 224. 794 Eccher/Schurr/Christandl/Schurr, Hdb. italienisches Zivilrecht, Rn. 2/328; Festner, Interessenkonflikte im deutschen und englischen Vertretungsrecht, S. 29 f.; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 55; Kindler, Einführung in das italienische Recht, § 9 Rn. 15; Schott, Insichgeschäft und Interessenkonflikt, S. 28. 795 Vgl. Kindler, in: Festschrift Lutter, 483, 487 und 493. 796 Eccher/Schurr/Christandl/Schurr, Hdb. italienisches Zivilrecht, Rn. 2/329; Gantenberg, Interessenkonflikte von GmbH-Geschäftsführern nach italienischem und deutschem Recht, S. 70; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 56; Schott, Insichgeschäft und Interessenkonflikt, S. 28. 797 Vgl. Festner, Interessenkonflikte im deutschen und englischen Vertretungsrecht, S. 30 f.; Gantenberg, Interessenkonflikte von GmbH-Geschäftsführern nach italienischem und deutschem Recht, S. 71. 798 Vgl. Eccher/Schurr/Christandl/Schurr, Hdb. italienisches Zivilrecht, Rn. 2/329; Gantenberg, Interessenkonflikte von GmbH-Geschäftsführern nach italienischem und deutschem Recht, S. 74. 799 Zu diesen und weiteren von der Rechtsprechung anerkannten Fallgruppen Gantenberg, Interessenkonflikte von GmbH-Geschäftsführern nach italienischem und deutschem Recht, S. 71 ff.

182

2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

unbefangenen Geschäftsführer oder von den Gesellschaftern erteilt.800 Anders als nach deutschem Recht gibt es nach italienischem Recht interessanterweise keine generelle Befreiung durch Satzungsregelung oder Beschluss. Es kann nur im Einzelfall zugestimmt werden.801 Damit stellt sich aus italienischer Sicht die Frage der Eintragungspflicht genereller Befreiungen, wie sie nach deutschem Recht angenommen wird, nicht.802 Auch die Entscheidung über eine Anfechtung des Rechtsgeschäfts treffen konfliktunbefangene Geschäftsführer oder die Gesellschafter.803 Aus der Rechtsfolge der Anfechtbarkeit folgt, dass das Insichgeschäft des organschaftlichen Vertreters grundsätzlich wirksam ist und nur durch ein Tätigwerden der vertretenen Gesellschaft nachträglich vernichtet werden kann. Hierin liegt der größte Unterschied zur deutschen Rechtslage. Die Anfechtbarkeit kann dabei gem. Art. 1444 c.c. beseitigt werden, indem ein konfliktunbefangener Geschäftsführer oder ein Gesellschafterbeschluss das Rechtsgeschäft genehmigt.804 Für Rechtsgeschäfte, die von einem Kollegialorgan der s.r.l. abgeschlossen werden, während ein Organmitglied von einem Interessenkonflikt betroffen ist, sieht das italienische Recht eine Sonderregelung in Art. 2475-ter Abs. 2 c.c. vor. Danach sind die von dem Kollegialorgan getroffenen Entscheidungen anfechtbar, wenn sich ein Organmitglied, dessen Stimme entscheidenden Einfluss auf das Abstimmungsergebnis hatte, in einem Interessenkonflikt mit der Gesellschaft befindet und der Gesellschaft dadurch ein Vermögensschaden entsteht. Diese Vorschrift, die auf Insichgeschäfte anwendbar ist, stellt neben dem Vorliegen eines tatsächlichen Interessenkonflikts sogar auf die Verursachung eines Schadens ab.805 Schließlich enthält Art. 2391 c.c. eine besondere Regelung für Interessenkonflikte im Kollegialorgan der italienischen Aktiengesellschaft (società per azioni – s.p.a.).806 Auch dort

800

Gantenberg, Interessenkonflikte von GmbH-Geschäftsführern nach italienischem und deutschem Recht, S. 72 f. 801 Eccher/Schurr/Christandl/Schurr, Hdb. italienisches Zivilrecht, Rn. 2/330; Gantenberg, Interessenkonflikte von GmbH-Geschäftsführern nach italienischem und deutschem Recht, S. 71 f., 190 f. 802 Vgl. zur Diskussion in Deutschland oben unter § 4 II. 2. sowie unten unter § 4 V. 2. 803 Gantenberg, Interessenkonflikte von GmbH-Geschäftsführern nach italienischem und deutschem Recht, S. 75 f. 804 Gantenberg, Interessenkonflikte von GmbH-Geschäftsführern nach italienischem und deutschem Recht, S. 81. 805 Hierzu ausführlich Gantenberg, Interessenkonflikte von GmbH-Geschäftsführern nach italienischem und deutschem Recht, S. 94 ff. 806 Da im italienischen Kapitalgesellschaftsrecht in der Regel einzelnen Geschäftsführern Alleinvertretungsmacht zusteht (vgl. Kindler, Italienisches Handels- und Wirtschaftsrecht, § 4 Rn. 173; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.227 und 7.230), bleiben die Einzelheiten der auf Entscheidungen von Kollegialorganen zugeschnittenen Regelungen der Art. 2475-ter und 2391 c.c. vorliegend außer Betracht.

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ist aber für Insichgeschäfte des alleinvertretungsbefugten Geschäftsführers die allgemeine Regel des Art. 1395 c.c. anwendbar.807 (2) Österreich Im österreichischen Recht existiert keine allgemeine Vorschrift, die die Zulässigkeit von Insichgeschäften808 regelt.809 Für Rechtsgeschäfte der AG mit dem Vorstandsmitglied sieht § 97 öAktG eine dem deutschen § 112 AktG ähnliche Regelung vor, wonach der Aufsichtsrat zur Vertretung der Gesellschaft berufen ist.810 Im Übrigen sind Insichgeschäfte des GmbH-Geschäftsführers nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz unzulässig, wenn nicht das Rechtsgeschäft für die Gesellschaft lediglich rechtlich vorteilhaft ist, keine Gefahr einer Schädigung der Gesellschaftsinteressen besteht oder die vertretene Gesellschaft zustimmt.811 Ist die Zustimmung zur Vornahme eines Insichgeschäfts nicht bereits in der Satzung geregelt, erteilen sie nach dem Rechtsgedanken des § 25 Abs. 4 öGmbHG der Aufsichtsrat812 oder die übrigen Geschäftsführer. Besteht kein Aufsichtsrat und ist nur ein Geschäftsführer vorhanden, muss die Zustimmung der Gesellschafter eingeholt werden.813 Da die Zustimmung zur Vornahme des Geschäfts auch noch nachträglich durch Genehmigung erfolgen kann, ist Rechtsfolge der Vornahme eines unzulässigen Insichgeschäfts auch nach österreichischem Recht die schwebende Unwirksamkeit 807 Vgl. Schott, Insichgeschäft und Interessenkonflikt, S. 29; Kindler, in: Festschrift Lutter, 483, 493. 808 Nach früher umstrittener, mittlerweile aber wohl herrschender Meinung, fallen unter den Begriff des Insichgeschäfts – wie nach deutschem Verständnis – das Selbstkontrahieren und die Mehrvertretung, vgl. OGH, Urteil v. 12. 04. 2000 – 4 Ob 71/00w; Gellis/Feil, GmbH-Gesetz, § 20 Rn. 9; Kalss/Nowotny/Schauer/Nowotny, Österreichisches Gesellschaftsrecht, Rn. 4/210; Ebner, Insichgeschäfte des GmbH-Geschäftsführers, S. 17 m.w.N.; zum früheren Meinungsstand Knöchlein, Stellvertretung und Insichgeschäft, S. 55 ff. 809 OGH, Urteil v. 11. 06. 1992 – 6 Ob 10/92; OGH, Beschluss v. 18. 06. 1997 – 3 Ob 2325/ 96z; OGH, Urteil v. 23. 02. 1998 – 3 Ob 2106/96v, NZG 1998, 508; OGH, Urteil v. 12. 04. 2000 – 4 Ob 71/00w; Knöchlein, Stellvertretung und Insichgeschäft, S. 41; Schott, Insichgeschäft und Interessenkonflikt, S. 22. 810 Zu den teilweise umstrittenen Einzelheiten siehe MüKo AktG/Kalss, § 112 Rn. 35 ff. m.w.N. 811 Vgl. mit unterschiedlicher Betonung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses OGH, Urteil v. 11. 06. 1992 – 6 Ob 10/92; OGH, Beschluss v. 18. 06. 1997 – 3 Ob 2325/96z; OGH, Urteil v. 23. 02. 1998 – 3 Ob 2106/96v, NZG 1998, 508; OGH, Urteil v. 12. 04. 2000 – 4 Ob 71/00w; OGH, Beschluss v. 25. 03. 2010 – 5 Ob 179/09y; Gellis/Feil, GmbH-Gesetz, § 20 Rn. 9; Kalss/Nowotny/Schauer/Nowotny, Österreichisches Gesellschaftsrecht, Rn. 4/208; zur Entwicklung der österreichischen Lehre ausführlich Knöchlein, Stellvertretung und Insichgeschäft, S. 40 ff. Eine grundlegende und ausführliche Neubetrachtung unter kritischer Überprüfung des herrschenden Meinungsstands liefert Ebner, Insichgeschäfte des GmbH-Geschäftsführers. 812 Dieser kann die Gesellschaft nach § 30 l Abs. 1 öGmbHG zudem bei Rechtsgeschäften gegenüber Geschäftsführern vertreten. 813 Gellis/Feil, GmbH-Gesetz, § 20 Rn. 9; Kalss/Nowotny/Schauer/Nowotny, Österreichisches Gesellschaftsrecht, Rn. 4/208.

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aufgrund fehlender Vertretungsmacht.814 Dabei kommt es – wie nach deutschem Recht – nicht auf den konkreten Interessenkonflikt im Einzelfall, sondern auf die abstrakte Gefahr einer Schädigung der vertretenen Gesellschaft infolge eines möglichen Interessenkonflikts an.815 Zwei interessante Aspekte des österreichischen Rechts verdienen besondere Hervorhebung. Zum einen kann der Gesellschafter-Geschäftsführer einer Einpersonen-GmbH – anders als im deutschen Recht – wirksam Insichgeschäfte schließen, da die vorgenannten Grundsätze auf ihn wegen der fehlenden abstrakten Gefahr einer Interessenkollision nicht anwendbar sind.816 Darüber hinaus ist die Zustimmung zum Abschluss von Insichgeschäften im Firmenbuch817 nicht eintragungsfähig.818 Das zeigt, dass die in Deutschland von der ganz herrschenden Meinung so selbstverständlich vertretene Eintragungspflicht hinsichtlich der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB keineswegs zwingend ist, zumal auch in Österreich die Publizitätsrichtlinie gilt, aus der die Eintragungspflicht in Deutschland hergeleitet wird.819 Abgesehen von solchen Besonderheiten kommt das österreichische Recht insgesamt zu der deutschen Rechtslage ähnlichen Ergebnissen.820 (3) Schweiz Das schweizerische Obligationenrecht (OR) kennt ebenfalls keine Vorschrift, die die Zulässigkeit von Insichgeschäften821 allgemein regelt.822 Bezogen auf das Gesellschaftsrecht existiert in Art. 718b OR lediglich eine Vorschrift, die für Insichgeschäfte des Vertreters einer Gesellschaft mit einem Leistungswert von mehr als

814 OGH, Urteil v. 12. 04. 2000 – 4 Ob 71/00w; Gellis/Feil, GmbH-Gesetz, § 20 Rn. 9; Kalss/Nowotny/Schauer/Nowotny, Österreichisches Gesellschaftsrecht, Rn. 4/208. 815 OGH, Urteil v. 12. 04. 2000 – 4 Ob 71/00w; OGH, Beschluss v. 25. 03. 2010 – 5 Ob 179/ 09y; Gellis/Feil, GmbH-Gesetz, § 20 Rn. 9. 816 Gellis/Feil, GmbH-Gesetz, § 20 Rn. 9; Kalss/Nowotny/Schauer/Nowotny, Österreichisches Gesellschaftsrecht, Rn. 4/209. Das Rechtsgeschäft muss nach § 18 Abs. 5 öGmbHG besonders dokumentiert werden. 817 Das Firmenbuch ist die österreichische Entsprechung des deutschen Handelsregisters. 818 OGH, Urteil v. 11. 06. 1992 – 6 Ob 10/92 unter ausdrücklicher Zurückweisung des Gläubigerschutzarguments; Gellis/Feil, GmbH-Gesetz, § 20 Rn. 9; Kalss/Nowotny/Schauer/ Nowotny, Österreichisches Gesellschaftsrecht, Rn. 4/208 (dort Fn. 226). 819 Siehe hierzu ausführlich oben unter § 4 II. 2. 820 Vgl. Ebner, Insichgeschäfte des GmbH-Geschäftsführers, S. 19. 821 Unter den Begriff des Insichgeschäfts fallen – wie nach deutschem Verständnis – das Selbstkontrahieren und die Mehrvertretung, vgl. BGE 63 II 173, 174 f.; 106 Ib 145, 148; 127 III 332, 333; Böckli, Schweizer Aktienrecht, § 13 Rn. 602; Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, § 16 Rn. 247; Basler Kommentar OR II/Watter, Art. 718a Rn. 13; Schott, Insichgeschäft und Interessenkonflikt, S. 37; Straessle/von der Crone, SZW 85 (2013), 338, 340. 822 Vgl. BGE 39 II 561, 566; 89 II 321, 324; Böckli, Schweizer Aktienrecht, § 13 Rn. 601; Straessle/von der Crone, SZW 85 (2013), 338, 340.

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1.000 Franken Schriftlichkeit anordnet.823 Bei Verstoß gegen diese Formvorschrift ist umstritten, ob dieser zur Nichtigkeit oder zur schwebenden Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts führt.824 Darüber hinaus findet sich in Art. 814 Abs. 4 OR für die Vertretung der GmbH bei Rechtsgeschäften mit ihrem Vertreter eine Verweisung auf die aktienrechtlichen Vorschriften der §§ 718a, 718b OR. Die rechtliche Behandlung von Insichgeschäften organschaftlicher Vertreter erfolgt nach dem Obligationenrecht demgemäß für die schweizerische AG und die schweizerische GmbH parallel nach dem Recht der AG. Hier besteht zudem im Vergleich zum deutschen Recht eine Besonderheit darin, dass es keine Zweiteilung in Vorstand und Aufsichtsrat gibt, sondern die Funktionen beider Gremien im Verwaltungsrat der AG zusammengefasst sind (sog. monistisches System).825 Folglich existiert hier mangels Bestehens eines Aufsichtsrats auch keine spezielle Kompetenzzuweisung für Insichgeschäfte der Geschäftsleitung nach Art des § 112 AktG oder § 97 öAktG. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts826 und nahezu einhelliger Ansicht im Schrifttum827 sind Insichgeschäfte des organschaftlichen Vertreters grundsätzlich unzulässig, es sei denn, die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen ist nach der Natur des Rechtsgeschäfts ausgeschlossen oder der Vertretene hat das Rechtsgeschäft durch vorherige Einwilligung oder nachträgliche Genehmigung gebilligt. Hinsichtlich der Ausnahme aufgrund der Natur des Rechtsgeschäfts haben sich einige Fallgruppen herausgebildet, wie beispielsweise die Erfüllung einer Verbindlichkeit, lediglich rechtlich vorteilhafte Geschäfte oder konzerninterne Geschäfte.828 Im Übrigen wird die vorherige bzw. nachträgliche Zustimmung zum Geschäftsabschluss von (anderen) Verwaltungsratsmitgliedern oder – subsidiär – von der Generalversammlung erteilt.829 Erteilt der Verwaltungsrat als „nebengeordnetes Organ“ die Zustimmung, handelt es sich dabei nach umstrittener 823

Die Vorschrift bezieht sich – anders als es ihr Wortlaut vermuten lässt – sowohl auf das Selbstkontrahieren als auch auf die Mehrvertretung, vgl. Basler Kommentar OR II/Watter/Roth Pellanda, Art. 718b Rn. 2; Straessle/von der Crone, SZW 85 (2013), 338, 340 (dort Fn. 9). § 717a E-OR enthält zudem eine allgemeine Vorschrift zu Interessenkonflikten bei der organschaftlichen Vertretung. 824 Böckli, Schweizer Aktienrecht, § 13 Rn. 605d; Basler Kommentar OR II/Watter/Roth Pellanda, Art. 718b Rn. 10 f.; Straessle/von der Crone, SZW 85 (2013), 338, 340. 825 Zum Vergleich zwischen „monistischem“ und „dualistischem“ System siehe Böckli, Schweizer Aktienrecht, § 13 Rn. 896 ff. 826 BGE 39 II 561, 566 ff.; 63 II 173, 174 f.; 89 II 321, 324 ff.; 95 II 442, 452 ff.; 106 Ib 145, 148; 126 III 361, 363; 127 III 332, 333. 827 Böckli, Schweizer Aktienrecht, § 13 Rn. 602; Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, § 16 Rn. 243; Basler Kommentar OR II/Watter, Art. 718a Rn. 12; Schott, Insichgeschäft und Interessenkonflikt, S. 35 f. m.w.N.; Straessle/von der Crone, SZW 85 (2013), 338, 341 f. 828 Zu diesen und weiteren Fallgruppen Schott, Insichgeschäft und Interessenkonflikt, S. 123 ff.; Straessle/von der Crone, SZW 85 (2013), 338, 342 ff. 829 BGE 127 III 332, 334 f.; Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, § 16 Rn. 243; Basler Kommentar OR II/Watter, Art. 718a Rn. 12b; Straessle/von der Crone, SZW 85 (2013), 338, 346.

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Ansicht des Bundesgerichts um eine Vertretungsmaßnahme, für die das Gremium bzw. das jeweilige Mitglied zuständig und vertretungsbefugt sowie frei von Interessenkonflikten sein muss.830 Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass auch Interessenkonflikte, die nicht aus der Insichabschlusssituation herrühren, schädlich sind.831 Besteht der Verwaltungsrat nur aus dem das Geschäft abschließenden Mitglied oder ist kein konfliktunbefangenes Mitglied zur Erteilung der Zustimmung vorhanden, erfolgt die Zustimmung durch die Generalversammlung als übergeordnetes Organ.832 Ein entgegen diesen Ausnahmen abgeschlossenes Insichgeschäft ist aufgrund fehlender Vertretungsmacht bzw. Vertretungsbefugnis schwebend unwirksam.833 Bei der Einpersonen-Gesellschaft ist das Insichgeschäft des Alleingesellschafter-Geschäftsführers allerdings in den Grenzen des Eigenkapitalschutzes wirksam.834 Insgesamt beruht die Rechtsentwicklung zum Insichgeschäft in der Schweiz maßgeblich auf dem vom Bundesgericht rechtsvergleichend herangezogenen § 181 BGB; sie orientiert sich aber in viel stärkerem Maße am Schutzzweck des Vertretenenschutzes und stellt den materiellen Interessenkonflikt stärker in den Fokus als die deutsche Regelung.835 (4) Frankreich Auch dem französischen Recht ist eine mit § 181 BGB vergleichbare Vorschrift, die die Zulässigkeit von Insichgeschäften allgemein regelt, fremd.836 Im Kapitalgesellschaftsrecht existieren allerdings spezielle Vorschriften, nach denen bestimmte Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und ihren Geschäftsführern generell verboten und damit nichtig sind.837 So sind etwa Darlehens- und Kreditsicherheitsgewährungen der französischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung (société 830 BGE 127 III 332, 335; Schott, Insichgeschäft und Interessenkonflikt, S. 197 ff.; Straessle/von der Crone, SZW 85 (2013), 338, 346 ff. 831 Straessle/von der Crone, SZW 85 (2013), 338, 347; vgl. weitergehend zur Wirksamkeit von Rechtsgeschäften bei Bestehen eines Interessenkonflikts BGE 126 III 361 ff. 832 BGE 127 III 332, 335; Schott, Insichgeschäft und Interessenkonflikt, S. 206 ff.; Straessle/von der Crone, SZW 85 (2013), 338, 348. 833 BGE 126 III 361, 363 f.; Schott, Insichgeschäft und Interessenkonflikt, S. 113; Straessle/von der Crone, SZW 85 (2013), 338, 342. 834 Vgl. BGE 50 II 168, 183 f.; 126 III 361, 365 f.; Böckli, Schweizer Aktienrecht, § 13 Rn. 607 f.; Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, § 16 Rn. 244; Schott, Insichgeschäft und Interessenkonflikt, S. 234 ff. 835 Vgl. BGE 89 II 321, 325 ff.; Schott, Insichgeschäft und Interessenkonflikt, S. 30 ff. 836 Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. III 59 und III 258; Süß/Wachter/Döbereiner, Hdb. internationales GmbH-Recht, Länderbericht Frankreich Rn. 147; Klein, in: Festschrift Fessler, 215, 222. 837 Le Cannu/Dondero, Droit des sociétés, Rn. 761 und 1333; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. III 59; Süß/Wachter/Döbereiner, Hdb. internationales GmbH-Recht, Länderbericht Frankreich Rn. 147; Fleischer, WM 2003, 1045, 1054; Klein, in: Festschrift Fessler, 215, 223.

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à responsabilité limitée – SARL) an ihren Geschäftsführer nach Art. L. 223 – 21 Abs. 1 S. 1 des Code de commerce (C.com) grundsätzlich ohne Heilungsmöglichkeit absolut unwirksam.838 Dasselbe gilt gem. Art. L. 225 – 43 Abs. 1 C.com für Darlehen an organschaftliche Vertreter der französischen Aktiengesellschaft (société anonyme – SA).839 Im Übrigen sind Insichgeschäfte840 des Geschäftsführers der SARL mit der Gesellschaft grundsätzlich wirksam.841 Art. L. 223 – 19 Abs. 1 C.com sieht zwar eine Verfahrensregelung vor, nach der der Geschäftsführer das Insichgeschäft vor Abschluss der Gesellschafterversammlung zur Zustimmung vorlegen muss.842 Ein ohne Zustimmung abgeschlossenes Rechtsgeschäft ist aber dennoch wirksam843 und der betroffene Geschäftsführer lediglich im Innenverhältnis verantwortlich, Art. L. 223 – 19 Abs. 4 C.com.844 Auf Rechtsgeschäfte, die im laufenden Betrieb zu normalen Konditionen abgeschlossen werden, ist die Vorschrift zudem gem. Art. L. 223 – 20 C.com nicht anwendbar. Die Verfahrensregelung des Art. L. 223 – 19 C.com und ihre Ausnahme nach Art. L. 223 – 20 C.com stammen ursprünglich aus dem Recht der SA und wurden den 838

Delpech, Société à responsabilité limitée (SARL), Rn. 91.28; Didier/Didier, Droit commercial – Les sociétés commerciales, Rn. 887; Le Cannu/Dondero, Droit des sociétés, Rn. 1333; Merle, Droit commercial – Sociétés commerciales, Rn. 258 und 451; Mestre/Velardocchio/Mestre-Chami, Le Lamy Sociétés Commerciales, Rn. 3328; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. III 258. Siehe zur deutschen Rechtslage bei Darlehensgewährungen nach § 89 AktG und § 43a GmbHG oben unter § 2 III. 2. und 3. 839 Vgl. Didier/Didier, Droit commercial – Les sociétés commerciales, Rn. 749; Le Cannu/ Dondero, Droit des sociétés, Rn. 761; Merle, Droit commercial – Sociétés commerciales, Rn. 451; Mestre/Velardocchio/Mestre-Chami, Le Lamy Sociétés Commerciales, Rn. 3771 ff.; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. III 208. 840 Wie sich z. B. aus Art. 225 – 38 C.com ergibt, unterscheidet auch das französische Recht zwischen Selbstkontrahieren und Mehrvertretung, da in beiden Situationen die Gefahr eines Interessenkonflikts erkannt wird. Vgl. auch Delpech, Société à responsabilité limitée (SARL), Rn. 91.15 ff.; Didier/Didier, Droit commercial – Les sociétés commerciales, Rn. 740 ff.; Le Cannu/Dondero, Droit des sociétés, Rn. 748 ff.; Merle, Droit commercial – Sociétés commerciales, Rn. 450. 841 Süß/Wachter/Döbereiner, Hdb. internationales GmbH-Recht, Länderbericht Frankreich Rn. 147; Klein, in: Festschrift Fessler, 215, 222 f. 842 Vgl. zu den Einzelheiten Delpech, Société à responsabilité limitée (SARL), Rn. 91.12 ff.; Le Cannu/Dondero, Droit des sociétés, Rn. 1334; Merle, Droit commercial – Sociétés commerciales, Rn. 259. 843 Es ist freilich nicht ausgeschlossen, das Rechtsgeschäft aus anderen Unwirksamkeitsgründen anzugreifen, vgl. Delpech, Société à responsabilité limitée (SARL), Rn. 91.22; Le Cannu/Dondero, Droit des sociétés, Rn. 760; Merle, Droit commercial – Sociétés commerciales, Rn. 259; Mestre/Velardocchio/Mestre-Chami, Le Lamy Sociétés Commerciales, Rn. 3324. 844 Vgl. Delpech, Société à responsabilité limitée (SARL), Rn. 91.22; Didier/Didier, Droit commercial – Les sociétés commerciales, Rn. 885; Le Cannu/Dondero, Droit des sociétés, Rn. 1334; Merle, Droit commercial – Sociétés commerciales, Rn. 259; Mestre/Velardocchio/ Mestre-Chami, Le Lamy Sociétés Commerciales, Rn. 3324; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. III 258.

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dort geltenden Vorschriften unter Beachtung der Besonderheiten der SARL nachgebildet.845 Für die SA regelt Art. L. 225 – 38 C.com die Zustimmungspflicht des Verwaltungsrats bei Selbstkontrahieren und Mehrvertretung des organschaftlichen Vertreters.846 Dabei darf das konfliktbefangene Mitglied des Verwaltungsrats gem. Art. L. 225 – 40 Abs. 2 C.com nicht abstimmen. Ein unter Mitwirkung dieses Mitglieds gefasster Beschluss ist unwirksam.847 Ist kein unbefangenes Verwaltungsratsmitglied vorhanden, steht die Zustimmungsbefugnis der Generalversammlung zu.848 Die Zustimmung kann stets nur für den konkreten Einzelfall erteilt werden – eine generelle oder zeitlich unbeschränkte Zustimmung ist nicht möglich.849 Art. L. 225 – 39 C.com macht von der Zustimmungspflicht eine Ausnahme für Rechtsgeschäfte, die im laufenden Betrieb zu normalen Konditionen abgeschlossen werden. Darüber hinaus sehen die Vorschriften der Art. L. 225 – 40 sowie Art. L. 225 – 41 C.com weitere besondere Verfahrensregeln vor, wie etwa die Beteiligung des Abschlussprüfers (commissaire aux comptes) sowie der Generalversammlung. Hierauf wird an dieser Stelle nicht näher eingegangen.850 Ein ohne Zustimmung des Verwaltungsrats abgeschlossenes Rechtsgeschäft ist grundsätzlich wirksam, aber – anders als bei der SARL – aufgrund des Insichabschlusses anfechtbar.851 Die Anfechtbarkeit852 besteht gem. Art. L. 225 – 42 Abs. 1 C.com indes nur, wenn das Geschäft nachteilige Auswirkungen für die Gesellschaft hat. Zudem ist sie nach Art. L. 225 – 42 Abs. 2 C.com auf drei Jahre ab Geschäftsabschluss befristet, es sei denn, das Rechtsgeschäft wird erst zu einem späteren Zeitpunkt bekannt. Die Möglichkeit, ein solches Insichgeschäft zu vernichten, besteht nach französischem Verständnis ausschließlich zum Schutz der vertretenen Gesellschaft, sodass nur die Gesellschaft durch ihre Organe und die Gesellschafter

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Merle, Droit commercial – Sociétés commerciales, Rn. 258 f. Entsprechende Regelungen enthalten die Art. L. 225 – 86 ff. C.com für den Fall, dass die Gesellschaft dem dualistischen System folgend durch einen Vorstand und einen Aufsichtsrat organisiert ist. Dann ist die Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich. Vgl. dazu Mestre/ Velardocchio/Mestre-Chami, Le Lamy Sociétés Commerciales, Rn. 3815 ff. 847 Le Cannu/Dondero, Droit des sociétés, Rn. 758. 848 Le Cannu/Dondero, Droit des sociétés, Rn. 760; Mestre/Velardocchio/Mestre-Chami, Le Lamy Sociétés Commerciales, Rn. 3802. 849 Vgl. Mestre/Velardocchio/Mestre-Chami, Le Lamy Sociétés Commerciales, Rn. 3801. 850 Siehe dazu Merle, Droit commercial – Sociétés commerciales, Rn. 452; Mestre/Velardocchio/Mestre-Chami, Le Lamy Sociétés Commerciales, Rn. 3803 ff. 851 Vgl. Didier/Didier, Droit commercial – Les sociétés commerciales, Rn. 746; Le Cannu/ Dondero, Droit des sociétés, Rn. 760; Merle, Droit commercial – Sociétés commerciales, Rn. 452; Mestre/Velardocchio/Mestre-Chami, Le Lamy Sociétés Commerciales, Rn. 3809; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. III 208. 852 Der Begriff „Anfechtbarkeit“ ist streng genommen etwas ungenau, umschreibt aber – in Ermangelung eines passenderen Ausdrucks – die Situation, dass das Rechtsgeschäft seine Wirkungen voll entfaltet, bis die Unwirksamkeit von einer berechtigten Partei mit ex-tunc Wirkung geltend gemacht wird. 846

