Die Auswirkung der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf die Anstellungsverhältnisse der Geschäftsleiter [1 ed.] 9783428468775, 9783428068777

Citation preview

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft

Band 46

Die Auswirkung der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf die Anstellungsverhältnisse der Geschäftsleiter Von

Hartmut Hockemeier

Duncker & Humblot · Berlin

HARTMUT HOCKEMEIER

Die Auswirkung der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf die Anstellungsverhältnisse der Geschäftsleiter

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität in Münster durch die Professoren Dr. Hans-Uwe Ërichsen Dr. Helmut Kollhosser Dr. Jürgen Welp

Band 46

Die Auswirkung der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf die Anstellungsverhältnisse der Geschäftsleiter

Von

Hartmut Hockemeier

Duncker & Humblot * Berlin

CIP-Titelaufnahme der Deutschen Bibliothek

Hockemeier, Hartmut: Die Auswirkung der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf die Anstellungsverhältnisse der Geschäftsleiter / von Hartmut Hockemeier. — Berlin: Duncker u. Humblot, 1990 (Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft; Bd. 46) ISBN 3-428-06877-7 NE: GT

D 6 Alle Rechte vorbehalten © 1990 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Fremddatenübernahme: Hagedornsatz, Berlin 46 Druck: Color-Druck Dorfi GmbH, Berlin 49 Printed in Germany ISSN 0935-5383 ISBN 3-428-06877-7

Vorwort Diese Arbeit hat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität im Sommersemester 1989 als Dissertation vorgelegen. Für die Anregung und die fachliche Betreuung der Arbeit möchte ich Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Wilfried Schlüter herzlich danken. Er hat es mir in großzügiger Weise ermöglicht, diese Arbeit neben meiner Tätigkeit als Richter im Hochschuldienst am Institut für Arbeits- und Wirtschaftsrecht der Universität Münster anzufertigen. Zu Dank verpflichtet bin ich auch den Herausgebern der Münsterischen Beiträge zur Rechtswissenschaft für die Aufnahme in diese Schriftenreihe. Hartmut Hockemeier

Inhaltsverzeichnis Einleitung

15

Erster Teil Überblick über die gesetzlichen Verschmelzungsregelungen § 1 Begriff und Arten der Verschmelzung

17

§2 Das Verschmelzungsverfahren

18

§3 Die Rechtsfolgen der Verschmelzung

20

§4 Vergleichbarkeit von Umwandlung und Vermögensübertragung

21

Zweiter Teil Die Auswirkungen der Verschmelzung auf die Organstellung der Geschäftsleiter von AG und GmbH § 1 Trennung zwischen Organbestellung und Anstellungsverhältnis

22

§2 Das Erlöschen der Organstellung

23

§3 Die Möglichkeit der Neubegründung der Organstellung

24

Dritter Teil Die Auswirkungen der Verschmelzung auf die Anstellungsverträge der Geschäftsleiter von GmbH und AG § 1 Keine Beendigung des Anstellungsvertrages durch die Verschmelzung §2 Möglichkeit und Zulässigkeit abweichender vertraglicher Vereinbarungen

28 ...

29

I. Die Zulässigkeit von auflösenden Bedingungen in den Anstellungsverträgen der Geschäftsleiter

30

1. Übersicht über den Meinungsstand

30

a) Die verschiedenen Ansichten zur Zulässigkeit auflösender Bedingungen in freien Dienstverträgen

30

b) Die Ansichten zu der Wirksamkeit auflösender Bedingungen in Arbeitsverträgen

31

8

Inhaltsverzeichnis 2. Stellungnahme

33

a) Der allgemeine Bestandsschutz nach § 1 KSchG

33

b) Der durch § 626 BGB gewährte Bestandsschutz

34

c) Der Fristenschutz der §§621, 622 BGB

35

d) Ergebnis

36

II. Der Aufhebungsvertrag

36

1. Die Parteien des Aufhebungsvertrages

37

2. Der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses

37

3. Die Form des Aufhebungsvertrages

38

4. Der Inhalt des Aufhebungsvertrages

39

5. Die Zuständigkeit in der Gesellschaft für den Abschluß eines Aufhebungsvertrages

40

a) Die übernehmende Gesellschaft als Vertragspartner

40

b) Die übertragende Gesellschaft als Vertragspartner

40

aa) Die A G als übertragende Gesellschaft

41

bb) Die nicht mitbestimmte GmbH als übertragende Gesellschaft

41

(1) Die im Schrifttum vertretenen Ansichten

42

(2) Die Rechtsprechung des BGH

43

(3) Problemlösung durch Auslegung der Zuständigkeitsnormen (a) Grammatikalische und systematische Auslegung . . . (b) teleologische Auslegung

44 45 48

(4) Ergebnis

52

cc) Die GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat nach § 52 GmbHG als übertragende Gesellschaft

52

dd) Die nach § 77 BetrVG 1952 mitbestimmte GmbH als übertragende Gesellschaft

54

ee) Die der Montanmitbestimmung unterliegende GmbH als übertragende Gesellschaft

55

ff) Die dem MitbestG unterliegende GmbH als übertragende Gesellschaft

55

§ 3 Einführung in die besondere Problematik des trotz weggefallener Organstellung weiterbestehenden Anstellungsverhältnisses

58

§ 4 Die verschiedenen Meinungen in Rechtsprechung und Literatur zu den Auswirkungen der Verschmelzung und des Wegfalls der Organstellung auf das Anstellungsverhältnis

60

Inhaltsverzeichnis I. Die in der verschmelzungsrechtlichen Literatur vorgeschlagenen Problemlösungen

60

1. Die Dienstleistungspflicht

61

2. Der Entgeltanspruch

61

3. Die Kündigungsmöglichkeiten

62

II. Die in der umwandlungsrechtlichen Literatur vorgeschlagenen Problemlösungen

62

1. Die Dienstleistungspflicht

62

2. Der Entgeltanspruch

63

3. Die Kündigungsmöglichkeiten

63

III. Der Meinungsstand zu dem nach Widerruf der Bestellung oder Amtsniederlegung allein weiterbestehenden Anstellungsverhältnis

64

1. Die Dienstleistungspflicht

64

2. Der Entgeltanspruch

65

3. Die Kündigungsmöglichkeiten

67

§ 5 Die Beurteilung des weiterbestehenden Anstellungsverhältnisses und der sich aus ihm ergebenden Leistungspflichten nach dem Unmöglichkeitsrecht

68

I. Die Unmöglichkeit, weiterhin die geschuldeten Dienstleistungen zu erbringen

68

1. Die Unmöglichkeit, mit der Organstellung untrennbar verbundene Aufgaben durchzufuhren

68

2. Die Unmöglichkeit, sonstige Geschäftsführungsaufgaben wahrzunehmen, die nicht an die Organstellung gebunden sind

69

3. Die Unmöglichkeit, die Gesellschaft gegenüber Dritten zu vertreten

70

4. Die Unmöglichkeit der Dienstleistung als Folge der verlorengegangenen Organstellung

71

5. Zusammenfassung

72

II. Die Rechtsfolgen der Unmöglichkeit und ihre Eignung für eine Problemlösung

73

1. Die von keiner Partei zu vertretende vollständige Unmöglichkeit zukünftiger Dienstleistungen

73

a) Die grundsätzliche Anwendbarkeit des Unmöglichkeitsrechts und seiner Rechtsfolgen auf freie Dienstverträge

74

10

Inhaltsverzeichnis b) Die soziale Schutzbedürftigkeit des Geschäftsleiters als Grund für eine Einschränkung des § 323 BGB durch Gewährung eines Entgeltanspruchs

74

c) Die Einschränkung der Rechtsfolgen des Unmöglichkeitsrechts durch eine vorrangige Vertragsanpassung

76

aa) Die auf eine Vertragsanpassung gerichteten Interessen der Beteiligten

76

bb) Der auf eine Vertragsanpassung gerichtete Rechtsgedanke des § 346 Abs. 3 S. 2 AktG und des § 25 Abs. 2 S. 2 KapErhG . . .

77

2. Die von keiner Partei zu vertretende teilweise Unmöglichkeit und die von der übernehmenden Gesellschaft zu vertretende Unmöglichkeit künftiger Dienstleistungen

78

3. Ergebnis

80

§6 Die Anpassung im Wege der ergänzenden Auslegung des Anstellungsvertrages I. Die Lücke im Anstellungsvertrag 1. Die Vertragslücke bei einer nicht vorhersehbaren Verschmelzung

81 81

...

2. Die Vertragslücke bei einer vorhersehbaren Verschmelzung II. Die Lückenausfullung

81 82 84

1. Die unterschiedlichen Meinungen zur Methode der Lückenausfullung

84

2. Die Lückenausfullung durch Ermittlung eines hypothetischen Parteiwillens

86

a) Der auf die Verschmelzung und seine Folgen gerichtete tatsächliche Parteiwille

87

aa) Übertragende oder übernehmende Gesellschaft als Träger des maßgeblichen Willens auf Seiten des Dienstberechtigten ..

87

bb) Der tatsächliche Wille der den Anstellungsvertrag schließenden Parteien

88

b) Der vertragliche Risikoausgleich als Element des hypothetischen Parteiwillens

90

c) Die berechtigten Parteiinteressen als Element des hypothetischen Parteiwillens

91

d) Ergebnis

93

§7 Die Beurteilung des weiterbestehenden Anstellungsverhältnisses durch die Geschäftsgrundlagenlehre I. Der Tatbestand der Geschäftsgrundlagenlehre im allgemeinen II. Die Tatbestands- und Abgrenzungskriterien der Geschäftsgrundlagenlehre im einzelnen

94 94

96

Inhaltsverzeichnis 1. Der Vorrang des Vertrages

96

2. Der Vorrang des Gesetzes

99

a) § 346 Abs. 3 S. 2 AktG und § 25 Abs. 2 S. 2 KapErhG als der Geschäftsgrundlagenlehre vorgehende Spezialnormen 100 b) § 626 BGB als die Geschäftsgrundlagenlehre verdrängende Spezialnorm 101 3. Das Herbeiführen und Vertretenmüssen der Verschmelzung durch die übernehmende Gesellschaft als Grund für einen Ausschluß oder eine inhaltliche Begrenzung der Lehre von der Geschäftsgrundlage 104 4. Die Unzumutbarkeit, an den gestörten Vertrag auch weiterhin gebunden zu sein, als den Tatbestand der Geschäftsgrundlagenlehre begrenzendes und konkretisierendes Wertungsmerkmal 106 § 8 Die Anpassung des gestörten Vertragsverhältnisses als Rechtsfolge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage 109 I. Gesetzliche Anpassungsregeln als Maßstab für eine inhaltliche Bestimmung der Anpassung 110 II. Die von der Rechtsprechung und im Schrifttum benutzten Kriterien für eine inhaltliche Bestimmung der Anpassung 110 III. Die Anpassung des Anstellungsverhältnisses durch eine inhaltliche Neubestimmung der beiderseitigen Leistungspflichten anhand der gefundenen Maßstäbe 113 1. Die für die Anpassung des Anstellungsverhältnisses ungeeigneten Wertungsmaßstäbe 114 2. Das Zumutbarkeitsprinzip als allgemeiner Maßstab für eine Rechtsfolgenbestimmung 114 a) Die Feststellung der im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung zu berücksichtigenden Interessen 115 aa) Die Interessen der Vertragsparteien

115

bb) Die Berücksichtigung öffentlicher Interessen

118

b) Bewertung und Ausgleich der im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung zu berücksichtigenden Parteiinteressen 118 aa) Bewertung und Ausgleich der die Dienstleistungspflicht betreffenden Parteiinteressen

118

(1) Interessenausgleich durch Beschränkung der beiderseitigen Interessenziele 119 (2) Die inhaltliche Konkretisierung des Interessenausgleichs durch den Begriff des leitenden Angestellten 120 bb) Die Bewertung der die Vergütung betreffenden Parteiinteressen und die Neufestsetzung der Gehaltsstruktur 121

12

Inhaltsverzeichnis (1) Bewertung der Parteiinteressen durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip und die Versorgungsfunktion des Entgelts 122 (2) Die Neufestsetzung der Gehaltsstruktur

123

IV. Die sich aus der Anpassung ergebenden Ansprüche und ihre Durchsetzbarkeit 125 1. Die Leistungsansprüche der übernehmenden Gesellschaft und des ehemaligen Geschäftsleiters 125 2. Der Anspruch des ehemaligen Geschäftsleiters auf Leistung von Diensten als leitender Angestellter 126 §9 Die Beendigung des schuldrechtlichen Anstellungsverhältnisses I. Die Beendigung des Anstellungsverhältnisses durch Fristablauf II. Die ordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses

128 128 128

III. Die außerordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses nach § 626 BGB 129 1. Das außerordentliche Kündigungsrecht deijenigen Partei, der eine Anpassung des Anstellungsverhältnisses zumutbar ist 129 2. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung bei zumutbarer Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses, wenn die andere Vertragspartei eine Fortsetzung ablehnt 130 3. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung, wenn die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zumutbar ist 130 a) Das außerordentliche Kündigungsrecht des früheren Geschäftsleiters 130 b) Das außerordentliche Kündigungsrecht der übernehmenden Gesellschaft 131 IV. Die Änderungskündigung

133

1. Die ordentliche Änderungskündigung

133

2. Die außerordentliche Änderungskündigung

133

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

135

Literaturverzeichnis

137

Abkürzungen Abs. AcP AG AktG a.A. Anm. Anh. AP Art. AT Aufl. BAG BB BBergG Bd. BGB BGBl. BGH BGHZ BilRiG BlfG BSG BT BT-Drucks. bzw. DB ders. d.h. Die A G Diss. DNotZ f. ff. Fn. FS gem. GenG ggf· GmbH GmbHG GmbHR Grunds.

Absatz Archiv für die civilistische Praxis Aktiengesellschaft Aktiengesetz andere(r) Ansicht Anmerkung Anhang Arbeitsrechtliche Praxis. Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Artikel Allgemeiner Teil Auflage Bundesarbeitsgericht Der Betriebsberater Bundesberggesetz Band Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bilanzrichtliniengesetz Blätter für Genossenschaftswesen Bundessozialgericht Besonderer Teil Drucksachen des Deutschen Bundestages beziehungsweise Der Betrieb derselbe das heißt Die Aktiengesellschaft Dissertation Deutsche Notar-Zeitschrift folgende Seite folgende Seiten Fußnote Festschrift gemäß Genossenschaftsgesetz gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Grundsätze

14 Halbs. HGB h.M. i.S.d. i.V.m. JR Jura JuS JW JZ KapErhG KG LG Lit. LM mbH MDR m.w.N. Nds. Rpfl. NJW NZA Nr. OHG OLG OLGZ RGBl. RGRK RGZ RPfleger Rspr. UmwG u.U. VAG VerschmG VersR vgl. Vorbem. WM z.B. ZdAfDR ZfG ZGR ZHR Ziff. ZIP ZPO

Abkürzungen Halbsatz Handelsgesetzbuch herrschende Meinung im Sinne des, der in Verbindung mit Juristische Rundschau Jura (Zeitschrift) Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kapitalerhöhungsgesetz Kammergericht oder Kommanditgesellschaft Landgericht Literatur Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, hrsg. von Lindenmaier, Möhring u. a. mit beschränkter Haftung Monatsschrift für Deutsches Recht mit weiteren Nachweisen Niedersächsische Rechtspflege Neue Juristische Wochenschrift Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht Nummer Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit Reichsgesetzblatt Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, Kommentar Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Der deutsche Rechtspfleger Rechtsprechung Umwandlungsgesetz unter Umständen Versicherungsaufsichtsgesetz Verschmelzungsgesetz ( = KapErhG) Versicherungsrecht vergleiche Vorbemerkung Wertpapier-Mitteilungen zum Beispiel Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozeßordnung

Einleitung Der Konzentrationsprozeß ist in allen Bereichen unserer Wirtschaft ungebrochen 1 . Die Gründe dafür sind unterschiedlichster Natur, beruhen aber zumeist auf dem geringeren Leistungs- und Wettbewerbsvermögen der kleinen und mittleren Unternehmen gegenüber den Großunternehmen 2. Die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften als die intensivste Konzentrationsform bietet sich als Reaktion auf geänderte Wirtschafts- und Marktbedingungen an. Sie ermöglicht durch erhöhte Kapitalkraft eine stärkere Beteiligung an neuen oder expandierenden Märkten sowie technologisch bedingte optimale Betriebs- und Unternehmensgrößen. Sie befähigt die beteiligten Unternehmen, neue technologische Entwicklungen konzentriert aufgreifen zu können und kann so zur Arbeitsplatzsicherung beitragen. Die große volkswirtschaftliche Bedeutung der Verschmelzung zeigt sich an den in jüngster Zeit in die Diskussion geratenen Vorhaben der Verschmelzung genossenschaftlicher Kreditinstitute. Der im Jahre 1988 von der Deutschen Genossenschaftsbank entwickelte Plan ihrer Verschmelzung mit fünf regionalen genossenschaftlichen Zentralbanken würde bei seiner Verwirklichung zur Schaffung der zweitgrößten deutschen Großbank mit einer Bilanzsumme von 215 Milliarden D M führen 3 . Auch der seit Jahren zu verfolgende Trend zur Zusammenlegung kleinerer Volks- und Raiffeisenbanken sowie Sparund Darlehenskassen wird in Zukunft fortdauern. Ca. die Hälfte der insgesamt 3700 Institute mit 145.000 Angestellten ist nach einer Befürchtung der Deutschen Angestelltengewerkschaft von einer Schließung bedroht 4 . Der Gesetzgeber hat die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften im A k t G und im KapErhG gesetzlich geregelt. Sie zeichnet sich dadurch aus, daß die übertragende Gesellschaft ohne Liquidation erlischt und ihr Vermögen einschließlich der Schulden im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft übergeht. Schon frühzeitig wurde erkannt, daß die Verschmelzung von zwei juristischen Personen zu einer einzigen dazu führen kann, daß Rechtsverhältnisse, die schon zuvor zwischen den beteiligten Gesellschaften und Dritten begründet worden waren, gestört werden. Bereits in das A k t G (1937) ist deshalb mit § 240 Abs. 3 S. 2, der dem jetzigen § 346 Abs. 3 S. 2 entspricht, eine Bestimmung eingeführt worden, die in diesen Fällen eine 1

In den Jahren 1985 und 1986 sind jeweils nahezu 1000 Aktiengesellschaften und Gesellschaften mbH durch eine Fusion oder Umwandlung erloschen, vgl. Statistische Jahrbücher 1987 und 1988 für die Bundesrepublik Deutschland zu Ziff. 7.2. 2 Ohlmeyer/ Philipowski, S. 3. 3 Entnommen aus Der Spiegel, Nr. 28 vom 11.7. 1988, S. 74. 4 Entnommen aus der Neuen Osnabrücker Zeitung vom 28. 6. 1988.

16

Einleitung

Anpassung an die veränderte Lage und eine Neubestimmung von Leistungsinhalten unter Billigkeitsgesichtspunkten ermöglicht. Ein großer Teil der Problemfalle läßt sich mit dieser Vorschrift zufriedenstellend regeln. Das gilt jedoch nicht für die Rechtsbeziehung zwischen der Gesellschaft und ihren geschäftsleitenden Organen, die von ihr nicht erfaßt werden. Einerseits geht zwar auch das Anstellungsverhältnis im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft über, andererseits ist aber unklar, welche Tätigkeit und Funktion ein Geschäftsleiter nach der Verschmelzung übernehmen soll, was also Inhalt seiner Dienstleistungspflicht wird. Unter Umständen ist die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses überhaupt in Frage gestellt und nach geeigneten Beendigungsmöglichkeiten zu suchen. Seine Funktion als zur gesetzlichen Vertretung berufenes Organ der übertragenden Gesellschaft wird er jedenfalls nicht mehr ausüben können. Aufgabe dieser Arbeit soll vornehmlich sein, aufzuzeigen, welche Auswirkungen die Verschmelzung auf die Rechtsbeziehung zwischen dem früheren Geschäftsleiter der übertragenden Gesellschaft und der übernehmenden Gesellschaft hat und wie eingetretene Vertragsstörungen behoben werden können. Die Darstellung beschränkt sich auf die gegen Entgelt tätigen Fremdgeschäftsführer von Kapitalgesellschaften. Unentgeltlich und kraft Auftrags nach § 662 BGB tätige Geschäftsleiter sollen ausgeklammert werden, weil sie eine seltene Ausnahme darstellen, die vor allem bei rechtsfähigen nichtwirtschaftlichen Vereinen vorkommt 5 . Ebenfalls nicht behandelt werden die Rechtsverhältnisse von Gesellschafter — Geschäftsführern, weil sich für sie aufgrund der jeweiligen Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages im Einzelfall zahlreiche Besonderheiten ergeben können, auf die einzugehen im Rahmen dieser Arbeit nicht möglich ist.

5

G. Hueck, FS f. Hilger und Stumpf, S. 365, 366.

Erster Teil

Überblick über die gesetzlichen Verschmelzungsregelungen § 1 Begriff und Arten der Verschmelzung Durch die Verschmelzung werden zwei oder mehrere bislang rechtlich selbständige Gesellschaften ohne Abwicklung vereinigt, so daß nur noch eine, die übernehmende Gesellschaft, fortbesteht, während die übrigen, die übertragenden Gesellschaften, erlöschen. Das Gesetz unterscheidet zwei Formen der Verschmelzung, diejenige durch Aufnahme, bei der das Vermögen einer oder mehrerer Gesellschaften (übertragende Gesellschaften) als Ganzes auf eine andere Gesellschaft (übernehmende Gesellschaft) übertragen wird und diejenige durch Neubildung, bei der eine neue Gesellschaft (übernehmende Gesellschaft) gegründet wird, auf die das Vermögen jeder der sich vereinigenden Gesellschaften (übertragende Gesellschaften) als Ganzes übergeht. Eine gesetzliche Regelung der Verschmelzung enthalten vor allem die §§339 — 358a A k t G und die §§ 19 — 35 KapErhG 6 . I m A k t G ist die Verschmelzung in eine A k t G oder eine K G a.A. als übernehmende Gesellschaft geregelt. Übertragende Gesellschaften können dabei sein die A G (§§ 339, 354 AktG), die K G a.A. (§ 354 AktG), die GmbH (§§ 355, 356 AktG) und die bergrechtliche Gewerkschaft (§§ 357, 358 AktG). Die Verschmelzung der bergrechtlichen Gewerkschaften ist allerdings weitgehend bedeutungslos geworden, nachdem sie durch § 163 Abs. 1 BBergG mit Ablauf des 1.1.1986 aufgelöst worden sind, wenn nicht bis zu diesem Tage ein Umwandlungs- oder Verschmelzungsbeschluß zur Eintragung in das Handelsregister eingetragen worden ist. Im KapErhG ist die Verschmelzung in eine GmbH als übernehmende Gesellschaft geregelt. Bei einer Verschmelzung durch Aufnahme können übertragende Gesellschaften sein die A G (§33 KapErhG), die K G a.A. (§ 34 KapErhG), die GmbH (§19 KapErhG) und die bergrechtliche Gewerkschaft (§ 35 KapErhG), wobei der zuletzt genannte Fall aus den o.a. angegebenen Gründen auch hier nur eine geringe Bedeutung hat. Eine Verschmelzung durch Neubildung ist dagegen nur zwischen Gesellschaften mbH als übertragende Gesellschaften möglich (§ 32 KapErhG). 6

Weitere Verschmelzungsregeln enthalten §§ 44a und 53a VAG für die Verschmelzung von Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit und kleinen Vereinen sowie §§ 93a — 93s GenG für die Verschmelzung von Genossenschaften und §§ 63e — 63i GenG für die Verschmelzung von Prüfungsverbänden; vgl. die Übersicht über Verschmelzungsmöglichkeiten bei Krüger, S. 289.

18

1. Teil: Überblick über die Verschmelzungsregelungen

§ 2 Das Verschmelzungsverfahren Das Verschmelzungsverfahren ist im A k t G und im KapErhG unterschiedlich geregelt. Gemeinsam ist beiden Verfahren jedoch eine starke Beteiligung der geschäftsführenden Organe der betroffenen Gesellschaften. Die Verschmelzung verschiedener Gesellschaftsformen in eine GmbH als übernehmende Gesellschaft, wie sie heute im KapErhG geregelt ist, ist erst durch die GmbH — Novelle von 19807 ermöglicht worden. Ihre Verschmelzungsregeln sind denjenigen des A k t G nachgebildet worden. Die durch diese Anlehnung geschaffene Einheitlichkeit des Verschmelzungsrechts wurde allerdings schon durch das Verschmelzungsrichtliniengesetz vom 25. 10. 1982 mit Wirkung vom 1. 1. 1983 wieder beseitigt. Durch dieses Gesetz, das im wesentlichen nur die aktienrechtliche Verschmelzung betraf, wurde die Dritte EG-Richtlinie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts 8, die sog. Verschmelzungsrichtlinie, in deutsches Recht umgesetzt. Damit wurde das Verschmelzungsverfahren nach dem A k t G vor allem im Interesse des Aktionärsschutzes inhaltlich umgestaltet und erweitert. Es ist nicht recht verständlich, welche Gründe den Gesetzgeber bewogen haben können, für das Verschmelzungsrecht nach dem KapErhG von einer gleichartigen Reform abzusehen, denn die Aufnahme des Verschmelzungsrechts in das KapErhG und nicht in das GmbHG wurde ausschließlich damit begründet, daß in absehbarer Zeit mit einer Änderung und Harmonisierung der nationalen Rechte in der EG zu rechnen sei und es nicht für sinnvoll gehalten werde, das GmbHG mit Vorschriften zu belasten, die in absehbarer Zeit wieder geändert werden müssen9. Damit kann nur auf die seinerzeit schon beschlossene Verschmelzungsrichtlinie der EG, deren Umsetzung in deutsches Recht noch bevorstand, Bezug genommen worden sein. Andere Verschmelzungsrichtlinien der EG standen jedenfalls in absehbarer Zeit nicht in Aussicht. Auf die deshalb geäußerte K r i t i k 1 0 soll hier allerdings nicht eingegangen werden. M i t einer Angleichung der verschiedenen Verfahren ist jedenfalls in absehbarer Zukunft nicht zu rechnen. Die Verschmelzung nach dem A k t G wird nach § 340 Abs. 1 A k t G von den Vorständen der beteiligten Gesellschaften durch einen Verschmelzungsvertrag oder dessen schriftlichen Entwurf vorbereitet. Dieser muß einen in § 340 Abs. 2 A k t G bestimmten Mindestinhalt aufweisen. Vertrag oder Entwurf sind sodann 7

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften v. 4. 7. 1980, in Kraft getreten am 1. 1. 1981, BGBl I S. 839. 8 Richtlinie 78/855/EWG vom 9. 10. 1978, Amtsblatt der EG Nr. L 295 vom 20. 10. 1978, S. 36 ff.). 9 Beschluß und Bericht des Rechtsausschusses zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften, BT — Drucksache 8/3908 vom 16. 4. 1980. 10 Ganske, DB 1981, 1551, 1559; vgl. auch Priester, NJW 1983, 1459, 1466.

§ 2 Das Verschmelzungsverfahren

19

von den Vorständen der beteiligten Gesellschaften in einem ausführlichen schriftlichen Bericht zu erläutern und zu begründen, § 340a AktG. Es folgt eine Prüfung durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer, § 340b AktG. Zur Vorbereitung der Hauptversammlung, die über die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag beschließen soll, sind Vertrag oder Entwurf, Jahresabschlüsse und Lageberichte der beteiligten Gesellschaften für die letzten drei Geschäftsjahre, evtl. eine Zwischenbilanz, der Verschmelzungsbericht des Vorstands und die Prüfberichte der Sachverständigen zur Einsicht auszulegen, § 340d AktG. Stimmt die Hauptversammlung dem Verschmelzungsvertrag zu, wird in der Regel bei der übernehmenden Gesellschaft eine Kapitalerhöhung erforderlich, um den an den übertragenden Gesellschaften beteiligten Personen als Gegenwert Aktien der übernehmenden Gesellschaft zur Verfügung stellen zu können. Die Verschmelzung ist sodann von dem Vorstand jeder beteiligten Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister ihres Sitzes anzumelden. Sie wird wirksam mit der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft. Das Verschmelzungsverfahren nach dem KapErhG ist einfacher ausgestaltet. Gegenüber dem aktienrechtlichen Verfahren ist ein Verschmelzungsbericht durch die Vorstände und Geschäftsführer der beteiligten Gesellschaften ebensowenig erforderlich wie eine Verschmelzungsprüfung durch Sachverständige. Auch fehlen konkrete Bestimmungen über die Vorbereitung der Hauptversammlung und vor allem über die Information der Gesellschafter und Aktionäre. A n den Inhalt des Verschmelzungsvertrages werden geringere Anforderungen gestellt. Er wird wirksam, wenn die Gesellschafter der GmbH bzw. die Hauptversammlung der A G ihm mit einer Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen zustimmen. Bei der übernehmenden GmbH wird in der Regel eine Kapitalerhöhung erforderlich werden, um den Gesellschaftern und Aktionären der übertragenden Gesellschaften einen Gegenwert zur Verfügung stellen zu können. Die Geschäftsführer und Vorstände der beteiligten Gesellschaften haben die Verschmelzung sodann zur Eintragung in das Handelsregister des Sitzes ihrer Gesellschaft anzumelden. Anders als bei der aktienrechtlichen Verschmelzung führt bereits die Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft zu deren Erlöschen und zum Vermögensübergang auf die übernehmende Gesellschaft, § 25 Abs. 2 und 3 KapErhG. Diese Verfahrensabläufe zeigen, daß die geschäftsführenden Organe an Vorbereitung und Durchführung der Verschmelzung ihrer Gesellschaften intensiv beteiligt sind. Sie zeigen auch, daß die Verschmelzung nicht in einem Schnellverfahren erreicht werden kann, sondern, vor allem bei Berücksichtigung der dem gesetzlichen Verfahren noch vorgeschalteten Planungs- und Verhandlungsphase, sich über einen langen, evtl. sogar Jahre dauernden Zeitraum erstreckt, stets maßgeblich getragen von den geschäftsführenden Organen. Von einer Zustimmung der Vorstände oder Geschäftsführer ist die Verschmelzung jedoch nicht abhängig gemacht worden. Ihnen steht auch ein Wider-

20

1. Teil: Überblick über die Verschmelzungsregelungen

spruchsrecht, wie es den Arbeitnehmern bei einem Betriebsübergang nach §613a BGB teilweise zugestanden wird 1 1 , mit der Rechtsfolge, daß ihr Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber fortbesteht und die Rechte und Pflichten daraus nicht übergehen, nicht zu 1 2 . Ein Widerspruchsrecht scheitert schon daran, daß die übertragenden Gesellschaften mit Wirksamwerden der Verschmelzung erlöschen ( §§ 346 Abs. 4,353 Abs. 6 AktG; §§ 25 Abs. 3, 32 Abs. 5 KapErhG) und ein Fortbestehen der Anstellungsverhältnisse mit ihnen deshalb nicht möglich ist.

§ 3 Die Rechtsfolgen der Verschmelzung Das Erlöschen der übertragenden Gesellschaften ohne Abwicklung und der Übergang ihres gesamten Vermögens auf die übernehmende Gesellschaft sind die wesentlichen Rechtsfolgen einer wirksamen Verschmelzung. Der Untergang der übertragenden Gesellschaften unterscheidet die Verschmelzung von der Vermögensübernahme nach § 419 BGB, durch die die Rechtspersönlichkeit des Übertragenden nicht berührt wird.. M i t der Verschmelzung wird keine zusätzliche Haftung für Verbindlichkeiten begründet, es besteht künftig allein die übernehmende Gesellschaft als Schuldner und Träger des Vermögens. Eine Beschränkung der Haftung auf den Bestand des übernommenen Vermögens, wie in § 419 Abs. 2 BGB für die Vermögensübernahme angeordnet, kommt bei der Verschmelzung nicht in Betracht 13 . Für die geschäftsführenden Organe der übertragenden Gesellschaften bedeutet deren Erlöschen den Verlust jeglicher Rechtsbeziehung zu ihnen. Nur für Schadensersatzansprüche der übertragenden Gesellschaft gegen ihre Geschäftsleiter und ihren Aufsichtsrat besteht eine Ausnahme. Nach § 349 Abs. 2 A k t G und § 28 Abs. 2 KapErhG gilt für diese sowie weitere Ansprüche, die sich für und gegen eine übertragende Gesellschaft nach den allgemeinen Vorschriften auf Grund der Verschmelzung ergeben, diese Gesellschaft als fortbestehend. §613a BGB ist auf das weiterbestehende Anstellungsverhältnis der Geschäftsleiter nicht anwendbar. Dabei kommt es nicht auf die umstrittene Frage an, ob als Betriebsübergang i.S. dieser Norm auch die gesellschaftsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge als Folge einer Verschmelzung anzusehen ist 1 4 . Die Anwendbarkeit des §613a BGB ist schon

11

BAG NJW 1980, 2149; Palandt / Putzo, § 613a BGB, Anm. 2 e. Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 117; Seiter, S. 145, beide für Arbeitsverhältnisse; A. Hueck, DB 1957, 1259, 1260, für Vorstände und Geschäftsführer bei der Umwandlung von Kapitalgesellschaften. 13 Schilling, Großkomm., § 346 AktG, Anm. 22; v. Godin-Wilhelmi, § 346 AktG, Anm. 16; Schubert, S. 10. 14 Für eine Anwendung des § 613a BGB auf Verschmelzungen: Erman / Küchenhoff, § 613a BGB, Anm. 25; AK\Derleder, § 613a BGB, Anm. 3; Palandt/ Putzo, § 613a BGB, Anm. 1 c bb; gegen eine Anwendung: Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 116; Seiter, S. 146; Soergel/ Kraft, § 613a BGB, Anm. 12; Heinze, DB 1980, 205, 206. 12

§ 4 Vergleichbarkeit von Umwandlung und Vermögensübertragung

21

deshalb ausgeschlossen, weil das Anstellungsverhältnis des Geschäftsleiters kein „Arbeitsverhältnis" ist. 15

§ 4 Vergleichbarkeit von Umwandlung und Vermögensübertragung Der Verschmelzung ähnlich ist in ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und in ihren Rechtsfolgen die Umwandlung von Gesellschaften in eine andere Gesellschaftsform. Das gilt auch für die Rechtsstellung der geschäftsführenden Organe, so daß in dieser Arbeit mehrfach auf Meinungen und Lösungsansätze zurückgegriffen werden kann, die im Umwandlungsrecht entwickelt worden sind. Es sind zwei Typen der Umwandlung zu unterscheiden. Bei der lediglich formwechselnden Umwandlung ändert die Gesellschaft nur ihre Rechtsform, behält aber ihre Identität bei. Sie kommt dann vor, wenn eine Personengesellschaft in eine andere Personengesellschaftsform oder eine Kapitalgesellschaft in eine andere Kapitalgesellschaftsform umgewandelt werden soll. Soll dagegen eine Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft oder umgekehrt umgewandelt werden, so reicht allein der Formwechsel nicht aus. In diesen Fällen kann die Identität der Gesellschaft nicht beibehalten werden, weil Träger des Vermögens einer Personengesellschaft die Gesamthand und des Vermögens einer Kapitalgesellschaft die juristische Person ist. Hier muß zum Formwechsel noch eine Vermögensübertragung hinzukommen. Ebenso wie für die Verschmelzung hat der Gesetzgeber für diese Fälle der sog. übertragenden Umwandlung im Umwandlungsgesetz eine Gesamtrechtsnachfolge angeordnet, z.B. in § 5 UmwG. Eine geringere wirtschaftliche Bedeutung kommt der aktienrechtlichen Vermögensübertragung nach §§ 359 ff. A k t G zu. Hier vollzieht sich der Vermögensübergang ebenfalls im Wege der Gesamtrechtsnachfolge und es wird auf zahlreiche Vorschriften aus dem Verschmelzungsrecht Bezug genommen, die für die Rechtsstellung der geschäftsführenden Organe von Bedeutung sein können.

15

Allg. Ansicht; Palandt/ Putzo, §613a BGB, Anm. 1 c aa; JauernigI Schlechtriem, § 613a BGB, Anm. 2 a; AK/Derleder, § 613a BGB, Anm. 1; Soergel/ Kraft, § 613a BGB, Anm. 20; Schwab, N Z A 1987, 839, 842.

Zweiter Teil

Die Auswirkungen der Verschmelzung auf die Organstellung der Geschäftsleiter von A G und GmbH § 1 Trennung zwischen Organbestellung und Anstellungsverhältnis Nach heute einhelliger Ansicht ist zwischen der körperschaftlichen Bestellung zum Organ und der schuldrechtlichen Begründung eines Anstellungsverhältnisses zu unterscheiden. Werden durch den Bestellungsakt die Organstellung als Geschäftsführer einer GmbH und Vorstandsmitglied einer A G und die mit ihr verbundenen Pflichten und Befugnisse sowie die Vertretungsmacht begründet, so regelt der Anstellungsvertrag ergänzend die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen Geschäftsleiter und Gesellschaft. Im Aktienrecht hat der Gesetzgeber in § 84 Abs. 1 S. 5 und Abs. 3 S. 5 A k t G klar zwischen beiden Rechtsverhältnissen unterschieden und sie unterschiedlichen Regeln unterworfen. Vor allem kann auch nach Beendigung der Organstellung der Anstellungsvertrag alleine weiterbestehen und Ansprüche begründen, § 84 Abs.3 S. 5 AktG. Aufgrund dieser deutlich hervortretenden Vorstellung des Gesetzgebers gehen Rechtsprechung 16 und jetzt auch einheitlich die Literatur 17 von zwei voneinander zu trennenden Rechtsverhältnissen aus. Ähnliches gilt auch für das Recht der GmbH. Obwohl der Gesetzgeber für die Rechtsbeziehung zwischen Geschäftsführer und GmbH eine derart klare Trennung von Organbestellung und Anstellungsvertrag in den §§ 38 ff. GmbHG nicht formuliert hat, werden in Rechtsprechung 18 und einhellig auch in der neueren Literatur 19 zwei verschiedene Rechtsverhältnisse angenommen 20 . 16

BGH, L M Nr.5 zu § 75 A k t G (1937); BGH, Die A G 1978, 162 ff. Meyer-Landrut, Großkomm., § 84 AktG, Anm. 1; v. Godin/Wilhelmi, § 84 AktG, Anm. 3, ders. anders noch in der 2. Auflage, § 75 AktG, Anm. I I 2, dort wurde ein einheitliches Bestellungsrechtsverhältnis angenommen und die vom Gesetz vorgenommene Trennung für verfehlt gehalten; Schlegelberger/ Quassowski, §75 AktG, Anm. 2; Würdinger, § 25 I 3; Henn, S. 169ff.; Baums, S. 30, der allerdings meint, diese strikte Unterscheidung könne in großen Teilen aufgegeben werden. 17

18

BGH, L M Nr.3 zu §46 GmbHG; BGH, BB 1978, 520; BGHZ 78, 82, 84. Mertens in Hachenburg, §35 GmbHG, Anm. 41, anders noch Schilling in der Vorauflage, § 35 AktG, Anm. 40, der ein einheitliches zweiseitiges Rechtsgeschäft angenommen hat, jetzt allerdings zumindest bei der Verschmelzung von einem Weiterbestehen des Anstellungsvertrages trotz Untergangs der Organstellung ausgeht, vgl. 7. Aufl, 19

§ 2 Das Erlöschen der Organstellung

23

§ 2 Das Erlöschen der Organstellung M i t der Eintragung der Verschmelzung nach § 346 Abs. 4 S. 1 A k t G in das Handelsregister des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft und nach § 25 Abs. 3 S. 1 KapErhG in dasjenige des Sitzes der übertragenden Gesellschaft erlöschen die übertragenden Gesellschaften. Damit enden auch die Organstellungen ihrer Geschäftsleiter, weil diese untrennbar mit der Gesellschaft verbunden sind und eine nicht mehr bestehende Gesellschaft auch keine Organe mehr benötigt 21 . Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Verschmelzung durch Aufnahme oder Neubildung erfolgt. Eine Abberufung der Organe nach § 84 A k t G oder § 38 GmbHG, ein Abberufungsgrund oder ein Abberufungsverfahren sind nicht erforderlich. Die mit der Eintragung in das Handelsregister verbundene Gesamtrechtsnachfolge erfaßt nicht die Organstellung und führt vor allem nicht dazu, daß die Organe der übertragenden Gesellschaften ohne weiteres Zutun zu Organen der übernehmenden Gesellschaft werden 22 . Eine Rechtsnachfolge muß schon deshalb scheitern, weil für übernommene Organe in der übernehmenden Gesellschaft eine gesellschaftsrechtliche Legitimation mangels einer Bestellung durch die dafür vom Gesetz bestimmten Gremien (Gesellschafterversammlung oder Aufsichtsrat) nicht gegeben ist. Ein Übergang der Organstellung würde zudem zu einer inhaltlichen Änderung der durch sie begründeten Rechtsposition führen, etwa dann, wenn ein Geschäftsführer einer GmbH die Stellung des Vorstandsmitglieds einer A G oder umgekehrt erlangen würde oder wenn der einzige bei der übertragenden Gesellschaft vorhandene Geschäftsleiter in eine Geschäftsleitung eintreten müßte, die aus mehreren Personen besteht und er nur noch gemeinschaftlich vertretungsberechtigt wäre, § 78 Abs. 2 AktG, § 35 Abs. 2 GmbHG. Zu schlechthin untragbaren Verhältnissen würde es darüber hinaus führen, wenn bei Aufnahme mehrerer Gesellschaf§ 77 GmbHG, Anhang II, § 25 VerschmG, Anm. 28; Scholz / Schneider, § 35 GmbHG, Anm. 150; Neflin, Die A G 1960, 216; Dernbach, BB 1982, 1266; auch wohl Hohlfeld, GmbHR 1987, 255, der die Trennung dahingehend modifiziert, daß der Anstellungsvertrag einen Annex zum Organverhältnis darstellt und von diesem bestimmt wird; Sudhoff, S. 12 ff. 20 Anders für die Verschmelzung von Genossenschaften Schnorr von Carolsfeld, Anm. zum Urteil des BGH v. 29. 3.1983, ZfG 1974,74ff. und zum Urteil des BAG ν. 21.2.1974, ZfG 1975, 137ff., der aufgrund genossenschaftsrechtlicher Besonderheiten die Stellung des Vorstands als ein qualifiziertes Mitgliedschaftsverhältnis und das Dienstverhältnis und die Vorstandsbestellung als Einheit ansieht. 21 Allg. Ansicht: Kraft, Kölner Komm., § 346 AktG, Anm. 17; Baumbach-Hueck, § 346 AktG, Anm. 8; Schilling, Großkomm., § 346 AktG, Anm. 15; Schlegelberger/ Quassowski, § 240 A k t G (1937), Anm. 13; Henn, S. 454; Scholz/Priester, GmbHG, Anh. U m w , § 25 KapErhG, Anm. 32; Barz, Die A G 1972,1 und 6; Böttcher / Meilicke, § 240 AktG (1937), Anm. 32; Martens, Die A G 1986, 57, 58. 22 Anders das französische Recht, vgl. Krause, S. 145ff., 110, danach sind die Geschäftsleiter der übertragenden Gesellschaft mit ihrem bisherigen Amt von der übernehmenden Gesellschaft zu übernehmen, soweit die gesetzlich vorgeschriebene Höchstzahl von Organmitgliedern dadurch nicht überschritten wird.

24

. Teil: Die Auswirkungen auf die

nstellung

ten eine Vielzahl von Geschäftsleitern eine Organstellung in der übernehmenden Gesellschaft erhalten würde oder übernommene Geschäftsleiter die in der übernehmenden Gesellschaft erforderlichen, möglicherweise ganz andere Gebiete betreffenden fachlichen Qualifikationen nicht aufweisen. Demgegenüber werden die Organstellungen der Geschäftsleiter der übernehmenden Gesellschaft durch die gesetzlichen Verschmelzungsregelungen nicht berührt. Ebenso wie die ihre Identität bewahrende übernehmende Gesellschaft, bestehen sie unverändert fort. Dadurch wird allerdings das Recht von Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat, die Verschmelzung zum Anlaß zu nehmen, Organmitglieder der übernehmenden Gesellschaft abzuberufen, nicht berührt. Dies muß jedoch im Rahmen der dafür in den Gesetzen jeweils vorgesehenen allgemeinen Abberufungsverfahren geschehen.

§ 3 Die Möglichkeit der Neubegründung der Organstellung Kommt es danach nicht ohne weiteres im Wege der Gesamtrechtsnachfolge zu einem Übergang der Organstellung, so ist es allerdings freigestellt, eine Neubestellung des Geschäftsleiters einer übertragenden Gesellschaft zu einem solchen der übernehmenden Gesellschaft herbeizuführen. Bei der Verschmelzung durch Aufnahme kann durchaus ein Interesse daran bestehen, einen Geschäftsleiter der übertragenden Gesellschaft als zusätzliches Mitglied in der Geschäftsleitung der übernehmenden Gesellschaft oder im Austausch für einen dort ausscheidenden Geschäftsleiter zu gewinnen, um beispielsweise seine besonderen Kenntnisse, Fähigkeiten, sein Ansehen oder von ihm genossenes Vertrauen für sich nutzbar zu machen oder um eine angemessene Vertretung des Geschäftsbereichs der übertragenden Gesellschaft herbeizuführen. Bei der Verschmelzung durch Neubildung ist ohnehin die Geschäftsleitung der übernehmenden Gesellschaft erstmals zu bilden und es liegt nahe, ihre Mitglieder aus dem Kreis der Geschäftsleiter der übertragenden Gesellschaften auszuwählen. Sowohl bei der Verschmelzung durch Aufnahme als auch bei derjenigen durch Neubildung handelt es sich stets um eine Erstbestellung, wenn ein Geschäftsleiter einer übertragenden Gesellschaft eine gleichartige Position in der übernehmenden Gesellschaft erhält. Sie ist bei einer A G nach § 84 Abs. 1 S. 1 A k t G auf höchstens fünf Jahre möglich. Einen festen Zeitraum, innerhalb dessen die Neubestellung ggf. zu erfolgen hat, sieht das Verschmelzungsrecht nicht vor, sie kann mithin auch noch längere Zeit nach Wirksamwerden der Verschmelzung vorgenommen werden, etwa nach Ablauf einer Bewährungs- oder Erprobungsphase. Jedoch sprechen einige Gründe dafür, bereits vor dem Eintritt der Verschmelzungsfolgen die Zusammensetzung der Geschäftsleitung in der übernehmenden Gesellschaft zu klären und erforderlichenfalls Neubestellungen vorzunehmen. Vor allem die Geschäftsleiter der übertragenden Gesellschaften werden an einer frühzeitigen Klärung dieser Frage besonders interessiert sein, weil ihre berufliche Zukunft

§ 3 Die Möglichkeit der Neubegründung der Organstellung

25

von ihr abhängen kann. Sie werden wissen wollen, ob sie ihre Tätigkeit in der übernehmenden Gesellschaft fortsetzen können, sei es als Geschäftsleiter oder auf einer untergeordneten Ebene mit einem geringerwertigen Aufgabenbereich, oder ob die übernehmende Gesellschaft an einer Übernahme nicht interessiert ist und ein baldiges Ausscheiden wünscht. Sie werden darüber nachdenken, ob sie bereit sind, sich in den Dienst der übernehmenden Gesellschaft zu stellen und sich mit einer Tätigkeit unterhalb der Geschäftsleiterebene abzufinden, oder ob sie ihre vertraglichen Beziehungen zu ihr beenden sollen. Im letzten Fall werden sie bestrebt sein, sich schon frühzeitig vor der Verschmelzung auf dem Arbeitsmarkt nach einer anderen Tätigkeit umzusehen. Eine ähnliche Interessenlage kann sich auch für die Geschäftsleiter der übernehmenden Gesellschaft ergeben, wenn sie als Folge der Verschmelzung ihre Organstellung verlieren sollen, etwa um Platz für ein von der übertragenden Gesellschaft übernommenes Organmitglied zu machen. Das Schicksal der Geschäftsleiter in den beteiligten Gesellschaften wird auch für die Hauptversammlung der A G und die Gesellschafter der GmbH von Bedeutung sein, wenn sie über die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag zu beschließen haben, weil von der Persönlichkeit und der fachlichen Qualifikation der Organe der wirtschaftliche Erfolg der Verschmelzung in hohem Maße abhängt. Man wird eher geneigt sein, einer Verschmelzung zuzustimmen, wenn bereits sichergestellt ist, daß die übernehmende Gesellschaft von einer hochqualifizierten Geschäftsleitung geführt wird. Auch kann es für die zu treffende Entscheidung wichtig sein zu wissen, ob die Verschmelzung mit besonderen finanziellen Lasten verbunden ist, weil etwa Abfindungen an ausscheidende Geschäftsleiter gezahlt werden müssen. Diese Überlegungen lassen es angebracht erscheinen, über das Schicksal der Geschäftsleiter der beteiligten Gesellschaften schon vor den Zustimmungsbeschlüssen eine Einigung herbeizuführen. Diese Verfahrensweise entspricht einem Regelungsgedanken des Verschmelzungsrechts, das für zahlreiche für die Verschmelzungsbeschlüsse bedeutsame Ümstände eine vorherige Einigung vorsieht, wenn es den Abschluß eines Verschmelzungsvertrages oder dessen Entwurf mit einem bestimmten Mindestinhalt — § 340 Abs. 2 AktG, § 23 Abs. 1 bis 3 KapErhG — zwingend vorschreibt. Gelegentlich wird es deshalb für zweckmäßig gehalten, in dem Verschmelzungsvertrag oder dessen Entwurf auch zu regeln, ob und ggf. welche Geschäftsleiter der übertragenden Gesellschaft in eine Organstellung der übernehmenden Gesellschaft berufen werden sollen und ob und ggf. welche Geschäftsleiter dort weichen müssen 23 . Für eine Aufnahme dieser Regelungen in den Verschmelzungsvertrag oder dessen Entwurf spricht eine Sachnähe zu § 340 Abs. 2 Ziff. 8 AktG. Nach dieser Bestimmung muß der Verschmelzungsvertrag bei der aktienrechtlichen Verschmelzung — eine ent23

SchillingI Zutt in Hachenburg, § 77 GmbHG, Anh. II, § 21 VerschmG, Anm. 25; Böttcher/ Meilicke, § 235 A k t G (1937), Anm.30; für die Verschmelzung von Genossenschaften auch Lang! Weidmüller/ Schaffland, § 93e GenG, Anm. 15.

26

. Teil: Die Auswirkungen auf die

nstellung

sprechende Vorschrift im KapErhG fehlt — Angaben darüber enthalten, ob einem Vorstandsmitglied einer an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaft ein besonderer Vorteil gewährt wird. Zwischen diesem und der Organbestellung kann ein Zusammenhang bestehen, etwa dann, wenn eine Geldzahlung als Ausgleich für den Verlust der Organstellung oder ein vollständiges Ausscheiden aus der Gesellschaft geleistet werden soll. Gegen eine Geschäftsleitungsvereinbarung im Verschmelzungsvertrag oder dessen Entwurf bestehen allerdings auch Bedenken. Wird über die Besetzung der Geschäftsleitung in der übernehmenden Gesellschaft verhandelt, so lassen sich diese Verhandlungen nicht auf den körperschaftlichen Bestellungsakt reduzieren. Sie werden sich notwendigerweise auch auf die damit verbundenen Pflichten und Befugnisse erstrecken. Zu regeln sind vor allem die Organisation der Geschäftsleitung, die Zuweisung und Abgrenzung bestimmter Tätigkeitsbereiche und die VertretungsVerhältnisse. Aber auch die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen Geschäftsleiter und übernehmender Gesellschaft sind regelungsbedürftig. Es wird in jedem Einzelfall zu prüfen sein, ob die bisherige Vergütung beibehalten werden kann oder eine Anpassung erforderlich wird, etwa mit Rücksicht auf einen anderen Tätigkeitsbereich, eine größere Verantwortungslast oder ein höheres Haftungsrisiko. Eine anteilige Gewinnbeteiligung wird den Umständen in der übernehmenden Gesellschaft angepaßt werden müssen, ebenso wie Regelungen über eine Krankheits- und Altersversorgung. Gerade bei einem größeren Verschmelzungsvorhaben oder einer Verschmelzung unter Beteiligung mehrerer Gesellschaften erscheint es nicht zweckmäßig, in den Verschmelzungsvertrag derart umfangreiche Neuregelungen der Rechtsbeziehungen zwischen möglicherweise zahlreichen Geschäftsleitern und der übernehmenden Gesellschaft aufzunehmen und ihn mit Inhalten zu belasten, die die Verschmelzung nicht unmittelbar betreffen. Gegen eine Aufnahme spricht weiterhin, daß der Verschmelzungsvertrag und die Neubestellung der Geschäftsleiter in der übernehmenden Gesellschaft in unterschiedlichen Verfahren unter Beteiligung verschiedener Gremien wirksam werden. Der Verschmelzungsvertrag erlangt nur Wirksamkeit, wenn die Hauptversammlungen aller beteiligten Aktiengesellschaften — § 340c Abs. 1 A k t G — und die Gesellschafter aller beteiligten Gesellschaften mbH — § 20 Abs.l KapErhG — ihm durch Beschluß zustimmen. Für die Neubestellung der Geschäftsleiter der übernehmenden Gesellschaft ist dagegen eine Beteiligung der übertragenden Gesellschaften nicht erforderlich. Allein in der übernehmenden Gesellschaft ist darüber ein Beschluß zu fassen und zwar in der Regel von den Gesellschaftern der nicht mitbestimmten GmbH — § 46 Ziff. 5 GmbHG — und dem Aufsichtsrat der mitbestimmten G m b H — § 12 MontanMitbestG, § 31 Abs. 2 MitbestG, § 13 MitbestErgG — und der A G nach § 84 Abs. 1 S. 1 A k t G 2 4 . Zwingend erforderlich ist darüber hinaus die Zustimmung des Bestellten 25 . 24

Zu der Möglichkeit, Organmitglieder durch andere Gremien zu bestellen, vgl. Baums, S. 64ff.

§ 3 Die Möglichkeit der Neubegründung der Organstellung

27

Vorzuziehen ist deshalb eine Neuregelung dieser Rechtsbeziehungen in einem neben dem Verschmelzungsvertrag abzuschließenden gesonderten Zusatzvertrag. Diese Lösung hat zudem noch den Vorteil, daß der Zusatzvertrag nicht zum Handelsregister einzureichen ist, wie es für den Verschmelzungsvertrag vorgesehen ist, § 345 Abs. 2 S. 2 A k t G und § 24 Abs. 2 S. 3 KapErhG, und dort von interessierten Dritten oder konkurrierenden Unternehmen folglich auch nicht eingesehen werden kann. Allerdings bergen die Verhandlungen über den Abschluß eines Zusatzvertrages ein hohes Konfliktpotential in sich, weil die beteiligten Gesellschaften, ebenso wie bei dem Abschluß des Verschmelzungsvertrages, durch ihre Geschäftsleiter vertreten werden und diese damit über ihre eigene berufliche Zukunft entscheiden sollen. Es liegt auf der Hand, daß dabei nicht ausschließlich die Interessen der Gesellschaft gesehen, sondern nachhaltig auch eigene persönliche und wirtschaftliche Ziele verfolgt werden. Jedoch werden die gesamten Verschmelzungsverhandlungen wegen ihrer fundamentalen Bedeutung für die Gesellschaft in der Regel von Anfang an unter maßgeblicher Beteiligung von Gesellschaftern oder Aufsichtsräten der beteiligten Gesellschaften geführt, um frühzeitig die Interessen der Anteilseigner mit einzubringen und Fehlentwicklungen vorzubeugen 26 . Gerade auch bei den Verhandlungen über die Neubildung der Geschäftsleitung der übernehmenden Gesellschaft wird ihre Beteiligung erforderlich sein. Nur wenn sie die in dem Zusatzvertrag getroffenen Regelungen für den Fall der Verschmelzung billigen, können Geschäftsleiter und die über die Verschmelzungsvereinbarung befindenden Haupt- und Gesellschafterversammlungen davon ausgehen, daß die Zusatzvereinbarung auch wirksam wird. Die Aufgabe von Gesellschaftern und Aufsichtsräten in der Verhandlung wird darin bestehen, auf eine sachgerechte Einigung hinzuwirken, wobei ihren Vorstellungen besonderes Gewicht zukommt.

