Die Beschlussfassung im Recht der Personen- und Kapitalgesellschaften [1 ed.] 9783428584505, 9783428184507

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 186

Die Beschlussfassung im Recht der Personen- und Kapitalgesellschaften Von

Sven Möller

Duncker & Humblot · Berlin

SVEN MÖLLER

Die Beschlussfassung im Recht der Personenund Kapitalgesellschaften

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 186

Die Beschlussfassung im Recht der Personen- und Kapitalgesellschaften Von

Sven Möller

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Friedrich-Schiller-Universität Jena hat diese Arbeit im Jahr 2021 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2021 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-18450-7 (Print) ISBN 978-3-428-58450-5 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2021 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Friedrich-Schiller-Universität Jena als Dissertation angenommen. Die Arbeit entstand während meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Privatversicherungsrecht und Internationales Privatrecht von Herrn Prof. Dr. Walter Bayer. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Juni 2021 berücksichtigt werden. Besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Walter Bayer, für die Anregung und Betreuung der Arbeit sowie die stetige Unterstützung und Diskussionsbereitschaft. Auch Herrn Prof. Dr. Jochem Reichert sei für die Übernahme und zügige Erstellung des ausführlichen Zweitgutachtens herzlich gedankt. Weiterhin möchte ich mich bei Herrn Prof. Dr. Matthias Ruffert bedanken, an dessen Jenaer Lehrstuhl ich als studentische Hilfskraft tätig war. Die Arbeit wurde durch ein Landesgraduiertenstipendium der Friedrich-SchillerUniversität Jena gefördert, wofür ich sehr dankbar bin. Mein Dank gilt zudem der Studienstiftung ius vivum sowie ihrem Stifter und Vorstand Herrn Prof. Dr. Haimo Schack für die Gewährung eines großzügigen Druckkostenzuschusses. Den Herausgebern der Reihe „Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht“ danke ich für die Aufnahme der Arbeit in die Schriftenreihe. Bei meinen Freunden, Kollegen und dem gesamten Lehrstuhl-Team möchte ich mich für die nicht nur fachlich, sondern vor allem auch persönlich bereichernde Zeit der Promotion bedanken. Ein persönlicher und ganz besonderer Dank gilt schließlich meiner Familie für die vorbehaltlose Unterstützung in der Zeit des Studiums sowie der Promotion. Jena, im August 2021

Sven Möller

Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 Einleitung

19

A. Anlass, Gegenstand und Eingrenzung der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 B. Aufbau der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

Kapitel 2 Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

22

A. Zustandekommen von Beschlüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 I. Begriffsklärung und Grundzüge eines Beschlussverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 II. Beschlussverfahren und Mehrheitsklauseln im Recht der Personengesellschaften

24

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 2. Zulässigkeit von Mehrheitsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 a) Bestimmtheitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 b) Kernbereichslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 c) Belastungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 d) Rechtsfolgen des Ausbleibens einer erforderlichen Mitwirkung durch die Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 III. Beschlussverfahren und Mehrheitsverhältnisse im Recht der Kapitalgesellschaften 32 IV. Beschlussfassung durch einen Gesellschafter – ein Widerspruch? . . . . . . . . . . . . . 35 B. Stimmabgabe und ihre rechtliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 I. Stimmabgabe in Bezug auf den Beschlussantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 II. Rechtsnatur der Stimmabgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 1. Negative Stimmabgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2. Stimmenthaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 3. Schweigen als (zustimmende) Stimmabgabe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 III. Zugang und Widerruflichkeit der Stimmabgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. Adressat der Stimmabgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 a) Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 aa) Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 bb) Gesellschaft mit beschränkter Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

8

Inhaltsverzeichnis b) Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 c) Sonderfall: Ein-Personen-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 2. Widerruflichkeit nach Zugang? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 IV. Anfechtbarkeit der Stimmabgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 2. Besonderheiten im Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3. Besonderheiten im GmbH-Recht und Personengesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . 53 4. Rechtsfolgen für den Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

C. Rechtsnatur und Form von Beschlüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 I. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1. Beschluss als Rechtsgeschäft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2. Beschluss als Vertrag? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 II. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 1. Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 a) Grundsatz: Notarielle Beurkundung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 b) Nachholung der Beurkundung mit Rückwirkung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 2. GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 3. Recht der Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 D. Abschluss der Beschlussfassung durch Feststellung des Beschlusses . . . . . . . . . . . . . . 64 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 II. Beschlussfeststellung von Hauptversammlungsbeschlüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 III. Beschlussfeststellung als verbandsübergreifendes Beschlusselement? . . . . . . . . . . 67 1. Fehlen zwingender gesetzlicher Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 2. Parallele zur Beschlussfassung in der Wohnungseigentümerversammlung . . . . 68 3. Beschlussfeststellung als unverzichtbares Beschlusselement? . . . . . . . . . . . . . . 69 a) Beschlussfeststellung in (gescheiterten) Reformvorhaben . . . . . . . . . . . . . . . 69 b) Analogie zum Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 c) Beschluss als Akt des Gesamtorgans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 d) Sonderfall: Beschlussfassung im Umlaufverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 e) Ergebnis und rechtspolitischer Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 IV. Folgen der Beschlussfeststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 1. GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 2. Personengesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 V. Inhaber der Beschlussfeststellungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 1. Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

Inhaltsverzeichnis

9

b) Stellungnahme: Differenzierte Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 aa) Gesellschafterversammlung mit originärer Beschlussfeststellungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 bb) Versammlungsleiter als Funktionsgehilfe der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 cc) Ausschließliche Kompetenz des Versammlungsleiters . . . . . . . . . . . . . . 85 c) Entscheidungsvorgaben für den Versammlungsleiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 3. Rechtsfolgen der unberechtigten Übernahme der Versammlungsleitung . . . . . . 87 4. Recht der Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 VI. Verpflichtung des Versammlungsleiters zur Beschlussfeststellung? . . . . . . . . . . . . 88 E. Der „stimmlose Beschluss“ – eine Sonderkategorie in der Beschlussdogmatik? . . . . . 89 I. Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 1. Rechtslage in der Mehr-Personen-AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. Besonderheiten bei der Ein-Personen-AG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 II. GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 III. Recht der Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 F. Auslegung von Beschlüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 I. Differenzierte Betrachtung in Rechtsprechung und Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . 94 II. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 G. Inhalt und Umsetzung von Beschlüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 I. Bedingte und befristete Beschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 II. Wirkungen des Beschlusses im Innen- und Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

Kapitel 3 Stimmrecht und Stimmrechtsausschluss

103

A. Stimmrecht als Mitgliedschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 I. Klassifizierung des Stimmrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 II. Stimmrechtsinhaber und gewillkürter Stimmrechtsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . 104 1. Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 2. Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 b) Anwendung auf die (Einheits-)GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 III. Verbot der Abspaltung des Stimmrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. Dogmatische Herleitung und Umfang des Abspaltungsverbots . . . . . . . . . . . . . 109 2. Abspaltungsverbot und Stimmrechtsübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3. Bestellung eines Nießbrauchs an Kapital- und Personengesellschaftsanteilen

114

10

Inhaltsverzeichnis IV. Vertretung bei der Stimmrechtsausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 1. Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 a) Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 b) GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 2. Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

B. Normative Grundlagen des Stimmrechtsausschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 I. Stimmverbot und Stimmrechtsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. Begriffliche Differenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 2. Normzweck der Stimmverbotsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 3. Kein allgemeines Stimmverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 II. Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 1. Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 a) Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 b) Ablösung durch Handelsgesetzbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 c) Neuerung durch Aktiengesetz von 1937 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 d) Fortgeltung durch Aktiengesetz von 1965 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 2. GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 3. Vereinsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 III. Dogmatische Grundlagen der Stimmverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 1. Verbot des Insichgeschäfts und des Richtens in eigener Sache . . . . . . . . . . . . . 125 2. Identität mit Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 3. Eigenständige Ausschlusstatbestände für bestimmte Befangenheitsfälle . . . . . . 128

Kapitel 4 Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

129

A. Sachlicher Anwendungsbereich der kapitalgesellschaftsrechtlichen Stimmverbote . . . 129 I. Beschlussfassung über Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 1. Gesamtentlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 2. Einzelentlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 b) Relevanz des Entlastungsverfahrens für die Reichweite des Stimmverbots

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c) Ausdehnung des Stimmverbots auf weitere Organmitglieder . . . . . . . . . . . . 131 aa) Keine generelle Erweiterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 bb) Gemeinsame Pflichtverletzung und Verletzung von Aufsichts- und Überwachungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 3. Ausdehnung auf Mitglieder anderer Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Stimmverbot des Geschäftsführungsorgans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Stimmverbot des Überwachungsorgans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

Inhaltsverzeichnis

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II. Befreiung von einer Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 III. Geltendmachung eines Anspruchs bzw. Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 IV. Vornahme eines Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 2. Identität von Gesellschafter und Geschäftsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 3. Ausnahme vom Stimmverbot für Abstimmung über „Sozialakte“ . . . . . . . . . . . 142 a) Dogmatische Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 aa) Tatbestandliche Einschränkung aufgrund historischer Auslegung? . . . . 143 bb) Beurteilung anhand des Normzwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 b) Einzelfälle der teleologischen Reduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 aa) Bestellungs- und Anstellungsmaßnahmen sowie Abberufung und Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (1) Bestellung und Anstellung als Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (2) Abberufung als Geschäftsführer und Kündigung des Anstellungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (3) Wahl und Abwahl als Versammlungsleiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 bb) Maßnahmen mit unmittelbarer Wirkung auf das Mitgliedschaftsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (1) Kaduzierung von GmbH-Geschäftsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (2) Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (3) Ausschluss des Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 cc) Strukturändernde und grundlegende Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 B. Persönlicher Anwendungsbereich der kapitalgesellschaftsrechtlichen Stimmverbote 155 I. Verbandsmitglied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2. Rechtsprobleme bei der Beteiligung von Drittgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . 155 a) Ausweitung des Stimmverbots von der Drittgesellschaft auf Gesellschafter und Organmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 b) Ausweitung des Stimmverbots von Gesellschaftern und Organmitgliedern auf die Drittgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 3. Teleologische Reduktion der Stimmverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 a) Gleichmäßige Betroffenheit aller Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 b) Beschlussfassung durch Alleingesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 II. Stimmrechtsvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 2. Stimmverbot für (organschaftlichen) Vertreter der Ein-Personen-Gesellschaft? 167 III. Stimmverbot aufgrund persönlicher Nähebeziehung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 C. Stimmverbote im Personengesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

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D. Stimmverbot bei der Beschlussfassung aus wichtigem Grund im GmbH-Recht . . . . . 172 I. Dogmatische Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 II. Einzelausprägungen im GmbH-Recht und Auswirkungen auf die Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 1. Geschäftsführerabberufung aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 a) Darstellung des Meinungsstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 aa) Stimmverbot bereits aufgrund des Beschlussgegenstandes . . . . . . . . . . . 176 bb) Stimmverbot bei (substantiierter) Behauptung des wichtigen Grundes 176 cc) Stimmverbot nur bei objektivem Vorliegen des wichtigen Grundes . . . . 177 dd) Entscheidungshoheit der rechnerischen Gesellschaftermehrheit in der Versammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 b) Anforderungen an das Eingreifen des Stimmverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 aa) Gesetzliche Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 bb) Gerichtlicher Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 cc) Rechtssicherheitsaspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 c) Kompetenz zur Entscheidung über die Stimmverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 d) Vorläufige Wirksamkeit des Beschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 bb) Modifikationen bei der paritätischen Zwei-Personen-GmbH? . . . . . . . . 182 (1) Erhöhte Anforderungen an den wichtigen Grund? . . . . . . . . . . . . . . 182 (2) Beschlussfeststellung und Wirksamwerden einer Abberufungsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 cc) Besonderheiten zum Schutz eines Sonderrechtsinhabers? . . . . . . . . . . . 184 2. Ausschluss des Gesellschafters und Einziehung des Gesellschaftsanteils aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 a) Geltung eines Stimmverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 b) Anforderungen an das Eingreifen des Stimmverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 aa) Ausschließung durch gerichtliches Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 bb) Ausschluss unmittelbar durch Beschluss sowie Einziehung aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 c) Eintragung in Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 3. Rechtsfragen der Versammlungsleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 a) Möglichkeit der Abberufung des Versammlungsleiters . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 b) Beschlussfeststellungskompetenz des befangenen Versammlungsleiters? . . 188 c) Stimmverbot bei der Abberufung des Versammlungsleiters aus wichtigem Grund? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 III. Aktienrechtliches Stimmverbot bei der Beschlussfassung aus wichtigem Grund? 190 1. Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . . 190 2. Abberufung des Hauptversammlungsleiters aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . 190

Inhaltsverzeichnis

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E. Rechtsfolge und Abdingbarkeit von Stimmverboten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 I. Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 II. Recht der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 III. Personengesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196

Kapitel 5 Verbot von Insichgeschäften nach § 181 BGB bei der Beschlussfassung

198

A. Einführung zum Verbot von Insichgeschäften nach § 181 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 B. Insichgeschäfte bei (Befreiungs-)Beschlüssen des geschäftsführenden (Allein-)Gesellschafters im Wandel von Rechtsprechung und Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 C. Dogmatik von Insichgeschäften bei der Stimmrechtsvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 D. Selbstbetroffenheit aufgrund des Gegenstandes der Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . 205 I. Vorliegen eines Insichgeschäfts nach § 181 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 II. Selbstbestellung des Vertretungsorgans der Muttergesellschaft in einer TochterGmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 1. Anwendbarkeit spezieller Stimmverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 a) Meinungsstand in Rechtsprechung und Schrifttum zur Selbstbestellung im GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 2. Selbstbestellung als Insichgeschäft nach § 181 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 3. Zuständigkeit des Aufsichtsrates einer Mutter-Aktiengesellschaft nach § 112 S. 1 AktG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 E. Stimmrechtsvertretung durch Mitgesellschafter sowie Mehrvertretung . . . . . . . . . . . . 214 I. Entwicklung in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 II. Analogie zu § 181 BGB und Notwendigkeit einer differenzierten Beurteilung . . . 218 1. Dogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 2. Zulässigkeit der Differenzierung nach dem Beschlussgegenstand . . . . . . . . . . . 218 3. Einteilung der Beschlussgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 a) Grundlagenbeschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 aa) Änderung der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrages . . . . . . . . . . . . . 220 bb) Kapitalmaßnahmen im Aktien- und GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 cc) Anpassung von Beitragspflichten im Personengesellschaftsrecht . . . . . . 223 dd) Auflösung und Fortsetzung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 ee) Umwandlungsmaßnahmen und Unternehmensverträge . . . . . . . . . . . . . 225 ff) Zustimmung zum Gesellschafterwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

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Inhaltsverzeichnis b) Geschäftsführungsbeschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 aa) Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 bb) Ausnahme: Holzmüller-/Gelatine-Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 (1) Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 (2) Recht der GmbH und Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 cc) Bestellung, Abberufung und Entlastung des Geschäftsführungsorgans 230 dd) Feststellung des Jahresabschlusses und Gewinnverwendung . . . . . . . . . 231 (1) Feststellung des Jahresabschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 (2) Gewinnverwendungsbeschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 4. Differenzierung nach Beschlussmehrheiten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

F. Tatbestandliche Beschränkung nach Rechtsform der Gesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . . 234 I. Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 II. Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 1. GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 2. Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 a) Vorrang aktienrechtlicher Regelungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 b) Fehlen eines Interessenkonfliktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 G. Zulässigkeit des Insichgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 I. Gestattung durch vertretenen Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 1. Zulässigkeit der Gestattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2. Form der Gestattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 3. Gestattung bei organschaftlicher Stimmrechtsvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 4. Gestattung bei Verwaltern fremden Vermögens kraft Amtes . . . . . . . . . . . . . . . 243 II. Stimmabgabe in Erfüllung einer Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 H. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 181 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 I. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 II. Anwendung auf die verbandsrechtliche Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 1. Rechtsfolgen einer Stimmrechtsvertretung ohne Vertretungsmacht . . . . . . . . . . 245 2. Übertragung auf Insichgeschäfte im Rahmen der Beschlussfassung . . . . . . . . . 246 III. Rechtsformspezifische Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 1. Hauptversammlungsbeschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 a) Schwebende Unwirksamkeit der Stimmabgabe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 b) Auswirkungen auf den Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 c) Nachweis der Gestattung des Insichgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 2. Beschlüsse der GmbH-Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 a) Wirksamkeit der Stimmabgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 b) Auswirkungen auf den Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

Inhaltsverzeichnis

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c) Nachweis der Gestattung des Insichgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 3. Gesellschafterbeschlüsse in der Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 IV. Reichweite der Vertretungsbeschränkung aus § 181 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 1. Stimmrecht des Vertreters im eigenen Namen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 2. Möglichkeit der Enthaltung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

Kapitel 6 Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung im Überblick

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A. Einberufung der Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 I. GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 2. Einberufungsrecht der Gesellschafterminderheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 b) Materieller Gehalt von § 50 Abs. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 aa) Meinungsstand im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 bb) Stand der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 (1) Materieller Minderheitenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 (2) Zulässigkeit eines Nichtbefassungsbeschlusses in Geschäftsführungsangelegenheiten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 (3) Schutz der Minderheit bei unberechtigter Absetzung von der Tagesordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 (4) Genereller mitgliedschaftlicher Bescheidungsanspruch? . . . . . . . . . 261 II. Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 2. Einberufungsrecht der Aktionärsminderheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 b) Absetzung bzw. Vertagung einzelner Tagesordnungspunkte . . . . . . . . . . . . . 263 aa) Vor Eröffnung der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 bb) Nach Eröffnung der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 III. Recht der Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 2. Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 3. Besonderheiten für Publikumspersonengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 B. Rechtsfolgen von Einberufungsfehlern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 I. Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 a) Nichtigkeit und Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

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Inhaltsverzeichnis b) Anfechtbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 2. Vollversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 II. GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 2. Vollversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 3. Rügeverzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 III. Recht der Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

C. Einzelfragen zum Beschlussverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 I. Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 1. Entscheidung über Form der Stimmrechtsausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 2. Block- oder Einzelabstimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 3. Verfahren bei Wahlbeschlüssen der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 a) Zuständigkeit zur Festlegung des Wahlverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 b) Wahlverfahren bei Aufsichtsratswahlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 aa) Listenwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 bb) Einzelwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 4. Abstimmungsreihenfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 II. GmbH-Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 2. Kombinierte Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 a) Notwendigkeit einer Satzungsregelung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 b) Rechtsfolgen bei fehlender Satzungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 III. Recht der Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 D. Sonderreglungen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie . . . . . . . . . . . . . . 288 I. Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 1. Vereinfachung vorhandener Handlungsoptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 2. Schaffung einer Online-Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 3. Weitere Sonderregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 4. Zustimmung durch den Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 5. Beschränkung des Anfechtungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 II. GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 III. Personengesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

Kapitel 7 Thesenförmige Zusammenfassung

294

A. Beschlussdogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 B. Stimmrecht und Stimmverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

Inhaltsverzeichnis

17

C. Beschlussfassung und § 181 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 D. Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342

Kapitel 1

Einleitung A. Anlass, Gegenstand und Eingrenzung der Untersuchung Die Beschlussfassung ist jüngst wieder in den Fokus des juristischen Diskurses gerückt. Anlass hierfür war, dass der Gesetzgeber im Jahr 2020 im Zuge der COVID19-Pandemie und der damit einhergehenden Kontaktbeschränkungen die Beschlussfassung in präsenzloser Form für verschiedene Verbände erleichtert hat.1 Allerdings hat die Willensbildung von Verbandsmitgliedern als solche bislang keine einheitliche gesetzliche Grundlage gefunden. Während sich im Aktien- und GmbH-Recht verschiedene Regelungen sowohl für die Beschlussfassung als auch für den Stimmrechtsausschluss finden, enthält das Recht der Personengesellschaften in dieser Hinsicht nur vereinzelte Normen. Zwar sieht die aktuelle Reform des Personengesellschaftsrechts2 ein Beschlussmängelrecht vor, doch enthält sie keine umfassenden Vorgaben für die Beschlussfassung. Mit der Neufassung von § 109 HGB wird zwar teilweise eine Grundlage für das Beschlussverfahren geschaffen, doch bleibt u. a. die Frage, wie Beschlüsse zustande kommen, auch nach der Neuregelung unbeantwortet.3 Noch immer nicht vollends geklärt sind zahlreiche Einzelfragen zur Beschlussdogmatik in der Schnittstelle von Gesellschaftsrecht und allgemeinem Zivilrecht. Dabei bestehen zwischen der Willensbildung von Mitgliedern einer Personengesellschaft und Mitgliedern einer Kapitalgesellschaft zwar zahlreiche Parallelen, aber auch entscheidende Unterschiede. Ebenfalls kein einheitliches Meinungsbild findet sich zum Ausschluss des mitgliedschaftlichen Stimmrechts durch Stimmverbotsregelungen. Bereits die dogmatische Klassifizierung der Stimmverbote ist umstritten. Auch ist nicht bis ins Detail 1

Siehe dazu das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19Pandemie; verkündet als Art. 2 des Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht v. 27. 3. 2020, BGBl. I, S. 569. Eingehend dazu unten bei Kapitel 6 D. 2 Neufassung mit Wirkung zum 1. 1. 2024 durch Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG) v. 10. 8. 2021, BGBl. I, S. 3436. 3 So auch die Begründung zum Regierungsentwurf zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts, abgedruckt in: BT-Drucks. 19/27635, S. 225.