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selbst zur Anfechtung befugt sind.853 Vice versa kann die Generalversammlung durch Bestätigung des Rechtsgeschäfts auf die Anfechtungsmöglichkeit verzichten.854 Die Rechtslage im französischen Kapitalgesellschaftsrecht unterscheidet sich mithin grundlegend von der deutschen, was sich insbesondere darin äußert, dass Insichgeschäfte – abgesehen von speziellen Ausnahmefällen – grundsätzlich wirksam sind und nur teilweise unter der Voraussetzung eines tatsächlich eingetretenen Schadens durch Anfechtung vernichtet werden können. Statt auf die schwerwiegende Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit setzt das französische Recht auf ein ausdifferenziertes System von Berichtspflichten und gegenseitiger Kontrolle, flankiert von einer Haftung im Innenverhältnis.855 Fragen der Eintragungspflicht der Befugnis zum Abschluss von Insichgeschäften stellen sich so bereits im Ausgangspunkt nicht, zumal eine generelle Zustimmung zu Insichgeschäften ohnehin unwirksam wäre. (5) Vereinigtes Königreich Schließlich enthält auch das Recht des Vereinigten Königreichs keine dem § 181 BGB vergleichbare allgemeine Regelung zu Insichgeschäften.856 Die Problematik des Insichgeschäfts tritt im Gesellschaftsrecht des Vereinigten Königreichs, das maßgeblich im Companies Act aus dem Jahr 2006 (CA 2006) geregelt ist, nicht als Frage des Umfangs der Vertretungsmacht auf.857 Traditionell gilt hier das Prinzip der einheitlichen Kapitalgesellschaft (company), wenngleich es im Einzelnen unterschiedliche Gesellschaftstypen gibt.858 Unter die Regeln des CA 2006 fallen diesem Grundsatz folgend alle Kapitalgesellschaften, sodass insoweit eine Unterscheidung zwischen den Gesellschaftsformen nicht notwendig ist und die Rechtslage nur hinsichtlich der private limited company (Ltd.), die mit der deutschen GmbH vergleichbar ist, analysiert wird.859 Neben den Vorschriften des CA 2006 sind insbe853 Vgl. Le Cannu/Dondero, Droit des sociétés, Rn. 760; Mestre/Velardocchio/MestreChami, Le Lamy Sociétés Commerciales, Rn. 3810. 854 Vgl. Didier/Didier, Droit commercial – Les sociétés commerciales, Rn. 746; Le Cannu/ Dondero, Droit des sociétés, Rn. 760. 855 Vgl. Delpech, Société à responsabilité limitée (SARL), Rn. 91.11. 856 Vgl. Süß/Wachter/Levedag, Hdb. internationales GmbH-Recht, Länderbericht England Rn. 515. 857 Die Vorschriften des CA 2006 gelten weitestgehend und jedenfalls in den hier interessierenden Passagen im gesamten Vereinigten Königreich, sodass die Rechtslage sich in den einzelnen Landesteilen nicht unterscheidet, vgl. s. 1299 CA 2006. Im Folgenden wird der Einfachheit halber statt vom Recht des Vereinigten Königreichs auch vom britischen Recht gesprochen. 858 Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 1 – 17 ff.; French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 2.3.3.2.; MüKo GmbHG/Fleischer, Einl. Rn. 214 und 244; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.200 f. 859 Die private Ltd. taucht in der Rechtspraxis wesentlich häufiger auf als die offene public limited company (Plc.). Zum 31. März 2016 waren insgesamt 3.678.860 companies im Ge-

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sondere die in gerichtlichen Entscheidungen ausgeprägten Regelungen von common law und equity zu berücksichtigen.860 Dabei sei vorausgeschickt, dass das Verständnis der Behandlung von Insichgeschäften der vertretungsberechtigten Geschäftsführer der Ltd. eine genauere Untersuchung der Vertretungsregeln und Mechanismen des britischen Rechts voraussetzt, als sie oben zu anderen Rechtsordnungen vorgenommen wurde. Zugleich lassen sich anhand des britischen Regelungsmodells – wie schon bei dem französischen Modell – markante Differenzen zur deutschen Rechtslage veranschaulichen. (a) Vertretung der britischen Kapitalgesellschaft Die britische Kapitalgesellschaft ist strukturell unterteilt in ein Direktorium, das sog. board of directors, und die Gesellschafter (shareholders bzw. members), wobei die Gesellschaft eine von ihren Mitgliedern unabhängige, eigene Rechtspersönlichkeit aufweist.861 Insbesondere in der Ltd. überschneiden sich board of directors und Gesellschafter sehr häufig in personeller Hinsicht.862 Sowohl das board of directors als auch die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit können grundsätzlich für die Gesellschaft Entscheidungen treffen und Rechtsgeschäfte abschließen, wobei die Befugnisse des board of directors maßgeblich davon abhängen, inwieweit die Gesellschafter ihnen im Gesellschaftsvertrag Rechtsmacht einräumen.863 Ihr Handeln als Kollektiv gilt nach teilweise vertretener Ansicht als Handeln der Gesellschaft selbst und wird danach nicht über die Stellvertretung zugerechnet.864 Lässt man den – ohnehin kaum relevanten865 – Fall des Handelns der Gesellschafter als Gremium im Außenverhältnis beiseite, so rückt der Vertragsabschluss des board of directors in die Nähe der organschaftlichen Vertretung nach deutschem Recht.866 Allerdings ist sellschaftsregister des Companies House registriert, davon über 96 % private limited companies und nur 0,2 % public limited companies. Siehe Companies House, Official Statistics – Companies register activities 2015 – 16, updated 25 August 2016, https://www.gov.uk/government/ publications/companies-register-activities-201516/companies-register-activities-2015 - 16 (zuletzt abgerufen am 11. 01. 2017). 860 Zu den Rechtsquellen siehe Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 3 – 1 ff. 861 French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 1.3.1; Hannigan, Company Law, Rn. 3 – 1, 4 – 1 und 6 – 1. 862 Vgl. French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 15.10.1. 863 Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 7 – 4 und 14 – 2; French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 15.10.1 f.; Hannigan, Company Law, Rn. 9 – 5, nach der den directors in aller Regel nahezu sämtliche Befugnisse übertragen werden. 864 Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 7 – 4 und 16 – 21; vgl. auch Hannigan, Company Law, Rn. 4 – 1. 865 Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 7 – 13. 866 Die Ansicht, dass das board of directors nur ein normaler Vertreter (agent) der Gesellschafter bzw. der Gesellschaft sei, hat sich wohl im Laufe der Zeit gewandelt, sodass dem board heute – vom Gesellschaftsvertrag abhängige – eigene und selbständige Befugnisse zu-

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dieses Verständnis nicht allgemein etabliert. Das britische Recht unterscheidet nicht zwischen organschaftlicher und rechtsgeschäftlicher Vertretung und die Organeigenschaft eines director wird skeptisch betrachtet.867 Die rechtliche Qualifizierung der directors erfolgt nicht einheitlich unter bestimmten Begriffen wie etwa organ, agent, trustee oder fiduciary. Sie hängt vielmehr von der konkreten Rechtsfrage ab, die in einer bestimmten Situation entsteht. Je nach Perspektive werden die Rechtsverhältnisse der directors gegenüber der Gesellschaft bzw. Dritten nach unterschiedlichen rechtlichen Grundsätzen behandelt.868 Es ist deshalb auch hier nicht zielführend, die directors abschließend einer bestimmten Kategorie zuzuordnen, zumal eine solche Zuordnung stets von unserem kontinental-europäischen Rechtsverständnis gefärbt wäre. Entscheidend ist, dass die directors als Gremium, in Ausschüssen oder einzeln die Geschäftsführungs- und Vertretungsaufgaben wahrnehmen, die in einer deutschen GmbH die organschaftlichen Vertreter ausführen. Freilich ist dabei die Vertretung durch das gesamte board of directors der Ausnahmefall. Die Gesellschaft wird in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle durch einen einzelnen director oder eine andere hierfür vom board beauftragte Person vertreten.869 Jedenfalls dann, wenn der alleinvertretungsbefugte director handelt, so tut er dies nach britischem Verständnis nicht als Organ der Gesellschaft, sondern als Beauftragter, der in einem besonderen Vertrauensverhältnis zu der Gesellschaft steht.870 Die Vertretung der Gesellschaft durch ihre directors richtet sich trotz aller terminologischer Unsicherheit grundsätzlich nach den allgemeinen Vertretungsregeln der geschrieben werden, in die die Gesellschafter nur durch Satzungsänderung eingreifen können. Es ist allerdings eine Abberufung der directors durch einfachen Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter möglich. Vgl. zur Entwicklung Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 14 – 5 ff.; French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 15.10.2. 867 Vgl. French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 5.5.2 und 19.8.2.3. Deutlicher ablehnend Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.202; Möser, RIW 2010, 850, 854 und 858 m.w.N. 868 Vgl. French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 15.11., die directors im Rahmen von Haftungsfragen als agents der Gesellschaft betrachten und in Fragen von Geschäftsführerpflichten als sog. fiduciaries. Für diese Sichtweise vgl. auch das dort angeführte Zitat von Bowen, L.J., Imperial Hydropathic Hotel Company Blackpool v Hampson (1882) 23 Ch. D. 1, 12: „when persons who are directors of a company are from time to time spoken of by Judges as agents, trustees, or managing partners of the company, it is essential to recollect that such expressions are used not as exhaustive of the powers or responsibilities of those persons, but only as indicating useful points of view from which they may for the moment and for the particular purpose be considered – points of view at which they seem for the moment to be either cutting the circle or falling within the category of the suggested kind. It is not meant that they belong to the category, but that is useful for the purpose of the moment to observe that they fall pro tanto within the principles which govern that particular class.“ 869 Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 7 – 16. 870 Vgl. Regal (Hastings) Ltd. v Gulliver [1967] 2 A.C. 134, 159: „Directors, no doubt, are not trustees, but they occupy a fiduciary position towards the company whose board they form“; vgl. auch Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 16 – 21; French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 15.11.

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sog. agency.871 Der allein handelnde director bekommt seine Vertretungsmacht in diesem Rahmen vom board of directors übertragen.872 Anders als nach § 37 Abs. 2 GmbHG ist sowohl die Vertretungsmacht des gesamten board of directors als auch diejenige des alleinvertretungsbefugten director gegenüber Dritten beschränkbar. Beschränkungen der Vertretungsmacht, die sich insbesondere aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, wirken sich prinzipiell auch im Außenverhältnis aus.873 Diese Wirkungsweise liegt darin begründet, dass das britische Recht nicht zwischen dem im Innenverhältnis erteilten Auftrag und der Vertretungsmacht im Außenverhältnis differenziert.874 Allerdings gibt es ausdifferenzierte Regelungen und Grundsätze, nach denen der gutgläubige Dritte die Gesellschaft auch dann an dem Rechtsgeschäft festhalten kann, wenn tatsächlich keine Vertretungsmacht bestand.875 Im Recht der agency übernimmt diese Funktion das Konzept der sog. apparent bzw. ostensible authority, eine Art Rechtsscheinsvollmacht.876 Für den Fall des Handelns der directors ist insbesondere die Vorschrift des s. 40 (1) CA 2006 von Bedeutung, wonach gegenüber gutgläubigen Dritten Beschränkungen der Vertretungsmacht der directors, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, nicht gelten.877 Dabei soll nach s. 40 (2)(b)(iii) CA 2006 die Gutgläubigkeit (good faith) nicht allein deswegen entfallen, weil der Vertragspartner Kenntnis von der Beschränkung der Vertretungsmacht hat. Daraus wird deutlich, dass mit good faith nicht dasselbe gemeint sein kann wie mit dem deutschen Rechtsbegriff der Gutgläubigkeit.878 871 Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 7 – 16; French/ Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 19.5. 872 Vgl. Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 7 – 20; Hannigan, Company Law, Rn. 9 – 12. 873 Vgl. Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 7 – 5 ff.; French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 19.5.2.2. 874 Möser, RIW 2010, 850, 851. 875 Die Einzelheiten (d. h. constructive notice doctrine, Turquand’s case, indoor management rule, die einzelnen Voraussetzungen von s. 40 CA 2006 sowie die Kriterien der apparent authority) sind hier nicht ausschlaggebend und werden daher nicht untersucht. Siehe dazu ausführlich Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 7 – 5 ff.; French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 19.5.3 ff. 876 Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 7 – 18 ff. 877 Vgl. Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 7 – 9 ff. Grundvoraussetzung ist freilich, dass die handelnden directors nach dem Gesellschaftsvertrag überhaupt vertretungsbefugt sind, was z. B. dann nicht der Fall ist, wenn das board zwar gesamtvertretungsbefugt ist, den handelnden directors aber keine Einzelvertretungsbefugnis erteilt wurde. Dann schützt auch s. 40 CA 2006 den Dritten nicht. 878 Die Vorschrift ist auf Grundlage der Publizitätsrichtlinie (Richtlinie 2009/101/EG, ABl. EU 2009 Nr. L 258, S. 11 ff., siehe oben unter § 4 II. 2.) gestaltet worden, die in Art. 10 Abs. 2 verlangt, dass satzungsmäßige oder auf einem Beschluss der zuständigen Organe beruhende Beschränkungen der Befugnisse der Organe der Gesellschaft Dritten nicht entgegengehalten werden können, vgl. French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 19.5.5.1.

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(b) Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften mit directors In diesen Zusammenhang des Schutzes gutgläubiger Dritter vor den Beschränkungen der Vertretungsmacht der directors fällt eine Vorschrift, die auf den Abschluss von Rechtsgeschäften zwischen Gesellschaft und directors anwendbar ist. Nach s. 41 (2) CA 2006 ist ein Rechtsgeschäft, das die Gesellschaft mit einem ihrer directors oder einer mit diesem verbundenen Person abschließt, durch die Gesellschaft anfechtbar („voidable at the instance of the company“).879 Dabei ergibt sich aus s. 41 (1) CA 2006, dass die Möglichkeit der Anfechtung nur dann besteht, wenn die das Geschäft abschließenden directors durch den Abschluss ihre satzungsmäßigen Vertretungsbefugnisse überschreiten und sich die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts daher nach s. 40 CA 2006 richten würde. Die Anfechtbarkeit entfällt zudem nach s. 41 (4) CA 2006, wenn eine Rückabwicklung unmöglich ist, die Gesellschaft vollständig entschädigt wurde, von Dritten gutgläubig erworbene Rechte durch die Anfechtung beeinträchtigt würden oder die Gesellschaft das Rechtsgeschäft bestätigt. Neben der Rechtsfolge der Anfechtbarkeit sieht s. 41 (3) CA 2006 darüber hinaus die Haftung der directors im Innenverhältnis vor. Sind neben den in s. 41 (2) CA 2006 genannten noch weitere Personen an dem Rechtsgeschäft beteiligt, so bleibt es diesen gegenüber nach s. 41 (6) CA 2006 grundsätzlich auch nach der Anfechtung wirksam, es sei denn die volle Wirksamkeit würde zu ungerechten Ergebnissen führen. Dann kann das Gericht auf Antrag das Rechtsgeschäft umgestalten. Interessant ist, dass die Vorschrift nach ihrem Wortlaut dann nicht zur Anwendung kommt, wenn sich der betroffene director bereits nicht in gutem Glauben hinsichtlich der Vertretungsbefugnis der für die Gesellschaft handelnden directors befindet und deshalb die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht aus s. 40 CA 2006 folgt.880 In diesem Fall folgt aus dem common law, dass das Rechtsgeschäft aufgrund der fehlenden Vertretungsmacht und der Bösgläubigkeit des director als Vertragspartner schwebend unwirksam ist.881 So wurde etwa auch in einem Fall entschieden, in dem der Vertragspartner der Gesellschaft zugleich ihr Vorsitzender (chairman) war und deshalb dafür verantwortlich, dass die satzungsmäßigen Beschränkungen der Vertretungsmacht eingehalten werden.882 Nach dieser Argumentation liegt es nahe, dass in einer Situation, die nach deutschem Verständnis einem Selbstkontrahieren entsprechen würde, das Rechtsgeschäft nach common law schwebend unwirksam ist, 879 Vgl. Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 7 – 12; French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 19.5.8; Hannigan, Company Law, Rn. 9 – 29. 880 Vgl. Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 7 – 12; French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 19.5.8. 881 Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 7 – 12. 882 Smith v Henniker-Major & Co [2002] 2 B.C.C. 768 (zur Vorgängerregelung des s. 35 A CA 1985); a.A. Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 7 – 12, die mit der dissenting opinion auch in diesem Fall eine Anwendbarkeit von ss. 40 und 41 CA 2006 befürworten.

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wenn man dem director die Berufung auf s. 40 CA 2006 versagt und die satzungsmäßige Vertretungsmacht überschritten wird. Indes stellt s. 41 CA 2006 keine Vorschrift zur Regelung des Insichgeschäfts dar. Dieser Befund wird schon dadurch deutlich, dass die Vorschrift auch dann Anwendung findet, wenn andere directors und nicht der Betroffene für die Gesellschaft handeln. Die beschriebene Konstellation stellt auch nur einen kleinen Ausschnitt der möglichen Insichabschlusssituationen dar. Zudem legt die Regelung den Fokus darauf, dass die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebende Vertretungsmacht der directors überschritten wird und sich ein director als Vertragspartner aufgrund seiner Stellung als insider nicht auf seine Gutgläubigkeit gem. s. 40 CA 2006 zurückziehen können soll.883 Dass die Regelung auch Umstände erfasst, in denen ein director auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts steht, muss daher als bloßer Regelungsreflex angesehen werden. Denn die hierbei bestehende Gefahr eines Interessenkonflikts und die daraus folgenden Rechtsfolgen sind im britischen Recht systematisch an anderer Stelle geregelt. (c) Generelle Regelung – Interessenkonflikt und self-dealing Dieser Gefahr eines Interessenkonflikts begegnet das britische Recht auf der Ebene der Geschäftsführerpflichten (directors’ duties), die historisch dem durch die Gerichte geprägten common law sowie den Prinzipien der equity zuzurechnen sind und in ss. 170 ff. CA 2006 teilweise neu geregelt wurden.884 Ein Aspekt der verschiedenen Treuepflichten (fiduciary duties) der directors stellt die Pflicht dar, Konflikte zwischen den eigenen Interessen und denjenigen der Gesellschaft zu vermeiden und sich nicht in Situationen zu begeben, in denen solche Konflikte auftreten (no-conflict rule).885 Die no-conflict rule bezieht sich sowohl auf die Situation, in der die Interessen der Gesellschaft mit den eigenen Interessen des director kollidieren (vgl. Selbstkontrahieren), als auch auf die Situation, in der der director zwei Gesellschaften vertritt und deshalb deren konkurrierende Interessen zu wahren hat (vgl. Mehrvertretung).886 Deshalb ist die Ausprägung der no-conflict rule, die 883

Vgl. Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 7 – 12; French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 19.5.8. 884 Vgl. Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 16 – 1 ff. und 16 – 21 f.; French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 16.2. Zum historischen Hintergrund und der Entwicklung der self-dealing Regeln siehe auch Farrar/Watson, Self-Dealing, Fair-Dealing and Related Party Transactions – History, Policy and Reform, (2011) 11 JCLS, 495 ff. 885 Bray v Ford [1896] A.C. 44, 51; Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 16 – 22 und 16 – 52; French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 16.9.2.; Hannigan, Company Law, Rn. 12 – 1. 886 Vgl. Transvaal Lands Co v New Belgium (Transvaal) Land and Development Co [1914] 2 Ch. 488, 503; Boulting v Association of Cinematograph Television and Allied Technicians [1963] 2 Q.B. 606, 626 f.; Movitex Ltd. v Bulfield (1988) 2 B.C.C. 99403, 99432; Davies/ Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 16 – 52; Hannigan, Company

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traditionell den Abschluss von Rechtsgeschäften zwischen Gesellschaft und director regelte (self-dealing), mit dem deutschen Verständnis eines Insichgeschäfts in den Ausprägungen des Selbstkontrahierens und der Mehrvertretung vergleichbar.887 Gem. s. 170 (4) CA 2006 haben die Grundsätze von common law und equity weiterhin Bedeutung bei der Auslegung und Anwendung der neuen gesetzlichen Vorschriften. Nach den traditionellen Grundsätzen verstößt ein director gegen seine Treuepflicht, wenn zwischen der Gesellschaft und dem director selbst ein Rechtsgeschäft abgeschlossen wird und dieser sich dabei in einem Interessenkonflikt befindet.888 Dies gilt unabhängig davon, ob das Rechtsgeschäft aus Sicht der Gesellschaft fair ist und sich der Interessenkonflikt tatsächlich ausgewirkt hat. Da jedoch Einigkeit darüber besteht, dass ein Verbot des Insichgeschäfts den Interessen der Gesellschaft zuwiderläuft anstatt sie zu schützen, hat sich im common law ein Verfahren herausgebildet, durch das der director sich von den Beschränkungen der no-conflict rule befreien konnte. Hierfür musste er den Abschluss des Rechtsgeschäfts offen legen und das Einverständnis der Gesellschafter einholen.889 Diese Regelung hat sich im Laufe der Zeit jedoch gewandelt. Bemerkenswerterweise nimmt s. 175 (3) CA 2006 das self-dealing heute sogar ausdrücklich von der allgemeinen no-conflict rule aus.890 Stattdessen sieht s. 177 (1) CA 2006 als Grundregel lediglich eine Pflicht zur Offenlegung des Geschäfts gegenüber dem board of directors vor und ersetzt dadurch für self-dealing Transaktionen die sonst geltende Pflicht, Interessenkonflikte zu vermeiden.891 Die Offenlegungspflicht gilt für jedes direkte oder indirekte Eigeninteresse, das ein director an dem avisierten Geschäft

Law, Rn. 12 – 9; Farrar/Watson, Self-Dealing, Fair-Dealing and Related Party Transactions – History, Policy and Reform, (2011) 11 JCLS, 495, 512 f. 887 Der drohende Interessenkonflikt wird in dieser Situation im Grundsatz wie nach hiesigem Verständnis hergeleitet, vgl. Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 16 – 52: „In the first case (self-dealing), the conflict arises because the director is, in a very practical sense, on both sides of a transaction with the company, and so motivated perhaps by self-interest rather than by duty.“ 888 Aberdeen Railway Co v Blaikie Bros (1854) 1 Macq. 461, 471 f. = [1843 – 60] All ER Rep 249, 252 f.; Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 16 – 54; Hannigan, Company Law, Rn. 12 – 75. 889 Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 16 – 55. 890 Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 16 – 54 ff.; Hannigan, Company Law, Rn. 12 – 3. 891 Die Regelung geht aus s. 317 CA 1985 hervor, der in Reaktion darauf, dass die genannte Offenlegungs- und Zustimmungspflicht der Gesellschafter häufig im Gesellschaftsvertrag gänzlich abbedungen wurde, eine Offenlegungspflicht gegenüber dem board of directors einführte. Sie verdrängt gem. s. 180 (1)(b) CA 2006 in ihrem Anwendungsbereich die common law Regeln und Prinzipien der equity, sodass die Gesellschaft bei Beachtung der Offenlegungspflicht auch ohne Zustimmung der Gesellschafter an das Rechtsgeschäft gebunden ist. Vgl. Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 16 – 55 und 16 – 63; Hannigan, Company Law, Rn. 12 – 75 ff.; Farrar/Watson, Self-Dealing, Fair-Dealing and Related Party Transactions – History, Policy and Reform, (2011) 11 JCLS, 495, 514.

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hat.892 Es ist demnach – neben der Konstellation der Mehrvertretung – auch die Situation erfasst, in der der director nicht selbst Vertragspartner wird, sondern eine Beteiligung an dem Vertragspartner hält.893 Vor Abschluss eines Insichgeschäfts muss der betroffene director also die übrigen directors über die Art und den Umfang seines persönlichen Interesses an dem Rechtsgeschäft unterrichten.894 Von dieser Offenlegungspflicht kann nicht durch Beschluss oder Satzungsregelung befreit werden.895 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz macht s. 177 (6) CA 2006 allerdings unter anderem dann, wenn es vernünftigerweise nicht zu erwarten ist, dass ein Interessenkonflikt auftritt,896 oder das board of directors bereits Kenntnis von der Involvierung der Interessen des betroffenen director hat.897 Die Offenlegung des Geschäfts soll dazu führen, dass die unbefangenen directors alle nötigen Maßnahmen ergreifen können, um die Interessen der Gesellschaft zu schützen.898 Dabei überlässt das britische Recht dem Gesellschaftsvertrag die Bestimmung, ob der betroffene director bei einer Beschlussfassung des board über den Geschäftsabschluss mit abstimmen darf.899 Darüber hinaus kann der Gesellschaftsvertrag auch eine strengere Regelung für den Abschluss von Insichgeschäften vorsehen und etwa die Zustimmung der Gesellschafter vorschreiben.900 Eine solche Beschränkung der Rechtsmacht der directors gilt dann in den Grenzen der ss. 40 f. CA 2006.901

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s. 182 CA 2006 enthält zudem eine Regelung für bereits bestehende Rechtsgeschäfte. Aberdeen Railway Co v Blaikie Bros (1854) 1 Macq. 461, 471 f. = [1843 – 60] All ER Rep 249, 252 f.; Transvaal Lands Co v New Belgium (Transvaal) Land and Development Co [1914] 2 Ch. 488; Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 16 – 60; French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 16.11.1.4; Hannigan, Company Law, Rn. 12 – 75; Farrar/Watson, Self-Dealing, Fair-Dealing and Related Party Transactions – History, Policy and Reform, (2011) 11 JCLS, 495, 512. Siehe zur deutschen Rechtslage in dieser Frage oben § 4 I. 1. 894 Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 16 – 57; Hannigan, Company Law, Rn. 12 – 77. 895 Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 16 – 63. 896 Der Wortlaut dieser Ausnahme lautet: „if it cannot reasonably be regarded as likely to give rise to a conflict of interest“. 897 Ist nur ein director vorhanden, so entfällt die Offenlegungspflicht, vgl. Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 16 – 60; French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 16.11.1.2. 898 Hannigan, Company Law, Rn. 12 – 77; vgl. auch Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 16 – 58, die vorsichtig Zweifel äußern, dass dieses Verfahren effektiv zum Schutz der Gesellschaftsinteressen ist, da es nicht fernliege, dass die directors sich gegenseitig aus Gefälligkeit und Eigeninteresse ihre Geschäfte zulassen. 899 Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 16 – 58. 900 Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 16 – 63; Hannigan, Company Law, Rn. 12 – 90. 901 Siehe dazu oben § 4 V. 1. b) dd) (5) (a) und (b). 893

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Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Offenlegungspflicht sind gem. s. 178 (1) CA 2006 dem common law zu entnehmen.902 Die entsprechende Regelung des common law, deren Rechtsfolgen herangezogen werden müssen, stellt die oben beschriebene Offenlegungs- und Zustimmungspflicht der Gesellschafter dar. Demnach ist das abgeschlossene Insichgeschäft bei Verstoß gegen die Offenlegungspflicht wirksam, aber durch die Gesellschaft anfechtbar.903 Die Anfechtbarkeit entfällt im Falle der Bestätigung des Rechtsgeschäfts durch die Gesellschaft.904 Ebenso entfällt die Anfechtbarkeit, wenn die Gesellschaft unangemessen lange verzögert, die Rückabwicklung unmöglich ist oder gutgläubig erworbene Rechte Dritter beeinträchtigt würden.905 (d) Spezialvorschriften In Ergänzung zu den soeben untersuchten allgemeinen Regeln sieht der Companies Act 2006 in ss. 188 ff. eine Vielzahl von Spezialvorschriften für bestimmte besonders kritische Rechtsgeschäfte vor. Gemein ist diesen Vorschriften, dass sie zusätzlich906 zu der gem. s. 180 (2) CA 2006 weitergeltenden Offenlegungspflicht nach s. 177 CA 2006 für den Geschäftsabschluss die Zustimmung der Gesellschafter vorschreiben. Von dieser besonderen Zustimmungspflicht betroffen sind Geschäftsführeranstellungsverträge mit einer Laufzeit von mehr als zwei Jahren (ss. 188 f.), Transaktionen mit einem Wert über £ 100.000 oder 10 % des Vermögenswerts der Gesellschaft907 (ss. 190 ff.), Darlehen, Kreditsicherheiten und ähnliche Rechtsgeschäfte (ss. 197 ff.) sowie Abfindungen bei Verlust der Anstellung (ss. 215 ff.).908 In all diesen Fällen wird die Kontrolle durch das board of directors nicht für ausreichend gehalten, um die Interessen der Gesellschaft ausreichend zu schützen.909 Die erforderliche Zustimmung erteilen die Gesellschafter in der Regel durch einfachen Beschluss, es sei denn der Gesellschaftsvertrag sieht eine strengere Regelung vor.910 902

So lautet s. 178 (1): „The consequences of breach (or threatened breach) of sections 171 to 177 are the same as would apply if the corresponding common law rule or equitable principle applied.“ 903 Spackman v Evans (1868) L.R. 3 H.L. 171, 244 f.; Hely-Hutchinson v Brayhead Ltd. [1967] 1 Q.B. 549, 585 ff.; Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 16 – 62; French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 16.15.6; Hannigan, Company Law, Rn. 12 – 80. 904 Hannigan, Company Law, Rn. 12 – 80. 905 Hannigan, Company Law, Rn. 12 – 80. 906 Vgl. s. 180 (3) CA 2006. 907 Sofern dieser Betrag £ 5.000 übersteigt. 908 Zu den Vorschriften existiert eine Reihe an Ausnahmeregelungen. Diese und die sonstigen Einzelheiten sollen vorliegend nicht weiter interessieren. 909 Vgl. Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 16 – 67; Hannigan, Company Law, Rn. 13 – 1 f. 910 Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 16 – 68; Hannigan, Company Law, Rn. 13 – 5.