25 26

Geßler/ Hefermehl, § 84 AktG, Anm. 13; Baums, S. 41 ff. So für die Verschmelzung von Genossenschaften Ohlmeyer/ Philipowski,

S. 20, 21.

Dritter

Teil

Die Auswirkungen der Verschmelzung auf die Anstellungsverträge der Geschäftsleiter von GmbH und A G Wie bereits dargelegt, ist der schuldrechtliche Anstellungsvertrag von der körperschaftlichen Bestellung zum Organ streng zu unterscheiden und in seinem Bestand nicht von der Organstellung abhängig 27 . Die Verschmelzung kann deshalb auf den Anstellungsvertrag eines Geschäftsleiters andere Auswirkungen haben, die gesondert zu untersuchen sind.

§ 1 Keine Beendigung des Anstellungsvertrages durch die Verschmelzung Nach allgemeiner Ansicht im Schrifttum 28 führt die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften nicht zu einer Beendigung der Anstellungsverhältnisse der Geschäftsleiter der übertragenden Gesellschaften. Die sich aus ihnen ergebenden Ansprüche und Pflichten gehen auf die übernehmende Gesellschaft über, die anstelle der übertragenden Gesellschaft als Partei in das Anstellungsverhältnis eintritt. § 613 Satz 2 BGB könnte nach seinem Wortlaut diesem Übergang entgegenstehen. Nach dieser Bestimmung ist der Anspruch auf die Dienste im Zweifel nicht übertragbar. Jedoch kann sie auf eine verschmelzungsbedingte Gesamt27

Vgl. oben, Zweiter Teil, § 1. Kraft, Kölner Komm., §346 AktG, Anm. 17; Baumbach I Hueck, §346 AktG, Anm. 8; Böttcher / Meilicke, § 240 A k t G (1937), Anm. 32, sowie § 5 UmwG, Anm. 7, 28; Dutti, S. 45 f.; Schubert, S. 27; Herrn, S.454; Bartl/ Henkes, §25 KapErhG, Anm. 107; Scholz/Priester, GmbHG, Anh. Umw., §25 KapErhG, Anm. 12; Schlegelberger/ Quassowski, §240 AktG (1937), Anm. 13; SchillingjZutt in Hachenburg, §77 GmbHG, Anh. II, Anm. 28; Schilling, Großkomm., § 346 AktG, Anm. 25, ausdrücklich allerdings nur für den weiterbestehenden Anspruch auf die vertragsmäßige Vergütung; Martens, Die A G 1986, 57, 58, Fn. 7; für die Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen von Kapitalgesellschaften auch A.Hueck, DB 1957,1259,1260; für die Verschmelzung von Genossenschaften Meyer/ Meulenbergh / Beuthien, § 93e GenG, Anm. 3; Müller, § 93e GenG, Anm. 12; unklar v. Godin / Wilhelmi, § 346 AktG, Anm. 16, der für Anstellungsverhältnisse den Wechsel eines Vertragspartners annimmt und von einem Übergang der Verbindlichkeiten ausgeht, bezüglich der nicht übernommenen Vorstandsmitglieder jedoch eine Beendigung der Dienstleistungsverpflichtung und statt des Anspruchs auf die Bezüge einen Schadensersatzanspruch analog § 628 Abs. 2 BGB annimmt. 28

§ 2 Möglichkeit und Zulässigkeit abweichender Vereinbarungen

29

rechtsnachfolge keine Anwendung finden. Eine Übertragbarkeit ist schon deshalb zwingend erforderlich, weil der ursprüngliche Dienstberechtigte — die übertragende Gesellschaft — mit Wirksamwerden der Verschmelzung erlischt. Wegen dieser gesetzlichen Folge der Verschmelzung ist die Übertragbarkeit des Anspruchs auf die Dienste nicht „ i m Zweifel" im Sinne des § 613 Satz 2 BGB, sondern eindeutig gegeben29. Auch die §§ 412 und 399 BGB stehen einem Übergang der Ansprüche aus dem Anstellungsverhältnis auf die übernehmende Gesellschaft nicht entgegen, weil sie ebenfalls voraussetzen, daß der Altgläubiger nach dem gesetzlichen Forderungsübergang noch weiterbesteht 30. Die Forderungen werden deshalb auch dann übertragen, wenn damit eine Inhaltsänderung verbunden ist. Weil nach den zwingenden § 346 Abs. 3 S. 1 A k t G und § 25 Abs. 2 S. 1 KapErhG das Vermögen der übertragenden Gesellschaft einschließlich der Verbindlichkeiten übergeht und die übertragenden Gesellschaften mit dem Wirksamwerden der Verschmelzung erlöschen, ist eine Vereinbarung unter den beteiligten Gesellschaften, nach der Verbindlichkeiten nicht übergehen oder die Haftung beschränkt ist, unwirksam. Ein Schuldner dieser Verbindlichkeiten wäre dann nämlich nicht mehr vorhanden. Aus diesem Grund ist auch § 419 BGB auf die Gesamtrechtsnachfolge bei der Verschmelzung nicht anwendbar. Eine Fortdauer der Haftung des bisherigen Schuldners i.S.d. §419 Abs. 1 BGB, neben der die Haftung eines neuen Schuldners begründet werden könnte, ist wegen des Erlöschens der übertragenden Gesellschaft nicht denkbar 31 . Die in §419 Abs. 2 BGB angeordnete Beschränkung der Haftung auf den Bestand des übernommenen Vermögens ist nur dann gerechtfertigt, wenn der Altschuldner weiterhin haften kann, § 419 Abs. 1 BGB. Entfallt der Altschuldner, so würde eine Haftungsbeschränkung zu einer massiven Gläubigerbenachteiligung führen, die der Gesetzgeber als Folge der Verschmelzung gerade vermeiden wollte.

§ 2 Möglichkeit und Zulässigkeit abweichender vertraglicher Vereinbarungen Sieht das Verschmelzungsrecht danach grundsätzlich einen Vermögensübergang und ein Eintreten der übernehmenden Gesellschaft in die bestehenden Anstellungsverhältnisse der Geschäftsleiter der übertragenden Gesellschaften vor, so besteht gleichwohl die Möglichkeit, durch vertragliche Vereinbarungen 29

Schubert, S. 25-27. Schubert, S. 7. 31 Schilling/Zutt, in Hachenburg, §77 GmbHG, Anh. II, dort §25 VerschmG, Anm. 25; Schilling in Großkomm., § 346 AktG, Anm. 22; v. Godin/ Wilhelmi, § 346 AktG, Anm. 16; dies wird in § 613a Abs. 3 BGB für den rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang ausdrücklich klargestellt, vgl. Soergel/Kraft, § 613a BGB, Anm. 39; Erman/ Küchenhoff § 613a BGB, Anm. 46; Seiter, S. 146. 30

30

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungsertrge

diese Folgen zu verhindern. Da die übertragende Gesellschaft als künftiger Vertragspartner nicht mehr zur Verfügung steht, läßt sich das Eintreten der übernehmenden Gesellschaft allerdings nur durch eine Vereinbarung erreichen, die das Erlöschen des Anstellungsverhältnisses mit Wirksamwerden der Verschmelzung vorsieht. Diese Vereinbarung kann auf zwei verschiedene Weisen getroffen werden.

I. Die Zulässigkeit von auflösenden Bedingungen in den Anstellungsverträgen der Geschäftsleiter Das Anstellungsverhältnis des Geschäftsleiters einer übertragenden Gesellschaft geht möglicherweise dann nicht auf die übernehmende Gesellschaft über, wenn es eine auflösende Bedingung nach § 158 Abs. 2 BGB enthält, die mit dem Wirksamwerden der Verschmelzung eintritt. Als auflösende Bedingung kann die die Gesellschaft auflösende Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister vereinbart sein. Angeknüpft werden kann auch allgemeiner an das Erlöschen der Gesellschaft oder noch allgemeiner an den Wegfall der organschaftlichen Bestellung. In jedem Fall würde, wenn die Vereinbarung der auflösenden Bedingung wirksam ist, das Anstellungsverhältnis mit Wirksamwerden der Verschmelzung erlöschen. 1. Übersicht über den Meinungsstand a) Die verschiedenen Ansichten zur Zulässigkeit auflösender Bedingungen in freien Dienstverträgen

Die Zulässigkeit von auflösenden Bedingungen in den Dienstverträgen von Geschäftsleitern ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht ausdrücklich behandelt worden. Der B G H 3 2 hat jedoch für einen Fall, in dem das Vorstandsmitglied einer A G zugleich Geschäftsführer einer Tochter-GmbH war, angenommen, daß das Geschäftsführerverhältnis so wesentlich mit dem Dienstverhältnis zu der A G verknüpft sei, daß es mit diesem stehe und falle. Das Schrifttum hat die Frage der Zulässigkeit von auflösenden Bedingungen in Anstellungsverträgen bislang eher beiläufig erwähnt. Nach überwiegender Ansicht 33 sind sie grundsätzlich unbedenklich. Mertens 34 hält es ebenfalls für 32

BGH, W M 1967, 540, 541. Meyer-Landrut in Großkomm., § 84 AktG, Anm. 12; nach Geßler/ Hefermehl, § 84 AktG, Anm. 43 und Meyer-Landrut/Miller, §§ 35-38 GmbHG, Anm. 118,125, kann der Anstellungsvertrag unter der auflösenden Bedingung geschlossen werden, daß die Bestellung wirksam widerrufen wird; so auch Mertens in Hachenburg, § 38 GmbHG, Anm. 56, für die der Mitbestimmung unterliegende und die mitbestimmungsfreie GmbH; BaumbachjHueckIZöllner, §35 GmbHG, Anm. 110, halten eine Verknüpfung von Organstellung und Anstellungsvertrag durch eine auflösende Bedingung für zulässig, wenn der Anstellungsvertrag nur als Annex gewollt war; zustimmend Fleck, ZIP 1986, 269, 270. 33

§ 2 Möglichkeit und Zulässigkeit abweichender Vereinbarungen

31

zulässig, wenn der Anstellungsvertrag des Vorstandsmitglieds einer A G unter der auflösenden Bedingung des Widerrufs der Bestellung geschlossen wird. Eine Beeinträchtigung der gesetzlichen Rechtsposition des Vorstandsmitglieds sei damit nicht verbunden, weil die Bestellung nach § 84 Abs. 3 A k t G nur aus wichtigen Gründen widerrufen werden könne und diese Gründe auch eine Kündigung nach § 626 BGB rechtfertigen würden. In der mitbestimmungsfreien GmbH ist dagegen der Widerruf der Bestellung ohne wichtigen Grund möglich, § 38 Abs. 1 GmbHG. Hier könnte eine an den Widerruf geknüpfte auflösende Bedingung das Anstellungsverhältnis beenden, ohne daß ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 BGB vorliegen muß. Gleichwohl hält Mertens an anderer Stelle 35 auch hier die auflösende Bedingung eines wirksamen Widerrufs für zulässig. Bedenken gegen eine uneingeschränkte Zulässigkeit auflösender Bedingungen äußert Bauer 36 . Er hält eine vertragliche Klausel, nach der das Dienstverhältnis eines GmbH-Geschäftsführers automatisch mit der Abberufung vom Geschäftsführeramt endet, nur dann für wirksam, wenn für die Kündigungsfrist der abdingbare § 621 BGB gilt. Richtet sich die Frist dagegen nach dem zwingenden § 622 BGB, so soll die Klausel unwirksam sein. Auch nach Baums 37 darf eine Vereinbarung, nach der im Falle der Abberufung das Anstellungsverhältnis aufgelöst sein soll, nicht dazu führen, daß für denjenigen Geschäftsleiter, zu dessen Gunsten die Kündigungsfrist des § 622 BGB eingreift, dessen Mindestfrist unterschritten werden kann. b) Die Ansichten zu der Wirksamkeit auflösender Bedingungen in Arbeitsverträgen

Für die Erarbeitung einer Problemlösung soll auf die Diskussion zu den auflösenden Bedingungen in Arbeitsverhältnissen zurückgegriffen werden. Die Gefahr der Kollision mit Arbeitnehmer schützenden Vorschriften ist dort in besonderem Maße vorhanden und hat dazu geführt, daß sich Rechtsprechung und Literatur umfassend mit dieser Frage auseinandergesetzt haben. Die dabei gefundenen Ergebnisse und die sie tragenden Überlegungen können möglicherweise auch für die Beurteilung von auflösenden Bedingungen in Geschäftsleiterverträgen hilfreich herangezogen werden, vor allem auch deshalb, weil die Anwendbarkeit arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften auf Geschäftsführer und Vorstände noch weitgehend ungeklärt ist 3 8 . Das BAG beurteilt in nunmehr ständiger gefestigter Rechtsprechung 39 auflösende Bedingungen in Arbeitsverträgen grundsätzlich nach den allgemei34

Mertens, Kölner Komm., § 84 AktG, Anm. 53. Mertens in Hachenburg, § 38 GmbHG, Anm. 56. 36 Bauer, DB 1979, 2178, 2179. 37 Baums, S. 342. 38 Vgl. zum Meinungsstand Gissel, S. 5 ff. 39 BAG, AP Nr. 2 zu § 620 BGB -Bedingungen-; BAG, AuR 1975, 220 ff.; BAG, BB 1984, 59; BAG, DB 1984, 2710, BAG, DB 1986, 281; BAG, DB 1986, 1827. 35

32

3. Teil: Die Auswirkungen auf die AnstellungsVerträge

nen Regeln über die Befristung von Arbeitsverhältnissen. Diese sei unzulässig, wenn sie als Gestaltungsmittel objektiv funktionswidrig verwendet werde. Das sei dann anzunehmen, wenn dem Arbeitnehmer der durch die Kündigungsschutzbestimmungen gewährleistete Bestandsschutz ohne sachlichen Grund entzogen werde. Dabei stellt das BAG bei auflösenden Bedingungen an den sachlichen Grund besonders strenge Anforderungen, weil zwischen bedingten und befristeten Arbeitsverhältnissen doch erhebliche Unterschiede bestünden. Bei der Befristung wisse der Arbeitnehmer um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem festen Zeitpunkt und könne sich frühzeitig darauf einstellen. Den Eintritt einer auflösenden Bedingung könne er dagegen nicht vorhersehen und keine Dispositionen treffen. Die auflösende Bedingung gefährde deshalb die Funktion des Kündigungsschutzes stärker und stehe einer Kündigung nahe. Diese sachlichen Unterschiede haben den 2. Senat des BAG in einem Urteil aus dem Jahre 1981 40 dazu veranlaßt, in einem obiter dictum Bedenken gegen die bisherige Rechtsprechung anzumelden. Es spreche vieles dafür, auflösende Bedingungen, mit Ausnahme der Potestativbedingungen und Bedingungen, die den Arbeitnehmer nicht belasten, als unzulässige Gestaltungsmittel anzusehen. Derselbe Senat hat jedoch in drei folgenden Urteilen aus den Jahren 1984 und 1985 41 seine Bedenken erheblich reduziert und auch auflösende Bedingungen für wirksam gehalten, die für den betroffenen Arbeitnehmer nicht uneingeschränkt vorteilhaft waren. Den zuvor geäußerten Bedenken könne auch dadurch Rechnung getragen werden, daß an die sachliche Rechtfertigung besonders strenge Anforderungen gestellt werden. In der Literatur sind die Meinungen über die Zulässigkeit von auflösenden Bedingungen in Arbeitsverträgen geteilt. In einem Teil des Schrifttums 42 findet die Rechtsprechung des BAG Zustimmung. Nach anderer Ansicht 43 sind auflösende Bedingungen dagegen generell unzulässig. Einigkeit besteht jedoch in den grundsätzlichen Erwägungen, die dazu geführt haben, eine Beschränkung oder generelle Unzulässigkeit auflösender Bedingungen anzunehmen. Die Funktion des Kündigungsschutzes und das Erfordernis von Kündigungsfristen und -gründen für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses dürfe nicht auf dem Weg der auflösenden Bedingungen umgangen werden.

40

BAG, BB 1982, 368, 370. BAG, DB 1984, 2710; BAG, DB 1986, 281; BAG, DB 1986, 1827. 42 G. Hueck, § 1 KSchG, Anm. 52; Böhm, Anm. zu BAG, BB 1982, 368, 371; KRBecker, § 1 KSchG, Anm. 120. 43 Füllgraf\ NJW 1982, 738; Falkenberg, DB 1979, 590ff., hält eine auflösende Bedingung allenfalls dann für wirksam, wenn der Bedingungseintritt vom Arbeitnehmer zu vertreten ist; Hromadka, RdA 1983,88.92 ff., will Ausnahmen nur dann zulassen, wenn die auflösende Bedingung auf dem freien Willen des Arbeitnehmers beruht oder im Rahmen von Nebentätigkeiten vereinbart worden ist; ähnlich auch KR-Hillebrecht, § 620 BGB, Anm. 51 ff. 41

§ 2 Möglichkeit und Zulässigkeit abweichender Vereinbarungen

33

2. Stellungnahme Die Zulässigkeit von auflösenden Bedingungen in den Anstellungsverträgen von Geschäftsleitern ist dann fraglich, wenn sie mit der Wertordnung kollidieren, die der Gesetzgeber für die Beendigung von Dienstverträgen aufgestellt hat. Auflösende Bedingungen beenden das Vertragsverhältnis allein mit dem Eintritt der Bedingung, ohne daß weitere Voraussetzungen vorliegen müssen. Demgegenüber sind die im Gesetz vorgesehenen Beendigungsmöglichkeiten geprägt von dem Gedanken des Schutzes des Dienstverpflichteten. Grundsätzlich setzt danach eine Beendigung des Dienstverhältnisses, falls es sich nicht um einen Zeitvertrag handelt, eine Kündigungserklärung und das Einhalten von Kündigungsfristen voraus, §§ 621, 622 B G B 4 4 . Damit soll gewährleistet sein, daß der Dienstverpflichtete sich rechtzeitig auf die Beendigung des Dienstverhältnisses einstellen und seine Dispositionen treffen kann. Auf die Einhaltung der Kündigungsfrist kann nur im Fall des § 626 BGB verzichtet werden, wenn wichtige Gründe vorliegen. Für Arbeitsverhältnisse ist darüber hinaus der allgemeine Kündigungsschutz des § 1 KSchG von besonderer Bedeutung, der auch die Zulässigkeit einer ordentlichen Kündigung von dem Vorliegen besonderer Gründe abhängig macht. Für die Zulässigkeit auflösender Bedingungen in Anstellungsverträgen kommt es deshalb zunächst darauf an, ob sie gegen diese gesetzlichen Schutzgedanken verstoßen. Insoweit gehen die Bedenken von Martens 45 und Bauer 40 in die richtige Richtung. Ergibt die Prüfung eine Kollisionslage, so stellt sich die weitere Frage nach den daraus zu ziehenden Folgerungen. a) Der allgemeine Bestandsschutz nach § 1 KSchG

Eine Umgehung des durch § 1 KSchG gewährten allgemeinen Bestandsschutzes durch die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung ist schon deshalb nicht möglich, weil das KSchG nach § 14 Abs. 1 Ziff. 1 KSchG auf die Dienstverträge von Geschäftsleitern nicht anwendbar ist. Das B A G 4 7 hat für den Fall, daß das KSchG nicht anwendbar ist, weil die Sechsmonatsfrist des § 1 KSchG nicht eingehalten ist, ausgeführt, daß ein befristeter Arbeitsvertrag nur dann noch eines sachlichen Grundes bedürfe, wenn ein weiterer, besonderer gesetzlicher Bestandsschutz umgangen werde. Ansonsten sei die Befristung ohne weiteres zulässig. Das gilt sinngemäß auch für die auflösende Bedingung.

44 Wobei streitig ist, welche dieser Vorschriften auf das Dienstverhältnis des Geschäftsleiters anzuwenden ist, vgl. zum Streitstand Gissel, S. 23 und 146. 45 Martens, Kölner Komm., § 84 AktG, Anm. 53. 46 Bauer, DB 1979, 2178, 2179. 47 BAG, BB 1984, 59.

34

3. Teil: Die Auswirkungen auf die AnstellungsVerträge b) Der durch § 626 BGB gewährte Bestandsschutz

Die auflösende Bedingung kann jedoch mit der außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB, die auch das freie Dienstverhältnis erfaßt, in einem Wertungskonflikt stehen. Ihre Zulässigkeit könnte dazu führen, daß die Frage des wichtigen Grundes i.S.d. §626 BGB der Nachprüfung im Einzelfall entzogen wird und dem Dienstverpflichteten die Möglichkeit genommen wird, sich im Klageweg gegen eine Kündigung zu wehren. M i t dieser Begründung hat das B A G 4 8 eine auflösende Bedingung in einem Arbeitsverhältnis für unzulässig erklärt. Auch Hromadka 4 9 , der auflösende Bedingungen im Arbeitsverhältnis für unzulässig hält, mißt sie an der außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB und vergleicht sie mit einer unzulässigen Vereinbarung eines außerordentlichen Kündigungsgrundes. Diese Überlegungen mögen in der Regel zu zutreffenden Ergebnissen führen, in dem hier zu beurteilenden Fall der Auflösung des Dienstverhältnisses infolge einer Verschmelzung geht der Vergleich mit § 626 BGB jedoch fehl. Der Bedingungseintritt kann hier nicht mit einer außerordentlichen Kündigung gleichgesetzt und an ihren Wirksamkeitsvoraussetzungen gemessen werden, weil er nicht plötzlich und unerwartet erfolgt. Die Beendigung des Dienstverhältnisses als Folge der Verschmelzung ist vielmehr lange Zeit vorher absehbar. Es ist bereits dargelegt worden 50 , daß sich das Verschmelzungsverfahren über einen langen Zeitraum erstreckt und die Geschäftsleiter an ihm von Anfang an maßgeblich und gestaltend mitwirken. Das beinhaltet, daß auch die Beendigung des eigenen Dienstverhältnisses ihnen lange im voraus bekannt ist. Hromadka 5 1 , der Befristungen in einem Arbeitsverhältnis mit einer ordentlichen Kündigung vergleicht, auflösende Bedingungen dagegen stets mit einer außerordentlichen Kündigung, übersieht, daß auch ein auflösender Bedingungseintritt sich frühzeitig ankündigen kann. Ist aber lange vorher allen Beteiligten bekannt, daß das Dienstverhältnis aufgrund einer Verschmelzung sein Ende finden wird, mag der genaue Zeitpunkt, ähnlich wie bei der Zweckbefristung, auch noch nicht feststehen, und können sie sich darauf rechtzeitig einstellen, dann ist die außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB ein ungeeigneter Vergleichsmaßstab. Diese erfolgt i.d.R. aus Gründen, die plötzlich und unerwartet eintreten und zu einer Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder dem vereinbarten Beendigungstermin führen, wohingegen in dem hier zu beurteilenden Fall eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zur Verschmelzung keineswegs unzumutbar ist. Auch die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB läßt sich nur dann erklären, wenn der Kündigungsgrund plötzlich und unerwartet eintritt, nicht aber, wenn er sich

48 49 50 51

BAG, AuR 1975, 220 f. Hromadka, RdA 1983, 88, 92. Vgl. oben, Erster Teil, § 2. Hromadka, RdA 1983, 88, 92.

§ 2 Möglichkeit und Zulässigkeit abweichender Vereinbarungen

35

lange im voraus ankündigt. Diese auflösende Bedingung ist viel eher einer ordentlichen Kündigung vergleichbar oder, falls ein befristetes Dienstverhältnis besteht, der Vereinbarung eines ordentlichen Kündigungsrechts für den Fall der Verschmelzung. Zu einem Wertungskonflikt mit § 626 BGB kommt es nicht. c) Der Fristenschutz der §§ 621, 622 BGB

Es bleibt danach zu prüfen, ob die bei einer ordentlichen Kündigung zu beachtenden Fristen nach §§ 621, 622 BGB Auswirkungen auf die Zulässigkeit einer auflösenden Bedingung haben 52 . Dabei kommt es auf die streitige Frage, ob § 621 BGB oder § 622 BGB auf das Dienstverhältnis eines Geschäftsleiters anzuwenden ist, dann nicht an, wenn selbst bei Anwendung des unabdingbaren § 622 BGB die auflösende Bedingung zulässig ist. Zur Beantwortung dieser Frage kann zunächst an die obigen Ausführungen zu § 626 BGB angeknüpft werden. Es läßt sich kaum ein Fall denken, in dem das Verschmelzungsverfahren so schnell durchgeführt werden kann, daß dem Geschäftsleiter weniger Zeit verbleibt, sich auf eine Vertragsbeendigung einzustellen, als ihm bei einer ordentlichen Kündigung nach § 622 BGB zur Verfügung gestanden hätte. Der durch die Kündigungsfristen gewährleistete Fristen- oder Auslaufschutz ist bei der Beendigung des Anstellungsverhältnisses durch eine Verschmelzung nicht erforderlich, weil schon die Dauer des Verschmelzungsverfahrens diesen Schutz gewährt. Im übrigen ist auch zu bedenken, daß der den Kündigungs- und Kündigungsschutzvorschriften zugrunde liegende Gedanke des Arbeitnehmerschutzes die Geschäftsleiter von Kapitalgesellschaften weit weniger betrifft als Arbeitnehmer. Ihre geringere Schutzbedürftigkeit kommt im Gesetz dadurch zum Ausdruck, daß § 84 A k t G für das Dienstverhältnis von Vorstandsmitgliedern einer A G eine Befristung auf fünf Jahre zwingend vorschreibt. Das geringere Schutzbedürfnis der Geschäftsleiter folgt zum anderen aber auch daraus, daß sie der Gesellschaft bei Abschluß des Anstellungsvertrages eher als gleichberechtigter Verhandlungspartner gegenüberstehen und einem Abschlußzwang weniger unterliegen als Arbeitnehmer. Fraglich kann jedoch sein, ob das gerade Gesagte auch dann gilt, wenn die Beendigung des Anstellungsverhältnisses ganz allgemein an den Wegfall der Organstellung geknüpft ist. Bedenken ergeben sich deshalb, weil die Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH nach § 38 GmbHG zu jeder Zeit und ohne besondere Gründe widerrufen werden kann. Wird das Anstellungsverhältnis durch den Widerruf auflösend bedingt, so heißt das, daß auch diese Rechtsbeziehung nach freiem Belieben der Gesellschafter zu jeder Zeit beendet werden kann. Ob eine auflösende Bedingung dieser Art sachlich gerechtfertigt ist, und die 52

Nach Bauer, DB 1979, 2178, 2179, soll eine auflösende Bedingung unzulässig sein, wenn sie gegen den zwingenden § 622 BGB verstößt, der abdingbare § 621 BGB stehe dagegen einer auflösenden Bedingung nicht entgegen.

36

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungserträge

gesetzlichen Beendigungsregeln in noch zulässiger Weise einschränkt, mag zweifelhaft sein. Führt diese Bedingung jedoch zur Auflösung des Anstellungsverhältnisses, weil die Organbestellung als Folge einer Verschmelzung endet, so ist sie jedenfalls insoweit als zulässig anzusehen, weil wegen der langen Dauer des Verschmelzungsverfahrens eine Kollision mit dem Regelungsgedanken der §§ 621, 622 und 626 BGB nicht vorliegt. Die sich für den Fall des Widerrufs der Bestellung gegen diese allgemein gehaltene Bedingung ergebenden Bedenken werden jedenfalls nicht zu ihrer Gesamtnichtigkeit führen. Ihnen wird man dadurch begegnen können, daß man die Klausel im Wege der Vertragsauslegung nach §§ 133,157 BGB auf den noch zulässigen Inhalt reduziert oder indem man nur eine Teilnichtigkeit annimmt, wobei davon ausgegangen werden kann, daß die Parteien eine Wirksamkeit der Bedingung jedenfalls in dem nicht zu beanstandenden Anwendungsbereich gewollt haben 53 . Denkbar erscheint auch eine Auslegung der Bedingung in der Weise, daß sie das Anstellungsverhältnis nur unter Wahrung der gesetzlichen Mindestkündigungsfrist beendet, falls eine Kollision mit einer Vorschrift über Kündigungsfristen auftritt 5 4 . d) Ergebnis

Im Ergebnis bestehen damit gegen eine auflösende Bedingung des Dienstvertrages, nach der dieser mit Eintritt der Verschmelzungswirkungen endet, aus Gründen des Kündigungs- oder Kündigungsschutzrechts keine Bedenken. Klauseln, die als auflösende Bedingung die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister, die Auflösung der übertragenden Gesellschaft oder den Wegfall der organschaftlichen Bestellung vorsehen, sind insoweit wirksam.

I I . Der Aufhebungsvertrag Haben die Verschmelzungsverhandlungen ergeben, daß ein Geschäftsleiter einer übertragenden Gesellschaft nicht übernommen werden und in der übernehmenden Gesellschaft keine Organstellung erhalten soll und kommt eine andere Tätigkeit unterhalb der Geschäftsleiterebene nicht in Betracht, so wird häufig mit ihm eine Sondervereinbarung getroffen, die eine Beendigung des Anstellungsverhältnisses vorsieht 55 . Vereinbarungen dieser Art werden im

53 Zu den dogmatischen Ansatzpunkten einer gesetzeskonformen Auslegung in Rechtsprechung und Literatur vgl. Hager, S. 31 ff. 54 In diesem Sinn hat der BGH, ZIP 1981,858,859, eine Klausel in dem Anstellungsvertrag des Geschäftsleiters einer A G ausgelegt, nach der für den Fall des Widerrufs der Bestellung eine Kündigung des Anstellungsverhältnisses möglich sein sollte. Der BGH hat angenommen, daß der Dienstverpflichtete gegen eine Kündigung aus Gründen, die für § 626 BGB nicht genügen würden, hinreichend dadurch geschützt sei, daß eine solche Kündigung grundsätzlich nur unter Wahrung der Mindestfrist des § 622 Abs. 1 S. 2 BGB möglich sei.

§ 2 Möglichkeit und Zulässigkeit abweichender Vereinbarungen

37

56

Schrifttum dringend angeraten . Ihre Zulässigkeit folgt aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, der es den Parteien ermöglicht, jederzeit den Inhalt ihres AnstellungsVerhältnisses zu ändern oder es zu beenden57. 1. Die Parteien des Aufhebungsvertrages Der Aufhebungsvertrag wird i.d.R. zwischen dem Geschäftsleiter und der übertragenden Gesellschaft geschlossen werden. Da zwischen diesen Parteien das Anstellungsverhältnis besteht, liegt es nahe, daß sie auch über dessen Aufhebung bestimmen. Zwingend ist das jedoch nicht. Es steht dem Geschäftsleiter auch frei, mit der übernehmenden Gesellschaft zu vereinbaren, daß das Anstellungsverhältnis mit ihr nicht weitergeführt werden soll. In diesem Fall endet es in dem Augenblick, in dem es im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft übergehen soll. Zu einem früheren Zeitpunkt läßt sich das Anstellungsverhältnis durch eine Vereinbarung mit der übernehmenden Gesellschaft allerdings nicht beenden, weil die übertragende Gesellschaft dann noch besteht und in ihre Rechtsverhältnisse durch eine Vereinbarung mit Dritten nicht eingegriffen werden kann. 5 8 2. Der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Sinnvollerweise sollte ein Aufhebungsvertrag in zeitlichem Zusammenhang mit dem Verschmelzungsvertrag, für den Fall des Wirksamwerdens der Verschmelzung, geschlossen werden, weil auch sein Inhalt, vor allem die sich aus ihm ergebenden Belastungen, für die über die Verschmelzung beschließenden Gesellschafter- und Hauptversammlungen von Bedeutung sein kann. Des weiteren wird es für den Fortgang der Verschmelzungsverhandlungen förderlich sein, wenn die verhandelnden Geschäftsleiter über die sich für sie persönlich aus der Verschmelzung ergebenden Folgen bereits Klarheit haben. Auch ein Geschäftsleiter, der die unternehmenspolitische Zweckmäßigkeit einer Verschmelzung erkannt hat und sie aus sachlichen Gründen zu fördern bereit ist, wird sich kaum davon frei machen können, die ihn selbst betreffenden Auswirkungen im Auge zu behalten. Bewußt oder unbewußt kann seine Entscheidungsfindung von dem Wunsch nach Erhaltung des Arbeitsplatzes, 55 v. Godin/ Wilhelmi, § 346 AktG, Anm. 16; Peltzer, BB 1976,1249,1251; auch dann, wenn ein Geschäftsleiter nicht aufgrund einer Verschmelzung vorzeitig aus den Diensten seiner Gesellschaft ausscheidet, geschieht dies i.d.R. im Wege einer einvernehmlichen Vereinbarung und selten durch Abberufung oder Niederlegung des Amtes und Kündigung des Anstellungsvertrages, vgl. Hoffmann- Becking, FS für Stümpel, S. 589. 56 A. Hueck, DB 1957, 1259, 1262; Neflin, Die A G 1960, 216, 218. 57 Schaub, § 122 I; Becker-Schaffner, BB 1981, 1340. 58 Zu einer nach der Verschmelzung zu treffenden Vereinbarung zwischen Geschäftsleiter und übernehmender Gesellschaft über die Anpassung oder Aufhebung des Anstellungsverhältnisses, vgl. 3. Teil, § 3.

38

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungsertrge

nach Sicherstellung von Existenz, beruflicher Zukunft, Einkommen und Ansehen ebenso beeinflußt werden, wie von einer möglicherweise zwischen den verhandelnden Geschäftsleitern entstehenden Konkurrenzsituation, wenn in der übernehmenden Gesellschaft eine Geschäftsleiterstelle neu zu besetzen ist. Es sollte allen Beteiligten angelegen sein, Einflüsse dieser Art von den Verschmelzungsverhandlungen weitgehend fernzuhalten und frühzeitig die persönliche und berufliche Situation der Organmitglieder für den Fall der Verschmelzung zu regeln. 3. Die Form des Aufhebungsvertrages Eine bestimmte Form ist für den Aufhebungsvertrag nicht vorgesehen. Er kann ausdrücklich und nach einhelliger Ansicht 5 9 auch durch konkludentes Verhalten geschlossen werden. Es besteht ebenfalls Einigkeit darüber, daß aus Gründen der Rechtsklarheit an eine Erklärung durch konkludentes Verhalten strenge Anforderungen zu stellen sind und der Wille zur Auflösung des Anstellungsverhältnisses eindeutig und unmißverständlich zum Ausdruck kommen muß 6 0 . Eine sehr sorgfaltige Prüfung des Erklärungsverhaltens ist auch deshalb erforderlich, weil die Folgen eines Aufhebungsvertrages in arbeitssteuer- und vor allem auch in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht überaus vielfaltig und oftmals nur schwer erkennbar sind 61 und es deshalb fraglich sein kann, ob der Erklärende so umfassende Rechtsfolgen überhaupt herbeiführen wollte. Nach A. Hueck 6 2 und ihm folgend Neflin 6 3 soll für den vergleichbaren Fall der Gesamtrechtsnachfolge bei der Umwandlung von Kapitalgesellschaften zu prüfen sein, ob das Organmitglied — namentlich der Geschäftsführer einer GmbH — zugleich Gesellschafter ist und als solcher dem Umwandlungsbeschluß zugestimmt hat. Treffe das zu, so müsse er sich bewußt sein, daß sein Amt damit sein Ende erreiche und es könne deshalb in der Zustimmung zum Umwandlungsbeschluß ein stillschweigender Verzicht auf die Rechte aus dem Anstellungsverhältnis liegen. Dieser Auffassung ist sicherlich insoweit zuzustimmen, als die Willenserklärungen, die für das Zustandekommen eines wirksamen Aufhebungsvertrages erforderlich sind, auch durch schlüssiges Verhalten abgegeben werden können. Gerade hier wird das jedoch im Einzelfall sehr sorgfaltig zu prüfen sein, weil 59

BAG, NJW 1979, 2267; Schaub, § 122 I I 2; Brox, Arbeitsrecht, Anm. 217; BeckerSchaffner, BB 1981, 1340. 1341 ff. 60 BAG, NJW 1979, 2267; Schaub, § 122 I I 2; Brox, Arbeitsrecht, Anm. 217; BeckerSchaffner, BB 1981, 1340. 61 Vgl. zu den Steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Auswirkungen Bauer, Aufhebungsverträge, S. 168 ff. 62 A. Hueck, DB 1957, 1259. 63

Neflin, Die AG 1960, 216, 217.

§ 2 Möglichkeit und Zulässigkeit abweichender Vereinbarungen

39

grundsätzlich zwischen der Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag, die den Geschäftsleiter in seiner Eigenschaft als Gesellschafter betrifft und einer nur auf das Anstellungsverhältnis gerichteten Willenserklärung, die seine Stellung als Geschäftsleiter berührt, trotz der vorhandenen engen Beziehung zu unterscheiden ist. A. Hueck 6 4 und Neflin 6 5 weisen denn auch daraufhin, daß es auch sein könne, daß der Geschäftsführer/Gesellschafter seine Weiterbeschäftigung in einer angemessenen Stellung als selbstverständlich angesehen hat. In der Regel wird man deshalb in der Zustimmung zu dem Verschmelzungsvertrag noch keine Willenserklärung sehen können, die Auswirkungen auf das Anstellungsverhältnis haben kann. Dafür sind weitere eindeutige Umstände erforderlich. An der Auffassung A. Huecks und Neflins ist allerdings unklar, was sie unter einem Verzicht auf die Rechte aus einem Anstellungsverhältnis verstehen. Da das Gesetz einen einseitigen Verzicht auf schuldrechtliche Forderungen nicht kennt 6 6 und ihn nur wirksam werden läßt, wenn der Vertragspartner ihm zugestimmt hat und damit ein Erlaßvertrag nach § 397 BGB geschlossen worden ist, stellt sich zunächst die Frage nach der Zustimmung der beteiligten Gesellschaften. Darüber hinaus bleibt auf den ersten Blick unklar, was aus den sich aus dem Anstellungsverhältnis ergebenden Pflichten werden soll. Sinnvollerweise wird man die Ausführungen A. Huecks und Neflins dahin ergänzen müssen, daß mit dem Verzicht des Geschäftsleiters ein Verzicht der beteiligten Gesellschaften auf die sich zu ihren Gunsten aus dem Anstellungsverhältnis ergebenden Rechte korrespondiert und jede Partei dem Verzicht des anderen zustimmt, so daß sich letztlich aus dem Anstellungsverhältnis keinerlei Rechte und Pflichten mehr ergeben. Wird auf diese Weise aber das gesamte Anstellungsverhältnis zum Erlöschen gebracht, so sollte nicht mehr von einem Verzicht, der terminologisch nur einen Teil des Schuldverhältnisses betrifft, sondern von einem Aufhebungsvertrag gesprochen werden. 4. Der Inhalt des Aufhebungsvertrages Eine Aufhebungsvereinbarung wird in der Regel eine Abrede darüber enthalten, zu welchem Zeitpunkt das Anstellungsverhältnis beendet werden soll. Naheliegend ist es, die Beendigung mit dem Wirksamwerden der Verschmelzung eintreten zu lassen, denkbar ist auch ein früherer Zeitpunkt. Enthält der Aufhebungsvertrag darüber keine Angaben und ergibt sich auch nichts aus den Umständen, so endet das Anstellungsverhältnis mit sofortiger Wirkung 6 7 . Wird die Vertragsaufhebung mit der übernehmenden Gesellschaft vereinbart, ist allerdings ein Beendigungszeitpunkt vor Wirksamwerden der Verschmelzung nicht möglich. Ferner wird zu vereinbaren sein, ob und in welcher Höhe dem 64 65 66 67

A. Hueck, DB 1957, 1259, 1261. Neflin, Die A G 1960, 216, 217. PalandtIHeinrichs, § 397 BGB, Anm. 1; MüKo/v. Feldmann, § 397 BGB, Anm. 1. Bauer, Aufhebungsverträge, S. 1.

40

3. Teil: Die Auswirkungen auf die AnstellungsVerträge

ausscheidenden Geschäftsleiter eine Abfindung zu zahlen ist und wie ein evtl. bestehender Tantiemenanspruch abgerechnet und der Höhe nach festgestellt werden soll. Der Aufhebungsvertrag kann darüber hinaus Regelungen enthalten, die eine betriebliche Altersversorgung, eine Zeugniserteilung, ein Wettbewerbsverbot, eine Urlaubsabgeltung, einen Dienstwagen und zahlreiche weitere Punkte betreffen, die mit der Beendigung des Anstellungsverhältnisses regelungsbedürftig werden 68 . 5. Die Zuständigkeit in der Gesellschaft für den Abschluß eines Aufhebungsvertrages Die Beantwortung der Frage, wer die beteiligten Gesellschaften bei Abschluß eines Aufhebungsvertrages zu vertreten hat, hängt zunächst davon ab, ob der Geschäftsleiter diesen Vertrag mit der übertragenden oder der übernehmenden Gesellschaft schließt. a) Die übernehmende Gesellschaft als Vertragspartner

Vereinbart der Geschäftsleiter mit der übernehmenden Gesellschaft die Aufhebung seines Anstellungsverhältnisses, so ergeben sich keine besonderen Zuständigkeitsprobleme. Für die Gesellschaft ist dieser Vertragsschluß eine übliche Geschäftsführungsmaßnahme, zu der bei der A G die Vorstandsmitglieder und bei der GmbH die Geschäftsführer berufen sind. Da der ausscheidende Geschäftsleiter in der übernehmenden Gesellschaft zu keiner Zeit eine Organstellung bekleidet hat, sind die für die Bestellung und Abberufung von Organen zuständigen Gremien — Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat — nicht zu beteiligen. 69 b) Die übertragende Gesellschaft als Vertragspartner

Wer in der übertragenden Gesellschaft für den Abschluß eines Aufhebungsvertrages zuständig ist, läßt sich den gesetzlichen Bestimmungen nicht eindeutig entnehmen. Der Grund dafür liegt darin, daß die strikte Unterscheidung von Anstellungsverhältnis und Organstellung vom Gesetzgeber bei der Fassung der Zuständigkeitsnormen nicht immer hinreichend beachtet worden ist, so daß gesetzliche Formulierungen zu zahlreichen Zweifeln Anlaß geben. Dabei ist zwischen den einzelnen Gesellschaftsformen zu unterscheiden 70.

68

Vgl. Bauer, Aufhebungsverträge, S. 66ff. und die Vertragsmuster, S. 212ff. U m eine übliche Geschäftsführungsmaßnahme handelt es sich auch, wenn die übernehmende Gesellschaft mit dem Geschäftsleiter nach der Verschmelzung eine Vertragsanpassung vereinbart, vgl. 3. Teil, § 3. 70 Im Rahmen dieser Arbeit soll nicht untersucht werden, ob und welche Möglichkeiten es gibt, Zuständigkeiten zu delegieren. 69

41

§ 2 Möglichkeit und Zulässigkeit abweichender Vereinbarungen

aa) Die AG als übertragende Gesellschaft Für die Aktiengesellschaft ist in § 84 Abs. 1 A k t G bestimmt, daß Vorstandsmitglieder vom Aufsichtsrat bestellt werden. Nach § 84 Abs. 1 S. 5 A k t G gilt das sinngemäß auch für den Anstellungsvertrag. Nach allgemeiner Ansicht 71 ist danach allein der Aufsichtsrat für die Beschlußfassung über den Abschluß, die Änderung oder Ergänzung des Anstellungsvertrages zuständig. Das gilt auch, wenn über den Abschluß eines Aufhebungsvertrages zu beschließen ist 7 2 . Der BGH hat zwar in Einzelfallen diese Kompetenz auch dem Vorstand einer A G zugebilligt 73 , jedoch war in diesen Fällen der Aufhebungsvertrag mit einem ausgeschiedenen Geschäftsleiter zu schließen, dessen Organstellung bereits beendet war. Der vorausgegangene Wegfall der Organstellung mag diese Ausnahme rechtfertigen, in dem hier zu beurteilenden Sachverhalt ist der Aufhebungsvertrag jedoch mit einem amtierenden Vorstandsmitglied abzuschließen, dessen Organstellung noch besteht. Dafür ergibt sich aus § 84 Abs. 1 S. 5 A k t G unmittelbar eine Entscheidungskompetenz des Aufsichtsrats. Doch nicht nur zur Beschlußfassung ist der Aufsichtsrat berufen, er ist nach § 122 A k t G auch im Außen Verhältnis für den Abschluß des Aufhebungsvertrages und dessen Unterzeichnung zuständig 74 . bb) Die nicht mitbestimmte GmbH als übertragende Gesellschaft Zur Bestellung des Geschäftsführers einer GmbH sind die Gesellschafter berufen. Sie erfolgt entweder nach § 6 Abs. 3 S. 2 GmbHG im Gesellschaftsvertrag oder nach §§ 46 Ziff. 5, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GmbHG durch Beschluß der Gesellschafterversammlung. Eine Zuständigkeit der Gesellschafter ist danach ausdrücklich nur für die organschaftliche Bestellung und nach § 46 Ziff. 5 GmbHG auch für die Abberufung begründet worden. Im Gegensatz zum Aktienrecht enthält das GmbHG keine eindeutige Ausweitung dieser Kompetenz auf das Anstellungsverhältnis. Es ist deshalb fraglich, ob den Gesellschaftern auch eine Entscheidungszuständigkeit für den Abschluß, die Gestaltung, Änderung und vor allem für die Aufhebung des Anstellungsvertrages gegeben ist. Die Regelung dieser Angelegenheiten könnte auch nach § 35 Abs. 1 GmbHG als Geschäftsführungsmaßnahme in den Kompetenzbereich möglicherweise vorhandener weiterer Geschäftsführer als ausführende, die Gesellschaft vertretende Organe fallen. Die Meinungen hierzu sind geteilt.

71 Meyer-Landrut, Anm. 8. 72 BGHZ 41, 223, 73 BGHZ 41, 223, 74 Meyer-Landrut, Anm. 82.

Großkomm., § 84 AktG, Anm. 5; v. Godin/ Wilhelmi, 227. 225; BGHZ 47, 341, 344. Großkomm., § 84 AktG, Anm. 7; Geßler/Hefermehl,

§ 84 AktG,

§ 84 AktG,

42

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungsertrge

(1) Die im Schrifttum vertretenen Ansichten (a) Eine Mindermeinung 75 folgert daraus, daß in § 46 Ziff. 5 GmbHG von dem Anstellungsverhältnis nicht die Rede ist, daß die Entscheidung über seine Beendigung grundsätzlich den ausführenden Organen, den Geschäftsführern, zugewiesen ist. (b) Nach anderer Ansicht 76 ist dem Sinngehalt des § 46 Ziff. 5 GmbHG zu entnehmen, daß nur die für das Schicksal der GmbH grundlegende Frage, wer die Gesellschaft leiten soll, von den Gesellschaftern selbst entschieden werden muß. Die Entscheidung über die Modalitäten, unter denen das Organ tätig werden soll, bleibe dagegen den Mitgeschäftsführern vorbehalten. In wessen Zuständigkeit der Abschluß eines Aufhebungsvertrages fallen soll, wird nicht gesagt. (c) Nach jetzt ganz herrschender Meinung im Schrifttum 77 folgt aus § 46 Ziff. 5 GmbHG direkt oder in sinngemäßer Anwendung dagegen eine Kompetenz der Gesellschafter zum Abschluß des schuldrechtlichen Anstellungsvertrages, seiner Änderung oder Aufhebung. Zur Begründung wird zum Teil nur auf die Interessenlage hingewiesen78 oder darauf, daß nicht nur zwischen Bestellung und Anstellung eine enge Beziehung bestehe, sondern auch eine Vertragsänderung davon erfaßt werde 79 und diese enge Beziehung eine Zuständigkeit der Gesellschafter verlange. Nach Mertens 80 , der § 46 Ziff. 5 GmbHG sinngemäß auf Anstellungsverhältnisse anwenden will, regelt § 46 GmbHG zwar nur die inneren Verhältnisse der Gesellschaft. Dazu gehöre aber nicht nur das Verhältnis der Gesellschafter untereinander, sondern auch zu den Geschäftsführern. Eine primär ausschließliche Zuständigkeit der Gesellschafter zur Entscheidung und Vertretung in allen das Anstellungsverhältnis der Geschäftsführer betreffenden Fragen folge aus der Natur der Sache und dem Zweck der Vorschrift. Jeder Eingriff in die Anstellungsbedingungen greife auch in die Entscheidungsfreiheit der Gesellschafter hinsichtlich des Organverhältnisses ein. Zudem werde die Rechtssicherheit beeinträchtigt, wolle man den Gesellschaftern nur die Zuständigkeit für diejenigen Entscheidungen über das Anstellungsverhältnis zugestehen, die in tatsächlichem Zusammenhang mit der Organstellung stehen, im übrigen aber eine Kompetenz der Mitgeschäftsführer annehmem. Eine Grenzziehung sei sehr unsicher. 75

Bartl/Henkes, § 46 GmbHG, Anm. 452. Pleyer, GmbHR 1958, 148. 77 Scholz/Schneider, § 35 GmbHG, Anm. 171, 172, 173, 220, teilweise anders noch in der Vorauflage; Mertens in Hachenburg, § 35 GmbHG, Anm. 99 und § 46 GmbHG, Anm. 18, 19; Baumbach /Hueck / Zöllner, §46 GmbHG, Anm. 24; Fischer ! Lutter ) Hommelhoff, § 46 GmbHG, Anm. 11; Roth, § 46 GmbHG, Anm. 6.2; Baums, S. 85 ff., allerdings nicht ausdrücklich für die Vertragsaufhebung; Plander, ZHR 133 (1970) S. 327, 367 ff. 78 Roth, § 46 GmbHG, Anm. 6.2. 79 Scholz /Schneider, § 35 GmbHG, Anm. 173. 80 Mertens in Hachenburg, § 46 GmbHG, Anm. 18. 76

§ 2 Möglichkeit und Zulässigkeit abweichender Vereinbarungen

43

Plander 81 , der § 46 Ziff. 5 GmbHG ebenfalls analog anwenden will, begründet die Zuständigkeit der Gesellschafter für alle Fragen des Anstellungsverhältnisses, auch wenn die Organstellung nicht berührt wird, mit der ratio dieser Norm und dem engen inneren Zusammenhang eines solchen Geschäfts mit Maßnahmen, die auf die Organstellung abzielen. Fast jeder Eingriff in das Anstellungsverhältnis sei geeignet, spätere Entscheidungen über die Fortdauer der Organstellung zu präjudizieren. M i t ganz anderen Gründen vertritt Baums 82 die herrschende Meinung. Er folgert aus der Entstehungsgeschichte des §46 Ziff. 5 GmbHG, daß die Gesellschafter die Entscheidung über die Person des Geschäftsführers zu treffen haben und deshalb der Abschluß des Geschäftsführervertrages ihrer Bestimmung unterliege. Für nachträgliche Änderungen des Anstellungsvertrages seien ebenfalls die Gesellschafter zuständig. Ihnen stehe es grundsätzlich frei, Angelegenheiten der Geschäftsführung an sich zu ziehen und sich deren Entscheidung vorzubehalten. Gerade das sei aber bezüglich des gesamten Anstellungsverhältnisses geschehen, wenn die Gesellschafter über den Anstellungsvertrag beschließen. Ein Eingriff in das Anstellungsverhältnis oder dessen Änderung liege dann nicht mehr im Kompetenzbereich der Geschäftsführer. (2) Die Rechtsprechung des BGH Dieser ganz herrschenden Auffassung in der Literatur ist der BGH lange Zeit nicht gefolgt. In einem Urteil vom 17. 4. 1958 83 hat er eine Zuständigkeit der Geschäftsführer für Änderungen der Anstellungsverträge angenommen, wenn nicht zugleich die Organbestellung geändert wird. Der Bestimmung durch die Gesellschafter unterliege das Anstellungsverhältnis nur dann, wenn es zusammen mit der Bestellung oder Abberufung geordnet werde. Ob die Geschäftsführer auch bei der vertraglichen Lösung des Dienstverhältnisses zur Vertretung der Gesellschaft berufen sind, wurde für zweifelhaft gehalten, aber nicht entschieden. Zu dieser Frage nahm der BGH in einer Entscheidung vom 19. 1. 1961 84 Stellung. Dort heißt es, daß die einverständliche Aufhebung des Dienstvertrages zur Zuständigkeit des Mitgeschäftsführers gehöre. Die Aufhebung habe zwar die Beendigung der Organstellung zur Folge, diese Wirkung trete aber nicht auf Grund eigener Entschließung der Gesellschaft ein, sondern kraft einverständlicher Aufhebung des AnstellungsVertrages. Dessen Kündigung solle dagegen der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen, jedenfalls dann, wenn sie in einem deutlichen Zusammenhang mit der beabsichtigten oder unmittelbar bevorstehenden Abberufung stehe 85 . Zu einer anderen Beurteilung der Zuständigkeit für 81 82 83 84 85

Plander, ZHR 133 (1970), S. 327, 367 ff. Baums, S. 80. BGH, W M 1958, 675, 676. BGH, JZ 1961, 545 = NJW 1961, 507 = GmbHR 1961, 48. BGH, W M 1969, 158, 159.

44

3. Teil: Die Auswirkungen auf die AnstellungsVerträge

die Entscheidung über einen Aufhebungsvertrag gelangte der BGH in einem Urteil vom 24.11.1980 86 . Dieser Fall betraf die Aufhebung des Dienstvertrages des Vorstandsvorsitzenden eines Kreditinstituts in der Rechtsform einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts. Nach deren Satzung und den gesetzlichen Bestimmungen war für die Bestellung und Abberufung der Vorstandsmitglieder sowie die Regelung ihrer Vertragsbedingungen und sonstigen Angelegenheiten der Verwaltungsrat zuständig. Die Regelung der Vertragsbedingungen für die Vorstandsmitglieder und ihrer sonstigen Angelegenheiten war einem Ausschuß des Verwaltungsrats weiterübertragen worden. Der BGH hat die Befugnisse dieses Ausschusses stark eingeengt. Er sei nicht für Rechtsgeschäfte zuständig, die im Ergebnis darauf hinausliefen, eine Entscheidung des Bestellungsorgans über Fortdauer oder Ende der Amtszeit vorwegzunehmen. Für einen einvernehmlichen Vergleich über die Beendigung des Vorstandsamtes in Verbindung mit einer Beendigung des Anstellungsverhältnisses sei wegen des unlösbaren Zusammenhangs dasjenige Organ zuständig, das über das Schicksal der Vorstandsbestellung ausschließlich zu befinden habe. Diese Argumentation entspricht nicht mehr derjenigen in der Entscheidung vom 19. 1. 1961 87 . Aber auch für die Änderung und Aufhebung eines Anstellungsvertrages in einer mitbestimmungsfreien GmbH scheint sich eine Änderung der Rechtsprechung des BGH anzubahnen. In einem Urteil vom 14. 11. 1983 88 nimmt der BGH ausdrücklich Bezug auf die oben zitierten Entscheidungen vom 17. 4.1958 und 19.1.1961 und führt unter Hinweis auf die beachtliche Kritik im Schrifttum aus, daß es fraglich sei, ob diese Rechtsprechung aufrechterhalten bleiben könne 89 . Nach Fleck 90 hat der Senat damit durchblicken lassen, daß er an seiner bisherigen Rechtsprechung nicht mehr festzuhalten gedenke und zur Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung neige. (3) Problemlösung durch Auslegung der Zuständigkeitsnormen Eine Zuständigkeit der Gesellschafter zum Abschluß eines das Anstellungsverhältnis aufhebenden Vertrages kann sich nur aus § 46 Ziff. 5 und § 6 Abs. 3 S. 2 GmbHG ergeben. Fällt danach der Aufhebungsvertrag nicht in die Kompetenz der Gesellschafter, so ist die allgemeine Zuständigkeit der Mitgeschäftsführer nach § 35 Abs. 1 GmbHG begründet. Die Prüfung dieser Abgrenzungsfrage hat mit einer Auslegung der §§ 46 Ziff. 5 und 6 Abs. 3 S. 2 GmbHG zu beginnen. Dabei sind zwei Fragen voneinander zu unterscheiden. Zunächst ist zu prüfen, ob die in den Bestimmungen verwandten Begriffe „Bestellung" und „Abberufung" generell nur den organschaftlichen Status der Geschäftsfüh86 87 88 89 90

BGHZ 79, 38. BGH, JZ 1961, 545 = NJW 1961, 507 = GmbHR 1961, 48. BGHZ 89, 48. BGHZ 89, 48, 55. Fleck, W M 1985, 677.