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Kap. 1: Einleitung

geklärt, in welchen Konstellationen Stimmverbote eingreifen und bei welchen Beschlussgegenständen dem Verbandsmitglied das Stimmrecht verbleibt. In der Praxis kann dies zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen. Die vorliegende Untersuchung beschränkt sich auf die Willensbildung im Kreis der Verbandsmitglieder, wohingegen die Entscheidungsfindung in Aufsichts- sowie Überwachungsgremien weitgehend ausgeklammert wird.

B. Aufbau der Untersuchung Zunächst erfolgt eine rechtsdogmatische Analyse des Beschlusses sowie der Stimmabgabe. In neuerer Zeit wird die Auffassung, dass ein Beschluss allein durch Stimmabgaben zustande kommt, zunehmend in Abrede gestellt. Die damit einhergehende Annahme, dass es einer Feststellung des Beschlussinhalts bedürfe,4 soll kritisch hinterfragt werden. Ebenfalls zur Beschlussdogmatik zählt der Zusammenhang zwischen dem Beschluss und der darauf gerichteten Stimmabgaben. Ob ein (stimmloser) Beschluss vorliegt, wenn sämtliche Stimmabgaben unwirksam oder nichtig sind, ist eine Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt. Das Stimmrecht bildet für Verbandsmitglieder die Grundlage für eine Teilhabe an der Willensbildung des Verbandes.5 Indes wird den Mitgliedern die Ausübung des Stimmrechts in bestimmten Konstellationen durch gesetzlich verankerte Stimmverbote verwehrt. Nach einer Darstellung, die sich dem Stimmrecht in dogmatischer Hinsicht widmet, erfolgt eine praktische Untersuchung des Anwendungsbereichs der Stimmverbote. Dabei liegt der Fokus oftmals auf dem Recht der GmbH, was nicht nur der besonderen praktischen Bedeutung dieser Rechtsform,6 sondern auch den spezifischen Problemen bei der Willensbildung von GmbH-Gesellschaftern geschuldet ist. Beispielhaft ist hier die Beschlussfassung über Maßnahmen, die sich aus wichtigem Grund gegen einen Gesellschafter richten, zu erwähnen. In diesem Zusammenhang wird auch erörtert, ob der wichtige Grund für das Eingreifen des Stimmverbotes tatsächlich vorliegen oder nur behauptet werden muss. Der II. Zivilsenat des BGH konnte diese vieldiskutierte Streitfrage in einer Entscheidung aus dem Jahre 2017, welche die Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers in der GmbH aus wichtigem Grund betraf, explizit offenlassen.7 Besondere Beachtung verdient insoweit auch die Stellung des Versammlungsleiters innerhalb der Gesellschafterversammlung.8 4

Grundlegend Ernst, in: Liber Amicorum Leenen, S. 1, 9 ff. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 II 1 a) [S. 604]. 6 Siehe die aktuelle rechtstatsächliche Auswertung (Stand: 1. 1. 2021) bei Kornblum, GmbHR 2021, 681, 688. 7 BGH v. 4. 4. 2017 – II ZR 77/16, NZG 2017, 700, 701. 8 Siehe etwa Altmeppen, GmbHR 2018, 225, 226; Kaulbach/Reidt, GmbHR 2021, 191, 192 f. 5

B. Aufbau der Untersuchung

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Von den Stimmverboten abzugrenzen ist das Verbot von Insichgeschäften nach § 181 BGB. Dabei handelt es sich um eine Norm aus dem Vertretungsrecht, weswegen die Vorschrift vor allem im Rahmen der Stimmrechtsvertretung Bedeutung erlangt. Bei der Anwendung von § 181 BGB im Rahmen der Beschlussfassung unterscheidet die heute h. M. nach dem jeweiligen Beschlussgegenstand sowie nach der Rechtsform der betroffenen Gesellschaft.9 Inwieweit eine solche Differenzierung überzeugt, soll kritisch hinterfragt werden. Einen praktisch relevanten Anwendungsfall, bei dem sich der Anwendungsbereich der Stimmverbote mit dem von § 181 BGB überschneidet, bildet die Selbstbestellung eines organschaftlichen Vertreters einer Muttergesellschaft zum Geschäftsführer einer Tochter-GmbH. In dieser Konstellation stellt sich auch die Frage, ob die Zuständigkeit zur Vertretung durch die spezielle Norm des § 112 AktG auf den Aufsichtsrat verlagert wird. Abschließend wird die praktische Umsetzung innerhalb des Beschlussverfahrens näher beleuchtet, wobei nach den verschiedenen Phasen der Beschlussfassung unterschieden wird. Im Rahmen der Vorbereitung einer beschlussfassenden Versammlung bedarf es insbesondere einer ordnungsgemäßen Einberufung durch die zuständigen Organe. Als Mittel des Minderheitenschutzes erweisen sich dabei die Vorschriften aus dem Aktien- sowie GmbH-Recht (§ 122 AktG; § 50 GmbHG),10 die einem bestimmten Quorum im Hinblick auf die Einberufung zustehen. Von erheblicher Bedeutung ist, welchen Inhalt die entsprechenden Rechte haben und inwieweit die Gesellschaftermehrheit Einfluss nehmen kann. Die konkrete Durchführung der Abstimmung variiert nach der jeweiligen Verbandsform. Offenkundig ist dieser Unterschied bei der Gegenüberstellung einer Aktiengesellschaft mit einem großen Aktionärskreis und einer Personengesellschaft, an der nur wenige Gesellschafter beteiligt sind. Während die aktienrechtliche Hauptversammlung Beschlüsse nach einem streng formalisierten Verfahren fasst (vgl. §§ 118 ff. AktG),11 haben die Gesellschafter in der Personengesellschaft einen weitaus größeren Spielraum bei der Entscheidungsfindung12. Beleuchtet wird in diesem Kontext der Einfluss der Sonderregelungen, die eine verbandsrechtliche Willensbildung während der COVID-19-Pandemie ermöglichen sollen.13

9

Eingehend dazu unten bei Kapitel 5. Hüffer/Koch/Koch AktG § 122 Rn. 1 (zur AG); MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 50 Rn. 3 (zur GmbH). 11 Vgl. KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 71. 12 Vgl. Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 15. 13 Siehe die Zielsetzung des Gesetzentwurfs, abgedruckt in: BT-Drucks. 19/18110, S. 3 und 5. 10

Kapitel 2

Beschlussfassung und Beschlussdogmatik A. Zustandekommen von Beschlüssen I. Begriffsklärung und Grundzüge eines Beschlussverfahrens Unter dem Begriff Beschluss wird eine Entscheidung eines Kollektivorgans verstanden, welche grundsätzlich1 infolge einer Abstimmung aus mehreren Einzelwillen zustande kommt.2 Rechtsformübergreifend dient die verbandsrechtliche Beschlussfassung der Bildung eines gemeinsamen (Kollektiv-)Willens im Kreis der Verbandsmitglieder.3 Neben der Willensbildung bezweckt die Beschlussfassung zugleich die Willensäußerung.4 Ein Verband stellt einen Zusammenschluss von Personen zur gemeinsamen Zweckverfolgung dar, wobei dieser in verschiedenen Rechtsformen organisiert sein kann.5 Dem Verband wird der Beschluss mit seinem Zustandekommen zugerechnet.6 Die Beschlussfassung beginnt regelmäßig mit der Einbringung eines Beschlussantrages.7 Der Antrag stellt die Vorlage für die spätere Beschlussfassung dar und muss so konkret gefasst sein, dass er mit bloßer Zustimmung, d. h. mit einer Ja-

1 Zur Frage, ob Organe, welche aus einer Person bestehen (Stichwort: Ein-Personen-Gesellschaft), ebenfalls Beschlüsse fassen können, siehe noch unten bei Kapitel 2 A. IV. 2 Grundlegend dazu Baltzer, Der Beschluß, S. 42 ff.; siehe auch Zöllner, Schranken, S. 11. 3 Zöllner, in: FS Lutter, S. 821; Jacoby, Das private Amt, S. 421; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 I 1 a) [S. 434 f.]; Feltl, in: FS Aicher, S. 79, 82 f.; Bork, BGB AT, Rn. 436; Feine, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, § 37 I [S. 504]; KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 35 (zur AG); siehe auch Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 3, wonach dem Beschluss eine Verfahrens- und Ergebniskomponente zukomme. 4 OLG Köln v. 21. 2. 1990 – 13 U 195/89, GmbHR 1991, 156, 158; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 7; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 2 (jeweils zur GmbH); Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 I 2 a) [S. 297 f.] (zur Personengesellschaft); Baltzer, Der Beschluß, S. 42. 5 Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 41; siehe auch schon Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 1 I 1 b) [S. 8 ff.]. 6 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 I 1 b) [S. 435]; Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 159. 7 Zur Einordnung des Beschlussantrags innerhalb des Beschlussverfahrens: Baltzer, Der Beschluß, S. 103 ff.; Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 70 ff.

A. Zustandekommen von Beschlüssen

23

Stimme, angenommen oder mit einer Nein-Stimme abgelehnt werden kann.8 Das Recht, Beschlussanträge zur Abstimmung zu stellen, geht mit dem mitgliedschaftlichen Teilnahmerecht einher.9 Ein Beschlussantrag kann positiv oder negativ formuliert sein, wobei die Ablehnung eines negativen Antrages nicht dazu führt, dass die positive Fassung beschlossen ist.10 Im Anschluss an die Einbringung des Beschlussantrags erfolgt regelmäßig eine Beratung zwischen den Kollektivmitgliedern.11 Aufgrund der fehlenden gesetzlichen Grundlage12 stellt dies keinen zwingenden Verfahrensschritt im Rahmen der Beschlussfassung dar.13 Aus dem mitgliedschaftlichen Recht des Gesellschafters, an der Versammlung teilzunehmen, folgt auch das Recht, sich zum jeweiligen Beschlussgegenstand zu äußern und gehört zu werden.14 Im weiteren Verfahrensverlauf stimmen die Kollektivmitglieder über den eingebrachten Antrag ab.15 In diesem Prozess sind die Mitglieder berechtigt, ihr mitgliedschaftliches Stimmrecht auszuüben, indem sie ihre Stimme zum Beschluss-

8 OLG Düsseldorf v. 1. 7. 2011 – I-17 U 122/10, GmbHR 2012, 1363 (zur GmbH); Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 72; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 12; MünchKomm-AktG/Arnold § 133 Rn. 16. 9 Zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 9; vgl. auch MünchKomm-GmbHG/ Drescher § 47 Rn. 15; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 13; zur AG: MünchKomm-AktG/Kubis § 118 Rn. 41; Großkomm-AktG/Mülbert § 118 Rn. 41; vgl. zum Recht der Personengesellschaften: E/B/J/S/Freitag § 119 Rn. 14 (zur OHG); MünchKommHGB/Enzinger § 119 Rn. 49 (zur OHG); MünchKomm-HGB/Grunewald § 161 Rn. 33 (zum Kommanditisten). 10 RG v. 10. 10. 1912 – Rep. IV. 88/12, RGZ 80, 189, 195 (zum Verein); Baltzer, Der Beschluß, S. 110 f.; Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 75; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 11; KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 82. 11 Zur eigenständigen Bedeutung dieses Verfahrensabschnitts: Baltzer, Der Beschluß, S. 118 ff. 12 OLG Düsseldorf v. 20. 12. 2006 – 15 U 39/06, DB 2007, 848, 850 (zur GmbH). 13 Siehe etwa zur GmbH: R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 11. 14 Zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 12; Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 16; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 10; noch weitergehend Schäfer, ZHR 167 (2003), 66, 74 ff. (individuelles Bescheidungsrecht); zur Kritik daran siehe unten bei Kapitel 6 A. I. 2. b) cc) (4); zur AG: LG Frankfurt a. M. v. 18. 12. 2012 – 3-05 O 93/12, ZIP 2013, 578, 579; MünchKomm-AktG/Kubis § 118 Rn. 39; Großkomm-AktG/Mülbert § 118 Rn. 41; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 118 Rn. 25 f.; Hüffer/Koch/Koch AktG § 118 Rn. 20; vgl. zur Personengesellschaft: E/B/J/S/Freitag § 119 Rn. 14 (zur OHG); MünchKomm-HGB/Grunewald § 161 Rn. 33 (zum Kommanditisten); Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 I 2 b) [S. 299] (allgemein zu Personengesellschaften). 15 Im Allgemeinen dazu Baltzer, Der Beschluß, S. 130 ff.; siehe zur Abstimmung als Beschlusselement: BGH v. 4. 5. 2009 – II ZR 169/07, GmbHR 2009, 1327 (zur GmbH); zust. MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 7; Gehrlein/Born/Simon/Teichmann GmbHG § 47 Rn. 8.

24

Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

antrag abgeben.16 Die Abstimmung dient der Ermittlung eines gemeinsamen Willens, welcher durch den Beschluss zum Ausdruck gebracht wird.17 Der für die Beschlussfassung typische Kollektivcharakter birgt indes das Risiko einer erhöhten Fehleranfälligkeit.18

II. Beschlussverfahren und Mehrheitsklauseln im Recht der Personengesellschaften 1. Allgemeines Die Beschlussfassung ist im Personengesellschaftsrecht weitgehend gesetzlich ungeregelt geblieben.19 Obwohl die Abstimmung typischerweise auch im Personengesellschaftsrecht in Versammlungen erfolgt,20 ist eine solche bislang nicht gesetzlich vorgeschrieben.21 Im reformierten Personengesellschaftsrecht erfolgt die Beschlussfassung in der OHG (und über § 161 Abs. 2 HGB auch in der KG) gem. § 109 Abs. 1 HGB n. F. grundsätzlich in einer Versammlung.22 Die Art und Weise der Beschlussfassung wird gesetzlich nicht determiniert und kann von den Gesellschaftern weitgehend frei gestaltet werden.23 Bereits aus dem Charakter des Beschlusses folgt jedoch, dass über einen Beschlussantrag abgestimmt wird.24 Es gilt nach § 709 Abs. 1 BGB in der BGB-Gesellschaft und nach § 119 Abs. 1 (i. V. m. § 161 Abs. 2) HGB in der OHG sowie der KG der Einstimmigkeitsgrundsatz, wonach Beschlüsse nur mit Zustimmung sämtlicher (stimmberechtigter) Gesell16 Siehe MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 68 (zur GmbH); KölnKomm-AktG/ Tröger § 134 Rn. 40 (zur AG). 17 Baltzer, Der Beschluß, S. 17 ff.; Zöllner, Schranken, S. 11 ff.; Hachenburg, LZ 1907, 460, 466. 18 Herchen, VGR 22 (2016), S. 83, 86; Koch, Gutachten zum 72. DJT, in: Verhandlungen des 72. DJT I, F 14 f. 19 Siehe K. Schmidt, ZGR 2008, 1, 2, wonach dies „auf einer prinzipiellen Vernachlässigung […] [des] Organisationsrechts [der Personengesellschaften] im Gesetzesrecht des HGB und des BGB“ beruhe. 20 Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 16. 21 MünchKomm-BGB/Schäfer § 705 Rn. 266; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 5; Henssler/Strohn/Servatius § 705 BGB Rn. 51; Hueck, Das Recht der OHG, § 11 II 2 [S. 163 f.]; Ulmer, in: FS Niederländer, S. 415. 22 Neufassung mit Wirkung zum 1. 1. 2024 durch Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG v. 10. 8. 2021, BGBl. I, S. 3436. 23 Westermann, in: Westermann/Wertenbruch, HdB PersGes, Rn. I 472; Schuld, Organschaftliche Beschlußzurechnung im Personengesellschaftsrecht, S. 49. 24 Zöllner, in: FS Lutter, S. 821, 822 f.

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schafter gefasst werden können.25 Die Reform des Personengesellschaftsrechts hält im Ausgangspunkt am Einstimmigkeitsgrundsatz fest (§ 714 BGB n. F., § 109 Abs. 3 HGB n. F.).26 2. Zulässigkeit von Mehrheitsentscheidungen Der Einstimmigkeitsgrundsatz kann insbesondere27 durch eine Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag abbedungen werden, wovon § 709 Abs. 2 BGB und § 119 Abs. 2 HGB ausgehen. Die Willensbildung unter den Gesellschaftern wird regelmäßig erleichtert und Entscheidungsprozesse werden beschleunigt,28 sofern das Mehrheitsprinzip für die Beschlussfassung zugelassen wird.29 Für die BGB-Gesellschaft sowie die OHG erfolgt die Berechnung der Mehrheit nach der dispositiven Auslegungsregel („im Zweifel“) in § 709 Abs. 2 BGB und § 119 Abs. 2 HGB nach der Zahl der stimmberechtigten Gesellschafter.30 Die Regelung aus § 119 Abs. 2 HGB findet über die Verweisungsnorm in § 162 Abs. 2 HGB auch auf die Beschlussfassung in der Kommanditgesellschaft Anwendung, sodass auch für diese im Zweifel die Mehrheitsberechnung nach Köpfen gilt.31 Aufgrund der abweichenden Interessenlage in der Kommanditgesellschaft wird jedoch oftmals gesellschaftsvertraglich eine Berechnung nach der Höhe der Kapitalanteile vorgesehen,32 was indes auch konkludent erfolgen kann.33 25 Staudinger/Habermeier BGB § 709 Rn. 16 (zur BGB-Gesellschaft); Habersack/Schäfer/ Schäfer HGB § 119 Rn. 1; Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 41; Röhricht/v. Westphalen/Haas/ Haas HGB § 119 Rn. 13; MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 3 (jeweils zur OHG); Oetker/Oetker HGB § 161 Rn. 30 (zur KG); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 II 2 a) [S. 453 f.]; Flume, BGB AT I/1, § 14 I [S. 207 ff.]. 26 Neufassung mit Wirkung zum 1. 1. 2024 durch Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG) v. 10. 8. 2021, BGBl. I, S. 3436. 27 Daneben kann das Mehrheitsprinzip durch einstimmigen Beschluss generell oder individuell vorgesehen werden, siehe Henssler/Strohn/Finckh § 119 HGB Rn. 37; Baumbach/Hopt/ Roth HGB § 119 Rn. 34. 28 Vgl. Goette, in: FS Sigle, S. 145, 147. 29 Vgl. BGH v. 15. 11. 1982 – II ZR 62/82, BGHZ 85, 350, 354; Westermann, in: FG 50 Jahre BGH II, S. 245, 261 f.; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 31. 30 Zur BGB-Gesellschaft: MünchKomm-BGB/Schäfer § 709 Rn. 101 f.; Henssler/Strohn/ Servatius § 709 BGB Rn. 8; zur OHG: Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 49; Oetker/ Lieder HGB § 119 Rn. 65; E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 74 f. 31 Staub/Casper HGB § 163 Rn. 10; Oetker/Oetker HGB § 161 Rn. 31; Weipert, in: MünchHdB GesR II, § 14 Rn. 39; Scholz/K. Schmidt GmbHG Anh. § 45 Rn. 23 (zur GmbH & Co. KG); wohl auch Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock HGB § 163 Rn. 9; anders MünchKomm-HGB/Grunewald § 161 Rn. 34. 32 Staub/Casper HGB § 163 Rn. 10; Immenga, ZGR 1974, 385, 389 f. 33 Oetker/Oetker HGB § 161 Rn. 31; siehe zur GmbH & Co. KG: Scholz/K. Schmidt GmbHG Anh. § 45 Rn. 23.