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Als Rechtsfolge eines Verstoßes sehen die Vorschriften dieses Abschnitts – wie die generelle Regel zu self-dealing – nicht die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts vor. Neben der Haftung der beteiligten directors, ist das Rechtsgeschäft vielmehr wirksam, aber grundsätzlich911 anfechtbar, ss. 195 (2), 213 (2) CA 2006.912 Die Anfechtbarkeit kann indes durch Bestätigung des Rechtsgeschäfts beseitigt werden, ss. 196, 214 CA 2006. Eine Sonderstellung nehmen die Regelungen zu Geschäftsführeranstellungsverträgen nach ss. 188 f. CA 2006 und Zahlung von Abfindungen nach ss. 215 ff. CA 2006 ein. Erstere sind gem. s. 189 CA 2006 bei fehlender Zustimmung der Gesellschafter nichtig bzw. insgesamt kündbar, wenn sich die Nichtigkeit nur auf Teile des Vertrags erstreckt. Für Letztere sieht s. 222 CA 2006 eine Haftungsanordnung und die treuhänderische Verwahrung ausgezahlter Beträge für die Gesellschaft vor. Für den Alleingesellschafter-Geschäftsführer enthält schließlich s. 231 CA 2006 eine Sonderregelung.913 Danach werden an Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter, der zugleich director ist, besondere Publizitätsanforderungen in Form einer Niederschrift gestellt, s. 231 (1)(b) und (2) CA 2006. Die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts bleibt bei Verstoß gegen die Vorschrift allerdings unberührt, s. 231 (6) CA 2006. Die Regelung in s. 231 (2) CA 2006 entspricht im Wesentlichen derjenigen des § 35 Abs. 3 S. 2 GmbHG. (e) Vergleich mit der deutschen Rechtslage Die hier über die Rechtslage im Vereinigten Königreich gewonnenen Erkenntnisse offenbaren eine grundlegend verschiedene Herangehensweise an das in beiden Rechtsordnungen erkannte Problem der Beteiligung des Vertreters einer Gesellschaft auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts. Während § 181 BGB einen formellen Regelungsansatz beim Umfang der Vertretungsmacht enthält, liegt der Fokus im britischen Recht auf dem materiellen Interessenkonflikt. Dort stellt sich nicht die Frage nach dem Umfang der Vertretungsbefugnis, sondern ob der Geschäftsführer seine Pflichten gegenüber der Gesellschaft eingehalten hat. Eine zentrale Pflicht ist dabei die Offenlegung aller direkt und indirekt bei einem Geschäftsabschluss betroffenen Interessen. Hierzu gehören nicht nur Situationen, die nach deutschem Verständnis einem Insichgeschäft entsprechen würden, sodass der Regelungsansatz viel breiter ausgelegt ist. Zusätzlich werden in speziellen Fällen, in denen die Gefahr eines Interessenkonflikts und einer entsprechenden Schädigung der Gesellschaft besonders hoch ist, Zustimmungspflichten zugunsten der Gesellschafter vorgesehen. Eine dem deutschen Konzept der Befreiung entsprechende Maßnahme ist nach alledem im britischen Recht entbehrlich. Die Gesellschaft kann vielmehr im Einzelfall nach 911

Zu den Ausnahmen siehe exemplarisch s. 195 (2) CA 2006. Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 16 – 73 ff. und 16 – 83; Hannigan, Company Law, Rn. 13 – 25 und 13 – 37. 913 Siehe dazu Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 16 – 60 (dort Fn. 237); French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 19.5.8. 912

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Offenlegung des geplanten Insichgeschäfts durch das board of directors oder die Gesellschafter ihre Zustimmung zu dem Geschäftsabschluss erteilen bzw. den Abschluss verhindern. Gewichtig ist auch der Unterschied in der Rechtsfolge bei Verstößen gegen die Offenlegungspflicht. Nach dem britischen Recht ist das Rechtsgeschäft in der Regel nicht unwirksam, sondern lediglich anfechtbar. Anders als in Deutschland ist das Rechtsgeschäft im Außenverhältnis daher zunächst wirksam und kann nur durch Tätigwerden der vertretenen Gesellschaft vernichtet werden. Diese Rechtsfolge zeigt, dass der Schutz der Interessen der Gesellschaft im Mittelpunkt steht, zumal die Pflichten nur der Gesellschaft gegenüber geschuldet sind. Dritte werden dagegen über Gutglaubenstatbestände geschützt. So tritt der Gläubigerschutzaspekt, der dem deutschen § 181 BGB zugeschrieben wird, im britischen Recht in den Hintergrund. Schließlich entstehen für die britische Ltd. auch keine Probleme hinsichtlich der Handelsregistereintragung. Das britische Recht kennt schon grundsätzlich kein dem kontinental-europäischen System vergleichbares Handelsregister.914 Kapitalgesellschaften werden nach ss. 9, 14 CA 2006 beim sog. Registrar of Companies, dem obersten Beamten des Companies House, registriert.915 Die Anmeldung muss unter anderem eine Kopie des Gesellschaftsvertrags sowie die Angabe der vorgesehenen directors enthalten, ss. 9 (4)(c), (5)(b) und 12 (1)(a) CA 2006.916 Die Registrierung wird anschließend nach ss. 1064 (1)(a), 1173 (1) CA 2006 durch Veröffentlichung in der London Gazette (für England und Wales), der Edinburgh Gazette (für Schottland) bzw. der Belfast Gazette (für Nordirland) öffentlich bekannt gemacht. Zudem wird beim Registrar of Companies nach den ss. 1080 ff. CA 2006 ein Register geführt, in dem die Gesellschaft eingetragen ist und (Anmelde-)Unterlagen zur Einsicht vorgehalten werden.917 Grundsätzlich steht das Register jedermann zur Einsichtnahme offen, ss. 1085 f. und 1065 CA 2006.918 Das Register enthält jedoch keine Angaben zur Vertretungsbefugnis. Den Umfang der Vertretungsmacht können Dritte durch Einsichtnahme des beim Register liegenden Gesellschaftsvertrags in Erfahrung bringen.919 Da die Frage der Zulässigkeit von Insichgeschäften aber ohnehin nicht bei 914 KG DNotZ 2012, 604, 605; OLG Köln FGPrax 2013, 18, 19; OLG Düsseldorf NZG 2015, 199; OLG Nürnberg FGPrax 2015, 124, 125; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.208. 915 Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 4 – 5 ff.; French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 2.2.1.1; Hannigan, Company Law, Rn. 1 – 2. 916 Davies/Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, Rn. 4 – 5; French/ Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 2.2.1.6 ff.; Hannigan, Company Law, Rn. 1 – 24. 917 Vgl. French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 4.2.1.1 f. 918 French/Mayson/Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Abschnitt 4.2.2.1. 919 Vgl. OLG Nürnberg FGPrax 2015, 124, 125; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.209; vgl. auch Möser, RIW 2010, 850, 854 f., die darauf hinweist,

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der Vertretungsmacht verortet wird, treten Probleme mit der Eintragung der Befugnis, Insichgeschäfte abzuschließen, nach britischem Verständnis nicht auf. Die Antwort darauf ergibt sich vielmehr, wie oben gezeigt, aus den mittlerweile gesetzlich festgeschriebenen Geschäftsführerpflichten. Hinzu kommt, dass solche Geschäfte ohnehin grundsätzlich wirksam sind und nur durch die Gesellschaft angefochten werden können. (6) Ergebnis des rechtsvergleichenden Rundblicks Insgesamt bleibt als Ergebnis des rechtsvergleichenden Rundblicks die Erkenntnis, dass das deutsche Regelungskonzept für die Lösung der Interessenkollision des organschaftlichen Vertreters bei Insichgeschäften in vielerlei Hinsicht und zum Teil sogar grundsätzlich eigene Wege geht, die in anderen europäischen Rechtsordnungen abweichend beschritten werden. Insbesondere weisen die untersuchten Rechtsordnungen einen weit weniger formellen Ansatz auf, indem es nicht bloß auf die Personenidentität auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts, sondern auf das tatsächliche Vorliegen eines materiellen Interessenkonflikts ankommt. Darüber hinaus unterscheiden sich einige ausländische Regelungsmodelle von dem deutschen auch durch eine mildere Rechtsfolge, die in der Anfechtbarkeit des unzulässigen Insichgeschäfts liegt, und daher die Wirksamkeit des Geschäfts zunächst unberührt lässt. Schließlich ist auch die systematische Verortung der Beschränkungen für den Abschluss von Insichgeschäften bei der Vertretungsmacht keineswegs überall zu finden. Unter anderem deshalb ergibt sich aus ausländischer Sicht auch hinsichtlich etwaiger Eintragungspflichten in Register ein von der deutschen Sicht abweichendes Verständnis. Für die hier untersuchten Konstellationen des Abschlusses von Rechtsgeschäften zwischen einer ausländischen und einer deutschen Gesellschaft im Inland bedeutet dieser Befund, dass bei der separat zu behandelnden Frage des Umfangs der Vertretungsmacht nicht einfach Kategorien des deutschen Rechts auf die Rechtslage hinsichtlich der Vertretung der ausländischen Gesellschaft übertragen werden können. Diese Maßgabe gilt – wie sich bereits in den Ausführungen zu den einzelnen Rechtsordnungen angedeutet hat – auch im Hinblick auf die nachfolgend analysierte Frage der Eintragungsfähigkeit und -pflichtigkeit der Befugnis des Abschlusses von Insichgeschäften. 2. Eintragungsfähigkeit und -pflichtigkeit im Handelsregister Nun, da die Anwendbarkeit des § 181 BGB und das daraus folgende Befreiungserfordernis auch mit Blick auf entsprechende Regelungen in ausländischen Rechtsordnungen geklärt ist, schließt sich die Frage an, inwieweit es im Handelsregister einzutragen ist, dass der Vertreter von den Beschränkungen der Vorschrift dass durch das britische Recht die Publizitätsrichtlinie nicht ausreichend umgesetzt wurde, weil z. B. nicht erkennbar ist, ob Einzel- oder Gesamtvertretungsmacht besteht.

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befreit wurde, oder – bei Nichtanwendbarkeit der Norm – gar die Tatsache, dass er den Beschränkungen des § 181 BGB von vornherein nicht unterliegt. Die Eintragungsfähigkeit bzw. -pflichtigkeit richtet sich dabei im Rahmen des Registerverfahrens nach der lex fori und damit für die ausländische Gesellschaft nach §§ 13d ff. HGB.920 Entsprechend der Unterteilung bei der Anwendbarkeit des § 181 BGB ist zwischen der organschaftlichen und der rechtsgeschäftlichen Vertretung zu differenzieren. Es geht also einmal darum, ob im Handelsregister der deutschen Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft die Befugnis ihres organschaftlichen Vertreters zur Vornahme von Insichgeschäften eingetragen werden kann, obwohl dieser nach den oben dargestellten Grundsätzen den Beschränkungen des § 181 BGB gar nicht unterliegt. Sodann geht es um die Frage, ob die Befugnis des rechtsgeschäftlichen Vertreters dieser Zweigniederlassung zum Selbstkontrahieren bzw. zur Mehrvertretung im Registerblatt einzutragen ist. a) Geschäftsführendes Organ der ausländischen Gesellschaft Unterhält eine ausländischem Recht unterliegende Gesellschaft eine Zweigniederlassung in Deutschland und betätigt sich ihr organschaftlicher Vertreter im deutschen Rechtsverkehr, so mag man geneigt sein, andere Teilnehmer des Rechtsverkehrs im Wege einer Handelsregistereintragung in einer für sie gewohnten Art und Weise darüber zu informieren, ob dieser Organvertreter den Beschränkungen des § 181 BGB oder entsprechenden Beschränkungen des ausländischen Rechts unterliegt. Schließlich sind nach § 13 f Abs. 2 S. 2, Abs. 3 HGB i.V.m. §§ 37 Abs. 3 Nr. 2, 39 Abs. 1 S. 3 AktG bzw. § 13 g Abs. 2 S. 2, Abs. 3 HGB i.V.m. §§ 8 Abs. 4 Nr. 2, 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG die Vertretungsbefugnisse der organschaftlichen Vertreter im Handelsregister einzutragen, wozu bei deutschen Gesellschaften nach ganz h.M. auch die Befugnis zur Vornahme von Insichgeschäften zählt.921 Den typischen922 Fall bildet die Zweigniederlassung einer britischen Ltd., deren director als vertretungsbefugte Person Rechtsgeschäfte für die Gesellschaft vornimmt. Die Problematik wird deshalb exemplarisch an dieser Gesellschaftsform erörtert.

920 BGHZ 172, 200 Rn. 6 = NJW 2007, 2328 Rn. 6; OLG München NJW-RR 2005, 1486; MüKo HGB/Krafka, § 13d Rn. 24; Staub/Koch, § 13d Rn. 47. 921 Siehe dazu oben unter § 4 II. 2. 922 Nach Kornblum, GmbHR 2017, 739, 740 waren am 01. 01. 2017 insgesamt 10.943 Rechtsformen ausländischen Rechts in Abteilung B deutscher Handelsregister eingetragen, wovon 8.196 Ltd. waren. Wenn auch die Zahl der Ltd. seit Jahren sowohl absolut als auch relativ rückläufig ist [von 89,8 % am 01. 01. 2010 auf 74,9 % am 01. 01. 2017 (Kornblum, GmbHR 2017, 739, 747)], so stellt die durch eine inländische Zweigniederlassung operierende Ltd. gleichwohl auch heute noch eine bedeutende Rechtsform dar, zumal nach Süß/Wachter/ Wachter, Hdb. internationales GmbH-Recht, § 2 Rn. 36 wahrscheinlich nur etwa die Hälfte der in Deutschland tätigen Ltd. der Eintragungspflicht von Zweigniederlassungen nachgekommen ist. Vgl. zur Nichtbeachtung der Anmeldepflicht auch Wachter, ZNotP 2005, 122, 125.

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aa) Eintragungsfähigkeit zum Schutz des Rechtsverkehrs Obwohl das britische Recht der Ltd. keine dem § 181 BGB vergleichbare Beschränkung der Vertretungsbefugnis und demgemäß auch keine entsprechende Befreiungsmöglichkeit kennt,923 haben einige Instanzgerichte eine Eintragung der Befugnis zur Vornahme von Insichgeschäften im Handelsregister für zulässig gehalten.924 Zur Begründung führen sie an, die Zulässigkeit von Insichgeschäften gehöre als eine dem Umfang der Vertretungsbefugnis zuzurechnende Tatsache zum notwendigen Inhalt des Handelsregisters. Dass sich diese Zulässigkeit nach dem maßgeblichen ausländischen Recht schon von vornherein und ohne Registereintragung einer Befreiung ergibt, ändere daran nichts. Das Handelsregister stelle aus Gründen des Verkehrsschutzes – hier wird wieder auf die allseits beschworene Gefahr von Vermögensverschiebungen abgestellt, vor der die Gläubiger zu warnen seien – zutreffend klar, dass der Organvertreter den Beschränkungen des § 181 BGB nicht unterliegt und daher Insichgeschäfte wirksam vornehmen kann. Die Gerichte erkennen, dass es unlogisch erscheint, eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB einzutragen, obwohl der organschaftliche Vertreter diesen Beschränkungen wegen der Anwendbarkeit des ausländischen Rechts gar nicht unterliegt, halten eine Eintragung aber trotzdem für sachgerecht, weil sie für das Verständnis des inländischen Rechtsverkehrs die rechtliche Situation unter Verwendung der bekannten Begrifflichkeiten zutreffend und adäquat beschreibe. Diese Auffassung hat auch im Schrifttum – wenn auch nur vorsichtige – Zustimmung gefunden.925 Trotz auch nach britischem Recht bestehender Beschränkungen muss danach die Fähigkeit des organschaftlichen Vertreters zum Abschluss von Insichgeschäften eingetragen werden, da das Geschäft jedenfalls zunächst Wirksamkeit erlangt und nur nachträglich anfechtbar ist. bb) Keine Eintragungsfähigkeit Die ganz überwiegende Mehrzahl der Stimmen in obergerichtlicher Rechtsprechung926 und im Schrifttum927 lehnt dagegen eine Eintragungsfähigkeit der Befreiung

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Siehe dazu oben § 4 V. 1. b) dd) (5). LG Freiburg NJW-RR 2004, 1686; LG Augsburg NZG 2005, 356; LG Ravensburg GmbHR 2005, 489, 490; LG Chemnitz, GmbHR 2005, 691 f. 925 Vgl. Süß, DNotZ 2005, 180, 185, der jedenfalls einen Vermerk über die Möglichkeit des Selbstkontrahierens im Handelsregister für zulässig hält. 926 OLG München NJW-RR 2005, 1486; OLG Celle NJW-RR 2006, 324; OLG Düsseldorf NZG 2006, 317, 318; OLG München NJW-RR 2006, 1042, 1043; OLG Hamm FGPrax 2006, 276, 278; OLG Frankfurt FGPrax 2008, 165, 166. 927 Bamberger/Roth/Valenthin, § 181 Rn. 36a; MüKo BGB/Kindler, IntGesR Rn. 929; Staub/Koch, § 13 f Rn. 11; Hirte/Bücker/Mankowski/Knöfel, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13 Rn. 20i; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.135; Herchen, RIW 2005, 529, 531; Hoger, NZG 2015, 1219, 1223; Mödl, RNotZ 2008, 924

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des Vertreters von den Beschränkungen des § 181 BGB zutreffenderweise ab. Diese ablehnende Haltung hat ihren Grund darin, dass sich der Umfang der Vertretungsbefugnis – wie oben dargestellt – nach dem ausländischen Gesellschaftsstatut richtet und § 181 BGB daher keine Anwendung findet. Käme nun eine – rechtlich ohnehin sinnlose – Befreiung des ausländischen Vertreters von den Beschränkungen des § 181 BGB zur Eintragung, würde dadurch der Eindruck vermittelt, die Vorschrift sei für die von ihm abgeschlossenen Rechtsgeschäfte einschlägig. Eine solche Registerlage kann nicht hingenommen werden, da das Handelsregister nur zutreffende Informationen enthalten darf und sonst über die Geltung des deutschen Rechts, namentlich des § 181 BGB, für den Umfang der Vertretungsmacht der „Organe“ ausländischer Gesellschaften täuschen würde.928 Ebensowenig darf das Handelsregister einen unzutreffenden Rechtszustand verlautbaren, indem es Kategorien des deutschen Rechts auf die Vertretungsbefugnis nach ausländischem Recht überträgt.929 Eine solche Irreführung durch die Eintragung einer Befreiung hält die h.M. zu Recht für unzulässig. Dies gilt nicht nur für die ausdrückliche Bezugnahme auf die Beschränkungen des § 181 BGB, sondern auch für eine sinngemäße Eintragung der Zulässigkeit der Vornahme von Insichgeschäften.930 Darüber hinaus spricht gegen die Eintragungsfähigkeit, dass eine Befreiungserklärung auch im Hauptregister der ausländischen Gesellschaft nicht eingetragen werden könnte.931 Denn das deutsche Register stellt nur ein Spiegelbild des Registers der Hauptniederlassung dar.932 Konkret für den Fall der britischen Ltd. argumentieren einige Autoren933 ergänzend, es sei zwar zu kurz gegriffen, eine Eintragung der Befugnis zum Abschluss von Insichgeschäften des director nur deswegen zu versagen, weil das britische Recht keine dem § 181 BGB vergleichbare Vorschrift kennt. Die Unzulässigkeit der Eintragung einer solchen Befugnis ergebe sich aber aus einem anderen Grund. Es dürfe nicht übersehen werden, dass auch das britische Recht Beschränkungen beim Abschluss von Insichgeschäften vorsieht, wenn auch die Rechtsfolge bei Verstoß gegen diese Beschränkungen „nur“ die Anfechtbarkeit des betreffenden Geschäfts ist. Die Eintragung der Befugnis zum Selbstkontrahieren bzw. zur Mehrvertretung erwecke daher den unzutreffenden Eindruck, der Vertreter könne nach anwendbarem Recht wie bei einer Befreiung nach § 181 BGB Insichgeschäfte schließen und führe so den Rechtsverkehr in seinem Vertrauen in die Wirksamkeit des Geschäfts in die Irre.

1, 4; C. Schmitt, WM 2009, 1784, 1790; Wachter, ZNotP 2005, 122, 132 f.; Willer/Krafka, NZG 2006, 495, 496. 928 Staub/Koch, § 13 f Rn. 11. 929 OLG München NJW-RR 2005, 1486, 1487. 930 OLG Frankfurt FGPrax 2008, 165, 166; Staub/Koch, § 13 f Rn. 11; Herchen, RIW 2005, 529, 531. 931 Wachter, NZG 2005, 338, 339. 932 Wachter, NZG 2005, 338, 339; Willer/Krafka, NZG 2006, 495, 496. 933 Klose-Mokroß, DStR 2005, 1013, 1015; Mödl, RNotZ 2008, 1, 4; Wachter, GmbHR 2005, 169, 172.

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cc) Eintragungsfähigkeit einer Befreiung von entsprechenden Beschränkungen des ausländischen Rechts Kennt das anwendbare ausländische Recht dem § 181 BGB vergleichbare Beschränkungen bei Insichgeschäften und lässt es eine entsprechende generelle Befreiung von diesen zu, erwägen manche Obergerichte, die Eintragung einer solchen Befreiung nach ausländischem Recht in das Handelsregister zuzulassen.934 Im Schrifttum wird ohne weitere Begründung sogar verbreitet eine Eintragungspflicht für Befreiungen von nach ausländischem Recht bestehenden Beschränkungen bei Insichgeschäften angenommen.935 Jedenfalls ist aber eine Eintragungspflicht der nach ausländischem Recht bestehenden Befugnis zum Abschluss von Insichgeschäften abzulehnen. Hier gelten die oben zur Eintragungspflicht der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB gemachten Ausführungen entsprechend,936 zumal die Vorschriften der §§ 13 f und 13 g HGB bloß auf §§ 37 und 39 AktG bzw. §§ 8 und 10 GmbHG verweisen. Wenn schon nach diesen Vorschriften mit der hier vertretenen Auffassung keine Eintragungspflicht besteht, so muss dies auch für die organschaftlichen Vertreter der Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft gelten. Hinzu kommt, dass die ausländischen Register der Hauptniederlassung, wie etwa das britische Register beim Companies House, keine Angaben zur Vertretungsbefugnis enthalten, sodass auch der Registereintrag der Zweigniederlassung als Spiegelbild des Registers der Hauptniederlassung keine solche Eintragung enthalten muss. Es würde sich auch als äußerst schwierig erweisen und der Klarheit und Eindeutigkeit des Handelsregisters zuwiderlaufen, wenn man die zum Teil sehr komplizierte Rechtslage hinsichtlich des Abschlusses von Insichgeschäften nach dem jeweiligen ausländischen Recht in einem Registereintrag abbilden wollte. Schließlich widerspricht es – wie oben gesehen – oft grundsätzlich dem Verständnis nach dem anwendbaren ausländischen Recht, die Befugnis zum Abschluss von Insichgeschäften in das Handelsregister einzutragen. Nach österreichischem Verständnis ist diese Tatsache nicht eintragungsfähig937 und nach italienischem, französischem und britischem Recht938 ist eine Eintragung insgesamt überflüssig, da Insichgeschäfte – abgesehen von bestimmten Ausnahmen – zunächst wirksam sind und es keine generelle Befreiungsmöglichkeit 934

OLG Celle NJW-RR 2006, 324; OLG München NJW-RR 2006, 1042, 1043. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz, § 13 g Rn. 8; MüKo BGB/Kindler, IntGesR Rn. 929; Oetker/Preuß, § 13 f Rn. 10; Hirte/Bücker/Mankowski/Knöfel, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13 Rn. 20i; jedenfalls für die Eintragungsfähigkeit einer Befreiung nach ausländischem Recht Schall, NZG 2006, 54, 55; Wachter, GmbHR 2005, 169, 170; a.A. Krafka/ Kühn, Registerrecht, Rn. 322. 936 Siehe die Argumentation oben unter § 4 II. 2. b). 937 OGH, Urteil v. 11. 06. 1992 – 6 Ob 10/92 unter ausdrücklicher Zurückweisung des Gläubigerschutzarguments; Gellis/Feil, GmbH-Gesetz, § 20 Rn. 9; Kalss/Nowotny/Schauer/ Nowotny, Österreichisches Gesellschaftsrecht, Rn. 4/208 (dort Fn. 226). 938 Siehe oben § 4 V. 1. b) dd) (1), (4) und (5). 935

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gibt. Diese letzten Aspekte dürften auch gegen die Eintragungsfähigkeit in das deutsche Handelsregister sprechen. b) Ständiger Vertreter der Zweigniederlassung Bestellt die ausländische Gesellschaft für die Zweigniederlassung einen ständigen Vertreter, muss dieser gem. § 13e Abs. 2 S. 5 Nr. 3 HGB unter Angabe seiner Befugnisse zur gerichtlichen und außergerichtlichen Vertretung zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden. Ein ständiger Vertreter ist eine Person, die aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung nicht nur vorübergehend für einen gewissen Zeitraum zur gerichtlichen und außergerichtlichen Vertretung der Zweigniederlassung berechtigt ist.939 Wie oben herausgearbeitet, richtet sich der Umfang der Vertretungsmacht eines solchen rechtsgeschäftlich bestellten ständigen Vertreters nach dem Recht der Niederlassung, bei einer deutschen Zweigniederlassung also nach deutschem Recht. Demnach ist die nach § 181 BGB mögliche Befreiung des ständigen Vertreters nach h.M. als zum Umfang der Vertretungsmacht gehörende Tatsache nach § 13e Abs. 2 S. 5 Nr. 3 HGB im Handelsregister einzutragen.940 Komplikationen entstehen dann, wenn der ständige Vertreter zugleich auch organschaftlicher Vertreter der ausländischen Gesellschaft ist. Dieser ist immer auch für die Zweigniederlassung vertretungsbefugt,941 sodass eine zusätzliche Bestellung als ständiger Vertreter eigentlich nicht notwendig ist. Es kann aber Konstellationen geben, in denen die zusätzliche Bestellung als ständiger Vertreter der Zweigniederlassung sinnvoll ist. Das gilt insbesondere für den Fall, dass die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht für die Zweigniederlassung von der organschaftlichen Vertretungsbefugnis abweichen soll.942 So mag man auf diesem Wege dem sonst nur gesamtvertretungsberechtigten organschaftlichen Vertreter für die Geschäfte der Zweigniederlassung Einzelvertretungsbefugnis einräumen wollen.943 Lässt man eine solche Doppelfunktion grundsätzlich zu,944 ist fraglich, ob eine Befreiung von den 939 So etwa die Definitionen bei Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz, § 13e Rn. 31; Staub/Koch, § 13e Rn. 30; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, Rn. 7.138; Süß/Wachter/Wachter, Hdb. internationales GmbH-Recht, § 2 Rn. 116; KloseMokroß, DStR 2005, 1013, 1016; Wachter, ZNotP 2005, 122, 134; ders., NZG 2005, 338, 340; grundlegend zum Begriff des ständigen Vertreters Heidinger, MittBayNot 1998, 72. 940 Vgl. Staub/Koch, § 13e Rn. 33 f.; Krafka/Kühn, Registerrecht, Rn. 318; Klose-Mokroß, DStR 2005, 1013, 1016; Wachter, ZNotP 2005, 122, 135. 941 Statt aller Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz, § 13 Rn. 38. 942 Willer/Krafka, NZG 2006, 495, 496. 943 Vgl. Krafka/Kühn, Registerrecht, Rn. 317; Willer/Krafka, NZG 2006, 495, 496. 944 Ob eine Doppeleintragung als organschaftlicher Vertreter und ständiger Vertreter zulässig ist, soll hier nicht näher diskutiert werden. Für die Zulässigkeit jedenfalls bei Vorhandensein mehrerer Organvertreter OLG Karlsruhe NZG 2012, 553, 554; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Pentz, § 13e Rn. 31; Staub/Koch, § 13e Rn. 33; Krafka/Kühn, Registerrecht, Rn. 317; Hoger, NZG 2015, 1219, 1223 f.; Klose-Mokroß, DStR 2005, 1013, 1016; Mödl,

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Beschränkungen des § 181 BGB in der Funktion des ständigen Vertreters in das Handelsregister eingetragen werden kann. Dies wird zum Teil unter Hinweis darauf verneint, dass eine solche Eintragung dem Gebot der Klarheit und Eindeutigkeit des Handelsregisters zuwiderliefe, da das Eingreifen der verlautbarten Befreiung davon abhängt, ob die Person in ihrer Eigenschaft als organschaftlicher oder als ständiger Vertreter handelt, was in der Praxis mit erheblichen Unsicherheiten verbunden und für Dritte undurchschaubar sei.945 Demgegenüber nimmt das wohl überwiegende Schrifttum auch bei gleichzeitiger Organstellung eine Eintragungsfähigkeit der Befreiung des ständigen Vertreters an.946 Eine Eintragung sei zur Vermeidung von Behinderungen im inländischen Rechtsverkehr zuzulassen, um insbesondere die Handlungsfähigkeit ausländischer Gesellschaften im Grundbuchverkehr nicht einzuschränken.947 Mit der Versagung der Eintragung werde die Registerpublizität hinsichtlich des Umfangs der Vertretungsbefugnis unterlaufen, wobei sich aus der Personenidentität keine wesentlichen Unsicherheiten für den Rechtsverkehr ergäben, da § 181 BGB für den Vertreter in seiner Funktion als Organ gar nicht gilt.948 Der Gefahr von Unklarheiten könne durch eine eindeutige Eintragungspraxis begegnet werden, indem die Befugnisse den einzelnen Funktionen eindeutig zugeordnet werden.949 3. Auswirkungen der Problematik In der Praxis kommt es für die Anwendbarkeit des § 181 BGB bei Sachverhalten mit Auslandsbezug darauf an, ob es um rechtsgeschäftliche oder um organschaftliche Vertretung geht. Nur für den rechtsgeschäftlichen Vertreter ist die Vorschrift bei Geschäftsabschlüssen im Inland uneingeschränkt anwendbar. Komplikationen können dann entstehen, wenn der ständige Vertreter einer Zweigniederlassung in Deutschland zugleich organschaftlicher Vertreter der ausländischen Gesellschaft ist. Schließlich hängt die Eintragung in das Handelsregister davon ab, inwieweit man die Befugnis zur Vornahme von Insichgeschäften zum Umfang der Vertretungsmacht zählt. RNotZ 2008, 1, 6 f.; Schall, NZG 2006, 54, 55; Willer/Krafka, NZG 2006, 495, 496; weitergehend ohne eine solche Einschränkung Anhäusser, GmbHR 2011, 1326, 1328; Süß, DNotZ 2005, 180, 186. Dagegen MüKo BGB/Kindler, IntGesR Rn. 918; Hirte/Bücker/Mankowski/ Knöfel, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13 Rn. 20j; Süß/Wachter/Wachter, Hdb. internationales GmbH-Recht, § 2 Rn. 118; Heidinger, MittBayNot 1998, 72, 75; Herchen, RIW 2005, 529, 532; Wachter, ZNotP 2005, 122, 134. 945 OLG München NJW-RR 2006, 1042, 1043; OLG Hamm FGPrax 2006, 276, 278. 946 MüKo HGB/Krafka, § 13e Rn. 15a; Krafka/Kühn, Registerrecht, Rn. 318; Hoger, NZG 2015, 1219, 1223; R. Werner, GmbHR 2006, 1202; Willer/Krafka, NZG 2006, 495, 496; wohl implizit auch Staub/Koch, § 13e Rn. 33; Klose-Mokroß, DStR 2005, 1013, 1016. 947 Krafka/Kühn, Registerrecht, Rn. 318; Willer/Krafka, NZG 2006, 495, 496. 948 Hoger, NZG 2015, 1219, 1223. 949 Vgl. Willer/Krafka, NZG 2006, 495, 496.