§ 2 Möglichkeit und Zulässigkeit abweichender Vereinbarungen

45

rer betreffen oder ob sie auch das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis erfassen. Wird letzteres bejaht, so ist weiterhin zu untersuchen, ob das auch dann gilt, wenn das Anstellungsverhältnis anläßlich einer Verschmelzung aufgehoben werden soll. Hier können sich Besonderheiten vor allem deshalb ergeben, weil die organschaftliche Bestellung erlischt, ohne daß es dafür einer Entscheidung der Gesellschafter bedarf und es deshalb fraglich erscheint, ob in ihre Entscheidungskompetenz eingegriffen wird, wenn für die Aufhebung des Anstellungsvertrages die Mitgeschäftsführer zuständig sind. (a) Grammatikalische und systematische Auslegung Aufschluß über diese Fragen kann eine Wortauslegung der Begriffe „Bestellung" und „Abberufung" bieten, wobei sich der Wortsinn vor allem aus dem besonderen Sprachgebrauch des Gesetzes und der Verwendung gleicher Rechtsbegriffe an anderen Stellen ergeben kann. Hier drängt sich zunächst ein Vergleich mit der Parallelvorschrift im Aktienrecht auf. Nach § 84 Abs. 1 S. 1 A k t G „bestellt" der Aufsichtsrat die Vorstandsmitglieder. Hier wird der gleiche Begriff verwandt wie in § 46 Ziff. 5 und § 6 Abs. 3 S. 2 GmbHG. § 84 Abs. 1 A k t G geht jedoch weiter und bestimmt in S. 5, daß dies sinngemäß auch für das Anstellungsverhältnis gilt. Damit trennt der Gesetzgeber also zwischen der Bestellung, die nur den organschaftlichen Akt bezeichnet und dem Anstellungsvertrag. Würde sich die „Bestellung" in S. 1 auch auf das AnstellungsVerhältnis beziehen, wäre S. 5 überflüssig. Auch in Abs. 3 wird zwischen dem Widerruf der Bestellung und Ansprüchen aus dem Anstellungs vertrag unterschieden. In gleicher Weise wird in der Übergangsvorschrift des § 37 Abs. 3 MitbestG in S. 1 die Bestellung des zur gesetzlichen Vertretung befugten Organs geregelt und in S. 3 bestimmt, daß für Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag die allgemeinen Vorschriften gelten. Diese Bestimmungen im Aktien- und Mitbestimmungsrecht belegen, daß dem Gesetzgeber die Trennung zwischen der körperschaftlichen Bestellung und dem Anstellungsvertrag jedenfalls zur Zeit der Fassung dieser Gesetze nicht nur bekannt war, sondern daß er sie auch umgesetzt und unter einer „Bestellung" nur den körperschaftlichen Akt verstanden hat. Das kann dafür sprechen, diesen Begriff im GmbHG in gleicher Weise zu verstehen und eine Zuständigkeit der Gesellschafter nur für Begründung und Beendigung der Organstellung anzunehmen. Jedoch enthält das MitbestG auch Vorschriften, in denen nur von einer Bestellung die Rede ist, das Anstellungs Verhältnis aber nicht erwähnt wird. So regelt § 30 MitbestG, daß die Bestellung der Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung befugten Organs sich nach den für die Rechtsform des Unternehmens geltenden Vorschriften bestimmt, soweit nicht etwas anderes in §§ 31 bis 33 bestimmt ist und § 31 MitbestG ordnet an, daß die Bestellung der Mitglieder und der Widerruf der Bestellung sich nach §§ 84 und 85 des Aktiengesetzes bestimmen. Eine ähnliche Regelung enthalten auch § 12 MontanMitbestG und

46

3. Teil: Die Auswirkungen auf die AnstellungsVerträge

§13 MitbestErgG. Die Anstellungsverhältnisse werden in diesen Vorschriften nicht erwähnt. Das könnte bedeuten, daß der Gesetzgeber hier nur die körperschaftliche Bestellung gemeint hat. Dafür spricht sich Rittner 9 1 aus, der den Bestellungsbegriff des § 31 MitbestG untersucht hat und ihn als einen seit Jahrzehnten verwandten terminus technicus für den körperschaftlichen Akt ansieht. Er begründet seine Wortauslegung mit der dem Gesetzgeber bekannten Trennung zwischen Bestellung und Anstellung, die seit Ausgang des 19. Jahrhunderts fast einhellig anerkannt sei, mit der Existenz des § 37 Abs. 3 MitbestG und dem starken inhaltlichen und textlichen Bezug des MitbestG auf das AktG, dessen Text Bestellung und Anstellung voneinander trenne. Dieses Ergebnis erscheint aber aus einer Reihe von Gründen, auf die auch Rittner eingeht, angreifbar. Da ist zunächst die Bezugnahme des § 31 Abs. 1 MitbestG zu würdigen, die, ebenso wie diejenige in § 12 MontanMitbestG und §13 MitbestErgG, den gesamten § 84 A k t G betrifft. Diese uneingeschränkte Bezugnahme, die § 84 Abs. 1 S. 5 und Abs. 3 S. 5 A k t G und das darin geregelte Anstellungsverhältnis nicht ausklammert, legt nach Ansicht des B G H 9 2 die Deutung nahe, der Gesetzgeber habe die Einheit von Bestellungs- und Anstellungskompetenz stillschweigend vorausgesetzt. Overlack 93 meint, daß es angesichts dieser klaren Verweisung keinen Raum mehr gebe für die Annahme, es könne ein anderes Gremium als der Aufsichtsrat zuständig sein. Rittner 9 4 ist ganz anderer Ansicht. § 31 Abs. 1 MitbestG sage mit aller Deutlichkeit, daß § 84 A k t G nur für die Bestellung herangezogen werde, denn es werde nur für die Bestellung und deren Widerruf Bezug genommen. Dann seien aber solche Bestimmungen des angezogenen Normenkomplexes nicht anwendbar, die anderes betreffen, wie ζ. B. den Anstellungsvertrag. Auch Werner 95 ist dieser Ansicht und führt aus, daß für den Umfang einer Verweisung die verweisende und nicht die in Bezug genommene Vorschrift maßgeblich sei. § 31 Abs. 1 MitbestG verweise deshalb nur auf die Regelungen in § 84 AktG, die die Organstellung betreffen. Diese Auffassung ist aus mehreren Gründen bedenklich. Hätte der Gesetzgeber in den Mitbestimmungsgesetzen nur die körperschaftliche Bestellung regeln wollen, dann hätte es nahegelegen, auch nur auf die sie betreffende Regelung in § 84 A k t G zu verweisen und die Bezugnahme auf Absätze und Sätze zu konkretisieren, wie es ζ. B. in § 25 Abs. 1 Ziff. 2 MitbestG geschehen ist. Das Abweichen von dieser Verweisungstechnik spricht eher dafür, daß die Bezugnahme auch die Regelung des Anstellungsverhältnisses erfassen soll. Zum 91 92 93 94 95

Rittner, DB 1979, 973. BGHZ 89, 48, 52. Overlack, ZHR 141 (1977) S. 125, 133. Rittner, DB 1979, 973, 975. Werner, FS für Fischer, S. 825.

§ 2 Möglichkeit und Zulässigkeit abweichender Vereinbarungen

47

anderen wird dem Gesetzgeber bei der Formulierung des § 31 Abs. 1 MitbestG bekannt gewesen sein, daß §46 Ziff. 5 GmbHG ebenfalls nach seinem ausdrücklichen Wortlaut nur die Bestellung regelt, das Anstellungsverhältnis dagegen mit keinem Wort erwähnt, und daß gleichwohl die ganz h.M. im Schrifttum und mit Einschränkungen auch die Rechtsprechung aus § 46 Ziff. 5 GmbHG eine Anstellungskompetenz ableiten. Das bekräftigt die Meinung des BGH, der Gesetzgeber habe die Einheit von Bestellungs- und Anstellungskompetenz stillschweigend vorausgesetzt. Die Argumentation Rittners und Werners erweist sich aber vor allem dort angreifbar, wo sie sich auf die Bezugnahme in § 30 MitbestG stützt. Konsequent seiner Ansicht folgend nimmt Rittner zunächst, soweit § 30 MitbestG für die Bestellung auf die für die Rechtsform des Unternehmens geltenden Vorschriften Bezug nimmt, eine Beschränkung auf die organschaftliche Seite an. Sodann bricht er jedoch mit seiner gerade zuvor für § 31 Abs. 1 MitbestG aufgestellten Auslegungsregel. Hat er zu dieser Norm noch ausgeführt, es werde mit aller Deutlichkeit gesagt, daß der dort in Bezug genommene § 84 A k t G nur insoweit gelten solle, als er die Bestellung, nicht aber das Anstellungsverhältnis betreffe, so führt er zu § 30 MitbestG, der ebenfalls nur für die Bestellung eine Bezugnahme auf das Recht der GmbH enthält, aus, daraus ergebe sich, daß die Gesellschafter für die Anstellungsverträge zuständig seien, weil das GmbHG ihnen diese Befugnis überlassen habe. Die fast gleichlautenden Bezugnahmen für die Organbestellung in §§ 30 und 31 Abs. 1 MitbestG werden von ihm also in unterschiedlicherweise inhaltlich bestimmt. Ebenso verfahrt auch Werner 96 . Zu dieser Inkonsequenz sind sie zur Verteidigung ihres Ergebnisses allerdings gezwungen, denn würden sie den für § 31 Abs. 1 MitbestG gefundenen Satz, daß sich der Umfang der Verweisung nach der verweisenden Norm bestimmt, auch auf § 30 MitbestG anwenden, dann würde auf das GmbHG nur für die Bestellung, nicht aber die Anstellung Bezug genommen 97 Dabei läßt Rittner noch offen, an welcher Stelle das GmbHG eine Regelung enthält, die den Gesellschaftern die Befugnis zum Abschluß von Anstellungsverträgen überläßt. Diese Befugnis kann doch nur aus § 46 Ziff. 5 GmbHG abgeleitet werden, einer Norm also, die ausdrücklich auch nur die Bestellung regelt. Das nimmt selbst Werner 98 an, wenn er ohne Begründung ausführt, aus § 46 Ziff. 5 GmbHG ergebe sich nicht nur die Bestellungskompetenz, sondern auch die Befugnis zum Abschluß der Dienstverträge. Wie sich diese Auslegung zu derjenigen des § 31 Abs. 1 MitbestG , den Werner auf die körperschaftliche Bestellung reduziert, verhält, wird nicht gesagt. Es zeigt sich also, daß der Bestellungsbegriff in §§ 30 und 31 MitbestG und auch in § 46 Ziff. 5 GmbHG sich jedenfalls nicht eindeutig nur auf die 96

Werner, FS für Fischer, S. 822 ff. Nach Krieger, S. 283, kann das sogar den Gegenschluß nahelegen, daß die Anstellungskompetenz gerade nicht wie in der normalen GmbH geregelt sein soll. 98 Werner, FS für Fischer, S. 822. 97

48

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungserträge

körperschaftliche Bestellung bezieht, und daß es zumindest möglich ist, im Wege der grammatikalischen Auslegung auch zu einer Einbeziehung der Anstellungskompetenz zu gelangen. Damit führt die Wortauslegung allein nicht zu einer Klärung dieser Zuständigkeitsfrage. Wenn danach die „Bestellung" möglicherweise auch das Anstellungsverhältnis erfaßt, so kann dieses Ergebnis auch Auswirkungen auf die Auslegung des ebenfalls in § 46 Ziff. 5 GmbHG verwandten Begriffs der „Abberufung" haben. Bei diesem Begriff bedarf es ebenfalls der Klärung, ob nur eine Beendigung der Organstellung oder auch des Anstellungsverhältnisses gemeint ist. Weil beide Begriffe denselben Bezugsgegenstand haben — die Geschäftsführer — und gleichwertig auf einer gedanklichen Ebene angesiedelt sind, muß davon ausgegangen werden, daß mit der „Abberufung" die Beendigung gerade desjenigen Rechtsverhältnisses gemeint ist, das mit der „Bestellung" begründet worden ist. Erscheint es aber möglich, daß mit „Bestellung" auch die Begründung des Anstellungsverhältnisses gemeint ist, dann muß es ebenso möglich sein, daß sich auch die „Abberufung" darauf bezieht. Im Wege einer Wortauslegung unter Berücksichtigung systematischer Gesichtspunkte läßt sich somit die Kompetenz nach § 46 Ziff. 5 GmbHG nicht eindeutig auf die organschaftliche Rechtsbeziehung beschränken. Es ist nach dem Wortlaut möglich, daß die Begriffe „Bestellung" und „Abberufung" sich auch auf das Anstellungsverhältnis beziehen.

(b) teleologische Auslegung Eine Klärung dieser Zuständigkeitsfrage verspricht die Ermittlung des mit § 46 Ziff. 5 GmbHG verfolgten Normzwecks. Dabei ist zunächst festzustellen, daß die Bestellungskompetenz nur einen kleinen Teil des Zuständigkeitsbereichs der Gesellschafter ausmacht und eingebettet ist in ein umfassendes Kompetenzzuweisungssystem. Der Gesetzgeber hat den Gesellschaftern der GmbH den in § 46 GmbHG aufgeführten Aufgabenkreis zugewiesen für den Fall, daß der Gesellschaftsvertrag darüber keine ausdrückliche Bestimmung enthält. Darüber hinaus sind die Gesellschafter zuständig für den Abschluß des Gesellschaftsvertrages, § 2 GmbHG, seine Abänderung, § 53 GmbHG, für die Entscheidungen über Nachschüsse, § 26 GmbHG, Kapitalerhöhungen, § 55 GmbHG, und Kapitalherabsetzungen, § 58 GmbHG, für die Auflösung der Gesellschaft, § 68 GmbHG, und die Bestellung der Liquidatoren, § 66 GmbHG. Alle diese Aufgaben haben eines gemeinsam. Sie sind für die Gesellschaft von grundlegender Bedeutung. Sie betreffen entweder den Bestand der Gesellschaft unmittelbar, sind von entscheidender Bedeutung für ihre wirtschaftliche Entwicklung oder verlangen eine Vertrauensbildung durch die Gesellschafter. Das trifft vor allem auch auf die Bestellung von Geschäftsführern zu. Gerade ihr fachliches Geschick und ihre Führungskraft sind für den wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft von besonderer

§ 2 Möglichkeit und Zulässigkeit abweichender Vereinbarungen

49

Bedeutung. Die Auswahl der Geschäftsführer ist vom Gesetz deshalb zurecht in den Kreis derjenigen Aufgaben aufgenommen worden, die wegen ihrer Bedeutung den Gesellschaftern allein vorbehalten sind. Es fragt sich jedoch, ob diese Regelungsabsicht verwirklicht und das Auswahlrecht auch dann uneingeschränkt gewährleistet ist, wenn die Gesellschafter nur über die organschaftliche Bestellung beschließen können, der Anstellungsvertrag aber auch von anderen Geschäftsleitern abgeschlossen werden darf. Der zu bestellende Geschäftsführer wird die Organbestellung in der Regel in engem Zusammenhang mit dem Anstellungsvertrag sehen und seine Zustimmung zur Bestellung von einer befriedigenden Regelung des Anstellungsverhältnisses abhängig machen. Er wird, worauf Konzen" zurecht hinweist, ohne Kenntnis der Anstellungsbedingungen rechtzeitig absagen, statt nach einer Bestellung auf angemessene Anstellungsbedingungen zu klagen. Auch für die Gesellschaft kann die Bestellung nicht isoliert von dem Anstellungsvertrag gesehen werden. Es läßt sich kaum ein Fall denken, in dem die Bestellung völlig unabhängig von den Bedingungen des Anstellungsverhältnisses, also zu jedem Preis, gewollt ist. Es liegt vielmehr auch im Interesse der Gesellschaft, daß Bestellung und Geschäftsführertätigkeit zu den dafür zu erbringenden Gegenleistungen in einem angemessenen Verhältnis stehen. Bei der Auswahl der für die Bestellung in Betracht kommenden Personen wird in der Regel für die Gesellschaft deshalb auch von Bedeutung sein, welche Gegenleistung von ihr verlangt wird. Darüber zu verhandeln wäre den Gesellschaftern aber verwehrt, wollte man eine Zuständigkeit der Mitgeschäftsführer annehmen. Wenn Rittner 1 0 0 dazu ausführt, es entspreche seit langem Theorie und Praxis zum GmbHG, daß eine Aufteilung der Zuständigkeit durchaus praktikabel sei, so kann diese Ansicht nicht geteilt werden. Zum einen muß die Richtigkeit dieser These bestritten werden, da Rechtsprechung und ganz h.M. im Schrifttum davon ausgehen, daß die Gesellschafter jedenfalls dann für den Abschluß des Anstellungsvertrages zuständig sind, wenn er im Zusammenhang mit der Bestellung steht, es also keineswegs seit langem der Theorie und Praxis zum GmbHG entspricht, daß eine Aufteilung der Zuständigkeit durchaus praktikabel ist. Zum anderen erscheint es auch recht wenig praktikabel, wenn die Zuständigkeit innerhalb der Gesellschaft für diesen, eine einheitliche Entscheidung erfordernden Regelungskomplex auf verschiedene Stellen verteilt wird. Die enge Verbindung zwischen Anstellung und Bestellung verlangt vielmehr, daß die Regelungszuständigkeiten in einer Hand liegen. Eine Aufteilung der Zuständigkeiten könnte demgegenüber geeignet sein, das wegen seiner grundsätzlichen Bedeutung den Gesellschaftern zugewiesene 99

Konzen, GmbHR 1983, 92, 96. Rittner, DB 1979, 973, 975, der wenige Sätze zuvor aber auch ausgeführt hat, das GmbH-Recht überlasse grundsätzlich den Gesellschaftern die Befugnis zum Abschluß der Anstellungsverträge. 100

50

3. Teil: Die Auswirkungen auf die AnstellungsVerträge

Recht der Auswahl und Bestellung des Geschäftsleiters in seinem Kernbereich einzuschränken. Haben sich die Gesellschafter auf die Bestellung einer bestimmten Person zum Geschäftsführer geeinigt, so kann dieser Beschluß unterlaufen werden, wenn sie nicht gleichzeitig auch über den Anstellungsvertrag beschließen, sondern dies den Geschäftsführern überlassen ist und diese dem Kandidaten der Gesellschafter nur einen Anstellungsvertrag mit nicht akzeptablen Bedingungen anbieten. Dem könnten die Gesellschafter zwar durch einen Eingriff in die Geschäftsführung und die Erteilung von Weisungen begegnen. Diese Möglichkeit besteht jedoch nicht immer. Wenn die Geschäftsführer vorzeitig, ohne Kenntnis der Gesellschafter mit einem Bewerber einen Anstellungsvertrag abschließen, dann kann damit ein erheblicher Druck auf die Gesellschafter, die nachfolgend über die Bestellung zu beschließen haben, ausgeübt werden, weil ihnen die wirtschaftlichen Lasten des bereits abgeschlossenen Anstellungsvertrages vorgegeben sind. Eine Umgehungsabsicht der Geschäftsführer muß dabei nicht einmal im Spiel sein. Eine solche Einflußnahme der Geschäftsführer schränkt das Recht der Gesellschafter auf Bestellung der Geschäftsführer erheblich ein und kann im Einzelfall dazu führen, daß eine freie Bestimmung durch sie nicht möglich ist. Die gesetzliche Zuständigkeitsregelung würde damit in einem wesentlichen Bereich ausgehöhlt. Das gilt sinngemäß auch für die Abberufung von Geschäftsführern. Auch diese Kompetenz der Gesellschafter würde teilweise entwertet, wenn die Mitgeschäftsführer durch Kündigung oder in anderer Weise das Anstellungsverhältnis eines Geschäftsführers beenden und damit zugleich der Organstellung die Grundlage entziehen könnten. Diese Gefahr der Kompetenzentwertung spricht dafür, daß man dem Normzweck des § 46 Ziff. 5 GmbHG, nämlich die Bestimmung der die Geschäfte leitenden Person allein den Gesellschaftern vorzubehalten, nur gerecht werden kann, wenn ihnen alleine auch die Regelung der Anstellungsverhältnisse zukommt. Möglicherweise kann auch ein Vergleich der strukturellen Ausgestaltung der Geschäftsleitungen von A G und GmbH zur Klärung dieser Kompetenzfrage beitragen. Dieser Vergleich bietet sich deshalb an, weil § 84 A k t G die Regelung der Anstellungsverhältnisse ausdrücklich dem Aufsichtsrat zuweist, der auch über die Bestellung zu befinden hat. Er könnte zeigen, ob es für eine unterschiedliche Zuständigkeitsregelung einen sachlichen Grund gibt. Dabei ist zunächst festzuhalten, daß dem Vorstand der A G durch § 76 Abs. 1 A k t G ein eigenverantwortliches Leitungsrecht übertragen worden ist, das Weisungen anderer Organe der A G weitgehend ausschließt. Der Vorstand genießt damit vor allem gegenüber dem Aufsichtsrat ein hohes Maß an Unabhängigkeit. Diese wird dadurch abgesichert, daß die Organbestellung nach § 84 Abs. 3 A k t G nur aus wichtigem Grund widerrufen werden kann. Anders und weitaus schwächer ist dagegen die Stellung der Geschäftsführer einer GmbH ausgestaltet. Eine Bestimmung, die ihnen ein eigenverantwortliches Geschäftsleitungsrecht ein-

§ 2 Möglichkeit und Zulässigkeit abweichender Vereinbarungen

51

räumt, fehlt im GmbHG. Durch §§ 37 Abs. 1 und 45 GmbHG ist sogar gewährleistet, daß die Gesellschafter ein weitgehendes Weisungsrecht ausüben und in der Geschäftsführung ihre Auffassung durchsetzen können 1 0 1 . Die Abhängigkeit der Geschäftsführer kommt darin zum Ausdruck, daß ein Widerruf der Organbestellung nach § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit auch ohne wichtigen Grund möglich ist. Wenn aber der Gesetzgeber sogar dem eigenverantwortlich leitenden unabhängigen Vorstand der A G die Kompetenz zur Regelung der Anstellungsverhältnisse ausdrücklich aberkannt hat, dann kann nicht angenommen werden, daß er den gegenüber den Gesellschaftern untergeordneten und von ihnen abhängigen Geschäftsführern der GmbH diese Zuständigkeit geben wollte. Zusammenfassend bleibt deshalb zunächst festzuhalten, daß der Gesetzgeber nur den Gesellschaftern die Entscheidung darüber überlassen wollte, wer die Geschäfte der Gesellschaft führt und daß diese Vorstellung nur verwirklicht werden kann, wenn sie auch über die Anstellungsverhältnisse zu entscheiden haben. Der Normzweck gebietet wegen des engen sachlichen Zusammenhangs zwischen Bestellung und Anstellung eine einheitliche Zuständigkeit der Gesellschafter 102 Damit ist die erste der eingangs aufgeworfenen Fragen beantwortet, und es ist im Folgenden zu untersuchen, ob die einheitliche Zuständigkeit der Gesellschafter auch dann besteht, wenn anläßlich einer bevorstehenden Verschmelzung der Gesellschaft das Anstellungsverhältnis einvernehmlich aufgehoben werden soll. Das kann nach den obigen Ausführungen fraglich sein. Für das gerade gefundene Ergebnis war nämlich die enge sachliche Beziehung zwischen Bestellung und Anstellung und die Gefahr der Beeinträchtigung der Bestellungskompetenz der Gesellschafter maßgeblich. Infolge einer Verschmelzung endet die Organstellung jedoch mit der Eintragung in das Handelsregister, ohne daß es eines darauf gerichteten Beschlusses der Gesellschafter bedarf. Unterliegt aber diese Beendigung nicht einer Bestimmung durch die Gesellschafter, dann ist fraglich, ob durch den Abschluß eines Aufhebungsvertrages in eine Kompetenz der Gesellschafter eingegriffen werden kann. Hier eine Zuständigkeit der Mitgeschäftsführer anzunehmen, stößt gleichwohl auf Bedenken. Es kann durchaus ein Bedürfnis entstehen, die Organstellung schon zu einem früheren Zeitpunkt zu beenden und darüber eine Entscheidung der Gesellschafter herbeizuführen. Der ausscheidende Geschäftsführer, der von der Verschmelzung frühzeitig Kenntnis hat, wird, wenn er seine Tätigkeit in der übernehmenden Gesellschaft nicht fortsetzen will, sich beizeiten nach anderen Aufgaben umsehen. Dabei kann es für ihn von Nachteil sein, daß der genaue Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister und damit zugleich der Beendigung seiner Organstellung ungewiß ist. Seine 101 102

Bardorf,\ S. 66. So ausdrücklich für die mitbestimmte GmbH, BGHZ 89, 48, 52 ff.

52

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungsertrge

Zukunftsplanung und vor allem die Entscheidung, zu welchem Termin er ein neues Beschäftigungsverhältnis eingehen soll, werden erheblich erleichtert, wenn er davon ausgehen kann, daß seine Tätigkeit für die übertragende Gesellschaft an einem bestimmten Tag endet. Das läßt sich nur erreichen, wenn in Verbindung mit dem Aufhebungsvertrag auch eine Beendigung der Organbestellung zeitlich festgelegt wird. Dafür sind aber seitens der Gesellschaft nur die Gesellschafter zuständig. Eine ähnliche Interessenlage kann entstehen, wenn der ausscheidende Geschäftsführer bereits eine neue Stelle gefunden hat und deshalb eine vorzeitige Beendigung der Organstellung begehrt. Da mithin auch bei der Entschließung über den Abschluß eines Aufhebungsvertrages anläßlich einer Verschmelzung zumindest die Möglichkeit einer vorzeitigen Beendigung der Organbestellung und einer Entscheidung darüber besteht, ist auch insoweit eine ausschließliche Zuständigkeit der Gesellschafter.gegeben. Es wäre lebensfremd, wollte man die Zuständigkeit davon abhängig machen, zu welchem Zeitpunkt Bestellung und Anstellung enden. (4) Ergebnis Nach § 46 Ziff. 5 GmbHG unterliegt der ausschließlichen Bestimmung der Gesellschafter nicht nur die organschaftliche Bestellung von Geschäftsführern und deren Abberufung, sondern auch die Regelung des Anstellungsverhältnisses. Der enge sachliche Zusammenhang zwischen Bestellung und Anstellung verbietet eine Aufteilung der Regelungskompetenz, um die ausdrücklich begründete Bestellungskompetenz zu gewährleisten und eine Beeinträchtigung dieses Rechts durch eine vorgreifende oder entgegenlaufende Regelung des Anstellungsverhältnisses zu verhindern. Das gilt auch dann, wenn anläßlich einer bevorstehenden Verschmelzung die Aufhebung des Anstellungsverhältnisses vereinbart wird. cc) Die GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat nach § 52 GmbHG als übertragende Gesellschaft Nach § 52 GmbHG können die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag die Bestellung eines Aufsichtsrats vorsehen. Diesem können sie nach § 45 Abs. 1 GmbHG auch das Recht einräumen, Geschäftsführer zu bestellen und die Anstellungsbedingungen zu regeln. Haben die Gesellschafter von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, dann ist für Bestellung und Anstellung eine Alleinkompetenz des Aufsichtsrats gegeben 103 . Sieht der Gesellschaftsvertrag dagegen keine Kompetenzübertragung vor, so bleibt es bei der Regelung des § 46 Ziff. 5 GmbHG und der Zuständigkeit der Gesellschafter. § 52 GmbHG enthält keinen Verweis auf § 84 AktG, der diese Aufgaben dem Aufsichtsrat 103 Zu der dabei bestehenden Obliegenheit, auf unternehmenspolitische Zielvorgaben der Gesellschafter Rücksicht zu nehmen, vgl. Krieger, S. 278.

§ 2 Möglichkeit und Zulässigkeit abweichender Vereinbarungen

53

zuweist. Allerdings verweist § 52 GmbHG auf § 112 AktG, nach dem Vorstandsmitgliedern gegenüber der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich vertritt. Ob damit eine Zuständigkeit des Aufsichtsrats und ggf. mit welchem Inhalt begründet wird, ist umstritten. Nach ganz herrschender Ansicht 1 0 4 begründet § 112 A k t G allenfalls eine Vertretungsmacht nach außen und gibt keine eigene Entscheidungsbefugnis. Der Aufsichtsrat soll nur zur Ausführung inhaltlicher Anweisungen der Gesellschafter befugt sein. Dagegen soll nach Baums 105 auch eine Zuständigkeit des Aufsichtsrats zur Entschließung über die Anstellungsbedingungen begründet sein, die zusätzlich neben derjenigen der Gesellschafter besteht. Zwar ist auch Baums der Ansicht 1 0 6 , daß eine ausschließliche Zuständigkeit des Aufsichtsrats nicht begründet wird, weil anderenfalls wegen des engen Zusammenhangs zwischen Bestellung und Anstellung nicht alleine die Gesellschafter, sondern auch der Aufsichtsrat darüber entscheiden würde, wer zum Geschäftsführer bestellt wird. Die von ihm vorgeschlagene Begrenzung der Kompetenz des Aufsichtsrats, nach der eine freie Entscheidung nur insoweit besteht, als im Einzelfall Satzung oder Gesellschafterbeschluß nicht etwas anderes bestimmen, ist jedoch zur Beseitigung der Gefahr kollidierender Entscheidungen nicht ausreichend. Vor allem besteht die Gefahr, daß durch die inhaltliche Gestaltung des Anstellungsverhältnisses künftigen Entscheidungen der Gesellschafter über die Person des Geschäftsführers vorgegriffen wird. Hat der Aufsichtsrat mit dem Geschäftsführer ein besonders hoch dotiertes, ein auf lange Zeit befristetes oder ein unbefristetes Anstellungsverhältnis vereinbart, so sind die daraus für die Gesellschaft resultierenden Belastungen geeignet, auf die Gesellschafter einen Einfluß auszuüben, wenn sie über eine Abberufung oder die Bestellung eines neuen Geschäftsführers beschließen wollen. Sie können sich veranlaßt sehen, von einer vielleicht sogar gebotenen Abberufung abzusehen, weil die mit der Bestellung eines neuen Geschäftsführers verbundenen finanziellen Lasten neben den weiterlaufenden Verpflichtungen aus dem Anstellungsverhältnis des vorhandenen Geschäftsführers nicht tragbar sind. Bedacht werden sollte auch, daß eine Befugnis des Aufsichtsrats zur Regelung der Anstellungsbedingungen in den darüber zu führenden Verhandlungen zu einem Ungleichgewicht der Verhandlungspartner führen kann. Haben die Gesellschafter einen Bewerber zum Geschäftsführer bestellt, die Anstellungsbedingungen mit ihm aber nicht geregelt, so steht der Aufsichtsrat in der Pflicht, einen Anstellungsvertrag 104 BGHZ 89, 48, 51; Bardorf S. 27; Zöllner, ZGR 1977, 319, 321; nach Baumbach j HueckI Zöllner, §52 GmbHG, Anm. 62, 63, ist die Übertragung dieser Vorschrift in das GmbH-Recht nur mit Einschränkungen möglich. Der Anstellungsvertrag werde von der Gesellschafterversammlung selbst geschlossen. Diese beschließe auch über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Geschäftsführer. Bei der Durchführung dieser Geltendmachung vertrete der Aufsichtsrat; ebenso Scholz /Schneider, § 52 GmbHG, Anm. 103 ff. 105 106

Baums, S. 111 ff. Baums, S. 114ff.

54

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungserträge

abschließen zu müssen. Seine Möglichkeiten, den Bewerber etwa wegen zu hoher finanzieller Forderungen ablehnen zu können, sind deutlich eingeschränkt. Diese Verhandlungsposition kann von dem Bewerber ausgenutzt werden, um eine ungerechtfertigt hohe Gegenleistung herauszuhandeln. Abhilfe könnte nur dadurch geschaffen werden, daß der Aufsichtsrat sich an die Gesellschafter wendet, um notfalls eine Abberufung zu erreichen, eine allerdings nicht sehr befriedigende Möglichkeit. Die Auffassung Baums ist deshalb abzulehnen. Auch für die GmbH mit einem fakultativen Aufsichtsrat liegt, falls der Gesellschaftsvertrag nicht eine abweichende Regelung enthält, die Bestellungs- und Anstellungskompetenz ausschließlich in den Händen der Gesellschafter. dd) Die nach § 77 BetrVG 1952 mitbestimmte GmbH als übertragende Gesellschaft Bei einer GmbH mit mehr als 500 Arbeitnehmern ist nach § 77 BetrVG 1952 ein Aufsichtsrat zu bilden, für dessen Rechte und Pflichten eine Reihe in Bezug genommener Vorschriften des Aktiengesetzes gelten. Es wird ausdrücklich auf §112 AktG, nicht aber auf § 84 A k t G verwiesen. Damit besteht eine ähnliche Situation wie bei der GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat, für dessen Zuständigkeit § 52 GmbHG ebenfalls auf § 112 AktG, nicht aber auf § 84 A k t G verweist. Die ganz herrschende Meinung 1 0 7 nimmt auch für die § 77 BetrVG 1952 unterliegende GmbH eine Geltung des § 46 Ziff. 5 GmbHG und eine alleinige Zuständigkeit der Gesellschafter zur Bestellung und zur Regelung des Anstellungsverhältnisses mit Geschäftsführern an. Dagegen geht Baums 108 auch hier davon aus, daß eine Mitzuständigkeit des Aufsichtsrats für die Regelung der Anstellungsbedingungen besteht 109 . Dieser Ansicht kann jedoch aus den oben genannten 110 Gründen nicht gefolgt werden. Die Kompetenz zur Regelung des Anstellungsverhältnisses liegt vielmehr ebenso wie die Bestellungskompetenz allein bei den Gesellschaftern.

107 Scholz/ Schneider, § 35 GmbHG, Anm. 175; Mertens in Hachenburg, § 35 GmbHG, Anm. 100; Bardorf S. 27; Zöllner, ZGR 1977, 319, 321; Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Anm. 151, 152, 62; Kreifels, GmbHR 1955, 176, 179, der hervorhebt, daß der Aufsichtsrat nur formell die Anstellungsverträge abschließt und an die Entscheidung der Gesellschafterversammlung gebunden ist. 108 Baums, S. 112 ff. 109 Ähnlich Ballerstedt, GmbHR 1952, 177, 179, der eine nebeneinander bestehende Zuständigkeit von Aufsichtsrat und Gesellschaftern annimmt; auch nach A. Hueck, BB 1953, 325, 328, können beide Gremien nebeneinander zuständig sein. 110 Vgl. oben cc.

§ 2 Möglichkeit und Zulässigkeit abweichender Vereinbarungen

55

ee) Die der Montanmitbestimmung unterliegende GmbH als übertragende Gesellschaft Für die der Montanmitbestimmung unterliegende GmbH bestimmt § 12 Montan-MitbestG, daß die Bestellung der Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organs und der Widerruf ihrer Bestellung nach Maßgabe u. a. des § 84 A k t G durch den Aufsichtsrat erfolgen. Damit liegt die Bestellungskompetenz eindeutig beim Aufsichtsrat. Nach wohl allgemeiner Ansicht 1 1 1 gilt das auch für die Regelung der Anstellungsbedingungen. Zwar ist in § 12 Montan-MitbestG und § 13 MitbestErgG von den Anstellungsverhältnissen keine Rede. Die Alleinkompetenz des Aufsichtsrats folgt jedoch zum einen daraus, daß auf § 84 A k t G insgesamt verwiesen wird, also auch auf die das Anstellungsverhältnis regelnden Abs. 1 S. 5 und Abs. 3 S. 5. Zum anderen folgt das Recht zur Anstellung demjenigen zur Bestellung wegen des engen sachlichen Zusammenhangs als Annexkompetenz nach 1 1 2 . ff)

Die dem MitbestG unterliegende GmbH als übertragende Gesellschaft

Nach § 31 Abs. 1 MitbestG bestimmen sich die Bestellung der Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs und der Widerruf der Bestellung u. a. nach § 84 AktG. Im übrigen soll sich die Bestellung nach den für die Rechtsform des Unternehmens geltenden Vorschriften richten, § 30 MitbestG. Die ganz herrschende Meinung 1 1 3 nimmt auch für die dem MitbestG unterliegende GmbH eine Einheitskompetenz für Bestellung und Anstellung an, die nach § 31 Abs. 1 MitbestG beim Aufsichtsrat liegt. Diese Ansicht wird im wesentlichen damit begründet, daß der sachliche Zusammenhang zwischen Bestellung und Anstellung eine Aufspaltung der Zuständigkeit verbiete und die uneingeschränkte Bezugnahme auf § 84 A k t G auch die darin enthaltene Regelung der Anstellungs Verhältnisse erfasse. Demgegenüber nimmt eine Mindermeinung in der Literatur 1 1 4 an, daß der Aufsichtsrat nur für die

111

Scholzj Schneider, § 35GmbHG, Anm. 174; Martens in Hachenburg, § 35 GmbHG, Anm. 101; Baumbach IHueckIZöllner, § 52 GmbHG, Anm. 207; Baums, S. 120. 112 Zur Begründung im einzelnen wird verwiesen auf die obigen Ausführungen zur mitbestimmungsfreien GmbH, vgl. oben bb. 113 Raiser, § 31 MitbestG, Anm. 23 f., ausdrücklich auch für den Aufhebungsvertrag in Anm. 40; Hanau / Ulmer, § 31 MitbestG, Anm. 37 ff. wenden § 31 Abs. 1 MitbestG analog an; H'off mann / Lehmann / Weinmann, §31 MitbestG, Anm. 31; Fitting / Wlotzke / Wißmann, § 31 MitbestG, Anm. 34 und ausdrücklich auch für den Aufhebungsvertrag Anm. 40; Baumbach / Hueck/ Zöllner, § 52 GmbHG, Anm. 185; Mertens in Hachenburg, § 35 GmbHG, Anm. 102; Zöllner, ZGR 1977, 319. 321 f., Säcker, DB 1977, 1845, 1847; Bardorf, S. 30f. ; Loos, DB 1974, 823, 824f.; Overlack, ZHR 141 (1977) S. 125, 133ff.; Krieger, S. 280ff.; BGHZ 89, 48, 50. 114 Scholz/Schneider, § 35 GmbHG, Anm. 176f.; Meilicke/Meilicke, § 31 MitbestG, Anm. 9ff.; Rittner, DB 1979, 973; Werner, in FS für Fischer, S. 821 ff.

56

3. Teil: Die Auswirkungen auf die AnstellungsVerträge

Bestellung zuständig sei, es im übrigen aber bei der Regelung für die mitbestimmungsfreie GmbH verbleibe und die Gesellschafter über den Anstellungsvertrag zu entscheiden haben. Vor allem Rittner 1 1 5 und Werner 116 haben die Zuständigkeitsfrage eingehend untersucht. Soweit sie im Wege einer grammatikalischen und systematischen Auslegung zu dem Ergebnis gelangt sind, § 31 Abs. 1 MitbestG erfasse keinesfalls die Regelung der Anstellungsverhältnisse, ist dazu bereits oben 1 1 7 ablehnend Stellung genommen worden. Die dort begründete, vom Normzweck erforderte Einheitskompetenz in der mitbestimmungsfreien GmbH gilt auch für die dem MitbestG unterfallende GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat. Auch hier lassen sich die Verhandlungen über die Bestellung und die Bedingungen des Anstellungsverhältnisses kaum voneinander trennen und auch hier besteht die Gefahr einer erheblichen Abwertung der Bestellungskompetenz, wenn ein anderes Gremium über die Anstellungsbedingungen zu entscheiden hat. Zu Unrecht leugnet Ritter 1 1 8 diese Gefahr mit der Begründung, ein Geschäftsführer könne ohnehin nicht gegen die Stimmen der Gesellschaftervertreter im Aufsichtsrat bestellt werden. Das ist sicherlich richtig, jedoch wird die Gefahr kollidierender Entscheidungen durch die Vertretungsverhältnisse im Aufsichtsrat nur dann ausgeschlossen, wenn die Gesellschafter einer Meinung sind. Befürwortet jedoch nur eine Minderheit der Gesellschafter einen bestimmten Bewerber, so kann sie mit den Stimmen der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eine 2/3 Mehrheit erreichen und die Bestellung durchsetzen. Bei der Regelung der Anstellungsbedingungen müßte sie sich dagegen der Mehrheit der Gesellschafter beugen. Damit kann die Leitung der Gesellschaft blockiert werden 119 . Als weiteres, für eine einheitliche Kompetenz sprechendes Argument ist anzuführen, daß dem Gesetzgeber bei der Formulierung des § 31 Abs. 1 MitbestG eine Kompetenzteilung als Ausnahme von einem bestehenden Regelungsmodell erscheinen mußte 1 2 0 . Im Aktienrecht ist die Einheitskompetenz durch § 84 A k t G für den Aufsichtsrat begründet. Für die mitbestimmungsfreie GmbH ohne Aufsichtsrat ist nach ganz h.M. in Literatur und Rechtsprechung 1 2 1 ebenfalls eine einheitliche Zuständigkeit, nämlich die der Gesellschafter gegeben. Zwar werden davon Ausnahmen gemacht, jedoch nur für weniger bedeutsame Regelungen des Anstellungsverhältnisses, die die Organstellung nicht berühren. Eine Einheitskompetenz ist nach ganz h . M . 1 2 2 auch in einer GmbH mit einem fakultativen Aufsichtsrat und in der nach § 77 BetrVG 1952 115

Rittner, DB 1979, 973. Werner, FS für Fischer, S. 821 ff. 117 Vgl. oben bb (3). 118 Rittner, DB 1979, 973, 975. 119 Vgl. dazu Bardorf, S. 32. 120 Säcker, DB 1977, 1845, 1847. 121 Vgl. dazu oben bb (1) und (2). 122 vgl. dazu oben cc und dd. 116

§ 2 Möglichkeit und Zulässigkeit abweichender Vereinbarungen

57

mitbestimmten GmbH gegeben. Letztlich nimmt die allgemeine Meinung 1 2 3 auch für die der Montanmitbestimmung unterliegende GmbH eine einheitliche Zuständigkeit an. Hätte der Gesetzgeber bei der Fassung des MitbestG von diesem durchweg anerkannten Modell abweichen wollen, so wäre zum einen diese Ausnahme deutlich formuliert worden und zum anderen wären sicherlich die diese Ausnahme tragenden Gründe in den Materialien nachzulesen. Letztlich überzeugen auch die von Scholz/Schneider 124 angeführten Gründe für eine Kompetenzteilung nicht. Sicherlich sind Bestellung und Anstellung voneinander streng zu trennen. Diese Trennungstheorie wird aber nicht eingeschränkt, wenn für beide Rechtsgeschäfte dasselbe Organ der Gesellschaft zuständig ist. Auch bei einheitlicher Zuständigkeit bleiben beide Rechtsverhältnisse klar voneinander abgrenzbar. Auf den ersten Blick scheint da schon der Hinweis auf die Möglichkeit, den Anstellungsvertrag mit einem Dritten, z.B. einer Konzernobergesellschaft, abschließen zu können, von größerem Gewicht. Wird diese Möglichkeit wahrgenommen und schließt der von einer beherrschten GmbH zum Organ bestellte Geschäftsführer mit der Konzernmutter einen Anstellungsvertrag ab, so kommt es in der Tat zu einer Aufteilung der für Bestellung und Anstellung zuständigen Stellen. Eine genaue Betrachtung zeigt jedoch, daß dieser Fall für die Auslegung des § 31 Abs. 1 MitbestG keine Aussage enthält, weil er eine ganz andere Frage aufwirft, nämlich diejenige nach dem Vertragspartner des Geschäftsführers. Hier folgt unmittelbar aus dem Trennungsprinzip, daß Bestellung und Anstellung in ihrer Wirksamkeit voneinander unabhängig sind, daß die Bestellung auch ohne einen Anstellungsvertrag wirksam ist und daß vor allem auch die Parteien beider Rechtsbeziehungen verschieden sein können. Die hier bisher angestellte Untersuchung bewegt sich aber auf einer ganz anderen Ebene. Es geht hier nicht um den Vertragspartner des Geschäftsführers, sondern darum, wer, wenn die bestellende Gesellschaft als Partner des Anstellungsverhältnisses feststeht, für diese entscheiden darf. Der von Scholz/Schneider herangezogene Fall stellt somit keine Ausnahme von dem Grundsatz der Einheitskompetenz dar. Die bisher aufgezeigten Probleme treten auch nur dann auf, wenn das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers mit der bestellenden Gesellschaft zu begründen oder aufzuheben ist. Nur für diesen Fall können das AktG, das GmbHG und die Mitbestimmungsgesetze insoweit eine Entschließungskompetenz zuweisen. Danach muß auch bei der dem MitbestG unterfallenden GmbH eine ausschließliche einheitliche Befugnis des Aufsichtsrats zur Entschließung über Bestellung und Anstellung angenommen werden.

123 y g i dazu oben ee. 124

Scholz ! Schneider, § 35 GmbHG, Anm. 176 f.

58

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs Verträge

§ 3 Einführung in die besondere Problematik des trotz weggefallener Organstellung weiterbestehenden Anstellungsverhältnisses Wird das Anstellungsverhältnis weder durch einen Aufhebungsvertrag noch durch eine auflösende Bedingung beendet, so gehen die sich aus ihm ergebenden Rechte und Pflichten im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nach § 346 Abs. 3 S. 1 A k t G und § 25 Abs. 2 S. 2 KapErhG auf die übernehmende Gesellschaft über, die als Vertragspartei in das Anstellungsverhältnis eintritt 1 2 5 . Die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen dieser gesetzlich angeordneten Gesamtrechtsnachfolge sind dabei für den früheren Geschäftsleiter und die übernehmende Gesellschaft überaus problematisch. Schwierigkeiten ergeben sich zunächst deshalb, weil die Organstellung verlorengegangen ist und fraglich ist, mit welchem Inhalt das Anstellungsverhältnis allein weiterbestehen kann. Vom Untergang der Organstellung ist dabei in erster Linie die Dienstleistungspflicht betroffen, deren Inhalt von ihr maßgeblich geprägt war und die darauf gerichtet war, diejenigen Dienste zu erbringen, die das Gesetz von einem Geschäftsleiter verlangt und in der Regel auch alle weiteren Führungsaufgaben für die übernehmende Gesellschaft wahrzunehmen 126 . Da dem früheren Geschäftsleiter in der übernehmenden Gesellschaft aber die organschaftliche Vertretungsmacht eines Vorstandsmitglieds nach § 78 A k t G oder eines Geschäftsführers nach § 35 Abs. 1 GmbHG nicht mehr zukommt und die Geschäftsleitungsaufgaben durch die in der übernehmenden Gesellschaft schon vorhandenen Geschäftsleiter ausgeübt werden, stellt sich die Frage, ob mit dem Wegfall der Organstellung für die Zukunft auch die Dienstleistungspflicht vollständig oder teilweise entfallen ist oder ob sie mit geändertem Inhalt weiterbesteht. Ist die Dienstleistungspflicht entfallen, so knüpft sich daran unmittelbar die weitere Frage nach den Auswirkungen auf den übrigen Inhalt des Anstellungsvertrages, insbesondere danach, ob der im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Entgeltanspruch weiterbesteht. Bleibt dagegen eine Dienstleistungspflicht bestehen, so kann das nur im Wege einer Vertragsanpassung und einer inhaltlichen Änderung des zu erledigenden Aufgabenbereichs geschehen. Die dabei auftretenden rechtlichen Schwierigkeiten bestehen zunächst darin, eine Rechtsgrundlage zu finden, die eine so weitgehende Vertragsanpassung ermöglicht, wobei vor allem an die ergänzende Vertragsauslegung und die Geschäftsgrundlagenlehre zu denken ist. Sodann ist zu fragen, mit welchen neuen Inhalten die Dienstleistungspflicht versehen werden kann und wo die Grenzen liegen, die etwa unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten nicht überschritten werden dürfen.

125 126

Vgl. oben 3. Teil § 1. Zu den Dienstleistungen der Geschäftsleiter im einzelnen vgl. 3. Teil § 5 I 2.

§ 3 Einführung in die besondere Problematik

59

Probleme können sich auch daraus ergeben, daß das Anstellungsverhältnis in die organisatorischen Strukturen der übernehmenden Gesellschaft eingegliedert werden muß. Die Bandbreite der sich dabei ergebenden Möglichkeiten ist sehr groß, und entsprechend vielfaltig sind auch die sich aus der Eingliederung ergebenden Rechtsfragen. Es ist denkbar, daß es kaum Eingliederungsprobleme gibt, wenn beispielsweise eine Weiterbeschäftigung in dem übernommenen Geschäftsbereich als Betriebs- oder Filialleiter mit Prokura erfolgen kann. Es ist aber auch denkbar, daß die Schwierigkeiten so groß sind, daß eine Eingliederung nicht möglich ist. Es wird zudem in zahlreichen Fällen ein Bedürfnis danach bestehen, das Vertrags Verhältnis insgesamt zu beenden, wenn z.B. eine Anpassung der Dienstleistungspflicht nicht möglich ist, der übernommene Geschäftsbereich aufgelöst wird, die vorhandene Personalausstattung ausreicht oder die Leistung anderer Dienste als unzumutbar empfunden wird. Ist eine ordentliche Kündigung möglich, kann davon ohne besondere Probleme Gebrauch gemacht werden. Da jedoch häufig — bei Vorstandsmitgliedern einer A G wegen § 84 Abs. 1 S. 5 A k t G sogar regelmäßig — befristete Dienstverträge vereinbart werden, kann diese Möglichkeit versagen und nur eine außerordentliche Kündigung in Betracht kommen. A n welche Voraussetzungen sie zu binden ist, bedarf einer näheren Untersuchung. Der bisherige Problemaufriß zeigt, mit welchen Unwägbarkeiten die Beteiligten angesichts der zahlreichen offenen Rechtsfragen, auf die im Folgenden eingegangen werden soll, rechnen müssen. Alle rechtlichen Probleme lassen sich jedoch beiseiteschieben, wenn die Parteien das Dienstverhältnis einvernehmlich neu regeln und einen Abänderungs- oder Anpassungsvertrag schließen, in dem die Dienstleistungspflicht sowie alle übrigen regelungsbedürftig gewordenen Punkte den geänderten Verhältnissen angepaßt und neu festgelegt werden. Unerfreuliche Auseinandersetzungen über die für die übernehmende Gesellschaft zu erbringenden Leistungen, ihre Art und Zumutbarkeit, lassen sich dadurch vermeiden. Ebenso kann durch einen Vertrag eine einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses vereinbart werden 127 . Für eine dringend anzuratende einvernehmliche Regelung mit dem übernommenen Geschäftsleiter ist seitens der übernehmenden Gesellschaft das zur Geschäftsführung berufene Organ, also der Vorstand der A G und die Geschäftsführer einer GmbH, zuständig. Da der übernommene Geschäftsleiter in der übernehmenden Gesellschaft zu keiner Zeit eine Organstellung bekleidet hat, sind die für Bestellung und Abberufung zuständigen Gremien nicht zu beteiligen 128 .

127

Zum Aufhebungsvertrag vor Eintritt der Verschmelzungswirkungen vgl. 3. Teil § 2

I I 1. 128 Zur Zuständigkeit beim Abschluß eines Anstellungsvertrages vor Eintritt der Verschmelzungswirkungen vgl. 3. Teil § 2 I I 5a.

60

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs Verträge

§ 4 Die verschiedenen Meinungen in Rechtsprechung und Literatur zu den Auswirkungen der Verschmelzung und des Wegfalls der Organstellung auf das Anstellungsverhältnis Die gerade aufgezeigte Problematik des weiterbestehenden Anstellungsverhältnisses trotz entfallener Organstellung tritt nicht nur anläßlich einer Verschmelzung auf, sondern auch als Folge einer übertragenden oder formwechselnden Umwandlung 1 2 9 . Obwohl im letzten Fall die Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft bestehen bleibt und anders als bei der übertragenden Umwandlung ein Vermögensübergang nicht zu erfolgen hat, erlöschen infolge der organisatorischen Änderungen die Organstellungen der Gesellschaft mit der alten Rechtsform 130 . Wird eine GmbH in eine A G umgewandelt, so verlieren die Geschäftsführer ihre Bestellung und der Vorstand der A G ist von ihrem Aufsichtsrat neu zu ernennen. Das Schicksal der Anstellungs Verträge nicht wieder bestellter Geschäftsleiter ist ebenso fraglich wie bei der hier zu behandelnden Verschmelzung. Eine ähnliche Situation ergibt sich auch dann, wenn Organmitglieder abberufen werden oder von sich aus ihr Amt niederlegen, ohne daß zugleich das Anstellungsverhältnis beendet wird. Auch hier kann es zu einem isolierten Weiterbestehen des Anstellungsverhältnisses kommen, weil nach § 84 Abs. 3 S. 5 A k t G für Ansprüche aus dem Anstellungsverhältnis die allgemeinen Vorschriften gelten sollen, wenn die Bestellung widerrufen wird, und nach § 38 Abs. 1 GmbHG die Bestellung der Geschäftsführer jederzeit widerruflich ist, jedoch unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen. Wegen dieser Ähnlichkeiten sollen im Folgenden auch die von Rechtsprechung und Literatur vorgeschlagenen Lösungen zu allein weiterbestehenden Anstellungsverhältnissen nach einer Umwandlung, einem Widerruf der Bestellung oder einer Amtsniederlegung dargestellt werden. Es wird zu erwägen sein, ob sich die dort angestellten Überlegungen auf die Verschmelzungsfälle übertragen lassen.

I. Die in der verschmelzungsrechtlichen Literatur vorgeschlagenen Problemlösungen Der Einfluß der Verschmelzung auf die sich aus dem Anstellungsverhältnis ergebenden Ansprüche und Rechte wird in der Literatur zum Verschmelzungsrecht nur gelegentlich angesprochen und bisher nicht vertieft behandelt.

129 Vgl. zu den verschiedenen Formen der Umwandlung und der Rechtsähnlichkeit mit einer Verschmelzung 1. Teil § 4.

130

Neflin, Die AG 1960, 216.

§ 4 Die verschiedenen Meinungen in Rechtsprechung und Literatur

61

1. Die Dienstleistungspflicht Einigkeit besteht darüber, daß die Pflicht, die Dienste eines Geschäftsleiters und zur Vertretung berufenen Organs zu erbringen, für den ehemaligen Geschäftsleiter nicht mehr besteht 131 . Statt dessen soll er nach einer Ansicht verpflichtet sein, eine andere zumutbare und angemessene Tätigkeit für die übernehmende Gesellschaft auszuüben 132 , ohne daß allerdings gesagt wird, welche genauen Anforderungen an eine solche Tätigkeit zu stellen sind und auf welcher rechtlichen Grundlage diese Inhaltsänderung der Dienstleistungspflicht beruht. Wilhelmi 1 3 3 nimmt dagegen eine Beendigung der Dienstleistungspflicht an, falls nicht eine Sondervereinbarung getroffen wird 1 3 4 . 2.