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Um berechtigte Schutzinteressen von Minderheitsgesellschaftern zu verteidigen, sind der Statuierung des Mehrheitsprinzips im Personengesellschaftsrecht Grenzen gesetzt,34 wie im Folgenden dargestellt wird. a) Bestimmtheitsgrundsatz Nach der früheren Rechtsprechung35 und großen Teilen der Lehre36 führt eine allgemeine Mehrheitsklausel nicht dazu, dass sämtliche Beschlussgegenstände dem Mehrheitsprinzip unterliegen. Vielmehr seien von einer solchen regelmäßig nur Beschlüsse erfasst, die Geschäftsführungsmaßnahmen betreffen, wohingegen für Vertragsänderungen „ein dahingehender Vertragswille eindeutig feststellbar sein“ soll37. Der Gesellschafterminderheit solle warnend aufgezeigt werden, hinsichtlich welcher Beschlussgegenstände sie sich der Mehrheitsklausel unterwirft.38 Daraus resultierte die kautelarjuristische Empfehlung, sämtliche Beschlussgegenstände katalogartig in den Gesellschaftsvertrag zu übernehmen.39 Allerdings erschwerten derartige Einzelfallkataloge flexible und praxistaugliche Lösungen.40 Darüber hinaus wurde die dem Bestimmtheitsgrundsatz zugedachte Warnfunktion für die Gesellschafterminderheit weitgehend ausgehöhlt, indem vorgegebene Einzelfallkataloge pauschal in den Gesellschaftsvertrag übernommen wurden.41 34

Vgl. RG v. 23. 11. 1917 – Rep. II. 242/17, RGZ 91, 166, 168 f.; BGH v. 15. 11. 1982 – II ZR 62/82, BGHZ 85, 350, 356 (Schutz der Minderheit durch den Bestimmtheitsgrundsatz); Zöllner, Schranken, S. 94 f. (Möglichkeit der „Majorisierung“ der Minderheit); Habersack/ Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 32; Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 43; Erman/Westermann BGB § 709 Rn. 29. 35 RG v. 23. 11. 1917 – Rep. II. 242/17, RGZ 91, 166, 168; RG v. 15. 5. 1936 – II 291/35, RGZ 151, 321, 327; RG v. 13. 4. 1940 – II 143/39, RGZ 163, 385, 391; BGH v. 12. 11. 1952 – II ZR 260/51, BGHZ 8, 35, 41 f. 36 Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, S. 160; Hueck, Das Recht der OHG, § 11 IV 3 [S. 178 f.]; Schulte, in: Sudhoff, PersGes, § 12 Rn. 43; Lockowandt, Stimmrechtsbeschränkungen im Recht der Personengesellschaften, Kernbereichslehre und Stimmrechtsausschluß, S. 214 f.; siehe auch schon aus dem früheren Schrifttum: Düringer/Hachenburg/Flechtheim HGB § 119 Anm. 3. 37 BGH v. 24. 11. 1975 – II ZR 89/74, BGHZ 66, 82, 85 (mit Zitat). 38 Leenen, in: FS Larenz, S. 371, 373; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 7 I 1 b) [S. 362]; Marburger, NJW 1984, 2252, 2254. 39 Siehe etwa Heinrichs, Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften, S. 101 ff.; Volhard, in: Hopt, Vertrags- und Formularbuch, GesR II.B.1 Rn. 8 [S. 398 f.]; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, S. 101; Kraffel/König, DStR 1996, 1129, 1132 f.; abl. K. Schmidt, ZHR 158 (1994), 205, 224; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 II 2 b) [S. 454 f.]. 40 Hermanns, ZGR 1996, 103, 107. 41 Dies stellt einen Hauptkritikpunkt am Bestimmtheitsgrundsatz dar, vgl. Hadding, ZGR 1974, 636, 643; Goette, in: FS Sigle, S. 145, 151 f.; Mecke, BB 1988, 2258, 2262; Hüffer, ZHR 151 (1987), 396, 407; Soergel/Hadding/Kießling BGB § 709 Rn. 40a; dagegen wiederum Lockowandt, Stimmrechtsbeschränkungen im Recht der Personengesellschaften, Kernbe-

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Durch die Rechtsprechung wurde der Anwendungsbereich des Bestimmtheitsgrundsatzes zunehmend beschränkt. So sollte dieser Grundsatz bei Publikumspersonengesellschaften42 aufgrund ihrer besonderen, körperschaftsähnlichen Realstruktur nicht zur Anwendung kommen, weil die Zulässigkeit einer Mehrheitsentscheidung in diesen Fällen dem (mutmaßlichen) Gesellschafterwillen entspreche.43 Zudem dient das Mehrheitsprinzip im Sonderfall der Publikumspersonengesellschaften auch dem Anlegerschutz, weswegen die Festlegung des Einstimmigkeitsprinzips – etwa für die Geschäftsführerabberufung – aufgrund einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB unwirksam sein kann.44 Nach neuer BGH-Rechtsprechung45 ist auch in anderen Personengesellschaften eine enumerative Aufzählung sämtlicher Beschlussgegenstände hinfällig. Vielmehr soll ausreichen, dass sich im Wege der Auslegung eindeutig ergibt, welche Beschlussgegenstände von der Mehrheitsklausel erfasst sein sollen. In einem Urteil aus dem Jahr 2007 merkt der II. Zivilsenat des BGH an, dass mit dieser Maßgabe am Bestimmtheitsgrundsatz festzuhalten sei.46 Derselbe Senat führt in einer Entscheidung aus dem Jahr 2014 jedoch aus, dass dem Bestimmtheitsgrundsatz keine Bedeutung mehr zukomme und dieser auch nicht als besondere Auslegungsregel für Mehrheitsklauseln zu verstehen sei.47 Die damit zum Ausdruck gebrachte Aufgabe des Bestimmtheitsgrundsatzes ist im Schrifttum auf weitgehende Zustimmung gestoßen.48 reichslehre und Stimmrechtsausschluß, S. 213; kritisch zum Bestimmtheitsgrundsatz auch Rob. Fischer, in: FS Barz, S. 33, 41 f. 42 BGH v. 24. 11. 1975 – II ZR 89/74, BGHZ 66, 82, 85 verwendet noch den Begriff der „Massengesellschaft“; zum Begriff der Publikumspersonengesellschaft: Schürnbrand, ZGR 2014, 256, 257 m. w. N. aus Rspr. und Literatur. 43 BGH v. 24. 11. 1975 – II ZR 89/74, BGHZ 66, 82, 85 f.; BGH v. 13. 3. 1978 – II ZR 63/77, BGHZ 71, 53, 57 f.; BGH v. 16. 10. 2012 – II ZR 251/10, NZG 2013, 57, 60; zust. Hadding, ZGR 1974, 636, 644; Wiedemann, JZ 1978, 612; K. Schmidt, ZHR 158 (1994), 205, 220 f.; Flume, BGB AT I/1, § 14 III [S. 219]; kritisch unter dem Aspekt der Rechtssicherheit Brändel, in: FS Stimpel, S. 95, 101. 44 BGH v. 9. 11. 1987 – II ZR 100/87, BGHZ 102, 172, 177 ff.; siehe vorher bereits BGH v. 13. 3. 1978 – II ZR 63/77, BGHZ 71, 53, 58 f. (zu den Besonderheiten in der Publikumsgesellschaft); aus dem Schrifttum: Reichert/Winter, BB 1988, 981, 984 f.; Stimpel, in: FS Rob. Fischer, S. 771, 778 ff.; siehe auch Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 48. 45 BGH v. 15. 1. 2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283, 287; BGH v. 24. 11. 2008 – II ZR 116/ 08, BGHZ 179, 13, 20; so auch OLG München v. 3. 12. 2008 – 7 U 3315/08, NZG 2009, 340, 341; zust. Baumbach/Hopt/Roth HGB § 119 Rn. 37; früher bereits K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 II 2 b) [S. 454 f.]. 46 BGH v. 15. 1. 2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283, 287. 47 BGH v. 21. 10. 2014 – II ZR 84/13, BGHZ 203, 77, 85; bestätigt durch BGH v. 11. 9. 2018 – II ZR 307/16, NZG 2018, 1226, 1227; BGH v. 13. 10. 2020 – II ZR 359/18, GmbHR 2021, 23, 24. 48 E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 71; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 37; Schäfer, NZG 2014, 1401, 1403; Weber, ZfPW 2015, 123; Ulmer, ZIP 2015, 657, 658; Paefgen, in: FS Schneider, S. 929, 935 f.; Paefgen, in: FS Grunewald, S. 831, 836.

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

Daher ist die Mehrheitsklausel nach den allgemeinen Grundsätzen49 und nicht (mehr) restriktiv50 auszulegen, um zu ermitteln, welche Beschlussgegenstände von dieser erfasst sein sollen. Bezieht sich die Klausel auf sämtliche Beschlüsse, so sind davon nach umstrittener Auffassung51 regelmäßig auch Vertragsänderungen erfasst. Der Schutz der Minderheitsgesellschafter ist auf materieller Ebene sicherzustellen.52 Aus Gründen der Klarstellung sollte die Klausel explizit auch auf Vertragsänderungen bezogen werden.53 b) Kernbereichslehre Zum effektiven Schutz der Minderheitsgesellschafter trägt eine zusätzliche Einschränkung des Mehrheitsprinzips bei, welche sich auf den Beschlussinhalt bezieht und daher die materielle54 Wirksamkeit des Beschlusses betrifft. In zahlreichen Entscheidungen wurde durch den II. Zivilsenat des BGH formuliert, dass Beschlüsse, die in den „unverfügbare[n] Kernbereich von Rechten“55 eingreifen, nur wirksam sind, wenn die davon betroffenen Gesellschafter dem Beschluss zustimmen.56 Darüber hinaus sind bestimmte mitgliedschaftliche und dabei 49 Kleindiek, GmbHR 2017, 674, 675; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Haas HGB § 119 Rn. 19e. 50 OLG Düsseldorf v. 23. 11. 2017 – I-6 U 225/16, ZIP 2018, 72, 74; Schäfer, NZG 2014, 1401, 1403; Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, § 5 Rn. 98 (zur GmbH & Co. KG); kritisch zur Aufgabe des Bestimmtheitsgrundsatzes: Dettke, Gewinnthesaurierung und Minderheitenschutz in der Personenhandelsgesellschaft als Konzernobergesellschaft, S. 79 f. 51 Wie hier Goette/Goette, DStR 2016, 74, 77; Risse/Höfling, NZG 2017, 1131, 1133 f.; dahingehend auch Baumbach/Hopt/Roth HGB § 119 Rn. 37; Röhricht/v. Westphalen/Haas/ Haas HGB § 119 Rn. 19e; siehe auch K. Schmidt, ZGR 2008, 1, 11 f.; dagegen Schäfer, NZG 2014, 1401, 1403 (weitere Anhaltspunkte erforderlich); Schäfer, ZGR 2013, 237, 244; Schäfer, in: FS Bergmann, S. 617, 619 f.; tendenziell auch Weber, ZfPW 2015, 123, 125; besonders auf die Entstehungszeit der Klausel abstellend: Ulmer, ZIP 2015, 657, 658. 52 Goette/Goette, DStR 2016, 74, 77; Baumbach/Hopt/Roth HGB § 119 Rn. 37. 53 Herchen, VGR 22 (2016), S. 83, 99; Weber, ZfPW 2015, 123, 125. 54 BGH v. 21. 10. 2014 – II ZR 84/13, BGHZ 203, 77, 90; für eine Prüfung auf Ebene der Ermächtigungsgrundlage hingegen K. Schmidt, ZIP 2009, 737, 739. 55 BGH v. 19. 11. 1984 – II ZR 102/84, NJW 1985, 972, 973; Verwendung des Begriffs „Kernbereich“ bereits bei Erman, in: FS Nipperdey I, S. 277, 290 f.; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, S. 351. 56 BGH v. 14. 5. 1956 – II ZR 229/54, BGHZ 20, 363, 368 ff. (zu den Grenzen des Stimmrechtsausschlusses bei Kommanditisten); BGH v. 10. 10. 1994 – II ZR 18/94, NJW 1995, 194, 195; BGH v. 29. 3. 1996 – II ZR 263/94, BGHZ 132, 263, 268; siehe aus dem Schrifttum: Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 38; Staudinger/Habermeier BGB § 709 Rn. 51; E/ B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 69; Hermanns, ZGR 1996, 103, 108 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 I 3 b) [S. 302]; Mecke, BB 1988, 2258, 2263 f.; siehe auch die umfassende Darstellung bei Röttger, Die Kernbereichslehre im Recht der Personenhandelsgesellschaften, S. 109 ff. und passim. Kritisch zu den unklaren Begriffen wie „Grundlagengeschäft“: Goette/ Goette, DStR 2016, 74, 76.

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vor allem minderheitenschützende57 Rechte auch dann nicht einschränkbar, wenn die betroffenen Gesellschafter dem Beschluss zustimmen.58 In seiner neueren Rechtsprechung hat sich der II. Zivilsenat zunehmend von der Bezeichnung als Kernbereichslehre distanziert.59 Ob damit auch ein Abschied von der Kernbereichslehre verbunden sein soll, wie Teile der Lehre60 meinen, ist vorwiegend eine terminologische Frage.61 Zukünftig soll eine einzelfallbezogene Kontrolle der Mehrheitsentscheidung im Vordergrund stehen, um zu bestimmen, welche Rechte dem Gesellschafter aufgrund eines Mehrheitsbeschlusses entzogen werden können und ob eine individuelle Zustimmung des Gesellschafters erforderlich ist.62 In der Literatur wird dazu teilweise eine Orientierung am GmbH-Recht erwogen.63 Bestimmte Rechte sind für die mitgliedschaftliche Stellung in der Gesellschaft essenziell und können dem Gesellschafter selbst mit seiner Zustimmung nicht entzogen werden, sodass sie indisponibel, d. h. einer entsprechenden privatrechtlichen Gestaltung schlichtweg unzugänglich, sind. Dem Gesellschafter muss etwa das Recht verbleiben, aktiv an Gesellschafterversammlungen teilzunehmen, d. h. auch Redebeiträge abzugeben sowie Anträge zu stellen.64 Auch zählt das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund zu den indisponiblen Rechten.65 Hingegen sind andere mitgliedschaftliche Rechte, zu denen etwa das Stimmrecht66 oder das Gewinnbezugsrecht67 zählen, zwar einem Eingriff durch Mehr57

Hermanns, ZGR 1996, 103, 111. Diese Unterscheidung findet sich auch bei BGH v. 15. 1. 2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283, 287 f.; siehe bereits aus dem früheren Schrifttum zu inhaltlichen Grenzen von Mehrheitsklauseln: Staub/Pinner HGB, 9. Aufl., § 119 Anm. 5. 59 BGH v. 15. 1. 2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283, 287 f.; weitergehend BGH v. 21. 10. 2014 – II ZR 84/13, BGHZ 203, 77, 89 f. 60 Eine Abkehr von der Kernbereichslehre begrüßend Wertenbruch, DB 2014, 2875, 2877; krit. hingegen Priester, NZG 2015, 529, 530; Priester, EWiR 2015, 71, 72; Ulmer, ZIP 2015, 657, 659; eine Abkehr von der Kernbereichslehre bestreitend Schäfer, ZIP 2015, 1313, 1314 f.; Schäfer, in: FS Bergmann, S. 617, 623; Seidel/Wolf, BB 2015, 2563, 2564; eine grundsätzliche Abkehr von der Kernbereichslehre fordernd Klöhn, AcP 216 (2016), 281, 303 ff. 61 So auch Altmeppen, NJW 2015, 2065; Lieder, notar 2016, 283, 291; Schmolke, Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht, S. 533. 62 BGH v. 21. 10. 2014 – II ZR 84/13, BGHZ 203, 77, 90; früher bereits BGH v. 10. 10. 1994 – II ZR 18/94, NJW 1995, 194, 195 (keine abstrakte Bestimmung des Kernbereichs möglich). 63 Wicke, MittBayNot 2017, 125, 127; ferner Paefgen, in: FS Grunewald, S. 831, 842 ff. (Parallele zum „Media-Saturn“-Urteil des BGH). 64 MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 68; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 40; Wertenbruch, ZIP 2007, 798, 799; Wicke, MittBayNot 2017, 125, 126. 65 BGH v. 7. 12. 1972 – II ZR 131/68, NJW 1973, 1602; Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 56. 66 Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 41; MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 75 m. w. N. 58

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

heitsbeschluss zugänglich, bedürfen grundsätzlich jedoch der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters.68 Dabei kann der Betroffene auch antizipiert in Gestalt einer Einwilligung i. S. d. § 183 S. 1 BGB zustimmen.69 Nicht erforderlich ist die Zustimmung, wenn der Eingriff aus wichtigem Grund erfolgt.70 Darüber hinaus kann ein mehrheitlich gefasster Beschluss ohne die erforderliche Zustimmung wirksam sein, wenn der Betroffene mit der Zustimmungsverweigerung treupflichtwidrig handelt,71 was allerdings nicht dem Regelfall entspricht.72 Unabhängig vom Bestehen und der Reichweite eines Zustimmungsrechts des betroffenen Gesellschafters ist der Beschluss den allgemeinen materiellen Grenzen unterworfen. Besonders hervorzuheben ist insoweit der Gleichbehandlungsgrundsatz, nach dem eine Ungleichbehandlung zwischen den Gesellschaftern ohne das Vorliegen eines sachlichen Grundes unzulässig ist.73 Für das Aktienrecht hat der Grundsatz in § 53a AktG einen gesetzlichen Niederschlag gefunden, doch gilt dieser verbandsübergreifend74 und dient im Personengesellschaftsrecht insbesondere auch dem Schutz der Gesellschafterminderheit vor einer Schlechterstellung durch mehrheitlich gefasste Beschlüsse.75 c) Belastungsverbot Sieht sich ein Gesellschafter auf der Grundlage eines Mehrheitsbeschlusses zusätzlichen Pflichten ausgesetzt, was insbesondere bei einer nachträglichen Beitragserhöhung (§ 707 BGB) der Fall ist, bedarf ein solcher Beschluss ebenfalls seiner 67

Baumbach/Hopt/Roth HGB § 119 Rn. 36; K. Schmidt, ZGR 2008, 1, 18 f.; siehe zur Frage der Zustimmungsbedürftigkeit einer Bilanzfeststellung: BGH v. 29. 3. 1996 – II ZR 263/94, BGHZ 132, 263, 268 f. (Zustimmungsbedürftigkeit bejahend); abl. hingegen BGH v. 15. 1. 2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283, 288 ff. 68 BGH v. 13. 10. 2020 – II ZR 359/18, GmbHR 2021, 23, 25 (zu Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis eines Komplementärs); BGH v. 19. 11. 1984 – II ZR 102/84, NJW 1985, 972, 973 (zur Publikums-KG); BGH v. 5. 11. 1984 – II ZR 111/84, NJW 1985, 974 (zur GmbH & Co. KG als Publikumsgesellschaft); Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 41; Schäfer, ZGR 2013, 237, 252; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 III 3 b) und c) [S. 471 f.]. 69 Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 44. 70 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 III 3 b) und c) [S. 471 f.]; Schäfer, in: FS Bergmann, S. 617, 625. 71 BGH v. 5. 11. 1984 – II ZR 111/84, NJW 1985, 974 f.; BGH v. 19. 10. 2009 – II ZR 240/08, BGHZ 183, 1, 8 („Sanieren oder Ausscheiden“); Lieder, notar 2016, 283, 293; zur Wirkung der Zustimmungspflicht: Schäfer, in: FS Bergmann, S. 617, 630 ff. 72 Siehe BGH v. 19. 10. 2009 – II ZR 240/08, BGHZ 183, 1, 8 (Zustimmungspflicht „in besonders gelagerten Ausnahmefällen“ denkbar). 73 Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 105 Rn. 249; Zöllner, Schranken, S. 301 ff. 74 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 II 4 b) [S. 462 ff.]. 75 Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 105 Rn. 254; Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, S. 305 ff.