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Der eigenwillige Weg, den das deutsche Recht bei der Regelung von Insichgeschäften des organschaftlichen Vertreters einschlägt, führt mithin nicht nur in Sachverhalten, die ausschließlich deutschem Recht unterliegen, zu komplizierten Rechtsfragen. Gerade bei der Beteiligung ausländischer Gesellschaften erschweren die Vorschrift des § 181 BGB und ihre Handhabung die Leichtigkeit des internationalen Rechtsverkehrs.950 Befreiungserfordernisse und Eintragungspflichten sind einem französischen oder britischen Geschäftsführer nur schwer zu vermitteln, weil sie ihm grundsätzlich nicht geläufig sind. Dass ein Rechtsgeschäft, welches er als Vertreter zweier Gesellschaften zwischen diesen abschließt, schon von vornherein unwirksam sein könnte, liegt dem ausländischen Geschäftsführer genauso fern, wie der Umstand, dass seine Befugnis zum Abschluss von Rechtsgeschäften in das Handelsregister eingetragen werden muss. Die Pflicht zur Handelsregistereintragung trägt zudem nicht zur Transparenz der Rechtsbeziehungen bei. Ein Blick ins Handelsregister offenbart für den Rechtsverkehr gerade kein vollständiges Bild der Vertretetungsbefugnis.951 Die Beschränkungen des § 181 BGB sind aus dem Handelsregister nicht ersichtlich. Derselbe Vertreter kann auf der einen Seite ohne Befreiung von § 181 BGB die deutsche Gesellschaft nicht vertreten, auf der anderen Seite aber wirksam für die ausländische Gesellschaft handeln, wenn – wie meist – nach dem ausländischen Recht eine solche Vertretungshandlung wirksam ist. Beides ergibt sich nicht durch einen Blick in das Handelsregister. Selbst wenn eine Befreiung für die deutsche Gesellschaft eingetragen ist, weiß der Rechtsverkehr beim Blick ins Handelsregister trotzdem nicht, ob ein in Mehrvertretung abgeschlossenes Rechtsgeschäft wirksam ist, da die Befugnis zum Abschluss des Rechtsgeschäfts nach ausländischem Recht nicht in das deutsche Handelsregister eingetragen wird. Aus den bereits genannten Gründen sollte daher von der Eintragungspflicht der Befugnis zum Abschluss von Insichgeschäften insgesamt Abstand genommen werden.

VI. Zwischenfazit: Defizite der Regelung des § 181 BGB Die hier vorgenommene Neubetrachtung legt die ganze Bandbreite der rechtlichen Herausforderungen im Zusammenhang mit § 181 BGB bei der organschaftlichen Vertretung offen. Die Untersuchung zeigt, dass die häufig anzutreffende Reaktion bei Hinweis auf die Problematik des Insichgeschäfts, man könne den Geschäftsführer doch einfach von § 181 BGB befreien, allzu kurzsichtig ist und das Ausmaß der dabei entstehenden Schwierigkeiten nicht berücksichtigt. An vielen Stellen wurden vorliegend Auswirkungen auf die Rechtspraxis skizziert und Lösungsansätze erarbeitet. Die hier vertretenen Lösungen sind indes nicht in der Lage, 950 951

Vgl. Willer/Krafka, NZG 2006, 495, 497. Hierzu ausführlich oben unter § 4 II. 2. b).

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

die Problematik abschließend aufzulösen. Es verbleiben aufgrund der Regelung des § 181 BGB Schwierigkeiten, die grundsätzlicher Natur sind. Daneben weichen Rechtsprechung und herrschende Lehre in nicht unerheblichem Maße von den hier vertretenen Auffassungen ab und verursachen dabei ihrerseits (unnötige) Schwierigkeiten im Umgang mit der Vorschrift. Die bestehenden Defizite werden hier noch einmal zusammenfassend hervorgehoben. Sie liegen insbesondere in der Intransparenz der Regelung, in deren Reichweite sowie ganz besonders in der strengen Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit. 1. Intransparenz Die Intransparenz der Regelung von Insichgeschäften bei der organschaftlichen Vertretung äußert sich in dreifacher Hinsicht. Unklarheiten bestehen im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit und Behandlung des Tatbestands sowie der Handelsregistereintragung und als Folge daraus in der Gefahr des Abschlusses unerkannt unwirksamer Rechtsgeschäfte. a) Anwendbarkeit und Behandlung des Tatbestands Zunächst besteht eine nicht unerhebliche Unsicherheit hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 181 BGB und der korrekten Handhabung seines Tatbestands, insbesondere bei der Befreiung. Rechtsprechung und Schrifttum sind hierzu mittlerweile zu einem beinahe schon unüberschaubar dichten Geflecht an unterschiedlichen Ansichten angewachsen. Ein Blick in den Gesetzestext lässt die Facetten der Vorschrift nicht erahnen. Sie wird in vielen Fällen durch teleologische Reduktion eingeschränkt oder durch analoge Anwendung ausgeweitet. Gerade die analoge Anwendung des Tatbestands trägt die Gefahr in sich, dass Geschäftsabschlüsse aufgrund eines nicht erkannten Verstoßes gegen § 181 BGB schwebend unwirksam sind.952 Die höchstrichterliche Judikatur stellt zudem Anforderungen an den richtigen Umgang mit der Norm, die sich an keiner Stelle aus dem Gesetz ergeben, so etwa bei der Frage des Satzungserfordernisses für die Gestattung und bei der Handelsregistereintragung.953 Viele wichtige Fragen sind schließlich von der Rechtsprechung noch gar nicht geklärt worden, sodass ein rechtssicherer Umgang mit der Vorschrift kaum möglich erscheint. Hinzu kommen gesellschaftsrechtliche Besonderheiten, auf die die allgemeine Norm des BGB nicht abgestimmt ist. So wird durch die unpraktikable Anordnung nach § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG, die Beschränkungen des § 181 BGB auch auf Rechtsgeschäfte des Alleingesellschafter-Geschäftsführers mit der Gesellschaft anzuwenden, im Einzelnen große Verunsicherung gestiftet.954 952 Siehe hierzu etwa das oben unter § 4 I. 1. b) genannte Beispiel bei wirtschaftlicher Identität von Organvertreter und Vertragspartner. 953 Siehe oben unter § 4 II. 1. und 2. 954 Vgl. oben unter § 4 I. 4.

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Zudem ist die korrekte Anwendung des § 181 BGB etwa bei der GmbH & Co. KG derart kompliziert, dass selbst erfahrene Juristen an ihre Grenzen stoßen, wie die obigen Ausführungen eindrucksvoll belegen.955 Kurz gesagt, ruft die Regelung des § 181 BGB insbesondere im Kapitalgesellschaftsrecht solche Friktionen hervor, dass die Rechtssicherheit in diesem Bereich – wie die vorstehende Untersuchung gezeigt hat – gefährdet ist. b) Grundsätze der Handelsregistereintragung Ein weiterer Aspekt der Intransparenz liegt darin, dass die Beschränkungen des § 181 BGB für Teilnehmer des Rechtsverkehrs, die mit dieser Vorschrift nicht vertraut sind, kaum ersichtlich sind. Denn die Beschränkungen werden nicht im Handelsregister eingetragen, sodass der internationale Rechtsverkehr ohne Rückgriff auf die gesetzliche Vorschrift nicht erkennen kann, dass die Vertretungsbefugnis des organschaftlichen Vertreters immanenten Schranken unterliegt.956 Ferner kann selbst ein mit § 181 BGB vertrauter Rechtsanwender dem Handelsregister nicht zuverlässig entnehmen, ob Insichgeschäfte des organschaftlichen Vertreters möglich sind, da Befreiungen im Einzelfall nicht ins Handelsregister eingetragen werden und zudem Genehmigungen außerhalb des Handelsregisters stattfinden. Die von der Rechtsprechung vertretenen und von der überwiegenden Literatur befürworteten Grundsätze zur Handelsregistereintragung im Rahmen des § 181 BGB sorgen für erhebliche Lasten, haben im Gegenzug aber kaum Nutzen.957 c) Rechtsfolge: Unerkannt unwirksame Rechtsgeschäfte Infolge dieser Unsicherheiten stellt sich schließlich auf einer tiefer liegenden Ebene das Problem, dass nicht rechtssicher beurteilt werden kann, ob ein abgeschlossenes Insichgeschäft wirksam oder unwirksam ist. Das undurchsichtige Regelungsgeflecht um § 181 BGB im Kapitalgesellschaftsrecht führt dazu, dass Rechtsgeschäfte aufgrund eines Verstoßes gegen die Vorschrift zum Teil unerkannt unwirksam sind. Diese Gefahr von unwirksamen Rechtsgeschäften wirkt sich im gesamten Leben einer Gesellschaft von der Gründung über ihre laufende Geschäftstätigkeit und eine etwaige Insolvenz bis zur Liquidation an verschiedensten Stellen negativ aus. Bereits bei der Gründung einer Gesellschaft besteht die Gefahr einer nicht ordnungsgemäßen Errichtung, wenn bei der Vornahme der zur Gründung erforderlichen Willenserklärungen gegen § 181 BGB verstoßen wird.958 Im Rahmen der laufenden 955

Siehe hierzu grundlegend oben unter § 4 IV.; vgl. auch Hauschild, ZIP 2014, 954, 955. Vgl. Willer/Krafka, NZG 2006, 495, 497. 957 Hierzu ausführlich oben unter § 4 II. 2. b). 958 Vgl. hierzu und zu den Folgen einer fehlerhaften Gründung R. Stenzel, GmbHR 2015, 567, 569 ff. 956

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

Geschäftstätigkeit drohen bei unerkannt unwirksamen Rechtsgeschäften – neben der allgemeinen Gefahr von Rückabwicklungen – Komplikationen mit Drittparteien. Man denke beispielsweise an die Abtretung einer Forderung zugunsten einer Gesellschaft in Mehrvertretung, der bei einem Verstoß gegen § 181 BGB dann die Aktivlegitimation fehlt, diese Forderung gerichtlich durchzusetzen. Noch gewichtiger ist zudem die Gefahr von steuerlichen Nachteilen, wenn etwa die Finanzverwaltung Zahlungen aufgrund von unwirksamen Rechtsgeschäften als verdeckte Gewinnausschüttung einstuft959 oder es bei der Frage der anwendbaren Grunderwerbsteuer auf den Zeitpunkt des wirksamen Abschlusses des schuldrechtlichen Geschäfts ankommt.960 Auch bei Anteilsübertragungen können unter Umständen teure Rückabwicklungen oder aufwendige Heilungsmaßnahmen erforderlich werden, wenn diese aufgrund eines unerkannten Verstoßes gegen § 181 BGB unwirksam sind.961 Im Insolvenzfall wird darüber hinaus der Insolvenzverwalter auf die Rückerstattung der aufgrund von unwirksamen Insichgeschäften erbrachten Leistungen hinwirken.962 Schließlich kann die Liquidation einer Gesellschaft dadurch erschwert werden, dass Rechtsgeschäfte der Liquidatoren mangels ausreichender Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB unwirksam sind, wobei eine gewisse Unsicherheit bei der Frage besteht, ob im Stadium der werbenden Gesellschaft erteilte Befreiungen auch in der Liquidationsphase fortwirken.963 Diese Aufzählung stellt freilich nur einen exemplarischen Ausschnitt aus den vielfältigen Möglichkeiten dar, wie sich unerkannt unwirksame Rechtsgeschäfte negativ auswirken können. Gegen diese negativen Auswirkungen unerkannt unwirksamer Insichgeschäfte hilft die nachträgliche Genehmigung des Rechtsgeschäfts nicht in jedem Fall. Jedenfalls hilft sie nur dann, wenn alle Beteiligten noch in der erforderlichen Form existieren und zudem noch an dem abgeschlossenen Geschäft festhalten wollen. Bei Änderungen in personeller Hinsicht oder in der Gesellschafterstruktur ist dies allerdings nicht garantiert. Zudem führt die beschriebene Unsicherheit zum Teil zu sehr aufwendigen und kostenintensiven Vermeidungsmaßnahmen, vor allem wenn bei mehrstufigen Vertretungsverhältnissen nicht eindeutig klar ist, ob eine lückenlose Befreiungskette existiert.964 Bisweilen wird bei Rechtsgeschäften mit mehreren Beteiligten zur Sicherheit eine Vielzahl von Bevollmächtigten zum Geschäftsabschluss beim Notar entsandt.965 959

Vgl. dazu BGH NJW 2000, 664; Lohr, RNotZ 2001, 403 sowie oben § 4 II. 1. c) dd). Vgl. BFHE 188, 453 = DStR 1999, 639; BFH, Beschluss v. 12. 01. 2006 – II B 65/05 (NV), BeckRS 2006, 25009451; Rawert/Endres, ZIP 2015, 2197 (dort Fn. 5). 961 Vgl. Hauschild, ZIP 2014, 954. 962 Vgl. BGHZ 33, 189 = NJW 1960, 2285; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 204; Lohr, RNotZ 2001, 403, 404. 963 Siehe dazu oben unter § 4 II. 3. 964 Siehe hierzu ausführlich oben unter § 4 II. 4. 965 Vgl. Hauschild, ZIP 2014, 954, 956. 960

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2. Reichweite der Vorschrift Problematisch ist auch die Reichweite des § 181 BGB. Die Vorschrift erfasst durch ihre formelle Konzeption grundsätzlich nur Rechtsgeschäfte, bei denen dieselbe Person auf beiden Seiten steht. Selbst unter Berücksichtigung der Fallgruppen analoger Anwendung der Vorschrift, bleiben von ihr Konstellationen ungeregelt, in denen rein tatsächlich relevante Interessenkonflikte auftreten. Auf der anderen Seite belegt § 181 BGB Rechtsgeschäfte mit der strengen Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit ohne Berücksichtigung der Frage, ob tatsächlich ein Interessenkonflikt vorliegt und greift damit auch in Fällen ein, in denen der Schutz des Vertretenen gar nicht erforderlich ist. Hieran vermag auch die auf spezielle Fallgestaltungen beschränkte Möglichkeit der teleologischen Reduktion nichts zu ändern, da diese hohen Anforderungen unterliegt. a) Keine umfassende Regelung von relevanten Interessenkonflikten Da die Regelung des § 181 BGB nicht am Vorliegen eines materiellen Interessenkonflikts orientiert ist, kann sie nicht alle relevanten Interessenkonflikte des organschaftlichen Vertreters erfassen. Das wohl prominenteste Beispiel hierfür ist das Eintreten der vertretenen Gesellschaft für eine Schuld ihres Vertreters (sog. Interzession). Nur wenn der Vertreter mit der Gesellschaft eine Schuldübernahme nach § 415 BGB vereinbart, steht er dabei auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts, wodurch § 181 BGB eingreift. Vereinbart der organschaftliche Vertreter den Übernahmevertrag im Namen der Gesellschaft hingegen nach § 414 BGB mit seinem Gläubiger, ist er nur aufseiten der Gesellschaft mit einer Willenserklärung beteiligt, sodass § 181 BGB keine Anwendung findet.966 Identisch fällt die Rechtslage bei der Übernahme sonstiger Kreditsicherheiten wie dem Schuldbeitritt oder der Bürgschaft aus, da der organschaftliche Vertreter auch insoweit lediglich einen Vertrag zwischen der Gesellschaft und einem Dritten schließt. Diese unterschiedlichen Fälle der Schuldübernahme nach § 415 bzw. § 414 BGB und die Übernahme von Sicherheiten weisen offensichtlich dieselbe Gefahr eines Interessenkonflikts aufseiten des organschaftlichen Vertreters auf. Zudem sind die Rechtswirkungen einer Schuldübernahme nach § 414 BGB dieselben wie bei einer Schuldübernahme nach § 415 BGB. Trotzdem ist § 181 BGB nur in der Lage, die Konstellation des § 415 BGB zu erfassen und verweist die vertretene Gesellschaft im Übrigen auf die weniger weit reichenden Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht. Aufgrund der deutlich greifbaren Gefahr von Interessenkonflikten in Interzessionsfällen wurde vereinzelt eine analoge Anwendung des § 181 BGB gefordert.967 Eine analoge Anwendung ist hier allerdings nach den oben dargelegten 966

MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 42; Soergel/Leptien, § 181 Rn. 34; Staudinger/Schilken, § 181 Rn. 43. 967 So Boehmer, Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung II 2, S. 66 ff.; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 206 ff.; Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219, 222.

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2. Kap.: Neubetrachtung des § 181 BGB bei organschaftlicher Vertretung

Grundsätzen nicht möglich, da der Gesetzgeber ganz bewusst keine am tatsächlichen Vorliegen eines Interessenkonflikts ausgerichtete Vorschrift geschaffen hat.968 Es ist aber nicht zu leugnen, dass der Schutz des Vertretenen, dem § 181 BGB dient, angesichts solcher Schutzlücken durch die Vorschrift nicht vollständig zu erreichen ist. Hinzu kommt, dass der Schutz des § 181 BGB auch bei besonders praxisrelevanten Geschäften mit nahestehenden Personen (sog. Related Party Transactions) oder bei Bestehen einer Beteiligung des Vertreters an dem Vertragspartner versagt.969 b) Strenge Rechtsfolge unabhängig vom tatsächlichen Bestehen eines Interessenkonflikts Die formelle Ausrichtung des § 181 BGB an der Personenidentität auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts ohne Ansehung des materiellen Interessenkonflikts führt nicht nur zu den beschriebenen Schutzlücken, sondern auf der Kehrseite auch zu einer Überregulierung in Fällen, in denen tatsächlich gar kein Interessenkonflikt existiert. Verstärkt wird dieser Effekt durch die Anordnung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG für die Einpersonen-GmbH. Es ist besonders misslich, dass § 181 BGB die schwebende Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften anordnet, die in der Realität den Interessen aller Beteiligten entsprechen und von diesen gewollt sind. Diese Restriktionen der Vorschrift sind damit nicht nur geeignet, den Vertretenen zu schützen, sondern schlagen auch in die andere Richtung aus, indem sie den Interessen des Vertretenen zuwiderlaufen. In anderen Rechtsordnungen wurde deshalb ein Weg gewählt, der sich stärker am materiellen Interessenkonflikt orientiert und es dem Vertretenen zudem zumutet, durch Anfechtung aktiv zu werden, wenn er das Rechtsgeschäft nicht gegen sich gelten lassen will.970 In Deutschland hat sich der Gesetzgeber aus Gründen der Rechtssicherheit für eine formell ausgestaltete Regelung entschieden. Die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit wirkt erga omnes und ist in Registerverfahren und Prozess von Amts wegen zu berücksichtigen.971 Diese Herangehensweise führt häufig dazu, dass § 181 BGB den Parteien Hemmnisse auferlegt, die deren Interessen nicht entsprechen. Die Möglichkeit der Befreiung vermag daran nur bedingt etwas zu ändern, da ihre ordnungsgemäße Handhabung äußerst komplex und intransparent ist. Hier entstehen leicht Fehler, die dem allseits gewollten Rechtsgeschäft die Wirksamkeit kosten. Ein Beispiel für den unbilligen Eingriff des § 181 BGB in die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien eines Rechtsgeschäfts bildet die Konstellation des Vertragsschlusses innerhalb eines Konzerns. Hier besteht regelmäßig das Bedürfnis nach reibungslosem Abschluss einer Vielzahl von Rechtsgeschäften zwischen den Konzerngesellschaften. Dabei ist es zur Effektivierung des Leitungszusammenhangs 968 969 970 971

Vgl. oben unter § 3 I. 2. Vgl. Fleischer, WM 2003, 1045, 1052; Hauschild, ZIP 2014, 954, 960. Siehe zu den Lösungen ausländischer Rechtsordnungen oben unter § 4 V. 1. b) dd). Palandt/Ellenberger, Überblick vor § 104 Rn. 31.

§ 4 Zentrale Problembereiche und deren Auswirkungen

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gewollt, dass verschiedene Gesellschaften von denselben Personen vertreten werden. Die abgeschlossenen Rechtsgeschäfte entsprechen dabei fast immer den Interessen der Beteiligten und das Entstehen eines Interessenkonflikts bildet die Ausnahme. Zudem sehen konzernrechtliche Vorschriften Kompensationsmöglichkeiten für Fälle vor, in denen eine Gesellschaft benachteiligt wird. In diesem Bereich erscheint § 181 BGB als ein überflüssiges Hemmnis des Rechtsverkehrs.972 Auch bei der Einpersonen-GmbH ist die Geltung des § 181 BGB aufgrund der Anordnung gem. § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG zu bedauern und verursacht in der Rechtspraxis erhebliche Probleme. Mithin wirkt die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit im Rechtsverkehr unter Kapitalgesellschaften übermäßig einschneidend.

972

Siehe zur Problematik oben unter § 4 I. 3.

3. Kapitel

Reformüberlegungen Nach der eingehenden Analyse der Regelung des § 181 BGB im Kapitalgesellschaftsrecht stellt sich – ausgehend von dessen Regelungsanliegen und -zweck sowie den aufgedeckten vielfältigen Schwierigkeiten in der Anwendung – die weitergehende Frage, ob hinsichtlich der Rechtslage im Bereich des Insichgeschäfts bei der organschaftlichen Vertretung Reformbedarf besteht. Angesichts der herausgearbeiteten Defizite der Regelung des § 181 BGB im Kapitalgesellschaftsrecht, die auch im Schrifttum nicht unerkannt bleiben, drängt diese Frage – wenn auch nur vorsichtig – in die wissenschaftliche Diskussion.1 Dieser Faden wird hier vor dem Hintergrund der bisherigen Untersuchung aufgegriffen. Die Diskussion befindet sich bislang noch in der Anfangsphase. Konkrete Reformbemühungen liegen noch in weiter Ferne und die bisherigen Vorschläge sind noch nicht ausgereift, sondern bilden eher Gedankenanstöße als ausgearbeitete Lösungskonzepte. Auch diese Arbeit liefert kein ausführliches Reformkonzept. Stattdessen werden an verschiedenen Stellen Pflöcke eingeschlagen und Überlegungsansätze aufgezeigt, um die wissenschaftliche Diskussion erneut anzustoßen. Zugleich bietet die Frage des Reformbedarfs einen Ausblick auf die künftige Bedeutung des § 181 BGB und rundet die vorliegende Untersuchung ab.

§ 1 Überlegungen de lege lata Zunächst ist zu skizzieren, welche Mechanismen de lege lata bestehen, die das Regelungsanliegen des § 181 BGB betreffen und dieses möglicherweise ausreichend abdecken. Dabei ist allein der Schutz der vertretenen Gesellschaft relevant, da der Vertretenenschutz den alleinigen Schutzzweck des § 181 BGB bildet.2 Der Schutz außenstehender Dritter, wie z. B. Gläubiger, wird durch § 181 BGB nicht gefördert, sodass dieser hier keine Bedeutung hat. Es ist also zu überprüfen, ob der durch § 181 BGB bezweckte Schutz der vertretenen Gesellschaft bereits durch andere Rechtsvorschriften bzw. Rechtsgrundsätze ausreichend gewährleistet ist.

1 Vgl. Schwerdtfeger/Alexander, Gesellschaftsrecht, § 35 GmbHG Rn. 24; Hauschild, ZIP 2014, 954, 762 f.; Willer/Krafka, NZG 2006, 495, 497. 2 Siehe dazu im 2. Kapitel unter § 1.

§ 1 Überlegungen de lege lata

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I. Verlagerung von Entscheidungskompetenzen Denselben Zweck wie § 181 BGB verfolgt die Vorschrift des § 112 AktG. Diese Vorschrift enthält eine Verlagerung von Entscheidungskompetenzen vom Vorstand auf den Aufsichtsrat zum Schutz der vertretenen Gesellschaft.3 In seinem Anwendungsbereich verdrängt § 112 AktG die Regelung des § 181 BGB aufgrund von Spezialität. Für bestimmte Rechtsgeschäfte, namentlich Kreditgeschäfte und kreditähnliche Geschäfte mit Vorstandsmitgliedern, wird die Vorschrift zudem durch § 89 Abs. 1 AktG flankiert, der besondere Anforderungen an das Handeln des Aufsichtsrats regelt.4 Der § 112 AktG gilt jedoch ausschließlich für Aktiengesellschaften sowie GmbH mit Aufsichtsrat und darüber hinaus auch nur für den Fall des Selbstkontrahierens gem. § 181 Var. 1 BGB. Demnach erfasst § 112 AktG lediglich einen kleinen Ausschnitt aus der weitreichenden Problematik von Insichgeschäften im Kapitalgesellschaftsrecht. Für die GmbH ohne Aufsichtsrat und für die Konstellation der Mehrvertretung liefert § 112 AktG keine Lösung.

II. Verbot bestimmter Rechtsgeschäfte Einen Schritt weiter als §§ 112, 89 AktG geht im Recht der GmbH § 43a GmbHG, wonach Vertretern der Gesellschaft Kredite aus dem gebundenen Vermögen nicht gewährt werden dürfen.5 Die Vorschrift hat allerdings – anders als § 181 BGB – nicht primär den Schutz der Gesellschaftsinteressen im Blick, sondern will zuvorderst die Gläubiger der Gesellschaft vor einem Herabsinken des Gesellschaftsvermögens unter die Stammkapitalziffer schützen und dient damit der Kapitalerhaltung. Das Stammkapital soll zugunsten der Gläubiger davor geschützt werden, dass für die Gesellschaft ungünstige Kreditverträge geschlossen werden und die Vertreter der Gesellschaft Kredite nicht zurückzahlen können. Der Anwendungsbereich von § 43a GmbHG ist demnach sehr begrenzt und verfolgt primär ein anderes Ziel als die Beschränkungen des § 181 BGB. Einen ausreichenden und umfassenden Schutz vor Interessenkonflikten leistet diese Vorschrift des GmbHG nicht.

III. Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht Einen wirksamen Schutzmechanismus zugunsten der vertretenen Gesellschaft vor Interessenkonflikten und Schädigungen des organschaftlichen Vertreters könnten die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht darstellen.

3 4 5

Siehe ausführlich zu § 112 AktG im 2. Kapitel unter § 2 III. 1. Siehe zu § 89 im 2. Kapitel unter § 2 III. 2. Siehe zu § 43a im 2. Kapitel unter § 2 III. 3.

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3. Kap.: Reformüberlegungen

1. Anwendungsbereich und Voraussetzungen Ausgangspunkt für die Anwendung der Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht ist der gesetzlich geregelte Umfang der organschaftlichen Vertretungsmacht nach §§ 35, 37 GmbHG bzw. §§ 78, 82 AktG. Wo schon im Außenverhältnis keine Vertretungsmacht besteht, kann diese auch nicht missbraucht werden. Ein ohne Vertretungsmacht abgeschlossenes Rechtsgeschäft ist nach § 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam. Die Vertretungsmacht des organschaftlichen Vertreters ist in der GmbH gem. § 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG und in der AG gem. § 82 Abs. 1 AktG gegenüber Dritten unbeschränkbar. Diese Unbeschränkbarkeit bezieht sich nur auf das rechtliche Können im Außenverhältnis, denn nach § 37 Abs. 1 GmbHG bzw. § 82 Abs. 2 AktG ist der Geschäftsführer bzw. Vorstand im Innenverhältnis verpflichtet, Beschränkungen seiner Vertretungs- bzw. Geschäftsführungsbefugnis – etwa durch Satzungsregelung oder Gesellschafterbeschluss – einzuhalten.6 Diese Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht gilt im Rechtsverkehr nur im Rahmen der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Überschreitet der Geschäftsführer die im Innenverhältnis beschränkte Vertretungsbefugnis, also das rechtliche Dürfen, so kann sich der Geschäftsgegner hinsichtlich des mit der Gesellschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäfts trotz der grundsätzlichen Unbeschränkbarkeit gegenüber Dritten nach den Grundsätzen des Missbrauchs der Vertretungsmacht unter bestimmten Voraussetzungen nicht auf die unbeschränkte Vertretungsmacht berufen. Ein solcher Missbrauch7 wird zum einen im Falle des kollusiven Zusammenwirkens zwischen Vertreter und Vertragspartner und darüber hinaus im Falle der evidenten Überschreitung der Vertretungsbefugnis angenommen. In diesen Konstellationen ist der Dritte nicht schutzwürdig; § 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG findet keine Anwendung. a) Kollusion Im Falle der Kollusion handelt der Dritte rechtsmissbräuchlich, wenn er mit dem Vertreter in Schädigungsabsicht zusammenwirkt und sich im Wissen um die fehlende 6

Die Ausführungen beschränken sich im Folgenden aufgrund der höheren Relevanz auf das Recht der GmbH. Im Recht der AG stellen sich die Rechtsfragen grundsätzlich entsprechend, zumal die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht keine gesellschaftsspezifischen, sondern allgemeine, aus Treu und Glauben fließende Rechtsgrundsätze darstellen, vgl. etwa MüKo AktG/Spindler, § 82 Rn. 57 ff. sowie Spindler/Stilz/Fleischer, § 82 Rn. 12 ff. jeweils m.w.N. 7 Zum Begriff des Missbrauchs der Vertretungsmacht Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 37 Rn. 44; Gehrlein/Ekkenga/Simon/Buck-Heeb, § 37 Rn. 37; Ulmer/Paefgen, § 37 Rn. 83, nach denen die Bezeichnung missverständlich ist, da es sich in Wahrheit nicht um einen Missbrauch seitens des Vertreters, sondern um einen Rechtsmissbrauch seitens des Geschäftspartners handelt. Anders Vedder, Missbrauch der Vertretungsmacht, S. 107 ff.