Der Entgeltanspruch

Der Vergütungsanspruch soll auch nach der Verschmelzung fortbestehen, wobei jedoch die rechtlichen Begründungen dafür unterschiedlich sind. Nach Schilling 135 ergibt sich aus § 84 Abs. 3 S. 5 AktG, der für die Ansprüche aus dem Dienstverhältnis die allgemeinen Vorschriften für anwendbar erklärt, der Anspruch auf die Vergütung. K r a f t 1 3 6 verweist für das Weiterbestehen des Vergütungsanspruchs auf §§ 675,672 BGB und §§ 84 Abs. 3 S. 5, 346 Abs. 3 S. 1 AktG. Nach Quassowski 137 verbleibt es ebenfalls bei den Vergütungsansprüchen aus dem Anstellungsvertrag. Er erkennt ebenso wie Ritter 1 3 8 , daß eventuell eine Neufestsetzung des Entgelts erforderlich werden kann, wenn ζ. B. einem früheren Vorstandsmitglied ein Anteil vom Reingewinn oder Umsatz versprochen gewesen ist. Diese Neufestsetzung könne nach § 242 BGB unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens in § 240 Abs. 3 S. 2 A k t G (1937) — einer Vorschrift, die inhaltlich § 346 Abs. 3 S. 2 AktG entspricht — vorgenommen werden. Wilhelmi 1 3 9 , der die Pflicht zur Dienstleistung als beendet ansieht, 131

v. Godin/ Wilhelmi, § 346 AktG, Anm. 16. Schilling/ Zutt in Hachenburg, §77 GmbHG, Anh. II, dort §25 VerschmG, Anm. 28; Schilling, in GroßKomm. § 346 AktG, Anm. 24; ScholzI Priester, GmbHG, Anh. Umw., § 25 KapErhG, Anm. 12; das setzt wohl auch die Entscheidung des O L G Hamburg vom 1. 7. 1911 voraus, OLG Hamburg, Die Rspr. der Oberlandesgerichte 24, 140. 133 v. Godin / Wilhelmi, § 346 AktG, Anm. 16. 134 Nach Schnorr v. Carolsfeld, Anm. zu BAG ν. 21.2.1974, in ZfG, Band X X V 1975, S. 137, 140, 141, kommt bei der Verschmelzung von Genossenschaften eine Anwendung des Unmöglichkeitsrechts, vor allem der §§ 275 und 323 BGB in Betracht, mit der Folge, daß beide Teile frei werden. Das müsse jedenfalls dann gelten, wenn man der herrschenden, von ihm nicht geteilten Ansicht folgt und Organbestellung und Dienstvertrag trennt. 135 Schilling in Großkomm. § 346 AktG, Anm. 25. 136 Kraft in Kölner Komm., § 346 AktG, Anm. 17. 137 Schlegelherger/ Quassowski, § 240 AktG (1937), Anm. 13. 138 Ritter, § 240 A k t G (1937), Anm. 4 e. 139 v. Godin/ Wilhelmi, § 346 AktG, Anm. 16. 132

62

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs Verträge

verneint auch einen vertraglichen Anspruch auf die Bezüge, gewährt dem Geschäftsleiter aber in gleichem Umfang einen Schadensersatzanspruch analog dem aus § 628 Abs. 2 BGB. 3.

Die Kündigungsmöglichkeiten

Über die Möglichkeit, das Anstellungsverhältnis durch eine außerordentliche Kündigung beenden zu können, besteht im Grundsatz weitgehend Einigkeit. Umstritten sind jedoch die rechtliche Grundlage des Kündigungsrechts sowie die Voraussetzungen unter denen es ausgeübt werden kann. Der Geschäftsleiter soll nach einer Ansicht dann einen wichtigen Grund zu einer Kündigung nach § 626 BGB haben, wenn ihm nicht eine seiner bisherigen Stellung entsprechende Tätigkeit bei der übernehmenden Gesellschaft geboten werden kann 1 4 0 . Nach anderer Ansicht sollen ehemalige Vorstandsmitglieder ihre Anstellungsverträge auch ohne das Hinzutreten weiterer Gründe nach § 626 BGB fristlos kündigen dürfen, weil sich allein durch die Verschmelzung ihre dienstliche Stellung wesentlich verändert habe 1 4 1 . Eine dritte Meinung will ein außerordentliches Kündigungsrecht zwar ebenfalls nur dann geben, wenn die Stellung der Geschäftsleiter eine ungünstige Änderung erfahrt, die ihnen nicht zugemutet werden kann, leitet dieses Kündigungsrecht jedoch aus § 727 BGB a b 1 4 2 . Der übernehmenden Gesellschaft wird demgegenüber ein durch die Verschmelzung entstandenes außerordentliches Kündigungsrecht von einigen Autoren abgesprochen 143 , wobei zur Begründung daraufhingewiesen wird, daß sie die neue Sachlage durch ihren eigenen Willen geschaffen habe 1 4 4 .

II. Die in der umwandlungsrechtlichen Literatur vorgeschlagenen Problemlösungen 1. Die Dienstleistungspflicht Nach A. Hueck 1 4 5 und ihm folgend Neflin 1 4 6 sind die Geschäftsleiter der umgewandelten Gesellschaften verpflichtet, eine andere leitende Tätigkeit 140 Schilling in Großkomm. § 346 AktG, Anm. 24; ähnlich schon OLG Hamburg, Die Rspr. der Oberlandesgerichte 24,140, das geprüft hat, ob die dienstliche Stellung durch die Verschmelzung eine Änderung erfahren hat, ζ. B. ein selbständiger Betriebsleiter fortan Weisungen befolgen soll. 141 Böttcher ! Meilicke, § 240 A k t G (1937), Anm. 48 und § 5 UmwG, Anm. 28; auch nach Teichmann/Koehler, § 240 A k t G (1937), Anm. 5 c, kann namentlich für Dienstverpflichtete die Verschmelzung einen Grund für eine außerordentliche Kündigung bieten. 142 Schlegelberger/ Quassowski, § 240 AktG (1937), Anm. 13. 143 Böttcher Meilicke, §240 A k t G (1937), Anm.48 und §5 UmwG, Anm. 28; SchlegelbergerI Quassowski, § 240 A k t G (1937), Anm. 13. 144 Teichmann/Koehler, § 240 A k t G (1937), Anm. 5 c. 145 A. Hueck, DB 1957, 1259, 1261 f. 146 Neflin, Die A G 1960, 216.

§ 4 Die verschiedenen Meinungen in Rechtsprechung und Literatur

63

auszuüben, wenn ihnen dies zumutbar ist. Das folge aus Treu und Glauben nach § 242 BGB. Auch das Anstellungsverhältnis bringe eine beiderseitige Treuepflicht mit sich, die es dem Geschäftsleiter gebiete, jede andere zumutbare Tätigkeit zu übernehmen. Dasselbe ergebe sich aus § 615 S. 2 BGB. Wann eine andere Tätigkeit zumutbar sei, müsse nach den Umständen des Einzelfalls entschieden werden. Demgegenüber soll kein Anspruch des Geschäftsleiters auf Einräumung einer leitenden Tätigkeit bestehen. Zwar könne auch für Geschäftsleiter ein aus der Treuepflicht abzuleitender Beschäftigungsanspruch grundsätzlich in Frage kommen, jedoch setze eine leitende Stellung ein entsprechendes Vertrauensverhältnis voraus, bei dessen Fehlen dem Unternehmen die Übertragung einer solchen Tätigkeit nicht zugemutet werden könne. 147 2. Der Entgeltanspruch Der Vergütungsanspruch soll nach A. Hueck 1 4 8 als vertraglicher Erfüllungsanspruch solange weiterbestehen, bis das Vertragsverhältnis durch Kündigung oder auf andere Weise endet. Den Ausführungen Huecks ist dabei zu entnehmen, daß das auch dann gelten soll, wenn eine Weiterbeschäftigung des ehemaligen Geschäftsleiters nicht erfolgt. Auch Schilling 149 nimmt einen vertraglichen Vergütungsanspruch bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses an. Wie nach § 84 Abs. 3 S. 5 A k t G sei für die Anstellungsverträge der Vorstandsmitglieder eine Geltung der allgemeinen Vorschriften anzunehmen. Nach Petersen 150 behält der Geschäftsleiter den Vergütungsanspruch in der Form eines Erfüllungsanspruchs auf der Grundlage des § 615 BGB. 3. Die Kündigungsmöglichkeiten Einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung soll nach einer Ansicht die Umwandlung allein noch nicht darstellen 151 . A. Hueck 1 5 2 meint dagegen, der ehemalige Geschäftsleiter solle berechtigt sein, das Dienstverhältnis durch eine außerordentliche Kündigung zu beenden, und zwar auch dann, wenn ihm eine zumutbare andere Tätigkeit angeboten werde. Auch Meilicke 1 5 3 will ehemaligen Vorstandsmitgliedern das Recht zugestehen, ihr Anstellungsverhältnis allein wegen der Umwandlung fristlos zu kündigen, weil sich ihre dienstliche Stellung wesentlich geändert habe.

147 148 149 150 151 152 153

A. Hueck, DB 1957, 1259, 1262. A. Hueck, DB 1957, 1259, 1261. Schilling in Hachenburg, § 77 GmbHG, Anh. II, dort § 5 UmwG, Anm. 2. Petersen, FS für Martin Luther, S. 2, 3. Schilling in Hachenburg, § 77 GmbHG, Anh.II, dort § 5 UmwG, Anm. 2. A. Hueck, DB 1957, 1259, 1262. Böttcher ! Meilicke, § 5 UmwG, Anm. 28.

64

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs Verträge

Das Kündigungsrecht der Gesellschaft will A. Hueck dagegen stark einschränken 154 . Solange eine Weiterbeschäftigung in anderer Rechtsstellung möglich und der Geschäftsleiter damit einverstanden sei, komme ein besonderer Kündigungsgrund nicht in Betracht. Ihn bejaht Hueck nur unter besonderen Umständen, etwa wenn das Unternehmen schon eine genügende Anzahl leitender Persönlichkeiten hat und für eine weitere zu klein ist, wenn eine Zusammenarbeit aus persönlichen Gründen nicht tunlich ist oder nicht zu beseitigende Spannungen bestehen. Diese Ausführungen Huecks zum Kündigungsrecht der Gesellschaft haben im Schrifttum Zustimmung gefunden 155 . Dort wird auch darauf hingewiesen, daß die Gesellschaft das Anstellungsverhältnis mit einem Hinweis auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht beenden könne, weil in der Regel eine Weiterbeschäftigung des bisherigen Organs in anderer Position möglich sei und sie die Umwandlung selbst verursacht habe.

III. Der Meinungsstand zu dem nach Widerruf der Bestellung oder Amtsniederlegung allein weiterbestehenden Anstellungsverhältnis 1. Die Dienstleistungspflicht Nach einer Entscheidung des B G H 1 5 6 vom 14.7.1966 muß das Vorstandsmitglied eines Versicherungsvereins a.G., das seine Abberufung aus diesem Amt selbst zu verantworten und die tatsächliche Grundlage für seine Weiterbeschäftigung in der bisherigen Weise schuldhaft zerstört hat, sich, wenn es auf den Fortbestand seines Dienstverhältnisses Wert legt, u.U. mit einer seinen Kenntnissen und Fähigkeiten angemessenen anderen leitenden Tätigkeit zufriedengeben, die zwar der eines Vorstandsmitglieds an Unabhängigkeit und Ansehen nicht gleichrangig ist, ihr aber im Rahmen des Möglichen wenigstens nahe kommt. Das wurde für eine Stellung als Leiter der Buchhaltung bejaht. Diese Auffassung hat der BGH in einer weiteren Entscheidung vom 9. 2.1978 auch für den Fall vertreten, daß unabhängig vom Verschulden des Organs, die Gesellschaft die Bestellung aus wichtigem Grund widerrufen oder der Geschäftsleiter sein Amt aus wichtigem Grund niedergelegt hat 1 5 7 . In der Literatur hat diese Rechtsprechung breite Zustimmung gefunden 158 .

154 155 156

A. Hueck, DB 1957, 1259, 1260f. Neflin, Die A G 1960, 216, 217; Petersen, FS für Martin Luther, S. 2, 3.

BGH, W M 1966, 968. BGH, W M 1978, 319. 158 Rowedder/Koppensteiner, § 38 GmbHG, Anm. 40; Mertens in Hachenburg, § 38 GmbHG, Anm. 57; v. Godin/ Wilhelmi, § 84 AktG, Anm. 15; Meyer-Landrut in Großkomm. § 84 AktG, Anm. 51; Geßler / Hefermehl, § 84 AktG, Anm. 98; Scholz I Schneider, § 38 GmbHG, Anm. 34; Dernbach, BB 1982, 1266, 1269. 157

§ 4 Die verschiedenen Meinungen in Rechtsprechung und Literatur

65

Demgegenüber meint Baums 159 , eine Weiterbeschäftigung in einer anderen Stellung im Unternehmen komme nur in Betracht, wenn sie ausdrücklich vereinbart worden oder die Geschäftsleitertätigkeit zusätzlich zu einem ursprünglichen und weiterbestehenden Dienstverhältnis übernommen worden sei. Sei vertraglich aber ausschließlich die Tätigkeit als Vorstandsmitglied oder Geschäftsführer vereinbart worden, so bestehe keine Verpflichtung zur Leistung anderer, der Geschäftsleitung untergeordneter Dienste. Das gelte auch dann, wenn der abberufene Geschäftsleiter seine Abberufung zu vertreten habe 1 6 0 . Einen Anspruch des abberufenen Geschäftsleiters, ihn in einer Stellung unterhalb der Geschäftsleiterebene weiterzubeschäftigen, lehnt Baums ab, weil sonst mit der Behauptung einer nachwirkenden Treuepflicht ein Kündigungsschutz eingeführt werde, den das KSchG dem Geschäftsleiter gerade versage. Auch Harde 1 6 1 meint, daß der Geschäftsführer einer GmbH nur die Leistung von Diensten als Geschäftsführer schulde, die er aber infolge der Abberufung nicht mehr erbringen könne. Ihm sei damit die Dienstleistung unmöglich geworden. Schneider 162 bejaht demgegenüber nicht nur eine Pflicht des ehemaligen Geschäftsleiters zur Ausübung einer angemessenen anderen Tätigkeit, sondern billigt ihm auch einen Anspruch darauf zu, es sei denn, die Gesellschaft hat ein schutzwertes Interesse an einer Nichtbeschäftigung. 2. Der Entgeltanspruch Der Entgeltanspruch des Dienstverpflichteten wird nach der Rechtsprechung des BGH durch die Beendigung der Organstellung nicht berührt 1 6 3 . Der BGH hält die damit verbundene Belastung der Gesellschaft für tragbar, wenn der Anstellungsvertrag ohnehin in Kürze ausläuft oder zu einem nahen Termin ordentlich gekündigt werden kann, selbst wenn eine Dienstleistung nicht ausgeübt wird. Bei einer längeren Vertragsdauer sei die Gesellschaft durch § 615 S. 2 BGB geschützt, wenn sie dem aus der Organstellung Ausgeschiedenen keine angemessene Tätigkeit in dem eigenen Betrieb bieten könne. Außerdem könne sie eines Tages berechtigt sein, das Anstellungsverhältnis nach § 626 BGB zu kündigen, wenn der andere Teil unter grober Verletzung der ihr weiterhin geschuldeten Rücksichtnahme Bemühungen um eine andere Anstellung unterläßt oder eine zumutbare Weiterbeschäftigung ablehnt. Verweigert die Gesellschaft die Entgegennahme geschuldeter Dienste zu Unrecht, etwa weil sie glaubt, das Anstellungsverhältnis durch eine Kündigung beendet zu haben, so nimmt der BGH einen Annahmeverzug mit der Folge an, daß sie nach § 615 159 160 161 162 163

Baums, S. 345. Baums, S. 346. Harde, S. 278. Scholz/ Schneider, § 35 GmbHG, Anm. 218. BGH, W M 1978, 319, 320.

66

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungserträge

BGB zur Weiterzahlung der Vergütung verpflichtet ist 1 6 4 . Eine Kürzung oder ein Wegfall der Bezüge unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage scheide dabei in aller Regel aus. Die Gesellschaft könne sich vorzeitig nur unter den Voraussetzungen des § 626 BGB von ihrer Vertragsbeziehung lösen. Auch im Schrifttum 165 wird, soweit es sich mit dieser Frage befaßt, überwiegend die Ansicht vertreten, daß dem Geschäftsleiter alle vertraglichen Ansprüche, vor allem der Entgeltanspruch, erhalten blieben, solange das Anstellungsverhältnis nicht wirksam beendet worden sei. Die rechtlichen Begründungen dafür sind allerdings unterschiedlich. Nach Harde 1 6 6 behält der abberufene Geschäftsführer einer GmbH seinen Entgeltanspruch aufgrund des § 324 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Geschäftsführer schulde nur die Leistung von Diensten als Geschäftsführer. Diese könne er nicht mehr erbringen, wenn ihm die Organstellung durch Abberufung genommen werde. Dem Geschäftsführer sei damit die Dienstleistung aus einem von der GmbH verschuldeten Grund unmöglich geworden. Anwendbar sei auch § 324 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach sich der Geschäftsführer anrechnen lassen müsse, was er infolge Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft zu erwerben böswillig unterläßt. Andere 167 meinen, daß der Vergütungsanspruch als Erfüllungsanspruch stets voll erhalten bleibe und eine Anwendung von § 615 S. 2 BGB nicht in Betracht komme. Auch Baums 168 lehnt eine Anwendung des §615 S. 2 BGB ab, weil die Gesellschaft berechtigt sei, durch die Abberufung den dem Geschäftsleiter erteilten und von ihm übernommenen Auftrag zu entziehen, damit seine Geschäftsbesorgungspflicht aufhebe und daher nicht zugleich in Annahmeverzug geraten könne. Aus diesem Grund könne sich der Entgeltanspruch auch nicht nach den §§ 323ff.BGB richten169. Der Geschäftsleiter könne auch gerade dann die vereinbarte Vergütung weiterfordern, wenn die Gesellschaft mit der Abberufung nicht vertragswidrig gehandelt habe. Baums will § 649 BGB entsprechend anwenden, weil die Rechtslage derjenigen bei Auflösung eines Werkvertrages nach § 649 BGB ähnlich sei. Der Geschäftsleiter müsse sich dann anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung der Dienstleistungspflicht an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt. Hefermehl 170 meint, das entlassene Vorstandsmitglied könne grundsätzlich 164

BGH, W M 1978, 109, 111. Scholz /Schneider, § 38 GmbHG, Anm. 34; Mertens in Hachenburg, § 38 GmbHG, Anm. 37; Baums, S. 339 ff; Harde, S. 278 ff; Dernbach, BB 1982, 1266, 1268; Peltzer, BB 1976, 1249, 1251. 166 Harde, S. 278 ff. 167 Mertens in Hachenburg, § 38 GmbHG, Anm. 37; Dernbach, BB 1982, 1266, 1269. 168 Baums, S. 343. 169 Baums, S. 336. 170 Geßler/ Hefermehl, § 84 AktG, Anm. 98. 165

§ 4 Die verschiedenen Meinungen in Rechtsprechung und Literatur

67

nicht verlangen, daß ihm das Gehalt einseitig fortbezahlt, jedoch auf seine Dienste völlig verzichtet werde, wenn es den Widerruf seiner Bestellung verschuldet hat, ohne daß jedoch ein Grund für die fristlose Auflösung des Anstellungsvertrages vorliegt.

3. Die Kündigungsmöglichkeiten In Rechtsprechung 171 und einem großen Teil der Literatur 1 7 2 besteht Einigkeit darüber, daß die Gesellschaft das Anstellungsverhältnis aus wichtigem Grund nach § 626 BGB kündigen kann, wenn der vormalige Geschäftsleiter eine ihm zumutbare andere Beschäftigung ablehnt. Ein wichtiger Kündigungsgrund soll nach dem B G H 1 7 3 auch dann vorliegen, wenn der Dienstverpflichtete, unter grober Verletzung der weiterhin geschuldeten Rücksichtnahme, Bemühungen um eine andere Anstellung unterläßt. Baums 174 , der eine Verpflichtung des Geschäftsleiters zur Ausübung einer anderen zumutbaren Tätigkeit für die Gesellschaft nicht anerkennt, muß das anders sehen. Nach seiner Ansicht ist in diesen Fällen nur zu prüfen, ob der Vergütungsanspruch sich mit der Begründung hätte kürzen lassen, es sei böswillig ein anderer zumutbarer Erwerb unterlassen worden. Auch ein außerordentliches Kündigungsrecht des abberufenen Geschäftsleiters wird in der Literatur vertreten. 175 Er soll zu einer Kündigung des Anstellungsvertrages aus wichtigem Grund allein deshalb berechtigt sein, weil er von der Organstellung abberufen worden ist. Schneider 176 will ihm in diesem Fall zudem das Recht auf vollen Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens nach § 628 Abs. 2 BGB zugestehen. Dernbach 177 befürwortet einen Schadensersatzanspruch entsprechend § 628 Abs. 2 BGB zumindest dann, wenn der Anlaß, der zur Abberufung geführt hat, nicht in der Sphäre des Geschäftsleiters liegt.

171

BGH, W M 1978, 319, 320; W M 1966, 968, 969. v. GodinI Wilhelmi, §84 AktG, Anm. 15; Meyer-Landrut, in Großkomm., §84 AktG, Anm. 51; Scholz) Schneider, §38 GmbHG, Anm. 34; Geßler/Hefermehl, §84 AktG, Anm. 98. 173 BGH, W M 1978, 319, 320. 174 Baums, S. 345 ff. 175 Rowedder/Koppensteiner, §38 GmbHG, Anm. 41; Scholz/Schneider, §35 GmbHG, Anm. 219 und § 38 GmbHG, Anm.35; Dernbach, BB 1982, 1266, 1270. 176 Scholz/Schneider, § 38 GmbHG, Anm. 35. 177 Dernbach, BB 1982, 1266, 1270. 172

68

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungserträge

§ 5 Die Beurteilung des weiterbestehenden Anstellungsverhältnisses und der sich aus ihm ergebenden Leistungspflichten nach dem Unmöglichkeitsrecht178 Aufgrund der Verschmelzung verliert der Geschäftsleiter der übertragenden Gesellschaft seine Organstellung 179 . Da die Gesellschaft mit der Eintragung in das Handelsregister erlischt, wird er die Funktion als ihr zur gesetzlichen Vertretung berufenes Organ auch in Zukunft nicht mehr ausüben können. Das ist ihm als Folge der Verschmelzung unmöglich geworden. Damit könnte auch die sich aus dem schuldrechtlichen Anstellungsverhältnis ergebende Dienstleistungspflicht für die Zukunft ganz oder teilweise unmöglich geworden sein 180 .

I. Die Unmöglichkeit, weiterhin die geschuldeten Dienstleistungen zu erbringen Eine Anwendung der §§ 275, 323 ff. BGB setzt voraus, daß die Leistung der von dem ehemaligen Geschäftsleiter geschuldeten Dienste unmöglich geworden ist und sie von ihm in Zukunft nicht mehr erbracht werden können 1 8 1 . 1. Die Unmöglichkeit, mit der Organstellung untrennbar verbundene Aufgaben durchzuführen Harde 1 8 2 , der nach einer Abberufung stets eine Unmöglichkeit weiterer Dienstleistungen annimmt, ist zuzugestehen, daß es eine Reihe von einzelnen Aufgaben gibt, die mit der organschaftlichen Geschäftsleiterstellung so eng verbunden sind, daß sie nur von dem Geschäftsleiter erfüllt werden können. Dazu gehören zahlreiche besondere Pflichten die ihm an den verschiedensten Stellen unmittelbar durch das Gesetz auferlegt sind und die an die Organstellung gebunden sind. Zu diesen besonderen Aufgaben gehören verschiedene Anmeldungs- und Versicherungspflichten wie nach §§ 7, 8 Abs. 3, 39, 57 GmbHG und §§ 36 Abs. 1, 37,42, 52 Abs. 6,184,188,195,201,263 AktG, die Pflicht, jährlich 178 Das Konkurrenzverhältnis zwischen Unmöglichkeit, ergänzender Vertragsauslegung und Geschäftsgrundlagenlehre soll nicht erörtert werden, weil es darauf hier nur dann ankommt, wenn Unmöglichkeitsregeln überhaupt anwendbar sind; zum Konkurrenzverhältnis vgl. Soergel/ Wolf, § 157 BGB, Anm. 109 — 114; AK/Hart, §§ 133, 157 BGB, Anm. 53, 54, 66 ff. 179 S.o. Zweiter Teil, § 2. 180 Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, daß es sich in beiden Fällen um eine teilweise Unmöglichkeit der Dienstleistungspflicht handelt, weil sie in der Vergangenheit erfüllt worden ist. Wenn im Folgenden also von einer vollständigen Unmöglichkeit die Rede ist, dann ist das nur auf die Zukunft bezogen und dient der Abgrenzung von der in Zukunft nur teilweise nicht mehr möglichen Leistung. 181 So Harde, S. 278; ähnlich auch Schnorr v. Carolsfeld, Anm. zu BAG ν. 21.2.1974 in ZfG X X V 1975, S. 137, 140. 182 Harde, S. 278.

§ 5 Die Beurteilung nach dem Unmöglichkeitsrecht

69

Gesellschafterlisten einzureichen, § 40 GmbHG, den Jahresabschluß aufzustellen, vorzulegen und prüfen zu lassen, §§42, 42a GmbHG, § 170 AktG, die Gesellschafter- oder Hauptversammlung einzuberufen, § 49 GmbHG, §§ 92 Abs. 1,121 Abs, 2,175 AktG, und bei Zahlungsunfähigkeit Konkursantrag zu stellen, §64 Abs. 1 GmbHG, §92 Abs. 2 A k t G 1 8 3 . Die Erfüllung dieser Aufgaben ist dem ehemaligen Geschäftsleiter unmöglich geworden. 2. Die Unmöglichkeit, sonstige Geschäftsführungsaufgaben wahrzunehmen, die nicht an die Organstellung gebunden sind Eine Unmöglichkeit könnte auch bezüglich der sonstigen Dienstleistungen eingetreten sein, die der Geschäftsleiter für die übertragende Gesellschaft zu erbringen hatte. Diese Leistungen können verschiedenster Art sein. Nach § 77 A k t G obliegt dem Vorstand die gesamte Geschäftsführung für die AG. Dazu gehört jedes Handeln für die Gesellschaft, ob rechtlich oder tatsächlich, ob gesellschaftsintern oder in Vertretung nach außen, auch dann, wenn deren Grundlagen berührt werden 184 . Demgegenüber ist die Geschäftsführung für die GmbH eingeschränkt. Sie umfaßt, wenn nicht besondere Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis durch Weisungen seitens der Gesellschafter, Gesellschafterbeschluß, Satzung oder Anstellungsvertrag vorliegen, alle Handlungen, die im Rahmen des gewöhnlichen Betriebs des Unternehmens liegen 185 . Dazu gehören Planung, Entscheidung, Abschluß und Durchführung der Geschäfte, die gesamte kaufmännische Buchführung, die Betriebsorganisation auf kaufmännischem und technischem Gebiet sowie alle Personalfragen 186. Der Umfang dieser Rechte und Pflichten sowie ihre inhaltliche Ausgestaltung können nicht allein aus der Organstellung abgeleitet werden 187 . Es ist nicht einzusehen, daß dem ehemaligen Geschäftsleiter auch die Erledigung dieses Aufgabenbereichs in Zukunft vollständig unmöglich sein soll. Wenn er in die übernehmende Gesellschaft eingegliedert wird, wird er auch künftig einen großen Teil seiner früheren Tätigkeit weiter ausüben können, wenn ihm eine mit den entsprechenden Befugnissen versehene Leitungsfunktion übertragen wird. Ob und inwieweit das möglich ist, wird im Einzelfall festzustellen sein. Es ist jedenfalls ebenso möglich, ihn als leitenden Angestellten mit einem großen Teil seiner früheren 183 Aus dem umfangreichen Katalog von Aufgaben, die dem Geschäftsleiter durch das Gesetz zugewiesen sind, sind hier nur einige Beispiele aufgeführt. Im übrigen wird für die Pflichten des Geschäftsführers der GmbH verwiesen auf Meyer-Landrut / Miller, §§35 — 38 GmbHG, Anm.69, und für diejenigen des Vorstands der A G auf Meyer-Landrut in Großkomm., § 76 AktG, Anm.5 ff. 184 Mertens, in Kölner Komm., § 77 AktG, Anm.3. 185 Mertens in Hachenburg, § 37 GmbHG, Anm. 3; Meyer-Landrut/Miller, §§35 — 38 GmbHG, Anm. 70. 186 Meyer-LandrutI Miller, §§ 35 — 38 GmbHG, Anm. 70; Sudhoff, S. 5; ausführlich zum Aufgabenbereich des GmbH-Geschäftsführers, Brandmüller, S. 22 ff. 187

Meyer-Landrut!Miller,

§§ 35 — 38 GmbHG, Anm. 199.

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs Verträge

70

Führungsaufgaben zu betrauen, wie ihm diese Aufgaben gänzlich zu entziehen. Damit kann eine Unmöglichkeit vorliegen, die die gesamte künftige Dienstleistung oder auch nur einen geringen Teil davon erfaßt. 3. Die Unmöglichkeit, die Gesellschaft gegenüber Dritten zu vertreten Das gerade Gesagte könnte sinngemäß auch dann gelten, wenn der frühere Geschäftsleiter mit einer Vertretungsmacht ausgestattet wird, die ihn befähigt, die anfallenden Geschäfte auch mit Wirkung nach außen für die übernehmende Gesellschaft zu tätigen. Dabei ist nicht zu verkennen, daß sich eine ihm von der übernehmenden Gesellschaft erteilte Vertretungsmacht von derjenigen unterscheidet, die er als Organ ausüben konnte und die sich aus dem Gesetz ergibt. Als Vorstandsmitglied oder Geschäftsführer konnte er die Gesellschaft nach § 78 A k t G oder § 35 Abs. 1 GmbHG gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Dabei handelt es sich um eine gesetzlich angeordnete organschaftliche Vertretungsmacht, deren Umfang nach § 37 Abs. 2 GmbHG und § 82 Abs. 1 A k t G nicht beschränkbar ist und die grundsätzlich nicht widerrufen werden kann 1 8 8 . Diese an die organschaftliche Bestellung gebundene Vertretungsmacht hat der Geschäftsleiter durch die Verschmelzung verloren. Ihm kann jedoch von der übernehmenden Gesellschaft gleichsam als Ersatz die Möglichkeit eingeräumt werden, sie aufgrund einer handelsrechtlichen Vollmacht — einer Prokura oder einer Handlungsvollmacht — oder einer bürgerlich-rechtlichen Vollmacht zu vertreten, die als Generalvollmacht inhaltlich weiter reichen kann als die Prokura 1 8 9 . Diese Vertretungsbefugnisse sind gegenüber der organschaftlichen Vertretungsmacht zwar von geringerer Qualität, weil sie inhaltlich begrenzbar sind und jederzeit widerrufen werden können, gleichwohl versetzen sie den früheren Geschäftsleiter in die Lage, einen großen Teil seiner ehemaligen Vertretungsgeschäfte weiterhin zu tätigen. Zu denken ist dabei vor allem an die Fälle, in denen der Geschäftsbereich der übertragenden Gesellschaft als organisatorisch abgetrennte Filiale oder Produktionsstätte der übernehmenden Gesellschaft weiterbesteht und von seinem früheren Geschäftsleiter mit Vertretungsbefugnissen auch weiterhin repräsentiert wird. Seine Führungsposition unterscheidet sich dann kaum noch von derjenigen, die er vor der Verschmelzung als Geschäftsleiter bekleidet hat. Aufgaben- und Pflichtenkreis sowie die zu tragende Verantwortungslast haben sich kaum verändert. 188 Meyer-LandrutI Miller, §§ 35 — 38 GmbHG, Anm. 6, 19. 189

Nach Geßler/ Hefermehl, § 78 AktG, Anm. 84, kann eine Generalvollmacht nach außen sogar alle Geschäfte decken, die auch der Vorstand der A G hätte vornehmen können; nach Scholz/ Schneider, § 35 GmbHG, Anm. 18,19, kann eine rechtsgeschäftliche Generalvollmacht wie eine erweiterte Prokura ausgestaltet sein, müsse aber die Organbefugnisse des Geschäftsleiters unberührt lassen; ähnlich auch BGH, NJW 1977, 199, 200, der es für unzulässig hält, wenn der Geschäftsführer einer GmbH seine gesamte organschaftliche Vertretungsmacht durch einen anderen ausüben läßt.

§ 5 Die Beurteilung nach dem Unmöglichkeitsrecht

71

Eine Unmöglichkeit der Dienstleistung kann danach, wenn eine umfangreiche Vertretungsmacht begründet wird, nur zu einem geringen Teil eingetreten sein. Sie kann allerdings auch alle Vertretungsgeschäfte erfassen, wenn eine Vertretungsbefugnis nicht gewährt wird. 4. Die Unmöglichkeit der Dienstleistung als Folge der verlorengegangenen Organstellung Die soeben aufgezeigte Möglichkeit, einen großen Teil der früheren Geschäftsleitertätigkeit auch weiterhin ausüben zu können, könnte gleichwohl unbeachtlich sein, wenn die Dienstleistungspflicht allein deshalb unmöglich wird, weil sie nicht mehr aus der Position eines Geschäftsleiters heraus erfüllt werden kann. So ist Harde 1 9 0 zu verstehen, der eine Unmöglichkeit allein wegen der entfallenen Organstellung annimmt. Bedenken gegen diese Ansicht ergeben sich aus zwei Gründen: Zum einen ist es durchaus denkbar, daß der Geschäftsleiter zwar seine Organstellung verliert, aber statt dessen einen anderen Status erhält, der zwar rechtlich, aber in seiner Bedeutung für den Geschäftsverkehr kaum von demjenigen eines Geschäftsleiters zu unterscheiden ist. Das zeigt sich besonders in dem schon erwähnten Fall des ehemaligen Geschäftsleiters, der den Geschäftsbereich der übertragenden Gesellschaft als organisatorisch abgetrennte Filiale oder Produktionsstätte weiterführt. Sein Status als den Mitarbeitern des übernommenen Geschäftsbereichs vorgesetzter und ihnen gegenüber weisungsberechtigter Leiter bleibt nahezu vollständig erhalten. Auch kann er weiterhin im Geschäftsleben als die diesen Geschäftsbereich nach außen repräsentierende Person auftreten. Zwar ist er jetzt in seiner Geschäftspolitik von der unternehmerischen Zielsetzung der Geschäftsleitung der übernehmenden Gesellschaft abhängig und an ihre Weisungen gebunden. In einer vergleichbaren Abhängigkeit kann sich der Geschäftsleiter aber auch schon vor der Verschmelzung befunden haben, wenn er als Geschäftsführer einer GmbH tätig war. § 37 Abs. 1 GmbHG begründet ausdrücklich die Pflicht, allen Anweisungen der Gesellschafter Folge zu leisten 191 . Die Position eines leitenden Angestellten ist derjenigen eines Organs in Funktion und Ansehen dann soweit angenähert, daß die verbleibende Wesensdifferenz zu gering ist, um allein die Unmöglichkeit der Dienstleistung begründen zu können. 190

Harde, S. 278. Das gilt zumindest für die nicht mitbestimmte GmbH; nach Meyer-Landrut/ Miller, §§ 35 — 38 GmbHG, Anm. 72, 75, 83, steht hier gem. § 37 Abs. 1 GmbHG die gesamte Geschäftsführung zur Disposition der Gesellschafter, einen weisungsfreien Raum autonomen Geschäftsführerermessens gebe es nicht; ebenso Scholz / Schneider, § 37 GmbHG, Anm. 36ff.; Rowedder j Koppensteiner, §37 GmbHG, Anm. 22ff.; Mertens in Hachenburg, § 37 GmbHG, Anm. 7 ff.; a.A. Hommelhoff, ZGR 1978, 119, 127 ff., der nach dem Normalstatut der GmbH eine allenfalls durch Einzelweisung begrenzbare Zuständigkeit der Geschäftsführer für laufende Tagesgeschäfte annimmt; zum Meinungsstreit für die mitbestimmte GmbH vgl. Scholz ! Schneider, § 37 GmbHG, Anm. 39 ff. 191

72

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs Verträge

Zum anderen beachtet Harde nicht genügend, daß die Unmöglichkeitsregeln an die geschuldete Leistung anknüpfen und nur bei ihrer Unmöglichkeit eingreifen. Will man zu einer Unmöglichkeit der Dienstleistung des ehemaligen Geschäftsleiters allein als Folge der entfallenen Organstellung gelangen, dann müßte auch sein Status als Organ Inhalt der Leistungspflicht sein. Ohne diesen Status müßten dann die noch erbringbaren Tätigkeiten nicht mehr als die nach dem Anstellungsvertrag geschuldete, sondern als eine andere Leistung anzusehen sein. Dem steht jedoch entgegen, daß sich im BGB ein Leistungsbegriff durchgesetzt hat, der im wesentlichen an zwei Faktoren anknüpft, die Leistungshandlung und den Leistungserfolg 192 . Daß die geschuldete Leistungshandlung auch ohne die Organstellung teilweise noch erbracht werden kann, ist bereits dargelegt worden 1 9 3 . Gleiches gilt aber auch für den Leistungserfolg. Der Geschäftsleiter schuldet nach dem Anstellungsvertrag sicherlich auch, sich als notwendiges Vertretungsorgan zur Verfügung zu stellen und die Gesellschaft handlungsfähig zu machen. Darin allein erschöpft sich der geschuldete Leistungserfolg aber noch nicht. Er wird vielmehr erst dann vollständig erreicht, wenn der Geschäftsleiter auch tatsächlich eine Führungstätigkeit entfaltet, dadurch die Gesellschaft am Geschäftsleben teilnimmt und einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb durchführt. Dieser Leistungserfolg ist aber eng mit der Leistungshandlung verbunden und weniger oder kaum mit dem Status als Organ der Gesellschaft. Zumindest teilweise ist dieser Leistungserfolg auch erreichbar, wenn die Organstellung beendet ist. Allein der verlorengegangene Organstatus begründet deshalb keine Unmöglichkeit weiterer Dienstleistungen. 5. Zusammenfassung Die von dem Geschäftsleiter der übertragenden Gesellschaft aufgrund seines Anstellungsvertrages geschuldeten Dienstleistungen sind auch nach der Verschmelzung zu einem großen Teil noch erbringbar, wenn ihm die übernehmende Gesellschaft eine Leitungsfunktion unterhalb der Geschäftsleiterebene überträgt. Das gilt für zahlreiche durch den Vertrag begründete, die Geschäftsleitung im einzelnen ausfüllende Rechte und Pflichten. Das gilt aber auch für die Vertretung nach außen, wenn von der übernehmenden Gesellschaft eine handelsrechtliche oder bürgerlich-rechtliche Vertretungsbefugnis begründet wird. Einige Pflichten werden vom Gesetz mit der Organstellung untrennbar verknüpft, so daß sie in Zukunft nicht mehr wahrgenommen werden können. Eine vollständige Unmöglichkeit künftiger Dienstleistungen kann nur eintreten, wenn der frühere Geschäftsleiter in der übernehmenden Gesellschaft keine 192 Soergel/ Wiedemann , § 275 BGB, Anm. 17; Palandt/ Heinrichs, § 362 BGB, Anm. 1; MüKoIEmmerich, §275 BGB, Anm. 3, der Unmöglichkeit dann annimmt, wenn der Leistungserfolg nicht mehr erbracht werden kann; auch BGHZ 87, 156, 162f., der eine Erfüllung nach § 362 Abs.l BGB annimmt, wenn Leistungshandlung und Leistungserfolg gegeben sind; vgl. auch BGHZ 12,267,268, für die nach § 326 BGB erforderliche Leistung. 193 Vgl. oben § 5 I 2 und 3.

§ 5 Die Beurteilung nach dem Unmöglichkeitsrecht

73

seiner früheren Aufgaben weiter ausüben kann. Kann er das, so liegt nur teilweise eine Unmöglichkeit vor, deren Umfang sich am Einzelfall orientiert und u.U. sehr gering sein kann.

II. Die Rechtsfolgen der Unmöglichkeit und ihre Eignung für eine Problemlösung Nachdem bisher festgestellt worden ist, daß die Dienstleistungen des Geschäftsleiters durch die Verschmelzung ganz oder teilweise unmöglich werden können, ist im Folgenden zu untersuchen, welche Rechtsfolgen das Gesetz an diese Unmöglichkeit knüpft. Vor allem bedarf der Aufklärung, ob und ggf. in welchem Umfang durch sie die nach der Verschmelzung bestehende Störung des Anstellungsverhältnisses beseitigt werden und in ihnen ein geeignetes Instrument zur Herbeiführung einer sachgerechten Problemlösung gesehen werden kann. Das wird maßgeblich von dem Schicksal der Gegenleistung abhängen. Entfallt sie, so treffen die Lasten der Verschmelzung allein den Geschäftsleiter, der sich seines Arbeitsplatzes und seines Einkommens beraubt sieht. Bleibt die übernehmende Gesellschaft dagegen zur Entgeltzahlung auch weiterhin verpflichtet, so werden soziale Härten für den Geschäftsleiter zwar begrenzt, die Gesellschaft aber wird mit hohen finanziellen Verpflichtungen belastet, für die sie keinen Gegenwert erhält. 1. Die von keiner Partei zu vertretende vollständige Unmöglichkeit zukünftiger Dienstleistungen Kann eine Weiterbeschäftigung des früheren Geschäftsleiters in einer leitenden Position in der übernehmenden Gesellschaft nicht erfolgen, so liegt für die Zukunft eine vollständige Unmöglichkeit der Dienstleistung vor. Der Geschäftsleiter wird von seiner Leistungspflicht nach § 275 BGB frei. Ist diese Unmöglichkeit von keiner Partei zu vertreten 194 so sieht § 323 Abs. 1 BGB ein Erlöschen des Gegenanspruchs vor. In diesem Fall würde die durch die Verschmelzung entstandene Störung des Anstellungsverhältnisses im Wege einer nahezu vollständigen Beendigung allein zu Lasten des Geschäftsleiters beseitigt werden. Einen Versuch, das Anstellungsverhältnis durch Einwirkungen auf seinen Inhalt zu retten, sieht das Unmöglichkeitsrecht nicht vor.

19+ Ob die Unmöglichkeit von der übernehmenden Gesellschaft zu vertreten ist, soll solange ofTenbleiben, wie es nicht darauf ankommt. Gegen ein Vertretenmüssen der Gesellschaft spricht aber, daß sie durch den Abschluß des Verschmelzungsvertrages keine Pflichten aus dem Anstellungsverhältnis verletzt hat und aus den unten in § 6 I I 2 b genannten Gründen auch eine vertragliche Risikoverteilung zu ihren Lasten nicht besteht. Auf diese Gesichtspunkte kommt es für ein Vertretenmüssen aber vor allem an, MüKo / Emmerich, § 324 BGB, Anm. 6 — 9; Palandt ! Heinrichs, § 324 BGB, Anm. 2.

74

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs ertrge a) Die grundsätzliche Anwendbarkeit des Unmöglichkeitsrechts und seiner Rechtsfolgen auf freie Dienstverträge

Grundsätzlich bestehen keine Bedenken gegen eine Anwendung des Unmöglichkeitsrechts, insbesondere der §§ 323 ff. BGB, auf freie Dienstverhältnisse 195 . Jedoch gibt es zahlreiche Vorschriften, die aus sozialen Gründen dem Dienstverpflichteten auch dann einen Entgeltanspruch zubilligen, wenn er seiner Leistungspflicht nicht nachkommen kann, wie etwa nach § 616 Abs. 1 BGB, wenn der Dienstpflichtige für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne Verschulden an der Dienstleistung gehindert wird, nach § 616 Abs. 2 BGB für den Krankheitsfall oder nach der Betriebsrisikolehre für Arbeitsverhältnisse 196 . Diese Ausnahmen erfassen jedoch das durch die Verschmelzung gestörte Anstellungsverhältnis nicht, weil sie entweder, wie die Betriebsrisikolehre, nur Arbeitsverhältnisse betreffen oder ihre tatbestandlichen Voraussetzungen nicht vorliegen. Sie stehen mithin einer Anwendung der §§ 275, 323 BGB nicht entgegen. b) Die soziale Schutzbedürftigkeit des Geschäftsleiters als Grund für eine Einschränkung des § 323 BGB durch Gewährung eines Entgeltanspruchs

Gleichwohl bestehen Bedenken, die Rechtsfolgen des Unmöglichkeitsrechts eintreten zu lassen. Das Erlöschen der Dienstleistungspflicht und der gleichzeitige Verlust des Entgeltanspruchs stellen für den betroffenen Geschäftsleiter eine überaus große Härte dar. Obwohl nur die Hauptpflichten untergehen und das Dienstverhältnis mit seinen Nebenpflichten weiterbesteht, befindet sich der Geschäftsleiter in einer ähnlichen Situation wie nach einer außerordentlichen fristlosen Kündigung nach § 626 BGB. M i t dem Wegfall der vertraglichen Hauptpflichten, vor allem mit dem Verlust des Entgeltanspruchs, ist in der Regel die Grundlage entzogen worden, auf der das Ansehen des Geschäftsleiters in der Gesellschaft und seine wirtschaftliche Existenz sowie diejenige seiner Familie begründet waren. Gerade ein Geschäftsleiter, der mehr als andere Arbeitnehmer seine ganze Arbeitskraft in die Erfüllung der ihm von der Gesellschaft übertragenen Aufgaben investiert hat, hat oftmals die gesamten Lebensumstände auf seine Tätigkeit und sein Einkommen ausgerichtet, besonders dann, wenn das Dienstverhältnis schon viele Jahre bestanden hat. Dabei ist nicht einmal ausgeschlossen, daß er von dieser Entwicklung völlig überrascht wird, wenn er etwa zu Unrecht darauf vertraut hat, in der übernehmenden Gesellschaft weiter tätig sein zu können. Er wäre dann sogar schlechter gestellt, als wenn ihm nach § 626 BGB aus wichtigem, u.U. von ihm verschuldetem Grund, fristlos gekündigt worden wäre, weil die Rechtsfolgen der Unmöglichkeit ohne weiteres 195

Das ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, vgl. BGHZ 10, 187, 190ff.; MüKoIEmmerich, § 323 BGB, Anm. 13, 14, m.w.N. 196 Nach Brox, Arbeitsrecht, Anm. 162, kommt den schuldrechtlichen Regelungen kaum noch eine praktische Bedeutung zu, weil sie durch arbeitsrechtliche Grundsätze stark durchbrochen sind.

§ 5 Die Beurteilung nach dem Unmöglichkeitsrecht

75

Zutun der Beteiligten, vor allem ohne eine Kündigungserklärung, eintreten würden. Für Arbeitsverhältnisse ist die Untragbarkeit dieser Folgen erkannt worden und der § 323 BGB durch zahlreiche Spezialvorschriften und die Betriebsrisikolehre, die soziale Härten abwenden und einen Entgeltanspruch gewähren, praktisch bedeutungslos geworden. Der B G H 1 9 7 hat anerkannt, daß diese Härten aber auch dann unbillig sein können, wenn ein freies Dienstverhältnis von den Folgen der §§ 275,323 BGB betroffen ist. Seiner Entscheidung aus dem Jahre 1953 lag der Fall des Vorstandsmitglieds einer A G zugrunde, das seit 1943 in Österreich lebte und aufgrund der Verweigerung der Ein- und Ausreisegenehmigung durch die zuständigen Stellen nach dem Krieg daran gehindert war, sich für den Neuaufbau der A G in Berlin zur Verfügung zu stellen. Der BGH hat es als nicht mit Treu und Glauben nach § 242 BGB vereinbar angesehen und eine unzulässige Rechtsausübung angenommen, wenn die A G sich auf § 323 BGB beruft, um sämtliche Gehaltsansprüche entfallen zu lassen. Zur Begründung hat der BGH ausgeführt, daß das Dienstverhältnis des Vorstandsmitglieds sich einem Arbeitsverhältnis angenähert habe, weil es zahlreiche wichtige Merkmale aufweise, die kennzeichnend für ein echtes Arbeitsverhältnis seien. Das Dienstverhältnis habe längere Zeit bestanden, sei auf regelmäßig wiederkehrende Leistungen gerichtet, führe zu einer festen Eingliederung in den Betrieb und bestimme die Lebenshaltung des Vorstandsmitglieds. Bei den auf einen reinen Leistungsaustausch zugeschnittenen §§ 323 ff.BGB dürfe man es deshalb nicht belassen. Die A G müsse ein gekürztes Gehalt zahlen. Obwohl der BGH nicht näher ausgeführt hat, weshalb sich aus den sozialen Abwägungen der Tatbestand eines Rechtsmißbrauchs ergeben soll und er auch keine Kriterien genannt hat, nach denen das geminderte Entgelt berechnet werden kann, hat diese Entscheidung in einem großen Teil des Schrifttums Zustimmung gefunden 198 . Eine Gegenmeinung 199 nimmt zwar auch eine soziale Schutzbedürftigkeit des Geschäftsleiters an, hält aber den vom BGH beschrittenen Weg für falsch, weil er zu einer Besserstellung des Geschäftsleiters gegenüber den Arbeitnehmern führe. Nach dieser Ansicht kann sich ein Entgeltanspruch für den Geschäftsleiter nur dann ergeben, wenn er auch einem Arbeitnehmer zustehen würde. Es seien die Grundsätze der Betriebsrisikolehre entsprechend anwendbar 200 . 197

BGHZ 10, 187, 192 f. Meyer-Landrut, in Großkomm., §84 AktG, Anm. 53; v. Godin ! Wilhelmi, §84 AktG, Anm. 9; Fischer/Lutter/ Hommelhoff, Anh. §6 GmbHG, Anm. 39; Scholz ! Schneider, § 35 GmbHG, Anm. 187; auch Fleck, FS f. Hilger und Stumpf, S. 197, 218, hält die Entscheidung im Kern noch heute für verwertbar. 199 A. Hueck, Anm. zu dem zitierten Urteil des BGH in RdA 1953, 478, 480; Baumbach I Hueck, § 84 AktG, Anm. 8; Geßler/ Hefermehl, § 84 AktG, Anm. 50; Mertens in Hachenburg, § 35 GmbHG, Anm. 121, 122; Rowedder/Koppensteiner, § 35 GmbHG, Anm. 77. 200 Auch Fleck, FS f. Hilger und Stumpf, S. 197, 218, der die Ansicht des BGH nicht grundsätzlich ablehnt, will den Gedanken des Betriebsrisikos auf den Geschäftsleiter übertragen. 198

76

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs Verträge

Ob eine entsprechende Anwendung der Betriebsrisikolehre eine Abweichung von den Rechtsfolgen des § 323 Abs. 1 BGB begründen kann und ob dieser Ansicht oder der Rechtsprechung des BGH zu folgen ist, soll hier zunächst dahingestellt bleiben, weil möglicherweise keine dieser Meinungen den Besonderheiten des Anstellungsverhältnisses nach einer Verschmelzung gerecht wird und ein dritter Weg beschritten werden muß, der zu einer Vertragsanpassung führt. Als Zwischenergebnis kann jedenfalls festgehalten werden, daß Einigkeit darüber besteht, daß die Rechtsfolgen des § 323 Abs. 1 BGB dann nicht eingreifen sollen, wenn ein besonderes soziales oder billigenswertes Schutzbedürfnis des Dienstverpflichteten dem entgegensteht. c) Die Einschränkung der Rechtsfolgen des Unmöglichkeitsrechts durch eine vorrangige Vertragsanpassung

Eine Besonderheit gegenüber dem vom BGH entschiedenen Fall kann hier darin gesehen werden, daß der Geschäftsleiter zwar gehindert sein kann, die vertraglich geschuldete Tätigkeit als Geschäftsleiter zu erbringen, daß er aber zu der Leistung anderer Dienste durchaus in der Lage ist 2 0 1 . Es stellt sich damit die Frage, ob von den Rechtsfolgen der von keiner Partei zu vertretenden Unmöglichkeit auch in der Weise abgewichen werden kann, daß nicht nur ein Entgeltanspruch erhalten bleibt, sondern auch eine jetzt allerdings auf andere Dienste gerichtete Leistungspflicht des Geschäftsleiters, ob mithin auch eine Änderung oder Anpassung des Anstellungsverhältnisses erfolgen kann oder muß. Ist das zu bejahen, so könnte das Unmöglichkeitsrecht insgesamt als ungeeignet angesehen werden, die Störung des Anstellungsverhältnisses in sachgerechter Weise zu beseitigen. aa) Die auf eine Vertragsanpassung

gerichteten Interessen der Beteiligten

Ein Interesse an einer Vertragsanpassung als der besseren Lösung kann auf beiden Seiten gegeben sein. Der ehemalige Geschäftsleiter kann ein erhebliches wirtschaftliches Interesse daran haben, auch als Arbeitnehmer ohne organschaftliche Leitungsfunktion tätig zu werden, etwa dann, wenn er unbedingt ein laufendes Einkommen erzielen will, wenn er aus Altersgründen keine andere Stelle als Geschäftsleiter finden wird oder wenn er die Voraussetzungen für eine Altersversorgung noch erfüllen will. Er kann auch ein starkes persönliches Interesse an einer Weiterbeschäftigung selbst in untergeordneter Funktion haben, wenn ζ. B. eine mittel- oder langfristige Untätigkeit von ihm als Makel empfunden wird oder seine Berufsperspektive beeinträchtigt oder ganz einfach deshalb, weil er seine Persönlichkeit durch eine Berufstätigkeit besser entfalten kann als durch Nichtstun 2 0 2 . Dabei kommen für eine Vertragsanpassung 201

Darin liegt der wesentliche Unterschied zu den von Köhler, Unmöglichkeit, S. 48 ff. untersuchten Fällen der Primärzweckvereitelung im Dienstvertragsrecht. Die Möglichkeit der Anpassung von Leistungsinhalten wird von ihm deshalb nicht beachtet.