A. Zustandekommen von Beschlüssen

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Zustimmung (sog. Belastungsverbot).76 Zwar kann eine diese auch antizipiert erklärt werden, doch wird dafür – in materieller Hinsicht77 – verlangt, dass der Gesellschaftsvertrag eine Bestimmung enthält, „die Ausmaß und Umfang der möglichen zusätzlichen Belastung erkennen lässt“.78 d) Rechtsfolgen des Ausbleibens einer erforderlichen Mitwirkung durch die Gesellschafter Sofern der Beschlusstatbestand erfüllt ist, aber die erforderliche Zustimmung eines betroffenen Gesellschafters noch aussteht, sei der Beschluss nach Ansicht des II. Zivilsenats des BGH zwar wirksam gefasst und damit auch rechtsverbindlich, aber gegenüber dem zustimmungsberechtigten Gesellschafter relativ unwirksam.79 Damit wären den Gesellschaftern durch einen grundsätzlich einheitlichen Beschluss verschiedene Rechte und Pflichten auferlegt, was auch Auswirkungen auf den Inhalt des Gesellschaftsvertrages haben kann.80 Richtigerweise besteht für eine entsprechende Beschlusskategorie kein Bedarf, da dieser Fall bereits nach allgemeinen Grundsätzen, wie im Folgenden dargestellt, ausreichend erfasst wird.81 Wurde eine erforderliche Zustimmung durch den Gesellschafter endgültig verweigert, so bemisst sich nach § 139 BGB, ob dies zur Unwirksamkeit des Beschlusses im Ganzen führt.82 76 BGH v. 21. 10. 2014 – II ZR 84/13, BGHZ 203, 77, 88 f.; BGH v. 9. 2. 2009 – II ZR 231/07, NZG 2009, 501 f.; siehe auch aus der früheren Rechtsprechung: RG v. 23. 11. 1917 – Rep. II. 242/17, RGZ 91, 166, 167 f.; RG v. 15. 5. 1936 – II 291/35, RGZ 151, 321, 327; RG v. 13. 4. 1940 – II 143/39, RGZ 163, 385, 391; BGH v. 14. 5. 1956 – II ZR 229/54, BGHZ 20, 363, 369 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 III 3 b) cc) [S. 473 f.]; Wiedemann, Gesellschafsrecht II, § 3 III 2 d) bb) [S. 220]; Schmolke, Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht, S. 533. 77 BGH v. 21. 10. 2014 – II ZR 84/13, BGHZ 203, 77, 88. 78 BGH v. 21. 10. 2014 – II ZR 84/13, BGHZ 203, 77, 88 (mit Zitat); BGH v. 9. 2. 2009 – II ZR 231/07, NZG 2009, 501 f.; BGH v. 5. 3. 2007 – II ZR 282/05, NZG 2007, 381; BGH v. 23. 1. 2006 – II ZR 306/04, NZG 2006, 306, 307 f.; Soergel/Hadding/Kießling BGB § 707 Rn. 3; MünchKomm-BGB/Schäfer § 707 Rn. 8; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 44; Armbrüster, ZGR 2009, 1, 12 ff.; K. Schmidt, ZGR 2008, 1, 20 f.; Heckschen/Bachmann, NZG 2015, 531, 535 f. 79 BGH v. 21. 10. 2014 – II ZR 84/13, BGHZ 203, 77, 88; für eine „dritte Kategorie“ der Beschlussmängel (neben Nichtigkeit und Anfechtbarkeit) bereits BGH v. 5. 3. 2007 – II ZR 282/ 05, NZG 2007, 381, 382; BGH v. 26. 3. 2007 – II ZR 22/06, NZG 2007, 582, 583; BGH v. 19. 10. 2009 – II ZR 240/08, BGHZ 183, 1, 5; zust. Wertenbruch, DB 2014, 2875, 2878; Heymann/ Hoffmann/Bartlitz HGB § 119 Rn. 37; Baumbach/Hopt/Roth HGB § 119 Rn. 37; Scholz/K. Schmidt GmbHG Anh. § 45 Rn. 28 (zur GmbH & Co. KG). 80 Ulmer, ZIP 2015, 657, 661. 81 Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 72; Ulmer, ZIP 2015, 657, 661 f.; abl. auch Altmeppen, NJW 2015, 2065, 2070; Altmeppen, VGR 21 (2015), 55, 61. 82 Darauf verweisend auch Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 72; Ulmer, ZIP 2015, 657, 661; eingehend zur Teilnichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen: Grunewald, NZG 2017, 1321 ff.;

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

Weiterhin ist zu untersuchen, ob der Beschluss nach § 140 BGB dahingehend umgedeutet werden kann, dass nur die zustimmenden Gesellschafter durch den Beschlussinhalt gebunden werden. Abzustellen ist dabei nicht nur auf den (mutmaßlichen) Willen der Gesellschaftermehrheit,83 sondern auch auf jenen der Gesellschafterminderheit.84 Dafür spricht bereits in dogmatischer Hinsicht, dass der Beschluss der Gesellschaft zugerechnet wird, weswegen sämtliche Gesellschafter zu berücksichtigen sind. Darüber hinaus fehlt der Mehrheit in diesen Fällen die Rechtsmacht, eine wirksame Entscheidung mit Wirkung für und gegen die Gesellschaft über den betreffenden Beschlussgegenstand zu treffen.85 Sofern die Zustimmungsverweigerung nicht treuwidrig ist, muss der zustimmungsberechtigte Gesellschafter beispielsweise keine Beitragserhöhung der Mitgesellschafter hinnehmen, die eine Verschiebung der Beteiligungsverhältnisse bewirken würde.86 Steht eine erforderliche Zustimmung noch aus, ohne dass sie endgültig verweigert wurde, bietet sich eine Parallele zu den Rechtsfolgen einer aufschiebenden Bedingung nach § 158 Abs. 1 BGB an.87 Daraus folgt, dass zwar die Wirkungen des Beschlusses noch in der Schwebe sind, doch der Beschluss als solcher wirksam zustande gekommen ist.88

III. Beschlussverfahren und Mehrheitsverhältnisse im Recht der Kapitalgesellschaften Für Kapitalgesellschaften ist das Verfahren der Beschlussfassung detaillierter geregelt.89 weiterhin Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 61 ff.; Pöschke, Satzungsdurchbrechende Beschlüsse in GmbH und AG, S. 114 f.; siehe auch aus der Rechtsprechung: BGH v. 2. 7. 2019 – II ZR 406/17, BGHZ 222, 323, 351 (zur GmbH). 83 So aber Ulmer, ZIP 2015, 657, 661 f. 84 Zutreffend Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 72; siehe auch Altmeppen, NJW 2015, 2065, 2070. 85 Altmeppen, VGR 21 (2015), 55, 61. 86 Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 72; Altmeppen, NJW 2015, 2065, 2070. 87 Dazu Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 230 ff.; abweichend (schwebende Unwirksamkeit des Beschlusses) Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 71; MünchKommHGB/Enzinger § 119 Rn. 104; ferner BGH v. 22. 1. 2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322, 335 (schwebende Unwirksamkeit bei Eingriff in Kernbereich des Wohnungseigentums ohne Mitwirkung des Betroffenen); siehe allgemein zur schwebenden Unwirksamkeit von Beschlüssen auch Zöllner, Schranken, S. 415 ff.; hingegen für Nichtigkeit des Beschlusses: Bub, in: FS Seuß, S. 53, 71 f. (bei Eingriff in Kernbereich des Wohnungseigentums). 88 Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 230 f.; allgemein zu aufschiebend bedingten Rechtsgeschäften: BGH v. 21. 9. 1994 – VIII ZR 257/93, BGHZ 127, 129, 134; BFH v. 10. 2. 2015 – IX R 23/13, NJW 2015, 2367, 2368; Erman/Armbrüster BGB § 158 Rn. 3. 89 Zu Einzelfragen des Beschlussverfahrens siehe noch unten bei Kapitel 6 C.

A. Zustandekommen von Beschlüssen

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Nach § 119 Abs. 1, 2 AktG erfolgt die Beschlussfassung der Aktionäre in der Hauptversammlung. Diese wird nach dem gesetzlichen Modell gem. § 118 Abs. 1 S. 1 AktG grundsätzlich als Präsenzhauptversammlung durchgeführt.90 Aufgrund einer entsprechenden Satzungsregelung können Aktionäre nach § 118 Abs. 1 S. 2 AktG auch im Wege elektronischer Kommunikation an der Hauptversammlung teilnehmen.91 Um den Kontaktbeschränkungen infolge der COVID-19-Pandemie Rechnung zu tragen, wurde vorübergehend die Möglichkeit zur Durchführung einer Online-Hauptversammlung anstelle der Präsenzversammlung geschaffen.92 Die Beschlussfassung im Umlaufverfahren ist für die Hauptversammlung indes nicht vorgesehen und unzulässig.93 Auch in der GmbH erfolgt die Beschlussfassung der Gesellschafter nach § 48 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich in einer Versammlung. Eine solche ist, sofern nicht gesetzlich oder statutarisch vorgeschrieben,94 nach § 48 Abs. 2 GmbHG entbehrlich, wenn sämtliche Gesellschafter in Textform (§ 126b BGB) dem Beschlussantrag zustimmen (§ 48 Abs. 2 Alt. 1 GmbHG) oder sich mit der Durchführung eines schriftlichen Umlaufverfahrens einverstanden erklären (§ 48 Abs. 2 Alt. 2 GmbHG).95 Ferner können die Gesellschafter aufgrund der Satzungsautonomie nach § 45 Abs. 2 GmbHG abweichende Regelungen vorsehen.96 Als Reaktion auf die COVID-19-Pandemie wurde die präsenzlose Beschlussfassung auch für die GmbH vereinfacht.97 Der Ablauf der Abstimmung ist – im Gegensatz zur Einberufung98 – weder für die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft noch für die GmbH-Gesellschafterversammlung gesetzlich determiniert.99

90 KölnKomm-AktG/Tröger § 118 Rn. 63 und 26 ff.; Großkomm-AktG/Mülbert § 118 Rn. 4; Lieder, in: FS E. Vetter, S. 419, 429. 91 Höreth/Pickert, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 7 Rn. 80; MünchKomm-AktG/ Kubis § 118 Rn. 80; Hüffer/Koch/Koch AktG § 118 Rn. 11. 92 Dazu unten bei Kapitel 6 D. I. 93 KölnKomm-AktG/Tröger § 118 Rn. 26; Schlitt, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 4 Rn. 348; Than, in: FS Hadding, S. 689, 700. 94 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 55; Henssler/Strohn/Hillmann § 48 GmbHG Rn. 20; Reichert/Knoche, GmbHR 2020, 461, 462; Blasche, GmbHR 2011, 232 f. und 234 f. 95 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 23; Altmeppen GmbHG § 48 Rn. 38; Blasche, GmbHR 2011, 232, 233. 96 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 61 f.; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 28 f. 97 Dazu unten bei Kapitel 6 D. II. 98 Siehe die Regelungen zur Einberufung der Hauptversammlung in §§ 121 – 127a AktG bzw. zur GmbH-Gesellschafterversammlung in §§ 49 – 51 GmbHG. Eingehend zur Einberufung noch unten bei Kapitel 6 A. sowie zu Rechtsfolgen von Einberufungsfehlern bei Kapitel 6 B. 99 Austmann/Rühle, AG 2011, 805, 806 (zur AG); H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 13 (zur GmbH).

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

Damit die Hauptversammlung einer Mehr-Personen-Aktiengesellschaft100 wirksam Beschlüsse fassen kann, bedarf sie eines Versammlungsleiters.101 Dieser wird im Aktienrecht an verschiedenen Stellen explizit erwähnt.102 In der GmbH-Gesellschafterversammlung ist ein Versammlungsleiter mangels gesetzlicher Grundlage zwar nicht erforderlich, aber vor allem bei einem großen Gesellschafterkreis oder zerstrittenen Gesellschaftern zu empfehlen.103 Regelmäßig werden Beschlüsse in Kapitalgesellschaften mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, was sich aus § 47 Abs. 1 GmbHG sowie § 133 Abs. 1 AktG ergibt. Auch im Umlaufverfahren gem. § 48 Abs. 2 Alt. 2 GmbHG kommen Beschlüsse entsprechend dem Grundsatz aus § 47 Abs. 1 GmbHG regelmäßig mit einfacher Mehrheit zustande.104 Nach § 47 Abs. 2 GmbHG gewährt jeder Euro eines GmbH-Geschäftsanteils eine Stimme, wovon in der Satzung abgewichen werden kann (siehe § 45 Abs. 2 GmbHG).105 Im Aktienrecht bestimmt sich die Stimmkraft106 nach § 134 Abs. 1 AktG und verhält sich – nach dem gesetzlichen Ausgangsmodell107 – proportional zur Beteiligung am Grundkapital.108 100 Eine Ausnahme von der Notwendigkeit eines Versammlungsleiters für die Ein-Personen-Aktiengesellschaft befürwortend: NK-AktG/Heidel Vor §§ 129 – 132 Rn. 1; GroßkommAktG/Mülbert § 129 Rn. 107; KölnKomm-AktG/Zetzsche Anh. § 119 Rn. 3; Wicke, NZG 2007, 771; Stützle/Walgenbach, ZHR 155 (1991), 516, 519; krit. Ott, RNotZ 2014, 423, 426; anders K. Schmidt/Lutter/Ziemons AktG § 129 Rn. 55; Grumann/Gillmann, NZG 2004, 839, 841. Nach OLG Köln v. 28. 2. 2008 – 18 U 3/08, 18 U 3/08, DNotZ 2008, 789, 790 soll ein Versammlungsleiter bei entsprechender Satzungsregelung auch bei der Ein-Personen-AG erforderlich sein; krit. dazu Wicke, DNotZ 2008, 791, 793. 101 MünchKomm-AktG/Kubis § 119 Rn. 105; KölnKomm-AktG/Zetzsche Anh. § 119 Rn. 2; Gehling/Pickert, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 9 Rn. 4; K. Schmidt/Lutter/ Ziemons AktG § 129 Rn. 55; Sauerwald, Der Versammlungsleiter im Aktienrecht, S. 46 f. 102 Die Terminologie variiert indes, da nicht nur die Bezeichnung als „Versammlungsleiter“ (§§ 118 Abs. 4, 130 Abs. 2 S. 3, 131 Abs. 2 S. 2 AktG) verwendet wird, sondern auch als „Vorsitzende[r]“ (§ 130 Abs. 2 S. 1 AktG) bzw. „Vorsitzende[r] der Versammlung“ (§ 122 Abs. 3 S. 2 AktG). 103 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 14; Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 32; Hauschild/Kallrath, in: Hauschild/Kallrath/Wachter, Notarhandbuch, § 16 Rn. 234; Wiester, GmbHR 2008, 189, 191 (für die zerstrittene Zweipersonen-GmbH); Böttcher/Grewe, NZG 2002, 1086; Kleemann, Der Leiter der GmbH-Gesellschafterversammlung, S. 26 f.; Bochmann, GmbHR 2017, 558, 566. 104 Ernst, ZIP 2020, 889, 891; ferner MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 48 Rn. 161; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 39 Rn. 99; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 46. 105 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 97 f.; R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 33 f.; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 11. 106 Zum Begriff: K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 134 Rn. 6. 107 Siehe zu Abweichungen etwa KölnKomm-AktG/Tröger § 134 Rn. 73 ff. 108 KölnKomm-AktG/Tröger § 134 Rn. 72; Großkomm-AktG/Grundmann § 134 Rn. 36; MünchKomm-AktG/Arnold § 134 Rn. 4.

A. Zustandekommen von Beschlüssen

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In bestimmten Fällen weichen Gesetz oder Satzung vom Grundsatz der einfachen Stimmenmehrheit zugunsten „qualifizierter“ Mehrheitserfordernisse ab.109 Erhöhte Mehrheitsanforderungen sind gesetzlich insbesondere für Grundlagengeschäfte, wie etwa Satzungsänderungen (§ 53 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 GmbHG, § 179 Abs. 2 S. 1 AktG),110 vorgesehen.

IV. Beschlussfassung durch einen Gesellschafter – ein Widerspruch? Mitunter beruht die Willensbildung in einem Kollektivorgan auf nur einer Person, weswegen sich die Frage stellt, ob auch in diesen Fällen „Beschlüsse“ gefasst werden können. Dies kommt in Betracht, wenn eine (Kapital-)Gesellschaft bloß einen Gesellschafter hat oder nur ein Gesellschafter zur Abstimmung berechtigt ist, insbesondere weil sämtliche Mitgesellschafter aufgrund von Stimmverboten vom Stimmrecht ausgeschlossen sind.111 Sofern mehrere Gesellschafter vorhanden sind, aber nicht an der Beschlussfassung mitwirken, ist die kollektive Willensbildung nur potenziell betroffen.112 Daran anknüpfend wird von Teilen der Rechtsprechung sowie großen Teilen der Lehre zwischen Beschlüssen und Entschlüssen unterschieden.113 Sofern nur ein Gesellschafter an der Willensbildung beteiligt ist, handele es sich um einen „Entschluss“.114 Eine gesetzliche Regelung dazu findet sich in § 48 Abs. 3 GmbHG, wobei der Begriff der „Beschlussfassung“ auch für die Ein-Personen-GmbH verwendet wird.

109 Zur AG: MünchKomm-AktG/Arnold § 133 Rn. 42 ff.; Hüffer/Koch/Koch AktG § 133 Rn. 14 f.; zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 47 ff. 110 Die Berechnungsgrundlage unterscheidet sich jedoch zwischen § 53 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 GmbHG („Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen“) und § 179 Abs. 2 S. 1 AktG („Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt“). 111 Darauf hinweisend auch Lindemann, Die Beschlußfassung in der Einmann-GmbH, S. 64 f. 112 Zöllner, Schranken, S. 11. 113 Dabei handelt es sich um eine rein terminologische Unterscheidung; die Besonderheiten für die Willensbildung von nur einer Person (etwa hinsichtlich Stimmverboten) sind gesondert festzustellen, siehe Zöllner, Schranken, S. 12. 114 BGH v. 6. 10. 1960 – II ZR 215/58, BGHZ 33, 189, 191; BGH v. 18. 11. 1968 – II ZR 121/ 67, WM 1969, 158, 159; OLG Brandenburg v. 13. 2. 2002 – 7 U 152/01, NZG 2002, 969, 970; OLG Düsseldorf v. 23. 4. 2009 – I-6 U 58/08, ZInsO 2009, 1599, 1603; OLG Zweibrücken v. 23. 2. 2006 – 4 U 20/05, ZIP 2007, 335; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 46 Rn. 7; MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 48 Rn. 179 („genau genommen Entschlussfassung“); M/ H/L/S/Römermann GmbHG § 48 Rn. 3; Altmeppen GmbHG § 48 Rn. 53; Messer, in: FS Fleck, S. 221, 225; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 23; Bohn, Wesen und Rechtsnatur des Gesellschafterbeschlusses, S. 32; Jacoby, Das private Amt, S. 427; Dröge, Haftung für Gremienentscheidungen, S. 19 f.; Baltzer, Der Beschluß, S. 35; Baltzer, GmbHR 1972, 57, 59.

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

Auch im Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages zur Novelle des GmbHRechts 1980115 ist von „Beschlüsse[n] des Einmann-Gesellschafters“116 die Rede.117 Große Teile der Kommentarliteratur erkennen die Möglichkeit von Beschlüssen des Alleingesellschafters ebenfalls an.118 Ein Beschluss im Rechtssinne setzt nicht zwangsläufig eine kollektive Willensbildung voraus, weswegen ein „Beschluss“ auch von nur einer Person gefasst werden kann.119 Damit ist aber noch nicht geklärt, ob bestimmte formale Vorgaben erfüllt sein müssen, damit der Einzelwille als Verbandswille klassifiziert werden kann.120 Richtigerweise bedarf es unabhängig von der jeweiligen Rechtsform einer Verlautbarung, damit der Beschluss existent ist.121 Für die GmbH findet dieser Gedanke seinen Ausdruck in § 48 Abs. 3 GmbHG. Zwar hat die fehlende Beschlussniederschrift nicht die Unwirksamkeit des Beschlusses zur Folge,122 doch kann sich der Gesellschafter bei deren Nichtvorhandensein grundsätzlich nicht auf den Beschluss berufen.123 Im Interesse der Rechtssicherheit muss eindeutig erkennbar sein, ob tatsächlich ein Beschluss gefasst wurde und welchen Inhalt dieser hat.124 115 Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften v. 4. 7. 1980, BGBl. I, S. 836. 116 BT-Drucksache 8/3908, S. 75. 117 Ähnlich auch die Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucksache 8/1347, S. 43 (es solle „dem einzigen Gesellschafter unbenommen bleiben, Beschlüsse in einer Versammlung zu fassen“). 118 Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 70; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 63; R/S-L/ Ganzer GmbHG § 48 Rn. 28; Wicke GmbHG § 48 Rn. 9; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 33; Bork/Schäfer/Masuch GmbHG § 48 Rn. 18; KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 31; Großkomm-AktG/Grundmann § 133 Rn. 49. So auch Lindemann, Die Beschlußfassung in der Einmann-GmbH, S. 63 Fn. 373. 119 Boesebeck, NJW 1961, 481, 485; zust. Lindemann, Die Beschlußfassung in der Einmann-GmbH, S. 64; ferner Bühler, DNotZ 1983, 588, 591 Fn. 16; Ulmer, in: FS Niederländer, S. 415, 420; Zöllner, in: FS Lutter, S. 821, 822; Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, S. 368 f.; Koppensteiner, JBl 2017, 273, 274 Fn. 10. 120 Ausdrücklich offengelassen von Zöllner, in: FS Lutter, S. 821, 822. 121 Ausführlich (zur GmbH) Lindemann, Die Beschlußfassung in der Einmann-GmbH, S. 91 ff.; weiterhin (zur GmbH) H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 63 a. E. 122 BGH v. 27. 3. 1995 – II ZR 140/93, NJW 1995, 1750, 1752; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 36; Altmeppen GmbHG § 48 Rn. 57; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 39 Rn. 112; siehe aber Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 73. Allerdings sah der Regierungsentwurf noch die Nichtigkeit bei Verstößen gegen die Protokollierung vor, BT-Drucksache 8/1347, S. 11; auf Empfehlung des Rechtsausschusses wurde die Beschlussnichtigkeit als Folge gestrichen, BT-Drucksache 8/3908, S. 75; siehe auch BGH v. 27. 3. 1995 – II ZR 140/93, GmbHR 1995, 373, 376. 123 Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 73; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 37; Bayer/Illhardt, GmbHR 2011, 751, 757; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 68; abw. Baumbach/Hueck/Noack/Zöllner GmbHG § 48 Rn. 49. 124 BGH v. 27. 3. 1995 – II ZR 140/93, GmbHR 1995, 373, 376; OLG Hamm v. 1. 2. 2006 – 8 U 46/05, GmbHR 2006, 1204, 1205.