§ 1 Überlegungen de lege lata

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Vertretungsbefugnis auf das rechtliche Können im Außenverhältnis beruft.8 Dasselbe gilt für den Fall, in dem der Vertreter bewusst zum Nachteil der Gesellschaft handelt und der Geschäftsgegner dies erkennt.9 b) Evidenz Im Falle der Evidenz kann sich der Vertragspartner ebensowenig auf das rechtliche Können berufen. Von Evidenz spricht man, wenn sich die Überschreitung der im Innenverhältnis durch Satzung oder Gesellschafterbeschluss beschränkten Vertretungsbefugnis geradezu aufdrängt und der Vertragspartner die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens daher kennt oder diese jedenfalls für jeden sofort ersichtlich auf der Hand liegt.10 Ab welcher Schwelle dabei im Einzelnen ein Eingreifen der Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht in Betracht kommt, ist nicht ganz trennscharf abgrenzbar. Einfache Fahrlässigkeit seitens des Geschäftsgegners reicht jedenfalls nicht aus.11 Zum Teil wird zusätzlich zur evidenten Erkennbarkeit der Überschreitung der Vertretungsbefugnis eine Schädigung der Gesellschaft sowie schuldhaftes Verhalten des Geschäftsführers und Kenntnis des Vertragspartners hiervon gefordert.12 Nach der in Rechtsprechung und Schrifttum heute überwiegend vertretenen Auffassung kommt es bei Überschreitung der Vertretungsbefugnis indes weder darauf an, ob das Rechtsgeschäft die Gesellschaft schädigt, noch darauf, ob dem organschaftlichen Vertreter bei der Überschreitung seiner Befugnisse ein persönlicher Schuldvorwurf gemacht werden kann.13 Evidenz der objektiv pflichtwidrigen Vertretungshandlung für den Geschäftsgegner in dem Sinne, dass sich die Über8

Vgl. BGH WM 1985, 997, 998; BGH NJW 1989, 26, 27; BGH NJW-RR 2004, 247, 248; OLG Hamm NJW-RR 1997, 737, 738. 9 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 37 Rn. 39; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/ Gruber, § 37 Rn. 54. 10 Vgl. BGH WM 1976, 658, 659; BGH NJW 1984, 1461, 1462; BGHZ 94, 132, 138 = NJW 1985, 2409, 2410; BGH NJW 1988, 2241, 2243; BGHZ 113, 315, 320 = NJW 1991, 1812, 1813; BGH NJW 1994, 2082, 2083; BGH NJW 1996, 589, 590; BGH NJW 1999, 2883; BGH NJOZ 2001, 1016, 1017; BGH NJW-RR 2004, 247, 248; BGH NJW 2012, 1718 Rn. 21; BGH NZG 2014, 389 Rn. 15. 11 Zur Frage der Anforderungen an das subjektive Element aufseiten des Geschäftsgegners grundlegend Geßler, in: Festschrift v. Caemmerer, 31, 40 ff. 12 Geßler, in: Festschrift v. Caemmerer, 31, 36; John, in: Festschrift Mühl, 349, 355 ff. m.w.N. aus dem älteren Schrifttum; Michalski, GmbHR 1991, 349, 354 f.; Vedder, Missbrauch der Vertretungsmacht, S. 38 ff., 104 ff.; ders., GmbHR 2008, 736, 737 f.; Zacher, GmbHR 1994, 842, 845 f.; so wohl auch noch BGH WM 1976, 658; BGH NJW 1983, 938, 940. 13 BGH NJW 1984, 1461, 1462; BGH NJW 2006, 2776 Rn. 2; OLG Stuttgart NZG 1999, 1009, 1010; OLG Zweibrücken NZG 2001, 763; OLG Hamm NZG 2006, 827, 828 f.; Gehrlein/ Ekkenga/Simon/Buck-Heeb, § 37 Rn. 39; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 23; Roth/ Altmeppen/Altmeppen, § 37 Rn. 43; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 37 Rn. 55; Ulmer/Paefgen, § 37 Rn. 87 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 259; Fleischer, NZG 2005, 529, 535; Lieder, JuS 2014, 681, 683 f.

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3. Kap.: Reformüberlegungen

schreitung der Befugnisse geradezu aufdrängt, sie offensichtlich auf der Hand liegt bzw. aufgrund massiver Verdachtsmomente für jeden sofort und ohne Nachprüfung erkennbar ist, reicht danach aus, ist aber umgekehrt auch Mindestanforderung. Dies gilt nach teilweise vertretener Auffassung indes dann nicht, wenn der Geschäftsgegner damit rechnen durfte, dass es dem Geschäftsführer möglich ist, die Genehmigung zu dem Rechtsgeschäft durch das zuständige Organ herbeizuführen. Ein Missbrauch liegt demnach nur dann vor, wenn der Vertragspartner weiß oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen muss, dass der vertretende Geschäftsführer die nachträgliche Zustimmung zu dem Geschäftsabschluss nicht erhalten wird.14 2. Rechtsfolgen eines Missbrauchs Liegt ein Fall des Missbrauchs der Vertretungsmacht vor, greifen die Regeln über die Vertretung ohne Vertretungsmacht, sodass das Rechtsgeschäft grundsätzlich nach § 177 BGB genehmigt werden kann.15 Ganz überwiegend wird im Falle der Kollusion auch heute noch Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach § 138 BGB angenommen.16 Diese Ansicht überzeugt jedoch nicht, da es keinen Grund gibt, der vertretenen Gesellschaft unter Rückgriff auf § 138 BGB die Möglichkeit der Genehmigung bei kollusivem Zusammenwirken von Vertreter und Geschäftspartner zu nehmen.17 Es kann durchaus Situationen geben, in denen es den Interessen der Gesellschaft entspricht, an dem kollusiv zustande gekommenen Geschäft festzuhalten. Die Annahme der Nichtigkeit nach § 138 BGB geht daher ohne Not deutlich zu weit und lässt sich auch vor dem Hintergrund infrage stellen, dass § 138 BGB Rechtsgeschäfte wegen ihres Inhalts für nichtig erklärt und nicht allein wegen der Art und Weise ihres Zustandekommens.18 Ist ein Rechtsgeschäft inhaltlich in Ordnung, ist nicht einzusehen, warum es nur deswegen nach § 138 BGB nichtig sein soll, weil 14 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 37 Rn. 42; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 192 m.w.N.; a.A. BGH NJW 1988, 2241, 2243; Gehrlein/Ekkenga/Simon/Buck-Heeb, § 37 Rn. 38. 15 BGH MittBayNot 2008, 67, 68; OLG Stuttgart NZG 1999, 1009, 1010; OLG Zweibrücken NZG 2001, 763; OLG Hamm NZG 2006, 827, 828 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack, § 37 Rn. 50; Gehrlein/Ekkenga/Simon/Buck-Heeb, § 37 Rn. 40; Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek, § 35 Rn. 22; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 37 Rn. 44; Scholz/U. H. Schneider/ S. H. Schneider, § 35 Rn. 200; Ulmer/Paefgen, § 37 Rn. 92; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 260; Lieder, JuS 2014, 681, 684. 16 BGH NJW 1989, 26, 27; BGH NJW-RR 1993, 369, 370; BGH NJW 2002, 1488; BGH NJW 2002, 1497, 1498; BGH NJW-RR 2004, 247, 248; BGH NZG 2011, 1225 Rn. 9; BGH NZG 2014, 389 Rn. 10; OLG Hamm NJW-RR 1997, 737, 738; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 37 Rn. 180; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 37 Rn. 54; Fleischer, NZG 2005, 529, 530. 17 Wie hier Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 37 Rn. 50; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 24; Ulmer/Paefgen, § 37 Rn. 95; Vedder, Missbrauch der Vertretungsmacht, S. 132 ff.; Lieder, JuS 2014, 681, 685 m.w.N. 18 So zu Recht Lieder, JuS 2014, 681, 685.

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Vertreter und Geschäftsgegner in Schädigungsabsicht kollusiv zusammengewirkt haben. 3. Insichgeschäfte als Missbrauch der Vertretungsmacht Die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht sind grundsätzlich auch auf Insichgeschäfte des organschaftlichen Vertreters anwendbar. Systematisch ist auch hier wieder zwischen Kollusion und evidenter Überschreitung der Vertretungsbefugnis zu unterscheiden. a) Kollusives Insichgeschäft Im Anwendungsbereich des § 181 BGB ist diese Regelung den aus Treu und Glauben fließenden Grundsätzen des Missbrauchs der Vertretungsmacht nicht etwa als speziellere Vorschrift vorzuziehen. Hier beanspruchen die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht neben § 181 BGB Geltung. Das Insichgeschäft ist dann aus zwei verschiedenen Gründen unwirksam. Schließt also der organschaftliche Vertreter ein Insichgeschäft bewusst zum Nachteil der vertretenen Gesellschaft ab, so ist der Tatbestand der Kollusion erfüllt und das Rechtsgeschäft nach der Rechtsprechung nichtig.19 Den genannten Entscheidungen lag jeweils ein Sachverhalt zugrunde, in dem der Vertreter von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit worden war. Es ist aber kein Grund dafür ersichtlich, bei fehlender Befreiung zu einem anderen Ergebnis zu gelangen. Denn in den Fällen, in denen der organschaftliche Vertreter in Schädigungsabsicht zum Nachteil der vertretenen Gesellschaft handelt und daher gewissermaßen mit sich selbst kollusiv zusammenwirkt, liegt ein Missbrauch der Vertretungsmacht unabhängig davon vor, ob § 181 BGB eingreift oder nicht. Freilich führt das Abstellen auf den Tatbestand der Kollusion gegenüber § 181 BGB nur bei Zugrundelegung der h.M. zu einem unterschiedlichen Ergebnis, da das Insichgeschäft insoweit sogar nichtig sein soll. Nach der hier vertretenen Ansicht sind die Rechtsfolgen hingegen dieselben, nämlich schwebende Unwirksamkeit nach § 177 Abs. 1 BGB. b) Insichgeschäft unter Überschreitung der Vertretungsbefugnis Schließt ein Geschäftsführer für die Gesellschaft mit einem anderen Geschäftsführer ein Rechtsgeschäft ab, so soll es sich dabei nach teilweise vertretener Auffassung nicht um einen Abschluss im Außenverhältnis i.S.v. § 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG handeln, sodass der Geschäftsführer als Vertragspartner Beschränkungen der Vertretungsmacht grundsätzlich gegen sich gelten lassen muss.20 Aufgrund der 19

Vgl. BGH NJW-RR 1993, 369, 370; BGH NJW 2002, 1488; BGH NZG 2011, 1225 Rn. 9; BGH NZG 2014, 389 Rn. 10. 20 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 86 und § 37 Rn. 41; Scholz/U. H. Schneider/ S. H. Schneider, § 35 Rn. 35; Ulmer/Paefgen, § 37 Rn. 73; Fleischer, NZG 2005, 529, 535 f.;

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Insiderkenntnis des Organmitglieds und seiner Pflicht, die Grenzen der Zuständigkeitsordnung zu beachten, ist § 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG teleologisch zu reduzieren.21 Auf die tatsächliche Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis der Grenzen der Vertretungsbefugnis seitens des Geschäftsgegners kommt es nach überwiegend vertretener Auffassung nicht an.22 Übertragbar ist diese Reduktion des § 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG auch auf Rechtsgeschäfte der GmbH mit einer wirtschaftlich identischen Gesellschaft, an der die vertretenden Geschäftsführer zu (nahezu) 100 Prozent beteiligt sind.23 Erkennt man diese Einschränkung des § 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG grundsätzlich an, muss sie a fortiori auch für den Fall gelten, in dem ein Geschäftsführer für die Gesellschaft ein Rechtsgeschäft mit sich selbst abschließt. Beim Selbstkontrahieren kann sich der organschaftliche Vertreter dann nicht auf die unbeschränkbare Vertretungsmacht berufen. Und auch in der Konstellation der Mehrvertretung muss der vertretene Dritte Beschränkungen der Vertretungsbefugnis gegen sich gelten lassen. Denn insoweit wird ihm das Wissen seines (organschaftlichen) Vertreters aufgrund der Organstellung bzw. nach § 166 BGB zugerechnet.24 Demnach sind Insichgeschäfte des organschaftlichen Vertreters, für deren Abschluss dieser aufgrund einer Beschränkung durch Gesellschafterbeschluss oder Satzungsregelung keine Vertretungsbefugnis hat, bereits wegen der Überschreitung der Vertretungsmacht unwirksam, ohne dass es auf § 181 BGB ankommt.25 In diesen Fällen bedarf es auch nicht der Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht, da die interne Zuständigkeitsbeschränkung nicht nur das rechtliche Dürfen, sondern – da die Unbeschränkbarkeit des § 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG hier nicht gilt – auch das rechtliche Können einschränkt.26 Freilich sind hiervon all die Rechtsgeschäfte nicht betroffen, ähnlich BGH NJW 1997, 2678; bezogen auf Gesellschafter BGHZ 38, 26, 33 f. = NJW 1962, 2344, 2347; OLG Stuttgart GmbHR 2013, 535, 541. 21 Bork/Schäfer/Jacoby, § 35 Rn. 41; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 37 Rn. 53; Fleischer, NZG 2005, 529, 535 f.; a.A. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 25; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 37 Rn. 168 f.; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 37 Rn. 48; Jüngst, Der Mißbrauch organschaftlicher Vertretungsmacht, S. 39; abweichend wohl auch BGH NZG 2014, 389 Rn. 13; OLG Hamm NJW-RR 1997, 737, 738; OLG Zweibrücken NZG 2001, 763. 22 Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 37 Rn. 53; Ulmer/Paefgen, § 37 Rn. 74; einschränkend Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 37 Rn. 41; Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek, § 35 Rn. 25, nach denen bei Beschränkungen durch einfachen Gesellschafterbeschluss auf das Kennenmüssen ankommt. 23 OLG Hamburg ZIP 1980, 1000, 1004; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/ Gruber, § 37 Rn. 53; Fleischer, NZG 2005, 529, 536. 24 Vgl. OLG Hamm GmbHR 2011, 1099, 1100; OLG Düsseldorf NZG 2012, 1150, 1151; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 24; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, § 35 Rn. 190, 121 ff.; Ulmer/Paefgen, § 37 Rn. 89. 25 Vgl. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 37 Rn. 9 ff.; Scholz/U. H. Schneider/ S. H. Schneider, § 35 Rn. 35 und § 37 Rn. 15 ff. 26 Vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 37 Rn. 45; Ulmer/Paefgen, § 37 Rn. 74 f.; a.A. Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 37 Rn. 48, nach dem § 37 Abs. 2 GmbHG bei Verkehrsgeschäften

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für die der organschaftliche Vertreter im Innenverhältnis zuständig und vertretungsbefugt ist. Dies dürfte für die überwiegende Zahl der möglichen Verkehrsgeschäfte gelten. Nimmt man entgegen der soeben genannten Auffassung an, dass dem organschaftlichen Vertreter bei Rechtsgeschäften mit sich selbst die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht im Außenverhältnis nach § 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG zugute kommt, weil es sich bei Verkehrsgeschäften auch bei ihm um einen Dritten handelt,27 greifen die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht ein, wenn durch das Geschäft die Vertretungsbefugnis objektiv überschritten wird.28 In solchen Fällen dürfte in der Regel mindestens Evidenz der Überschreitung für den auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts stehenden organschaftlichen Vertreter vorliegen.29 Demnach ist ein Insichgeschäft schwebend unwirksam, wenn der organschaftliche Vertreter hierfür im Innenverhältnis nicht vertretungsbefugt war und er dies wusste oder es für ihn objektiv evident war. Diese Überlegungen zeigen, dass bei Insichgeschäften interne Beschränkungen der Vertretungsbefugnis auf das Außenverhältnis durchschlagen können, indem entweder § 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG teleologisch reduziert wird oder die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht Anwendung finden. In der Beschränkung der Vertretungsbefugnis im Innenverhältnis liegt daher eine Gestaltungsmöglichkeit der Gesellschaft, unerwünschte Insichgeschäfte des organschaftlichen Vertreters – etwa durch die Implementierung von Zustimmungsvorbehalten – zu verhindern.30 Der gesetzlichen Regelung des § 181 BGB bedarf es in dieser Hinsicht gar nicht. 4. Eignung als Beschränkung für Insichgeschäfte organschaftlicher Vertreter Die vorstehenden Überlegungen machen deutlich, welch gewichtige Rolle die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht bei der Vornahme von Insichgeschäften des organschaftlichen Vertreters spielen können. Insichgeschäfte sind danach unabhängig von § 181 BGB dann unwirksam, wenn der organschaftliche mit dem Organmitglied anwendbar ist, die Evidenz im Rahmen der anwendbaren Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht aber regelmäßig vermutet wird. In diese Richtung auch BGH NZG 2014, 389 Rn. 13; OLG Hamm NJW-RR 1997, 737, 738; OLG Zweibrücken NZG 2001, 763; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 37 Rn. 168 f.; Jüngst, Der Mißbrauch organschaftlicher Vertretungsmacht, S. 39, 108 ff.; Zacher, GmbHR 1994, 842, 847. 27 Vgl. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn. 25; MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 37 Rn. 168 f.; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 37 Rn. 48; Jüngst, Der Mißbrauch organschaftlicher Vertretungsmacht, S. 39. 28 So wohl auch BGH NZG 2014, 389 Rn. 13; OLG Zweibrücken NZG 2001, 763. 29 Vgl. Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 37 Rn. 48; Zacher, GmbHR 1994, 842, 847. 30 Vgl. Hauschild, ZIP 2014, 954, 962 f., der diese Beschränkbarkeit der Vertretungsmacht des organschaftlichen Vertreters auch im Außenverhältnis als Argument dafür anführt, § 181 BGB im Kapitalgesellschaftsrecht gänzlich abzuschaffen.

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Vertreter wie bei der Kollusion zum Schaden der Gesellschaft handelt oder seine im Innenverhältnis beschränkte Vertretungsbefugnis überschreitet und dies für ihn mindestens evident ist. Für einen effektiven Schutz der vertretenen Gesellschaft reichen diese Grundsätze allein indes nicht aus. Sie können nur einen Baustein im Gesamtgefüge des Schutzes des Vertretenen darstellen. Denn eine Vielzahl von potenziell nachteiligen Konstellationen bleibt dadurch ungeregelt. In all den Fällen, in denen der organschaftliche Vertreter auch im Innenverhältnis vertretungsbefugt ist und der Gesellschaft auch keinen Schaden zufügen will, schützen die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht die vertretene Gesellschaft nämlich nicht vor möglichen Interessenkonflikten. So mag ein Geschäftsabschluss mit dem organschaftlichen Vertreter der Gesellschaft keinen Schaden zufügen, deren Interessen aber trotzdem zuwider laufen und zugleich von der Vertretungsbefugnis im Innenverhältnis gedeckt sein. Darüber hinaus ist die Bevorzugung der Interessen einer von zwei vertretenen Gesellschaften im Falle der Mehrvertretung nicht zwangsläufig eine bewusste Schädigung der anderen oder mit einer Überschreitung der internen Vertretungsbefugnisse verbunden. Diese potenziellen Konfliktfälle erfassen die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht nicht. Ferner kann zwar durch Beschränkungen der internen Vertretungsbefugnis durch Satzungsregelung oder Gesellschafterbeschluss die Wirksamkeit von Insichgeschäften verhindert werden. Solche Beschränkungen sind im Einzelfall jedoch genauso aufwendig wie die Erteilung einer Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB und dürften in vielen Fällen in genereller Form nicht gewollt sein, da dadurch die Leichtigkeit des Rechtsverkehrs beeinträchtigt würde. Letztlich stellen die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht also ein brauchbares Element zum Schutz der vertretenen Gesellschaft vor Schädigungen durch Interessenkonflikte dar, sind aber zur abschließenden und umfassenden Regelung dieses Problembereichs nicht geeignet.

IV. Organschaftliche Treuepflicht Einen weiteren bedeutenden Aspekt des Schutzregimes zugunsten der Gesellschaft stellt die organschaftliche Treuepflicht des Geschäftsführers bzw. Vorstandsmitglieds dar. Wie § 181 BGB verfolgt die organschaftliche Treuepflicht primär den Schutz der Gesellschaftsinteressen vor Schädigungen durch Interessenkonflikte aufseiten der Geschäftsleiter.31 Nicht zu verwechseln ist diese Organpflicht mit der weniger strengen mitgliedschaftlichen Treuepflicht der Gesellschafter, die in dem Rechtsverhältnis der Ge31 Vgl. Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ziemons, § 43 Rn. 206; MüKo GmbHG/ Fleischer, § 43 Rn. 161; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 43 Rn. 27; Scholz/U. H. Schneider, § 43 Rn. 152; Fleischer, WM 2003, 1045, 1049.

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sellschafter untereinander wurzelt und diese zur Beachtung und Förderung der Gesellschaftsinteressen verpflichtet.32 Gerade im Recht der GmbH können sich beide Pflichtbereiche freilich überschneiden, wenn ein Gesellschafter zugleich als Geschäftsführer tätig ist. Für die organschaftliche Treuepflicht fehlt – anders als für die organschaftliche Sorgfaltspflicht, die in § 43 Abs. 1 GmbHG bzw. § 93 Abs. 1 AktG kodifiziert ist – eine ausdrückliche gesetzliche Regelung.33 Ihre Existenz ist aber allgemein anerkannt.34 Sie folgt aus der treuhänderähnlichen Stellung des fremde Vermögensinteressen verwaltenden Organmitglieds und verpflichtet den Geschäftsleiter in allen Angelegenheiten, die das Interesse der Gesellschaft berühren, allein deren Wohl und nicht seinen eigenen Nutzen oder den Vorteil anderer im Auge zu haben.35 Bei der Erfüllung dieser Verpflichtung steht dem Geschäftsleiter der sonst hinsichtlich der Sorgfaltspflicht im Rahmen der sog. Business Judgement Rule geltende unternehmerische Ermessensspielraum nicht zu.36 Die organschaftliche Treuepflicht gilt also streng; ihre Einhaltung ist voll gerichtlich überprüfbar. Grund hierfür ist die weitgehende und umfangreiche Einwirkungsmacht des Geschäftsleiters auf Vermö32 Vgl. Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 226; Hüffer/Koch/Koch, § 84 Rn. 10; MüKo GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 159; Kumpan, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, S. 113 f.; Fleischer, WM 2003, 1045, 1046 f.; Wiedemann, in: Festschrift Heinsius, 949, 950. 33 Eine Positivierung der organschaftlichen Treuepflicht fordert Fleischer, DB 2014, 1971. 34 Vgl. BGHZ 10, 187, 192 f. = NJW 1953, 1465, 1466; BGH WM 1964, 1320, 1321; BGHZ 49, 30, 31 = NJW 1968, 396; BGH NJW 1986, 585, 586; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack, § 35 Rn. 38; Bork/Schäfer/Klöhn, § 43 Rn. 42; Gehrlein/Ekkenga/Simon/Buck-Heeb, § 43 Rn. 27; Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 224; Hölters/Hölters, § 93 Rn. 114; Hüffer/ Koch/Koch, § 93 Rn. 28; KölnKomm AktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 95; Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek, § 43 Rn. 19; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ziemons, § 43 Rn. 204 f.; MüKo AktG/Spindler, § 93 Rn. 108; MüKo GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 152; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 43 Rn. 26; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 43 Rn. 19; K. Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, § 93 Rn. 21; Scholz/U. H. Schneider, § 43 Rn. 198; Ulmer/Paefgen, § 43 Rn. 70. 35 Vgl. BGH WM 1967, 679; BGH WM 1977, 361, 362; BGH WM 1983, 498, 499; BGH WM 1985, 1443; BGH GmbHR 1986, 42, 43; BGH NJW 1986, 585, 586; BGH NJW-RR 1989, 1255, 1257; BGH NJW-RR 2008, 484; OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 317, 318; OLG Hamm NJW-RR 1997, 737, 738; OLG Koblenz NJW-RR 2000, 483, 484; OLG Naumburg GmbHR 2014, 985, 987 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 42; Bork/Schäfer/Klöhn, § 43 Rn. 42; Gehrlein/Ekkenga/Simon/Buck-Heeb, § 43 Rn. 27; Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 227; Hölters/Hölters, § 93 Rn. 114; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 Rn. 19; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ziemons, § 43 Rn. 205; MüKo AktG/Spindler, § 93 Rn. 108; MüKo GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 153; Kumpan, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, S. 114 f.; Wiedemann, Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, S. 16; Fleischer, WM 2003, 1045; Hauschild, ZIP 2014, 954, 961. 36 Gehrlein/Ekkenga/Simon/Buck-Heeb, § 43 Rn. 28; Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 227; Hölters/Hölters, § 93 Rn. 114; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 Rn. 25; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ziemons, § 43 Rn. 212, 253; MüKo GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 154; Scholz/U. H. Schneider, § 43 Rn. 215; Ulmer/Paefgen, § 43 Rn. 73, 112; Fleischer, in: Festschrift Wiedemann, 827, 843 f.; Hauschild, ZIP 2014, 954, 961; Koch, ZGR 2014, 697, 701 ff.; Lutter, in: Festschrift Priester, 417, 423 f.

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genswerte und Interessen der vertretenen Gesellschaft, die zu deren Schutz der fiduziarischen Bindung sowie einer Kontrollmöglichkeit bedürfen.37 Diese Schutzrichtung zeigt zugleich, dass die aus der organschaftlichen Stellung des Geschäftsleiters erwachsende Treuepflicht38 ausschließlich gegenüber der Gesellschaft gilt. Keine Geltung beansprucht die organschaftliche Treuepflicht hingegen im Verhältnis zu den einzelnen Gesellschaftern.39 Trotz dieses Umstands ist jedoch nicht zu übersehen, dass die Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft auch dem Schutz der Interessen der Gesellschafter dient.40 1. Treuepflicht bei Insichgeschäften Ein Leitgedanke der organschaftlichen Treuepflicht, der bei der Vornahme von Rechtsgeschäften des organschaftlichen Vertreters mit seiner Gesellschaft in besonderem Maße gilt, ist der Vorrang der Gesellschaftsinteressen vor den Eigeninteressen des Geschäftsleiters im Falle einer Interessenkollision.41 Den Geschäftsleiter trifft die Pflicht, Interessenkonflikte zu vermeiden bzw. bei Auftreten eines solchen Konflikts ausschließlich die Interessen der Gesellschaft zu beachten. Flankiert wird diese Pflicht durch die Verhaltensgebote, auftretende Interessenkonflikte der Gesellschaft gegenüber offenzulegen sowie über die Einhaltung der Treubindung Rechenschaft abzulegen.42 Aus der Pflicht zur Vermeidung von Interessenkollisionen kann für den Geschäftsleiter einerseits folgen, erst gar nicht in Insichabschlusssituationen zu geraten, sondern einen anderen organschaftlichen Vertreter für die Gesellschaft handeln zu lassen. Ist es indes grundsätzlich zweckmäßig, dass der betroffene Geschäftsleiter 37

Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 Rn. 39; Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 224; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ziemons, § 43 Rn. 211; MüKo GmbHG/ Fleischer, § 43 Rn. 155; Kumpan, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, S. 117; Fleischer, WM 2003, 1045, 1046; Hopt, ZGR 2004, 1, 18; Wiedemann, in: Festschrift Heinsius, 949, 951. 38 Wiedemann spricht von „Amtstreue“, in: Festschrift Heinsius, 949, 951. 39 BGHZ 83, 122, 133 f. = NJW 1982, 1703, 1706; BGHZ 110, 323, 334 = NJW 1990, 2877, 2879; Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 232; MüKo GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 157; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 43 Rn. 35; Kumpan, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, S. 116; Fleischer, WM 2003, 1045, 1046. 40 Vgl. Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 232; Scholz/U. H. Schneider, § 43 Rn. 10. 41 OLG Frankfurt AG 2011, 462, 463; Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 229; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ziemons, § 43 Rn. 207; MüKo AktG/Spindler, § 93 Rn. 108; MüKo GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 161; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 43 Rn. 27; Ulmer/Paefgen, § 43 Rn. 70; Fleischer, WM 2003, 1045, 1049; Heermann, ZIP 1998, 761, 764. Siehe zum Treuepflichtcharakter des Insichgeschäftsverbots auch Kampf, Die Abdingbarkeit gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten, S. 50 ff. 42 Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 275 ff.; KölnKomm AktG/Mertens/Cahn, § 93 Rn. 110; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ziemons, § 43 Rn. 213; MüKo GmbHG/ Fleischer, § 43 Rn. 163; Ulmer/Paefgen, § 43 Rn. 109; Fleischer, WM 2003, 1045, 1050; Hopt, ZGR 2004, 1, 25 und 31; Kort, ZIP 2008, 717, 719; Lutter, in: Festschrift Priester, 417, 420.