§ 5 Die Beurteilung nach dem Unmöglichkeitsrecht

77

keineswegs nur Dienste untergeordneter Art ohne Leitungsfunktion in Betracht. Gerade in neuerer Zeit ist gelegentlich zu vermerken, daß als Geschäftsleiter ausgeschiedene Persönlichkeiten weiterhin aufgrund eines freien Beratervertrages Dienste für die Gesellschaft leisten. Eine solche Tätigkeit kann dann für die übernehmende Gesellschaft von Interesse sein, wenn sie durch sie eine besondere Sachkunde des ehemaligen Geschäftsleiters, seinen Einfluß oder sein Ansehen für sich nutzbar machen kann. So gelagerten Interessen, die gerade dann entstehen können, wenn der Geschäftsleiter nicht aufgrund mangelnder Leistung und Führungsstärke oder infolge eines gestörten Vertrauensverhältnisses sein Amt verloren hat, werden die Unmöglichkeitsregeln nicht gerecht. Hier ist eine flexiblere Rechtsfolge gefragt als sie das Unmöglichkeitsrecht zu bieten vermag, nämlich in erster Linie der Versuch einer Vertragsanpassung. Erst wenn dieser Versuch gescheitert ist und das Dienstverhältnis mit geändertem Inhalt nicht aufrechterhalten werden kann, stellt sich die Frage nach einer Beendigung der vertraglichen Leistungspflichten. bb) Der auf eine Vertragsanpassung gerichtete Rechtsgedanke des § 346 Abs. 3 S. 2 AktG und des § 25 Abs. 2 S. 2 KapErhG Nun kann zurecht bezweifelt werden, ob allein das Bestehen einer entgegengesetzten Interessenlage ausreicht, um das Unmöglichkeitsrecht nicht nur durch Gewährung eines Entgeltanspruchs einzuschränken, sondern es insgesamt nicht anzuwenden, obwohl die tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Nichtanwendung kann aber geboten sein, wenn sich auch dem Gesetz entnehmen läßt, daß Anstellungsverhältnisse nach einer Verschmelzung in erster Linie anzupassen sind. Ein daraufgerichteter Wille des Gesetzgebers könnte aus § 346 Abs. 3 S. 2 A k t G und § 25 Abs. 2 S. 2 KapErhG abgeleitet werden. Nach diesen Bestimmungen ist der Umfang von Abnahme-, Lieferungs- oder ähnlichen Verpflichtungen neu zu bestimmen, wenn sie nach einer Verschmelzung aufgrund der Gesamtrechtsnachfolge zusammentreffen und miteinander unvereinbar sind oder wenn sie zu erfüllen eine schwere Unbilligkeit für die übernehmende Gesellschaft bedeuten würde. Danach ist also ein betroffenes Vertragsverhältnis inhaltlich abzuändern, obwohl zumindest im Falle der Unvereinbarkeit auch die Voraussetzungen der Unmöglichkeit vorliegen dürften. Unmittelbar erfaßt werden Anstellungsverhältnisse von diesen Bestimmungen nicht. Das Schrifttum 203 will jedoch fast einhellig den sich hier zeigenden 202 Vgl. die Ausführungen des BAG, AP Nr. 14 zu § 611 BGB -Beschäftigungspflicht-, zur Begründung eines Beschäftigungsanspruchs für Arbeitnehmer. 203 Kraft, in Kölner Komm., § 346 AktG, Anm. 20; v. Godin/ Wilhelmi, § 346 AktG, Anm. 21; Baumbach ! Hueck, § 346 AktG, Anm. 14; Schlegelberger j Quassowski, §240 Akt (1937), Anm. 23; Bartl/Henkes, § 25 KapErhG, Anm. 113; Ritter, § 240 A k t G (1937), Anm. 4e; Schubert, S. 41 ff.

78

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs Verträge

Rechtsgedanken nicht auf die ausdrücklich geregelten Fälle beschränkt sehen und ihm im Wege ergänzender Vertragsauslegung oder einer Analogie auch in anderen Bereichen Geltung verschaffen. Nur Schilling 204 meint, daß eine ausdehnende oder rechtsähnliche Anwendung wegen des Ausnahmecharakters der Vorschrift nicht zulässig sei. Konsequent ist er in seiner Ansicht jedoch nicht, weil er § 346 Abs. 3 S. 2 A k t G jedenfalls im Umwandlungsrecht entsprechend anwenden w i l l 2 0 5 . Gegen einen Ausnahmecharakter sprechen die weite Fassung der Norm („ähnliche Verpflichtungen") und die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe („Billigkeit"). Beides ist untypisch für eine eng begrenzte Ausnahmebestimmung. Der Zweite Bericht über die Arbeiten des Aktienrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht 2 0 6 , auf dessen Vorschlag diese Bestimmung 1937 erstmals in das Aktienrecht eingeführt worden ist, zeigt das in aller Deutlichkeit. Die im Gesetz ausdrücklich geregelten Fälle sind dort nur als Beispiele aufgeführt und es wird eine Regelung vorgeschlagen, die ganz allgemein geeignet ist, ein Kollisionsproblem zu lösen. Es trifft deshalb zu, wenn Quassowski 207 behauptet, der Gesetzgeber habe nur einen ersten gesetzlichen Schritt in bisher nicht geregeltes Neuland gemacht und ihm ist zu folgen, wenn er den gesetzgeberischen Grundgedanken der Vertragsanpassung auch in anderen Fällen anwenden will. Wird zudem berücksichtigt, daß eine uneingeschränkte Anwendung des Unmöglichkeitsrechts zu unbilligen Härten für den Geschäftsleiter führt und daß allein die Zubilligung eines Entgeltanspruchs den Interessen der Parteien nicht genügend Rechnung trägt, so ist hier eine dem Rechtsgedanken des § 346 Abs. 3 S. 2 A k t G und des § 25 Abs. 2 S. 2 KapErhG folgende Vertragsanpassung in besonderem Maße erforderlich. Die §§ 275, 323 BGB sind deshalb auf diese Fälle nicht anwendbar. 2. Die von keiner Partei zu vertretende teilweise Unmöglichkeit und die von der übernehmenden Gesellschaft zu vertretende Unmöglichkeit künftiger Dienstleistungen Das gerade gefundene Ergebnis betrifft nur eine von keiner Partei zu vertretenden vollständige Unmöglichkeit künftiger Dienstleistungen durch den ehemaligen Geschäftsleiter. Etwas anderes könnte aber gelten, wenn die Leistung künftiger Dienste nur teilweise unmöglich oder die Unmöglichkeit von der übernehmenden Gesellschaft zu vertreten ist. In beiden Fällen gewährt das 204 Schilling in Großkomm., § 346 AktG, Anm. 29, anders noch in der Vorauflage zu § 240 A k t G (1937) Anm. 42. 205 Schilling in Hachenburg, § 77 GmbHG Anh., § 5 UmwG. 206 Abgedruckt in ZdAfDR 1935, 247, 258. 207 Schlegelbergerl Quassowski, § 240 A k t G (1937) Anm. 23.

§ 5 Die Beurteilung nach dem Unmöglichkeitsrecht

79

Unmöglichkeitsrecht dem Schuldner der unmöglich gewordenen Leistung einen Gegenleistungsanspruch. Bei nicht zu vertretender teilweiser Unmöglichkeit behält er einen nach §§ 323 Abs. 1 2. HS., 472, 473 BGB geminderten Gegenleistungsanspruch, bei einer von der übernehmenden Gesellschaft zu vertretenden Unmöglichkeit behält er den vollen Anspruch nach § 324 Abs. 1 S. 1 BGB, nur eingeschränkt durch die Anrechnungsmöglichkeit nach Abs. 1 S. 2. Behält der Geschäftsleiter jedoch auch nach der Verschmelzung seinen Entgeltanspruch zumindest teilweise, so treffen ihn die Verschmelzungsfolgen nicht mehr so hart wie bei einem gänzlichen Wegfall. Da das in dem vorigen Abschnitt gefundene Ergebnis aber auch mit einer durch den vollständigen Wegfall des Entgeltanspruchs entstandenen sozialen Härte begründet worden ist, muß jetzt gefragt werden, ob eine Abkehr vom Unmöglichkeitsrecht auch dann gerechtfertigt ist, wenn ein Gegenleistungsanspruch noch besteht. Jedoch spricht der Ausgleich sozialer Härten durch das Entgelt nur auf den ersten Blick gegen die bisherige Lösung. Bei näherer Betrachtung zeigt sich, daß gerade auch der Entgeltanspruch von der Verschmelzung berührt werden kann und das Unmöglichkeitsrecht für diese Fälle, in denen sowohl Leistung als auch Gegenleistung betroffen sind, keine Lösung bereithält. Das gilt besonders dann, wenn das Entgelt nicht in einem Festgehalt besteht, sondern auch erfolgsabhängige Komponenten enthält, wie eine am Gewinn oder Umsatz orientierte Tantieme 208 . In der Mehrzahl der Anstellungsverträge ist eine solche Erfolgsbeteiligung vorgesehen. Nach den Gehaltsstrukturuntersuchungen der Fa. Kienbaum Unternehmensberatung GmbH für 1985 haben 71 % der GmbHGeschäftsführer eine Prämie oder Tantieme erhalten, die 25 % der Gesamtbezüge ausgemacht hat 2 0 9 . Für die A G sieht § 86 A k t G ausdrücklich vor, daß Vorstandsmitgliedern eine Beteiligung am Gewinn gewährt werden kann. Nach einer Verschmelzung wird eine Erfolgsbeteiligung aber nicht mehr berechenbar sein, weil die ihr zugrunde liegenden Größen -Gewinn oder Umsatz- für die übertragende Gesellschaft nicht mehr festgestellt werden, sondern in Umsatzund Gewinnberechnung der übernehmenden Gesellschaft nicht abtrennbar enthalten sind. Diesen Schwierigkeiten kann nur dadurch begegnet werden, daß die Gehaltsstruktur den veränderten Umständen ebenso angepaßt wird wie der Inhalt der Dienstleistungspflicht. Zurecht nennt Quassowski 210 gerade den Fall des früheren Vorstandsmitglieds, dem ein Teil des Reingewinns oder eine bestimmte Abgabe vom Umsatz versprochen war, als Beispiel dafür, daß der 208

Zu den verschiedenen Vergütungsarten vgl. Sudhoff \ S. 21 ff.; Mertens, in Hachenburg, §35 GmbHG, Anm. 127 ff.; Scholz ! Schneider, §35 GmbHG, Anm. 180 ff.; zu ungewöhnlichen Tätigkeitsvergütungen vgl. Henninger, GmbHR 1971, 115. 209 Dargestellt bei Tänzer, GmbHR 1986, 255, 256; vgl. auch Groß, S.419; nach Ever s I Gr ätz ! Näser, S. 33, die sich ebenfalls auf statistisches Material der Fa. Kienbaum Unternehmensberatung GmbH beziehen, haben 1981 ca. drei Viertel aller Geschäftsführer eine variable erfolgsabhängige Vergütung erhalten. 210

Schlegelbergerl Quassowski, § 240 A k t G (1937), Anm. 23.

80

3. Teil: Die Auswirkungen auf die AnstellungsVerträge

gesetzgeberische Grundgedanke des § 240 Abs. 3, S. 2 A k t G (1937) auch über den Wortlaut dieser Norm hinaus Geltung beansprucht und eine Neufestsetzung erfordert. Diese Neufestsetzung kann auf verschiedene Art erfolgen. Der erfolgsabhängige Anteil des Gehalts kann in ein Festgehalt umgewandelt werden, dessen Höhe sich etwa nach den in den letzten Jahren durchschnittlich erzielten Tantiemen richtet. In einigen Fällen wird sicher auch eine am Erfolg der übernehmenden Gesellschaft orientierte Tantieme als Ersatz in Betracht kommen. In welcher Weise im Einzelfall zu verfahren ist, wird sich jedoch nur anhand der konkret vorliegenden Umstände entscheiden lassen. Das Unmöglichkeitsrecht ist jedenfalls nicht geeignet, diese Anpassungsfragen befriedigend zu beantworten. Ähnliches gilt auch dann, wenn dem früheren Geschäftsleiter Sachbezüge gewährt worden sind, die einen Teil des Entgelts ausmachen, wie z.B. die Zurverfügungstellung einer Dienstwohnung oder eines Firmenwagens für Privatfahrten 211 , die Beköstigung in der Kantine oder die Übereignung eigener Fabrikate 212 . Auch hier kann u.U. nur eine Änderung oder Anpassung der Gegenleistung zu einer sachgerechten Lösung führen, etwa dann, wenn es dem Geschäftsleiter gestattet war, eine bestimmte Menge an Eigenprodukten (ζ. B. Lebensmittel) zu entnehmen und infolge der Verschmelzung die Produktion eingestellt wird. Damit und weil die Interessenlage und der Rechtsgedanke des § 346 Abs. 3 S. 2 A k t G und des § 25 Abs. 2 S. 2 KapErhG entgegenstehen, ist das Unmöglichkeitsrecht auch insoweit unanwendbar, als ein Gegenleistungsanspruch nach §§ 323 Abs. 1 2. HS, 324 Abs. 1 S. 1 BGB ganz oder teilweise bestehenbleibt. 3. Ergebnis Die Rechtsfolgen des Unmöglichkeitsrechts sind nicht geeignet, die durch die Verschmelzung eingetretene Störung des Anstellungsverhältnisses zu beseitigen. Sie führen zu nicht vertretbaren sozialen Härten für den früheren Geschäftsleiter, wenn die Unmöglichkeit von keinem zu vertreten ist und die gesamte künftige Dienstleistung erfaßt. Sie bietet auch im übrigen nicht die von den Interessen der Parteien und dem gesetzgeberischen Rechtsgedanken des § 346 Abs. 3 S. 2 A k t G und des § 25 Abs. 2 S. 2 KapErhG geforderte Anpassung des Dienstverhältnisses an die durch die Verschmelzung geänderten Umstände. Eine Beurteilung des weiterbestehenden Anstellungsverhältnisses des Geschäftsleiters der übertragenden Gesellschaft nach dem Unmöglichkeitsrecht ist deshalb nicht möglich. 211

Nach Tänzer, GmbHR 1986, 255, 257 und Evers / Gr ätz / Näser, S. 59ff., gehört ein Firmenwagen zur Normalausstattung eines Geschäftsleiters; die Gesellschaft trägt die gesamten Anschaffungs- und Unterhaltungskosten. 212 Zur Art der Vergütung vgl. Sudhoff\ S. 21 ff. und Mertens in Hachenburg, § 35 GmbHG, Anm. 113 ff.

§ 6 Die Anpassung im Wege der ergänzenden Auslegung

81

§ 6 Die Anpassung im Wege der ergänzenden Auslegung des Anstellungsvertrages Nicht immer treffen die Parteien bei Abschluß eines Vertrages über alle Punkte, die sich sofort oder später, etwa infolge sich ändernder rechtlicher oder tatsächlicher Verhältnisse, als regelungsbedürftig erweisen, eine ausdrückliche Vereinbarung. Aufgabe der ergänzenden Vertragsauslegung ist es, die sich daraus ergebenden Lücken im vertraglichen Regelungswerk zu schließen 213 . Die ergänzende Vertragsauslegung könnte deshalb auch ein geeignetes Instrument sein, um einen Anstellungsvertrag, der die Auswirkungen einer Verschmelzung nicht regelt, in dieser Frage zu ergänzen und den neuen Verhältnissen anzupassen.

I. Die Lücke im Anstellungsvertrag Nach der Rechtsprechung des BGH liegt eine durch Auslegung zu schließende Lücke dann vor, wenn der Vertrag innerhalb des durch ihn gesteckten Rahmens oder innerhalb der wirklich gewollten Vereinbarungen ergänzungsbedürftig ist 2 1 4 . Diese Definition hat in der Literatur Zustimmung gefunden 215 . Die Feststellung einer Lücke erfolgt in der Weise, daß die von den Parteien getroffene abschließende Vereinbarung daraufhin untersucht wird, ob sie den zu regelnden Lebenssachverhalt eindeutig erfaßt. Führt auch eine am wirklichen Willen der Vertragsparteien orientierte erläuternde Auslegung nicht zu diesem Ergebnis, dann liegt eine Regelungslücke vor 2 1 6 . 1. Die Vertragslücke bei einer nicht vorhersehbaren Verschmelzung Eine ergänzende Auslegung des Anstellungsvertrages kommt nach dem soeben Gesagten dann in Betracht, wenn er keine ausdrückliche Vereinbarung für den Fall der Verschmelzung enthält und ein darauf gerichteter Wille der 213 Vgl. zu dieser Funktion Medicus, BGB AT, Anm. 340ff.; AK/Hart, §§ 133, 157 BGB, Anm. 50; Pawlowski, BGB AT, Anm. 515 ff. 214 BGH, NJW 1985, 2581, 2582; BGHZ 77, 301, 304. 215 MüKo/Mayer-Maly, §157 BGB, Anm. 31 ff.; Soergel/Wolf, §157 BGB, Anm. 123 ff.; auch Rüthers, BGB AT, Anm. 258, der eine Lücke dann annimmt, wenn das Rechtsgeschäft innerhalb des tatsächlich gegebenen Rahmens oder der mit dem Rechtsgeschäft erkennbar verfolgte Zweck eine planwidrige Unvollständigkeit aufweist; nach Larenz, Karlsruher Forum 1983,156,158, liegt eine Vertragslücke vor, wenn die Parteien ein bestimmtes Risiko zu Lasten des einen oder des anderen Teils im Vertrag regeln wollten und geglaubt haben, es vollständig geregelt zu haben, es sich dann aber auf einem anderen als dem von ihnen vorausgesehenen Weg verwirklicht oder das von ihnen gewählte Mittel der Risikozuweisung sich als ungeeignet erweist. 216 MüKo / Mayer-Maly, § 157 BGB, Anm. 29, vergleicht den tatsächlich geschaffenen Erklärungstatbestand, wie er sich nach Ausschöpfung aller Mittel der Auslegung darstellt, mit einem als vollständig und richtig vorgestellten Regelungsgefüge. Verbleibe eine Differenz, habe man eine Lücke vor sich.

82

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungserträge

Parteien sich auch nicht im Wege der erläuternden Auslegung ermitteln läßt. Ist bei Abschluß des Anstellungsvertrages die Möglichkeit einer künftigen Verschmelzung der Gesellschaft nicht vorhergesehen und bedacht worden, so bestand für die Parteien auch kein Anlaß, für diesen Fall eine Vereinbarung zu treffen 217 . Dann ist eine Regelungslücke anzunehmen. 2. Die Vertragslücke bei einer vorhergesehenen Verschmelzung Etwas anderes könnte aber dann gelten, wenn die Parteien bei Vertragsschluß eine künftige Verschmelzung in Erwägung gezogen, aber gleichwohl für diesen Fall keine Vereinbarung getroffen haben. Da sich das gesetzliche Verschmelzungsverfahren über einen langen Zeitraum erstreckt und ihm noch eine Planungs- und Verhandlungsphase vorangeht, die ebenfalls nicht kurzfristig durchzuführen ist, kann bei Neuabschluß eines Anstellungsvertrages oder dessen Verlängerung nach Zeitablauf je nach Stand des Verfahrens die Verschmelzung als vage Möglichkeit für die Zukunft erscheinen oder schon konkret bevorstehen. Hier könnte Anlaß bestehen, den Anstellungsvertrag auch für den Fall einer tatsächlich eintretenden Verschmelzung auszugestalten. Treffen die Parteien gleichwohl keine Vereinbarung, so kann das Vorliegen einer Regelungslücke fraglich erscheinen. Der 2. Senat des B G H 2 1 8 hat die Auffassung vertreten, für eine ergänzende Vertragsauslegung sei kein Raum, wenn die Parteien bei den Verhandlungen eine Frage in Erwägung gezogen, aber gleichwohl davon abgesehen haben, darüber eine Regelung in den Vertrag aufzunehmen. Bei dieser Sachlage könne von einer Vertragslücke nicht gesprochen werden. Eine solche liege nur dann vor, wenn eine Regelung versehentlich unterblieben sei. Werde sie dagegen bewußt nicht getroffen, so liege eine negative Entscheidung vor. Diese Ansicht hat der 2. Senat in einer weiteren Entscheidung bestätigt 219 . Demgegenüber hat der 7. Senat des BGH ausgeführt, daß eine ergänzende Vertragsauslegung auch dann in Betracht komme, wenn die Parteien einen Punkt bewußt offengelassen haben 220 . Der 8. Senat hat sich zu dieser Frage zwar nicht abschließend geäußert, eine ergänzende Vertragsauslegung aber jedenfalls dann für möglich gehalten, wenn die Parteien einen Punkt bewußt nicht regeln, in der Erwartung, darüber später noch eine Einigung erzielen zu können 2 2 1 . Dann jedenfalls liege keine negative Entscheidung vor. Für diesen Fall hat später auch der 2. Senat des 217

Musterverträge, auf die häufig zurückgegriffen wird, sehen keine Regelung für den Fall der Verschmelzung vor; vgl. Spörlein/ Tausend, S. 467 ff.; Beck'sches Formularbuch, S. 1102 ff und S. 1166 ff; Münchner Vertragshandbuch, S. 453 ff. und S. 651 ff.; Wurm I Wagner I Zartmann, S. 1119 ff. und S. 1169 ff. 218 BGH, W M 1965, 744. 219 BGH, W M 1965, 1284. 1285. 220 BGH, W M 1967, 1147, 1148. 221 BGH, NJW 1975, 1116, 1117.

§ 6 Die Anpassung im Wege der ergänzenden Auslegung

83

BGH eine Ausnahme anerkannt und eine ergänzende Vertragsauslegung durchgeführt 222 . Im Schrifttum wird sie durchweg auch dann für möglich gehalten, wenn eine Regelung bewußt unterblieben ist 2 2 3 . Die Auffassung des 2. Senats des BGH, bei einer bewußt unterlassenen Regelung könne von einer Vertragslücke nicht gesprochen werden und in diesen Fällen liege immer eine negative Entscheidung vor, erscheint in dieser Absolutheit nicht haltbar. Gerade der Sachverhalt, der dem 7. Senat zu Entscheidung vorgelegen hat 2 2 4 , zeigt, daß es durchaus Fälle gibt, in denen die Regelung einer bestimmten Frage im Vertrag bewußt unterblieben ist, aber gleichwohl von einer negativen Entscheidung keine Rede sein kann. Haben die Parteien einen Punkt bewußt offengelassen, um hierüber später eine Einigung zu erzielen, so würde die Annahme einer negativen Entscheidung dem klaren Willen der Parteien widersprechen. Zumindest in Fällen dieser Art muß, wie nun auch der 2. Senat erkannt hat 2 2 5 , eine vertragliche Regelung verneint und damit eine der ergänzenden Vertragsauslegung zugängliche Lücke bejaht werden. Ähnlich wird es zu beurteilen sein, wenn die Parteien des Anstellungsvertrages in Kenntnis einer in Zukunft eintretenden Verschmelzung für diesen Fall bewußt keine Regelung treffen. Auch hier kann die Annahme einer negativen Entscheidung dem wirklichen Willen der Parteien widersprechen und zwar vor allem deshalb, weil ihnen eine positive Entscheidung, also eine Regelung der Verschmelzungsfolgen für das Anstellungsverhältnis nur in sehr begrenztem Maße möglich ist. Die Parteien werden regelmäßig nicht in der Lage sein, eine reibungslose Eingliederung des Dienstverhältnisses des Geschäftsleiters in die übernehmende Gesellschaft herbeizuführen. Sie werden nicht beurteilen können, welche Dienstleistungen er dort zu erbringen hat, welche Funktionen er ausüben kann und ob überhaupt ein Arbeitsplatz für ihn zur Verfügung steht oder geschaffen werden kann. Denkbar ist allenfalls die Vereinbarung einer Möglichkeit, das Anstellungsverhältnis zu beenden, etwa für den Fall, daß eine Übernahme des Geschäftsleiters nicht möglich ist. Wird dieser Fall aktuell, kann auf die vertragliche Regelung, ihre Wirksamkeit einmal unterstellt, zurückgegriffen werden. Im übrigen wird den Parteien eine positive Regelung mangels genauer Kenntnis der künftigen Umstände, denen das Anstellungsverhältnis anzupassen ist, überhaupt nicht möglich sein. Sind sie deshalb gezwungen, von einer konkreten Vereinbarung abzusehen, so kann nicht die Rede davon sein, sie hätten sich in freier Willensbetätigung dafür entschieden, daß das Anstellungsverhältnis nicht angepaßt werden solle. Abgesehen davon, daß eine derartige negative Entscheidung geradezu unsinnig wäre, fehlt es überhaupt an 222

BGH, NJW 1982, 2816, 2817. Pawlowski, BGB AT, Anm. 515; MüKo / Mayer-Maly, §157 BGB, Anm. 34; Rüthers, BGB AT, Anm. 257; Soergel/ Wolf.\ § 157 BGB, Anm. 123, der allerdings darauf hinweist, daß die bewußte Unterlassung einer Regelung häufig auch die Entscheidung für eine bestimmte Lösung enthalten kann; Staudinger/Dilcher, §§ 133, 157 BGB, Anm. 41. 224 BGH, W M 1967, 1147, 1148. 225 BGH, NJW 1982, 2816, 2817. 223

84

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs Verträge

einem Regelungswillen der Parteien. Sie haben keine negative, sondern vielmehr überhaupt keine Regelung über eine Vertragsanpassung getroffen. Die Rechtsprechung des 2. Senats des BGH muß deshalb, wenn man sie überhaupt aufrecht erhalten will, zumindest für den hier zu beurteilenden Fall eine Ausnahme erfahren. Von einer Regelungslücke ist daher auszugehen.

II. Die Lückenausfüllung Nachdem eine Regelungslücke festgestellt worden ist, ist im Folgenden zu untersuchen, ob und wie sie ggf. zu schließen ist. 1. Die unterschiedlichen Meinungen zur Methode der Lückenausfüllung Der B G H 2 2 6 geht davon aus, daß nicht alles, worüber im Vertrag eine Regelung fehlt, durch Auslegung ergänzt werden kann. Für eine ergänzende Auslegung sei nur dort Raum, wo sie sich als zwingende, selbstverständliche Folge aus dem ganzen Zusammenhang des Vereinbarten ergebe, so daß ohne die Ergänzung das Ergebnis in offenbarem Widerspruch mit dem nach dem Inhalt des Vertrages tatsächlich Vereinbarten stehen würde 2 2 7 . Der BGH will in ständiger Rechtsprechung nur diejenige Gestaltungsmöglichkeit gelten lassen, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten, wenn ihnen die Lücke bekannt gewesen wäre 2 2 8 . Dabei gehe es nicht in erster Linie um die Ermittlung eines tatsächlichen Parteiwillens. Die ergänzende Vertragsauslegung habe sich vielmehr daran auszurichten, was die Parteien bei redlicher Denkweise als gerechten Interessenausgleich akzeptiert hätten und auf dieser Grundlage sei ein hypothetischer Parteiwille zu ermitteln. Diese Einbeziehung normativer Gesichtspunkte sei wegen des in § 157 BGB vorgegebenen Auslegungsmaßstabes — Treu und Glauben, mit Rücksicht auf die Verkehrssitte — erforderlich. Der tatsächliche Wille der Parteien, soweit er feststellbar sei, begrenze jedoch die Möglichkeiten ergänzender Vertragsauslegung. Der Regelungsplan der Parteien müsse erhalten bleiben, seine inhaltliche Abänderung dürfe nicht erfolgen 229 . Die ergänzende Vertragsauslegung dürfe nicht zu einer Erweiterung des Vertragsgegenstandes führen und müsse in dem Vertrag noch eine Stütze finden 230. Eine weitergehende Korrektur vertraglicher Abreden könne nur durch Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage erfolgen 231 . 226 227 228 229 230

BGHZ 77, 301, 304. BGHZ 29, 107, 110. So zuletzt BGH, NJW 1984, 1177, 1178. BGH, NJW 1984, 1177, 1178. BGHZ 77, 301, 304; 40, 91, 104; 273, 278.

§ 6 Die Anpassung im Wege der ergänzenden Auslegung

85

Der überwiegende Teil des Schrifttums hat diese vom BGH entwickelten Grundsätze zur Lückenausfüllung übernommen 232 . Dilcher 2 3 3 will zwar ebenfalls den hypothetischen Parteiwillen bei der ergänzenden Auslegung berücksichtigen, ihm aber objektive Gesichtspunkte des Vertragszusammenhangs und des Vertragszwecks überordnen. Diese Vorrangigkeit komme auch darin zum Ausdruck, daß der für die Inhaltsbestimmung maßgebende Zeitpunkt nicht der Erklärungszeitpunkt sei, sondern die ergänzende Auslegung ex-nunc erfolge. Da aber auch Dilcher festgestellt sehen will, was insgesamt gewollt war und eine Rücksichtnahme auf die verfolgten Interessen verlangt, dürfte sich seine Ansicht von der herrschenden kaum unterscheiden. Flume 2 3 4 hält die Formel vom hypothetischen Willen der Parteien für falsch, weil Ausgangspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung nicht der Wille der Beteiligten sei, sondern die rechtsgeschäftliche Regelung, wie sie sich aufgrund der Auslegung ergebe. Die ergänzende Auslegung sei normativer Natur. Es gelte nicht für „diesen" Vertrag, sondern für „einen solchen" Vertrag eine ergänzende Regelung zu finden. Bestehe für den betreffenden Vertragstypus eine Verkehrssitte, so bestimme sie die ergänzende Auslegung. Im übrigen sei unter Bezugnahme auf die Gesamtheit der Rechtsordnung eine Ergänzung zu finden. Die rechtsgeschäftliche Regelung sei, so wie sie von den Beteiligten gesetzt worden sei, allerdings zu respektieren. Eine Erweiterung oder Veränderung des Vertragsgegenstandes sei zwar gelegentlich nicht zu vermeiden, sie dürfe aber nicht in Widerspruch zum Vertrag erfolgen. Flume erreicht damit eine Lückenfüllung in erster Linie über die ergänzende Vertragsauslegung und erkennt die Geschäftsgrundlagenlehre nur noch bei einer „Änderung der Sozialexistenz" an. Auch Brox 2 3 5 will eine Lückenfüllung nur über die ergänzende Vertragsauslegung vornehmen. Er erfaßt mit dem vom BGH definierten hypothetischen Parteiwillen auch diejenigen Fälle, die die herrschende Meinung mit der Geschäftsgrundlagenlehre löst. Einen gänzlich anderen Ausgangspunkt hat Nicklisch gewählt 236 . Er sieht die Grenze zwischen ergänzender Vertragsauslegung und Geschäftsgrundlagenlehre als fließend an. Auf der Tatbestandsseite bestehe eine Strukturgleichheit und auch die Art der Rechtsfolgenbestimmung unterscheide sich nur graduell 237 . 231

BGH, NJW 1984, 1177, 1178. So Rüthers, BGB AT, Anm. 257; Palandt/ Heinrichs, §157 BGB, Anm. 2; RGRKI Pieper, § 157 BGB, Anm. 103, Köhler, Unmöglichkeit, S. 175; Chiotellis, S. 29 f.; Hübner, Anm. 550 f; MüKo/ Mayer-Maly, § 157 BGB, Anm. 39 ff.; auch Medicus, BGB AT, Anm. 340 ff., stellt auf den hypothetischen Parteiwillen ab; Pawlowski, Anm. 519, hebt hervor, daß es bei der ergänzenden Vertragsauslegung entscheidend auf den Vertragszweck ankomme, wie er sich nach dem Vertragstext darstelle, der nach § 133 BGB zu ermitteln sei. 233 Staudinger ! Dilcher, §§ 133/157 BGB, Anm.42ff. 234 Flume, S. 326, 327. 235 Brox, SchuldR AT, Anm. 84; ders., Die Einschränkung, S. 185. 236 Nicklisch, BB 1980, 949. 232

86

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungsertrge

Nicklisch hält deshalb die Entwicklung eines einheitlichen Instituts der Lückenfüllung für denkbar und will nur die Fälle ausklammern, in denen sich die Bestimmung der Rechtsfolgen ausschließlich nach normativen Kriterien vornehmen lasse. Ob die in der Literatur vertretenen Ansichten sich zurecht gegen die herrschende Meinung wenden, mag hier dahinstehen. Erhebliche strukturelle Unterschiede zwischen den Auffassungen sind jedenfalls nicht erkennbar. Im Kern besteht Einigkeit darüber, daß zur Ergänzung eines lückenhaften Vertragsinhalts auf faktische Elemente — den tatsächlichen Willen der Parteien — zurückgegriffen werden kann, daß aber auch der Bewertung normativer Elemente — Treu und Glauben, Verkehrssitte — eine erhebliche Bedeutung zukommt. Eine nur graduell unterschiedliche Gewichtung beider Elemente wird kaum zu unterschiedlichen Fallbeurteilungen führen. Das gilt vor allem für die Abgrenzung der ergänzenden Vertragsauslegung von der Geschäftsgrundlagenlehre. Der hier bestehende Meinungsstreit scheint eher abstrakt begrifflicher Natur zu sein, wenn diesseits und jenseits der Grenzziehung gleichartige normative Kriterien zu in der Regel gleichen Ergebnissen führen 238 . Hier soll deshalb auf dem Boden der herrschenden Meinung versucht werden, einen hypothetischen Parteiwillen zu ermitteln und ihn als Maßstab für eine Lückenfüllung zu verwenden. 2. Die Lückenausfüllung durch Ermittlung eines hypothetischen Parteiwillens Legt man die vom BGH entwickelte und von der herrschenden Meinung im Schrifttum geteilte Umschreibung zugrunde, so ist im Folgenden zu fragen, wie die Parteien unter Anlegung des in § 157 BGB vorgegebenen Auslegungsmaßstabes — Treu und Glauben, mit Rücksicht auf die Verkehrssitte — den Anstellungsvertrag für den Fall einer Verschmelzung gestaltet hätten. Ein besonderes Augenmerk ist dabei auf die Grenzen der ergänzenden Vertragsauslegung zu richten. Da eine Eingliederung des Geschäftsleiters in die übernehmende Gesellschaft mit einem erheblichen Eingriff in das Anstellungsverhältnis verbunden sein kann, wenn beispielsweise von ihm zu erbringende Dienstleistungen gänzlich neu festzusetzen sind, kann es fraglich sein, ob für einen dahingehenden hypothetischen Willen noch ein ausreichender Rückhalt im Anstellungsvertrag gefunden werden kann und er sich aus dem vertraglichen Regelungswerk als notwendige Folge ergibt. Es erscheint auf den ersten Blick nicht ausgeschlossen, daß mit einer Anpassung des Anstellungsverhältnisses die Grenzen der ergänzenden Vertragsauslegung überschritten werden und eine Änderung des Vertragsgegenstandes bewirkt wird. Das könnte allenfalls nach der Geschäftsgrundlagenlehre möglich sein. 237 238

Auch AKj Hart, §§ 133/157 BGB, Anm. 71, spricht von einer Strukturidentität. Vgl. auch AK! Hart, §§ 133/157 BGB, Anm. 56.

§ 6 Die Anpassung im Wege der ergänzenden Auslegung

87

a) Der auf die Verschmelzung und seine Folgen gerichtete tatsächliche Parteiwille

Aufschluß darüber, ob eine Lückenschließung durch ergänzende Vertragsauslegung möglich ist, verspricht eine Ermittlung des tatsächlichen Parteiwillens. Es besteht Einigkeit darüber, daß der tatsächliche Wille, soweit er feststellbar ist, nicht vernachlässigt werden darf 2 3 9 . Mayer-Maly 2 4 0 spricht von einer positiven Steuerungsfunktion des tatsächlichen Parteiwillens, ohne die eine Individualisierung des von Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte Geforderten kaum möglich sei. Vor allem aber ist die Schrankenfunktion von maßgeblichem Einfluß auf die Feststellung eines hypothetischen Partei willens. Was dem tatsächlichen Willen widerspricht, kann nicht zum Inhalt eines hypothetischen Willens erhoben werden 241 . Der durch den tatsächlichen Willen bestimmte Vertragsgegenstand darf nicht über den vertraglichen Regelungsplan hinaus erweitert werden 242 . aa) Übertragende oder übernehmende Gesellschaft als Träger des maßgeblichen Willens auf Seiten des Dienstberechtigten Ob dem tatsächlichen Willen der den Anstellungsvertrag schließenden Parteien die gerade beschriebene Funktion bei der Lückenschließung beigemessen werden kann und ob überhaupt auf ihn bei der Entwicklung einer ergänzenden Regel zurückzugreifen ist, erscheint fraglich. Konnten Rechtsprechung und Literatur bisher als selbstverständlich davon ausgehen, daß die lückenschließende Regelung zwischen den Parteien gelten soll, die auch das lückenhafte Rechtsgeschäft geschlossen haben, so liegt der Fall hier anders. Eine die Anpassung des Anstellungsverhältnisses herbeiführende Regelung wirkt im Verhältnis des Geschäftsleiters zu der übernehmenden Gesellschaft, wohingegen der Anstellungsvertrag zwischen Geschäftsleiter und übertragender Gesellschaft geschlossen worden ist. Damit stellt sich die Frage, auf wessen tatsächlichen Willen es für die Ermittlung eines hypothetischen Willens überhaupt ankommt, denjenigen der übertragenden oder der übernehmenden Gesellschaft.

239

BGH, NJW 1984, 1177, 1178. Mayer-Maly, FS f. Flume, S. 621, 625. 241 BGH, NJW 1984, 1177, 1178; Mayer-Maly, FS f. Flume, S. 627. 242 Larenz, BGB AT, S. 533; nach Flume , S. 327, ist das Verbot der Erweiterung oder Veränderung des Vertragsgegenstandes durch ergänzende Auslegung cum grano salis zu verstehen. Er sieht eine Änderung des Vertrages als oftmals unvermeidbar an und hält sie für zulässig, es sei denn, sie erfolge im Widerspruch zum Vertrag, wobei er auf die rechtsgeschäftliche Regelung und nicht auf den Willen der an der rechtsgeschäftlichen Erklärung Beteiligten abstellt; vgl. auch Erman / Hefermehl, § 157 BGB, Anm. 21, der eine Korrektur des erklärten Parteiwillens durch ergänzende Vertragsauslegung für unzulässig hält. 240

88

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs ertrge

Nach allgemeiner Ansicht 2 4 3 hat die Lückenfüllung durch ergänzende Vertragsauslegung aus dem Sinnzusammenhang des bestehenden Vertrages heraus zu erfolgen. Seine Absichten und Zwecke sind fortzuschreiben. Das Regelungswerk des Vertrages und damit zwangsläufig auch die dahinter stehende Willensentschließung ist Richtschnur für die zu findende Lückenregelung. Auf dieser Basis kann eine Willensforschung sich nur auf den Willen der vertragsschließenden Parteien, also des Geschäftsleiters und der übertragenden Gesellschaft, richten. Es muß jedoch bezweifelt werden, ob die ergänzende Vertragsauslegung mit dieser Verfahrensweise noch zu einem Ergebnis führen kann, daß die betroffenen Parteien, Geschäftsleiter und übernehmende Gesellschaft, zufriedenstellen kann. Unterstellt, daß die zu findende Regelung den geänderten Umständen Rechnung tragen, sich an der konkreten Interessenlage im Anlaßfall orientieren 2 4 4 , eine zweckgerichtete Vertragsdurchführung ermöglichen 245 und zu einer angemessenen Risikoverteilung führen soll, so erweist sich der Wille eines an dem zu ergänzenden Vertrag nicht mehr Beteiligten als wenig brauchbarer Anknüpfungspunkt. Damit ergeben sich erste konkrete Zweifel daran ob die Lückenfüllung durch ergänzende Vertragsauslegung überhaupt möglich ist und ob nicht statt einer Regelungsfortbildung eine Regelungsänderung herbeizuführen ist, wie sie nur die Geschäftsgrundlagenlehre bewirken kann. Haben sich nämlich die Verhältnisse so grundlegend geändert, daß sie sich einer Beurteilung nach dem Vertragswillen entziehen, so ist die ergänzende Vertragsauslegung ausgeschlossen 24 *. Ob eine so weitgehende Annahme allerdings gerechtfertigt ist, läßt sich erst entscheiden, wenn feststeht, ob den im Regelungswerk des Anstellungsvertrages zum Ausdruck kommenden Willensmomenten eine Aussage für die Anpassung des Anstellungsverhältnisses nach der Verschmelzung zu entnehmen ist. Gelingt dies, so kann eine Bindung der übernehmenden Gesellschaft die Folge sein. bb) Der tatsächliche Wille der den Anstellungsvertrag schließenden Parteien Ein tatsächlicher Wille der Parteien kann an den verschiedensten Stellen des Vertrages zum Ausdruck kommen. Es ist keineswegs erforderlich, daß die Parteien eine Willensäußerung gerade über die jetzt regelungsbedürftig gewordene Frage in den Vertrag aufgenommen haben. Dann könnte zumeist schon 243 BGH, NJW 1984, 1177, 1178; Soergel /Wolf § 157 BGB, Anm. 103; AK/Hart, §§ 133/157 BGB, Anm. 66; Palandt/ Heinrichs, § 157 BGB, Anm. 2; StaudingerI Dilcher, §§ 133/157 BGB, Anm. 42. 244 So MüKo / Mayer-Maly, § 157 BGB, Anm. 24. 245 So Soergel/ Wolf, § 157 BGB, Anm. 103. 246 BGHZ 84, 361, 368; MüKo / Mayer-Maly, § 157 BGB, Anm. 41.

§ 6 Die Anpassung im Wege der ergänzenden Auslegung

89

eine Regelungslücke verneint werden. Läßt sich der vertraglichen Regelung eines anderen Punktes ein eindeutiger Wille der Parteien entnehmen, so kann auch an ihn angeknüpft werden, wenn er Aufschluß über die Ausgestaltung der Regelungslücke geben kann 2 4 7 . Für die ergänzende Auslegung des Anstellungsvertrages bedeutet dies, daß in ihm zunächst eine Regelung zu suchen ist, die auf den Willen der Parteien schließen läßt, das Anstellungsverhältnis für die Zeit nach der Verschmelzung in einer bestimmten Weise auszugestalten, etwa durch Zuweisung eines anderen Tätigkeitsbereichs und der Festlegung einer Funktion unterhalb der Geschäftsleiterebene oder aber es beenden zu wollen. Daß diese Suche in aller Regel erfolglos sein wird, ist bereits angedeutet worden 24 *. Eine auf die Regelung der Verschmelzungsfolgen gerichtete Willensbildung setzt voraus, daß die nach der Verschmelzung bestehenden tatsächlichen Umstände wenigstens teilweise oder in den wesentlichen Ansätzen bekannt sind. Fehlt dieses Wissen, ist der zu regelnde neu eintretende Sachverhalt unbekannt. Dann können auch die sich jetzt ergebenden wirtschaftlichen Interessen — das gilt besonders für diejenigen der übernehmenden Gesellschaft — nicht bewertet werden. Damit ist nicht nur die Bildung eines auf konkrete Rechtsfolgen gerichteten Willens unmöglich, auch aus anderen vertraglichen Regelungen wird sich dann ein beachtliches tatsächliches Willensmoment, das schon auf die Verschmelzung abzielt, nicht ermitteln lassen. Gerade dieser Fall ist aber anzunehmen, wenn die Möglichkeit einer Verschmelzung bei Abschluß des Anstellungsvertrages nicht absehbar war. Er liegt ferner auch dann vor, wenn mit einer Verschmelzung schon gerechnet werden konnte, weil auch in diesem Fall die für die Bildung eines Rechtsfolgewillens erforderlichen Umstände nicht hinreichend genau bekannt sind. Es ist oben 2 4 9 bereits dargelegt worden, daß die Parteien in der Regel nicht einmal sicher vorhersehen können, ob eine Weiterbeschäftigung des Geschäftsleiters in der übernehmenden Gesellschaft überhaupt in Betracht kommt. Eine Willensforschung kann deshalb insoweit zu keinem Ergebnis führen, als sie einen tatsächlichen Willen betrifft, der schon auf die Ausgestaltung des Anstellungsverhältnisses für die Zeit nach der Verschmelzung gerichtet ist.

247

Vgl. BGH, NJW 1981, 2241, 2242, in dem zugrunde liegenden Fall hatten die Parteien als Erbbauzins einen festen DM-Betrag, ersatzweise die Lieferung einer bestimmten Menge Roggens, vereinbart. Die mit dieser Ersetzungsbefugnis bezweckte Wertsicherungsfunktion kam aufgrund des nicht entsprechend der Geldentwertung steigenden Roggenpreises nicht zum Tragen. Den in dieser Klausel zum Ausdruck kommenden Willen, den Kaufkraftschwund auszugleichen, nahm der BGH zum Anlaß, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung einen Leistungsvorbehalt einzuführen, der eine regelmäßige Neufestsetzung des Pachtzinses vorsieht. 248 249

Vgl. oben § 6 I 2. Vgl oben § 6 I 2.

90

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs Verträge b) Der vertragliche Risikoausgleich als Element des hypothetischen Parteiwillens

Ist ein auf Rechtsfolgen für den Fall der Verschmelzung gerichteter Parteiwille, der zur Lückenausfüllung weiterentwickelt werden könnte, nicht vorhanden, so kann eine ergänzende Vertragsauslegung doch gleichwohl an einen Parteiwillen anknüpfen, wenn sie eine von den Parteien gewollte vertragliche Risikoverteilung zum Maßstab der Lückenfüllung nimmt. Die Frage nach der vertraglichen Risikoverteilung stellt sich dabei nicht nur im Rahmen der Erforschung eines hypothetischen Parteiwillens, sondern ist auch für diejenigen von maßgeblicher Bedeutung, die diese Methode der Lückenausfüllung ablehnen und auf eine Verträglichkeit mit dem vertraglichen Gesamtgefüge abstellen 250 oder die „eigenwillige" Regelung des Rechtsgeschäftes als Grundlage einer ergänzenden Regelung ansehen und nicht für „diesen", sondern „einen solchen" Vertrag eine Regelung suchen 251 . Auch Medicus 252 will die zur Entscheidung stehende Frage, zu wessen Lasten eine Divergenz zwischen rechtsgeschäftlichem Regelungsplan und sich ändernder Wirklichkeit geht, unter maßgeblicher Berücksichtigung der vertraglichen Risikozuweisung, deren Grenzen durch Auslegung zu ermitteln seien, beantworten. Ebenso stellt Ulmer 2 5 3 bei der Anpassung des Vertrages an eine geänderte Lage die Festlegung der Risikobereiche in den Mittelpunkt seiner Ausführungen 254 . Die Bedeutung des Risikogedankens für die ergänzende Vertragsauslegung soll hier nicht in Frage gestellt werden. Für die Anpassung des Anstellungs Verhältnisses eines ehemaligen Geschäftsleiters erweist sich eine Anknüpfung an diesen Gedanken jedoch als problematisch. Die Feststellung einer vertraglichen oder auch gesetzlichen Risikozuweisung ermöglicht nämlich in erster Linie nur eine Entscheidung darüber, ob ein Anspruch auf eine Leistung oder Gegenleistung besteht und darüber hinaus, falls eine Risikoaufteilung vorliegt, auch über dessen Umfang. Die Anpassung eines Anstellungsverhältnisses betrifft zwar ebenfalls die Frage, ob eine Dienstleistungspflicht des Geschäftsleiters weiterhin besteht oder aufgrund der Verschmelzung und des Wegfalls der Organstellung untergegangen ist. Das Bestehen einer Leistungspflicht ist zunächst aber von untergeordneter Bedeutung. Vorrangig ist zu entscheiden, ob eine Tätigkeit unterhalb der Geschäftsleiterebene, also eine Tätigkeit anderer Art und Qualität, Gegenstand des Dienstvertrages geworden ist. Es geht mithin nicht 250 So AK/Hart, §§ 133/157 BGB, Anm. 66, der verlangt, daß sich eine Vertragsrechtsfortbildung in erster Linie am Vertragszweck, der getroffenen vertraglichen Risikoverteilung und dem Funktionszusammenhang des Vertrages zu orientieren hat. 251 So Flume , S. 324ff. 252 Medicus, FS f. Flume, S. 629, 630, 631. 253 Ulmer, AcP 174, S. 167. 185 ff. 254 Ähnlich auch Nicklisch, BB 1980, 949, 950ff., der betont, daß bei der Frage der Beachtlichkeit einer Grundlagenstörung entscheidend auf die vertragliche oder gesetzliche Risikoverteilung abzustellen ist.

§ 6 Die Anpassung im Wege der ergänzenden Auslegung

91

darum, ob und in welchem Umfang eine Leistung zu erbringen ist, sondern um die inhaltliche Neubestimmung dieser Leistung. Der Risikogedanke hilft bei dieser Neubestimmung nicht weiter. Er erweist sich als ungeeigneter Anknüpfungspunkt, weil aus ihm heraus eine akzeptable Neuregelung des Anstellungsverhältnisses nicht zu erreichen ist. Bürdet man das Risiko der sich aus der Verschmelzung und dem Wegfall der Organstellung ergebenden Folgen der übernehmenden Gesellschaft auf, etwa als ein besonderes Leistungsverwendungsrisiko, so erhält man auf die Frage nach der Dienstleistungspflicht gleichwohl keine eindeutige Antwort. Sie könnte entfallen sein unter Beibehaltung des Anspruchs auf die Gegenleistung. Aber soll das auch dann gelten, wenn eine andere Tätigkeit zumutbar ist und vom Geschäftsleiter auch beansprucht wird? Diese Frage läßt sich aus dem Risikogedanken heraus ebensowenig beantworten, wie diejenige nach den Anforderungen, die an die Zumutbarkeit einer anderen Tätigkeit gestellt werden müssen. Aber auch im umgekehrten Fall führt der Weg über die Risikoverteilung nicht zu einem befriedigenden Ergebnis. Trägt nämlich der Geschäftsleiter das Risiko eines Wegfalls der Organstellung, etwa weil er auch nach § 38 Abs. 1 GmbHG mit einem jederzeitigen Widerruf rechnen muß, so müßte er zur Dienstleistung weiterhin verpflichtet sein. Ungeklärt bleibt allerdings, welcher Art diese Dienste sind und was gelten soll, wenn ihm nur eine unzumutbare oder überhaupt keine Tätigkeit angeboten werden kann. M i t der Risikoverteilung lassen sich diese Fragen nicht beantworten. Damit erweist sich, daß aus einer vertraglichen Risikoverteilung heraus eine Anpassung des Anstellungsverhältnisses nicht zu entwickeln ist. c) Die berechtigten Parteiinteressen als Element des hypothetischen Parteiwillens

Eine ergänzende Vertragsauslegung hat sich unter Anlegung objektiver Maßstäbe auch daran auszurichten, was die Parteien bei redlicher Denkweise als gerechten Interessenausgleich akzeptiert hätten 2 5 5 . Der BGH stellt bei der Ermittlung eines hypothetischen Parteiwillens häufig auf die rechtlich erheblichen Interessen der Vertragsparteien ab. Einige Entscheidungen beruhen ausschließlich auf einer eingehenden Interessenabwägung 256. Auch in der Literatur wird hervorgehoben, daß es für die Ermittlung eines hypothetischen Parteiwillens wesentlich darauf ankomme, in welcher Weise die Parteien ihre beiderseitigen Interessen miteinander in Einklang zu bringen versucht haben 257 und daß zu prüfen sei, was sie bei angemessener Abwägung ihrer Interessen als 255

BGH, NJW 1984, 1177, 1179. So vor allem BGHZ 92, 363; BGH, NJW 1984,1177; BGHZ 12, 337; auch in BGH, NJW 1985, 621 und BGHZ 84, 1, wird die Bedeutung der Interessenabwägung für die ergänzende Vertragsauslegung betont. 257 Larenz, BGB AT, S. 531; MüKo/ Mayer-Maly, § 157 BGB, Anm. 40; Soergel/ Wolf, § 157 BGB, Anm. 129. 256

92

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs Verträge

redliche Vertragspartner vereinbart hätten 2 5 8 . Für die ergänzende Auslegung des Anstellungsvertrages müßte danach auf denjenigen Interessenausgleich zurückgegriffen werden, der im Anstellungsvertrag seinen Niederschlag gefunden hat und und es müßte festgestellt werden, wie die Parteien bei redlicher Denkweise ihre Interessen miteinander in Einklang gebracht hätten, wenn sie die Folgen der Verschmelzung bedacht hätten. Dieses Vorgehen wirft jedoch ein Problem auf, das sich ähnlich schon bei der Untersuchung des tatsächlichen Willens gezeigt hat. War es in den vom BGH beurteilten Fällen ausnahmslos so, daß die vertragsschließenden Parteien, deren Interessen berücksichtigt worden sind, auch diejenigen Parteien waren, zwischen denen eine Regelungslücke zu schließen war, so hat hier der Geschäftsleiter mit der übertragenden Gesellschaft den Anstellungsvertrag geschlossen, wohingegen die Regelungslücke durch die Verschmelzung und das Eintreten eines neuen Vertragspartners, der übernehmenden Gesellschaft, entstanden ist. Konnte der BGH deshalb ohne weiteres an die Interessen der vertragsschließenden Parteien anknüpfen, so stellt sich hier die Frage, ob nicht auch oder sogar ausschließlich ein Interessenausgleich zwischen Geschäftsleiter und übernehmender Gesellschaft herbeizuführen ist. Für letzteres könnten sich Anhaltspunkte in der Rechtsprechung des BGH finden lassen, der stets betont hat, daß die Interessen der Vertragsparteien nur dann von Bedeutung sind, wenn sie redlich und an objektiven Maßstäben ausgerichtet sind 2 5 9 . Dabei sollen nicht die zur Zeit des Vertragsschlusses geltenden Maßstäbe anzulegen sein, sondern es komme darauf an, was zur Zeit der erforderlich werdenden Vertragsergänzung, als billig und gerecht zu gelten habe 2 6 0 . Auch in der Literatur wird überwiegend vertreten, daß die Bestimmung des Vertragsinhalts nicht von den Verhältnissen und Anschauungen zur Zeit des Vertragsschlusses auszugehen habe, sondern exnunc vorzunehmen sei 261 . Stellt man aber darauf ab, daß ein Interessenausgleich herbeizuführen ist, der den nach der Verschmelzung bestehenden berechtigten Belangen der Parteien entspricht oder als billig und gerecht angesehen werden kann, dann kann er neben denjenigen des Geschäftsleiters nur die Interessen der übernehmenden Gesellschaft zum Gegenstand haben. Eine Beurteilung auch der Interessen der vertragsschließenden Gesellschaft ist dann ausgeschlossen262. Zur Unterstützung dieses Ergebnisses kann auf den Willen des Gesetzgebers Bezug genommen werden, der in § 346 Abs. 3 S. 2 A k t G und § 25 Abs. 2 S. 2 258

Palandt/ Heinrichs, § 157 BGB, Anm. 2 d; auch Brox, Die Einschränkung, S. 185, betont, daß die zu findende Regelung den beachtlichen Interessen beider Parteien gerecht werden müsse. 259 BGH, NJW 1984, 1177, 1179; BGHZ 92, 363, 373; 84, 1, 7; 12, 337, 343. 260 BGHZ 23, 283, 285; 12, 337, 343; ähnlich auch BGHZ 13, 346, 350. 261 Flume, S. 326; Soergel/ Wolf, § 157 BGB, Anm. 132; Staudinger / Dilcher, §§ 133/157 BGB, Anm. 42; anders Mayer-Maly, FS f. Flume, S. 626. 262 Dahin tendiert auch BGHZ, 23, 282, 286, der eine ergänzende Vertragsauslegung ausgeschlossen hat, weil sich das Ereignis infolge der Veränderung der Verhältnisse einer Beurteilung nach dem Vertragswillen entzogen hat.

§ 6 Die Anpassung im Wege der ergänzenden Auslegung

93

KapErhG einen rechtsähnlichen Fall geregelt hat. Diese schon mehrfach erwähnten Bestimmungen betreffen Abnahme-, Lieferungs- oder ähnliche Verpflichtungen, die als Folge der Verschmelzung zusammentreffen. Der Umfang dieser Verpflichtungen soll sich dann nach Billigkeit unter Würdigung der vertraglichen Rechte aller Beteiligten bestimmen. Einer vergleichenden Betrachtung zugänglich sind diese Bestimmungen deshalb, weil auch die durch sie neu gestalteten Vertragsverhältnisse keine Anpassungsregel für den Fall der Verschmelzung enthalten und gleichwohl eine Anpassung unumgänglich ist. Der Gesetzgeber hat eine Neubestimmung des Umfangs der Verpflichtungen dabei ausdrücklich von einer billigen Würdigung der Rechte aller Beteiligten, also auch denjenigen der übernehmenden Gesellschaft, abhängig gemacht. Daß dabei eine Interessenabwägung stattzufinden hat, zeigt sich deutlich in dem Zweiten Bericht über die Arbeit des Aktienrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht 2 6 3 , auf dessen Vorschlag die Einführung dieser Bestimmung in das Aktienrecht zurückzuführen ist. Darin heißt es ausdrücklich, daß der Umfang der Verpflichtungen nach Billigkeit unter Würdigung der vertraglichen Interessen der Streitsteile festzusetzen ist. Die damit getroffene Wertung des Gesetzgebers entspricht der von Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur heute vertretenen Auffassung, nach der bei der Bestimmung des Vertragsinhaltes von den Verhältnissen ex-nunc auszugehen ist. Das bedeutet zugleich, daß die bestehende Regelungslücke unter Beachtung neuer, evtl. ganz anders gelagerter Interessen der übernehmenden Gesellschaft auszufüllen ist. An das, was die Parteien des Anstellungsvertrages für den Fall der Verschmelzung als angemessenen Interessenausgleich vereinbart hätten, kann deshalb nicht angeknüpft werden, so daß eine ergänzende Vertragsauslegung auf der Basis eines gerechten Interessenausgleichs zwischen den vertragsschließenden Parteien nicht möglich ist. d) Ergebnis

Die bisherige Untersuchung hat ergeben, daß ein auf die Verschmelzungsfolgen gerichteter tatsächlicher Wille der den Anstellungsvertrag schließenden Parteien ein ungeeigneter Anknüpfungspunkt für die Ermittlung eines hypothetischen Parteiwillens ist. Auch durch eine Weiterentwicklung der vertraglichen Risikoverteilung oder eine angemessene Fortschreibung des in dem Anstellungsvertrag vorgenommenen Interessenausgleichs läßt sich ein zur Lückenfüllung geeigneter hypothetischer Parteiwille nicht feststellen. Der Grund dafür ist im wesentlichen darin zu sehen, daß mit der Verschmelzung auch eine Auswechslung des Vertragspartners des Geschäftsleiters erfolgt ist. Damit ist durch ergänzende Vertragsauslegung aus dem Regelungswerk des Anstellungsvertrages heraus eine Anpassung des Anstellungsverhältnisses an die Verschmelzungsfolgen nicht möglich. 263

Abgedruckt in ZdAfDR 1935, S. 247, 258.