B. Stimmabgabe und ihre rechtliche Behandlung

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Unter dem Begriff „Entschließung“125 (oder daran angelehnt „Entschluss“126) ist dagegen eine unverbindliche Willensbildung zu verstehen, die regelmäßig im Vorfeld der Beschlussfassung stattfindet.127

B. Stimmabgabe und ihre rechtliche Behandlung Das mitgliedschaftliche Stimmrecht berechtigt die Gesellschafter, im Rahmen der Abstimmung ihre Stimme abzugeben.128

I. Stimmabgabe in Bezug auf den Beschlussantrag Sofern sich der Gesellschafter nicht seiner Stimme enthält, kann die Stimmabgabe bloß in einer Zustimmung oder Ablehnung eines Beschlussantrags bestehen.129 Aus diesem Grund bedarf jeder Beschluss – unabhängig von der Rechtsform der Gesellschaft130 – eines Antrages, welcher auf das Zustandekommen eines Beschlusses gerichtet ist. Der Antrag gibt den Gegenstand und damit zugleich die Grenzen des späteren Beschlusses vor.131 Eine überflüssige Förmlichkeit wäre das Erfordernis eines Beschlussantrages in der Ein-Personen-Gesellschaft, sofern der Beschluss durch den Gesellschafter selbst initiiert wird.132 Wird der Antrag durch die (ggf. qualifizierte) Gesellschaftermehrheit angenommen, kommt ein positiver Beschluss zustande; wird er dagegen durch die Ge-

125 Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 19; siehe auch BGH v. 25. 11. 2002 – II ZR 69/01, NZG 2003, 127, 128. 126 Lindemann, Die Beschlußfassung in der Einmann-GmbH, S. 90 f., aber mit abw. Verständnis, wonach der Beschluss des Alleingesellschafters ein reines Internum ist und es einer Verkündung für das Vorliegen eines Beschlusses bedarf. 127 Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 19. 128 Siehe zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 43; MünchKomm-GmbHG/ Drescher § 47 Rn. 68; zur AG: KölnKomm-AktG/Tröger § 134 Rn. 40; zur Personengesellschaft: Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 3 III 2 a) [S. 212]. 129 Baltzer, Der Beschluß, S. 131 m. w. N. 130 Siehe etwa zur AG: Austmann, in: MünchHdB GesR IV, § 40 Rn. 6; Hüffer/Koch/Koch AktG § 133 Rn. 9; Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 133 Rn. 4; Großkomm-AktG/Grundmann § 133 Rn. 60; zur GmbH: M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 22; Henssler/Strohn/ Hillmann § 47 GmbHG Rn. 8; Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 7. 131 Vgl. Baltzer, Der Beschluß, S. 109. 132 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 8; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 23; Henssler/Strohn/Hillmann § 47 GmbHG Rn. 8.

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

sellschaftermehrheit abgelehnt oder findet nicht die erforderliche Mehrheit, liegt ein negativer Beschluss vor.133

II. Rechtsnatur der Stimmabgabe Nach heute allgemeiner Ansicht wird jedenfalls die zustimmende Stimmabgabe als Willenserklärung klassifiziert.134 Eine Stimmabgabe ist grundsätzlich bedingungsfeindlich, kann daher nur unbedingt und ohne Vorbehalt abgegeben werden.135 1. Negative Stimmabgabe Die dogmatische Klassifizierung der ablehnenden Stimmabgabe ist indes nicht einheitlich.136 Nach der Definition stellt die ablehnende Stimmabgabe nur dann eine Willenserklärung dar, wenn sie auf die Hervorbringung eines rechtlichen Erfolges gerichtet ist.137 Die negative Stimmabgabe zielt auf die Ablehnung des Beschlussantrages und damit auf das Zustandekommen eines negativen Beschlusses ab. Anders als mit einem positiven Beschlussergebnis sind mit einem solchen unmittelbar keine weiteren Rechtsfolgen verbunden.138 Nachdem ein Beschlussantrag abgelehnt wurde, kann dieser erneut zur Abstimmung gestellt werden und ist nicht präkludiert,139 133 Baltzer, Der Beschluß, S. 110; Zöllner, in: Bayer/Habersack, AktienR im Wandel II, S. 483. 134 BGH v. 27. 10. 1951 – II ZR 44/50, NJW 1952, 98, 99; BGH v. 14. 7. 1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 267; BGH v. 29. 5. 1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 173; OLG Frankfurt a. M. v. 24. 2. 2003 – 20 W 447/02, GmbHR 2003, 415; OLG München v. 5. 10. 2010 – 31 Wx 140/10, GmbHR 2011, 91, 92; OLG Jena v. 10. 8. 2016 – 2 U 506/14, BeckRS 2016, 16921 Rn. 49; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 I 2 b) [S. 437 f.]; Lohrmann, Die Anwendbarkeit der §§ 104 – 185 BGB, S. 8; Bartholomeyczik, ZHR 105 (1938), 293, 294; Bartholomeyczik, AcP 144 (1938), 287, 329; Winkler, ZGR 1973, 177, 213; aus der Kommentarliteratur: MünchKomm-BGB/Schäfer § 709 Rn. 74; E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 9; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 2; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 133 Rn. 16; im Grundsatz auch Vormbaum, Die Anwendung der Begriffe Willenserklärung und Rechtsgeschäft, S. 11 ff.; siehe auch RG v. 16. 9. 1927 – II 21/27, RGZ 118, 67, 69; offengelassen durch Ernst, in: Liber Amicorum Leenen, S. 1, 18. 135 Feltl, in: FS Aicher, S. 79, 93. 136 Siehe etwa Winnefeld, DB 1972, 1053, 1054. 137 Siehe bereits Motive I, S. 126 = Mugdan I, S. 421; weiterhin BGH v. 24. 5. 1993 – II ZR 73/92, ZIP 1993, 1076, 1077; BGH v. 17. 10. 2000 – X ZR 97/99, BGHZ 145, 343, 346; Erman/ Arnold BGB Vor § 116 Rn. 1; Palandt/Ellenberger BGB Einf v § 116 Rn. 1; Bork, BGB AT, Rn. 566; Neuner, BGB AT, § 31 Rn. 2. 138 Auch wenn ein negativ formulierter Beschlussantrag abgelehnt wird, ist dadurch nicht die Annahme des (positiven) Gegenteils beschlossen, vgl. Baltzer, Der Beschluß, S. 110. 139 Maier-Reimer, in: FS Oppenhoff, S. 193, 199 f.

B. Stimmabgabe und ihre rechtliche Behandlung

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sofern die erneute Abstimmung nicht ausnahmsweise rechtsmissbräuchlich oder satzungswidrig140 ist. Daher sei ein negativer Beschluss nach Maier-Reimer kein Beschluss im rechtlichen Sinn141 und damit auch kein Rechtsgeschäft. Eine Ausnahme stelle die Ablehnung der Entlastung dar, da die Verweigerung der Billigung der Geschäftsführung ein positives Beschlussergebnis darstelle.142 Der aus der negativen Stimmabgabe folgende Verbrauch des Beschlussantrages143 reicht zwar für sich genommen nicht aus, um die Negativstimme als Willenserklärung zu klassifizieren. Schließlich stellt dies eine das Verfahren betreffende Rechtsfolge dar und die ablehnende Stimme ist nicht darauf gerichtet.144 Jedoch wird mit der Abgabe einer negativen Stimme zum Ausdruck gebracht, dass der Beschlussantrag nicht gewollt ist, sodass eine Sachentscheidung angestrebt wird.145 Weiterhin ist die ablehnende Stimmabgabe – anders als die Enthaltung – bei der Ermittlung des Abstimmungsergebnisses zu berücksichtigen und führt somit zu einer Beeinflussung des Beschlussergebnisses.146 Daher ist die ablehnende Stimmabgabe, ebenso wie die zustimmende, als Willenserklärung einzuordnen.147 2. Stimmenthaltung Durch eine Enthaltung von der Stimmabgabe wird zum Ausdruck gebracht, dass der Beschlussantrag weder angenommen noch abgelehnt werden soll. Bei der Stimmauszählung wird die Enthaltung nicht als abgegebene Stimme berücksich-

140 Vgl. BGH v. 15. 5. 1972 – II ZR 70/70, GmbHR 1972, 224, 225; Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen bei Aktiengesellschaften, S. 48. 141 Maier-Reimer, in: FS Oppenhoff, S. 193, 198. 142 Maier-Reimer, in: FS Oppenhoff, S. 193, 211; dagegen Austmann, in: MünchHdB GesR IV, § 40 Rn. 4 (Nichterteilung einer (positiven) Entlastung nicht (negativ) mit deren Verweigerung gleichzusetzen, da Nichterteilung auch zum Ausdruck bringen kann, dass Hauptversammlung nicht jetzt, aber ggf. später entscheiden will). 143 BGH v. 15. 5. 1972 – II ZR 70/70, GmbHR 1972, 224, 225; Baltzer, GmbHR 1972, 57, 61. 144 Vgl. Maier-Reimer, in: FS Oppenhoff, S. 193, 199. 145 Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 54; weiterhin KölnKomm-AktG/ Tröger § 133 Rn. 33; siehe auch zur Rechtslage bei einem ablehnenden Beschluss der Wohnungseigentümer BGH v. 23. 8. 2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335, 348 f. 146 Ulmer, in: FS Niederländer, S. 415, 419; Messer, in: FS Fleck, S. 221, 226; Feltl, in: FS Aicher, S. 79, 94. 147 Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 53 ff.; Baltzer, GmbHR 1972, 57, 60 f.; Ulmer, in: FS Niederländer, S. 415, 419; Messer, in: FS Fleck, S. 221, 226; Feltl, in: FS Aicher, S. 79, 94; Möslein, Jura 2020, 1001, 1006; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 17 Fn. 78.

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

tigt.148 Nach Teilen der Lehre soll es sich bei der Enthaltung dennoch um eine Willenserklärung handeln.149 Dass der Gesellschafter durch die Stimmenthaltung erklärt, er sei mit einem positiven wie mit einem negativen Beschluss einverstanden, wirkt konstruiert.150 Zwar führt die Enthaltung durch den Gesellschafter dazu, dass dieser sein Stimmrecht für die konkrete Abstimmung nicht mehr ausüben kann und dieses erlischt, doch ist insoweit wiederum nur das Abstimmungsverfahren betroffen. Ferner wird teilweise argumentiert, die Enthaltung beeinflusse den Erfolgswert der übrigen Stimmen und sei aus diesem Grund als Willenserklärung einzuordnen.151 Dies kann sich etwa daraus ergeben, dass die Enthaltung regelmäßig bei der Ermittlung eines Beschlussquorums, wenn ein solches vertraglich vereinbart wurde, zu berücksichtigen ist.152 Sofern wie in den Personengesellschaften die Einstimmigkeit aller stimmberechtigten Gesellschafter erforderlich ist, wirkt eine Stimmenthaltung faktisch wie eine ablehnende Stimme.153 Gleiches gilt, wenn die Mehrheit nach Köpfen berechnet werden soll, d. h. nach der Zahl der teilnehmenden Gesellschafter.154 Eine solche Berechnungsmethode gilt nach § 709 Abs. 2 BGB, § 119 Abs. 2 HGB, sofern das Mehrheitsprinzip für die Beschlussfassung im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist und der Gesellschaftsvertrag keine abweichende Regelung trifft („im Zweifel“). Dennoch besteht ein entscheidender Unterschied zwischen der Enthaltung und der ablehnenden Stimmabgabe. Während die ablehnende Stimmabgabe den Willen zum Ausdruck bringt, den Beschlussantrag nicht annehmen zu wollen, sollen mit der

148 BGH v. 19. 7. 2011 – II ZR 209/09, WM 2011, 1851, 1852 (zur Publikums-KG); BGH v. 25. 1. 1982 – II ZR 164/81, BGHZ 83, 35, 36 (zum Verein); BGH v. 20. 3. 1995 – II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 153 (zur AG); Max, AG 1991, 77, 87; Pickert, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 9 Rn. 290; Gehrlein/Born/Simon/Teichmann GmbHG § 47 Rn. 11; siehe auch Ernst, in: FS K. Schmidt I, S. 261, 262 f. 149 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 44; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 24; Staudinger/Habermeier BGB § 709 Rn. 17; Butzke, Die Hauptversammlung der AG, Kap. E Rn. 8; Lohrmann, Die Anwendbarkeit der §§ 104 – 185 BGB, S. 33; wohl auch Wiedemann, Gesellschafsrecht II, § 3 III 2 c) bb) [S. 217]. 150 So aber Westermann, in: Westermann/Wertenbruch, HdB PersGes, Rn. I 483. Ähnlich die Annahme bei H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 44 a. E., wonach derjenige, der sich seiner Stimme enthält, den Antrag weder befürworten noch ablehnen wolle, aber mit seiner Enthaltung ein Beschlussergebnis herbeiführen wolle. 151 BeckOGK-AktG/Rieckers § 133 Rn. 20; Ulmer, in: FS Niederländer, S. 415, 419; Messer, in: FS Fleck, S. 221, 226. 152 Roth/Altmeppen/Roth GmbHG, 8. Aufl., § 47 Rn. 7; Werner, GmbHR 2009, 289, 292; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 7; Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 133 Rn. 5. 153 MünchKomm-BGB/Schäfer § 709 Rn. 39; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 30. 154 Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 49; siehe zu den Auswirkungen der Enthaltung auf die Mehrheitsberechnung: Ernst, in: FS K. Schmidt I, S. 261, 262 f.

B. Stimmabgabe und ihre rechtliche Behandlung

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Enthaltung keine weiteren Rechtsfolgen verbunden sein.155 Eine Willenserklärung setzt jedoch per definitionem ein Verhalten voraus, welches auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet ist.156 Die Entscheidung dafür, seinen Willen im Hinblick auf den Beschlussantrag gerade nicht zu erklären,157 kann nicht mit einer Willenserklärung gleichgesetzt werden. Mithin stellt die Stimmenthaltung keine Willenserklärung dar.158 3. Schweigen als (zustimmende) Stimmabgabe? Sofern ein Gesellschafter das ihm zustehende Stimmrecht nicht ausübt, hat das grundsätzlich die gleichen Auswirkungen wie eine (erklärte) Enthaltung von der Stimmabgabe.159 Ob die Satzung bzw. der Gesellschaftsvertrag festlegen kann, dass das Schweigen auf einen Beschlussantrag nach Ablauf einer bestimmten Frist als zustimmende Stimmabgabe gilt, wird unterschiedlich beurteilt. Vom überwiegenden Schrifttum zum GmbH-Recht wird eine dahingehende Klausel für bedenklich160 oder sogar für unzulässig161 gehalten. Dagegen wird eingewandt, dass dem Schweigen im allgemeinen Zivilrecht auch eine zustimmende Wirkung zukommen kann, etwa im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen.162 Gegen die Zulässigkeit einer solchen Klausel sprechen indes die weitreichenden Auswirkungen auf das mitgliedschaftliche Stimm- und Teilnahmerecht. Schließlich würde jedem Gesellschafter eine Obliegenheit zur aktiven Mitwirkung an der Beschlussfassung auferlegt werden, um eine positive Stimmabgabe zu verhindern. Ferner ist der spätere Beschlussantrag, welchem durch das Schweigen zugestimmt

155

Siehe zur AG: K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 133 Rn. 16. Siehe die Nachweise in Fn. 137. 157 Vgl. Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 55; KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 55. 158 So auch das herrschende aktienrechtliche Schrifttum, siehe Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 133 Rn. 7; KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 55; Hüffer/Koch/Koch AktG § 133 Rn. 18; MünchKomm-AktG/Arnold § 133 Rn. 23 f.; Großkomm-AktG/Grundmann § 133 Rn. 67; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 133 Rn. 16; Himmelsbach, Die Anwendbarkeit rechtsgeschäftlicher Vorschriften auf die Stimmabgabe in den Personen- und Kapitalgesellschaften, S. 29; i. E. auch Feltl, in: FS Aicher, S. 79, 95 (es fehle die „Abgabe“). 159 Siehe zur Abgrenzung von Enthaltung und Nichtausübung des Stimmrechts: Ernst, in: FS K. Schmidt I, S. 261, 262. 160 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 48 Rn. 44; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 62; Gehrlein/Born/Simon/Teichmann GmbHG § 48 Rn. 29; Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 64; Wernicke/Albrecht, GmbHR 2010, 393, 398. 161 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 29 a. E. 162 MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 48 Rn. 178; für Zulässigkeit (indes ohne Begründung) auch Meyer-Landrut/Miller/Niehus/Meyer-Landrut GmbHG § 48 Rn. 23; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, S. 164 f. 156

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

werden soll, bei der Zustimmung zur Satzungsänderung noch nicht ansatzweise bestimmt.163

III. Zugang und Widerruflichkeit der Stimmabgabe 1. Adressat der Stimmabgabe Bei der Stimmabgabe der Gesellschafter handelt es sich um eine empfangsbedürftige164 Willenserklärung. Daher wird diese erst in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie dem Erklärungsempfänger zugeht (vgl. § 130 BGB).165 a) Kapitalgesellschaften aa) Aktiengesellschaft Als Empfänger der in der Hauptversammlung abgegebenen Stimmen wird überwiegend166 entweder die Gesellschaft167 oder der Versammlungsleiter168 angesehen. Der Umstand, dass der Beschluss der Regelung innergesellschaftlicher Angelegenheiten dient, spricht auf den ersten Blick dafür, auch die Gesellschaft als Stimmadressaten anzusehen, die wiederum nach § 164 Abs. 3 BGB durch den Versammlungsleiter vertreten wird.169 Der Beschlussinhalt zeigt jedoch nur auf, dass 163

Darauf verweisend Wernicke/Albrecht, GmbHR 2010, 393, 398. BGH v. 13. 7. 2012 – V ZR 254/11, NJW 2012, 3372 (zum Wohnungseigentumsrecht); OLG Frankfurt a. M. v. 24. 2. 2003 – 20 W 447/02, GmbHR 2003, 415 f.; KölnKomm-AktG/ Tröger § 133 Rn. 55; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 24; Gehrlein/Born/Simon/ Teichmann GmbHG § 47 Rn. 3; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 I 2 b) [S. 437]; Schelter, DNotZ 1961, 323; anders RG v. 11. 10. 1932 – II 482/31, RGZ 137, 305, 316 (zur GmbH im Kontext der Anwendbarkeit von § 181 BGB); Bühler, DNotZ 1983, 588, 591; Röll, NJW 1979, 627, 628 (zur GmbH); Winnefeld, DB 1972, 1053, 1054 (jedenfalls sei kein Zugang unter den Gesellschaftern erforderlich). 165 Erman/Arnold BGB § 130 Rn. 5; MünchKomm-BGB/Einsele § 130 Rn. 16. 166 Nur vereinzelt findet sich die Ansicht, die Aktionäre seien Empfänger der Stimmabgaben, so etwa rechtsformübergreifend Schilling, in: FS Ballerstedt, S. 257, 274. 167 Busche, in: FS Säcker, S. 45, 47; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 133 Rn. 16; Großkomm-AktG/Grundmann § 133 Rn. 68; Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 133 Rn. 7; Simons, NZG 2017, 567, 569 (speziell zu Online-Abstimmung); Vormbaum, Die Anwendung der Begriffe Willenserklärung und Rechtsgeschäft, S. 29. 168 So etwa BeckOGK-AktG/Rieckers § 133 Rn. 21 im Anschluss an Flume, BGB AT I/2, § 7 VII 1 [S. 249 f.]; wohl auch MünchKomm-AktG/Arnold § 133 Rn. 25; NK-AktG/Müller § 133 Rn. 7; Pickert, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 9 Rn. 270; ausdrücklich offengelassen, ob als Empfangsvertreter oder originär zuständig: KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 61; siehe rechtsformübergreifend: Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 78 f. 169 Vgl. Busche, in: FS Säcker, S. 45, 47. 164