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selbst für die Gesellschaft handelt, etwa weil er der alleinige Geschäftsführer ist, statuiert die organschaftliche Treuepflicht jedenfalls das Gebot, ausschließlich die Interessen der Gesellschaft zu beachten. Dabei darf nicht aus den Augen verloren werden, dass das Gesellschaftsrecht Rechtsgeschäfte zwischen Organmitgliedern und der Gesellschaft nicht schlechthin missbilligt, sondern vielmehr bei deren Vornahme die Interessen der Gesellschaft schützen will. Der organschaftliche Vertreter muss daher keineswegs grundsätzlich auf Geschäftsabschlüsse mit der Gesellschaft verzichten und ihr auch nicht ausschließlich im Gesellschaftsinteresse liegende Vertragsschlüsse ansinnen, die seinen eigenen Interessen widersprechen.43 Aus der Perspektive der Gesellschaft betrachtet, bedeutet die Einhaltung der organschaftlichen Treuepflicht konkret, dass das abgeschlossene Insichgeschäft fair und angemessen ist, sodass die Gesellschaft das Rechtsgeschäft unter den entsprechenden Umständen auch mit jedem beliebigen Dritten abgeschlossen hätte.44 Bei der Vornahme des Insichgeschäfts steht dem Geschäftsleiter in dieser Hinsicht kein Ermessen zu und seine Entscheidung ist voll gerichtlich überprüfbar.45 Ein Treuepflichtverstoß ist danach nur dann anzunehmen, wenn das Rechtsgeschäft nicht angemessen ist. Der organschaftliche Vertreter ist hingegen – bei Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB – in keiner Weise daran gehindert, mit der Gesellschaft at-arms-length zu kontrahieren. 2. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Treuepflicht beim Insichgeschäft Verstöße gegen die organschaftliche Treuepflicht lösen die Haftung des Geschäftsleiters nach § 43 Abs. 2 GmbHG bzw. § 93 Abs. 2 AktG aus.46 Demnach ist der Geschäftsleiter, der ein treuwidriges Insichgeschäft mit der Gesellschaft abschließt, dieser zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Der Verstoß gegen die organschaftliche Treuepflicht führt indes nicht zur Unwirksamkeit des Insichgeschäfts. Schwebende Unwirksamkeit kann nur aus einem 43 Vgl. Huffmann, Kontrolle schuldrechtlicher Austauschgeschäfte zwischen Gesellschaften und ihren Mitgliedern, S. 142. 44 Vgl. BGH ZIP 1987, 575, 576; OLG München ZIP 1997, 1965, 1966 f.; OLG Frankfurt AG 2011, 462, 463; OLG Naumburg GmbHR 2014, 985, 988 („äquivalente Gegenleistungen“); Bork/Schäfer/Klöhn, § 43 Rn. 45; Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 241; Hölters/Hölters, § 93 Rn. 123; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ziemons, § 43 Rn. 254; MüKo GmbHG/ Fleischer, § 43 Rn. 174; Scholz/U. H. Schneider, § 43 Rn. 217; Ulmer/Paefgen, § 43 Rn. 73; Huffmann, Kontrolle schuldrechtlicher Austauschgeschäfte zwischen Gesellschaften und ihren Mitgliedern, S. 141 ff.; Fleischer, WM 2003, 1045, 1052; Hauschild, ZIP 2014, 954, 961 f.; Heermann, ZIP 1998, 761, 764; Hopt, ZGR 2004, 1, 10. 45 Vgl. oben Fn. 36 dieses Kapitels sowie Fleischer, NZG 2011, 521, 525 f. 46 Vgl. Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 224; Michalski/Heidinger/Leible/ J. Schmidt/Ziemons, § 43 Rn. 205; K. Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, § 93 Rn. 31; Ulmer/Paefgen, § 43 Rn. 71; Diekmann/Fleischmann, AG 2013, 141, 150; Hopt, ZGR 2004, 1, 46; Lutter, in: Festschrift Priester, 417, 423.

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3. Kap.: Reformüberlegungen

Verstoß gegen § 181 BGB oder die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht folgen. Denn die insoweit nur im Innenverhältnis geltende Treuepflicht wirkt sich nicht auf die Wirksamkeit abgeschlossener Rechtsgeschäfte im Außenverhältnis aus.47 Insofern verwundert es, dass teilweise angedeutet wird, das unter Verstoß gegen die organschaftliche Treuepflicht vorgenommene Rechtsgeschäft sei schwebend unwirksam bzw. bedürfe der Genehmigung durch einen Gesellschafterbeschluss.48 Diese Aussage ist nur dann richtig, wenn neben dem Treuepflichtverstoß ein Tatbestand erfüllt ist, der in der Rechtsfolge die schwebende Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts anordnet. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Geschäftsleiter nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist oder durch den Geschäftsabschluss seine Vertretungsmacht missbraucht und der Geschäftsgegner dies erkennt oder es zumindest objektiv evident ist. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass die Rechtsfolge des Verstoßes gegen die organschaftliche Treuepflicht durch Abschluss eines Insichgeschäfts isoliert betrachtet in der Schadensersatzpflicht des Geschäftsleiters gegenüber der Gesellschaft nach § 43 Abs. 2 GmbHG bzw. § 93 Abs. 2 AktG liegt. Die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts bleibt dagegen unberührt. 3. Eignung als Beschränkung für Insichgeschäfte organschaftlicher Vertreter Die organschaftliche Treuepflicht ist ein wichtiges und wirksames Instrument zum Schutz der Gesellschaft vor Interessenkollisionen des organschaftlichen Vertreters, indem sie diesen dazu anhält, die Interessen der Gesellschaft über Eigen- und Drittinteressen zu stellen. Mit der Haftungsandrohung wird dabei der Treuepflicht der nötige Nachdruck verliehen. Im Zusammenhang mit dem Schutz der Gesellschaft vor Schädigung ihrer Vermögensinteressen durch Insichgeschäfte greift der Schutz durch die organschaftliche Treuepflicht jedoch zu kurz. Denn ein Verstoß führt nicht dazu, dass das abgeschlossene Rechtsgeschäft unwirksam oder anfechtbar ist. Die fehlende Lösungsmöglichkeit von dem Rechtsgeschäft für die vertretene Gesellschaft führt aus verschiedenen Gründen dazu, dass der durch den Verstoß gegen die Treuepflicht entstehende Schadensersatzanspruch nicht zum umfassenden Schutz der Gesellschaftsinteressen ausreicht.49 Zur Erläuterung der Schutzdefizite erscheint eine Differenzierung zwischen der Konstellation des Selbstkontrahierens und der Situation der Mehrvertretung angezeigt. 47

Vgl. Hopt, ZGR 2004, 1, 45. Fleischer, WM 2003, 1045, 1052 f.; vgl. auch Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 43 Rn. 28; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner/Gruber, § 43 Rn. 20. 49 Vgl. zur Schwäche der Rechtsfolgen auch Lutter, in: Festschrift Priester, 417, 424 f. 48

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a) Organschaftliche Treuepflicht beim Selbstkontrahieren Die Konstellation, in der der Geschäftsleiter Vertragspartner der von ihm vertretenen Gesellschaft wird, stellt den Hauptfall des Verstoßes gegen die organschaftliche Treuepflicht dar, da beim Selbstkontrahieren der Interessenkonflikt von besonders hoher Intensität ist. Der entstehende Schadensersatzanspruch zugunsten der Gesellschaft kann zwar in vielen Fällen alle Nachteile für die Gesellschaft beseitigen, indem sie so gestellt wird, als sei das nachteilige Insichgeschäft nie abgeschlossen worden (§ 249 Abs. 1 BGB). Zudem ist es dem Geschäftsleiter nicht möglich, Vorteile aus dem Rechtsgeschäft zu ziehen, so lange die vertraglich geschuldeten Leistungen noch nicht erbracht sind. Denn insoweit steht der Gesellschaft der Einwand zur Seite, dass der Geschäftsleiter nichts von ihr fordern darf, was er sogleich wieder an sie auskehren müsste (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est).50 Dieser dolo agit-Einwand hilft aber nur dann weiter, wenn die Leistungen noch nicht bewirkt sind. Zudem setzt die wirksame Naturalrestitution voraus, dass der Anspruch gegen den Geschäftsleiter werthaltig ist. Die Vermögensinteressen der Gesellschaft sind jedoch auch davor zu schützen, dass ihre Geschäftsleiter nachteilige Insichgeschäfte abschließen und anschließend nicht leistungsfähig sind bzw. die Naturalrestitution aus anderen Gründen unmöglich ist. Dieses Schutzdefizit zeigt sich weniger deutlich, wenn man zunächst nur die Konstellation des Selbstkontrahierens in den Blick nimmt. Hier mag das Schutzniveau der organschaftlichen Treuepflichten mit Unterstützung der Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht noch vergleichbar mit der Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 181 BGB sein. Denn wenn der Geschäftsleiter als Vertragspartner nicht leistungsfähig ist und die Leistungen bereits bewirkt worden sind, dann hilft auch die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts der vertretenen Gesellschaft nicht weiter als ein Schadensersatzanspruch. Zugleich sind die Voraussetzungen für einen Treuepflichtverstoß bei Eigengeschäften des Geschäftsleiters noch gut greifbar. Denn es ist offensichtlich, dass der Geschäftsleiter ausschließlich die Interessen der Gesellschaft zu wahren hat, wenn er als Geschäftsgegner auf der anderen Seite des Rechtsgeschäfts steht. Hier ergeben sich keine Grauzonen. Nicht unberücksichtigt bleiben darf dabei, dass auch von einem durch Selbstkontrahieren abgeschlossenen Rechtsgeschäft für die vertretene Gesellschaft ungünstige Rechtswirkungen gegenüber Dritten ausgehen können, sodass im Ergebnis die Rechtsfolge der Unwirksamkeit ein höheres Schutzniveau bietet. b) Organschaftliche Treuepflicht bei der Mehrvertretung Deutlicher stellt sich dieses Bild in der Konstellation der Mehrvertretung dar, wenn der Geschäftsleiter beim Geschäftsabschluss für zwei Gesellschaften tätig 50

Vgl. Hauschild, ZIP 2014, 954, 963.

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3. Kap.: Reformüberlegungen

wird. Hier kann es auf Tatbestandsebene zu schwer aufzulösenden Konflikten zwischen den konkurrierenden Treuepflichten kommen.51 Der Geschäftsleiter schuldet die organschaftliche Treuepflicht auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass er für beide Gesellschaften zu einem fairen und angemessenen Ergebnis gelangt, sodass beide Gesellschaften das Rechtsgeschäft auch mit einem beliebigen Dritten abgeschlossen hätten. Indes sind die Grenzen zwischen einer angemessenen und einer unangemessenen Gewichtung der Treuepflicht auf der einen oder anderen Seite fließend und nicht ohne weiteres zu ziehen. Dies gilt im besonderen Maße für den Geschäftsleiter, der in dieser Situation Diener zweier Herren ist. Bei der Mehrvertretung bedarf es daher einer zusätzlichen Kontrollinstanz. Diese kann nicht in den Grundsätzen des Missbrauchs der Vertretungsmacht liegen, zumal damit nur ein kleiner Ausschnitt der möglichen Interessenkollisionen erfasst wird. Dagegen helfen hier die Beschränkungen des § 181 BGB, nach dessen Wertung dem Geschäftsleiter zunächst nicht zugetraut – und zugemutet – wird, die auf beiden Seiten zu beachtenden Treuepflichten gegeneinander abzuwägen. Er kann danach grundsätzlich ein Insichgeschäft aufgrund der vorhandenen Interessenkollision nicht wirksam abschließen. Etwas anderes gilt aber dann, wenn ihm die Gesellschafter ausdrücklich eine Befreiung von den Beschränkungen erteilt haben. Hierdurch wird zugleich in einem Teilbereich auf die Einhaltung der organschaftlichen Treuepflicht verzichtet, nämlich im Umfang des erlaubten Geschäftsabschlusses.52 Die Befreiung führt also auf Ebene der Treuepflicht dazu, dass die schwer überbrückbare Pflichtenkollision aufgelöst wird. Gleichzeitig wird die Gesellschaft effektiv davor geschützt, dass ein bindender Vertrag mit der Geschäftsgegnerin wirksam zustande kommt und der auf beiden Seiten handelnde Geschäftsleiter den dadurch entstehenden Schaden nicht beseitigen kann. Gerade die Konstellation der Mehrvertretung macht also deutlich, dass das Schutzniveau der organschaftlichen Treuepflicht bei Insichgeschäften des organschaftlichen Vertreters nicht ausreichend hoch ist. Ein umfassender Schutz der Vermögensinteressen der Gesellschaft wird dadurch nicht erreicht.

V. Ausschluss des organschaftlichen Stimmrechts Zum Schutz der Vermögensinteressen der vertretenen Gesellschaft vor Interessenkonflikten ihrer organschaftlichen Vertreter ist schließlich ein Ausschluss des organschaftlichen Stimmrechts in Betracht zu ziehen. Darf der Geschäftsleiter über den Abschluss von Rechtsgeschäften der Gesellschaft mit sich selbst oder mit einer 51

Vgl. Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 93 Rn. 230. Zur Abdingbarkeit der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht siehe etwa Hellgardt, in: Festschrift Hopt, 765 ff.; Fleischer/Harzmeier, NZG 2015, 1289 ff.; sowie ausführlich Kampf, Die Abdingbarkeit gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten, S. 83 ff., 175 ff. 52

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von ihm vertretenen dritten Gesellschaft im Geschäftsführungsgremium nicht abstimmen, wird die Willensbildung des Kollegialorgans von dem drohenden Interessenkonflikt frei gehalten. Auf Ebene der Willensbildung der Gesellschaft in der Gesellschafterversammlung sehen verschiedene Vorschriften Stimmverbote für Gesellschafter bzw. deren Vertreter vor. Zu nennen sind hier insbesondere § 34 BGB, § 47 Abs. 4 GmbHG sowie § 136 Abs. 1 AktG. Der Zweck dieser Vorschriften liegt im Schutz der Gesellschaft vor Interessenkonflikten bei der Stimmrechtsausübung bzw. vor einer durch verbandsfremde Sonderinteressen beeinflussten Willensbildung.53 Dieser Schutzzweck soll durch den Ausschluss der konfliktbefangenen Person von der Willensbildung erreicht werden. Bei dem Stimmverbot kommt es dabei – ganz ähnlich der Konzeption des § 181 BGB – nicht auf die Interessenkollision im Einzelfall an, sondern auf die abstrakte Gefahr der Interessenkollision durch die Selbstbetroffenheit des Gesellschafters.54 1. Ausschluss des organschaftlichen Stimmrechts bei Insichgeschäften Fraglich ist, ob das nach diesen Vorschriften statuierte Stimmverbot auch auf Ebene der organschaftlichen Vertretung der Gesellschaft für das organschaftliche Stimmrecht der Geschäftsleiter herangezogen werden kann. Denn ein eigens für die geschäftsführenden Organe gesetzlich geregeltes Stimmverbot existiert nur für den Verein nach § 28 i.V.m. § 34 BGB, sodass nur eine entsprechende Anwendung dieser Regelung sowie der mitgliedschaftlichen Stimmverbote als Grundlage für Beschränkungen des organschaftlichen Stimmrechts in Kapitalgesellschaften in Betracht kommt. Zu berücksichtigen ist freilich stets, dass die organschaftliche Treuepflicht als bewegliches Rechtsinstitut das Stimmrecht beschränken kann. Zwar sprechen die eingangs genannten Vorschriften nicht für jeden denkbaren Fall einer Interessenkollision ein allgemeines Stimmverbot aus, sodass eine generelle analoge Anwendung ausscheidet.55 Stimmverbote gelten jedoch jedenfalls nach 53 Vgl. Bork/Schäfer/Casper, § 47 Rn. 42; Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 47 Rn. 32; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Römermann, § 47 Rn. 87 f.; MüKo AktG/Schröer, § 136 Rn. 1, 5; MüKo GmbHG/Drescher, § 47 Rn. 128 f.; Roth/Altmeppen/Roth, § 47 Rn. 55 f.; K. Schmidt/Lutter/Spindler, § 136 Rn. 1; Scholz/K. Schmidt, § 47 Rn. 100 („,Richtigkeitsgewähr‘ der Verbandswillensbildung“); Spindler/Stilz/Rieckers, § 136 Rn. 1; Ulmer/Hüffer/ Schürnbrand, § 47 Rn. 131; Heckschen, GmbHR 2016, 897; grundlegend Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht, S. 145 ff. 54 BGHZ 68, 107, 111 = NJW 1977, 850, 851; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 47 Rn. 76; MüKo AktG/Schröer, § 136 Rn. 2; MüKo GmbHG/Drescher, § 47 Rn. 128; Heckschen, GmbHR 2016, 897, 898. Fehlt bereits eine abstrakte Gefahr der Interessenkollision (wie etwa bei der Einpersonen-Gesellschaft), findet § 47 Abs. 4 GmbHG freilich keine Anwendung, vgl. Bork/Schäfer/Casper, § 47 Rn. 43. 55 BGHZ 56, 47, 53 = NJW 1971, 1265, 1267; BGHZ 68, 107, 109 = NJW 1977, 850, 851; BGHZ 97, 28, 33 = NJW 1986, 2051, 2052; OLG Hamm ZIP 2013, 976, 980; Baumbach/

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3. Kap.: Reformüberlegungen

§ 34 BGB sowie § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG auch für den Abschluss von Rechtsgeschäften zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter, sodass die Konfliktsituation des Insichgeschäfts in der Variante des Selbstkontrahierens grundsätzlich in den Anwendungsbereich dieser Regelungen fällt. § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG wird deshalb teilweise als gesellschaftsrechtliches „Parallelinstitut“ oder „Pendant“ zu § 181 BGB bezeichnet.56 a) Geltung des Stimmverbots für Vertreter in der Gesellschafterversammlung Das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 GmbHG in der Gesellschafterversammlung trifft nach allgemeiner Ansicht aufgrund seines Normzwecks, die Willensbildung von verbandsfremden Sonderinteressen frei zu halten, auch einen konfliktbefangenen organschaftlichen Vertreter der selbst nicht befangenen Gesellschafterin, auch wenn dieser Organvertreter kein Gesellschafter ist.57 Geht es also etwa um den Beschluss über die Entlastung des Geschäftsführers der A-GmbH, der zugleich einzelvertretungsbefugter Geschäftsführer der Gesellschafterin (B-GmbH) der AGmbH ist, so darf dieser Geschäftsführer in der Gesellschafterversammlung der AGmbH auch dann nicht für die B-GmbH abstimmen, wenn er selbst an keiner der beiden Gesellschaften beteiligt ist, da er sich in einem potenziellen Interessenkonflikt befindet.58 Für die AG gilt der Stimmrechtsausschluss des Vertreters in diesen Fällen bereits nach dem Wortlaut des § 136 Abs. 1 S. 1 AktG („für einen anderen“). Auch hier muss dieser Vertreter selbst kein Aktionär sein, da nach der aktienrechtlichen Vorschrift „niemand“ die Stimme ausüben kann, wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen.59 Die Regelung des § 136 Abs. 1 S. 1 AktG sowie die Hueck/Zöllner/Noack, § 47 Rn. 76; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Römermann, § 47 Rn. 81; MüKo AktG/Schröer, § 136 Rn. 21; MüKo GmbHG/Drescher, § 47 Rn. 133; Scholz/ K. Schmidt, § 47 Rn. 101; Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 187; Kumpan, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, S. 518 f.; Schäfer, ZGR 2014, 731, 741 ff. 56 So Scholz/K. Schmidt, § 47 Rn. 109 f. 57 BGH NJW 2009, 2300 Rn. 34; LG Berlin NZG 2013, 500, 501; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack, § 47 Rn. 95; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Römermann, § 47 Rn. 101, 135; MüKo GmbHG/Drescher, § 47 Rn. 190, 194; Roth/Altmeppen/Roth, § 47 Rn. 79; Scholz/K. Schmidt, § 47 Rn. 155; Ulmer/Hüffer/Schürnbrand, § 47 Rn. 139; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht, S. 272 ff.; Heckschen, GmbHR 2016, 897, 906 f.; Meyer, NJW 2013, 753, 755. 58 Zudem muss sich die juristische Person die Befangenheit ihres alleinigen Organs, das maßgeblichen Einfluss auf ihre Entscheidungen hat, zurechnen lassen, sodass sie als Gesellschafterin selbst befangen und daher insgesamt – also auch durch andere Personen – von der Stimmabgabe ausgeschlossen ist, vgl. BGHZ 116, 353, 358 = NJW 1992, 977, 978; OLG Karlsruhe NZG 2001, 30, 31 f.; Bork/Schäfer/Casper, § 47 Rn. 48; MüKo AktG/Schröer, § 136 Rn. 45; K. Schmidt/Lutter/Spindler, § 136 Rn. 16; Scholz/K. Schmidt, § 47 Rn. 160; Spindler/ Stilz/Rieckers, § 136 Rn. 28; Ulmer/Hüffer/Schürnbrand, § 47 Rn. 144; Meyer, NJW 2013, 753, 754. 59 Vgl. MüKo AktG/Schröer, § 136 Rn. 32; K. Schmidt/Lutter/Spindler, § 136 Rn. 10; Spindler/Stilz/Rieckers, § 136 Rn. 23.

§ 1 Überlegungen de lege lata

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Ausdehnung des Stimmverbots nach § 47 Abs. 4 GmbHG über dessen Wortlaut hinaus zeigen, dass die Vorschriften grundsätzlich auch auf organschaftliche Vertreter anwendbar sein können, die nicht Gesellschafter sind. b) Übertragbarkeit des Stimmverbots auf Abstimmungen im Kollegialorgan Vor diesem Hintergrund ist der Schritt zur Anwendung des Stimmverbots auf Ebene der organschaftlichen Vertretung nicht mehr weit. In der Tat ist denn auch eine sinngemäße Anwendung des Stimmverbots nach § 47 Abs. 4 GmbHG auf andere Gesellschaftsorgane der GmbH sowie anderer Gesellschaftsformen weitgehend anerkannt.60 Die zu § 47 Abs. 4 GmbHG entwickelten Grundsätze sind danach auf Geschäftsführungsgremien anwendbar. Hierfür spricht, dass § 28 BGB im Vereinsrecht sogar eine ausdrückliche Verweisung auf das Stimmverbot des § 34 BGB für Abstimmungen im Vorstand vorsieht.61 Dieser Rechtsgedanke ist auf Kapitalgesellschaften übertragbar und zeigt, dass Stimmverbote – gleich ob nun entsprechend § 47 Abs. 4 GmbHG oder analog §§ 28, 34 BGB – auch bei Abstimmungen in Geschäftsführungsgremien und Vorständen gelten.62 Ganz unabhängig von der dogmatischen Herleitung63 leuchtet es unmittelbar ein, dass auch auf Ebene von Kollegialorganen die Willensbildung vor Interessenkonflikten der einzelnen Mitglieder zu bewahren ist.64 Da aber die Vorschriften über Stimmverbote nicht generell auf Interessenkollisionen analog anwendbar sind,65 ist wohl vom Stimmverbot nur der Beschluss über den Abschluss eines Rechtsgeschäfts mit dem Organmitglied selbst und damit das Selbstkontrahieren erfasst. Denn nur die Variante des Selbstkontrahierens wird in den Vorschriften der §§ 28, 34 BGB, 47 Abs. 4 GmbHG ausdrücklich geregelt. Die Konstellation der Mehrvertretung fällt nicht in den Anwendungsbereich dieser Stimmverbote, sodass Insichgeschäfte nicht vollständig vom Ausschluss des organschaftlichen Stimmrechts reguliert werden.

60 Roth/Altmeppen/Roth, § 47 Rn. 55; Scholz/K. Schmidt, § 47 Rn. 103; Heckschen, GmbHR 2016, 897, 913 f.; Hopt, ZGR 2004, 1, 32; Schäfer, ZGR 2014, 731, 735. 61 Staudinger/Weick, § 34 Rn. 4. 62 Vgl. OLG Saarbrücken NZG 2014, 343, 344; Großkomm AktG/Kort, § 77 Rn. 14; Hüffer/Koch/Koch, § 77 Rn. 8; KölnKomm AktG/Mertens/Cahn, § 77 Rn. 38; Spindler/Stilz/ Fleischer, § 77 Rn. 25; Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 187; Diekmann/Fleischmann, AG 2013, 141, 148 f.; Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570, 579 f.; Koch, ZGR 2014, 697, 710 f. m.w.N.; Schäfer, ZGR 2014, 731, 735. 63 Ausführlich zu der hier nicht näher zu vertiefenden Herleitung von Stimmverboten für Gesellschaftsorgane mit einem guten Überblick über die Meinungslandschaft im Schrifttum Kumpan, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, S. 512 ff. 64 Vgl. Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 284 f. 65 Vgl. statt aller die Nachweise oben in Fn. 55 dieses Kapitels.

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3. Kap.: Reformüberlegungen

2. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen ein Stimmverbot bei Insichgeschäften Entsprechend den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Stimmverbot in der Gesellschafterversammlung66 ist die in einem Kollegialorgan abgegebene Stimme zum Abschluss eines Insichgeschäfts mit dem betroffenen Geschäftsleiter unwirksam, wenn das Stimmverbot nicht aufgehoben wurde.67 Kommt ohne die ungültige Stimme nicht die erforderliche Mehrheit für den Geschäftsführungsbeschluss zustande, nimmt das Vertretungsorgan vom Abschluss des Rechtsgeschäfts Abstand. Die Wirksamkeit eines gleichwohl geschlossenen Insichgeschäfts bleibt aufgrund der unbeschränkten Vertretungsmacht im Außenverhältnis – vorbehaltlich der Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht – indes unberührt. 3. Eignung als Beschränkung von Insichgeschäften organschaftlicher Vertreter Im Bereich des Kapitalgesellschaftsrechts dürfte der Ausschluss des organschaftlichen Stimmrechts beim Abschluss von Insichgeschäften eine eher untergeordnete Rolle spielen. Diese geringe Bedeutung folgt zum einen daraus, dass die Konstellation der Mehrvertretung von der analogen Anwendung der Vorschriften über den Stimmrechtsausschluss nicht erfasst wird. Beim Selbstkontrahieren vertritt zudem der Aufsichtsrat die Gesellschaft nach § 112 AktG, wodurch das Stimmverbot im Recht der AG praktisch bedeutungslos ist. Ferner wird in einer großen Vielzahl von Fällen über den Geschäftsabschluss nicht durch Beschluss eines Kollegialorgans, sondern durch einzelne Geschäftsleiter entschieden. Bei der Einzelvertretung liegt darüber hinaus in der Regel auch Einzelgeschäftsführungsbefugnis vor, sodass ein Stimmverbot hier ins Leere liefe. Beschränkungen des Stimmrechts helfen daher im Ausgangspunkt nur dann, wenn in einem Gremium über den Geschäftsabschluss mit Mehrheitsentscheidung abgestimmt wird. Daraus folgt zunächst, dass in all den Fällen, in denen die Gesellschaft nur einen oder mehrere alleinvertretungsbefugte Geschäftsführer hat bzw. durch einzelne Vorstandsmitglieder vertreten wird, die Beschränkung des organschaftlichen Stimmrechts keinen Schutz bieten kann, weil es gar nicht zu einer Abstimmung im Kollegialorgan kommt. Nur dann, wenn ausnahmsweise einmal über den Abschluss von Insichgeschäften im Gremium entschieden wird, können Stimmverbote einen gewissen Schutz bieten. 66

Scholz/K. Schmidt, § 47 Rn. 175. Hüffer/Koch/Koch, § 77 Rn. 8; Spindler/Stilz/Fleischer, § 77 Rn. 25. Zur umstrittenen Abdingbarkeit siehe Scholz/K. Schmidt, § 47 Rn. 172 ff.; Ulmer/Hüffer/Schürnbrand, § 47 Rn. 200 ff.; Heckschen, GmbHR 2016, 897, 910 ff. Jedenfalls hinsichtlich des Abschlusses von Rechtsgeschäften ist das Stimmverbot danach abdingbar. Anders bei der AG, da § 136 AktG nicht den Abschluss eines Rechtsgeschäfts erfasst, sondern nur das sog. Richten in eigener Sache, vgl. Spindler/Stilz/Rieckers, § 136 Rn. 2. 67

§ 2 Überlegungen de lege ferenda

233

Hinzu kommt schließlich, dass ein unter Verstoß gegen ein Stimmverbot beschlossenes und abgeschlossenes Insichgeschäft – vorbehaltlich der Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht und ungeachtet etwaiger Beschränkungen des § 181 BGB – wirksam und für die Gesellschaft bindend ist. Eine Lösungsmöglichkeit existiert nicht. Demnach weist der Schutz durch Stimmverbote in jedem Fall dieselben Defizite auf, wie oben bei der organschaftlichen Treuepflicht erläutert.68 Ein etwaiger Schadensersatzanspruch reicht zum Schutz der Vermögensinteressen der Gesellschaft nicht aus. Nach alledem vermag eine Beschränkung des organschaftlichen Stimmrechts das Schutzniveau der hier im Übrigen erörterten Mechanismen allenfalls marginal zu verbessern. Einen wirksamen und umfassenden Schutz vor Interessenkonflikten des organschaftlichen Vertreters beim Abschluss von Insichgeschäften können Stimmverbote nicht leisten.

VI. Zwischenfazit Die analysierten Schutzmechanismen bilden zusammengenommen bereits ein beachtliches Sicherheitsnetz für die Vermögensinteressen der vertretenen Gesellschaft. Sie sind insbesondere dazu geeignet, die oben aufgezeigten Unzulänglichkeiten des Schutzes aus § 181 BGB im Bereich der von dieser Vorschrift nicht erfassten Interessenkonflikte zu entschärfen. So können die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht sowie die organschaftliche Treuepflicht vor allem bei den sog. Interzessionsfällen die Gesellschaft vor Vermögensschäden bewahren. Zusammen mit den Beschränkungen des § 181 BGB schützen die de lege lata betrachteten Mechanismen die Interessen der Gesellschaft sehr differenziert und umfassend.

§ 2 Überlegungen de lege ferenda Nach der Analyse der bestehenden Schutzmechanismen ist weiter danach zu fragen, inwieweit die bestehende Rechtslage de lege ferenda so modifiziert werden kann, dass die aufgezeigten Probleme mit der Norm des § 181 BGB verringert und dabei zugleich die zu schützenden Vermögensinteressen der Kapitalgesellschaft optimal gewahrt werden.

68

Siehe oben § 1 IV. 3.