94

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungserträge

§ 7 Die Beurteilung des weiterbestehenden Anstellungsverhältnisses durch die Geschäftsgrundlagenlehre Die Untersuchungen zur Anwendbarkeit des Unmöglichkeitsrecht auf das nach einer Verschmelzung ohne die Organstellung weiterbestehende Anstellungsverhältnis und der Versuch einer ergänzenden Auslegung des Anstellungsvertrages haben ergeben, daß vorrangig eine Vertragsanpassung geboten ist. Dienstleistungs- und Entgeltzahlungspflicht müssen mit mehr oder weniger geänderten Inhalten versehen werden, die den neuen Verhältnissen Rechnung tragen und einen weitgehend von normativen Kriterien geprägten Interessenausgleich verwirklichen. Die Lehre von der Geschäftsgrundlage, die in bestehende Rechtsverhältnisse zur Herstellung einer wirtschaftlichen Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung, einer interessengerechten Verteilung des verwirklichten Risikos oder unter Heranziehung des Maßstabs der Zumutbarkeit korrigierend eingreifen w i l l 2 6 4 , bietet die gewünschte flexible Rechtsfolge und ermöglicht eine an den konkreten Umständen des Einzelfalls orientierte Vertragsanpassung. Sie könnte deshalb auch das geeignete Instrument zur Anpassung des Anstellungsverhältnisses sein.

I. Der Tatbestand der Geschäftsgrundlagenlehre im allgemeinen Das Bemühen, diejenigen Voraussetzungen, von denen die Geschäftsgrundlagenlehre die Anwendung ihrer Rechtsfolgen abhängig macht, herauszustellen und unter sie zu subsumieren, stößt alsbald auf kaum zu überwindende Schwierigkeiten. Die Geschäftsgrundlagenlehre gehört zu den umstrittensten Problembereichen des allgemeinen Vertragsrechts. War von jeher das gesetzlich nicht geregelte Institut des Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Rechtsprechung und Literatur umstritten 265 , so ist es gerade in den letzten Jahren Gegenstand zahlreicher Publikationen und eines kaum mehr erfaßbaren Meinungsspektrums geworden 266 , das sich vor allem befaßt mit der Abgrenzung zu vertraglichen oder gesetzlichen Instrumentarien der Vertragskorrektur, der Herausarbeitung von Strukturmerkmalen der Geschäftsgrundlage, eines Tatbestandes oder einer Definition dessen, was unter Geschäftsgrundlage verstanden werden soll. Zu verzeichnen ist, daß selten und in der letzten Zeit überhaupt nicht mehr versucht wird, die Geschäftsgrundlage in einer Formel zu erfassen, 264 Darin werden im allgemeinen die wesentlichen Aufgaben dieser Lehre gesehen, vgl. MüKoI Roth, § 242 BGB, Anm. 486, 500, 503; Ρalandt/ Heinrichs, § 242 BGB, Anm. 6 Β c d; Soergelj Teichmann, § 242 BGB, Anm. 223 ff.; Erman/Sirp, § 242 BGB, Anm. 176ff.; auch BGH, NJW 1987,163o; BGH, NJW 1987, 2676; BGH, NJW 1987, 890, 893; BGH, NJW 1986, 2698. 265

Vgl. dazu die Darstellung bei Larenz, Geschäftsgrundlage, S. 5 ff. Chiotellis, S. 29, hat bis zur Fertigstellung seiner Arbeit im Jahre 1979 zu Problemen der Tatbestandsseite der Geschäftsgrundlagenlehre 56 Einzeldarstellungen und Theorien gezählt; zu den wesentlichen Theorien vgl. MüKo / Roth, § 242 BGB, Anm. 477 ff. 266

§ 7 Die Beurteilung durch die Geschäftsgrundlagenlehre

95

deren einzelne Merkmale so hinreichend bestimmt sind, daß allein mit ihr eine Fallösung möglich ist 2 6 7 . Die subjektive Theorie Oertmanns 268 wird in ihrer reinen Form heute nicht mehr vertreten. Sie ist zwar in die Rechtsprechung eingegangen269 und vom BGH bis heute beibehalten worden 2 7 0 . Diese Rechtsprechung erschöpft sich jedoch in einer stereotypen Wiederholung der subjektiven Formel. Eine Subsumtion erfolgt regelmäßig nicht 2 7 1 . Statt dessen werden von der Rechtsprechung zahlreiche weitere Kriterien 2 7 2 , wie die Unzumutbarkeit des Festhaltens an dem Vertrag, herangezogen und oftmals zum alleinigen Maßstab für die zu findende Entscheidung genommen 273 . Der BGH sieht sich deshalb in zunehmendem Maße dem Vorwurf einer Billigkeitsrechtsprechung ausgesetzt274. Auch das Schrifttum ist allerdings bisher über die Bildung von Fallgruppen, einzelner tatbestandsbegrenzender Faktoren und variierender Strukturmerkmale hinaus nicht zu einer Formel gelangt, die alle diejenigen Fälle definitiv erfaßt, die dem Regelungsbereich der Geschäftsgrundlagenlehre zugeordnet werden. Da sich die verschiedenen Theorien zur Geschäftsgrundlagenlehre und deren Abgrenzung zu vertraglichen oder gesetzlichen Möglichkeiten einer Konfliktlösung in ihrer dogmatischen Orientierung zwar teilweise erheblich unterscheiden, in den gefundenen Ergebnissen aber erstaunlich übereinstimmen 2 7 5 , soll auf diese Grundlagendiskussion hier nicht eingegangen werden. 267 Nach Emmerich, S. 281, liegt darin der hauptsächliche Grund für die Krise der Geschäftsgrundlagenlehre. Es gelinge nicht, das disparate Fallmaterial auf eine überschaubare Zahl klar umrissener, auf einer einheitlichen Wertungsgrundlage beruhender Tatbestände zurückzuführen. Auch Haarmann, S. 39, der den Begriff der Geschäftsgrundlage zu definieren wagt, S. 34, erkennt, daß keine Formel den gesamten Bereich der Geschäftsgrundlage erschöpfend erfassen kann. 268

Oertmann, S. 37. Seit RGZ 103, 328, 332. 270 BGH, NJW 1988,416; BGH, NJW 1987,1629,1630; BGH, NJW 1987,1195,1196; ebenso BAG, NJW 1987, 918, 919; BAG, AP Nr. 33 zu § 612 BGB. 271 Bildlich-treffend spricht Chiotellis, S. 12,13, FN. 71, von einem eher ornamentalen Charakter; nach AK/ Teubner, § 242 BGB, Anm. 95 lehnt der BGH eine dogmatische Ausformung mehr oder weniger offen ab und nimmt statt dessen eine umfassende Interessenabwägung vor. 272 Eine Auflistung der zahlreichen vom BGH berücksichtigten Kriterien findet sich bei Wieacker, FS f. Wilburg, S. 229. 230, 231. 273 So zuletzt BGH, NJW 1987, 3131, 3132; BGH, NJW 1987, 918. 274 Emmerich, S. 276, der allerdings auch starke restriktive Tendenzen in der Rechtsprechung erkennt, vgl. S. 285; nach Gernhuber, S. 293, handelt es sich um eine Billigkeitsrechtsprechung, die keine Formel als bindend betrachtet und stets eingreift, wenn das Festhalten am Vertrag unzumutbar ist; Chiotellis, S. 13, sieht dagegen diese Kritik an der Rechtsprechung und dem Kriterium der Unzumutbarkeit als unberechtigt an; auch Wieacker, FS f. Wilburg, S. 229, 231, kritisiert, daß der BGH ein allgemeines Vertragshilfeamt in Anspruch nimmt. 269

275 Die von der Rspr. gefundenen Ergebnisse werden im Schrifttum weitgehend geteilt, vgl. Chiotellis, S. 13; Ulmer, AcP 174, S. 167, 178.

96

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs Verträge

Statt dessen wird einem zunehmend geäußerten Vorschlag gefolgt und eine Auseinandersetzung mit einzelnen Kriterien gesucht, die sich in ihrer Gesamtheit zu einem Bild dessen verdichten, was von der herrschenden Meinung unter dem Tatbestand des Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage inhaltlich verstanden w i r d 2 7 6 .

II. Die Tatbestands- und Abgrenzungskriterien der Geschäftsgrundlagenlehre im einzelnen Die von Rechtsprechung und Literatur herausgearbeiteten und regelmäßig anzutreffenden Strukturmerkmale der Geschäftsgrundlagenlehre lassen sich in zwei Gruppen einteilen. Es sind zum einen diejenigen Merkmale, die als echte Voraussetzungen erfüllt sein müssen, um die Rechtsfolgen der Lehre auszulösen. Zum anderen sind es diejenigen, deren Aufgabe es ist, den Anwendungsbereich der Geschäftsgrundlagenlehre von anderen vertraglichen oder gesetzlichen Eingriffsmöglichkeiten abzugrenzen. Vor allem diese vorrangig zu untersuchenden Merkmale sind Gegenstand des Streits um die Geschäftsgrundlage und die Ursache ihrer Krise. 1. Der Vorrang des Vertrages Unbestritten ist die Geschäftsgrundlagenlehre nicht anwendbar, wenn die Parteien selbst schon in dem gestörten Vertragsverhältnis eine Regelung für die Beseitigung der Störung vorgesehen haben. Ist diese Regelung ausdrücklich getroffen worden oder dem Vertrag im Wege erläuternder oder ergänzender Vertragsauslegung zu entnehmen, so geht sie der Lehre von der Geschäftsgrundlage v o r 2 7 7 . Das gilt gerade auch dann, wenn sich dem vertraglichen Regelungswerk durch ergänzende Vertragsauslegung eine Risikoverteilung entnehmen läßt, von der die aktuelle Störung erfaßt wird 2 7 8 . M i t dieser Begründung läßt 276 Diese Vorgehensweise wird vorgeschlagen und praktiziert von AK/ Teubner, § 242 BGB, Anm. 102ff., der einen Kanon von Abwägungstopoi entwickeln will; MüKo/Roth, §242 BGB, Anm. 485ff.; Emmerich, S. 290ff.; ähnlich auch Koller, S. 77; auch die Rechtsprechung verfahrt so, wenn sie nur noch einzelne Kriterien wie die Zumutbarkeit, Risikoverteilung oder Vorhersehbarkeit der Störung prüft. 277

So ausdrücklich BGHZ 90, 69, 74; BGHZ 81, 135, 143 für den Vorrang der ergänzenden Vertragsauslegung; ebenso Larenz, Karlsruher Forum 1983, 156, 162; Haarmann, S. 75ff., nimmt eine Subsidiarität des Instituts des Wegfalls der Geschäftsgrundlage an; Emmerich,S. 282; Jauernig/ Vollkommer, §242 BGB, Anm. V 2 a; Erman/Sirp, §242 BGB, Anm. 169; MüKo/Roth, §242 BGB, Anm. 519; Palandt/ Heinrichs, § 242 BGB, Anm. 6 B b; Chiotellis, S. 59,60, spricht von einem Primat der Vertragsauslegung; EsserI Schmidt, S. 335. 278 Darauf beruhen aus der neueren Rspr. die Entscheidungen BGH, NJW 1987,2676; BGH, NJW 1987, 1630; BGH, NJW 1986, 2698; ebenso MüKo/Roth, §242 BGB, Anm. 500; Flume, S. 497 ff. und Medicus, FS f. Flume, S. 629 ff., die einen großen Teil der Störungsfalle aus der Geschäftsgrundlagenlehre ausgliedern und mit der ergänzenden Vertragsauslegung lösen wollen; Bedenken dagegen äußert Koller, S. 34 ff.

§ 7 Die Beurteilung durch die Geschäftsgrundlagenlehre

97

sich hier ein Ausschluß der Geschäftsgrundlagenlehre allerdings nicht annehmen. Es ist oben 2 7 9 bereits dargelegt worden, daß dem Anstellungsvertrag auch im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach § 157 BGB keine Risikozuteilungsregel zu entnehmen ist und daß sich die Störungsbeseitigung einer Beurteilung unter Risikogesichtspunkten ohnehin entzieht. Im Zusammenhang mit der vertraglichen Risikoverteilung wird häufig ein weiteres Kriterium, die Vorhersehbarkeit der künftigen Vertragsstörung, diskutiert, das Auswirkungen auf die Anwendbarkeit der Geschäftsgrundlagenlehre haben soll. Die Rechtsprechung hat ein Fehlen oder einen Wegfall der Geschäftsgrundlage abgelehnt, wenn die später eingetretene Störung des Vertrags Verhältnisses bei Vertragsschluß schon vorhersehbar gewesen ist 2 8 0 . Auch im Schrifttum wird ganz überwiegend angenommen, daß mit der Geschäftsgrundlagenlehre nur dann Abhilfe geschaffen werden könne, wenn das spätere Ereignis bei Vertragsschluß weder erkannt noch vorhergesehen worden ist 2 8 1 . Diese nahezu einhellige Auffassung könnte zu der Annahme verleiten, eine Korrektur der Anstellungsverhältnisse sei durch die Geschäftsgrundlagenlehre dann nicht möglich, wenn die Verschmelzung bei Vertragsschluß bereits absehbar gewesen ist. Ob man damit den Besonderheiten der Anstellungsverträge jedoch gerecht werden kann, erscheint angesichts der Begründungen, die von Rechtsprechung und Literatur für den Ausschluß der Geschäftsgrundlagenlehre bei Vorhersehbarkeit der Störung abgegeben werden, fraglich. Gesehen wird das Kriterium der Vorhersehbarkeit nur unter zwei Aspekten. Zum einen wird angeführt, daß eine Vertragspartei, die einen künftigen Umstand, der zur Störung des Vertrags Verhältnisses geeignet ist, vorhersieht oder vorhersehen könnte und gleichwohl für diesen Fall keine Regelung in den Vertrag aufnimmt, das mit dem Eintritt dieses Umstands verbundene Risiko tragen müsse 282 . Ob mit dieser Begründung die Vorhersehbarkeit eines Umstands immer zum Anlaß genommen werden kann, die Geschäftsgrundlagenleh279

Vgl. oben § 6 I I 2 b. BGH, NJW 1987, 890, 893; BGH, BB 1973,1139,1140; OGHZ 2, 202, 208, 209; in BGH, W M 1965, 843, 845, offengelassen, jedoch sollen zumindest besonders scharfe Anforderungen gestellt werden, wenn eine Änderung voraussehbar gewesen ist. 281 Flume , S. 509, 510, akzeptiert nur außer aller Erfahrung und Voraussicht liegende Umstände; MüKoj Roth, §242 BGB, Anm. 506; Erman/Sirp, §242 BGB, Anm. 175; Emmerich, S. 288; Ulmer, AcP 174,185,186; Larenz, Geschäftsgrundlage, S. 107; Stötter, AcP 166, 149, 181; Kronke, JuS 1984, 758, 760; ausführlich Koller, S.217ff.; nach Chiotellis, S. 131, 132, läßt sich die Vertragsstörung bei Vorhersehbarkeit nur als unzumutbar bewerten, wenn weitere Kriterien hinzutreten; einschränkend Soergel/ Teichmann, §242 BGB, Anm. 238 ff., anders noch in der Vorauflage Soergel/Siebert/Knopp, § 242 BGB, Anm. 410. 280

282

So OGHZ 2,202,209; Chiotellis, S. 131; Larenz, Geschäftsgrundlage, S. 107; Koller, S. 217 ff.; Emmerich, S. 288; auch für Soergel/ Teichmann, § 242 BGB, Anm. 238 ff., ist die Vorhersehbarkeit im Rahmen der Risikoverteilung zu beachten.

98

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungserträge

re auszuschließen, muß bezweifelt werden. Im Rahmen der Ausführungen zum Vorliegen einer vertraglichen Regelungslücke ist bereits dargelegt worden 2 8 3 , daß es durchaus Fälle geben kann, in denen auch die Rechtsprechung zurecht eine Vertragslücke annimmt, obwohl ein Umstand bei Vertragsschluß vorhersehbar gewesen ist, etwa dann, wenn die Parteien eine Regelung dieses Umstandes bewußt nicht haben herbeiführen wollen 2 8 4 . In diesen Fällen kommt eine Risikoübernahme ebensowenig in Betracht, wie in denjenigen, deren Besonderheit darin besteht, daß die Parteien trotz Vorhersehbarkeit eine Regelung nicht treffen können, weil ihnen die in Zukunft eintretenden Umstände nicht hinreichend genau bekannt sind. Das ist für die Anstellungs Verhältnisse bereits bejaht worden 2 8 5 . Hier versagt gerade der von Koller 2 8 6 in den Vordergrund gerückte Gedanke der Beherrschbarkeit, der den Schuldner befähigen soll, einem einmal erkannten Risiko durch entsprechende Maßnahmen Rechnung zu tragen. Letztlich gilt auch hier, daß die durch die Verschmelzung eingetretene Störung des Anstellungsverhältnisses mit Risikoverteilungsregeln nicht angemessen behoben werden kann 2 8 7 . Zum anderen hat der BGH in einigen Fällen des beiderseitigen Irrtums über das Bestehen bestimmter Umstände 288 die Geschäftsgrundlagenlehre abgelehnt, weil ein rechtlich relevanter Irrtum dann nicht bestehe, wenn die Vertragspartner eine Ungewißheit bewußt in Kauf genommen haben. Von einem Tatsachenoder Rechtsirrtum könne nur bei unbewußter Unkenntnis des wirklichen Sachverhalts gesprochen werden 289 . Hier wird die Vorhersehbarkeit nicht mehr mit einer vertraglichen Risikoverteilung in Verbindung gebracht, sondern dient der Abgrenzung des Irrtumsbegriffs. In dem hier zu beurteilenden Fall der Vorhersehbarkeit einer Verschmelzung spielt die Irrtumsproblematik jedoch keine Rolle. Die Parteien des Anstellungsvertrages haben die Verschmelzung gerade nicht übersehen, sondern sie in ihre Überlegungen zurecht einbezogen. Auch mit dieser Begründung des BGH läßt sich hier die Geschäftsgrundlagenlehre daher nicht ablehnen. Die von Rechtsprechung und Literatur herangezogenen Gründe für eine Nichtanwendbarkeit der Lehre versagen damit in dem hier zu prüfenden Fall. Statt dessen könnte sich für eine Anwendung der Lehre auf die Verschmelzungs283 284

Vgl. oben § 6 I 2. BGH, NJW 1982,2816,2817; BGH, NJW 1975,1116,1117; BGH, W M 1967,1147,

1148. 285

Vgl. oben § 6 I 2. Koller, S. 218. 287 Vgl. oben § 6 I I 2 b. 288 Diese Fälle des Fehlens der subjektiven Geschäftsgrundlage sind am heftigsten umstritten, vgl. die Meinungsübersicht bei MüKo!Roth, §242 BGB, Anm. 477ff.; Palandt/ Heinrichs, § 242 BGB, Anm. 6 C d. 289 So BGH, NJW 1987, 890, 893, diesem Fall lag ein Irrtum der Parteien eines Kaufvertrages über das Bestehen eines Vorkaufsrechts zugrunde; vgl. auch BGH, NJW 1969, 184. 286

§ 7 Die Beurteilung durch die Geschäftsgrundlagenlehre

99

fälle ein Anhaltspunkt in § 346 Abs. 3 S. 2 AktG, § 25 Abs. 2 S. 2 KapErhG finden lassen. Für die dort geregelten Fälle ist eine Neubestimmung des Umfangs der Verpflichtungen vorgesehen. Sie ist allein davon abhängig, daß eine Kollisionslage entstanden ist, die die Verpflichtungen untereinander unvereinbar macht oder zu einer schweren Unbilligkeit für die übernehmende Gesellschaft führt. Von einer Vorhersehbarkeit der Verschmelzung ist der Eintritt der Rechtsfolgen nicht abhängig gemacht worden. Auf die Vergleichbarkeit in der rechtlichen Problematik von Anstellungsverhältnissen und den in § 346 Abs. 3 S. 2 AktG, § 25 Abs. 2 S. 2 KapErhG geregelten Fällen ist bereits hingewiesen worden 2 9 0 und es besteht kein sachlicher Grund, Anstellungsverhältnisse anders zu behandeln und eine Vertragsanpassung nur dann vorzunehmen, wenn die Verschmelzung nicht vorhersehbar war. Die Vorhersehbarkeit der Verschmelzung steht damit einer uneingeschränkten Anwendung der Geschäftsgrundlagenlehre nicht entgegen. 2. Der Vorrang des Gesetzes Ein Rückgriff auf die Lehre von der Geschäftsgrundlage ist grundsätzlich ausgeschlossen, wenn das Gesetz die Folgen des Auseinanderfallens von Vertrag und Wirklichkeit bereits abschließend regelt 291 . Uneingeschränkt gilt dieser Grundsatz allerdings nicht. Liegen besonders gewichtige außergewöhnliche Umstände vor, die die vom Gesetz vorgesehene Rechtsfolge als untragbar erscheinen lassen, so kommt ausnahmsweise auch eine Anwendung der Lehre von der Geschäftsgrundlage in Betracht 292 . Gesetzliche Sonderbestimmungen schließen einen Wegfall der Geschäftsgrundlage nur insoweit aus, als sie selbst eingreifen 293 . Von den hier als vorrangig in Betracht kommenden gesetzlichen Regelungen ist das Unmöglichkeitsrecht bereits behandelt und als zur Konfliktlösung ungeeignet für unanwendbar gehalten worden 2 9 4 . Es verbleiben allerdings noch weitere Vorschriften, hinter denen die Geschäftsgrundlagenlehre ganz oder teilweise zurückzustehen hat.

290

Vgl. oben § 6 I I 2 c. BGH, VersR 1981, 621, 622, zu § 41a VVG; BGH, W M 1977, 730, 735, für die Anwendbarkeit des Vertragshilferechts; BGH, W M 1969, 496, 499; BGHZ 40, 334, 336; MüKolRoth, § 242 BGB, Anm. 522; Emmerich, S. 286f.; PalandtIHeinrichs § 242 BGB, Anm. 6 Β e; Larenz, Geschäftsgrundlage, S. 127, für das Verhältnis des Vertragshilferechts zur Geschäftsgrundlagenlehre; EsserISchmidt, S. 335, 336; Chiotellis, S. 60. 292 MüKo/Roth, § 242 BGB, Anm. 522ff.; Emmerich, S. 286. 293 BGHZ 40, 334, 336. 294 Vgl. oben § 5. 291

100

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungserträge a) § 346 Abs. 3 S. 2 AktG und § 25 Abs. 2 S. 2 KapErhG als der Geschäftsgrundlagenlehre vorgehende Spezialnormen

Eine Anpassung des Anstellungsverhältnisses durch eine direkte Anwendung des § 346 Abs. 3 S. 2 A k t G und des § 25 Abs. 2 S. 2 KapErhG ist nicht möglich. Das tatbestandlich geforderte Zusammentreffen von Verpflichtungen aus verschiedenen gegenseitigen Verträgen, die für diese Vorschriften typische Kollisionslage 295 , liegt nicht vor. Die diesen Bestimmungen zugrunde liegenden normativen Wertungen des Gesetzgebers sind hier jedoch schon mehrfach als Argument für gefundene Lösungen herangezogen worden. Der gesetzgeberische Rechtsgedanke ist darüber hinaus auch, was einzelne Wertungen betrifft, für tauglich angesehen worden, auf andere Fälle übertragen zu werden. Als weiterer Schritt scheint sich deshalb anzubieten, durch Einzelanalogie die in den Normen zum Ausdruck kommende Bewertung der Interessen und ihren Ausgleich insgesamt zum Maßstab für die Anpassung der Anstellungs Verhältnisse zu nehmen. Dieser Lösungsweg setzt voraus, daß infolge ihrer Ähnlichkeit in der für die gesetzlichen Bewertungen maßgeblichen Hinsicht der Tatbestand des gestörten Anstellungsverhältnisses dem gesetzlichen Tatbestand gleichzusetzen ist 2 9 6 . An dieser Ähnlichkeit fehlt es jedoch. Der Gesetzgeber ist mit der erstmaligen Einführung dieser verschmelzungsrechtlichen Anpassungsregel in das A k t G 1937 einem Vorschlag des Aktienrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht gefolgt 297 , der für den Fall des Zusammentreffens von Verpflichtungen aus mehreren Rechtsverhältnissen eine Anpassungsmöglichkeit gefordert hat 2 9 8 . Der damals bestehende Rechtszustand war unbefriedigend, weil mit der ergänzenden Vertragsauslegung oder der Geschäftsgrundlagenlehre nur jeweils ein einzelnes Vertragsverhältnis gestaltet werden konnte, eine Harmonisierung mehrerer auf verschiedenen Rechtsgeschäften beruhender Verpflichtungen jedoch nicht zu erreichen war. Gerade in dieser Anpassung kollidierender Verpflichtungen besteht die besondere Bedeutung dieser Vorschrift 299 . M i t ihr

295 Zur Kollisionslage vgl. v. Godin / Wilhelmi, § 346 AktG, Anm. 21; Schilling in Großkomm. § 346 AktG, Anm. 30; Rowedder/Zimmermann, §77 GmbHG Anh., Anm. 436; Kraft in Kölner Komm., § 346 AktG, Anm. 19ff.; Fischer/Lutter/ Hommelhoff GmbHG Anh., § 25 KapErhG, Anm. 10. 296 So die Definition von Larenz, Methodenlehre, S. 365, 366. 297 Abgedruckt in ZdAfDR 1935, S. 247, 258. 298 Die amtliche Begründung zu § 240 A k t G 1937, abgedruckt bei Klausing, zu § 240 AktG, nimmt ausdrücklich Bezug auf den Vorschlag der Akademie, für den Fall des Zusammentreffens der von beiden Gesellschaften abgeschlossenen Verträge, aus der sich eine Unvereinbarkeit oder eine schwere Unbilligkeit für die übernehmende Gesellschaft ergibt, eine billige Regelung sicherzustellen. 299 Vgl. zu dieser Funktion Schilling in Großkomm. § 346 AktG, Anm. 29; Rowedder ! Zimmermann, § 77 GmbHG Anh., Anm. 436; Scholz ! Priester, GmbHG, Anh. Uraw, § 25 KapErhG, Anm. 15.

§ 7 Die Beurteilung durch die Geschäftsgrundlagenlehre

101

wollte der Gesetzgeber gleichsam den Anwendungsbereich der Lehre von der Geschäftsgrundlage erweitern 300 . Erschöpft sich aber der Inhalt einer Norm darin, eine Vertragsanpassung auch für diejenigen Fälle zu ermöglichen, die von den allgemeinen Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung oder der Geschäftsgrundlagenlehre nicht erfaßt werden, so ist diese Wertung zu speziell, um auf andere Tatbestände übertragen werden zu können, die, weil eine Harmonisierung mit anderen Verträgen nicht erforderlich ist, von der Lehre von der Geschäftsgrundlage erfaßt werden. Die gesetzgeberische Wertung geht nicht soweit, für alle von der Verschmelzung betroffenen Vertragsverhältnisse eine Anpassungsmöglichkeit zu eröffnen und die Geschäftsgrundlagenlehre gleichsam zu ersetzen 301. Im übrigen lassen die Rechtsfolgen des § 346 Abs. 3 S. 2 A k t G und des § 25 Abs. 2 S. 2 KapErhG zwar eine Vertragsanpassung zu, jedoch bezieht diese sich nur auf den Umfang der bestehenden Verpflichtungen. Das Anstellungsverhältnis bedarf jedoch nicht nur einer Änderung des Leistungsumfangs, sondern einer inhaltlichen Neubestimmung der Leistungsart. Mit einer Analogie läßt sich dieses Ziel nicht erreichen 302 . b) § 626 BGB als die Geschäftsgrundlagenlehre verdrängende Spezialnorm

Das außerordentliche Kündigungsrecht nach § 626 BGB knüpft ähnlich wie die Geschäftsgrundlagenlehre an den Begriff der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Dienstverhältnisses an. Es gewährt demjenigen, der sich darauf berufen kann, das Recht, das Dienstverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen. Da dieses Recht auf ähnlichen Erwägungen beruht wie die Feststellung einer Geschäftsgrundlage, wird durch § 626 BGB unstreitig die Geschäftsgrundlagenlehre verdrängt. Streitig ist allerdings, in welchem Umfang dies der Fall ist. Nach der herrschenden Meinung in der Literatur verdrängt die Kündigung nach § 626 BGB die Lehre von der Geschäftsgrundlage nur insoweit, als eine Auflösung des Vertragsverhältnisses in Betracht kommt. Eine Vertragsanpassung soll dagegen zulässig bleiben 303 .

300 Rowedder/ Zimmermann, § 77 GmbHG Anh., Anm. 436, spricht von einem Sonderfall der Geschäftsgrundlagenlehre. 301

Das schließt allerdings eine analoge Anwendung auf andere Kollisionsfalle nicht

aus. 302

Ritter, § 240 A k t G (1937), Anm. 4; nach Schlegelbergerl Quassowski, § 240 A k t G (1937), Anm. 22, soll allerdings auch die Aufhebung des Vertrages unter Zubilligung eines Ausgleichsanspruchs in Betracht kommen. 303 MüKo/ Roth, § 242 BGB, Anm. 548; Emmerich, S. 287, anders noch in Grundlagen des Vertrags- und Schuldrechts, 1972, S. 462, Fn. 69; Haarmann, S. 127ff.; JauernigI Vollkommer, § 242 BGB, Anm. IV 2 e; PalandtIHeinrichs, § 242 BGB, Anm. 6 Β e; wohl auch Soergel/ Teichmann, § 242 BGB, Anm. 270.

102

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs Verträge

Nach anderer Ansicht 3 0 4 schließt das Kündigungsrecht nach § 626 BGB einen Wegfall der Geschäftsgrundlage insgesamt aus, auch dann, wenn danach eine Vertragsanpassung möglich wäre. Flume 3 0 5 bezieht sich dabei auf zwei Entscheidungen des BGH vom 11. 4. 1957 306 und vom 10. 1. 1980 307 , denen er entnehmen will, auch der BGH lehne in diesen Fällen einen Wegfall der Geschäftsgrundlage ab. Aus diesen Entscheidungen kann das jedoch nicht entnommen werden. Zwar hat der BGH in dem Urteil vom 11. 4. 1957 ausgeführt, daß unter der Sonderregelung des § 626 BGB für den Einwand des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in der Regel kein Raum mehr sei. Flume übersieht jedoch, daß in dem zugrunde liegenden Fall nur die Frage der Beendigung eines Beratervertrages zu beurteilen war, eine Vertragsanpassung dagegen nie zur Diskussion stand und daß die Geschäftsgrundlagenlehre deshalb nur mit der Rechtsfolge der Vertragsbeendigung in Betracht zu ziehen war. Vor diesem Hintergrund läßt sich die Entscheidung auch so verstehen, daß ein Wegfall der Geschäftsgrundlage nur dann hinter § 626 BGB zurücktreten soll, wenn er ebenfalls zu einer Vertragsbeendigung führt. Daß allein dieses Verständnis richtig ist, zeigt sich in der zweiten Entscheidung vom 10.1.1980, in der der BGH feststellt, daß in zahlreichen Fallgestaltungen die Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung das Recht der Geschäftsgrundlage verdrängt. Der BGH belegt diese Auffassung mit einem Hinweis auf das eben erwähnte Urteil vom 11. 4. 1957, das er in einem gedanklichen Zusammenhang mit weiteren Fundstellen bei Staudinger/Weber, Soergel/Siebert/Knopp und Palandt/Heinrichs nennt. Die in Bezug genommenen Autoren sagen jedoch mit aller Klarheit, daß die Kündigung aus wichtigem Grund das Recht der Geschäftsgrundlage nur insoweit verdränge, als eine Beendigung des Vertragsverhältnisses in Frage komme 3 0 8 . Der BGH folgt mithin der herrschenden Meinung, wie sich auch in der Entscheidung vom 20. 3. 1953 309 zeigt, in der ausgeführt ist, daß das Kündigungsrecht bei Dauerschuldverhältnissen an die Stelle eines bei anderen Schuldverhältnissen infolge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage erwachsenden Rücktrittsrechts trete 310 . Der von Flume vorgeschlagene Weg, die durch das Auseinanderfallen von Vertrag und Wirklichkeit eingetretene Störung im Leistungsbereich zu beheben, 304 Flume , S. 513, 514, der den Anwendungsbereich der Geschäftsgrundlagenlehre bis auf einen kleinen Restbestand zurückdrängen will; Stötter, NJW 1971,1993; allgemeiner für alle vertraglichen Kündigungsrechte auch Hilger, BB 1957, 296, 297. 305 Flume , S. 513, 514. 306 BGHZ 24, 92, 95, 96. 307 BGH W M 1980, 380, 381 = DB 198o, 1163, 1164. 308 Staudinger/ Weber, 11. Auflage, § 242 BGB, Anm. E 324; Soergel/ Siebert / Knopp, 10. Auflage, § 242 BGB, Anm. 399; Palandt/Heinrichs, 39. Auflage, § 242 BGB, Anm. 6 D b. 309 BGH, L M § 247 BGB, Nr. 1. 310 Ähnlich für Rückforderungsansprüche bei Schenkungen auch BGH, FamRZ 1968, 247, 249.

§ 7 Die Beurteilung durch die Geschäftsgrundlagenlehre

103

läuft allein auf eine außerordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses hinaus. Die von ihm in den Vordergrund gerückte Betrachtung der Risikoverteilung 3 1 1 und die von ihm geforderte Beurteilung des gestörten Leistungsverhältnisses nach gesetzlichen Risikoverteilungsmaßstäben, vornehmlich dem Recht der Unmöglichkeit und des Verzuges, und nach vertragsimmanenten Risikozuweisungen, die er durch eine extensive ergänzende Vertragsauslegung zutage fördern will, läßt eine Alternative zu der Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht zu. Unter Risikogesichtspunkten ist der Grundlagenstörung im Bereich der beiderseitigen Leistungspflichten nicht abzuhelfen, weil der Risikogedanke niemals zu einer Änderung der Leistungsart führen kann. Aus diesem Grund ist auch der Versuch gescheitert, die Leistungsstörungen durch ergänzende Vertragsauslegung zu beheben 312 . Durch diese Beschränkung auf das außerordentliche Kündigungsrecht begibt sich die Mindermeinung in einen Widerspruch zu dem das Recht der außerordentlichen Kündigung mitgestaltenden Verhältnismäßigkeitsprinzip, demzufolge die Kündigung nach § 626 BGB als ultima ratio nur dann gerechtfertigt ist, wenn eine zumutbare Aufrechterhaltung des Vertrages nicht zu erreichen ist 3 1 3 . Will man das Verhältnismäßigkeitsprinzip durch die Lehre von der Geschäftsgrundlage nicht erheblich einschränken, und dafür sprechen keine Gründe, dann kann auf der Rechtsfolgenseite eine außerordentliche Kündigung erst dann stehen, wenn zuvor vergeblich versucht worden ist, und zwar ebenfalls nach den Regeln der Geschäftsgrundlagenlehre, die Leistungsstörung durch Vertragsanpassung zu beheben. Die Mindermeinung gerät in dem hier konkret zu beurteilenden Fall des Anstellungsverhältnisses nach der Verschmelzung zudem in eine gefahrliche Nähe zu der abzulehnenden Theorie der Einheit zwischen Organbestellung und Anstellungsverhältnis 314 , wenn sie den Verlust der Organstellung nach der Verschmelzung stets nur mit einer Beendigung des Anstellungsverhältnisses beantworten kann. Im übrigen sprechen für eine vorrangige Anpassung auch die für eine Ablehnung des Unmöglichkeitsrechts als geeignete Konfliktlösung angeführten Gründe, namentlich die soziale Härte für den Geschäftsleiter, naheliegende beiderseitige Interessen an einer Aufrechterhaltung des Vertrages und vor allem 311 Flume , S. 513. 312 Ygj 0 b e n die Ausführungen zum vertraglichen Risikoausgleich im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung, § 6 I I 2 b. 313 Für das Arbeitsrecht hat der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine besondere Ausprägung erfahren. In Rspr., BAG AP Nr. 10 zu § 626 BGB -Ausschlußfrist-, BAGE 30, 309, 313ff.,und Literatur, GKjHillebrecht, § 626 BGB, Anm. 189ff. m.w.N. besteht Einigkeit darüber, daß der Arbeitgeber verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer einen anderen zumutbaren Arbeitsplatz anzubieten, bevor er eine außerordentliche Kündigung ausspricht, um vorrangig, allerdings auf der Basis einer vertraglichen Abrede, eine Vertragsanpassung zu erreichen. 314 Heute ist die Trennungstheorie nahezu einhellige Ansicht, vgl. oben 2. Teil, § 1.

104

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs Verträge

auch der sich in § 346 Abs. 3 S. 2 A k t G und § 25 Abs. 2 S. 2 KapErhG zeigende, auf eine Anpassung gerichtete Wertungsgedanke des Gesetzgebers 315. Die Möglichkeit, das Anstellungsverhältnis außerordentlich nach § 626 BGB zu kündigen, führt deshalb nicht zu einem Ausschluß der Lehre von der Geschäftsgrundlage, soweit sie zu einer Vertragsanpassung führen kann. 3. Das Herbeiführen und Vertretenmüssen der Verschmelzung durch die übernehmende Gesellschaft als Grund für einen Ausschluß oder eine inhaltliche Begrenzung der Lehre von der Geschäftsgrundlage In Rechtsprechung 316 und Literatur 3 1 7 besteht Einigkeit darüber, daß ein Schuldner sich in der Regel dann nicht auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen kann, wenn er die Grundlagenstörung selbst zu vertreten hat. Ebenso einmütig weisen jedoch der B G H 3 1 8 und die Mehrzahl der Autoren 3 1 9 darauf hin, daß es in begründeten Fällen auch Ausnahmen von dieser Regel geben müsse. Für die Verschmelzung von Gesellschaften lehnt Schubert 320 eine Anpassung von Verträgen nach der Geschäftsgrundlagenlehre allerdings grundsätzlich ab, weil die Verschmelzung von der übernehmenden Gesellschaft bewußt herbeigeführt worden sei. Für die Umwandlung einer Gesellschaft nehmen auch Neflin 3 2 1 und Petersen 322 an, daß die Gesellschaft sich nicht auf die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen könne, weil sie die Grundlagenänderung herbeigeführt habe 323 . Diese Einschränkung der Geschäftsgrundlagenlehre beruht auf der Wertung, daß niemand die Störung eines Vertragsverhältnisses bewußt herbeiführen darf, um anschließend aus diesem treuwidrigen Verhalten Vorteile zu ziehen. Dieser allgemeine Rechtsgedanke hat in § 162 BGB auch eine konkrete gesetzliche 315

Zu diesen Gründen im einzelnen oben § 5, II. BGH, NJW 1983, 1543; BGH, DB 1971, 470; BGH, DB 1959, 789; BGH, NJW 1952, 1369. 317 Haarmann, S. 63; MüKo I Roth, § 242 BGB, Anm. 505; Erman/Sirp, § 242 BGB, Anm. 175; Ρalandt/ Heinrichs, § 242 BGB, Anm. 6 Β c; Emmerich, S. 288; Chiotellis, S. 58 will die erforderliche Unzumutbarkeit in der Regel verneinen. 318 BGH, FamRZ 1968, 247, 249; BGH, JR 1956, 416. 319 Emmerich, S. 288; Haarmann, S. 63; Palandt / Heinrichs, § 242 BGB, Anm. 6 Β c; Chiotellis, S. 58; wohl auch Erman / Sirp, § 242 BGB, Anm. 175, der die Geschäftsgrundlagenlehre für den Schuldner nur dann ausschließen will, wenn er den Wegfall der Geschäftsgrundlage in nicht billigenswerter Weise herbeigeführt hat; eine entgegengesetzte Ansicht, die die Geschäftsgrundlagenlehre ausdrücklich ohne jede Ausnahme begrenzen oder ausschließen will, wird, soweit ersichtlich, nicht vertreten. 320 Schubert, S. 40. 321 Neflin, Die A G 1960, 216. 322 Petersen, FS f. Martin Luther, S. 2 f. 323 Ähnlich für die Verschmelzung auch Teichmann/Koehler, §240 AktG (1937), Anm. 5 c, der der Gesellschaft ein außerordentliches Kündigungsrecht abspricht, weil sie die Verschmelzung durch ihren eigenen Willen geschaffen habe. 316

§ 7 Die Beurteilung durch die Geschäftsgrundlagenlehre

105

Ausprägung erhalten. Eine Anwendung dieses Gedankens in anderen Rechtsgebieten wird allgemein anerkannt und praktiziert 324 . Er bezweckt vor allem, dem rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien, so wie er dem Vertragsschluß zugrunde gelegen hat, seine Geltung zu erhalten und zu sichern, indem Verstöße gegen den Sinngehalt des Vertrages abgewehrt werden. Der Abschluß eines Verschmelzungsvertrages läßt sich allerdings einer treuwidrig herbeigeführten Störung des Vertragsverhältnisses nicht gleichsetzen. Zwar wird in den Anstellungsvertrag eines Geschäftsleiters durch die Verschmelzung so massiv eingegriffen, daß er seinen Sinngehalt weitgehend verliert. Jedoch geschieht das nicht auf treuwidrige oder aus anderen Gründen zu mißbilligende Weise, sondern als Folge einer zulässigen Ausnutzung einer vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeit. Die damit notwendigerweise verbundenen Störungen verschiedenster Vertragsverhältnisse sind vom Gesetzgeber in Kauf genommen und gebilligt worden, wie die eine Behebung dieser Störungen bezweckenden Vorschriften des § 346 Abs. 3 S. 2 A k t G und des §25 Abs. 2 S. 2 KapErhG zeigen. Der Gesetzgeber hat damit zutreffend gewürdigt, daß eine Verschmelzung von Gesellschaften aus volks- und betriebswirtschaftlichen Gründen erforderlich sein kann, um einen gesteigerten Kapitalbedarf zu decken, sich an neuen oder expandierenden Märkten beteiligen zu können, neue technologische Entwicklungen mit größerer Kapitalkraft konzentriert aufgreifen zu können, technologisch bedingte optimale Betriebs- und Unternehmensgrößen zu schaffen, Arbeitsplätze zu sichern oder aus zahllosen weiteren Gründen, die hier nicht im einzelnen aufgeführt werden können 3 2 5 . Der Gesetzgeber hat dem Konzentrations- und Expansionsbedürfnis der Wirtschaft einen höheren Stellenwert beigemessen als der Erhaltung des von einer Verschmelzung betroffenen Regelungswerkes eines Einzelvertrages. Will man ihm nicht unterstellen, durch das Zurverfügungstellen der Verschmelzung als gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsmöglichkeit zu unredlichem und treuwidrigem Verhalten anzustiften, dann muß die von ihm getroffene rechtliche Wertung auch den betroffenen Einzelvertrag ergreifen. Dessen Störung kann dann nicht mehr mit dem Makel der Treuwidrigkeit behaftet sein 326 . Es ist nur folgerichtig, wenn in § 346 Abs. 3 S. 2 A k t G und § 25 Abs. 2 S. 2 KapErhG der Anwendungsbereich der Geschäftsgrundlagenlehre nicht etwa beschränkt, sondern auf die dort geregelten Fälle ausdrücklich erweitert wird. 324 Vgl. MüKo/H. P. Westermann, § 162 BGB, Anm. 18ff.; PalandtIHeinrichs, § 162 BGB, Anm. 4; Erman / Hefermehl, §162 BGB, Anm. 7; SoergelI Knopp, §162 BGB, Anm. 13; StaudingerI Dilcher, § 162 BGB, Anm. 13; für das Arbeitsrecht BGH, NJW 1979, 1221, 1222. 325 Vgl. zur wirtschaftlichen Bedeutung der Verschmelzung Kraft in Kölner Komm. § 339 AktG, Anm. 2 ff. 326 Der BGH, JR 1956, 416, 417, geht sogar noch erheblich weiter und nimmt einen Wegfall der Geschäftsgrundlage auch dann an, wenn die Vertragsstörung aus allgemeinen wirtschaftlichen und sozialen Gründen herbeigeführt wird.

106

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs ertrge

Im Ergebnis erweist sich damit die Ansicht Neflins und Petersens 327 als unzutreffend. Die übernehmende Gesellschaft kann sich vielmehr auf einen durch die Verschmelzung hervorgerufenen Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen, obwohl sie selbst die Verschmelzung herbeigeführt hat.

4. Die Unzumutbarkeit, an den gestörten Vertrag auch weiterhin gebunden zu sein, als den Tatbestand der Geschäftsgrundlagenlehre begrenzendes und konkretisierendes Wertungsmerkmal Die Funktion der bisher untersuchten Strukturmerkmale der Geschäftsgrundlagenlehre besteht darin, diejenigen Fälle einer Vertragsstörung zu erfassen und auszusondern, die auf andere Weise, durch vertragliche und gesetzliche Regelungen oder sonstige allgemein anerkannte Rechtsprinzipien befriedigend geregelt werden können. Diese Merkmale charakterisieren die Geschäftsgrundlagenlehre als nachrangiges, auf die Behandlung von Störungen im Leistungsbereich gerichtetes Institut 3 2 8 , deren Eigenart darin besteht, Lücken zu schließen 329 . Aber auch für den jetzt noch verbleibenden, von keiner anderen Regelung erfaßten Restbestand stellt sich die Frage nach einer weiteren Eingrenzung, nämlich danach, ob die Leistungsstörung in der einen oder anderen Weise behoben werden soll oder ob es angesichts des überragenden Grundsatzes der Vertragstreue bei dem gestörten Vertragsverhältnis verbleiben soll und die Vertragspartner mit der oftmals nur einen von ihnen belastenden Störung leben müssen 330 . Die Beantwortung dieser Frage erfordert eine Grenzziehung für den konkreten Einzelfall, die sich an dem Maßstab der das materielle Recht dominierenden Rechts- und Wertvorstellungen orientieren muß. Diese Funktion übernimmt, wie fast allgemein anerkannt ist 3 3 1 , der Begriff der Zumutbarkeit, dessen sich auch der Gesetzgeber dann bedient, wenn, wie in § 626 BGB, Wertungsprozesse nicht abstrakt generell in Tatbestandsvoraussetzungen gefaßt werden können, sondern im konkreten Einzelfall zu einer Entscheidung führen sollen 332 . Nur 327

Neflin, Die A G 1960, 216; Petersen, FS f. Martin Luther, S. 2f. Vgl. zur Subsidiarität des Wegfalls der Geschäftsgrundlage Haarmann, S. 75 ff. 329 Nach Chiotellis, S. 25, liegt die Eigenart der Geschäftsgrundlagenproblematik gerade in ihrer Natur als Doppellücke, der Vertrags- und der Gesetzes- bzw Prinziplücke. 330 Vor eine Alternative gleicher Art sieht man sich auch dann gestellt, wenn anhand von gesetzlichen oder vertraglichen Risikoverteilungsregeln geprüft wird, ob das Risiko unplanmäßig eintretender Leistungserschwerungen von beiden Parteien oder nur von einer zu tragen ist. 331 Stdg. Rspr., BGH, NJW 1987, 3131,3132; BGH, NJW 1985, 313, 314; BGH, NJW 1976, 565, 566; BGH, L M § 242 (Bb) BGB, Nr. 51; BGH, L M § 242 (Bb) BGB, Nr. 39; ebenso BAG, NJW 1987, 918; BAGE 38, 194, 199ff.; BAG, AP §242 BGB Geschäftsgrundlage-, Nr. 1; Haarmann, S. 34ff.; Chiotellis, S. 36ff.; Beuthien, S. 64; Larenz, Karlsruher Forum 1983,156,158; Soergel/ Teichmann, § 242 BGB, Anm. 245 ff.; Erman/Sirp, § 242 BGB, Anm. 177, 178; Palandt/Heinrichs, § 242 BGB, Anm. 6 Β c. 328

§ 7 Die Beurteilung durch die Geschäftsgrundlagenlehre

107

wenn einer durch die Vertragsstörung belasteten Partei die unveränderte Aufrechterhaltung des Vertrages und der sich daraus ergebenden Leistungspflichten nicht zumutbar ist, ist die Geschäftsgrundlage entfallen und greifen die Rechtsfolgen der Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage ein. Für die Bestimmung dieser maßgeblichen Opfergrenze kann eine Untersuchung mehrerer Faktoren erforderlich werden. Vor allem die mit einem Vertragsschluß von den Parteien verfolgten Zwecke 333 , ihre Vorstellungen von der Wertrelation zwischen Leistung und Gegenleistung 334 und die Interessen der Vertragsparteien an einer Aufrechterhaltung des Vertrages oder dessen Änderung 335 bestimmen die Opfergrenze, wobei sich auf eine Unzumutbarkeit in der Regel diejenige Partei nicht berufen kann, in deren Risikobereich die Leistungsstörung fallt 3 3 6 . Diese Kriterien entscheiden auch über Aufrechterhaltung oder Anpassung des Anstellungsverhältnisses nach der Verschmelzung. Dem zuletzt genannten Umstand der Risikozuweisung kommt hier allerdings keine Bedeutung mehr zu. Es ist bereits oben festgestellt worden, daß die Verschmelzung nicht in den Risikobereich einer Partei fallt und zwar auch nicht unter den Gesichtspunkten der Vorhersehbarkeit oder Beherrschbarkeit 337 . Auch die Vorstellungen der Parteien über das Wertverhältnis von Leistung und Gegenleistung sind an dieser Stelle ohne Bedeutung 338 . Sie sind im Rahmen der Zumutbarkeitserwägungen nur dann beachtlich, wenn eine Leistungsstörung im Sinne einer Äquivalenzstörung vorliegt. Dann ist zu entscheiden, welche Abweichung von einer ursprünglich vereinbarten Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung hinzunehmen ist. Der Anstellungsvertrag eines Geschäftsleiters leidet nach einer Verschmelzung jedoch primär daran, daß er mit den bisherigen beiderseitigen Leistungspflichten nicht fortgeführt werden kann, weil diese ganz oder teilweise nicht mehr erfüllt werden können. Mehr Gewicht kommt dagegen den von den Vertragsparteien verfolgten Zwecken zu. Die für die übertragende Gesellschaft handelnden Personen und 332 Ob die Zumutbarkeitsprüfung selbständig auf Tatbestandsebene durchzuführen ist oder ob es sich, wie Ulmer, AcP 174,167,184, annimmt, um einen Gesichtspunkt für die Interessenabwägung zur Bestimmung der Rechtsfolgen der Grundlagenstörung handelt, soll dahinstehen, weil es für die Entscheidung des praktischen Falles nicht entscheidend ist; vgl. Erman/Sirp, § 242 BGB, Anm. 178. 333 BGH, NJW 1985, 313, 314. 334 BGH, NJW 1967,565,566; BGH, L M § 242 (Bb) BGB, Nr. 39; Soergel/ Teichmann, § 242 BGB, Anm. 247f.; Larenz, Karlsruher Forum 1983, 156, 158. 335 Haarmann, S. 65ff.; Brox, JZ 1966, 761, 767, für den sich die Lehre von der Geschäftsgrundlage als ein Anwendungsfall der ergänzenden Vertragsauslegung darstellt, verlangt ebenfalls eine sorgfaltige Interessenabwägung, um die Fälle zu ermitteln, in denen das unrichtige Wertungsmoment berücksichtigt werden kann. 336 BGH, NJW 1976, 565, 566; Haarmann, S. 57 ff. 337 Vgl. oben § 6 I I 2 b. 338 Ob die Vorstellungen sich im Rahmen einer Anpassung einzelner Leistungspflichten auswirken, wird unten unter § 8 ausgeführt.

108

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs ertrge

Organe haben mit dem Abschluß des Anstellungsvertrages sicherlich auch den Zweck verfolgt, ein die Gesellschaft handlungsfähig machendes Organ zu gewinnen, das sie mehr oder weniger selbständig zu wirtschaftlichem Erfolg führen soll. Für den Geschäftsleiter werden die mit der Position verbundene Weisungsfreiheit und Eigenverantwortlichkeit sowie möglicherweise zu erwerbendes Sozialprestige oder Ansehen ein Anreiz zum Vertragsabschluß gewesen sein. Diese Zwecke und Vorstellungen können nach der Verschmelzung nicht mehr verwirklicht werden. Deshalb aber schon anzunehmen, das Festhalten am Vertrag sei den Parteien nicht zumutbar, wäre voreilig. Wird der Zweckvereitelung nämlich eine so hohe Bedeutung beigemessen, dann kann es eine Vertragsanpassung als Folge eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage niemals geben, weil diese Lehre nicht in der Lage ist, die ursprünglichen Zwecke zu realisieren und den Geschäftsleiter, etwa unter Mißachtung gesellschaftsrechtlicher Bestellungsvorschriften, zum Organ der übernehmenden Gesellschaft zu machen. Dann käme nur eine Vertragsauflösung in Betracht. Im Rahmen der Prüfung des Unmöglichkeitsrechts ist aber schon festgestellt worden, daß eine Beendigung vertraglicher Beziehungen den Interessen beider Parteien zuwiderlaufen kann 3 3 9 . Die Bewertung der Zweckvereitelung soll deshalb von der Bewertung der Interessen der Vertragsparteien abhängig gemacht werden. Diese können die ursprünglichen Zwecke in ihrer Bedeutung relativieren und unter Umständen als unbeachtlich erscheinen lassen. Als Träger zu beachtender Interessen kommt auch die übernehmende Gesellschaft in Betracht. Sie ist zwar keine vertragsschließende Partei, jedoch sind im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung alle Umstände, auch die außerhalb des Vertrages liegenden, zu bewerten 340 . Diese Interessenbewertung bedarf hier keiner besonderen Vertiefung, um zu dem Ergebnis zu führen, daß ein Festhalten am Vertrag mit den bisherigen Leistungspflichten unzumutbar ist. Wenn ungewiß ist, welche Leistungspflichten der Geschäftsleiter noch erfüllen kann, ob überhaupt noch Leistungshandlungen von ihm zu erbringen sind, und wenn die Höhe des Entgeltanspruchs nicht mehr feststellbar ist, weil Bezugsgrößen wie Umsatz oder Gewinn entfallen sind, dann hat das Vertragsverhältnis in dieser Form seinen inneren Sinn verloren. Ein beachtliches Interesse der Parteien an der Beibehaltung eines inhaltlich unbestimmten fragmentarischen Vertragsverhältnisses wird nicht bestehen. Die Verschmelzung hat es so grundlegend gestört, daß ein Festhalten an ihm unsinnig und für beide Parteien unzumutbar ist. Damit liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen der Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage vor.