B. Stimmabgabe und ihre rechtliche Behandlung

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die Stimmabgaben für die Gesellschaft erfolgen, nicht aber, wem gegenüber diese zu erfolgen haben.170 Ein weiterer Aspekt, der für die Empfängereigenschaft der Gesellschaft angeführt werden könnte, folgt aus der Passivlegitimation der Gesellschaft im Rahmen einer Anfechtungsklage nach § 246 Abs. 2 S. 1 AktG. Dass die Anfechtungsklage gegen die Gesellschaft selbst zu richten ist, folgt daraus, dass der Beschluss der Gesellschaft als eigene Willensbildung zugerechnet wird.171 Überzeugender ist dennoch, den Versammlungsleiter als originären Empfänger der Stimmabgaben anzusehen.172 Bei diesem liegt die Zuständigkeit zur Feststellung des Beschlusses (vgl. § 130 Abs. 2 AktG), was impliziert, dass ihm die abgegebenen Stimmen zugegangen sind. Zudem besteht seine Aufgabe in der Leitung und Koordination der Hauptversammlung.173 Aufgrund seiner gesetzlich verankerten Stellung wird der Versammlungsleiter in der Aktiengesellschaft auch als eigenständiges Organ der Gesellschaft und gerade nicht als bloße Hilfsperson erachtet.174 Sofern der Versammlungsleiter in der Ein-Personen-AG für entbehrlich gehalten wird,175 hat die Stimme der Gesellschaft zuzugehen. bb) Gesellschaft mit beschränkter Haftung Im GmbH-Recht ist die Gesellschaft Adressatin der Stimmabgaben.176 Die Gesellschafter können fakultativ177 einen Versammlungsleiter bestellen, welcher re170

BeckOGK-AktG/Rieckers § 133 Rn. 21. MünchKomm-AktG/Schäfer § 246 Rn. 47 m. w. N. 172 Nach Schuld, Organschaftliche Beschlußzurechnung im Personengesellschaftsrecht, S. 64 soll dies unabhängig vom jeweiligen Beschlussinhalt und von der konkreten Rechtsform gelten. 173 RG v. 2. 3. 1920 – II 337/19, LZ 1920, 763 f.; BGH v. 11. 11. 1965 – II ZR 122/63, BGHZ 44, 245, 248. 174 Die Organeigenschaft des Versammlungsleiters ist umstritten; für organschaftliche Stellung: Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 145 f.; Schürnbrand, NZG 2014, 1211 ff.; Großkomm-AktG/Mülbert § 129 Rn. 124; KölnKomm-AktG/Zetzsche Anh. § 119 Rn. 53; E. Vetter, in: FS Bergmann, S. 799, 807 ff.; dagegen etwa LG Ravensburg v. 8. 5. 2014 – 7 O 51/13 KfH1, NZG 2014, 1233, 1234; MünchKomm-AktG/Kubis § 119 Rn. 184; Bürgers/Körber/Reger AktG § 129 Rn. 38c. Ob der Versammlungsleiter tatsächlich Organ der Gesellschaft ist, hat auf die Beschlussfassung keine unmittelbaren Auswirkungen, sodass es hier keiner Entscheidung dazu bedarf. 175 Siehe die Nachweise in Fn. 100. 176 OLG Frankfurt a. M. v. 24. 2. 2003 – 20 W 447/02, GmbHR 2003, 415; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 2; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 35; Gehrlein/ Born/Simon/Teichmann GmbHG § 47 Rn. 4; Henssler/Strohn/Hillmann § 47 GmbHG Rn. 29; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 7; Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 48; R/S-L/ Ganzer GmbHG § 47 Rn. 14; Busche, in: FS Säcker, S. 45, 47; Jansen, Stimmrechtsausschluss bei der GmbH, S. 22; Kipper, Rechtliche Interessenkonflikte beim Willensbildungsprozess in der GmbH, S. 84. 171

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

gelmäßig als Hilfsperson der Gesellschafter178 fungiert. Ein solcher ist im GmbHRecht gesetzlich nicht vorgesehen, was für eine bloße Passivvertretung durch den Versammlungsleiter bei der Abstimmung spricht. Die Erteilung der notwendigen Vertretungsmacht geht mit der Bestellung des Versammlungsleiters durch die Gesellschafter einher. Wurde kein Versammlungsleiter bestellt, vertreten die Gesellschafter die Gesellschaft bei der Entgegennahme der Stimmen nach § 164 Abs. 3 BGB, sodass diesen die Stimme zugehen muss.179 Eine Vertretung durch den Geschäftsführer im Rahmen der Abstimmung kommt nicht in Betracht. Dieser tritt zwar für die Gesellschaft nach außen auf (§ 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG), doch handelt es sich bei der Abstimmung um eine innergesellschaftliche Angelegenheit zwischen den Gesellschaftern, die einer möglichen Ausführungsmaßnahme vorgeschaltet ist. Einschränkend sollte der Zugang nur bei solchen Gesellschaftern erforderlich sein, die nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen sind.180 b) Personengesellschaften Von diesen Grundsätzen abweichend erscheint das Meinungsbild zum Personengesellschaftsrecht. Nach h. M. seien grundsätzlich die (Mit-)Gesellschafter Empfänger der Stimmabgaben.181 Zum Teil wird dieser Grundsatz dahingehend modifiziert, dass die Stimmabgabe nur den stimmberechtigten Gesellschaftern zugehen müsse.182 177 BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 212 f.; BGH v. 28. 1. 1980 – II ZR 84/ 79, BGHZ 76, 154, 156; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 14; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 91; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 137. 178 Altmeppen, NJW 2016, 2833, 2837; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 138 f.; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 28; Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 32 („Funktionsgehilfe der Gesellschafter“); zust. Lange, NJW 2015, 3190, 3193; Kleemann, Der Leiter der GmbH-Gesellschafterversammlung, S. 27. 179 Vgl. OLG München v. 5. 10. 2010 – 31 Wx 140/10, GmbHR 2011, 91, 92; zust. R/S-L/ Ganzer GmbHG § 47 Rn. 14. 180 Vgl. E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 49 (zur Rechtslage in der OHG). 181 BGH v. 18. 9. 1975 – II ZB 6/74, BGHZ 65, 93, 97; Soergel/Hadding/Kießling BGB § 709 Rn. 32; Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 40; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 24; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 82; Renkl, Der Gesellschafterbeschluß, S. 34; Lockowandt, Stimmrechtsbeschränkungen im Recht der Personengesellschaften, Kernbereichslehre und Stimmrechtsausschluß, S. 23; Heck, in: FS Gierke, S. 319, 331; Hueck, Das Recht der OHG, § 11 II 3 [S. 164]; Fleck, LM § 181 BGB Nr. 19; Schilling, in: FS Ballerstedt, 257, 274; wohl auch Wiedemann, JZ 1970, 291, 292; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 3 III 2 c) bb) [S. 217], wobei nicht ganz klar ist, ob die Mitgesellschafter originär oder in Vertretung für die Gesellschaft handeln. Siehe auch die Darstellung bei Schuld, Organschaftliche Beschlußzurechnung im Personengesellschaftsrecht, S. 60. 182 E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 49; ähnlich Baumbach/Hopt/Roth HGB § 119 Rn. 26 (grundsätzlich „gegenüber jedem Mitstimmenden“); Röhricht/v. Westphalen/Haas/Haas HGB § 119 Rn. 2 („gegenüber den Mitabstimmenden“).

B. Stimmabgabe und ihre rechtliche Behandlung

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Aus den (wenigen) gesetzlichen Vorschriften zur Beschlussfassung in den Personengesellschaften lassen sich keine Aussagen dazu ableiten. Nach § 709 Abs. 1 BGB sowie § 119 Abs. 1 HGB bedarf die Geschäftsführung in der BGB-Gesellschaft sowie in der OHG183 der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter, woraus jedoch nicht erkennbar ist, gegenüber wem diese abzugeben ist. Die Abweichung des Stimmadressaten im Vergleich zu den Kapitalgesellschaften könnte sich aus der anderweitigen Organisationsform der Personengesellschaften ergeben. Nach dem Willen des historischen Gesetzgebers sollte bei der Personengesellschaft die schuldrechtliche Beziehung zwischen den Gesellschaftern im Vordergrund stehen.184 Diese traditionelle Ansicht gilt heute als überholt,185 was auch anhand der Entwicklung der BGB-Gesellschaft deutlich wird. Seit dem Grundsatz-Urteil des II. Zivilsenats des BGH aus dem Jahr 2001 („ARGE Weißes Ross“) wird die AußenGbR als rechts- und parteifähig anerkannt.186 Damit entfällt – zumindest für die Außen-GbR – eines der Hauptargumente, welches gegen die Adressateneigenschaft der Gesellschaft angeführt wurde, nämlich die fehlende Rechtsfähigkeit der Gesellschaft.187 Da die Rechtsfähigkeit die Begründung eigener Rechte und Pflichten voraussetzt,188 ist die Innen-GbR auch nach dem Grundsatz-Urteil nicht rechtsfähig.189 Bei der Reform des Personengesellschaftsrechts wird die Unterscheidung grundsätzlich beibehalten.190 Nach § 705 Abs. 2 BGB n. F. ist die Rechtsfähigkeit der Außen-GbR – unter Abgrenzung zur Innen-GbR – explizit anerkannt.191 Das Bedürfnis nach einer einheitlichen Beurteilung der Rechtslage bei der Beschlussfassung von Personen- und Kapitalgesellschaften wird besonders bei der

183

Nach § 161 Abs. 2 HGB ist § 119 HGB auf die Kommanditgesellschaft anwendbar. Motive II, S. 591 = Mugdan II, S. 330; so auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 43 II 1 [S. 1287]; Flume, BGB AT I/1, § 1 II [S. 2 ff.). 185 Siehe zur Entwicklung: MünchKomm-BGB/Schäfer § 705 Rn. 304 ff.; ferner Wiedemann, ZGR 1996, 286 ff.; Priester, in: FS Hadding, S. 607, 610. 186 BGH v. 29. 1. 2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 343 ff. 187 Aus dem früheren Schrifttum darauf verweisend etwa Jüdel, Gesellschafterbeschlüsse bei Personalgesellschaften, S. 13 (fehlende Rechtspersönlichkeit von Personalgesellschaften). 188 BGH v. 29. 1. 2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 343. 189 Henssler/Strohn/Servatius § 705 BGB Rn. 9. 190 Siehe zum Mauracher Entwurf: Habersack, ZGR 2020, 539, 546 f.; für die Aufrechterhaltung der Zweiteilung plädierend bereits Schäfer, Gutachten zum 71. DJT, in: Verhandlungen des 71. DJT I, E 29 f. 191 Neufassung mit Wirkung zum 1. 1. 2024 durch Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG) v. 10. 8. 2021, BGBl. I, S. 3436; siehe weiterhin die Begründung zum Regierungsentwurf zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts, abgedruckt in: BT-Drucks. 19/27635, S. 125 f. 184

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

GmbH & Co. KG deutlich.192 Zwar haften die Gesellschafter in der Personengesellschaft193 anders als in den Kapitalgesellschaften194 grundsätzlich persönlich, doch gebietet dies keine abweichende Beurteilung des Adressaten der Stimmabgaben. Der Umstand, dass auch bei den Personengesellschaften mit der Beschlussfassung eine Entscheidung über Verbandsangelegenheiten erfolgen soll, ist ein Indiz, welches für die Adressateneigenschaft der Gesellschaft herangezogen werden kann.195 Auch praktische Erwägungen sprechen für ein solches Ergebnis. So ist vor allem in Personengesellschaften mit einem großen Gesellschafterkreis die Gesellschaft als Empfängerin der Stimmabgaben leichter zu bestimmen als der Kreis der empfangsberechtigten Mitgesellschafter. Dass die Gesellschaft nicht an der Abstimmung teilnimmt, kann nicht gegen ihre Adressateneigenschaft angeführt werden.196 Schließlich ist die Gesellschaft nur durch ihre Organe handlungsfähig, was jedoch nicht gegen eine originäre Adressateneigenschaft spricht. Nach Mülbert/Gramse197 bestehe die Möglichkeit für die Gesellschafter, zwischen organschaftlichem und vertraglichem Beschlussmodell und daran anknüpfend den jeweiligen Stimmadressaten zu wählen. Maßgeblich sei jeweils die konkrete Ausgestaltung der Gesellschaft. Dies knüpft an die Bestimmung des Klagegegners bei Beschlussmängelklagen in Personengesellschaften an. Nach bisher h. M. sind bei diesen grundsätzlich die Gesellschafter passivlegitimiert, doch kann die Gesellschaft als richtiger Klagegegner im Gesellschaftsvertrag vorgesehen werden.198 Nach anderer Auffassung sei

192 Vgl. Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 180; Jäger, Teleologische Reduktion des § 181 BGB, S. 148; ausdrücklich gegen eine einheitliche Beurteilung bei Personen- und Kapitalgesellschaften: Rob. Fischer, in: FS Hauß, S. 61, 78 ff. 193 Siehe zu § 128 HGB als Ausgangspunkt der persönlichen Haftung in den Personengesellschaften: Sanders/Berisha, NZG 2020, 1290, 1291 ff. 194 Siehe § 1 Abs. 1 S. 2 AktG, § 13 Abs. 2 GmbHG; zum sog. Trennungsprinzip: K. Schmidt/Lutter/Lutter AktG § 1 Rn. 11; BeckOGK-AktG/Fock § 1 Rn. 37 (jeweils zur AG); Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 13 Rn. 1, 5; MünchKomm-GmbHG/Merkt § 13 Rn. 332 (jeweils zur GmbH); Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 4 I 2 b) [S. 198 ff.] (zu juristischen Personen); eingehend zu § 13 Abs. 2 GmbHG: Fischinger, Haftungsbeschränkung im Bürgerlichen Recht, S. 243 ff. 195 Vgl. Busche, in: FS Säcker, S. 45, 47. Damit ist wiederum noch nicht festgestellt, gegenüber wem die Stimmabgabe zu erfolgen hat, siehe zur AG: BeckOGK-AktG/Rieckers § 133 Rn. 21; siehe auch BGH v. 30. 6. 1966 – II ZR 149/64, WM 1966, 1036 („Die Gesellschaft ist Gegenstand, nicht Subjekt eines Gesellschafterbeschlusses.“). 196 So aber Renkl, Der Gesellschafterbeschluß, S. 34; zust. Jäger, Teleologische Reduktion des § 181 BGB, S. 154. 197 Mülbert/Gramse, WM 2002, 2085, 2090. 198 BGH v. 30. 6. 1966 – II ZR 149/64, WM 1966, 1036; BGH v. 15. 11. 1982 – II ZR 62/82, BGHZ 85, 350, 353; BGH v. 17. 7. 2006 – II ZR 242/04, NZG 2006, 703, 704; BGH v. 1. 3. 2011 – II ZR 83/09, NZG 2011, 544, 545; Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 73; Habersack/

B. Stimmabgabe und ihre rechtliche Behandlung

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die Klage immer gegen die Gesellschaft zu richten, vorausgesetzt diese ist rechtsfähig und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO auch (passiv) parteifähig.199 Dabei wird auch eine Analogie zu § 246 Abs. 2 S. 1 AktG, wonach die Anfechtungsklage gegen die Aktiengesellschaft zu richten ist, erwogen.200 Gegen eine Differenzierung zwischen den richtigen Empfängern im Einzelfall spricht die fehlende Eindeutigkeit dieser Methode. Da der Zugang eine Wirksamkeitsvoraussetzung für empfangsbedürftige Willenserklärungen darstellt (vgl. § 130 BGB), ist aus Rechtssicherheitsaspekten eine präzise Bestimmung entscheidend. Weiterhin erfolgt die Beschlussfassung auch bei den Personengesellschaften nicht auf Gesellschafter-, sondern auf Gesellschaftsebene.201 Ferner spricht die Parallelität der Stimmabgaben für die Gesellschaft als Stimmrechtsadressatin.202 Eine Ausnahme ist zu machen, wenn es der betreffenden Gesellschaft an einer Verselbstständigung weitgehend fehlt. Danach fungiert eine bloße Innen-GbR, die als solche nicht im Rechtsverkehr auftritt und bei welcher die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen den Gesellschaftern Vorrang vor einer eigenständigen Organisation haben,203 nicht als Adressatin der abgegebenen Stimmen.204 Stattdessen richtet sich die Stimmabgabe in diesem Fall an die Gesellschafter. Nicht überzeugend ist die Annahme, der Versammlungsleiter oder eine sonstige zur Entgegennahme der Stimmabgaben bevollmächtigte Person sei originär Adressat der Stimmabgaben.205 Der im Personengesellschaftsrecht gesetzlich nicht vorgesehene Versammlungsleiter fungiert – in Anlehnung an das GmbH-Recht – als bloße Hilfsperson der

Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 91 f.; Hueck, Das Recht der OHG, § 11 V 1 d) [S. 182]; Sackmann, NZG 2016, 1041, 1043. 199 Schmitt, Das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften, S. 47 f. im Anschluss an K. Schmidt, AG 1977, 243, 252 f.; K. Schmidt, in: FS Stimpel, S. 217, 236 f.; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 175 f. 200 Todtenhöfer, Bestimmung des Klagegegners bei personengesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelklagen, S. 309 f. 201 Vgl. Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 279 f. (für Beschlüsse, durch welche kein Vertrag geändert oder begründet wird). 202 Busche, in: FS Säcker, S. 45, 47 f.; generell für den Verband als Adressaten der Stimmabgabe: Lohrmann, Die Anwendbarkeit der §§ 104 – 185 BGB, S. 17 f. 203 Vgl. MünchKomm-BGB/Schäfer § 705 Rn. 284; Gummert, in: MünchHdB GesR I, § 17 Rn. 13; siehe aber BeckOK-BGB/Schöne § 705 Rn. 159 (im Innenverhältnis gleiche Organisation wie bei Außen-GbR möglich). 204 In eine ähnliche Richtung Mülbert/Gramse, WM 2002, 2085, 2087 und 2091 f., wonach die Gesellschaft nur beim „Beschlussmodell“ als Empfänger in Betracht komme und dieses nur bei bestimmten Organisationsgestaltungen einschlägig sei; ähnlich auch Busche, in: FS Säcker, S. 45, 47 f.; siehe auch BeckOGK-BGB/Geibel § 709 Rn. 110 (Zurechnung des Beschlusses zur Gesellschaft, sofern diese rechtsfähig ist). 205 So aber Baltzer, Der Beschluß, S. 148; abl. auch Röll, NJW 1979, 627, 630.