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3. Kap.: Reformüberlegungen

I. Abschaffung von § 181 BGB und § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG 1. Unanwendbarkeit von § 181 BGB bei der organschaftlichen Vertretung Die drastischste Maßnahme wäre eine vollständige Abschaffung des § 181 BGB im Bereich des Kapitalgesellschaftsrechts. Eine denkbare Regelung in diese Richtung erklärt die Vorschrift für die Vertretung der GmbH bzw. der AG für unanwendbar. Im jüngeren Schrifttum finden sich Stimmen, die eine solche gänzliche Abschaffung des § 181 BGB für die organschaftliche Vertretung von Kapitalgesellschaften befürworten.69 Begründet wird diese Forderung damit, dass nur durch eine Unanwendbarkeit der Beschränkungen des § 181 BGB für die gesellschaftsrechtliche Praxis handhabbare und verkehrsadäquate Ergebnisse gewährleistet werden können. Ein Festhalten an der Vorschrift sei aufgrund ihres begrenzten Nutzens zur adäquaten Regelung von Interessenkonflikten des organschaftlichen Vertreters und vor dem Hintergrund der erheblichen Schwierigkeiten, die sie hervorruft, nicht zu rechtfertigen. Anstelle von § 181 BGB könnten durchaus bereits bestehende andere Mechanismen den Schutz der Gesellschaft vor Interessenkonflikten ihres organschaftlichen Vertreters gewährleisten. Dieser Schutz sei zum einen durch Beschränkungen der Vertretungsmacht im Innenverhältnis und die bei Überschreitung eingreifenden Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht möglich. Darüber hinaus biete auch die organschaftliche Treuepflicht einen möglichen Ansatzpunkt zur Verhinderung von schädigenden Rechtsgeschäften, da sich der Vertreter gegenüber der Gesellschaft auf treuepflichtwidrige Eigengeschäfte nicht berufen dürfe.70 Zuzustimmen ist dieser Auffassung darin, dass § 181 BGB bei der organschaftlichen Vertretung Schwierigkeiten hervorruft, die zu Rechtsunsicherheit und nicht praxisgerechten Ergebnissen führen. Indes geht die Forderung einer vollständigen Unanwendbarkeit der Vorschrift im Kapitalgesellschaftsrecht zu weit. Denn bei all den aufgezeigten Problemen übernimmt § 181 BGB doch eine nicht ersetzbare Schutzfunktion zugunsten der Vermögensinteressen der Gesellschaft. Die bestehenden Schutzmechanismen des Missbrauchs der Vertretungsmacht und der organschaftlichen Treuepflicht reichen für ein adäquates Schutzniveau nicht aus. Nur im Zusammenspiel mit § 181 BGB vermögen die oben untersuchten Instrumente einen ausreichenden Schutz zu gewährleisten. Würde § 181 BGB gänzlich abgeschafft, drohten größere Schutzlücken und schwerwiegendere Beeinträchtigungen der gesellschaftsrechtlichen Praxis als bei der Geltung der Vorschrift.

69

Hauschild, ZIP 2014, 954, 962; zustimmend MüKo GmbHG/Stephan/Tieves, § 35 Rn. 174 (dort Fn. 360); vorsichtig zustimmend auch Schwerdtfeger/Alexander, Gesellschaftsrecht, § 35 GmbHG Rn. 24. 70 Vgl. zur gesamten Argumentation Hauschild, ZIP 2014, 954, 962 f.

§ 2 Überlegungen de lege ferenda

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Man mag einwenden, mit § 181 BGB sei nicht viel gewonnen, weil die Geschäftsführer routinemäßig in der Satzung befreit werden.71 Diese Überlegung greift jedoch zu kurz. Denn dass bei weitem nicht in jeder Satzung eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB geregelt ist, liegt auf der Hand. Es liegt nicht immer im Interesse der Gesellschaft, dass der Geschäftsleiter Insichgeschäfte abschließen kann. Für Fälle, in denen die Gesellschaft bewusst keine generelle Befreiung erteilt hat, leistet § 181 BGB einen elementaren Beitrag zum Schutz ihrer Vermögensinteressen. Anstelle der Abschaffung der Vorschrift sollte vielmehr darauf hingewirkt werden, dass sie in einer sinnvollen Weise ausgelegt und von den Gerichten zur Stärkung der Rechtssicherheit einheitlich angewandt wird. 2. Abschaffung von § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG Dagegen besteht kein Zweifel an der Notwendigkeit der Abschaffung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG. Die in dieser Vorschrift enthaltene Anordnung der Anwendung von § 181 BGB auf Rechtsgeschäfte des Alleingesellschafter-Geschäftsführers mit der Gesellschaft ist weder zweckmäßig noch praxisgerecht. Dass kein Grund besteht, die Wirksamkeit von Insichgeschäften in der Einpersonen-Gesellschaft durch Anwendung des § 181 BGB zu beschränken, wurde in dieser Arbeit an verschiedenen Stellen ausführlich erörtert72 und soll deshalb hier nicht noch einmal vertieft werden. Der damit beabsichtigte Gläubigerschutz lässt sich nicht erreichen. Die Regelung des Dokumentationserfordernisses für Insichgeschäfte des Alleingesellschafter-Geschäftsführers nach § 35 Abs. 3 S. 2 GmbHG ist dafür vollkommen ausreichend und stellt den richtigen Regelungsansatz dar. Satz 1 dieser Vorschrift war von Beginn an nicht zu rechtfertigen und verursacht obendrein noch Probleme bei der Anwendung von § 181 BGB.

II. Verbot bestimmter Rechtsgeschäfte Einen ähnlich gravierenden Eingriff stellte die Regelung von Verboten zum Abschluss bestimmter Rechtsgeschäfte dar. Die Einführung eines gänzlichen Verbots von Rechtsgeschäften ist indes kein sinnvolles Gestaltungsmittel. Hiergegen spricht entscheidend die Erkenntnis, dass Insichgeschäfte für die Gesellschaft nicht grundsätzlich schädlich sind. Im Gegenteil stellen sich viele solcher Rechtsgeschäfte zwischen Gesellschaft und organschaftlichem Vertreter als nützlich oder sogar schlechthin unverzichtbar heraus.73 Als Beispiel sei nur die Gewährung eines Dar-

71

So Fleischer, WM 2003, 1045, 1052. Siehe im 2. Kapitel unter § 1 III., § 4 I. 4. sowie § 4 II. 1. 73 MüKo GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 171; Wiedemann, Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, S. 16; Fleischer, WM 2003, 1045, 1052. 72

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3. Kap.: Reformüberlegungen

lehens durch den Geschäftsleiter genannt, das die Weiterführung der Geschäftstätigkeit in einer schwierigen Phase sicherstellt. Kategorische Verbote gehen mithin in die falsche Richtung. Sie erschweren den Rechtsverkehr, entsprechen oftmals nicht den zu schützenden Interessen und bringen keinen Nutzen.

III. Verlagerung von Entscheidungskompetenzen Ein möglicher Verbesserungsansatz könnte in der Ausweitung der Verlagerung von Entscheidungskompetenzen nach dem Vorbild des § 112 AktG liegen. Im Recht der AG stellt die Zuständigkeit des Aufsichtsrats für Geschäftsabschlüsse zwischen Gesellschaft und Vorstandsmitgliedern sicher, dass die Entscheidung aufseiten der Gesellschaft nicht durch einen Interessenkonflikt des betroffenen Vorstandsmitglieds beeinträchtigt ist. Diese nur für die Konstellation des Selbstkontrahierens geltende Verlagerung der Entscheidungskompetenz könnte zunächst auf die Mehrvertretung ausgeweitet werden. Darüber hinaus müsste für das Recht der GmbH eine vergleichbare Lösung für Gesellschaften geschaffen werden, die keinen Aufsichtsrat haben und auf die § 112 AktG daher nicht anwendbar ist. Hier käme die Verlagerung der Entscheidungszuständigkeit auf die Gesellschafter in Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 46 Nr. 5 GmbHG in Betracht.74 Unberücksichtigt bleiben an dieser Stelle die sich auf börsennotierte Aktiengesellschaften beziehenden Reformbestrebungen des europäischen Gesetzgebers zu sog. Related Party Transactions.75 Eine Betrachtung der in diesem Zusammenhang derzeit dynamisch geführten Debatte um die Einführung von Regelungen zu Related Party Transactions ist im Rahmen des begrenzten Untersuchungsgegenstands dieser Arbeit nicht zielführend. Die dort diskutierten Offenlegungspflichten und Zustimmungserfordernisse der Hauptversammlung oder anderer Gremien betreffen eine über den Gegenstand der vorliegenden Untersuchung weit hinausgehende Gruppe von Rechtsgeschäften mit der Gesellschaft nahestehenden Personen und Gesellschaften, wovon nur ein kleiner Ausschnitt Konstellationen des Insichgeschäfts erfasst. Gegen eine Lösung über die Verlagerung von Entscheidungskompetenzen könnte sprechen, dass die Herbeiführung eines Abschlusses durch den Aufsichtsrat in Fällen der Mehrvertretung und erst recht eines Abschlusses durch die Gesellschafterversammlung einen erheblichen organisatorischen Aufwand bedeutet, der nicht zu rechtfertigen ist. Wenn für jedes in der Konstellation der Mehrvertretung abgeschlossene Rechtsgeschäft eigens die Gesellschafterversammlung entscheiden müsste, wäre die Schnelligkeit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs gravierend 74

Für bestimmte Geschäfte Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 43 Rn. 28. Siehe dazu etwa Bayer/Selentin, NZG 2015, 7 ff.; Fleischer, BB 2014, 2691 ff.; Veil, NZG 2017, 521 ff.; J. Vetter, ZHR 179 (2015), 273 ff. 75

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eingeschränkt. Hinzu kommt, dass bei einer gesellschaftsinternen Verlagerung von Zuständigkeiten enge persönliche Beziehungen zwischen den Beteiligten bestehen können, die eine unbeeinflusste Entscheidungsbildung stören. So können sowohl zwischen Aufsichtsrat und Geschäftsführung als auch zwischen Gesellschaftern und Geschäftsführern Bindungen bestehen, die zu ähnlichen Interessenkonflikten führen, wie die Insichabschlusssituation. Solche Erwägungen liegen auch dem § 112 AktG zugrunde, der sogar nicht selbst betroffenen Vorstandsmitgliedern die Mitwirkung an Geschäftsabschlüssen der Gesellschaft mit einem ihrer Vorstandskollegen verbietet. Hierbei hatte der Gesetzgeber die engen persönlichen Beziehungen unter den Vorstandsmitgliedern im Auge, die eine unbeeinflusste Willensbildung oftmals unmöglich machen. Zudem sind starke Persönlichkeiten unter Umständen auch dann in der Lage, Entscheidungen zu ihren Gunsten zu beeinflussen, wenn sie formell nicht an der Entscheidungsfindung und Abstimmung teilnehmen dürfen.76 Diese Überlegungen sprechen dafür, bei einer möglichen Erweiterung der Verlagerung von Entscheidungskompetenzen keine interne, sondern eine externe Kontrolle vorzusehen.77 Eine solche externe Kontrolle könnte – in Anlehnung an die Beteiligung des commissaire aux comptes im französischen Recht – der Abschlussprüfer übernehmen. Eine andere Gestaltungsmöglichkeit böte die Bestellung eines besonderen Vertreters, der über die Geschäftsabschlüsse durch Selbstkontrahieren und Mehrvertretung der Geschäftsleiter wacht. Ein solches Institut kennt das Aktienrecht in § 147 Abs. 2 S. 1 AktG bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Organmitglieder. All diesen Ansätzen gemein ist aber – wie bei der Zuständigkeit von Aufsichtsrat bzw. Gesellschafterversammlung – ein organisatorischer Aufwand, der möglicherweise in keinem angemessenen Verhältnis zum Nutzen einer erweiterten Verlagerung von Entscheidungskompetenzen steht. Insgesamt ist eine derartige Erweiterung daher mit einiger Skepsis zu betrachten, zumal in der nachfolgend vorgeschlagenen Abschwächung der Rechtsfolge des § 181 BGB bereits ein sehr wirksames Mittel zur Verbesserung der Praxisgerechtigkeit bei gleichzeitigem Schutz der Gesellschaftsinteressen liegt, welches der Änderung der Zuständigkeitsordnung vorzuziehen ist.

IV. Abschwächung der Rechtsfolge von Unwirksamkeit zu Anfechtbarkeit Als eine Möglichkeit der Abschwächung der von § 181 BGB bei der organschaftlichen Vertretung verursachten Probleme kommt schließlich die Umgestaltung der Vorschrift selbst in Betracht. Dabei soll an der formellen Ausgestaltung der Norm 76

So Wiedemann, Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, S. 17. 77 Wiedemann, Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, S. 17.

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3. Kap.: Reformüberlegungen

auf Tatbestandsseite nicht gerüttelt werden. Eine Ausrichtung des Tatbestands auf das Vorliegen eines materiellen Interessenkonflikts im Einzelfall birgt Risiken für die rechtssichere Feststellung eines solchen Konflikts. Zudem existiert keine gesetzliche Definition des Interessenkonflikts im deutschen Recht. Je nach Zusammenhang kann dieser Begriff unterschiedliche Ausprägungen annehmen. Die materielle Frage der Interessengerechtigkeit stellt sich im Rahmen der organschaftlichen Treuepflicht auf Ebene der Haftung, wo diese bei der Beurteilung der Angemessenheit des Rechtsgeschäfts beantwortet werden muss. Bei der vorgelagerten Frage des wirksamen Geschäftsabschlusses hat die formelle Betrachtung den Vorteil der leichteren Abgrenzbarkeit. Freilich wird durch analoge Anwendung und teleologische Reduktion des Tatbestands die Formalisierung in einigen Bereichen aufgeweicht. Diese Erweiterungen und Einschränkungen unterliegen jedoch strengen Anforderungen, die durch die Rechtsprechung entwickelt wurden und weiter gefestigt werden müssen. Im Gegensatz zur schwierigen und letztlich nicht zielführenden Umgestaltung des Tatbestands lässt sich eine wesentliche Verbesserung auf Rechtsfolgenebene leicht dadurch erreichen, dass zumindest für den Bereich der organschaftlichen Vertretung von Kapitalgesellschaften die Rechtsfolge der Unwirksamkeit von Insichgeschäften zugunsten einer Anfechtungslösung aufgegeben wird. Denn durch Änderung der Rechtsfolge zur Anfechtbarkeit des Insichgeschäfts wird nichts zu Lasten des Schutzes der vertretenen Gesellschaft aufgegeben, aber viel für die praxisgerechte Lösung von Interessenkollisionen beim Insichgeschäft gewonnen.78 Eine derartige Lösung der Problematik von Insichgeschäften des organschaftlichen Vertreters bedeutet, der Gesellschaft bei Rechtsgeschäften, die im Wege des Selbstkontrahierens oder der Mehrvertretung abgeschlossen werden, ein Anfechtungsrecht bis zum Ablauf einer bestimmten Anfechtungsfrist einzuräumen. Dabei kann an den geltenden Ausnahmen der Befreiung und der Erfüllung einer Verbindlichkeit festgehalten werden. Im Falle der vorherigen bzw. nachträglichen Zustimmung zum Geschäft im Einzelfall oder auch einer generellen Befreiung durch Gesellschafterbeschluss oder Satzung kann die Gesellschaft auf ihr Anfechtungsrecht verzichten. Bei der Erfüllung einer Verbindlichkeit steht es ihr schon qua lege nicht zu. 1. Allgemeine Vorteile der Anfechtungslösung Der entscheidende Vorteil einer solchen Herangehensweise gegenüber der heute geltenden Anwendbarkeit des § 177 Abs. 1 BGB liegt darin, dass das abgeschlossene Insichgeschäft zunächst wirksam ist. Für die Rechtspraxis ist dieser Unterschied zwischen schwebender Unwirksamkeit und Wirksamkeit unter dem Vorbehalt der erfolgreichen Anfechtung nicht bloß eine rechtstechnische Detailfrage,79 sondern 78

Für diese Änderung als „kleine Lösung“ auch Hauschild, ZIP 2014, 954, 963. Im Hinblick auf die Vertragstreue stellt die Anfechtbarkeit gegenüber der schwebenden Unwirksamkeit bloß einen rechtstechnischen Unterschied dar, da die Vertragsbindung in beiden Fällen gelockert und dem Willen einer Vertragspartei unterworfen ist, vgl. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 50. 79

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von entscheidender Bedeutung.80 Denn wirksame Rechtsgeschäfte führen die gewollten Rechtsfolgen unmittelbar herbei und entfalten Rechtswirkungen auch gegenüber Dritten. Diese können sich auf die Wirkungen des Rechtsgeschäfts berufen und unter Umständen Schadensersatzansprüche geltend machen, wenn es später durch Anfechtung beseitigt wird. Darüber hinaus entstehen in den unzähligen Fällen, in denen das abgeschlossene Rechtsgeschäft von allen Beteiligten gewollt ist und nur aufgrund eines Fehlers bei der Erteilung der Befreiung die Beschränkungen des § 181 BGB eingreifen, keine weiteren Probleme mehr bei der nachträglichen Genehmigung des Rechtsgeschäfts. Will die Gesellschaft nicht an dem abgeschlossenen Geschäft festhalten, so muss sie innerhalb der Anfechtungsfrist aktiv werden. § 181 BGB wirkt aber nicht länger entgegen den Interessen der Gesellschaft, wenn die Wirksamkeit des Geschäfts gewollt ist. Schließlich fördert die Anfechtungslösung auch die Rechtssicherheit, da nach Ablauf der Anfechtungsfrist eindeutig und dauerhaft feststeht, dass das Rechtsgeschäft seine Wirksamkeit nicht mehr aufgrund der Insichabschlusssituation verliert. Die mitunter schwer zu beantwortende Frage, die etwa im Rahmen einer Due Diligence bei Unternehmenskäufen auftreten kann, ob bestimmte Rechtsgeschäfte aufgrund der möglicherwiese gestuften, komplexen und deshalb nicht gleich ersichtlichen Beteiligung von Personen auf beiden Seiten wirksam sind, stellt sich nach Ablauf der Anfechtungsfrist gar nicht mehr. Dasselbe gilt für die komplizierte Frage, ob bei einer zu beurteilenden Sachverhaltskonstellation die Vorschrift des § 181 BGB analog angewandt oder teleologisch reduziert werden muss. Ist die Anfechtungsfrist verstrichen, spielen Einschränkung und Erweiterung des Tatbestands keine Rolle mehr; das Rechtsgeschäft ist in Ansehung des § 181 BGB dann ohne Zweifel wirksam. Das durch § 181 BGB heute erreichte Schutzniveau wird durch einen Übergang zur Anfechtungslösung nicht wesentlich beeinträchtigt. Entscheidend ist, dass der Gesellschaft weiterhin eine Lösungsmöglichkeit von dem unerwünschten Insichgeschäft zusteht. Die Anfechtung muss dafür durch einen oder alle Gesellschafter bzw. einen (nicht am Insichgeschäft beteiligten) Geschäftsführer erfolgen. Die Gefahr, dass die Gesellschafter oder ein unbefangener Geschäftsführer von dem Geschäftsabschluss nicht rechtzeitig vor Ende der Anfechtungsfrist erfahren, ist als gering einzuschätzen. Ihr wird zum einen bereits vor Geschäftsabschluss durch aus der Treuepflicht folgende Offenlegungspflichten begegnet. Zum anderen sind Geschäftsabschluss und Bewirkung von Leistungen nach außen erkennbar. Im Falle von Arglist greifen zudem unterstützend die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht ein. Sollte sich hingegen herausstellen, dass die Gefahr von unbemerkten und nicht durch die Missbrauchsgrundsätze erfassbaren Rechtsgeschäften erheblich ist, wäre darüber nachzudenken, die Anfechtungsfrist erst ab Kenntnis der Gesellschafter anlaufen zu lassen.

80

Vgl. Hauschild, ZIP 2014, 954, 959.

240

3. Kap.: Reformüberlegungen

2. Vorteile der Anfechtungslösung für die erörterten Problembereiche Neben den allgemeinen Vorteilen der Anfechtungslösung verspricht diese Gestaltung der Rechtsfolgenseite auch eine Abmilderung der in dieser Arbeit eingehend erörterten Problembereiche. a) Anwendbarkeit der Norm Unklarheiten hinsichtlich der Anwendbarkeit der Norm bestünden nur noch so lange, wie die Anfechtungsfrist läuft. Nach deren Ablauf gäbe es abschließend Rechtssicherheit hinsichtlich der Wirksamkeit in Bezug auf § 181 BGB. Die spezielle Konstellation der Mehrvertretung im Konzern würde von der Wirksamkeit der konzernintern ohne Befreiung abgeschlossenen Rechtsgeschäfte profitieren, da in diesen Fällen ganz überwiegend die Rechtsfolgen des Geschäfts von allen Seiten gewollt sind. In der Einpersonen-Gesellschaft ergäben sich darüber hinaus nach der hier vertretenen Auffassung ohnehin keine Schwierigkeiten mehr, da § 181 BGB auf diese nicht anzuwenden ist, wenn man § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG streicht und sich auf die Anordnung der Schriftform für Insichgeschäfte des Alleingesellschafter-Geschäftsführers beschränkt. b) Wirksamkeit von Befreiung und Genehmigung Entsprechendes gilt für die Probleme der Wirksamkeit der Befreiung, die bei der Anfechtungslösung nur noch in einem begrenzten Rahmen relevant würden, da das Rechtsgeschäft auch ohne Befreiung zunächst wirksam zustande kommt und nach Ablauf der Anfechtungsfrist keine Fragen hinsichtlich der Wirksamkeit der Befreiung mehr offen bleiben. Wegen der grundsätzlichen Wirksamkeit des Insichgeschäfts entfallen zudem Probleme einer dann nicht mehr erforderlichen Genehmigung vollständig. Durch die Einführung der Anfechtungslösung würde der Auffassung, die das Erfordernis einer Satzungsgrundlage sowie die Pflicht zur Eintragung der Befreiung im Handelsregister bejaht, endgültig die Grundlage entzogen. Denn in dieser Gestaltung steht dem organschaftlichen Vertreter zunächst zweifellos Vertretungsmacht zum Abschluss des Insichgeschäfts zu, sodass keine Einschränkung besteht, die in die Satzung oder das Handelsregister aufzunehmen wäre. Der Gläubigerschutz, der schon heute nach richtiger Ansicht durch § 181 BGB nicht gefördert wird, könnte dann nicht mehr als Argument für das Erfordernis von Satzungsgrundlage und Handelsregistereintragung herangezogen werden. Denn es hängt bei der Anfechtungslösung noch offensichtlicher als bei der bestehenden Möglichkeit der Genehmigung allein vom Willen der Gesellschafter ab, ob das Rechtsgeschäft am Ende seine Wirksamkeit behält oder nicht. Potenzielle Gläubiger müssen dann – wie auch schon nach geltendem Recht – stets von der Wirksamkeit des Insichgeschäfts aus-

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gehen, sodass keine Unklarheit hinsichtlich der Vermögenszuordnung in der Gesellschaft besteht. Hinzu kommt, dass auch das Problem der Befreiung bei doppelstöckigen Vertretungsverhältnissen erheblich entschärft werden dürfte. Denn die Frage, ob der selbst nicht befreite organschaftliche Vertreter einem Dritten Vollmacht unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilen kann, stellt sich dann nicht mehr hinsichtlich der Wirksamkeit des Geschäftsabschlusses, sondern nur noch in Bezug auf die Frage, ob der Gesellschaft ein Anfechtungsrecht zusteht. Diese Frage ist mit denselben Schwierigkeiten behaftet, wie die nach der Wirksamkeit einer Befreiung von den heute geltenden Beschränkungen des § 181 BGB. Sie weist aber eine erheblich geringere Brisanz auf, da die vertragsschließenden Gesellschaften bei Geltung der Anfechtungslösung bedenkenlos eine befreite Person zum Abschluss beim Notar entsenden können, ohne Gefahr zu laufen, aufgrund einer fehlenden Befreiung auf der darüber liegenden Ebene ein unerkannt unwirksames Rechtsgeschäft abzuschließen. Es bleiben aus dem großen Problemkomplex der wirksamen Befreiung und Genehmigung mithin fast nur noch Fragen bei der Fortgeltung einer Befreiung für Liquidatoren übrig, die bei der Anfechtungslösung in ihrer Auswirkung aufgrund des zunächst wirksamen Rechtsgeschäfts wesentlich weniger schwer wiegen. Dieser Problembereich im Rahmen der Liquidation der Gesellschaft spielt zudem in der Praxis eine geringere Rolle und ist bereits durch den BGH entschieden worden. c) § 181 BGB in der GmbH & Co. KG Im Bereich der GmbH & Co. KG wird die komplexe Handhabung der Vorschrift durch eine Abänderung der Rechtsfolge zwar nicht beseitigt. Die Auswirkungen der Problematik sind jedoch aufgrund der Wirksamkeit des ohne ordnungsgemäße Befreiung abgeschlossenen Rechtsgeschäfts deutlich weniger gefährlich. Die Rechtsunsicherheit durch den Abschluss von unerkannt unwirksamen Rechtsgeschäften wird erheblich verringert. Streitfragen können nur noch hinsichtlich des Bestehens des Anfechtungsrechts entstehen. Diese Fragen sind, wenn man sich an die hier herausgearbeiteten Grundsätze hält, gut zu bewältigen.81 d) Beteiligung ausländischer Gesellschaften Bei der Beteiligung ausländischer Gesellschaften würde eine Umstellung auf die Anfechtungslösung schließlich eine Erleichterung des internationalen Rechtsverkehrs durch Harmonisierung der Rechtsfolgen eines Insichgeschäfts bewirken. Eine Vielzahl von europäischen Rechtsordnungen sieht bereits die Anfechtbarkeit von

81 Zur richtigen Handhabung des § 181 BGB bei der GmbH & Co. KG siehe im 2. Kapitel unter § 4 IV.

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3. Kap.: Reformüberlegungen

Insichgeschäften im Gesellschaftsrecht vor.82 Die Angleichung des deutschen Rechts an diese Regelungsmodelle würde das Verständnis ausländischer Rechtsanwender erleichtern und für eine gleichförmigere Rechtslage im europäischen Rechtsverkehr sorgen. Die – dann wohl endgültig – entfallende Pflicht zur Handelsregistereintragung würde die Rechtspraxis darüber hinaus entlasten und Missverständnissen vorbeugen. Die Erfahrungen ausländischer Rechtsordnungen können für die Reformüberlegungen fruchtbar gemacht werden. Daran, dass das Modell der schwebenden Unwirksamkeit einen Sonderweg des deutschen Rechtskreises darstellt, kann man ablesen, dass die Gestaltung der Anfechtbarkeit jedenfalls nicht weniger geeignet ist, Gesellschaftsinteressen zu schützen. e) Abmilderung der Defizite von § 181 BGB Insgesamt werden die Defizite der Vorschrift des § 181 BGB durch einen Übergang zur Anfechtungslösung also stark verringert. Die negativen Auswirkungen der Unklarheiten hinsichtlich der Behandlung des Tatbestands werden durch die grundsätzliche Wirksamkeit eines jeden Insichgeschäfts gemildert. Die kontroverse Frage der Handelsregistereintragung dürfte sich endgültig erledigen. Besonders hervorzuheben sind schließlich die deutlichen Gewinne an Rechtssicherheit, die die Anfechtungslösung mit sich bringt. Eine rechtssichere Beurteilung, ob ein abgeschlossenes Insichgeschäft wirksam ist, wird dadurch möglich. Die Gefahr von unerkannt unwirksamen Rechtsgeschäften gehört der Vergangenheit an, da das Insichgeschäft nur durch Anfechtung seitens der Gesellschaft innerhalb einer bestimmten Anfechtungsfrist annulliert werden kann. Aus der unerkannten Unwirksamkeit folgende Nachteile werden daher durch die Anfechtungslösung verhindert. Die Gesellschaft kann abwägen, ob sie die Folgen der Anfechtung oder die Folgen der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts herbeiführen möchte. Nach Ablauf der Anfechtungsfrist besteht schließlich für den gesamten Rechtsverkehr ein rechtssicherer Zustand. 3. Nahtlose Einfügung in die Regelungssystematik des Zivilrechts Die hier vorgeschlagene Anfechtungslösung weist nicht nur eine Reihe von praktischen Vorteilen auf, sie passt – verglichen mit der schwebenden Unwirksamkeit – auch besser in die allgemeine Regelungssystematik, die das BGB für die Lösung von unerwünschten Rechtsgeschäften vorsieht.83

82

Siehe zu ausgewählten Rechtsordnungen im 2. Kapitel unter § 4 V. 1. b) dd). Vgl. in Bezug auf die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht zu den folgenden Erwägungen auch die Ausführungen von Vedder, Missbrauch der Vertretungsmacht, S. 138 ff. 83

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a) Anordnung der schwebenden Unwirksamkeit im Recht der Willenserklärungen Das Recht der Willenserklärungen ordnet die schwebende Unwirksamkeit in Konstellationen an, in denen derjenige, für und gegen den die Willenserklärung wirkt, für deren Abgabe keine Verantwortung trägt. Die Anordnung der schwebenden Unwirksamkeit verbunden mit der Möglichkeit der Genehmigung ist nämlich einerseits sinnvoll, wenn die Fähigkeit einer Person zum selbständigen rechtsgeschäftlichen Handeln beschränkt ist und das Gesetz dieser Person daher die Verantwortung für die Erklärung zu ihrem eigenen Schutz nicht auferlegt (vgl. beschränkte Geschäftsfähigkeit nach §§ 106 ff. BGB). Weiterhin passt die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit, wenn die Involvierung der Interessen von am Geschäftsabschluss nicht beteiligten Dritten der Herbeiführung von für diese geltenden Rechtsfolgen entgegensteht (vgl. falsus procurator nach § 177 BGB).84 In diesen Fällen ist der durch die Willenserklärung Gebundene nicht für deren Abgabe verantwortlich,85 weshalb diese von vornherein nicht wirksam werden soll. Beim Abschluss von Insichgeschäften des organschaftlichen Vertreters liegen die Dinge jedoch anders. Der organschaftliche Vertreter ist in diesen Konstellationen in der Lage, selbständig rechtsgeschäftlich zu handeln und der Eintritt von Rechtsfolgen ist auch nicht deshalb zu verhindern, weil Rechte oder Interessen Dritter sonst unbillig beeinträchtigt würden. Die vertretene Gesellschaft hat ihre Interessen durch Bestellung des organschaftlichen Vertreters der Gefahr von Insichgeschäften ausgesetzt und ist deshalb für die abgegebene Willenserklärung verantwortlich. Sie muss sich das Handeln ihres Organs als eigenes Handeln zurechnen lassen. Zum Schutz der Gesellschaftsinteressen muss die Willenserklärung hier nicht schwebend unwirksam sein. Es genügt, dass die Gesellschaft in der Lage ist, sich nachträglich vom Rechtsgeschäft zu lösen. b) Einfügung in die Systematik der Anfechtungsrechte Die Interessenlage beim Abschluss von Insichgeschäften bei der organschaftlichen Vertretung entspricht demgegenüber den Konstellationen, in denen das Recht der Willenserklärung dem Verpflichteten ein Anfechtungsrecht einräumt. Ein Anfechtungsrecht besteht immer dann, wenn die Willenserklärung auf einem bestimmten Mangel beruht, der es für eine begrenzte Zeit rechtfertigt, die wirksam abgegebene Willenserklärung trotz des nötigen Verkehrsschutzes nachträglich zu vernichten.86 Der Gesetzgeber hält die Einräumung eines gesetzlichen Anfechtungsrechts also immer dann für sachgerecht, wenn die als beachtlich eingeschätzte 84

Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 52 f. Im Falle des Minderjährigen aus Rechtsgründen und im Falle des ohne Vertretungsmacht Vertretenen auch rein faktisch. 86 Vgl. etwa § 119 BGB bei Irrtum, § 120 BGB bei falscher Übermittlung, § 123 BGB bei Beeinflussung durch arglistige Täuschung oder Drohung. 85

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3. Kap.: Reformüberlegungen

Fehlerquelle (hier: Selbstkontrahieren bzw. Mehrvertretung ohne vorherige Befreiung) allein die Sphäre des Anfechtungsberechtigten, nicht aber die Sphäre bestimmter Dritter oder der Allgemeinheit berührt und ein Interesse des Anfechtungsberechtigten an der Aufrechterhaltung des Rechtsgeschäfts zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann.87 Zu dieser Kategorie der anfechtbaren Rechtsgeschäfte lässt sich auch der Abschluss von Insichgeschäften zählen, da dabei die Art und Weise des Geschäftsabschlusses vom Gesetzgeber als problematisch eingestuft wird und trotzdem ein potenzielles Interesse der vertretenen Gesellschaft an der Aufrechterhaltung besteht. Die Fehlerquelle liegt hier ausschließlich in der Sphäre der Gesellschaft und berührt nicht die Sphäre von außenstehenden Dritten. Diese Überlegungen zeigen, dass sich eine Anfechtungslösung nahtlos in die allgemeine Systematik des BGB zur Lösung von unerwünschten Rechtsgeschäften einfügt und deshalb auch aus diesem Grund der schwebenden Unwirksamkeit vorzuziehen ist.