339 340

Vgl. oben § 5. Haarmann, S. 66.

§ 8 Die Anpassung des gestörten Vertragsverhältnisses

109

§ 8 Die Anpassung des gestörten Vertragsverhältnisses als Rechtsfolge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage Nach heute nahezu allgemeiner Ansicht kommen als Rechtsfolgen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage eine Anpassung und eine Beendigung des Vertrages in Betracht 341 . Ebenso einhellig wird der Anpassung als dem geringeren Eingriff in das Vertragsverhältnis der Vorrang gegenüber der Vertragsbeendigung eingeräumt 342 . Der Vielfalt der Anpassungsarten scheinen dabei keine Grenzen gesetzt 343 . So hat die Rechtsprechung Entgeltansprüche erhöht 3 4 4 , Ausgleichsansprüche zuerkannt 345 , einen Anspruch auf einen Teil des entgangenen Gewinns gewährt 346 , einzelne Vertragspflichten aufgehoben 347 , inhaltlich geändert 348 , gestundet 349 oder den Vertrag auf eine ganz neue Grundlage gestellt 350 . Nach Ulmer 3 5 1 können Art und Ausmaß der Anpassung von 0-100 % reichen, vom unveränderten Festhalten am Vertrag bis zur Vertragsaufhebung. Dieses weite Spektrum zeigt, daß das wesentliche Problem der Vertragsanpassung darin besteht, aus einer Vielzahl denkbarer Anpassungsarten die jeweils richtige herauszufinden. Sollen willkürliche Entscheidungen vermieden werden, so sind Kriterien und Wertmaßstäbe erforderlich, an denen sich der Findungsprozeß ausrichten kann.

341 Stdg. Rspr., BGH, NJW 1976, 565, 567; BGH, NJW 1972,1577,1579; BGH, W M 1970, 787, 788; ebenso BAG, NJW 1987, 918, 919; Soergel/ Teichmann, §242 BGB, Anm. 262; Palandt ! Heinrichs, §242 BGB, Anm. 6 Β f; Erman/Sirp, §242 BGB, Anm. 179ff.; Esser)Schmidt, S. 340ff.; Medicus, BGB AT, Anm. 878f.; Larenz, Geschäftsgrundlage, S. 170ff.; Köhler, S. 163 ff.; Kronke, JuS 1984,758,760; Ulmer, AcP 174, 167, 190 ff.; Nicklisch, BB 1980, 949, 950; zu älteren Vertragsauflösungstheorien vgl. Chiotellis, S. 4 ff. 342 BGH, NJW 1976, 565, 567; BGH, NJW 1972, 1577, 1579; BGH, W M 1970, 787, 788; ebenso BAG, NJW 1987, 918, 919; Soergel/ Teichmann, §242 BGB, Anm. 266; Palandt!Heinrichs, §242 BGB, Anm. 6 Β f; AK/Teubner, §242 BGB, Anm. 101; Erman/Sirp, § 242 BGB, Anm. 179; EsserISchmidt, S. 340ff.; Ulmer, AcP 174,167,190ff. 343

Vgl. die Überblicke bei MüKo/ Roth, § 242 BGB, Anm. 507 ff. und Chiotellis, S. 6 ff. BGHZ 77, 194, 197ff.; BGHZ 61, 31, 34ff.; RGZ 100, 129, 131 ff. 345 BGH, NJW 1962, 29, 3o; BGH, NJW 1958, 906; KG, BB 1982, 944, 945. 346 O L G Frankfurt, M D R 1974, 401,402; ähnlich auch BGH, NJW 1984,1746,1747. 347 BGH, W M 1971, 276, 277. 348 BGH, DB 1981, 1614, 1615, Umwandlung von Sach- und Dienstleistungen in eine Geldleistung; BAG, DB 1980, 502, hat einen Anspruch auf Lieferung von Hausbrandkohle in eine Energiebeihilfe in bar umgewandelt; OLG Celle, Nds. Rpfl. 1965, 221, 222, hat wegen erheblicher Veränderungen der wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse anstelle der in einem Altenteilsvertrag vereinbarten Räumlichkeiten andere Wohnräume zugewiesen. 349 OGHZ 1, 62, 69. 350 BGH, L M § 242 (Bb) BGB Nr. 18, Anpassung eines Hofübergabevertrages durch Teilung des Hofes und partielle Rückübertragung. 351 Ulmer, AcP 174, 167, 184, 185. 344

110

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs Verträge

I. Gesetzliche Anpassungsregeln als Maßstab für eine inhaltliche Bestimmung der Anpassung Die Anpassung von Vertragsverhältnissen ist dem Gesetz nicht fremd und in einigen allerdings wenigen Vorschriften als Rechtsfolge vorgesehen, wie beispielsweise in § 346 Abs. 3 S. 2 AktG, § 25 Abs. 2 S. 2 KapErhG, §§315 Abs. 3, 319 Abs. 1, 343 Abs. 1 BGB. Keine dieser Bestimmungen enthält jedoch einen konkreten Wertungsmaßstab für das Auffinden der Rechtsfolgen im Einzelfall. Übereinstimmend weichen sie auf unbestimmte Rechtsbegriffe aus und verlangen eine Anpassung, die angemessen ist und der Billigkeit entspricht. Angesichts der Funktion dieser Normen, Vertragsgerechtigkeit in einer Vielzahl unterschiedlichster Einzelfalle zu verwirklichen, mußte sich der Gesetzgeber allerdings auch außerstande sehen, ein konkretes Anpassungsmodell zur Verfügung zu stellen. Auf der Suche nach Anpassungskriterien erweisen sich diese Vorschriften also als unergiebig. Allenfalls daraus, daß in § 343 Abs. 1 BGB von den berechtigten Interessen des Gläubigers und in § 346 Abs. 3 S. 2 A k t G und § 25 Abs. 2 S. 2 KapErhG von den vertraglichen Rechten der Beteiligten die Rede ist, läßt sich ableiten, daß im Einzelfall eine Interessenabwägung stattzufinden hat. Eine Vertragsanpassung bewirken zwar auch die Minderungsvorschriften, wie § 462 BGB für den Kaufvertrag, wobei in § 472 BGB ein Berechnungsmodell vorgegeben ist. Jedoch ist diese Anpassungsvariante, die einseitig nur den Geldanspruch betrifft, speziell auf ihren Anwendungsbereich zugeschnitten und für die Anpasung von Anstellungsverhältnissen unbrauchbar.

II. Die von der Rechtsprechung und im Schrifttum benutzten Kriterien für eine inhaltliche Bestimmung der Anpassung Von Rechtsprechung und Literatur ist ein umfangreicher Katalog von Maßstäben entwickelt worden, die weit überwiegend generell abstrakten Charakter haben, die nur zu einem kleinen Teil konkreten Fallbezug aufweisen und die je nach Bedarf allein oder in wechselnder Zusammensetzung zum Auffinden der Rechtsfolgen einer Anpassung herangezogen werden. Der BGH sieht die Feststellung der konkreten Rechtsfolgen als Ausübung pflichtgemäßen tatrichterlichen Ermessens an 3 5 2 . Er stellt in der Mehrzahl der von ihm beurteilten Fälle eine Würdigung der Parteiinteressen in den Mittelpunkt seiner Ausführungen, um so zu einer Rechtsfolge zu gelangen, die einen angemessenen Interessenausgleich beinhaltet und beiden Parteien zugemutet werden kann 3 5 3 . Aber auch die Interessen Dritter werden vom BGH in die 352

BGH, NJW 1984, 1746, 1747; BGH, W M 1970, 214, 215. BGH, NJW 1972, 1577, 1579f.; BGH, W M 1970, 787, 789; BGH, W M 1967, 303, 304; BGH, L M § 242 (Bb) BGB Nr. 18; auf die Bedeutung der berechtigten Parteiinteressen wird auch hingewiesen in BGH, NJW 1984, 1746, 1747; BGH, NJW 1976, 565, 567. 353

§ 8 Die Anpassung des gestörten Vertragsverhältnisses

111

Abwägung einbezogen 354 . In anderen Fällen versucht er, das Ausmaß der Anpassung nach dem inneren Sinn und Zweck des Vertrages auszurichten und, ähnlich wie bei der ergänzenden Vertragsauslegung, einen hypothetischen Parteiwillen zu ermitteln. Es müsse eine Regelung Platz greifen, die redlich denkende Parteien verständigerweise vereinbart hätten, wenn sie die jetzt eingetretene Lage bereits bei Vertragsschluß berücksichtigt hätten 3 5 5 . In letzter Zeit stellt der BGH zunehmend den Risikogedanken in den Vordergrund und will das Risiko, das sich in der Grundlagenstörung verwirklicht hat, auf beide Parteien je zur Hälfte verteilen, wenn Anhaltspunkte fehlen, die für eine andere Verteilung sprechen könnten 3 5 6 . Eine Risikobewertung, allerdings vornehmlich auf der Tatbestandsseite, nimmt der BGH vor allem dann vor, wenn bei langfristigen Geldschuldverhältnissen, z.B. Erbbaurechtsverträgen oder Ruhegeldzusagen, der Geldwertschwund zu einer Äquivalenzstörung geführt hat. In das normale, eine Anpassung nicht rechtfertigende Risiko solcher Verträge falle, daß sich die den Wert der vereinbarten Leistungen beeinflussenden Verhältnisse während der Vertragsdauer ändern können. Die Grenze des übernommenen Risikos könne aber überschritten werden, wenn die benachteiligte Partei ihr Interesse in der getroffenen Vereinbarung nicht mehr annähernd gewahrt sehen könne. Derart gestörte Vertragsverhältnisse hat der BGH durch eine am Ausmaß des Geldwertschwunds und der zwischenzeitlich eingetretenen Steigerung der Brutto Verdienste orientierte Erhöhung der Geldschuld angepaßt 357 . Kommt es aus anderen Gründen zu einem unerträglichen Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, so soll es ebenfalls Funktion der Vertragsanpassung sein, ein angemessenes Äquivalenzverhältnis wiederherzustellen 358 . Trotz dieser zahlreichen Anpassungskriterien, deren Auswahl vom Einzelfall bestimmt wird, ist es dem BGH nicht gelungen, die Rechtssicherheit bei den Anpassungsfolgen zu erhöhen. Jedes dieser Kriterien ist inhaltlich unbestimmt und bedarf einer weiteren Konkretisierung nach normativen Gesichtspunkten, wenn ihm eine Aussage über die inhaltliche Ausgestaltung einer Anpassung entnommen werden soll. Dem BGH ist deshalb wohl nicht zu Unrecht 354 BGH, W M 1970, 787, 789, verpflichtete einen Beamten, ein vom Staat besonders günstig zum Zwecke der Errichtung eines Eigenheims gekauftes Grundstück zurückzuübertragen, weil er ein anderes Grundstück gekauft und bebaut hatte. Das wurde u. a. auch mit der großen Zahl anderer um ein Baugrundstück bemühter Interessenten begründet. 355 BGHZ 40, 334, 337, 338; ähnlich schon BGH, W M 1961, 212, 215; einschränkend allerdings BGH, NJW 1978, 695, 696. 356 BGH, NJW 1984, 1146, 1147. 357 BGHZ 77, 194, 198ff., Erbbaurechtsvertrag; ähnlich BGHZ 61, 31, 34ff., Ruhegeldzusage zugunsten des ehemaligen Vorstandsmitglieds einer AG; BAG, W M 1973,566, 567, Ruhegehalt; abgelehnt wurde eine Erhöhung der Geldleistung in BGH, W M 1979, 1212, 1213; BGH, W M 1976, 1034. 358 BGHZ 40, 334, 337.

112

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungserträge

vorgeworfen worden, über die Lehre von der Geschäftsgrundlage zu einer reinen Billigkeitsrechtsprechung gefunden zu haben 359 . Jedoch sieht sich auch das Schrifttum, soweit es die Geschäftsgrundlagenlehre anerkennt, nicht in der Lage, konkrete Regeln über die Anpassung aufzustellen, weil Einzelfallgerechtigkeit herzustellen ist und jeder Fall seine eigene Problematik hat 3 6 0 . Es werden durchweg gleiche oder ähnliche Kriterien genannt, wie sie auch die Rechtsprechung benutzt. Zumeist handelt es sich um ausfüllungsbedürftige Begriffe wie Zumutbarkeit, Verhältnismäßigkeit, Geeignetheit, Erforderlichkeit, Angemessenheit und Billigkeit 3 6 1 . Darüber hinaus wird betont, daß die zu findende Anpassungsregel den Interessen der Parteien gerecht 362 , auf der Grundlage eines hypothetischen Parteiwillens ermittelt werden 363 oder die anfangliche Äquivalenzverteilung wiederherstellen müsse 364 . Medicus 365 unterscheidet zwei Gruppen der Geschäftsgrundlagenstörung. In der ersten, die weit überwiegend vorkommt, sollen die Folgen der Grundlagenstörung durch Vertragsauslegung in Richtung auf den hypothetischen Parteiwillen beseitigt werden. In der zweiten Gruppe, den sog. Sozialkatastrophen, soll die vereinbarte Regelung ohne Rücksicht auf den Parteiwillen unter Billigkeitsgesichtspunkten durch eine andere ersetzt werden. Auch Ulmer 3 6 6 unterscheidet zwischen der kleinen und großen Geschäftsgrundlage und sieht die Vertragsanpassung als das Ergebnis einer richterlichen Interessenabwägung an. In den Fällen der kleinen Geschäftsgrundlage seien nur die vertraglichen Interessen der Parteien und das Ausmaß von deren Störung in die Abwägung einzubeziehen, in den Fällen der großen Geschäftsgrundlage dagegen die gesamte wirtschaftliche Lage von Gläubiger und Schuldner, die Störung des Vertragsgleichgewichts und das Ausmaß der Betroffenheit jedes Vertragspartners. Haarmann 367 mißt einer Interessenabwägung und einer Ermittlung der Interessenziele der Parteien die maßgebliche Bedeutung für die Rechtsfolgenbestimmung bei. Köhler 3 6 8 ver359

Köhler, Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage, S. 156; Braun, JuS 1979, 692, 695; Larenz, Geschäftsgrundlage, S. 55, 132ff.; Flume , S. 496; Chiotellis, S. 13, hält dagegen diese Vorwürfe insgesamt für unbegründet und meint, die Rechtsprechung des BGH habe sich bewährt. 360

Köhler, JA 1979, 498, 505; AK/Teubner, § 242 BGB, Anm. 102f. Haarmann, S. 83; Erman/Sirp, § 242 BGB, Anm. 179; MüKoj Roth, § 242 BGB, Anm. 507 ff.; Soergel ! Teichmann, § 242 BGB, Anm. 263 ff.; Larenz, Geschäftsgrundlage, S. 174. 361

362

Haarmann, S.88ff.; MüKo/ Roth, §242 BGB, Anm. 507 ff.; Soergel ! Teichmann, § 242 BGB, Anm. 263, 266; AK/Teubner, § 242 BGB, Anm. 104; EsserISchmidt, S. 341. 363 Larenz, Geschäftsgrundlage, S. 185, der die Rechtsfolgen dem Sinn und Zweck des konkreten Vertrages entnehmen und eine korrigierende Vertragsauslegung durchführen will; Emmerich, S. 321; Brox, Die Einschränkung, S. 185. 364 Soergel/Teichmann, § 242 BGB, Anm. 267; Kollhosser, JA 1983, 49, 54, 55. 365 Medicus, FS f. Flume, S. 629, 636 f f , 645 ff. 366 Ulmer, AcP 174, 167, 192 ff. 367 Haarmann, S. 90ff.; kritisch dazu Littbarski, AcP 180, 420, 423, 424.

§ 8 Die Anpassung des gestörten Vertragsverhältnisses

113

sucht, das „Redliche" und „Gerechte" konkret zu fassen und rational kontrollierbar zu machen. Als Konkretisierungen des allgemeinen Grundsatzes der ausgleichenden Gerechtigkeit sieht er die Prinzipien des unzulässigen venire contra factum proprium und der Risikonutznießung (wer aus einem Risiko einen Nutzen zieht, der soll es auch tragen) an, und will aus ihnen relativ exakte und rational nachprüfbare Rechtsfolgen ableiten. Nach Chiotellis 369 müssen Zumutbarkeitserwägungen einen wichtigen argumentativen Teil bei der Rechtsfolgenbestimmung ausmachen, die darüber hinaus durch das Äquivalenzprinzip und die deutende Funktion des konkreten Rechtsverhältnisses zu entwickeln sei. Ob es der Literatur mit der Erarbeitung dieser Anpassungsregeln tatsächlich gelungen ist, dem hochgesteckten Ziel, aus den allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben und der Vertragsgerechtigkeit vorhersehbare und nachprüfbare konkrete Rechtsfolgen abzuleiten, näherzukommen, wird sich im Folgenden bei der Prüfung der Anpassung des Anstellungsverhältnisses herausstellen. Vom Standpunkt der hier vertretenen Auffassung, nach der die Geschäftsgrundlagenlehre nur dann anwendbar ist, wenn ein Festhalten am Vertrag für die Parteien unzumutbar ist, muß das jedoch bezweifelt werden. Wird nämlich einerseits auf der Tatbestandsseite verlangt, daß das Aufrechthalten des gestörten Vertragsverhältnisses unzumutbar ist, dann kann es auf der Rechtsfolgenseite vornehmlich nur darum gehen, die Zumutbarkeit durch einen korrigierenden Eingriff wiederherzustellen. Das erfordert auf beiden Seiten eine umfassende und vor allem einzelfallbezogene Zumutbarkeitsprüfung 370 , in die alle Kriterien als argumentative Einzelposten einzubeziehen sind, aber kaum alleine eine konkrete Rechtsfolge bestimmen können.

III. Die Anpassung des Anstellungsverhältnisses durch eine inhaltliche Neubestimmung der beiderseitigen Leistungspflichten anhand der gefundenen Maßstäbe Die Anpassung des gestörten Anstellungsverhältnisses muß zu einem Ergebnis führen, das beiden Parteien zumutbar ist. Zur Feststellung dessen, was den Vertragspartnern unter welchen Umständen zugemutet werden kann, bedarf es zunächst einer Auseinandersetzung mit den von Rechtsprechung und Literatur herangezogenen Wertungsmaßstäben und einer Aussonderung der für diesen konkreten Fall ungeeigneten Kriterien.

368

Köhler, Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage, S. 163 ff. Chiotellis, S. 14ff. 370 Auch Haarmann, S. 88, meint, daß dieselben Kriterien Maßstab für Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Wegfall der Geschäftsgrundlage sein müssen; ebenso Soergel! Teichmann, § 242 BGB, Anm. 263. 369

\

114

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs Verträge

1. Die für die Anpassung des Anstellungsverhältnisses ungeeigneten Wertungsmaßstäbe Nach der hier vertretenen Auffassung 371 kann ein hypothetischer Parteiwille nur im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung berücksichtigt werden und zwar nur dann, wenn er auf konkrete Anhaltspunkte im Vertrag gestützt werden kann. Das ist bereits geprüft und verneint worden. Läßt sich eine Vertragslücke aber nur unter Heranziehung normativer Wertungen schließen, dann ist eine ergänzenden Vertragsauslegung und die Ermittlung eines hypothetischen Willens nicht möglich. Konsequenterweise kann deshalb im Rahmen der Geschäftsgrundlagenlehre auf ihn nicht zurückgegriffen werden 372 . Eine Neubewertung des Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung erweist sich jedenfalls dort als ungeeignetes Anknüpfungskriterium, wo es um die inhaltliche Neubestimmung der Dienstleistungspflicht geht. Sie ist nur dort nützlich, wo die Leistungsstörung das ursprünglich vereinbarte Wertverhältnis von Leistung und Gegenleistung betrifft, wie z.B. in den bereits genannten Erbbaurechts- oder Ruhegeldverträgen, in denen es aufgrund des Geldwertschwundes zu einer Äquivalenzstörung kommen kann. In diesen Fällen kann im Rahmen der Vertragsanpassung versucht werden, durch eine Erhöhung der Geldschuld diese Störung zu beseitigen und das ursprüngliche Wert Verhältnis wiederherzustellen. Das Anstellungs Verhältnis leidet nach der Verschmelzung jedoch nicht an einer Äquivalenzstörung, sondern primär daran, daß die Leistungsinhalte nicht mehr erkennbar sind. Auch der Gedanke der Risikoverteilung hilft bei der Anpassung des Anstellungsverhältnisses nicht weiter. Aus ihm heraus ist eine Neubestimmung des Inhalts der von Geschäftsleiter und übernehmender Gesellschaft zu erbringenden Leistungen nicht möglich. Gleiches gilt für das von Köhler 3 7 3 herangezogene Prinzip des venire contra factum proprium, das nur zu einer Vertragsbeendigung, nicht aber zu einer Anpassung führen soll 3 7 4 . 2. Das Zumutbarkeitsprinzip als allgemeiner Maßstab für eine Rechtsfolgenbestimmung Die Unzumutbarkeit der Leistung ist ein das gesamte materielle Privatrecht beherrschendes Prinzip zur Bewahrung vertragsimmanenter Gerechtigkeit im 371

Vgl. dazu oben § 6 I I 1, wo die schwierige Abgrenzung zwischen ergänzender Vertragsauslegung und Geschäftsgrundlagenlehre bewußt offengelassen und der herrschenden Meinung gefolgt worden ist. 372 Damit ist aber noch kein Urteil verbunden über die von Medicus, FS f. Flume, S. 629, 636ff. und Brox, Die Einschränkung, S. 185, als den Hauptvertretern der Gegenmeinung, bei der Feststellung des hypothetischen Parteiwillens eingebrachten normativen Wertungen. 373 Köhler, Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage, S. 144ff. 374 Köhler, Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage, S. 164 f.

§ 8 Die Anpassung des gestörten Vertragsverhältnisses

115

Einzelfall. Es verlangt, die generell nicht bestimmbare Grenze schuldrechtlicher Leistungspflichten für den konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung aller Einzelumstände und unter Zurückgehen auf die erkennbaren herrschenden Rechts-und Wertvorstellungen selbst zu ziehen 375 . Es gebietet der einzelnen Partei eines Schuldverhältnisses Achtung und Erhaltung fremder Interessensphären, bewertet die Interessenlage einer gegebenen Situation und liefert normative Maßstäbe, die die Beurteilung eines konkreten Falles ermöglichen 376 . Das Prinzip der Zumutbarkeit der Leistung begrenzt den Kreis derjenigen theoretisch denkbaren Möglichkeiten, Leistungsinhalte zum Zwecke einer Vertragsanpassung neuzubestimmen, auf diejenigen, die einer Partei gerade noch zumutbar sind. Diese Ausgrenzungsfunktion kann das Prinzip allein dann erfüllen, wenn nur eine Vertragspartei einen Nachteil erlitten hat und sich die Frage stellt, bis zu welcher Größenordnung sie den Nachteil hinnehmen muß, wann die Opfergrenze überschritten wird und eine Vertragsanpassung verlangt werden kann. Sind dagegen beide Parteien belastet, kommt man mit einer Bestimmung der beiderseitigen Opfergrenzen der gesuchten Vertragsanpassung allenfalls einen kleinen Schritt näher. Es verbleibt dann ein Spektrum von Anpassungsmöglichkeiten im Bereich des beiden Parteien Zumutbaren. In Fällen dieser Art bestimmt das Zumutbarkeitsprinzip deshalb auch die konkret zu verwirklichende Anpassung. Nur diejenige Möglichkeit einer Neubestimmung von Leistungsinhalten ist den Parteien zumutbar, die die dem ursprünglichen Vertrag immanente Gerechtigkeitsidee in dem größten Umfang verwirklichen kann 3 7 7 . Da die von den vertragsschließenden Parteien autonom bestimmte vertragsimmanente Gerechtigkeit auf einem gewollten Interessenausgleich beruht, hat sich auch die Anpassung der Leistungsinhalte an eine geänderte Wirklichkeit vorrangig an den Parteiinteressen zu orientieren 378 . a) Die Feststellung der im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung zu berücksichtigenden Interessen

aa) Die Interessen der Vertragsparteien Mit dem Abschluß und der Durchführung eines Vertragsverhältnisses verfolgen die Parteien bestimmte primäre und sekundäre Zwecke. Sie streben nach Gütern und Werten und sorgen sich um deren Erhaltung. Diese Begehrens375

Henkel, FS f. Mezger, S. 249, 262; Haarmann, S. 37. Chiotellis, S. 38; a. A. Henkel, FS f. Mezger, S. 249, 304, der die Zumutbarkeit nicht als normativen Begriff sondern als regulatives Prinzip einordnet, das garnichts darüber besage, was das Recht zumute. 377 Nach Haarmann, S. 36, geht es dagegen nicht um die Herbeiführung eines idealen Interessenausgleichs, sondern nur um die Vermeidung eines der immanenten Vertragsgerechtigkeit in keiner Weise mehr entsprechenden Ungleichgewichts von Werten und Interessen. Er begründet seine Auffassung aber nur mit dem Vertragsrisikogedanken, der hier keine Rolle spielt, vgl. S. 99. 378 Vgl. dazu Hubmann, AcP 155, 85, 87. 376

116

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs ertrge

Vorstellungen der Parteien sind die zu bewertenden Interessen 379 . Zumeist sind die Parteien eines Vertrages Interessengegner und verfolgen verschiedene Interessen, die sie in dem Vertrag zum Ausgleich gebracht haben 380 . Das muß aber nicht so sein. Einigen Vertragstypen, ζ. B. den Gesellschaftsverträgen, ist die Verfolgung gemeinsamer Zwecke immanent, aber auch in den auf einen Austausch von Leistungen gerichteten Schuldverhältnissen kann ausnahmsweise eine Interessengleichheit bestehen. Für die Anpassung des Anstellungsverhältnisses kommt es zunächst auf die Interessen des Geschäftsleiters und der übernehmenden Gesellschaft, auf ihre Begehrensvorstellungen, bezogen auf die Zeit nach der Verschmelzung, an 3 8 1 . Da die Interessenfeststellung Teil der Zumutbarkeitsprüfung ist und deren Funktion in der Herstellung von Einzelfallgerechtigkeit besteht, sind auch die Interessen in jedem Einzelfall individuell zu ermitteln. Da den unendlich vielfaltigen denkbaren Einzelinteressen im Rahmen dieser Arbeit nicht Rechnung getragen werden kann, soll nur auf einige für ein Anstellungsverhältnis typische Vorstellungen der Parteien eingegangen werden. Die Interessenziele des Geschäftsleiters können grundsätzlich in einem Festhalten am Vertrag oder in dessen Beendigung gesehen werden. Will er das Vertragsverhältnis fortsetzen, so wird er bestrebt sein, für die von ihm zu leistenden Dienste keine geringere Vergütung zu erhalten als vor der Verschmelzung, so daß eine erforderlich werdende Änderung der Gehaltsstruktur zu einer gleichwertigen Vergütung führen müßte. Das ist für ihn vor allem dann von Bedeutung, wenn er auf die Beibehaltung seines bisherigen Einkommens vertraut und seine Lebensumstände danach ausgerichtet hat, etwa Verbindlichkeiten eingegangen ist, die er nur mit dem bisherigen Gehalt begleichen kann. Bezüglich der in Zukunft zu leistenden Dienste wird er auf eine Gleichrangigkeit Wert legen, d. h. auf einen im wesentlichen gleichartigen Tätigkeits- und Verantwortungsbereich, auf eine mit der bisher genossenen Weisungsfreiheit und Eigenverantwortlichkeit ausgestattete Führungsposition. Er ist kurz gesagt bestrebt, von seinem Anstellungsverhältnis zu retten was zu retten ist. Auch die Interessenziele der übernehmenden Gesellschaft können auf eine Fortsetzung des Anstellungsvertrages oder dessen Beendigung gerichtet sein 382 . Ihre Vorstellungen können dabei mit denen des Geschäftsleiters identisch sein, 379 Hubmann, AcP 155, 85, 96; Westermann, S. 14; Haarmann, S. 66; Köhler, Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage, S. 142; vgl. zur Zweckstörungslehre Beuthien, S. 150 ff. 380 Haarmann, S. 66. 381 Nach Haarmann, S. 66, können sich auch Rechtsnachfolger auf ihr jeweils spezielles Interesse berufen; auf den Rechtsvorgänger sei nur zurückzugreifen, wenn es um die Bestimmung des eingegangenen Risikos gehe. 382 Auch wenn ein zur gesetzlichen Vertretung berufenes Organ jetzt nicht mehr benötigt wird, wird man nicht annehmen können, daß ihr Interesse nur noch dahin geht, die Gegenleistung zu verweigern; ähnlich für Zweckvereitelungen aber Köhler, Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage, S. 143.

§ 8 Die Anpassung des gestörten Vertragsverhältnisses

117

wenn sie besonderen Wert darauf legt, seine Dienste in ähnlicher Stellung auch künftig in Anspruch zu nehmen. Ihr Bestreben kann aber auch darauf gerichtet sein, bei der Eingliederung des Geschäftsleiters in ihren Organisationsbereich eine möglichst große Handlungsfreiheit zu gewinnen, um ihn in einer Weise einsetzen zu können, die einer ökonomisch sinnvoll ausgerichteten Personalwirtschaft entspricht, etwa dort, wo gerade eine Vakanz besteht und auch auf einem geringerwertigen Arbeitsplatz. Sie kann ihn von Führungsaufgaben fernhalten wollen, wenn der Geschäftsleiter ihren Leistungsanforderungen nicht entspricht oder weil sie ihm das damit verbundene Vertrauen (noch) nicht entgegenzubringen vermag. Das Interesse der Gesellschaft geht dann dahin, den Arbeitsplatz möglichst frei zuweisen zu können. Ihr Bestreben kann ferner sein, das ihm zu zahlende Entgelt herabzusetzen. Dieses Verlangen der Gesellschaft mag auf den ersten Blick überraschen, besteht doch immerhin ein auf sie übergegangener Anstellungsvertrag mit einer Vergütungsvereinbarung, die entweder summenmäßig bestimmt ist oder, wenn sie teilweise von variablen Größen wie Umsatz oder Gewinn abhängt, wertmäßig feststellbar ist. Ein Abweichen von dieser Vereinbarung scheint nicht ohne weiteres möglich zu sein. Gleichwohl kann eine Beibehaltung der bisherigen Vergütung die Belange der übernehmenden Gesellschaft nachteilig berühren. Die Erhebungen der Kienbaum Vergütungsberatung über die Einkommenssituation im oberen und mittleren Management für das Jahr 1987 383 haben ergeben, daß Geschäftsführer und Vorstandsmitglieder ein durchschnittliches Einkommen von 257.000 D M p.a. erzielt haben, Tantiemen eingeschlossen. A u f der der Geschäftsführung direkt unterstellten Ebene der Hauptabteilungsleiter wird dagegen nur ein durchschnittliches Jahresgehalt von 136.000 D M und auf der nächst niedrigeren Ebene der Abteilungsleiter nur ein solches von 103.000 D M erreicht. An dieser Untersuchung ist vor allem bemerkenswert, daß Geschäftsleiter ein etwa doppelt so hohes Einkommen haben wie die unmittelbar nachgeordneten Führungskräfte. Auf diesem Umstand kann das Interesse der übernehmenden Gesellschaft an einer Herabsetzung der Vergütung beruhen. Zum einen würde nämlich eine Beibehaltung des bisher bezogenen Gehalts dazu führen, daß der frühere Geschäftsleiter, wenn er unterhalb der Geschäftsleiterebene weiterbeschäftigt wird, das Doppelte des für seine neue Position üblichen Einkommens erzielen würde. Insoweit würde die Verschmelzung zu einer Störung des Äquivalenzverhältnisses führen. Zum anderen muß die übernehmende Gesellschaft befürchten, daß ein unter den nachgeordneten Führungskräften bestehendes friedliches Betriebsklima gestört würde, wenn sie ihnen das übliche Gehalt, dem übernommenen Geschäftsleiter bei gleicher oder gleichwertiger Funktion aber das Doppelte bezahlen würde.

383

Entnommen aus: Der Arbeitgeber 1987, 600.

118

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungserträge

bb) Die Berücksichtigung

öffentlicher

Interessen

Öffentliche Interessen können im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung und der Rechtsfolgenbestimmung Berücksichtigung finden 384. Da jedoch das Recht der Parteien, ihre privatrechtlichen Beziehungen zueinander autonom zu ordnen von der Rechtsordnung grundsätzlich anerkannt ist, muß die Einbeziehung öffentlicher Interessen auf Ausnahmefalle beschränkt sein.Sie können nur dann Eingang finden, wenn sie im materiellen Recht ihren Niederschlag gefunden haben 385 . Hier könnte an den Versuch gedacht werden, aus § 346 Abs. 3 S. 2 A k t G und § 25 Abs. 2 S. 2 KapErhG ein öffentliches Interesse abzuleiten, da der Gesetzgeber in diesen Vorschriften eine Vertragsanpassung nach einer Verschmelzung angeordnet hat. Jedoch erschöpft sich der von ihm verfolgte Zweck darin, überhaupt eine Anpassung zu ermöglichen. Darüber, wie sie auszusehen hat, sagt das Gesetz nichts. M i t der Forderung, die Anpassung müsse sich nach Billigkeit unter Würdigung aller vertraglichen Rechte der Beteiligten bestimmen, hat der Gesetzgeber klargestellt, daß er einen generell abstrakten Wertungsmaßstab für die Anpassung nicht geben kann und Einzelfallgerechtigkeit gefunden werden muß. Ein in einer gesetzlichen Bestimmung verankertes öffentliches Interesse an einer bestimmten Form der Vertragsanpassung ist deshalb nicht vorhanden. b) Bewertung und Ausgleich der im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung zu berücksichtigenden Parteiinteressen

Die sich gegenüberstehenden Interessen können in zwei Konfliktbereiche eingeteilt werden, von denen der eine die Dienstleistungs- und der andere die Vergütungspflicht betrifft. aa) Bewertung und Ausgleich der die Dienstleistungspflicht betreffenden Parteiinteressen Im ersten Konfliktbereich stehen sich das Interesse des früheren Geschäftsleiters, von der bisher bekleideten Position so wenig wie möglich preiszugeben, und dasjenige der übernehmenden Gesellschaft an einer möglichst weitreichenden Verfügbarkeit gegenüber. Keinem Interesse kann von vornherein eine Schutzbedürftigkeit abgesprochen werden. Die Interessen sind gleichermaßen legitim und stehen nicht im Widerspruch zu in der Rechtsordnung zum Ausdruck kommenden Wertungen des Gesetzgebers 386. Ihnen läßt sich auch kein Rangun384

MüKo jRoth, § 242 BGB, Anm. 502; Haarmann, S. 72ff.; Reinhard, FS f. SchmidtRimpler, S. 115, 133 ff. 385 Haarmann, S. 73, leitet diese Beschränkung aus dem Freiheitspostulat des Art. 2 Abs. 1 GG her, der wiederum unter Gesetzesvorbehalt stehe. 386 Nach Hubmann, AcP 155, 85, 98, ist die Entscheidung darüber, ob ein Interesse schutzwürdig ist, in erster Linie dem Gesetz zu entnehmen.

§ 8 Die Anpassung des gestörten Vertragsverhältnisses

119

terschied beider Interessen entnehmen. Es ist mithin, wie zumeist in zivilrechtlichen Interessenkonflikten, von einer Gleichwertigkeit der entgegenstehenden Interessen auszugehen387. In Fällen dieser Art ist ein Ausgleich durch beiderseitige Mäßigung durchzuführen. Die kollidierenden Vorstellungen müssen sich ein Zurückschieben oder Beschränkungen gefallen lassen, bis sie nebeneinander bestehen können 3 8 8 . (1) Interessenausgleich durch Beschränkung der beiderseitigen Interessenziele Die Interessen des früheren Geschäftsleiters können in der Weise beschränkt werden, daß er verpflichtet wird, auch andere, aber möglichst gleichwertige Führungspositionen unterhalb der Geschäftsleiterebene zu übernehmen.Das kommt den Belangen der Gesellschaft entgegen, weil ihr jetzt ein Verfügungsspielraum verbleibt, der es ihr in größerem Umfang ermöglicht, ihn auch unter personalwirtschaftlich vernünftigen Gesichtspunkten einzusetzen. Ihren wirtschaftlichen Interessen ist damit schon zu einem Teil Rechnung getragen. Dieses Entgegenkommen muß von dem ehemaligen Geschäftsleiter auch deshalb verlangt werden, weil er aufgrund seiner allgemeinen dienstvertraglichen Treuepflicht gehalten ist, auf das Gesellschaftsinteresse in einem besonderen Maße Rücksicht zu nehmen 389 . Das gilt gerade auch dann, wenn sich der Geschäftsleiter in einem Interessenkonflikt befindet und eigene Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft betroffen sind 3 9 0 . Ob die Verschmelzung und der mit ihr verbundene Austausch des Vertragspartners Auswirkungen auf die inhaltliche Ausgestaltung der Treuepflicht haben können, mag hier dahinstehen. Sie haben jedenfalls nicht dazu geführt, daß eine Pflicht zur Rücksichtnahme ganz verlorengegangen ist. Auf der Basis dieser zurückgedrängten Geschäftsleiterinteressen kann ein Interessenausgleich verwirklicht werden, wenn die Begehrensvorstellungen der Gesellschaft dahin begrenzt werden können, daß sie dem Geschäftsleiter zwar eine andere Tätigkeit zuweisen darf, diese aber in ihrer Wertigkeit der früheren Geschäftsleiterposition möglichst nahekommen muß 3 9 1 . Sie verlöre dann einen 387 388 389

Hubmann, AcP 155, 85, 103. Hubmann, AcP 155, 85, 126.

Eine dienstvertragliche Treuepflicht von Geschäftsleitern ist allgemein anerkannt; für den GmbH-Geschäftsführer vgl. BGHZ 76, 352, 355; BGH, GmbHR 1977, 43, 44; BGHZ 49, 30, 31; Scholz/ Schneider, § 43 GmbHG, Anm. 121 ff.; Rowedder/Koppensteiner, §43 GmbHG, Anm. 17; Mertens in Hachenburg, §43 GmbHG, Anm. 36 ff.; BaumbachIHueckjZöllner, § 35 GmbHG, Anm. 19ff.; G. Hueck, ZfA 1985, 25, 34; für das Vorstandsmitglied einer A G vgl. BGHZ 41,282,287; BGHZ 10,187,192, danach soll eine echte Treuepflicht wie bei einem Arbeitsverhältnis allerdings nicht bestehen; Schilling in Großkomm, § 93 AktG, Anm. 10ff.; Geßler/Hefermehl, § 76 AktG, Anm. 8. 390 Geßler ! Hefermehl, §76 AktG, Anm. 8; Mertens in Hachenburg, §43 GmbHG, Anm. 42. 391 Es entspricht stdg. Rspr. des BAG zu Arbeitsverhältnissen, daß der Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts den Arbeitnehmer nicht mit einfacheren als den

120

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungserträge

Teil der gewünschten Dispositionsfreiheit, weil sie den Geschäftsleiter nicht mit anderen geringerwertigen Tätigkeiten betrauen darf. Dieses Abweichen von ihren Interessenzielen muß von der Gesellschaft verlangt werden. Sie kommt damit dem Geschäftsleiter gerade dort entgegen, wo sonst in sein Interesse an einer Statuserhaltung am intensivsten eingegriffen würde. Dies zu verhindern gebietet ihr schon ihre Fürsorgepflicht, die hier in einem Wechselspiel mit der Treuepflicht des Geschäftsleiters steht, und eine besondere Rücksichtnahme auf seine persönlichen Belange erfordert 392 . Ein Ausgleich der Interessen von Geschäftsleiter und übernehmender Gesellschaft kann folglich dadurch erreicht werden, daß die Gesellschaft berechtigt ist, ihm eine andere leitende Tätigkeit zuzuweisen, die in ihrer Wertigkeit seiner früheren Geschäftsleiterstellung möglichst nahekommt, und daß andererseits der Geschäftsleiter eine deutlich geringerwertigere Tätigkeit ablehnen kann. (2) Die inhaltliche Konkretisierung des Interessenausgleichs durch den Begriff des leitenden Angestellten Eine Umschreibung der gerade gefundenen Art trägt allerdings dazu bei, die unter den Betroffenen über die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses ohnehin bestehende Unsicherheit eher noch zu steigern. Die Untersuchung der Wertigkeit von Dienstleistungen ist geeignet, einen Streit unter den Beteiligten darüber zu entfachen, welche Tätigkeiten gleichwertig, nahezu gleichwertig oder nicht mehr gleichwertig sind. Es gilt deshalb eine konkretisierende Beschreibung zu finden, mit der die in Betracht kommenden Dienstleistungen für den Einzelfall hinreichend sicher und nachprüfbar eingegrenzt werden, die aber gleichwohl für eine unbestimmte Vielzahl verschiedenster Fallgestaltungen tauglich ist. Sie muß zum Ausdruck bringen, daß eine Funktion unmittelbar unterhalb der Geschäftsleiterebene ausgeübt wird, die mit maßgeblichen Führungsaufgaben verbunden ist. Diesen Anforderungen entspricht der Begriff des leitenden Angestellten, wie ihn der Gesetzgeber in § 5 Abs. 3 der Neufassung des BetrVG vom 23.12.1988 mit Wirkung vom 1. 1. 1989 umschrieben hat. Mit dieser Definition sollen diejenigen Arbeitnehmer erfaßt werden, die wegen der Bedeutung ihrer Aufgabe der Unternehmensleitung funktionell nahestehen393. Das kommt vor allem in dem funktionsbezogenen Grundtatbestand des § 5 Abs. 3 Ziff. 3 BetrVG zum ursprünglich vorgesehenen Arbeiten betrauen darf, vgl. BAG AP Nr. 18 und 19 zu § 611 BGB -Direktionsrecht-. 392 Die Fürsorge- bzw Treuepflicht der Gesellschaft ist allg. anerkannt, vgl. für die GmbH BGHZ 49, 30, 32; Gissel, S. 53; Baumbach ! HueckI Zöllner, §35 GmbHG, Anm. 25; Fischer /Lutter / Hommelhoff § 6 GmbHG, Anh. Anm. 26; Mertens in Hachenburg, § 35 GmbHG, Anm. 93; G. Hueck, ZfA 1985,25,34; für die A G BGHZ 41,282,289; BGHZ 10, 187, 192f.; Meyer-Landrut, in Großkomm., §84 AktG, Anm. 58; Geßler/Hefermehl, § 84 AktG, Anm. 37; für die Genossenschaft BGHZ 50, 378, 383. 393

Wlotzke, DB 1989,111,118; Hromadka, DB 1988,753,754; Müller, DB 1987,1684 f.

§ 8 Die Anpassung des gestörten Vertragsverhältnisses

121

Ausdruck, der auf die Bedeutung der Aufgaben für Bestand und Entwicklung des Unternehmens sowie eine weitgehende Weisungsfreiheit als maßgebende Kriterien abstellt. Diese Definition entspricht in ihrer funktionalen Beschreibung dem Aufgabenbereich, der nach dem Ausgleich der beiderseitigen Interessen dem früheren Geschäftsleiter in der übernehmenden Gesellschaft zuzuweisen ist. Es darf zwar nicht verkannt werden, daß die Grundnorm des § 5 Abs. 3 BetrVG ein generalklauselartig umschriebener unbestimmter Gesetzesbegriff bleibt, bei dessen Anwendung es immer wieder schwierig zu beurteilende Grenzfalle geben wird 3 9 4 . Jedoch ist der Gesetzgeber seinem erklärten Ziel einer Präzisierung dieses Personenkreises 395 durch die Neufassung ein gutes Stück nähergekommen 396 und es kann erwartet werden, daß unter Heranziehung der weiteren Orientierungshilfe in § 5 Abs. 4 BetrVG Rechtsprechung und Literatur in der Fallbeurteilung aufgrund dieser Definition in der Regel zu klaren Ergebnissen kommen werden. Eine konkretere Funktionsbeschreibung wird sich kaum finden lassen. Der die weiteren Dienstleistungen betreffende Interessenkonflikt ist also in der Weise zu entscheiden, daß beiden Vertragsparteien eine Weiterbeschäftigung des früheren Geschäftsleiters nach Weisung der übernehmenden Gesellschaft, aber in der Funktion eines leitenden Angestellten i.S.d. § 5 Abs. 3 BetrVG zumutbar und damit zum Inhalt des Anstellungsverhältnisses geworden ist. Es sei jedoch noch einmal daraufhingewiesen, daß die Interessenabwägung zu einer Einzelfallgerechtigkeit führen soll, die hier vorgenommene Bewertung aber auf im Regelfall vorhandenen typischen Interessen beruht.Es ist deshalb möglich, daß eine Abwägung der im konkreten Einzelfall vorhandenen Interessen zu einem anderen Ergebnis führen kann. Als Beispiel sei der Fall erwähnt, daß der Geschäftsführer einer GmbH gegenüber Gesellschaftern, die Mitgeschäftsführer sein können, vollständig weisungsgebunden ist und faktisch keine Führungstätigkeit ausübt. Hier kann auch eine Tätigkeit unterhalb der Ebene der leitenden Angestellten der übernehmenden Gesellschaft in Betracht kommen 3 9 7 . bb) Die Bewertung der die Vergütung betreffenden Parteiinteressen und die Neufestsetzung der Gehaltsstruktur Im zweiten Konfliktbereich stehen sich die Interessen des Geschäftsleiters an einer Beibehaltung der bisherigen Einkommenshöhe und diejenigen der Gesellschaft an einer Angleichung an das für leitende Angestellte in ihrem Unternehmen übliche Gehaltsniveau gegenüber. 394

Wlotzke, DB 1989, 111, 121. Nach den Koalitionsvereinbarungen vom Frühjahr 1987 soll eine Präzisierung des Begriffs des leitenden Angestellten erfolgen, vgl. Hromadka, DB 1988, 753; Müller, DB 1987, 1684. 396 Wlotzke, DB 1989, 111, 120. 397 Zu dem Fall, daß der Gesellschaft ausnahmsweise eine Weiterbeschäftigung des früheren Geschäftsleiters nicht zumutbar ist, vgl. unten IV. 395

122

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungserträge

(1) Bewertung der Parteiinteressen durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip und die Versorgungsfunktion des Entgelts Dem das Einkommen betreffenden Interessenkonflikt liegt eine Störung des Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung zugrunde, wenn der frühere Geschäftsleiter als leitender Angestellter tätig wird und gleichwohl sein früheres Gehalt bezieht, das doppelt so hoch sein kann, wie das für leitende Angestellte übliche Entgelt. Es scheint deshalb nahezuliegen, die von Rechtsprechung 3 9 8 und Schrifttum 399 entwickelten Problemlösungen für Äquivalenzstörungen auf ihre Anwendbarkeit in diesem Fall zu untersuchen. Jedoch ist von vornherein eine wesentliche Einschränkung geboten. Die von der Rechtsprechung entschiedenen Fälle einer Äquivalenzstörung betrafen durchweg die Frage nach der Anpassung gerade derjenigen Leistung, deren Wert sich verändert hatte, vor allem die Anpassung einer durch Kaufkraftschwund wertgeminderten Geldschuld 400 . Die Gegenleistung blieb von der Anpassung unberührt. Hier liegt der Fall aber gerade umgekehrt. Die Wertigkeit der Dienstleistung hat sich verringert und es stellt sich die Frage nach der Anpassung der Gegenleistung. Diese Besonderheit ist keineswegs unbeachtlich, denn der Wert der Gegenleistung gehört zu den wenigen Vertragsinhalten, die von der Verschmelzung nicht unmittelbar berührt werden. Ihn zu ändern würde bedeuten, das Anstellungsverhältnis auch noch der wenigen verbleibenden Inhalte zu berauben, mit denen die vertragsschließenden Parteien es einmal ausgestattet haben. Eine ungewollte Leistungsstörung würde nicht behoben, sondern zum Anlaß für eine Störung der Gegenleistung genommen. M i t dem Grundsatz größtmöglicher Vertragstreue und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip, das nur den geringstmöglichen Eingriff in das Vertragsverhältnis zur Beseitigung von Leistungsstörungen zuläßt, ist eine Anpassung der Gegenleistung nur schwer zu vereinbaren. Soll gleichwohl der Entgeltanspruch herabgesetzt werden, so müssen die dafür sprechenden Gründe von einigem Gewicht sein und ein außerordentliches Interesse der Gesellschaft deutlich höher zu bewerten sein als dasjenige des Geschäftsleiters. Bei der Interessenbewertung ist einem Umstand in besonderem Maße Rechnung zu tragen. In der Rechtsprechung ist die Anpassung von Geldleistungen auch von deren Zweck abhängig gemacht worden. Während Geldleistungen, deren Zweck in der Versorgung des Empfangers und der Sicherstellung seines Lebensunterhalts liegt, im Interesse der Erreichung dieses besonderen Zwecks auch bei geringer Äquivalenzstörung angepaßt worden sind 4 0 1 , sind 398

Vgl. BGHZ 77, 194, 197ff.; BGHZ 61, 31, 32ff.; BAG, W M 1973, 566, 567ff. SoergelITeichmann, §242 BGB, Anm. 267; Haarmann, S. lOOff.; Kollhosser, JA 1983, 49, 53 ff. 400 Beispielsweise betreffen BGHZ 61, 31 und BAG, W M 1973, 566 Ruhegeldzusagen und BGHZ 77, 194 einen Erbbauzins. 401 So für Versorgungszusagen BGHZ 61, 31, 34ff.; BAG, W M 1973, 566. 399

§ 8 Die Anpassung des gestörten Vertragsverhältnisses

123

Geldleistungen mit anderen Zwecken erst bei nachhaltigem Wertverlust geändert worden 4 0 2 . Diese Wertung läßt sich in ihrer Grundaussage auf den hier zu beurteilenden Fall übertragen. Hat in der Rechtsprechung die Sicherstellung von Versorgung und Lebensunterhalt dazu Anlaß gegeben, Geldleistungen zu erhöhen, um einen Geldwertschwund abzugleichen, so führt der gleiche Gedanke hier dazu, daß der Entgeltanspruch nicht herabgesetzt werden kann. Zwar wird man annehmen können, daß auch das Gehalt eines leitenden Angestellten zur Sicherung des Lebensunterhalts ausreicht, jedoch muß auch berücksichtigt werden, daß der frühere Geschäftsleiter mit dem Abschluß des Anstellungsvertrages ein Vertrauen in dessen Bestand und sein künftiges Einkommen setzen durfte und in diesem Vertrauen schutzbedürftig ist 4 0 3 . Demgegenüber steht allein ein finanzielles Interesse der übernehmenden Gesellschaft an einer Herabsetzung des Gehalts. Dieses Interesse verliert erheblich an Gewicht, wenn berücksichtigt wird, daß sie die Verschmelzung regelmäßig aus wirtschaftlichen Gründen herbeigeführt und sich von ihr Vorteile verschiedenster Art versprochen hat. Nimmt sie aber diese Vorteile für sich in Anspruch, dann wird von ihr eher verlangt werden müssen, sich auch mit den verschmelzungsbedingten Nachteilen abzufinden und diese nicht auf Dritte abzuwälzen. Der besondere Zweck der Entgeltschuld und das berechtigterweise in ihren Fortbestand gesetzte Vertrauen des früheren Geschäftsleiters zwingen dazu, seinen Interessen den Vorrang gegenüber denjenigen der Gesellschaft einzuräumen, auch wenn sein Haftungsrisiko nach der Verschmelzung geringer ist. Aufgrund dieser hoch zu bewertenden Interessen des Geschäftsleiters wird die von der vertragsimmanenten Gerechtigkeitsidee bestimmte Opfergrenze von der Gesellschaft nicht überschritten, wenn sie das bisherige Entgelt in gleicher Höhe weiterbezahlen muß. Dies ist ihr nicht unzumutbar. Im Ergebnis ist deshalb der im Verschmelzungs- und Umwandlungsrecht sowie für den Fall des Widerrufs der Bestellung vertretenen ganz herrschenden Meinung 4 0 4 zu folgen. Die Höhe des Einkommens des Geschäftsleiters wird durch die Verschmelzung nicht beeinflußt. (2) Die Neufestsetzung der Gehaltsstruktur Bezog der Geschäftsleiter bisher ein Festgehalt, so ist dies auch weiterhin in gleicher Höhe zu zahlen. Bestand seine Vergütung ganz oder teilweise aus einer variablen Komponente, ζ. B. einer Umsatz- oder Gewinntantieme, so kommt es darauf an, ob die zugrundeliegenden Bezugsgrößen auch nach der Verschmel402

So BGHZ 77, 194, 197 ff. Das BAG, W M 1973, 566,569 hat das Vertrauen darauf, sein späteres Leben auf der Grundlage einer Versorgungszusage planen zu können, für schutzbedürftig gehalten; auf die heutigen wirtschaftlichen Verhältnisse soll es dabei nicht ankommen, BGHZ 61,31,40. 404 Vgl. oben § 4, I 2, I I 2, I I I 2. 403

124

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs Verträge

zung noch ermittelt werden. Das kann beispielsweise dann gegeben sein, wenn der übernommene Geschäftsbereich als organisatorisch abgetrennte Filiale oder Produktionsstätte fortgeführt wird und für ihn eigene Umsatz- oder Gewinnwerte festgestellt werden 405 . Da jedoch die Gewährung einer Tantieme der Leistungssteigerung dient 4 0 6 und dem Geschäftsleiter einen Anreiz zu einer Umsatz- oder Gewinnsteigerung bieten soll, können die nach der Verschmelzung noch ermittelten Bezugsgrößen nur dann einer Gehaltsberechnung zugrunde gelegt werden, wenn sie auch weiterhin von der Leistung des Geschäftsleiters bestimmt werden. Sie verlieren ihre Funktion, wenn er den übernommenen Geschäftsbereich nicht mehr eigenverantwortlich leitet und Umsatz und Gewinn nicht mehr von seiner Leistung abhängen, sondern anderen Einflüssen unterliegen. In diesen und allen weiteren Fällen, in denen die Bezugsgrößen durch die Verschmelzung entfallen sind, bedarf es einer Neufestsetzung der Gehaltsstruktur, um eine gleichbleibende Einkommenshöhe zu gewährleisten. Dafür bieten sich zwei Möglichkeiten an. Das variable Element kann ganz entfallen und durch eine Erhöhung des Festgehalts ausgeglichen werden. Es kann aber auch durch eine andere variable Größe, etwa eine Beteiligung an Gewinn oder Verlust der übernehmenden Gesellschaft, ersetzt werden. Welcher dieser Möglichkeiten der Vorrang gebührt, wird nur anhand der besonderen Umstände des Einzelfalles zu entscheiden sein 407 . In beiden Fällen liegt die besondere Schwierigkeit darin, die Ersatzregelung der verlorengegangenen variablen Komponente wertmäßig anzugleichen. Dazu müssen Umsatz und Gewinn der übertragenden und ggf. auch der übernehmenden Gesellschaft festgestellt werden, bezogen auf mindestens ein Geschäftsjahr. Das wird jedoch nicht immer ausreichen, um repräsentative Werte zu erhalten. Unter Umständen kann es erforderlich werden, Gewinn und Umsatzentwicklung über mehrere Jahre hinweg festzustellen, etwa dann, wenn sich bei der Herstellung von Großanlagen die Fertigstellung über Jahre hinwegzieht, während der Gewinn nur im Jahre der Veräußerung zu Buche schlägt 408 . Den konkreten Umständen des Einzelfalles ist deshalb stets eine besondere Aufmerksamkeit zu widmen.

405 Dutti, S. 29, 30, nimmt an, daß sich die Fusion praktisch in keiner Weise auswirke, solange die Unternehmen trotz der Fusion klar voneinander zu trennen seien. 406 Sudhoff,; S. 22. 407 Für den ähnlichen Fall der gewinnabhängigen Vergütung bei Genußscheinen will Schubert, S. 54, dem Inhaber ein Wahlrecht gewähren. 408

So der Beispielsfall von Schubert, S. 49.