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

Gesellschafter206 und soll vorrangig für einen ordnungsgemäßen Ablauf der Versammlung sorgen.207 Wird ein solcher eingesetzt, nimmt er in Vertretung für die Gesellschaft die Stimmen entgegen. Andernfalls wird die Gesellschaft bei der Abstimmung durch die stimmberechtigten Gesellschafter passiv vertreten. c) Sonderfall: Ein-Personen-Gesellschaft Die Stimmabgabe ist auch dann empfangsbedürftig, wenn nur ein Gesellschafter an der Abstimmung teilnimmt.208 Demnach tritt der Gesellschafter einer Ein-Personen-Gesellschaft sowohl aktiv als auch passiv auf. Einerseits gibt der Alleingesellschafter (aktiv) seine Stimme gegenüber der Gesellschaft ab und nimmt diese zugleich als Empfangsvertreter (passiv) entgegen. Dies stellt aufgrund einer teleologischen Reduktion kein unzulässiges Insichgeschäft in Form des Selbstkontrahierens nach § 181 Alt. 1 BGB dar.209 2. Widerruflichkeit nach Zugang? Die Stimmabgabe ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, sodass die Regelungen in §§ 130 ff. BGB anwendbar sind. Demzufolge ist ein Widerruf der Stimmabgabe gem. § 130 Abs. 1 S. 2 BGB nur möglich, wenn vor oder gleichzeitig mit dem Zugang eine Widerrufserklärung zugeht, wohingegen ein Widerruf nach erfolgtem Zugang ausscheidet.210 Der II. Zivilsenat des BGH entschied zur sukzessiven Beschlussfassung in Personengesellschaften, dass die Gesellschafter bis zum Zustandekommen des Beschlusses jedenfalls dann an ihre Stimmabgabe gebunden sind, wenn ein entsprechender Bindungswille vorhanden war.211 Ob die einmal abgegebene Stimme auch nach Zustandekommen des Beschlusses widerrufen werden kann, war hingegen nicht Gegenstand der Entscheidung. 206

J. Bayer, Versammlungsleitung in Personengesellschaften, S. 125. Allgemein zum Versammlungsleiter in der Personengesellschaft: Scholz, in: FS Spellenberg, S. 51 ff. 208 OLG München v. 5. 10. 2010 – 31 Wx 140/10, GmbHR 2011, 91, 92; OLG Frankfurt a. M. v. 24. 2. 2003 – 20 W 447/02, GmbHR 2003, 415, 416; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 7; anders Bühler, DNotZ 1983, 588, 591; R/S-L/Koppensteiner/Gruber GmbHG, 5. Aufl., § 47 Rn. 23. 209 OLG Frankfurt a. M. v. 24. 2. 2003 – 20 W 447/02, GmbHR 2003, 415, 416; M/H/L/S/ Römermann GmbHG § 47 Rn. 377; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 39 Rn. 5; wohl auch Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 7. 210 Vgl. OLG Jena v. 9. 1. 2006 – 6 U 569/05, GmbHR 2006, 985, 986 (zur GmbH), wobei offengelassen wurde, ob ein Widerruf aus wichtigem Grund möglich ist. 211 BGH v. 19. 2. 1990 – II ZR 42/89, ZIP 1990, 505, 508; siehe auch Scholz/K. Schmidt/ Bochmann GmbHG § 45 Rn. 22, wonach die Bindungsdauer vom Einzelfall abhänge. 207

B. Stimmabgabe und ihre rechtliche Behandlung

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Vom Grundsatz der Unwiderruflichkeit werden von Teilen der Lehre Ausnahmen zugelassen. Soll die Stimme nach Zugang der Stimme, aber vor Vollzug des Beschlusses,212 widerrufen werden, wird regelmäßig213 das Vorliegen eines wichtigen Grundes gefordert.214 Als wichtiger Grund komme insbesondere die Treuwidrigkeit der betreffenden Stimme in Betracht.215 Nach der Gegenansicht sei ein Widerruf der Stimmabgabe nach einmal erfolgtem Zugang selbst bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht zulässig.216 Die Widerrufsmöglichkeit führe dazu, dass der betroffene Gesellschafter sein Stimmrecht mehrfach ausüben kann.217 Zudem bestehe die Möglichkeit, jederzeit einen neuen Beschluss mit geändertem Inhalt zu fassen, weswegen kein Bedarf für einen solchen Widerruf bestehe.218 Weitere Bedenken gegen die Zulassung der Widerrufsmöglichkeit ergeben sich wiederum aus dem Aspekt der Rechtssicherheit.219 Die Frage des Zugangs erscheint 212 Es entspricht (wohl) einhelliger Auffassung, dass ein Widerruf der Stimmabgaben nicht mehr möglich ist, nachdem der Beschluss vollzogen wurde, siehe etwa Habersack/Schäfer/ Schäfer HGB § 119 Rn. 27; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 133 Rn. 18 (Parallele zur Lehre vom fehlerhaften Beschluss). 213 Nach Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 51 sei ein Widerruf der Stimmabgabe bis zur Beschlussfeststellung möglich (siehe aber zu dessen Beschlussdogmatik unten bei Kapitel 2 D. III. 3. c). Gegen die Bindungswirkung an die Stimmabgabe bis zum Wirksamwerden des Beschlusses bei der OHG: E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 53. 214 Zur GmbH: Gehrlein/Born/Simon/Teichmann GmbHG § 47 Rn. 4; zur AG: K. Schmidt/ Lutter/Spindler AktG § 133 Rn. 18 (unter Hinweis auf Ausnahmecharakter); zur OHG: MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 15; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 27; Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 13; zur BGB-Gesellschaft: Erman/Westermann BGB § 709 Rn. 27; nur für Geschäftsführungsbeschlüsse: Hueck, Das Recht der OHG, § 11 II 3 [S. 164 f.]; zust. Lockowandt, Stimmrechtsbeschränkungen im Recht der Personengesellschaften, Kernbereichslehre und Stimmrechtsausschluß, S. 24; Soergel/Hadding/Kießling BGB § 709 Rn. 32; im Grundsatz auch Ulmer, in: FS Niederländer, S. 415, 433. Nach Großkomm-AktG/Grundmann § 133 Rn. 70 sei die Wertung des § 313 BGB heranzuziehen, sodass bis zum Wirksamwerden des Beschlusses ein Widerruf bei „schwerwiegendem Wegfall der Geschäftsgrundlage“ möglich sei, was i. E. einem Widerruf aus wichtigem Grund entspricht. 215 Siehe etwa K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 133 Rn. 18; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 27. 216 Zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 36; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 44; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 8; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 378 f.; wohl auch Wicke GmbHG § 47 Rn. 7 (Stimmabgabe nach Zugang „grundsätzlich“ nicht widerruflich); zur AG: Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 133 Rn. 8; Hüffer/Koch/Koch AktG § 133 Rn. 19; MünchKomm-AktG/Arnold § 133 Rn. 26; BeckOGK-AktG/Rieckers § 133 Rn. 23; Austmann, in: MünchHdB GesR IV, § 40 Rn. 29; allgemein: Baltzer, Der Beschluß, S. 151 f.; Messer, in: FS Fleck, S. 221, 228; Lohrmann, Die Anwendbarkeit der §§ 104 – 185 BGB, S. 146; zu Körperschafsbeschlüssen: Bartholomeyczik, ZHR 105 (1938), 293, 328. 217 Messer, in: FS Fleck, S. 221, 228; ferner Ernst, in: Liber Amicorum Leenen, S. 1, 20 f. 218 Baltzer, Der Beschluß, S. 152. 219 Vgl. Hüffer/Koch/Koch AktG § 133 Rn. 19; BeckOGK-AktG/Rieckers § 133 Rn. 23 (jeweils zur AG); allgemein auch Lohrmann, Die Anwendbarkeit der §§ 104 – 185 BGB, S. 144.

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

nicht als geeigneter Anknüpfungspunkt, um über die Treuwidrigkeit der Stimmabgabe im Einzelfall zu entscheiden. Zudem besteht für die Gesellschafter die Möglichkeit, durch Abstimmung über einen geänderten Beschlussantrag ein abweichendes Ergebnis im Wege einer erneuten Abstimmung herbeizuführen. Zwar ist der Gesellschafter in diesem Falle auf die Mitwirkung der übrigen Gesellschafter angewiesen, was jedoch dem kollektiven Charakter der Beschlussfassung geschuldet ist.220 Der Gesellschafter ist indes durch die Möglichkeit der Anfechtung seiner Stimme nach §§ 119 ff. BGB ausreichend geschützt.221 Speziell für das Aktienrecht sprechen auch die vorhandenen Normen zur Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen in §§ 241 ff. AktG dafür, keinen Widerruf aus „wichtigem Grund“ zuzulassen.222 Andernfalls könnten die speziellen Regelungen unterlaufen werden. Auch der V. Zivilsenat des BGH hat im Jahr 2012 die Möglichkeit des Widerrufs der Stimme nach Zugang beim Versammlungsleiter einer Wohnungseigentümerversammlung abgelehnt.223 Die noch von der Vorinstanz224 gezogene Parallele zu § 873 Abs. 2 BGB und § 929 BGB wurde verworfen. Nach § 873 Abs. 2 BGB ist die Einigung vor Eintragung im Grundbuch grundsätzlich widerruflich. Auch für die Mobiliarübereignung nach § 929 BGB ist die freie Widerruflichkeit der Einigungserklärung bis zum Zeitpunkt der Übergabe weitgehend anerkannt.225 Der V. Zivilsenat des BGH verweist zutreffend darauf, dass die Widerruflichkeit der Einigung bei der Übertragung und Belastung von Eigentum sowie sonstigen Rechten an Grundstücken dem Schutz des Verfügenden vor übereilten Entscheidungen dient226 und nicht auf die Stimmabgabe übertragen werden kann.227 Der Grundsatz der Unwiderruflichkeit gilt auch für die Beschlussfassung im Umlaufverfahren, die für das GmbH-Recht eine gesetzliche Ausprägung in § 48 Abs. 2 GmbHG gefunden hat.228 220

So auch KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 66. Dahingehend auch Austmann, in: MünchHdB GesR IV, § 40 Rn. 29. 222 Hölters/Hirschmann AktG § 133 Rn. 20. 223 BGH v. 13. 7. 2012 – V ZR 254/11, NJW 2012, 3372. 224 LG Koblenz v. 3. 11. 2011 – 2 S 40/11, BeckRS 2012, 20330. 225 BGH v. 14. 11. 1977 – VIII ZR 66/76, NJW 1978, 696, 697; Erman/Bayer BGB § 929 Rn. 4; MünchKomm-BGB/Oechsler § 929 Rn. 42; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 5 Rn. 36 f.; anders etwa Lieder, Die rechtsgeschäftliche Sukzession, § 6 IV 3 [S. 251 ff.]. 226 Dazu BGH v. 25. 1. 1967 – V ZR 172/65, BGHZ 46, 398, 399; MünchKomm-BGB/ Kohler § 873 Rn. 79; krit. Staudinger/C. Heinze BGB § 873 Rn. 151. 227 BGH v. 13. 7. 2012 – V ZR 254/11, NJW 2012, 3372, 3373. 228 So auch OLG Jena v. 9. 1. 2006 – 6 U 569/05, GmbHR 2006, 985, 986 (offengelassen für den Fall, dass wichtiger Grund vorliegt); MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 48 Rn. 168; Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 60; R/S-L/Ganzer GmbHG § 48 Rn. 23; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack GmbHG § 48 Rn. 31; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 27; M/H/L/ S/Römermann GmbHG § 48 Rn. 231; wohl auch H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 52; 221

B. Stimmabgabe und ihre rechtliche Behandlung

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Somit ist eine zugegangene Stimme nicht widerruflich, doch sind Abweichungen durch den Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung sowie durch Abreden zwischen den Gesellschaftern zulässig.229

IV. Anfechtbarkeit der Stimmabgabe 1. Allgemeines Aufgrund der Einordnung der Stimmabgabe als Willenserklärung sind die Anfechtungsvorschriften in §§ 119 ff. BGB anwendbar.230 Die speziellen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zur Beschlussanfechtung in §§ 243 ff. AktG gelten für den Beschluss als solchen, nicht aber für die abgegebene Stimme.231 Daher wird die Anwendung von §§ 119 ff. BGB nicht durch die speziellen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zur Anfechtung von Beschlüssen verdrängt. Die Anfechtungsfrist aus § 121 Abs. 1 S. 1 BGB, wonach die Anfechtung „unverzüglich“ zu erfolgen hat, soll nach Teilen des Schrifttums aufgrund der Besonderheiten der Beschlussfassung zu modifizieren sein, wie im Folgenden dargestellt wird. 2. Besonderheiten im Aktienrecht Im aktienrechtlichen Schrifttum wird vertreten, die Anfechtung von Stimmabgaben aufgrund eines Irrtums (§§ 119 f. BGB) sei nur während der laufenden Hauptversammlung zulässig.232 für Widerruflichkeit bis zum Zugang der letzten Stimme: Brodmann GmbHG § 48 Anm. 2; für Widerruflichkeit bis zur (fristgemäßen) Abgabe der letzten Stimme: Feine, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, § 39 I [S. 532]; für Widerruflichkeit bis zur Beschlussfeststellung: Altmeppen GmbHG § 48 Rn. 44 f. 229 Siehe Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 I 4 b) [S. 309] (zu Personengesellschaften); Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 133 Rn. 8 (zur AG). 230 BGH v. 14. 7. 1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 267; BayObLG v. 2. 8. 2001 – 2Z BR 144/00, BayObLGZ 2001, 196, 201 (Anfechtung einer Stimmabgabe in Wohnungseigentümerversammlung aufgrund arglistiger Täuschung); Flume, BGB AT I/2, § 7 VII 1 [S. 248 ff.]; Baltzer, Der Beschluß, S. 152 f.; Lohrmann, Die Anwendbarkeit der §§ 104 – 185 BGB, S. 72 ff.; aus dem früheren Schrifttum: Vormbaum, Die Anwendung der Begriffe Willenserklärung und Rechtsgeschäft, S. 41; Bartholomeyczik, AcP 144 (1938), 287 ff.; Jüdel, Gesellschafterbeschlüsse bei Personalgesellschaften, S. 75 (beschränkend auf Personalgesellschaften). 231 MünchKomm-AktG/Schäfer § 243 Rn. 9. 232 Austmann, in: MünchHdB GesR IV, § 40 Rn. 29; Großkomm-AktG/Grundmann § 133 Rn. 69; Grigoleit/Herrler AktG § 133 Rn. 11; BeckOGK-AktG/Rieckers § 133 Rn. 23; bis zur Beschlussfeststellung: KölnKomm-AktG/Noack/Zetzsche § 130 Rn. 188; ähnlich Dornbach, Die aktienrechtliche Anfechtungsklage zwischen subjektivem Rechtsschutz und objektiver

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

Nach Austmann sei eine Begrenzung der Anfechtbarkeit bis zur Beschlussfeststellung aus Verkehrsschutzaspekten sowie zur Vermeidung einer Konkurrenz mit dem Recht der Beschlussmängel (§§ 241 ff. AktG) geboten.233 Nach Schließung der Hauptversammlung soll die Anfechtung nach Teilen der Lehre nur möglich sein, sofern eine Täuschung oder Drohung (§ 123 Abs. 1 BGB) als Anfechtungsgrund geltend gemacht wird.234 Allerdings überzeugt die Argumentation, wonach die Anfechtung der Stimmabgabe aufgrund eines Irrtums nach Feststellung des Beschlussergebnisses ausgeschlossen sei, nicht vollends.235 Schließlich wird die Gesellschaft hinreichend durch den verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch nach § 122 Abs. 1 BGB geschützt.236 Muss etwa eine neue Hauptversammlung einberufen werden, um erneut über die entsprechende Angelegenheit zu entscheiden, trägt der Anfechtende die zusätzlich anfallenden Kosten. Die Konkurrenz mit dem Beschlussmängelrecht kann gelöst werden, indem zwar die Anfechtung der Stimmabgabe auch nach Beendigung der Hauptversammlung zugelassen wird, dies aber nur dann Auswirkungen auf den Beschluss hat, wenn dieser erfolgreich nach § 243 Abs. 1 AktG angefochten wird.237 Zu modifizieren ist indes die Jahresfrist aus § 124 Abs. 1 BGB im Falle der Anfechtung durch Täuschung oder Drohung.238 Der Bedarf für eine Verkürzung der Jahresfrist ergibt sich daraus, dass regelmäßig auch andere Gesellschafter als diejenigen, die aufgrund der Täuschung oder Drohung nicht schutzwürdig sind, von der Anfechtung der Stimmabgabe und der daraus resultierenden Auswirkungen auf den Beschluss betroffen sind. Wie sich auch aus den speziellen Normen des Beschlussmängelrechts ergibt,239 besteht ein besonderes Bedürfnis nach zügiger Klarheit über die Rechtswirksamkeit des Beschlusses.240 Daher gilt nicht die Jah-

Rechtskontrolle, S. 123 („Nach der Beschlussfeststellung scheidet die zivilrechtliche Anfechtung praktisch aus“). 233 Austmann, in: MünchHdB GesR IV, § 40 Rn. 29. 234 BeckOGK-AktG/Rieckers § 133 Rn. 23; Großkomm-AktG/Grundmann § 133 Rn. 69; ohne entsprechende Erweiterung: Austmann, in: MünchHdB GesR IV, § 40 Rn. 29. 235 Kritisch zur strikten Begrenzung auch KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 58 a. E.; eine entsprechende Begrenzung ablehnend Lohrmann, Die Anwendbarkeit der §§ 104 – 185 BGB, S. 89. 236 Siehe zur OHG: Hueck, Das Recht der OHG, § 11 V 1 [S. 180]. 237 Vgl. KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 57. 238 So auch zur OHG: Hueck, Das Recht der OHG, § 11 V 1 [S. 180]; Staub/Rob. Fischer HGB, 3. Aufl., § 119 Anm. 28. 239 Genannt sei hier etwa das Erfordernis, einen fehlerhaften, aber nicht nichtigen Beschluss innerhalb einer Ausschlussfrist von einem Monat (§ 246 Abs. 1 AktG) anzufechten, was der Rechtssicherheit dienen soll, siehe dazu BGH v. 1. 6. 1987 – II ZR 128/86, BGHZ 101, 113, 121; Großkomm-AktG/K. Schmidt, 4. Aufl., § 243 Rn. 1. 240 Vgl. Hueck, Das Recht der OHG, § 11 V 1 [S. 180].

B. Stimmabgabe und ihre rechtliche Behandlung

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resfrist, sondern die Anfechtung hat, angelehnt an § 121 Abs. 1 BGB, unverzüglich nach Erkennen der Täuschung bzw. Beendigung der Zwangslage zu erfolgen.241 Diese ist nach § 143 Abs. 1 BGB gegenüber dem Versammlungsleiter bzw. nach Schließung der Hauptversammlung gegenüber dem Vorstand zu erklären.242 3. Besonderheiten im GmbH-Recht und Personengesellschaftsrecht Für das GmbH- und Personengesellschaftsrecht wird regelmäßig lediglich auf die Anwendbarkeit von §§ 119 ff. BGB verwiesen.243 Eine zeitliche Beschränkung bis zur Beendigung der Gesellschafterversammlung wird, soweit ersichtlich, nicht vertreten. Richtigerweise gilt auch bei diesen Rechtsformen die allgemeine Anfechtungsfrist nach § 121 Abs. 1 BGB, sodass die Anfechtung unverzüglich nach Erkennen des Irrtums zu erklären ist. Die Notwendigkeit, die Jahresfrist aus § 124 Abs. 1 BGB zu verkürzen, gilt auch für die Personengesellschaften sowie die GmbH.244 Soll eine Stimme, die in der GmbH-Gesellschaft abgegeben wurde, angefochten werden, ist die Gesellschaft richtige Adressatin der Anfechtungserklärung.245 Gleiches gilt grundsätzlich für die Beschlussfassung in der Personengesellschaft.246 Bei der Empfangnahme der Anfechtungserklärung wird die Gesellschaft während der Gesellschafterversammlung durch den Versammlungsleiter oder die vertretungsberechtigten Gesellschafter vertreten. Nach Beendigung der Versammlung ist die Anfechtung in der GmbH gegenüber dem Geschäftsführer zu erklären bzw. in der Personengesellschaft gegenüber den vertretungsberechtigten Gesellschaftern. 241

Hueck, Das Recht der OHG, § 11 V 1 [S. 180]; Staub/Rob. Fischer HGB, 3. Aufl., § 119 Anm. 28; Lohrmann, Die Anwendbarkeit der §§ 104 – 185 BGB, S. 93 f. 242 MünchKomm-AktG/Arnold § 133 Rn. 26 a. E.; BeckOGK-AktG/Rieckers § 133 Rn. 23; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 133 Rn. 18; zum Verein bereits Flume, BGB AT I/2, § 7 VII 1 [S. 250). 243 So etwa zur OHG: Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 73; Baumbach/Hopt/ Roth HGB § 119 Rn. 5; E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 55; zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 44; Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 16; Gehrlein/Born/Simon/ Teichmann GmbHG § 47 Rn. 3; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 39 Rn. 5; ausführlicher Wiegand-Schneider, in: MünchHdB GesR VII, § 39 Rn. 111; rechtsformübergreifend: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 I 2 b) [S. 437]. 244 Zur OHG bereits Hueck, Das Recht der OHG, § 11 V 1 [S. 180]. 245 MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 37. 246 Anderes gilt, wenn es an einer Verselbstständigung der Gesellschaft fehlt, wie etwa bei der bloßen Innen-GbR, siehe dazu oben bei Kapitel 2 B. III. 1. b). Anders Heck, in: FS Gierke, S. 319, 332, wonach die Anfechtung gegenüber allen Mitgesellschaftern zu erklären sei (unter der Prämisse, dass die Mitgesellschafter Adressaten der Stimmabgaben sind). Ähnlich auch BGH v. 23. 2. 1976 – II ZR 177/74, WM 1976, 448, 449, wonach die Anfechtung gegenüber sämtlichen Mitgesellschaftern zu erklären sei, sofern davon die Grundlagen des Gesellschaftsverhältnisses berührt sind. Dafür auch Staub/Rob. Fischer HGB, 3. Aufl., § 119 Anm. 28.