V. Ergebnis der Überlegungen de lege ferenda Die Betrachtung der Lösungsmöglichkeiten de lege ferenda zeichnet ein klares Bild der empfehlenswerten Maßnahmen zur Abschwächung der Probleme mit § 181 BGB bei der organschaftlichen Vertretung. Während die vollständige Abschaffung der Vorschrift nicht ratsam ist und auch Verbote sowie die Verlagerung von Entscheidungskompetenzen keine wesentlichen Fortschritte versprechen, ließe sich durch eine Umgestaltung der Rechtsfolge von der schwebenden Unwirksamkeit zu einer befristeten Anfechtungslösung eine ganz erhebliche Verbesserung der Rechtslage erreichen. Der Übergang zur Anfechtbarkeit von Insichgeschäften trägt sowohl den Interessen der vertretenen Gesellschaft als auch der Rechtssicherheit besser Rechnung. Neben der notwendigen Streichung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG ist die Anfechtungslösung in der Lage, die in dieser Arbeit analysierten Problembereiche zu entschärfen. Folgt man zusätzlich den hier vertretenen Auffassungen in der Behandlung des Tatbestands des § 181 BGB, lassen sich die verbleibenden Schwierigkeiten in den Griff bekommen.

87

Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 51.

4. Kapitel

Zusammenfassung Die praxisgerechte Regelung von Insichgeschäften organschaftlicher Vertreter erfordert dreierlei: den effektiven und möglichst umfassenden Schutz der Vermögensinteressen der vertretenen Gesellschaft, die Erhaltung der Leichtigkeit des Rechtsverkehrs durch flexible Geschäftsleitungsbefugnisse und kurze Entscheidungswege sowie die Wahrung der Rechtssicherheit durch transparente Tatbestände und konsistente, nachprüfbare Rechtsfolgen. Die vorliegende Untersuchung hat ergeben, dass die deutschen Regelungen des § 181 BGB sowie des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG und ihre Anwendung durch die Gerichte in vielen Fällen zu unbefriedigenden Ergebnissen führen. Den komplexen und vielschichtigen Konstellationen des Kapitalgesellschaftsrechts werden diese Vorschriften nicht gerecht. Die teilweise fehlgeleitete Interpretation der gesetzlichen Regelungen durch die Gerichte wurzelt dabei maßgeblich in dem Normzweck des Gläubigerschutzes, der den Beschränkungen zum Abschluss von Insichgeschäften organschaftlicher Vertreter zugeschrieben wird. Hinzu kommt eine zu strenge Rechtsfolgenanordnung, die den heutigen Anforderungen der Praxis nicht gerecht wird und über das Ziel hinausschießt. Die vorliegende Arbeit hat die mehr als 100 Jahre alte Diskussion um die Behandlung von Insichgeschäften für den speziellen Bereich der organschaftlichen Vertretung im Lichte heutiger gesellschaftsrechtlicher Maßstäbe und Praxisanforderungen aufgegriffen und die zentralen Probleme mit dem Umgang der gesetzlichen Vorschriften neu betrachtet. Dabei wurden Lösungsansätze herausgearbeitet und Auswirkungen für die gesellschaftsrechtliche Praxis aufgezeigt. Vor diesem Hintergrund wurden sodann die Grundlinien eines möglichen Reformansatzes ausgelotet und bereits ein richtungsweisender Ansatz zur Umgestaltung der gesetzlichen Vorschriften vorgestellt. Dadurch sollen einerseits die wissenschaftliche Diskussion um die Vorschrift des § 181 BGB bei der organschaftlichen Vertretung von Kapitalgesellschaften belebt und andererseits der Gesetzgeber und die Gerichte zur kritischen Überprüfung ihrer bisherigen Standpunkte angehalten werden. I.

Das Fundament der Neubetrachtung der Problembereiche des § 181 BGB bei der organschaftlichen Vertretung bildete eine Analyse des Schutzzwecks der Norm sowie der bestehenden Regelungsmechanismen.

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4. Kap.: Zusammenfassung

1. Der Normzweck des § 181 BGB liegt einzig in dem Schutz der Vermögensinteressen des Vertretenen vor Schädigungen infolge von Interessenkollisionen aufseiten des Vertreters. Weder die Rechtssicherheit, noch der Gläubigerschutz stellen einen originären Schutzzweck der Vorschrift dar. Die Rechtssicherheit gewinnt erst auf einer dem Normzweck nachgelagerten Ebene Bedeutung, indem um ihretwillen eine möglichst transparente und nachprüfbare Ausgestaltung und Anwendung von Tatbestand und Rechtsfolgen des § 181 BGB erreicht werden muss. Der Gläubigerschutz spielt dagegen für § 181 BGB überhaupt keine Rolle, da die Vorschrift weder dafür gedacht noch geeignet ist, Gläubigerinteressen zu schützen. 2. Die Beschränkungen des § 181 BGB gelten auch für organschaftliche Vertreter von Kapitalgesellschaften. Die Vorschrift wird aber zum Teil durch gesellschaftsrechtliche Spezialnormen verdrängt. Dabei führt insbesondere die Verlagerung der Zuständigkeit auf den Aufsichtsrat nach § 112 Satz 1 AktG zu einem Bedeutungsverlust des § 181 BGB im Recht der Aktiengesellschaft. Hier wird die Vorschrift nur in der Konstellation der Mehrvertretung relevant. Hauptanwendungsbereich des § 181 BGB bei der organschaftlichen Vertretung ist deshalb das Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung ohne Aufsichtsrat. 3. Der Tatbestand des § 181 BGB ist formell ausgestaltet, ohne jedoch eine rein formelle Ordnungsvorschrift darzustellen. Er ist einerseits zu eng, da er nicht alle Konstellationen relevanter Interessenkonflikte erfasst, andererseits zu weit, da er den Abschluss von Rechtsgeschäften auch dann beschränkt, wenn tatsächlich kein Interessenkonflikt vorliegt. Um zu gerechten Ergebnissen zu gelangen, muss der Tatbestand daher vor dem Hintergrund seines Schutzzwecks an einigen Stellen analog angewandt bzw. teleologisch reduziert werden. Diese teleologische Ausweitung und Einschränkung des Tatbestands ist aus Gründen der Rechtssicherheit an enge Voraussetzungen geknüpft. Sie ist nur dann gerechtfertigt, wenn nach eindeutigen Kriterien bzw. nach der Natur des Rechtsgeschäfts abstrakt-generell das Eintreten oder Ausbleiben eines Interessenkonflikts und einer daraus resultierenden Schädigungsgefahr feststeht. II.

Besonders bei der Vertretung der GmbH durch ihre Geschäftsführer stellen § 181 BGB und § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG die gesellschaftsrechtliche Praxis vor erhebliche Schwierigkeiten beim Umgang mit diesen Normen. Die vorliegende Abhandlung hat praxisgerechte und konsistente Lösungen der auftretenden Fragen erarbeitet. Den ersten großen Problemkomplex bildet die Anwendbarkeit der Norm. 1. Die Anwendbarkeit von § 181 BGB bei wirtschaftlicher Identität des GmbHGeschäftsführers mit dem Geschäftsgegner ist noch ungeklärt. Insbesondere mit Blick auf die Diskussion zur wirtschaftlichen Identität im Zusammenhang mit § 112 AktG ist es jedoch sinnvoll, § 181 BGB analog anzuwenden, wenn der Geschäftsführer zugleich einziger Gesellschafter des Geschäftsgegners ist. Die Anwendung

4. Kap.: Zusammenfassung

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der Vorschrift auf diese Fallgruppe führt dazu, dass für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts eine Gestattung des Selbstkontrahierens erforderlich ist. Vertritt der Geschäftsführer beide Parteien und ist ihm die Mehrvertretung gestattet, ist dieses Erfordernis nicht auf den ersten Blick erkennbar. 2. Auf den vollmachtlosen Vertreter ist § 181 BGB grundsätzlich anwendbar. Die Frage der teleologischen Reduktion ist in diesen Fällen differenziert zu betrachten. Bei der einseitig vollmachtlosen Vertretung findet § 181 BGB nur im Verhältnis zum ordnungsgemäß Vertretenen Anwendung. Gegenüber dem vollmachtlos Vertretenen und bei der allseitig vollmachtlosen Vertretung ist die Vorschrift teleologisch zu reduzieren, da die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts ohnehin von der Genehmigung der vollmachtlos Vertretenen abhängt. 3. Auch die Rechtslage in konzernierten Gesellschaften ist facettenreich. Auf Rechtsgeschäfte im Vertragskonzern und im faktischen Aktienkonzern ist § 181 BGB anwendbar. Eine teleologische Reduktion ist in beiden Fallgruppen deswegen ausgeschlossen, weil die Gefahr einer Interessenkollision und einer daraus resultierenden Schädigung der Vermögensinteressen der vertretenen Gesellschaften nicht abstrakt-generell ausscheidet. Im faktischen GmbH-Konzern steht die Anwendbarkeit außer Frage. Eine teleologische Reduktion ist jedoch bei Rechtsgeschäften zwischen der Muttergesellschaft und der hundertprozentigen Tochtergesellschaft angezeigt. Einer solchen teleologischen Reduktion steht § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG nur dann entgegen, wenn der für beide Gesellschaften handelnde Geschäftsführer zugleich alleiniger Gesellschafter der Muttergesellschaft ist. 4. Für Insichgeschäfte des Alleingesellschafter-Geschäftsführers mit der Gesellschaft ordnet § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG die Anwendung des § 181 BGB an. Die Anordnung gilt allerdings nur für den Fall, in dem der Alleingesellschafter auch einziger Geschäftsführer ist. Ist ein weiterer Fremdgeschäftsführer vorhanden, ist § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG auch dann nicht anzuwenden, wenn der Alleingesellschafter die Gesellschaft bei einem Geschäftsabschluss mit sich selbst vertritt. In diesem Fall muss § 181 BGB aufgrund des nach der Natur des Rechtsgeschäfts in der Einpersonen-Gesellschaft abstrakt-generell ausgeschlossenen Interessenkonflikts teleologisch reduziert werden, sodass das Rechtsgeschäft ohne Befreiung wirksam ist. III.

Die meisten Schwierigkeiten entstehen im Zusammenhang mit der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB. Die Befreiung ist bei Anwendbarkeit der Vorschrift der zentrale Gesichtspunkt für den wirksamen Abschluss des Insichgeschäfts. An ihre wirksame Erteilung sind deutlich geringere Anforderungen zu stellen als von der h.M. gefordert. 1. Unabhängig davon, ob die Befreiung für einen konkreten Einzelfall oder generell erteilt wird, bedarf es für ihre Wirksamkeit in der mehrgliedrigen Gesellschaft keiner Satzungsgrundlage. Ein einfacher Gesellschafterbeschluss reicht aus, zumal

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dadurch die Interessen der Gesellschaft ausreichend gewahrt sind und Gläubigerschutzgesichtspunkte keine Rolle spielen. Entsprechendes gilt auch in der Einpersonen-Gesellschaft, wenn man aufgrund von § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG grundsätzlich von der Anwendbarkeit des § 181 BGB ausgeht. Auch hier reicht ein einfacher Gesellschafterbeschluss aus. Einen effektiven Gläubigerschutz vermag das Satzungserfordernis nicht zu leisten. 2. Die Befreiung des organschaftlichen Vertreters von den Beschränkungen des § 181 BGB muss nicht im Handelsregister eingetragen werden. Eine Eintragungspflicht lässt sich gesetzlich nicht begründen, insbesondere folgt sie nicht aus § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG. Die dieser Vorschrift zugrunde liegende Publizitätsrichtlinie hat die Zulässigkeit von Insichgeschäften nicht zum Gegenstand und verlangt nach ihrem Normzweck keine Eintragungspflicht für Befreiungen von § 181 BGB. Auch der Gläubigerschutz kann nicht für die Begründung der Eintragungspflicht herangezogen werden, da er mit der Eintragung ins Handelsregister nicht erreichbar ist. Die Befreiung ist aber eintragungsfähig. 3. Eine im Stadium der werbenden Gesellschaft erteilte Befreiung gilt auch für geborene Liquidatoren fort. Dies gilt unabhängig von der Art der erteilten Befreiung. Auch durch Gesellschafterbeschluss ausgesprochene Befreiungen bleiben für die geborenen Liquidatoren bestehen. Eine solche Kompetenzkontinuität bei geborenen Liquidatoren entspricht dem Zweck der Befreiungserteilung, der in der Ermöglichung des Abschlusses von Insichgeschäften liegt. Das hierfür notwendige gesteigerte Vertrauen in das Handeln des Vertreters drücken die Gesellschafter durch die Erteilung der Befreiung im Stadium der werbenden Gesellschaft aus und verzichten so auf den Schutz des § 181 BGB. Dieser Verzicht wirkt über die Liquidation hinaus fort, da es sich bei dem handelnden Vertreter im Falle des geborenen Liquidators um dieselbe Person handelt. Soll die Befreiung nicht fortgelten, so kann sie widerrufen werden. 4. Der organschaftliche Vertreter kann einen rechtsgeschäftlich Bevollmächtigten für die Gesellschaft auch dann von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien, wenn er selbst nicht befreit ist. Die Erteilung der Befreiung ist von der grundsätzlich unbeschränkten Vertretungsmacht des organschaftlichen Vertreters gedeckt und daher unmittelbar der vertretenen Gesellschaft zuzurechnen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn entweder die Erteilung der Befreiung oder das von dem Bevollmächtigten abzuschließende Rechtsgeschäft – schlösse es der organschaftliche Vertreter selbst ab – ein Insichgeschäft des organschaftlichen Vertreters im Sinne von § 181 BGB darstellen würde. Dann schränkt § 181 BGB die Vertretungsmacht des organschaftlichen Vertreters ein, sodass die Erteilung der Befreiung unwirksam ist. IV.

Bei Rechtsgeschäften in der GmbH & Co. KG ist die korrekte Handhabung des § 181 BGB aufgrund der besonderen Gesellschaftsstruktur und dem diversen rechtsgeschäftlichen Beziehungsgeflecht besonders vielschichtig und unübersicht-

4. Kap.: Zusammenfassung

249

lich. Die Untersuchung liefert ein umfassendes Konzept zum Umgang mit der Norm, was bislang im Schrifttum nur vereinzelt und bruchstückhaft zu finden war. 1. Die Vorschrift des § 181 BGB findet auf Rechtsgeschäfte des Geschäftsführers der Komplementär GmbH mit der KG Anwendung. In dieser Beziehung entsteht ein eigenes Vertretungsverhältnis, sodass dem Geschäftsführer der Abschluss von Insichgeschäften vonseiten der KG gestattet sein muss. Eine Befreiungskette von der KG über die GmbH zum Geschäftsführer reicht dagegen nicht aus. 2. Bei Rechtsgeschäften der KG mit dem Alleingesellschafter der KomplementärGmbH, der zugleich einziger Kommanditist ist, scheidet eine Schädigung infolge von Interessenkollisionen in jedem denkbaren Fall aus, sodass § 181 BGB teleologisch zu reduzieren ist. Die Vorschrift des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG steht dem nicht entgegen, da sie auf Rechtsgeschäfte der Einpersonen-GmbH & Co. KG nicht anwendbar ist. 3. Zum wirksamen Abschluss von Rechtsgeschäften zwischen der Komplementär-GmbH und der KG muss dem Geschäftsführer von beiden Gesellschaften die Mehrvertretung gestattet sein. Eine zugunsten der GmbH ausgesprochene Gestattung des Selbstkontrahierens schlägt nicht auf den Geschäftsführer als Gestattung der Mehrvertretung durch. Die Gestattung des Selbstkontrahierens ist aber im Verhältnis zwischen GmbH und KG notwendige Voraussetzung für die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts zwischen beiden Gesellschaften. Von der Gestattung kann auch dann nicht abgesehen werden, wenn der Geschäftsführer bereits befreit ist, da sonst eine Umgehung des § 181 BGB droht. 4. Schließen zwei GmbH & Co. Kommanditgesellschaften ein Rechtsgeschäft ab, kommt es für die Behandlung des § 181 BGB darauf an, ob auf Ebene der Komplementärinnen oder der Geschäftsführer Personenidentität besteht. Handelt derselbe Geschäftsführer für zwei verschiedene Komplementärinnen, muss er von beiden Kommanditgesellschaften von § 181 Var. 2 BGB befreit werden. Handelt derselbe Geschäftsführer für die identische Komplementärin beider Kommanditgesellschaften, so genügt nach dem Zweck des § 181 BGB ausnahmsweise eine Befreiung der Komplementärin. 5. Die Befreiung erfolgt in der GmbH & Co. KG entweder durch Regelung im Gesellschaftsvertrag oder durch vertragsändernden Beschluss der KG-Gesellschafter. Im Einzelfall kann ein einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der GmbH einem ihrer anderen Geschäftsführer im Namen der KG die Vornahme eines bestimmten Insichgeschäfts gestatten. Eine Pflicht zur Handelsregistereintragung besteht auch hier nicht. V.

Sind ausländische Gesellschaften am Abschluss eines Insichgeschäfts beteiligt, wird die ohnehin schon komplizierte Rechtslage noch etwas unübersichtlicher. Nach rechtsvergleichender Analyse anderer europäischer Regelungsmodelle erweist sich

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4. Kap.: Zusammenfassung

die deutsche Regelung des § 181 BGB als Einzelgänger. Eine Angleichung wäre hier zur Vereinfachung des internationalen Rechtsverkehrs wünschenswert. 1. Bei der Vertretung ausländischer Gesellschaften bei Geschäftsabschlüssen im Inland ist § 181 BGB nur auf den rechtsgeschäftlichen Vertreter anwendbar. Um ein Insichgeschäft wirksam abschließen zu können, muss dieser sowohl von der deutschen, als auch von der ausländischen Gesellschaft von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sein. 2. Dagegen findet die Vorschrift auf den organschaftlichen Vertreter der ausländischen Gesellschaft keine Anwendung, da hier das deutsche Recht nicht gilt. Nur von der deutschen Gesellschaft ist daher eine Befreiung von § 181 BGB erforderlich. Ob der organschaftliche Vertreter auch für die ausländische Gesellschaft das Insichgeschäft wirksam abschließen kann, richtet sich nach der jeweils einschlägigen ausländischen Rechtsordnung. 3. Dabei existieren nur in wenigen anderen europäischen Rechtsordnungen Vorschriften, die mit § 181 BGB vergleichbar sind und das Insichgeschäft generell regeln. Außerhalb des deutschen Rechtskreises fällt zudem eine wesentlich stärkere Fokussierung auf den materiellen Interessenkonflikt ins Auge. Der Abschluss von Insichgeschäften wird meist weniger streng gehandhabt, indem das abgeschlossene Geschäft zunächst wirksam zustande kommt, dann unter bestimmten Voraussetzungen aber von der vertretenen Gesellschaft angefochten werden kann. Zusätzlich wird auf ein stärker ausdifferenziertes System von gegenseitiger Berichtspflicht und Kontrolle gesetzt. Registereintragungspflichten sind in den meisten Rechtsordnungen nicht vorgesehen. VI.

Die im Rahmen der bis hierhin zusammengefassten Neubetrachtung erarbeiteten Lösungsansätze dürfen nicht den Blick darauf verstellen, dass § 181 BGB Defizite aufweist, die es zu beseitigen gilt. Der schwerwiegendste Missstand liegt in der Intransparenz der Vorschrift, gepaart mit der strengen Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit. 1. Im Zusammenspiel mit § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG mangelt es § 181 BGB an einem transparenten Tatbestand, dessen Anwendungsbereich und korrekte Handhabung zweifelsfrei erkennbar sind. Aus diesem Grund sind Rechtsprechung und Schrifttum hinsichtlich der Behandlung der Vorschrift zu einem Geflecht an divergierenden Meinungen angewachsen, das nur noch schwer durchschaubar ist. Folge der Unklarheiten ist der Abschluss einer Vielzahl unerkannt unwirksamer Rechtsgeschäfte, was sich insbesondere negativ auf die Rechtssicherheit auswirkt. 2. Besonders die Anordnung der schwebenden Unwirksamkeit belastet den Rechtsverkehr und ist dabei nicht durch die Interessen der zu schützenden Gesellschaft gerechtfertigt. Da der Abschluss von Insichgeschäften oftmals den Interessen aller Beteiligten entspricht, wirkt sich § 181 BGB unter Umständen sogar negativ auf die Interessen der vertretenen Gesellschaft aus.

4. Kap.: Zusammenfassung

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VII.

Die aus der Neubetrachtung der Problembereiche und den identifizierten Defiziten der Rechtslage gewonnenen Erkenntnisse hat die vorliegende Untersuchung in Reformüberlegungen umgesetzt. Sie liefert Orientierungspunkte für künftige Diskussionen. 1. Neben § 181 BGB bestehen de lege lata eine Reihe weiterer Mechanismen zum Schutz der Vermögensinteressen der Gesellschaft vor Schädigungen infolge von Interessenkonflikten des organschaftlichen Vertreters. Insbesondere die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht sowie organschaftliche Treuepflichten vermögen den Schutz der Gesellschaft zu stärken, wo § 181 BGB keinen ausreichenden Schutz bietet. Zudem ergänzen diese Regelungsmechanismen den § 181 BGB in ihren Anwendungsbereichen. Auch die Verlagerung von Entscheidungskompetenzen und Ausschlüsse des organschaftlichen Stimmrechts tragen in eng begrenzten Konstellationen zum Schutz der vertretenen Gesellschaft bei. 2. Während diese Schutzmechanismen bereits ein beachtliches Sicherheitsnetz zugunsten der Vermögensinteressen der vertretenen Gesellschaft spannen, sind sie gleichwohl nicht in der Lage, den Schutz des § 181 BGB adäquat vollständig zu ersetzen. Für einen umfassenden Schutz vor den Gefahren des Insichgeschäfts bleibt die Vorschrift des § 181 BGB eine wichtige Säule. 3. Aus diesem Grund ist eine Abschaffung des § 181 BGB für den Bereich der organschaftlichen Vertretung von Kapitalgesellschaften nicht empfehlenswert. Allerdings ist es aufgrund der Unzweckmäßigkeit der Regelung und der Verursachung vermeidbarer Probleme angezeigt, die Vorschrift des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG zu streichen. 4. Um zu verkehrsadäquaten und für die gesellschaftsrechtliche Praxis besser handhabbaren Ergebnissen beim Abschluss von Insichgeschäften des organschaftlichen Vertreters zu gelangen, empfiehlt sich für den Bereich der organschaftlichen Vertretung von Kapitalgesellschaften eine Abschwächung der Rechtsfolge des § 181 BGB von der schwebenden Unwirksamkeit hin zur Anfechtbarkeit des Insichgeschäfts. Durch diese Änderung bliebe das Schutzniveau zugunsten der vertretenen Gesellschaft unverändert hoch, wobei zugleich viel für die praxisgerechte Lösung von Interessenkonflikten gewonnen wird. 5. Durch eine befristete Anfechtungsmöglichkeit würden die aufgezeigten Defizite des § 181 BGB abgemildert. Insbesondere würde die Rechtssicherheit gestärkt, indem es keine unerkannt unwirksamen Insichgeschäfte mehr gibt und nach Ablauf der Anfechtungsfrist die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts endgültig feststeht. Darüber hinaus würden auch die analysierten Probleme im Umgang mit der Vorschrift wesentlich entschärft. Schließlich fügt sich die Anfechtbarkeit von Insichgeschäften auch nahtlos in die sonstige Regelungssystematik des Zivilrechts zur Lösung von unerwünschten Rechtsgeschäften ein.

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§ 181

BGB

bei

der

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Stichwortverzeichnis Alleingesellschafter-Geschäftsführer 34, 38, 58, 109, 133 analoge Anwendung 63 – Ermächtigung bei Gesamtvertretung 65 – Untervertreter 64 – wirtschaftliche Identität 72 Anwendbarkeit der Norm 72, 208 – ausländische Gesellschaften 174 – Einpersonen-GmbH 100 – GmbH & Co. KG 152 – im Konzern 85 – vollmachtloser Vertreter 75 – wirtschaftliche Identität 72 Anwendungsbereich 40 – persönlicher 40 – sachlicher 41 Aufsichtsrat 42 ausländische Gesellschaften 174 – Anwendbarkeit der Norm 174 – Eintragungspflicht 200 – ständiger Vertreter 205 – Zweigniederlassung 205 Befreiung 56, 105 – Doppelstöckige Vertretungsverhältnisse 140 – Einpersonen-GmbH 109 – Eintragungspflicht 117, 170 – Fortgeltung 132 – GmbH & Co. KG 166 – Satzungserfordernis 105 Beweislast 71 board of directors 190 Defizite der Regelung 207 – Anwendbarkeit der Norm 208 – Eintragungspflicht 209 – Intransparenz 208 – Reichweite 211 Doppelmandatar 85, 93

Doppelstöckige Vertretungsverhältnisse 140 Einpersonen-GmbH 61, 68, 100, 109 – Ermächtigung bei Gesamtvertretung 68 – faktischer GmbH-Konzern 93 – teleologische Reduktion 61 Eintragungspflicht 117, 209 – Anforderungen 126 – ausländische Gesellschaften 200 – GmbH & Co. KG 170 – Wirkung 127 England 189 Entstehungsgeschichte 28 Erfüllung einer Verbindlichkeit 55 Erkennbarkeit 57 Ermächtigung bei Gesamtvertretung 65 faktischer Aktienkonzern 87, 91 faktischer GmbH-Konzern 92 Fortgeltung der Befreiung 132 Frankreich 186 Genehmigung 70, 148 Geschäftsstatut 175 Gesellschaftsstatut 178 Gestattung 56 – siehe auch Befreiung Gläubigerschutz 34 GmbH & Co. KG 151 – Anwendbarkeit der Norm 152 – Ausgangslage 151 – Einpersonen-Gesellschaft 157 – Eintragungspflicht 170 – Gestattung 166 – GmbH-Geschäftsführer zu GmbH 153 – GmbH-Geschäftsführer zu KG 153 – Komplementärin zu KG 160 – zwei GmbH & Co. KG 165

Stichwortverzeichnis Interzession 211 Intransparenz 208 Italien 180 Kompetenzkontinuität 135 Kontinuität im Amt 135 Konzern 85 – faktischer Aktienkonzern 87, 91 – faktischer GmbH-Konzern 92 – Vertragskonzern 86, 88 Kreditgewährung 49, 52 – an Geschäftsführer 52 – an Vorstandsmitglieder 49 lediglich rechtlich vorteilhafte Geschäfte 60 Liquidation 134 Liquidatoren 134 – geborene 134 – gekorene 134 Mehrvertretung 55 Missbrauch der Vertretungsmacht – Evidenz 217 – Insichgeschäft 219 – Kollusion 216 – Rechtsfolgen 218 Normzweck

216

23

Öffnungsklausel 107, 128 organschaftliche Treuepflicht 222 – Insichgeschäft 224 – Rechtsfolgen 225 organschaftliches Stimmrecht 228 – Insichgeschäft 229 – Rechtsfolgen 232 Österreich 183 Publizitätsrichtlinie

118

Rechtsgeschäfte gegenüber Vorstandsmitgliedern 42 Rechtssicherheit 27 rechtsvergleichender Rundblick 180 – Frankreich 186

267

– Italien 180 – Österreich 183 – Schweiz 184 – Vereinigtes Königreich 189 Reformüberlegungen 214 – Abschaffung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG 235 – Abschaffung des § 181 234 – Anfechtungslösung 237 – Verbot von Rechtsgeschäften 235 – Verlagerung von Entscheidungskompetenzen 236 Related Party Transactions 236 Satzungserfordernis 105 – Anstellungsvertrag 117 – Einpersonen-GmbH 109 – Mehrpersonen-GmbH 106 Schutzzweck 23 – Gläubigerschutz 34 – Schutz der Rechtssicherheit 25 – Schutz des Vertretenen 23 schwebende Unwirksamkeit 69 Schweiz 184 Selbstkontrahieren 55 teleologische Reduktion 60 – allseitig vollmachtlose Vertretung 83 – determinierter Geschäftsinhalt 62 – Einpersonen-GmbH 61, 93 – einseitig vollmachtlose Vertretung 76 – lediglich rechtlich vorteilhafte Geschäfte 60 Untervertreter

64, 140

Vertragskonzern 86, 88 Vertreter ohne Vertretungsmacht 76 vollmachtloser Vertreter 75 – allseitig vollmachtlose Vertretung 83 – einseitig vollmachtlose Vertretung 75 Vollmachtsstatut 176 wirtschaftliche Identität 44 – des Geschäftsführers 72 – des Vorstandsmitglieds 44