§ 8 Die Anpassung des gestörten Vertragsverhältnisses

125

IV. Die sich aus der Anpassung ergebenden Ansprüche und ihre Durchsetzbarkeit 1. Die Leistungsansprüche der übernehmenden Gesellschaft und des ehemaligen Geschäftsleiters Der übernehmenden Gesellschaft steht gegen den früheren Geschäftsleiter der übertragenden Gesellschaft im Regelfall ein Anspruch auf Leistung von Diensten eines leitenden Angestellten zu, die von ihr frei bestimmt werden können. Diese nach der Anpassung geschuldete Leistung kann sie unmittelbar mit einer Leistungsklage 409 , unter Umständen auch mit einer Feststellungsklage 4 1 0 geltend machen. Wird der Arbeitnehmer zur Dienstleistung verurteilt, kann aus dem Urteil jedoch nicht vollstreckt werden, § 62 Abs. 2 ArbGG, § 888 Abs. 2 ZPO. Kommt er seiner Dienstleistungspflicht nicht nach, kann der Arbeitgeber das Entgelt nach § 320 BGB zurückbehalten. Da die Dienstleistung im allgemeinen nicht nachholbar und deshalb unmöglich geworden ist, kann sich die Gesellschaft zudem nach §§ 325 Abs. 1 S. 3, 323 Abs. 1 BGB darauf berufen, daß sie von der Pflicht zur Zahlung der Vergütung freigeworden ist oder nach § 325 Abs. 1 S. 1 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Unter Umständen kann die Verweigerung der Dienstleistung die Gesellschaft zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen 411 . Der frühere Geschäftsleiter kann seinen Anspruch auf Zahlung eines dem bisherigen Einkommen gleichwertigen Entgelts ebenfalls mit einer Leistungsklage geltend machen. Benötigt er für die Bezifferung der Klage Auskünfte der Gesellschaft, etwa über die einer variablen Entgeltkomponente zugrundeliegenden Bezugsgrößen (Umsatz, Gewinn), so steht ihm ein Auskunftsanspruch zu, den er gemeinsam mit der Zahlungsklage im Rahmen einer Stufenklage nach § 254 ZPO geltend machen kann. Der ehemalige Geschäftsleiter behält seinen Vergütungsanspruch nach Maßgabe des §615 BGB auch dann, wenn die übernehmende Gesellschaft mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Weigert sie sich, die Vergütung teilweise oder insgesamt zu bezahlen, so kann er seine Arbeitsleistung zurückbehalten, und zwar nach § 320 Abs. 1 S. 1 BGB, falls die Gesellschaft vorleistungspflichtig ist, und nach § 273 Abs. 1 BGB, falls er selbst vorleistungspflichtig ist. Zudem kann er berechtigt sein, das Arbeitsverhältnis außerordentlich zu kündigen 412 .

409 BGHZ 91, 32, 36; BGH, NJW 1969, 233; Palandt ! Heinrichs, § 242 BGB, Anm. 6 Β f; MüKo/Roth, § 242 BGB, Anm. 515; Soergel/ Teichmann, § 242 BGB, Anm. 265. 410 SoergelI Teichmann, § 242 BGB, Anm. 265; MüKo/Roth, § 242 BGB, Anm. 515. 411 Vgl. dazu unten § 9 III. 412 Vgl. dazu unten § 9 III.

126

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungserträge

2. Der Anspruch des ehemaligen Geschäftsleiters auf Leistung von Diensten als leitender Angestellter Nach ständiger Rechtsprechung des B A G 4 1 3 und heute nahezu einhelliger Ansicht in der Literatur 4 1 4 steht einem Arbeitnehmer bei einem unangefochten bestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich ein Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung zu. Dieser Anspruch ergibt sich aus §§611,613 BGB i.V.m. § 242 BGB, bei dessen Auslegung die Wertentscheidungen des Grundgesetzes zu berücksichtigen sind. Der Arbeitgeber muß aufgrund der jedermann aus Art. 1 und 2 GG obliegenden Verpflichtung alles unterlassen, was die Würde des Arbeitnehmers und dessen freie Entfaltung der Persönlichkeit beeinträchtigen kann. Der Große Senat des B A G 4 1 5 hält eine Beeinträchtigung beider Grundrechtspositionen grundsätzlich für gegeben, wenn einem Arbeitnehmer zugemutet wird, nicht nur vorübergehend sein Gehalt in Empfang zu nehmen, ohne sich in seinem Beruf betätigen zu können. Das gelte insbesondere für einen leitenden Angestellten, der daran gehindert werde, sich weiter beruflich zu betätigen, sich seine beruflichen Fähigkeiten zu erhalten und fortzubilden. Er werde nicht mehr als vollwertiges Glied der Berufsgesellschaft und der Gesellschaft überhaupt angesehen. Auf diesen Beschäftigungsanspruch kann sich grundsätzlich auch der ehemalige Geschäftsleiter gegenüber der übernehmenden Gesellschaft berufen. Dieser sich aus Treu und Glauben ergebende Beschäftigungsanspruch beruht auf einer Wertung, die die Interessen des in seinen Grundrechten betroffenen Arbeitnehmers höher einstuft als diejenigen des Arbeitgebers. Jedoch kann es Fälle geben, in denen aus besonderen Gründen auch dessen Interessen einer hohen Bewertung bedürfen und eine Interessenabwägung ergibt, daß sie gewichtiger sind als diejenigen des Arbeitnehmers. In diesen Fällen ist ausnahmsweise ein Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers abzulehnen 416 . Der Gegenleistungsanspruch wird davon jedoch nicht berührt und bleibt nach Maßgabe des § 615 BGB bestehen.

413 Grundlegend BAG, AP Nr. 2 zu § 611 BGB -Beschäftigungspflicht-; zuletzt BAG, AP Nr. 14 (Großer Senat) und 19 zu § 611 BGB -Beschäftigungspflicht-, mit Anmerkung von Belling. 414 Mayer-Maly, BB 1984, 1751, 1755; Richardi, JZ 1978, 485, 491; KlebeI Schumann, S. 283 ff.; Griesam, S. 121; Gamillscheg, AcP 164, 385, 423; Erman/Küchenhoff §611 BGB, Anm. 175ff.; MüKo/Söllner, § 611 BGB, Anm. 359; Soergel/Kraft, § 611 BGB, Anm. 206 ff. 415 BAG, AP Nr. 14 zu § 611 BGB -Beschäftigungspflicht-. 416 Das entspricht stdg. Rspr. und allg. Ansicht im Schrifttum, vgl. BAG, Großer Senat, AP Nr. 14 zu § 611 BGB -Beschäftigungspflicht-; BAG, AP Nr.4,6 und 19 zu § 611 BGB -Beschäftigungspflicht-; BGHZ 8, 35, 46; MüKoISöllner, § 611 BGB, Anm. 359ff.; Erman/Küchenhoff § 611 BGB, Anm. 176; Gaul, Bd I, S 437 ff; Hanau/Adomeit, S. 195; Schaub, S. 739 ff.

§ 8 Die Anpassung des gestörten Vertragsverhältnisses

127

Ein schutzwürdiges Interesse an einer Nichtbeschäftigung wird dann angenommen, wenn es sich um eine Vertrauensstellung handelt, die ohne ein bestehendes Vertrauensverhältnis nicht ausgefüllt werden kann 4 1 7 . Der BGH hat einen Weiterbeschäftigungsanspruch eines GmbH-Geschäftsführers mit der Begründung abgelehnt, daß tiefgreifende Spannungen und Meinungsverschiedenheiten unmittelbar den Sinn und den Inhalt einer solchen Tätigkeit berühren 418 . Das trifft auch auf einen leitenden Angestellten in einer Vertrauensposition zu. Es ist dem Arbeitgeber schlechthin unzumutbar, einem Angestellten in einem großen Verantwortungsbereich die Möglichkeit gewähren zu müssen, über Vermögens- und sonstige Werte zu disponieren und die Geschicke des Unternehmens mitzugestalten, wenn unter Umständen sogar berechtigte Zweifel an den Fähigkeiten oder der Vertrauenswürdigkeit des Arbeitnehmers bestehen 419 . Eine Weiterbeschäftigung würde zwangsläufig zu Kontroll- und Aufsichtsmaßnahmen führen, die ein gedeihliches Arbeitsklima unmöglich machen sowie Ruf und Ansehen des Arbeitnehmers beeinträchtigen können. In diesen Fällen ist ein Weiterbeschäftigungsanspruch ausgeschlossen. Ein Recht, die übernehmende Gesellschaft nach außen vertreten zu dürfen, kann mit einem Weiterbeschäftigungsanspruch ohnehin nicht erzwungen werden, weil die bürgerlich-rechtliche Vollmacht und die handelsrechtliche Handlungsvollmacht nach § 168 S. 2 BGB und die Prokura nach § 52 Abs. 1 HGB im Regelfall frei widerruflich sind. Eine weitere Ausnahme von der Beschäftigungspflicht wird man in dem Fall machen müssen, daß ein Arbeitsplatz für einen leitenden Angestellten in der übernehmenden Gesellschaft nicht zur Verfügung steht 420 . Das wird jedoch ein seltener Ausnahmefall bleiben, weil in der Regel die bisher erledigten Geschäftsleiteraufgaben auch in der übernehmenden Gesellschaft noch anfallen werden. Wann darüber hinaus ein Beschäftigungsanspruch ausgeschlossen ist, läßt sich nicht generell sagen und wird im Einzelfall unter Abwägung der konkret vorhandenen Interessen festzustellen sein. Jedoch wird ein Grund, der eine außerordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses zu rechtfertigen vermag, immer auch einen Weiterbeschäftigungsanspruch ausschließen421.

417

BAG, Großer Senat, AP Nr. 14 zu § 611 BGB -Beschäftigungspflicht-; GK\ Wolf Grunds, Anm. 476. 418 BGHZ 8, 35, 46. 419 A. Hueck, DB 1957, 1259, 1262, will es der Gesellschaft ebenfalls nicht zumuten, eine solche Vertrauensstellung zu übertragen und lehnt deshalb einen Beschäftigungsanspruch ab. 420 Gaul, Bd. I, S. 440, lehnt eine Beschäftigungspflicht ab, wenn keine Arbeit vorhanden ist; ebenso Palandt / Putzo, § 611 BGB, Anm. 10 c. 421 BAG, AP Nr. 6 zu § 611 BGB -Beschäftigungspflicht-; MüKo / Söllner, § 611 BGB, Anm. 360.

128

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs Verträge

§ 9 Die Beendigung des schuldrechtlichen Anstellungsverhältnisses I. Die Beendigung des Anstellungsverhältnisses durch Fristablauf Für Vorstandsmitglieder einer A G sieht § 84 Abs. 1 S. 5 A k t G eine Befristung des Anstellungsverhältnisses auf höchstens fünf Jahre vor. Für den GmbHGeschäftsführer fehlt eine vergleichbare Vorschrift. Vor allem bei großen Gesellschaften mbH wird man gleichwohl davon ausgehen können, daß ihre Geschäftsführer einen ähnlichen Status wie Vorstandsmitglieder erhalten und ihre Anstellungsverträge ebenfalls befristet sind 4 2 2 . Haben die Parteien wirksam eine Befristung vereinbart, so wird diese durch die Verschmelzung nicht berührt. Auch die Umwandlung des freien Dienstverhältnisses in das Arbeitsverhältnis eines leitenden Angestellten führt nicht zu einer Aufhebung der Befristung, weil ihre Beibehaltung den Parteien nicht unzumutbar ist. Das Arbeitsverhältnis endet in diesem Fall mit Fristablauf nach § 620 Abs. 1 BGB.

II. Die ordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses War das Anstellungsverhältnis des früheren Geschäftsleiters nicht befristet, so kann es durch eine ordentliche Kündigung beendet werden. Dabei sind zwei Fälle zu unterscheiden. Ist es zu einer Umwandlung in das Arbeitsverhältnis eines leitenden Angestellten nicht gekommen, etwa weil die Anpassung für eine Partei ausnahmsweise unzumutbar gewesen ist oder die Beteiligten sie nicht gewollt haben, so besteht das ordentliche Kündigungsrecht in dem Umfang fort, wie es bis zur Verschmelzung bestanden hat. Es besteht nach wie vor ein freies Dienstverhältnis 423 , das regelmäßig mit der Frist des § 621 BGB gekündigt werden kann und für das ein allgemeiner Kündigungsschutz wegen § 14 Abs. 1 S. 1 KSchG nicht besteht. Aufgrund seiner arbeitnehmerähnlichen Stellung ist das Dienstverhältnis des Geschäftsführers einer GmbH jedoch mit der Frist des § 622 Abs. 1 BGB kündbar, wenn er am Kapital der GmbH nicht oder nicht mehrheitlich beteiligt ist 4 2 4 . Ist dagegen das Anstellungsverhältnis in das Arbeitsverhältnis eines leitenden Angestellten umgewandelt worden, so ist es nur mit der Frist des § 622 Abs. 1 BGB kündbar und der allgemeine Kündigungsschutz findet nach Maßgabe des § 14 Abs. 2 KSchG Anwendung.

422

Sudhoff\ S. 19, empfiehlt eine sorgfältige Regelung der Vertragsdauer. Fleck, FS f. Hilger und Stumpf, S. 197, 210; G. Hueck, ZfA 1985, 25, 32. 424 In diesen Fällen wendet der BGH § 622 Abs. 1 BGB entsprechend an, BGHZ 79, 291, 294; BGHZ 91, 217, 220; str., vgl. zum Meinungsstand Gissel, S. 23f., 44ff., 146f. 423

§

Die

n u n g des

stengsverhältnisses

129

III. Die außerordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses nach § 626 BGB Das Recht, das Anstellungsverhältnis aus wichtigem Grund nach § 626 BGB zu kündigen, steht nach der Verschmelzung sowohl dem früheren Geschäftsleiter als auch der übernehmenden Gesellschaft zu. Es wird von der Verschmelzung grundsätzlich nicht berührt. Im Rahmen dieser Arbeit ist nur von Interesse, ob die Verschmelzung an sich oder die sich aus ihr ergebenden Störungen des Anstellungsverhältnisses eine Partei zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen können. Dabei lassen sich verschiedene Fälle unterscheiden. I. Das außerordentliche Kündigungsrecht derjenigen Partei, der eine Anpassung des Anstellungsverhältnisses zumutbar ist Ist eine Anpassung des Anstellungsverhältnisses möglich und den Parteien auch zumutbar, so scheint sich daraus zwangsläufig zu ergeben, daß eine Kündigung nach § 626 BGB ausgeschlossen ist, weil sie voraussetzt, daß die Fortsetzung des Dienstverhältnisses gerade nicht zumutbar ist. Gleichwohl wird vertreten, daß der frühere Geschäftsleiter auch dann außerordentlich kündigen könne, wenn ihm eine Position angeboten werde, die seiner bisherigen in etwa entspricht und die hinzunehmen von ihm trotz des damit verbundenen Verlustes seiner Rechtsposition verlangt werden müsse 425 . Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen, weil sie mit dem insoweit klaren Wortlaut des § 626 BGB nicht vereinbar ist, der ein Kündigungsrecht ausnahmslos nur dann gewährt, wenn eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zumutbar ist. Für ein darüber hinausgehendens außerordentliches Kündigungsrecht zugunsten des Geschäftsleiters besteht auch kein Bedürfnis. Zieht er es vor, das Anstellungsverhältnis beenden zu wollen, obwohl ihm zumutbare Bedingungen angeboten worden sind, so mag er, wenn dies möglich ist, eine ordentliche Kündigung aussprechen oder aber den Fristablauf abwarten. Zudem besteht die Möglichkeit, einen Aufhebungsvertrag schon vor der Verschmelzung mit der übertragenden oder danach mit der übernehmenden Gesellschaft zu schließen. Die Chancen für eine einvernehmliche Aufhebung des Anstellungsverhältnisses mit der übernehmenden Gesellschaft sind dabei recht positiv zu beurteilen, denn diese wird in der Regel kein großes Interesse daran haben, an einem dienstrechtlichen Vertrauensverhältnis festzuhalten, wenn der Dienstverpflichtete seine Leistungen nur unwillig und unmotiviert erbringt und zudem weit über den Wert seiner 425 So ausdrücklich A. Hueck, DB 1957,1259,1262, der für den Fall der Umwandlung von Gesellschaften dem Geschäftsleiter dieses Recht immer dann geben will, wenn er nicht bereit ist, das nötige Opfer an Selbständigkeit und Unabhängigkeit zu bringen; ähnlich auch Böttcher ! Meilicke, § 240 A k t G (1937), Anm. 48 und § 5 UmwG, Anm. 28, der dem Geschäftsleiter in jedem Fall das außerordentliche Kündigungsrecht gewähren will, weil sich seine dienstliche Stellung wesentlich geändert habe; so auch Scholz / Schneider, § 38 GmbHG, Anm. 35 für den Fall der Abberufung.

130

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungs Verträge

Dienstleistungen hinaus bezahlt wird. Solange die Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit geändertem Inhalt einer Partei zumutbar ist, kann sie deshalb aus der Verschmelzung kein außerordentliches Kündigungsrecht herleiten. 2. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung bei zumutbarer Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses, wenn die andere Vertragspartei eine Fortsetzung ablehnt Ist einer Partei die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses zumutbar und lehnt sie sie gleichwohl ab, so kann sich daraus für die andere Partei ein wichtiger Grund für eine Kündigung nach § 626 BGB ergeben. U m Fälle dieser Art handelt es sich, wenn der Geschäftsleiter sich weigert, ihm zumutbare Dienste eines leitenden Angestellten zu erbringen oder die Gesellschaft nicht bereit ist, ihn zu beschäftigen oder ihm ein Gehalt in der bisherigen Höhe zu zahlen, obwohl ihr beides zumutbar ist. Hier berechtigt die Verletzung dienstvertraglicher Pflichten durch die andere Partei grundsätzlich zu einer außerordentlichen Kündigung, wenn sie sich beharrlich weigert, ihre Vertragspflichten jetzt und in Zukunft zu erfüllen 426 . Kommt sie ihnen dagegen in einer angemessenen Übergangszeit, in der etwa über Leistungsinhalte noch verhandelt wird oder eine verschmelzungsbedingte Neuorganisation eine Pflichterfüllung noch behindert, nicht nach, so wird dadurch ein Festhalten am Vertrag noch nicht unzumutbar und ein außerordentliches Kündigungsrecht nicht begründet. Wann dieser Fall vorliegt, wird nur im Einzelfall zu entscheiden sein. 3. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung, wenn die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zumutbar ist Regelmäßig wird die Übernahme des früheren Geschäftsleiters als leitender Angestellter der übernehmenden Gesellschaft beiden Parteien zumutbar sein. Kommt ausnahmsweise eine Leistung von Diensten nach der Verschmelzung nicht mehr in Betracht, stellt sich die Frage nach einem außerordentlichen Kündigungsrecht. a) Das außerordentliche Kündigungsrecht des früheren Geschäftsleiters

Ein Recht des Geschäftsleiters zur Kündigung nach § 626 BGB kommt dann in Betracht, wenn ihm die Fortsetzung des Dienstverhältnisses deshalb nicht zugemutet werden kann, weil er keine Dienstleistungen erbringen und nicht 426

BGH, W M 1978, 319, 320; BAG, NJW 1970, 486 für eine beharrliche Arbeitsverweigerung; BGH, W M 1966, 968, 969; L A G Düsseldorf, DB 1971, 1363, für eine beharrliche Arbeitsverweigerung; BAG, BB 1972, 1191, für einen Verstoß gegen die Beschäftigungspflicht; dies entspricht auch allg. Ansicht im Schrifttum, vgl. GK\ Hillebrecht, § 626 BGB, Anm. 307,343; vgl. auch die Meinungsübersicht oben § 41 3, I I 3, I I I 3.

§

Die

n u n g des

stengsverhältnisses

131

weiterbeschäftigt werden kann. Das wird man angesichts des hohen Stellenwertes, der der Beschäftigungsmöglichkeit für einen Arbeitnehmer berechtigterweise beigemessen wird, nicht verneinen können 4 2 7 . Wenn das B A G 4 2 8 ausführt, der Arbeitnehmer werde in seiner Grundrechtsposition aus Art. 1 und 2 GG beeinträchtigt, er verliere Achtung und Anerkennung und erscheine nicht mehr als vollwertiges Glied der Berufsgemeinschaft, wenn er zwar Lohn in Empfang nehme, aber keine Leistung dafür erbringe, so gilt das in besonderem Maße für den ehemaligen Geschäftsleiter. Er wird davon ausgehen müssen, daß sein Anstellungsverhältnis spätestens dann endet, wenn dies auf ordentlichem Wege möglich ist und er sich dann nach einer neuen Stellung umsehen muß. Dabei werden sich gerade für einen früheren Geschäftsleiter oder einen leitenden Angestellten schlechte Berufsperspektiven eröffnen, wenn er die Möglichkeit verliert, sich durch eine aktive Teilnahme am Berufsleben zu profilieren, seinen Bekanntheitsgrad zu erhalten oder zu steigern und seine Fähigkeiten unter Beweis zu stellen. Ihm wird deshalb eine Beibehaltung des Anstellungsverhältnisses ohne Beschäftigung unzumutbar sein 429 . Besonders hoch zu bewertende Interessen der übernehmenden Gesellschaft stehen dessen sofortiger Beendigung nicht entgegen. Da sie in Zukunft nur eine Vergütung zahlen müßte, ohne dafür eine Gegenleistung zu erhalten, wird sie eine Kündigung durch den Geschäftsleiter eher begrüßen. Ist die Leistung von Diensten für die übernehmende Gesellschaft nicht möglich, kann er das Anstellungsverhältnis deshalb aus wichtigem Grund nach § 626 BGB kündigen. b) Das außerordentliche Kündigungsrecht der übernehmenden Gesellschaft

Schwieriger ist die Frage zu beurteilen, ob auch der übernehmenden Gesellschaft ein außerordentliches Kündigungsrecht zusteht, wenn Dienstleistungen von dem Geschäftsleiter nicht mehr erbracht werden können. Das kann nur dann bejaht werden, wenn auch unter Berücksichtigung der Geschäftsleiterinteressen ein Festhalten am Vertrag für sie unzumutbar ist. In die hier vorzunehmende Interessenabwägung fließen nachhaltige und gewichtige Interessen des Geschäftsleiters ein. Hat für ihn die Wiedererlangung einer Beschäftigung und eine Tätigkeit für ein anderes Unternehmen keine oder nur eine geringe Bedeutung oder kommt sie, ζ. B. aus Altersgründen nicht in Betracht, so wird die Beibehaltung des bisherigen Anstellungsverhältnisses und das damit verbundene Einkommen für ihn von großem Wert sein. Die konkreten Interessenziele können dabei verschieden sein. Es kann die Weiterzahlung der Vergütung im Mittelpunkt des Interesses stehen, wenn er seine Lebenshaltung 427

Vgl. dazu die Ausführungen zu dem Weiterbeschäftigungsanspruch oben § 8 IV 2. BAG, Großer Senat, AP Nr. 14 zu § 611 BGB -Beschäftigungspflicht-. 429 Das BAG, BB 1972, 1191, hat einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung grundsätzlich angenommen, wenn ein Arbeitgeber sich weigert, einen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen. 428

132

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungserträge

danach ausgerichtet hat und, vertrauend auf eine gleichbleibende Einkommenshöhe, auch für die Zukunft schon Dispositionen getroffen hat. Es kann aber auch das Anstellungsverhältnis als solches für ihn von Wert sein, wenn er etwa die Voraussetzung für das Erreichen einer Altersversorgung noch erfüllen will. Daß ein Versorgungsinteresse dieser Art in hohem Maße zu berücksichtigen ist, ist bereits dargelegt worden 4 3 0 . Dem steht allerdings ein Interesse der Gesellschaft gegenüber, daß ebenfalls nicht als unbedeutend zu bewerten ist. Sie sieht sich in der Lage, ein hohes Geschäftsleitergehalt zahlen zu müssen, ohne dafür eine Gegenleistung zu erhalten, wobei dieser Zustand unter Umständen über Jahre hinweg bestehen kann, bis das Anstellungsverhältnis durch Fristablauf endet. Je länger die Restlaufzeit des Vertrages ist, desto stärker wiegen die Interessen der Gesellschaft. Große Unbilligkeiten zu ihren Lasten werden allerdings schon durch eine Anwendung des §615 BGB vermieden 431 . Danach muß sich der Dienstverpflichtete anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt. Zwar ist diese Vorschrift nicht direkt anwendbar, wenn eine Dienstleistung den Beteiligten nicht zumutbar ist und deshalb nicht geschuldet wird, jedoch erfaßt ihr Rechtsgedanke auch diesen vom Gesetzgeber nicht geregelten Fall, so daß eine entsprechende Anwendung möglich ist. Trotz dieses Schutzes durch § 615 BGB wird die übernehmende Gesellschaft in Zukunft durch fortlaufende Gehaltszahlungen erheblichen finanziellen Belastungen ausgesetzt sein. Diese können jedoch im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung an Bedeutung verlieren, wenn auch andere, außerhalb des Anstellungsverhältnisses liegende Umstände in die Bewertung einbezogen werden. Genau diese Betrachtung verlangt aber § 626 BGB, wenn er auf alle Umstände des Einzelfalles abstellt. Als danach in die Abwägung einzubeziehender weiterer Umstand kommt in Betracht, daß die Gesellschaft die Verschmelzung selbst herbeigeführt hat. Zwar ist bereits festgestellt worden 4 3 2 , daß sie damit in zulässiger und nicht zu mißbilligender Weise von einer gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hat. Gleichwohl ist zu bewerten, daß sie die Verschmelzung vor allem deshalb herbeigeführt hat, weil sie sich davon wirtschaftliche Vorteile im weitesten Sinne versprochen hat. Wollte man ihr die Möglichkeit geben, das Anstellungsverhältnis fristlos zu beenden, so hieße das, ihr die Vorteile der Verschmelzung zu belassen, die Nachteile dagegen von ihr fernzuhalten und auf Dritte abzuwälzen 433 . Vor 430

Vgl. oben § 8 2 b bb. Darauf wird auch in BGH, W M 1978, 319 320, hingewiesen. 432 Vgl. oben § 7 I I 3. 433 Das unterscheidet diesen Fall von demjenigen, der der Entscheidung des BAG, N Z A 1985, 559, zugrunde gelegen hat. Das BAG hat eine Betriebsstillegung und einen damit verbundenen Wegfall der Beschäftigung als geeignet angesehen, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. 431

§

Die

n u n g des

stengsverhältnisses

133

diesem wirtschaftlichen Hintergrund verliert die Belastung mit einem fortlaufenden Gehalt deutlich an Gewicht und vermag angesichts der entgegenstehenden Geschäftsleiterinteressen eine Unzumutbarkeit, an dem Anstellungsvertrag festgehalten zu werden, nicht zu begründen. Die übernehmende Gesellschaft kann deshalb das Anstellungsverhältnis mit dem früheren Geschäftsleiter nicht außerordentlich kündigen, wenn die Leistung von Diensten ihm nicht zumutbar ist und sie gleichwohl dessen Gehalt zahlen muß.

IV. Die Änderungskündigung Der große Vorteil, den die Geschäftsgrundlagenlehre für die Beseitigung der durch die Verschmelzung eingetretenen Störung des Anstellungsverhältnisses bietet, ist die flexible Rechtsfolge der Vertragsanpassung. Dem damit verbundenen geringeren Eingriff in das Vertragsverhältnis gebührt der Vorrang vor einer Vertragsbeendigung. Ebenfalls auf eine Vertragsänderung oder -anpassung gerichtet ist die Änderungskündigung, die sowohl als ordentliche als auch als außerordentliche Änderungskündigung zulässig ist. Es drängt sich deshalb die Frage auf, in welchem Verhältnis sie zu der Geschäftsgrundlagenlehre steht. 1. Die ordentliche Änderungskündigung Kann das Anstellungsverhältnis ausnahmsweise ordentlich gekündigt werden, so stellt die Änderungskündigung kein Problem dar. Die kündigende Vertragspartei kann mit der Kündigung ein Änderungsangebot verbinden, an das keine besonderen Anforderungen zu stellen sind. Da das KSchG auf das Anstellungsverhältnis nicht anwendbar ist, wenn eine Umwandlung in ein Arbeitsverhältnis nicht erfolgt ist, besteht kein allgemeiner Kündigungsschutz. Die Wirksamkeit von Kündigung oder Änderungsangebot ist deshalb nicht an den Wertmaßstäben der §§ 1 und 2 KSchG oder dem Kriterium der Zumutbarkeit zu messen. 2. Die außerordentliche Änderungskündigung Die Zulässigkeit der gesetzlich nicht geregelten außerordentlichen Änderungskündigung ist heute allgemein anerkannt 434 . Sie ist dann wirksam, wenn berechtigte Belange im Sinne eines wichtigen Grundes die vorzeitige Änderung des Dienstverhältnisses verlangen und die vorgeschlagene Änderung dem Kündigungsempfanger zumutbar ist 4 3 5 . Danach müssen zunächst Tatsachen 434

BAG, NJW 1973,1819,1820; GK/Hillebrecht, § 626 BGB, Anm. 144ff.; GK\ Wolf, Grunds. Anm. 138; Soergel/Kraft, § 626 BGB, Anm. 4; Palandt/Putzo, vor § 620 BGB, Anm. 2 a 11. 435 BAG, NJW 1973, 1819, 1820.

134

3. Teil: Die Auswirkungen auf die Anstellungserträge

vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unter den bisherigen Bedingungen unzumutbar ist. Diese Voraussetzungen sind, wie die Zumutbarkeitsprüfung im Rahmen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Geschäftsgrundlagenlehre ergeben hat, nicht nur für den Kündigenden, sondern für beide Vertragsteile gegeben. Darüber hinaus muß der Änderungsvorschlag einen billigen Ausgleich zwischen den beiderseitigen Belangen beinhalten und dem Kündigungsempfanger zumutbar sein, weil von einer Änderungskündigung nicht nur der Bestandsschutz, sondern auch der Inhaltsschutz des Vertrages angesprochen w i r d 4 3 6 . Hier müssen also die gleichen Voraussetzungen erfüllt sein wie für die Vertragsanpassung nach der Geschäftsgrundlagenlehre. Wann das der Fall ist, ist oben schon ausgeführt worden, nämlich dann, wenn eine Tätigkeit angeboten wird, die dem Berufsbild eines leitenden Angestellten entspricht, wobei die Einkommenshöhe unangetastet bleiben muß. Hier zeigt sich, daß die Geschäftsgrundlagenlehre und das Recht zur außerordentlichen Änderungskündigung nebeneinander bestehen können und sich sinnvoll ergänzen. Für eine Verdrängung der Lehre von der Geschäftsgrundlage, wie sie Haarmann 437 annimmt, gibt es weder einen Grund noch ein Bedürfnis. Vielmehr wird den Parteien des Anstellungsvertrages mit der außerordentlichen Änderungskündigung eine Gestaltungsmöglichkeit in die Hand gegeben, mit der sie eine Vertragsanpassung, wie sie die Geschäftsgrundlagenlehre gebietet, herbeiführen können. Ist das Änderungsangebot der Gesellschaft dem Geschäftsleiter nicht zumutbar, so ist die außerordentliche Änderungskündigung unwirksam und führt nicht zu einer Beendigung des Anstellungs Verhältnisses. Ist es zumutbar und wird es angenommen, so wird das Anstellungsverhältnis zu den geänderten Bedingungen fortgesetzt. Weigert sich der Geschäftsleiter dagegen, eine zumutbare Änderung hinzunehmen, und ist er nicht bereit, Dienstleistungen als leitender Angestellter zu erbringen, so wird das Vertragsverhältnis außerordentlich beendet.

436 437

GK\ Hillebrecht, § 626 BGB, Anm. 144 ff. Haarmann, S. 145.

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Die körperschaftliche Bestellung zum Organ und der Abschluß des schuldrechtlichen Anstellungsvertrages begründen voneinander zu trennende Rechtsverhältnisse zwischen der A G oder GmbH und ihrem Geschäftsleiter. Mit dem Wirksamwerden der Verschmelzung enden die Organstellungen der Geschäftsleiter der übertragenden Gesellschaften. Die Anstellungsverhältnisse gehen dagegen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft über. Dieser Übergang findet jedoch nicht statt, wenn der Anstellungsvertrag mit einer auflösenden Bedingung versehen ist, die mit dem Wirksamwerden der Verschmelzung eintritt. Diese Bedingungen verstoßen nicht gegen Kündigungs- oder Kündigungsschutzbestimmungen und sind deshalb wirksam. Ein Übergang des Anstellungsverhältnisses findet auch dann nicht statt, wenn die übertragende Gesellschaft mit ihrem Geschäftsleiter einvernehmlich eine Aufhebung vereinbart. Für den Abschluß eines Aufhebungsvertrages ist seitens der übertragenden Gesellschaft zuständig, wem durch das Gesetz auch die Zuständigkeit für die Bestellung und Abberufung des Organs zugewiesen ist. Zu diesem Ergebnis führt eine Vertragsauslegung, die am Zweck der die Bestellungskompetenz begründenden Normen orientiert ist. Besteht dagegen das Anstellungsverhältnis mit der übernehmenden Gesellschaft fort, so tritt eine Störung im Leistungsbereich ein, weil die von dem Geschäftsleiter bisher geschuldeten Dienstleistungen nach der Verschmelzung von ihm nicht mehr mit dem bisherigen Inhalt erbracht werden können und die Berechnungsgrundlage für eine möglicherweise gezahlte Umsatz- oder gewinnabhängige Tantieme entfallen ist. M i t dem Unmöglichkeitsrecht können diese Störungen nicht beseitigt werden, weil es zu unvertretbaren sozialen Härten für den Geschäftsleiter führt und nicht die von den Interessen der Parteien und dem Rechtsgedanken des § 346 Abs. 3 S. 2 A k t G und § 25 Abs. 2 S. 2 KapErhG geforderte Vertragsanpassung bieten kann. Auch durch eine ergänzende Auslegung des Anstellungsvertrages lassen sich die Leistungsstörungen nicht beheben. Ein tatsächlicher, auf die Verschmelzungsfolgen gerichteter Wille der den Vertrag schließenden Parteien ist regelmäßig nicht vorhanden. Die Feststellung eines hypothetischen Parteiwillens kann zu keinem befriedigenden Ergebnis führen, weil mit der Verschmelzung eine Auswechslung des Vertragspartners des Geschäftsleiters erfolgt ist, dessen Belange bei der Behebung der Leistungsstörungen auch zu berücksichtigen sind.

136

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

Das Anstellungsverhältnis ist den durch die Verschmelzung geänderten Umständen nach den Regeln der Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage anzupassen. Die berechtigten Interessen der Parteien sind dabei zu einem billigen und ihnen zumutbaren Ausgleich zu bringen. Danach ist der frühere Geschäftsleiter im Regelfall verpflichtet, Dienste eines leitenden Angestellten i. S. d. § 5 Abs. 3 BetrVG in der Neufassung vom 23.12.1988 zu erbringen, wobei die übertragende Gesellschaft ihm einen Aufgabenbereich dieser Art nach ihrer Wahl zuweisen darf. Einen Anspruch auf eine Beschäftigung als leitender Angestellter hat der frühere Geschäftsleiter jedoch dann nicht, wenn ein geeigneter Arbeitsplatz nicht zur Verfügung steht oder wenn es sich um eine Vertrauensposition handelt und ihm das erforderliche Vertrauen nicht entgegengebracht wird. Der Wert der zu zahlenden Vergütung bleibt durch die Verschmelzung unberührt. Können Umsatz- oder gewinnabhängige Tantiemen nach der Verschmelzung nicht mehr berechnet werden, ist durch eine Erhöhung des Festgehalts oder eine andere variable Regelung, etwa eine Tantieme der übernehmenden Gesellschaft, ein Wertausgleich zu schaffen. Ein Recht zur ordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages wird von der Verschmelzung nicht berührt. Auf eine außerordentliche Kündigung kann sich eine Partei dann nicht berufen, wenn ihr eine Vertragsanpassung zumutbar ist. Lehnt sie gleichwohl eine Vertragsfortsetzung ab, so kann sich daraus für die andere Partei ein wichtiger Grund für eine Kündigung nach § 626 BGB ergeben. Ist eine Anpassung des Anstellungsverhältnisses nicht möglich, so kann es von dem früheren Geschäftsleiter nach § 626 BGB gekündigt werden, weil ihm das Festhalten an einem Dienstvertrag ohne Beschäftigung unzumutbar ist. Der übernehmenden Gesellschaft erwächst daraus jedoch kein Recht zur außerordentlichen Kündigung, weil ihre Interessen hinter denen des Geschäftsleiters zurückzustehen haben, falls er eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses wünscht.

Literaturverzeichnis Alternativkommentar: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neuwied, Darmstadt, Bd. 1 1987, Bd. 2 1980, Bd. 3 1979 (zit.: AK/Bearbeiter). Ballerstedt, Kurt: Der Aufsichtsrat der GmbH nach dem Betriebsverfassungsgesetz, GmbHR 1952, 177. Bardorf \ Wolfgang: Der Gesellschaftereinfluß auf die GmbH-Geschäftsführung nach dem Mitbestimmungsgesetz, Göttingen 1981. BartlI Henkes: GmbH-Recht, 2. Auflage, Heidelberg 1986. Barz, Carl Hans: Rechtliche Fragen zur Verschmelzung von Unternehmungen, Die A G 1972, Iff. Bauer, Jobst-Hubertus: Die Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften auf den Fremdgeschäftsführer einer GmbH, DB 1979, 2178 ff. (zit.: Arbeitsrechtliche Schutzvorschriften). — Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, München 1982 (zit.: Aufhebungsverträge). — Unternehmensveräußerung und Arbeitsrecht, Heidelberg 1983 (zit.: Unternehmensveräußerung). BaumbachIHueck: Kommentar zum Aktiengesetz, 13. Auflage, München 1968. BaumbachIHueck: Kommentar zum GmbHG, 15. Auflage, München 1988 (zit.: Baumbach / Hueck / Bearbeiter) Baums, Theodor: Der Geschäftsleitervertrag: Begründung, Inhalt und Beendigung der Rechtsstellung der Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer in den Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, Köln 1987. Becker-Schaffner:

Der Aufhebungsvertrag in der Rechtsprechung, BB 1981, 1340 ff.

Beck'sches Formularbuch zum Bürgerlichen, Handels- und Wirtschaftsrecht, 4. Auflage, München 1986. Belling, Detlev W.: Anmerkung zum Urteil des BAG ν. 13. 6. 1985, AP Nr. 19 zu § 611 BGB -Beschäftigungspflicht-. Bergmann, Friedrich: Die rechtliche Abhängigkeit des Anstellungsvertrages der Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft von der Bestellung und den für sie geltenden Bestimmungen, Diss. Münster 1971. Beuthien, Volker: Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuld Verhältnis, Tübingen 1969. Böhm, Wolfgang: Anmerkung zum Urteil des BAG ν. 9. 7. 1981, BB 1982, 368 ff. Böttcher!Meilicke: Umwandlung und Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, 5. Auflage, Berlin, Frankfurt 1958.

13 8

Literaturverzeichnis

Brandmüller, Gerhard: Der GmbH-Geschäftsführer im Gesellschafts-, Steuer- und Sozialversicherungsrecht, Bonn 1988. Braun, Johann: Rezension der Entscheidung des BGH vom 8.2.1978 ( W M 1978,322) JuS 1979, 692 ff. Brox, Hans: Grundbegriffe des Arbeitsrechts, 8. Auflage, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1987 (zit.: Arbeitsrecht). — Fragen der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, JZ 1966, 761 ff. — Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung, Karlsruhe 1960 (zit.: Die Einschränkung). — Allgemeines Schuldrecht, 15. Auflage, München 1987 (zit.: SchuldR AT) Chiotellis, Aristide: Rechtsfolgenbestimmung bei Geschäftsgrundlagenstörungen Schuldverträgen, München 1981.

in

Dernbach, Jürgen: Abberufung und Kündigung des GmbH-Geschäftsführers, BB 1982, 1266 ff. Dutti, Klaus: Auswirkungen der Fusion von Aktiengesellschaften auf bestehende Rechtsverhältnisse, Diss. Köln 1966. Eisenhardt, Ulrich: Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, München 1985. Emmerich, Volker: Das Recht der Leistungsstörungen, 2. Auflage, München 1986. Erman, Walter: Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2 Bde., 7. Auflage, Münster 1981 (zit.: Erman/Bearbeiter). Esser ! Schmidt: Schuldrecht, Band I, Allgemeiner Teil, 6. Auflage, Heidelberg 1984. Evers / Grätz / Näser: Die Gehaltsfestsetzung bei Geschäftsführern der GmbH und GmbH & Co, 2. Auflage, Köln 1982. Falkenberg, Rolf-Dieter: Zulässigkeit und Grenzen auflösender Bedingungen in Arbeitsverträgen, DB 1979, 590 ff. Fikentscher, Wolfgang: Die Geschäftsgrundlage als Frage des Vertragsrisikos, München 1971. FischerI Lutter I Hommelhojff:

Kommentar zum GmbHG, 12. Auflage, Köln 1987.

Fitting! Wlotzke! Wißmann: Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz, 2. Auflage, München 1978. Fleck, Hans-Joachim: Das Dienstverhältnis der Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer in der Rechtsprechung des BGH, W M 1985, 677. — Buchbesprechung von Baumbach / Hueck, GmbHG, 14. Auflage, ZIP 1986, 269. — Das Organmitglied — Unternehmer oder Arbeitnehmer? FS f. Hilger und Stumpf, München 1983, 197ff. Flume, Werner: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Das Rechtsgeschäft, 3. Auflage, Berlin, Heidelberg, New York 1979. Füllgraf,

Lutz: Die auflösende Bedingung im Arbeitsvertrag, NJW 1982, 738 ff.

Gamillscheg, Franz: Die Grundrechte im Arbeitsrecht, AcP 164, 385 ff. Ganske, Joachim: Änderungen des Verschmelzungsrechts, DB 1981, 1551 ff.

Literaturverzeichnis Gaul, Dieter: Das Arbeitsrecht im Betrieb, 2 Bde., 8. Auflage, Heidelberg 1986. Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 2. Auflage, Neuwied, Darmstadt 1984. Gernhuber, Joachim: Bürgerliches Recht, 2. Auflage, München 1983. Geßler/ Hefermehl/ 1974.

Eckardt/

Kropff:

Kommentar zum Aktiengesetz, München 1973,

Gissel, Ralf: Arbeitnehmerschutz für den GmbH-Geschäftsführer, Köln, Berlin, Bonn, München 1987. υ. GodinI Wilhelmi: Kommentar zum Aktiengesetz, 2 Bde., 4. Auflage, Berlin, New York 1971; 2. Auflage, Berlin 1950. Griesam, Rudolf: Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers, München 1978. Groß, Volker: Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers im Zivil-, Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht, Köln 1987. Großkommentar zum Aktiengesetz, 3. Auflage, Berlin, New York 1. Bd. 1. Halbbd. 1973, 1. Bd. 2. Halbbd. 1973, 2. Bd. 1970, 3. Bd. 1973, 4. Bd. 1975 (zit.: Bearbeiter in Großkomm.). Haarmann, Wilhelm: Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Dauerrechtsverhältnissen, Berlin 1979. Hachenburg, Max: Großkommentar zum GmbHG, 6. Auflage, Berlin 1959, 7. Auflage, Berlin, New York 1979 (zit.: Bearbeiter in Hachenburg). Hager, Johannes: Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung und Aufrechterhaltung von Rechtsgeschäften, München 1983. Hanau/Adomeit: Arbeitsrecht, 9. Auflage, Frankfurt 1988. Hanau/Ulmer:

Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz, München 1981.

Harde, Hans-Ernst: Die Abberufung des Geschäftsführers der GmbH von der Geschäftsführung und Vertretung, Diss. Münster 1969. Heinze, Meinhard: Die Arbeitgeber — Nachfolge bei Betriebsübergang, DB 1980, 205 ff. Henkel, Heinrich: Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit als regulatives Rechtsprinzip, FS f. Edmund Mezger, S. 249ff., München, Berlin 1954. Henn, Günter: Handbuch des Aktienrechts, 2. Auflage, Heidelberg 1984. Henninger, F.: Ungewöhnliche Tätigkeitsvergütungen für Gesellschafter — Geschäftsführer, GmbHR 1971, 115ff. Hilger, M. L.: Rentenreform und betriebliche Ruhegeldzusage, BB 1957, 296ff. H offmann- Becking: Zum einvernehmlichen Ausscheiden von Vorstandsmitgliedern, FS f. Stimpel, S. 589ff, Berlin, New York 1985. Hoffmann ! Lehmann I Weinmann: Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz, München 1987 Hohlfeld, Mathias: Der GmbH-Geschäftsführer im Spannungsverhältnis zwischen Arbeitgeberfunktion und Arbeitnehmereigenschaft, GmbHR 1987, 255 ff.

Literaturverzeichnis Hommelhoff, 119 ff.

Peter: Unternehmensführung in der mitbestimmten GmbH, ZGR 1978,

Hromadka, Wolfgang: Zur Präzisierung des Begriffs „leitende Angestellte", DB 1988, 753 ff. — Zur Zulässigkeit des auflösend bedingten Arbeitsvertrages, RdA 1983, 88 ff. Hubmann, Heinrich: Grundsätze der Interessenabwägung, AcP 155, 85 ff. Hübner, Heinz: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Berlin, New York 1985. Hueck, Alfred: Der Aufsichtsrat der GmbH, BB 1953, 325 ff. — Anmerkung zum Urteil des BGH v. 11. 7. 1953 (BGHZ 10, 187), RdA 1953, 478 . — Einfluß der Umwandlung von Kapitalgesellschaften auf die Stellung von Vorstandsmitgliedern und Geschäftsführern, DB 1957, 1259 ff. Hueck, Götz: Zur arbeitsrechtlichen Stellung des GmbH-Geschäftsführers, ZfA 1985, 25 ff. — Kommentar zum Kündigungsschutzgesetz, 10. Auflage, München 1980. Jauernig / Schlechtriem / Stürner / Teichmann / Vollkommer: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4. Auflage, München 1987 (zit.: Jauernig /Bearbeiter). Klausing, Friedrich: Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, Berlin 1937. Klebe j Schumann: Das Recht auf Beschäftigung im Kündigungsschutzprozeß, Köln 1981. Köhler, Helmut: Grundprobleme der Lehre von der Geschäftsgrundlage, JA 1979, 498 ff. — Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörungen im Schuldverhältnis, München 1971 (zit.: Unmöglichkeit). — BGB Allgemeiner Teil, 19. Auflage, München 1986 (zit.: BGB AT). Koller, Ingo: Die Risikozurechnung bei Vertragsstörungen im Austauschverhältnis, München 1979. Kollhosser, Helmut: Rechtsprobleme der Geldentwertung, JA 1983, 49 ff. Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Köln, Berlin, Bonn, München,Bd. I I I 1985. Konzen, Horst: Die Anstellungskompetenz des GmbH — Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz, GmbHR 1983, 92ff. Krause, Gisela: Die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften im deutschen und französischen Recht, Berlin 1966. Kreifels,

Max: Der Aufsichtsrat bei der GmbH, GmbHR 1955, 176 ff.

Krieger, Gerd: Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, Köln, Berlin, Bonn, München 1981. Kronke, Herbert: Konkretisierung der Risikozurechnungskriterien im Leistungsstörungsrecht, JuS 1984, 758 ff. Krüger, Dirk: Zweckmäßige Wahl der Unternehmensform, 3. Auflage, Bonn 1985. Langj Weidmüller: Kommentar zum Genossenschaftsgesetz, 32. Auflage, Berlin, New York 1988 (zit.: Lang /Weidmüller /Bearbeiter).

Literaturverzeichnis Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Auflage, Berlin, Heidelberg, New York, Tokio 1983 (zit.: Methodenlehre). — Ergänzende Vertragsauslegung und Rückgriff auf die Geschäftsgrundlage, Karlsruher Forum 1983, Beiheft zu VersR 1983, S. 156ff. — Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung, 3. Auflage, München 1963 (zit.: Geschäftsgrundlage). — Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 6. Auflage, München 1983 (zit.: BGB AT). Littbarski, Sigurd: Besprechung von Wilhelm Haarmann, Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Dauerrechtsverhältnissen, AcP 180, 420 ff. Loos, Gerold: Auswirkungen der Mitbestimmungsreform für die GmbH, DB 1974,823 ff. Martens, Klaus-Peter: Kontinuität und Diskontinuität im Verschmelzungsrecht der Aktiengesellschaft, Die A G 1986, 57 ff. Mayer-Maly, Theo: Die Grenzen des Anspruchs auf Weiterbeschäftigung nach Ablauf der Kündigungsfrist, BB 1984, 1751 ff. — Die Bedeutung des tatsächlichen Parteiwillens für den hypothetischen, FS f. Werner Flume I, S. 621 ff., Köln 1978. Medicus, Dieter: Allgemeiner Teil des BGB, 3. Auflage, Heidelberg 1988 (zit.: BGB AT). — Vertragsauslegung und Geschäftsgrundlage, FS f. Werner Flume I, S. 629 ff., Köln 1978. Meilicke I Meilicke: Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz, 2. Auflage, Heidelberg 1976. Meyer-Landrut ! Miller I Niehues: Kommentar zum GmbHG, Berlin, New York 1987. Meyer I Meulenbergh I Beuthien: Kommentar zum Genossenschaftsgesetz, 12. Auflage, München 1983. Müller, Hans-Peter: Zur Abgrenzung der leitenden Angestellten de lege ferenda, DB 1987, 1684 ff. Müller, Klaus: Kommentar zum Genossenschaftsgesetz, Bd. II, Bielefeld 1980. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd 1, BGB AT, 2. Auflage, München 1984; Bd. 2, Schuldrecht AT, 2. Auflage, München 1985; Bd. 3, Schuldrecht BT 1. Halbbd., 2. Auflage, München 1988 (zit.: MüKo/Bearbeiter). Münchener Vertragshandbuch Bd. 1 Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, München 1985. Neflin, Hermann: Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH nach deren Umwandlung in eine AG, Die A G 1960, 216 ff. Nicklisch, Fritz: Ergänzende Vertragsauslegung und Geschäftsgrundlagenlehre — ein einheitliches Rechtsinstitut zur Lückenausfüllung, BB 1980, 949 ff. Oertmann, Paul: Die Geschäftsgrundlage, Leipzig, Erlangen 1921. Ohlmeyer/ Philipow ski: Die Verschmelzung von Genossenschaften, 2. Auflage, Wiesbaden 1984.

Literaturverzeichnis Over lack, Arndt: Der Einfluß der Gesellschafter auf die Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH, ZHR 141 (1977), 125 ff. Palandt, Otto: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 48. Auflage, München 1989 (zit.: Palandt/Bearbeiter). Pawlowski,

Hans-Martin: Allgemeiner Teil des BGB, 3. Auflage, Heidelberg 1987.

Peltzer, Martin: Rechtsprobleme beim unfreiwilligen vorzeitigen Ausscheiden von Vorstandsmitgliedern von Aktiengesellschaften und Geschäftsführern von Gesellschaften mbH, BB 1976, 1249ff. Petersen, Gustav: Ein Beitrag zum Recht der geschäftsführenden Organe von Handelsgesellschaften, FS f. Martin Luther, S. 2ff., München 1976. Plander, Harro: Die Vertretung der nicht aufsichtsratspflichtigen GmbH bei Begründung, Änderung und Beendigung von Organstellung und Anstellungsverhältnis der Geschäftsführer, Z H R 133 (1970), 327ff. Pleyer, K : Anmerkung zum Urteil des BGH v. 17. 4. 1958 (BGH W M 1958, 675), GmbHR 1958, 148. Priester,

Hans-Joachim: Das neue Verschmelzungsrecht, NJW 1983, 1459 ff.

Prölss / Schmidt / Frey: Kommentar zum Versicherungsaufsichtsgesetz, 9. Aufläge, München 1983. Raiser, Thomas: Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz, 2. Auflage, Berlin, New York 1984. Reinhard, Rudolf: Die Vereinigung subjektiver und objektiver Gestaltungskräfte im Vertrag, FS f. Schmidt-Rimpler, S. 115, Karlsruhe 1957. RitterI Ritter: Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage, Berlin, München 1939. Rittner, Fritz: Die Anstellungsverträge der GmbH Geschäftsführer und das Mitbestimmungsgesetz, DB 1979, 973 ff. Roth, Günter H.: Kommentar zum GmbHG, München 1983. Rowedder: Kommentar zum GmbHG, München 1985 (zit.: Rowedder/Bearbeiter). Rüthers, Bernd: Allgemeiner Teil des BGB, 6. Auflage, München 1986. Säcker, Franz Jürgen: Die Anpassung des Gesellschaftsvertrages der GmbH an das Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1845 ff. Schaub, Günter: Arbeitsrechtshandbuch, 6. Auflage, München 1987. SchlegelbergerI Quassowski: Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage, Berlin 1937. Schnorr von Carolsfeld, 1974, lo ff.

Ludwig: Anmerkung zum Urteil des BGH vom 29. 3. 1973, ZfG

— Anmerkung zum Urteil des BAG ν. 21. 2. 1974, ZfG 1975, 135ff. Scholz, Franz: Kommentar zum GmbHG, 7. Auflage, Bd. I Köln 1986, Bd. I I Köln 1988 (zit.: Scholz/ Bearbeiter). Schubert, Theodor: Die Gesamtrechtsnachfolge bei der Fusion von Aktiengesellschaften, Diss. München 1965.

Literaturverzeichnis Schwab, Norbert: Das Dienstverhältnis des GmbH-Geschäftsführers insbesondere unter arbeitsrechtlichen Aspekten, N Z A 1987, 839 ff. Seiter, Hugo: Betriebsinhaberwechsel, Wiesbaden 1980. Soergel, Hs. Th.: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz, Bd. 1,12. Auflage 1987; Bd. 2/1,11. Auflage 1986; Bd. 3,11. Auflage 1980 (zit.: Soergel / Bearbeiter). Spörlein/ Tausend: Handbuch für den Geschäftsführer der GmbH, 6. Auflage, Stuttgart, München, Hannover 1969. v. Staudinger, J.: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1. Buch §§90 — 240, 12. Auflage, Berlin 1980; 2. Buch Einleitung zu §§ 241 ff., §§ 241, 242 BGB, AGBG, 12. Auflage, Berlin 1983 (zit.: Staudinger/Bearbeiter). Stötter, Viktor: Anmerkung zum Urteil des L G Mannheim v. 13.1.1971, NJW 1971,1993. — Versuch zur Präzisierung des Begriffs der mangelhaften Geschäftsgrundlage, AcP 166, 149 ff. Sudhoff, Heinrich: Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH, 12. Auflage, Köln 1987. Tänzer, Arnulf: Geschäftsführervergütung in aktueller Sicht, GmbHR 1986, 255 ff. Teichmann I Koehler: Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Auflage, Heidelberg 1950. Ulmer, Peter: Wirtschaftslenkung und Vertragserfüllung, AcP 174, 167 ff. Werner, Winfried: Anstellung von GmbH Geschäftsführern nach dem Mitbestimmungsgesetz, FS f. Robert Fischer, S. 821 ff., Berlin, New York 1979. Westermann, Harry: Wesen und Grenzen der richterlichen Streitentscheidung im Zivilrecht, Münster 1955. Wieacker, Franz: Gemeinschaftlicher Irrtum der Vertragspartner und clausula rebus sie stantibus, FS f. Wilburg, S. 229, Graz 1965. Wlotzke, Ottfried: Die Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes und das Gesetz über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten (I), DB 1989, 111 ff. Würdinger, Hans: Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen, 4. Auflage, Heidelberg, Karlsruhe 1981. Wurm ! Wagner ! Zartmann: Das Rechtsformularbuch, 11. Auflage, Köln 1983. Zöllner, Wolfgang: GmbH und GmbH & Co K G in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 319ff.