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

4. Rechtsfolgen für den Beschluss Die Anfechtbarkeit der Stimmabgabe hängt nach § 119 Abs. 1 BGB bzw. § 123 Abs. 1 BGB davon ab, ob der Irrtum, der in der Konstellation des § 123 Abs. 1 BGB durch die Täuschung hervorgerufen wurde, oder die widerrechtliche Drohung (§ 123 Abs. 1 BGB) für die Abgabe der betreffenden Stimme kausal waren.247 Ein bloßer Motivirrtum im Vorfeld der Stimmabgabe berechtigt grundsätzlich nicht zur Anfechtung.248 Die erfolgreiche Anfechtung der Stimmabgabe führt nach § 142 Abs. 1 BGB zu deren Nichtigkeit, was in der Wirkung einer Stimmenthaltung gleichkommt.249 Auswirkungen auf den Beschluss hat dies indes nur, wenn die betroffene Stimmabgabe für das Beschlussergebnis kausal war.250 Im Aktienrecht kann der Beschluss nur mittels einer Anfechtungsklage nach § 243 Abs. 1 AktG zu Fall gebracht werden.251 Wird die Klage durch einen (in der Hauptversammlung erschienen) Aktionär erhoben, ist derjenige nur dann anfechtungsbefugt, wenn er gegen den Beschluss in der Hauptversammlung Widerspruch zur Niederschrift nach § 245 Nr. 1 AktG erklärt hat.252 Nach h. M.253 gelten die aktienrechtlichen Beschlussmängelvorschriften auch im Recht der GmbH, sofern der Beschluss förmlich festgestellt wurde, sodass die Unwirksamkeit des Beschlusses analog § 243 Abs. 1 AktG mittels Anfechtungs247

Siehe zur Kausalität: MünchKomm-BGB/Armbrüster § 119 Rn. 146 ff. (zu § 119 BGB); Erman/Arnold BGB § 123 Rn. 23 ff. (zur Täuschung); BeckOGK-BGB/Rehberg § 123 Rn. 156 (zur widerrechtlichen Drohung). 248 OLG Stuttgart v. 20. 11. 2012 – 14 U 39/12, GmbHR 2013, 472, 474 (zur GmbH); allgemein zur Abgrenzung zwischen beachtlichem Irrtum und Motivirrtum: Mankowski, Beseitigungsrechte, S. 391 ff. 249 MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 16 (zur OHG); allgemein auch Zöllner, Schranken, S. 359. Die Wirkung als Stimmenthaltung führt dazu, dass die Anfechtung der Stimmabgabe bei Hauptversammlungsbeschlüssen selten praktisch relevant wird, siehe Bahr, in: Schaaf, Praxis der Hauptversammlung, Rn. 907. 250 KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 60; Großkomm-AktG/Grundmann § 133 Rn. 69 a. E.; Himmelsbach, Die Anwendbarkeit der rechtsgeschäftlichen Vorschriften auf die Stimmabgabe in den Personen- und Kapitalgesellschaften, S. 73. 251 KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 57; BeckOGK-AktG/Rieckers § 133 Rn. 23; Hüffer/Koch/Koch AktG § 133 Rn. 19. 252 Dazu KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 57. Aufgrund des nach § 245 Nr. 1 AktG erforderlichen Widerspruchs in der Hauptversammlung wird dieser Fall praktisch kaum vorkommen, siehe MünchKomm-AktG/Schröer, 3. Aufl., § 133 Rn. 4. 253 RG v. 20. 1. 1941 – II 96/40, RGZ 166, 129, 131; BGH v. 16. 12. 1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 235; BGH v. 20. 1. 1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 30 f.; BGH v. 13. 1. 2003 – II ZR 227/00, BGHZ 153, 285, 287; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG Anh. § 47 Rn. 1 ff.; krit. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG Anh. § 47 Rn. 3 ff.; Zöllner/Noack, ZGR 1989, 525 ff.; U/H/L/Raiser GmbHG Anh. § 47 Rn. 10 ff.; abl. Fehrenbach, Der fehlerhafte Gesellschafterbeschluss in der GmbH, S. 117 ff. und passim; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 136 ff.

C. Rechtsnatur und Form von Beschlüssen

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klage geltend zu machen ist.254 Ist eine förmliche Feststellung unterblieben, kann die Wirksamkeit bzw. die Nichtigkeit des Beschlusses durch positive bzw. negative Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) gerichtlich festgestellt werden.255 Auf die Wirksamkeit personengesellschaftsrechtlicher Beschlüsse wirkt sich die Anfechtung einer Stimme unmittelbar aus, wenn das (gesetzlich vorgesehene) Einstimmigkeitsprinzip gilt, wohingegen bei Geltung des Mehrheitsprinzips die Kausalität der Stimmabgabe für das Beschlussergebnis zu untersuchen ist.256

C. Rechtsnatur und Form von Beschlüssen Der Beschluss stellt, unabhängig von der jeweiligen Rechtsform der Gesellschaft, das Ergebnis der Abstimmung dar und dient der Ermittlung eines Verbandswillens257. Auch die Frage nach dessen Rechtsnatur ist rechtsformübergreifend zu beantworten.

I. Rechtsnatur 1. Beschluss als Rechtsgeschäft? Ob der Beschluss ein Rechtsgeschäft ist, war lange Zeit in Rechtsprechung und Literatur umstritten.258 Das Reichsgericht stellte in einzelnen Entscheidungen fest, dass ein Beschluss ein Rechtsgeschäft enthalten kann259 bzw. dass Beschlüsse rechtsgeschäftliche Erklärungen seien260, weswegen die Vorschriften über Rechtsgeschäfte Anwendung finden.261 Dagegen hat das Reichsgericht in einem späteren Urteil aus dem Jahr 1928 den rechtsgeschäftlichen Charakter eines Gesellschafterbeschlusses in der GmbH

254 OLG München v. 27. 10. 1982 – 7 U 4099/81, WM 1984, 260, 262; MünchKommGmbHG/Wertenbruch Anh. § 47 Rn. 160. 255 Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 16. 256 Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 74; MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 16 (jeweils zur OHG). 257 Gewissermaßen einen Sonderfall stellt die Beschlussfassung durch nur eine Person dar, da Einzel- und Verbandswillen zusammenfallen, siehe auch Zöllner, in: FS Lutter, S. 821, 822. 258 Siehe auch den Überblick zur Einordnung der Rechtsnatur des Gesellschafterbeschlusses durch die Rechtsprechung: Bauerfeind/Müller, GmbHR 2020, 1215, 1218 ff. 259 RG v. 8. 4. 1908 – Rep. I. 595/07, RGZ 68, 235, 243. 260 RG v. 18. 10. 1927 – II 74/27, RGZ 118, 218, 221. 261 Die Anwendbarkeit von Vorschriften über Rechtsgeschäfte wird auch bejaht in RG v. 22. 4. 1913 – Rep. II. 636/12, RGZ 82, 182, 186, ohne dass der rechtsgeschäftliche Charakter des Beschlusses explizit angesprochen wird.

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

explizit abgelehnt.262 Auch Otto von Gierke befand, dass ein Beschluss kein Rechtsgeschäft darstelle, sondern dieser auf die Herstellung eines gemeinsamen Willens des Verbandsorgans gerichtet sei.263 In ähnlicher Weise beschrieb Ruth den Beschluss als einen Gesamtakt.264 Daran anknüpfend wurden bestimmte Beschlüsse in Kapitalgesellschaften durch den II. Zivilsenat des BGH als Sozialakte körperschaftlicher Willensbildung klassifiziert,265 sodass die Vorschrift von § 181 BGB, welche sich auf Rechtsgeschäfte bezieht, unanwendbar sei.266 Diese Einordnung wurde durch zahlreiche Autoren zu Recht kritisiert, insbesondere weil das Kriterium des Sozialaktes zu unbestimmt sei und im Gesetz keine Grundlage finde.267 Zwar qualifizierte der II. Zivilsenat den Gesellschafterbeschluss in seiner weiteren Rechtsprechung (noch) nicht als Rechtsgeschäft,268 doch nahm er die Kritik am Begriff des Sozialaktes auf269 und distanzierte sich später von dieser Bezeichnung.270 In einer jüngeren Entscheidung schließt sich der II. Zivilsenat des BGH der herrschenden Ansicht271 an und klassifiziert den Beschluss als mehrseitiges Rechtsgeschäft.272 262 RG v. 4. 12. 1928 – II 360/28, RGZ 122, 367, 369 (im Kontext der Formnichtigkeit nach § 125 S. 2 BGB); zweifelnd auch RG v. 11. 10. 1932 – II 482/31, RGZ 137, 305, 316. 263 Gierke, Deutsches Privatrecht, S. 283 Fn. 2; ferner Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 133 ff., 565 ff., 714 ff.; abl. Müller-Erzbach, Das private Recht der Mitgliedschaft, S. 153. 264 Ruth, ZHR 88 (1926), 454, 477 ff.; zurückgehend auf die Untersuchung von Kuntze, in: FG Müller, S. 27, 43 ff.; siehe auch Krause, Gesellschaftsbeschluß und Abstimmung, S. 59 ff., wonach der Beschluss Gesamtakt und Rechtsgeschäft sei; kritisch zur Bezeichnung als „Gesamtakt“: Jüdel, Gesellschafterbeschlüsse bei Personalgesellschaften, S. 19. 265 BGH v. 6. 10. 1960 – II ZR 215/58, BGHZ 33, 189, 191 (GmbH-Satzungsänderung); BGH v. 22. 9. 1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 318 (Auflösungsbeschluss in der GmbH); zust. Meyer-Landrut/Miller/Niehus/Meyer-Landrut GmbHG § 47 Rn. 31; siehe auch BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 215 (Beschluss als „körperschaftliche[r] Akt“; Überschneidung zwischen § 47 Abs. 4 GmbHG und § 181 BGB). 266 Eingehend zum Insichgeschäft nach § 181 BGB im Kontext der Beschlussfassung noch unten bei Kapitel 5. 267 Winkler, DNotZ 1970, 476, 485; van Look, NJW 1991, 152 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 3 III 1 b) [S. 178]; Wiedemann, JZ 1970, 291, 292; Fleck, LM § 181 BGB Nr. 15 („etwas schillernden und schwer abgrenzbaren Begriff des Sozialakts“); in jüngerer Zeit Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 180; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 8. 268 In diese Richtung aber BGH v. 18. 9. 1975 – II ZB 6/74, BGHZ 65, 93, 96 f. (betreffend Anwendbarkeit von § 181 BGB); BGH v. 6. 6. 1988 – II ZR 318/87, ZIP 1988, 1046, 1048, wonach Beschlüsse wie rechtsgeschäftliche Erklärungen auszulegen sind; ausdrücklich offengelassen durch BGH v. 15. 11. 1993 – II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 122. 269 BGH v. 18. 9. 1975 – II ZB 6/74, BGHZ 65, 93, 96 f. 270 BGH v. 6. 6. 1988 – II ZR 318/87, ZIP 1988, 1046, 1047. 271 OLG Brandenburg v. 18. 2. 1996 – 7 U 78/96, GmbHR 1997, 750; OLG Düsseldorf v. 7. 3. 2014 – I-16 U 117/13, ZinsO 2014, 2049, 2055; LG Heidelberg v. 21. 3. 2017 – 11 O 11/16 KfH, AG 2017, 497, 499; LG München I v. 27. 8. 2020 – 5HK O 17731/19, AG 2021, 246, 247; Baltzer, Der Beschluß, S. 177 f.; Bartholomeyczik, ZHR 105 (1938), 293, 300; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 3 III 1 b) [S. 179]; MünchKomm-BGB/Schäfer § 709 Rn. 51; Oetker/

C. Rechtsnatur und Form von Beschlüssen

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Der rechtsgeschäftliche Charakter von Beschlüssen besteht unabhängig davon, ob durch den Beschluss der Antrag angenommen oder abgelehnt wird. Auch mit negativen Beschlüssen ist eine Entscheidung in der Sache verbunden.273 Sofern der Beschluss auf der Stimmabgabe mehrerer Gesellschafter beruht, ist das Rechtsgeschäft ein mehrseitiges.274 Verfahrensleitende Verfügungen, die durch den Versammlungsleiter erlassen werden, haben weder Beschluss- noch Rechtsgeschäftscharakter.275 Allerdings können die Gesellschafter auch Beschlüsse über Verfahrensfragen fassen, welche rechtsgeschäftlichen Charakter aufweisen.276 Die Regelungswirkung erschöpft sich in diesem Fall in einer bloßen Verfahrensentscheidung. 2. Beschluss als Vertrag? Nicht einheitlich wird beurteilt, ob einem Gesellschafterbeschluss auch Vertragscharakter zukommen kann, sodass auch die allgemeinen Vorschriften über Verträge (§§ 145 ff. BGB) auf die entsprechenden Beschlüsse anwendbar wären277. Als Vertrag wird ein Rechtsgeschäft bezeichnet, welches aus (mindestens) zwei korrespondierenden Willenserklärungen besteht.278

Lieder HGB § 119 Rn. 35; Baumbach/Hopt/Roth HGB § 119 Rn. 25; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 3; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 8; Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 18; KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 38; MünchKomm-AktG/ Arnold § 133 Rn. 5; Hüffer/Koch/Koch AktG § 133 Rn. 3; Busche, in: FS Säcker, S. 45, 49 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 I 2 a) [S. 436 f.]; Lutter, in: FS Quack, S. 301, 303 (zu Hauptversammlungsbeschlüssen); Zöllner, in: FS Lutter, S. 821; Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 57; Bauerfeind/Müller, GmbHR 2020, 1215, 1220 f.; aus dem früheren Schrifttum: Tuhr, BGB AT I, § 36 IV [S. 514 f.]; Jüdel, Gesellschafterbeschlüsse bei Personalgesellschaften, S. 17; ebenfalls dahingehend, aber offenlassend Ernst, in: Liber Amicorum Leenen, S. 1, 41 f. („hängt von der Definition des Rechtsgeschäfts ab“); kritisch zur Einordnung als mehrseitiges Rechtsgeschäft: BeckOGK-BGB/Geibel § 709 Rn. 109 f. 272 BGH v. 24. 7. 2012 – II ZR 185/10, ZIP 2013, 366, 367; siehe auch schon BGH v. 21. 10. 1991 – II ZR 211/90, NJW-RR 1992, 227 (zur Feststellungsklage gem. § 256 ZPO betreffend Ausschluss aus BGB-Gesellschaft). 273 Siehe schon zur ablehnenden Stimmabgabe oben bei Kapitel 2 B. II. 1. 274 KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 40; Bohn, Wesen und Rechtsnatur des Gesellschafterbeschlusses, S. 109 f.; zur Definition des mehrseitigen Rechtsgeschäfts siehe etwa Bork, BGB AT, Rn. 431. 275 Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 20. 276 Vgl. Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 20; wohl auch Baltzer, Der Beschluß, S. 171 ff.; anders Renkl, Der Gesellschafterbeschluß, S. 34; Winnefeld, DB 1972, 1053, 1055. 277 Vgl. Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 82 m. w. N. 278 Palandt/Ellenberger BGB Einf v § 145 Rn. 1; Bork, BGB AT Rn. 655; Neuner, BGB AT, § 29 Rn. 6; vgl. Motive I, S. 162 = Mugdan I, S. 441.

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

Insbesondere im Recht der Personengesellschaften wird vertreten, dass Beschlüssen zumindest dann Vertragscharakter beizumessen ist, wenn durch diese der Gesellschaftsvertrag abgeändert wird.279 Hingegen werden Beschlüsse in den Kapitalgesellschaften von der nahezu einhelligen Ansicht als Rechtsgeschäfte, die neben den Verträgen stehen, eingeordnet.280 Gegen die Vertragsnatur von Beschlüssen im Allgemeinen spricht zunächst die abweichende Interessenlage bei dem Abschluss von Verträgen und der Beschlussfassung. Während sich Vertragspartner als Geschäftsgegner mit gegenläufigen Interessen gegenüberstehen, verfolgen die Gesellschafter bei der Beschlussfassung, insbesondere über Geschäftsführungsangelegenheiten, regelmäßig parallele Interessen.281 Indes können auch bei der Beschlussfassung widerstreitende Interessen der Gesellschafter aufeinandertreffen.282 Im Allgemeinen weisen Beschlüsse und Verträge unterschiedliche Zielsetzungen auf. Während durch den Beschluss ein gemeinsamer Wille des Kollektivorgans zum Ausdruck gebracht werden soll, wird durch einen Vertrag regelmäßig ein Güterausgleich zwischen den Beteiligten getroffen.283 Typischerweise wird mit dem Vertragsschluss kein Wille für ein anderes Rechtssubjekt gebildet, wobei teilweise Überschneidungen – etwa beim Abschluss eines Gesellschaftsvertrages – bestehen.284 Der Gesellschaftsvertrag bezweckt nicht nur einen schuldrechtlichen Ausgleich der divergierenden Gesellschafterinteressen, sondern schafft zugleich die Grundlage für die Entstehung und Organisationsstruktur der Gesellschaft.

279 Für gesellschaftsvertragsändernde Beschlüsse etwa Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 8; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler HGB § 119 Rn. 1a; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 81 f.; Ulmer, in: FS Niederländer, S. 415, 424 ff.; rechtsformübergreifend: Reimann, DNotZ 1999, 179, 198; darstellend auch Mülbert/Gramse, WM 2002, 2085, 2086 f.; gegen die Vertragsnatur von Gesellschafterbeschlüssen: BeckOGKBGB/Geibel § 709 Rn. 109. 280 LG München I v. 27. 8. 2020 – 5HK O 17731/19, AG 2021, 246, 247; KölnKomm-AktG/ Tröger § 133 Rn. 40; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 133 Rn. 2; Grigoleit/Herrler AktG § 133 Rn. 2; Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 18; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 1; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 9; anders nur Großkomm-AktG/ Grundmann § 133 Rn. 41. 281 Jacobs, Der Gegenstand des Feststellungsverfahrens, S. 263; Schuld, Organschaftliche Beschlußzurechnung im Personengesellschaftsrecht, S. 77 m. w. N.; Winnefeld, DB 1972, 1053, 1056. 282 Zu denken ist etwa bei der Beschlussfassung über die Anteilseinziehung nach § 34 GmbHG aus wichtigem Grund bzw. die Ausschließung eines Gesellschafters aus wichtigem Grund. 283 Vgl. Bohn, in: FS Haff, S. 232, 234; ferner Bauerfeind/Müller, GmbHR 2020, 1215, 1220 f. 284 Vgl. Bohn, in: FS Haff, S. 232, 234.

C. Rechtsnatur und Form von Beschlüssen

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Zumindest für Beschlüsse, durch welche der Gesellschaftsvertrag abgeändert wird, ließe sich anführen, dass diese den actus contrarius285 zum Abschluss des Gesellschaftsvertrages bilden und damit dessen Rechtsnatur teilen.286 Darüber hinaus wird – für das Personengesellschaftsrecht – vertreten, dass Beschlüsse als Verträge zu klassifizieren seien, wenn durch diese das Verhältnis zwischen den Mitgesellschaftern ausgestaltet wird.287 Doch besteht zwischen Verträgen und solchen Beschlüssen, die nach dem Mehrheitsprinzip getroffen wurden, ein entscheidender Unterschied hinsichtlich ihrer Bindungswirkung. Durch Verträge können nur solchen Personen, die dem Vertragsabschluss zugestimmt haben, rechtliche Pflichten auferlegt werden; andernfalls läge ein unzulässiger Vertrag zulasten Dritter vor.288 Im Gegensatz dazu entfalten Mehrheitsbeschlüsse auch für dissentierende Gesellschafter bindende Wirkung.289 Danach könnten trotzdem Beschlüsse, welche die Einstimmigkeit zwischen den Gesellschaftern voraussetzen, vertraglichen Charakter haben.290 Die Gesellschafter sind an die Rechtswirkungen des Beschlusses nur gebunden, wenn sie ihm zugestimmt haben, weswegen insoweit Parallelen zum Vertrag bestehen. Es verbleiben jedoch entscheidende Unterschiede zwischen Verträgen und Beschlüssen hinsichtlich der Art und Weise ihres Zustandekommens.291 Ein Vertragsschluss erfordert das Vorliegen von mindestens zwei korrespondierenden Willens285

So Schuld, Organschaftliche Beschlußzurechnung im Personengesellschaftsrecht, S. 78. Dahingehend Ulmer, in: FS Niederländer, S. 415, 427; MünchKomm-BGB/Schäfer § 709 Rn. 75; Staudinger/Habermeier BGB § 709 Rn. 19; für vom Gesellschaftsvertrag abweichende Beschlüsse auch Röhricht/v. Westphalen/Haas/Haas HGB § 119 Rn. 7. 287 Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 8; MünchKomm-BGB/Schäfer § 709 Rn. 51; Westermann, in: Westermann/Wertenbruch, HdB PersGes, Rn. I 484; Himmelsbach, Die Anwendbarkeit rechtsgeschäftlicher Vorschriften auf die Stimmabgabe in den Personenund Kapitalgesellschaften, S. 136. 288 BGH v. 9. 3. 1972 – VII ZR 178/70, BGHZ 58, 216, 220; BGH v. 8. 11. 1973 – VII ZR 246/72, BGHZ 61, 359, 361; BGH v. 12. 10. 2011 – VIII ZR 50/11, NZG 2012, 558, 559; MünchKomm-BGB/Gottwald § 328 Rn. 261; BeckOGK-BGB/Mäsch § 328 Rn. 123; Erman/ Bayer BGB § 328 Rn. 4; Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter, S. 220. 289 Bauerfeind/Müller, GmbHR 2020, 1215, 1220; Möslein, Jura 2020, 1001, 1006; Kuntze, in: FG Müller, S. 27, 45; Emde, ZIP 2000, 59; Schuld, Organschaftliche Beschlußzurechnung im Personengesellschaftsrecht, S. 76 f.; Bischoff, BB 1987, 1055 f.; Gehrlein/Born/Simon/ Teichmann GmbHG § 47 Rn. 5; Hk-GmbHG/Bergjan § 47 Rn. 3; aus dem früheren Schrifttum bereits Tuhr, BGB AT I, § 36 IV [S. 514 f.]; Jüdel, Gesellschafterbeschlüsse bei Personalgesellschaften, S. 17 f.; diesen Unterschied vermag auch Ulmer, in: FS Niederländer, S. 415, 425 f. nicht zu entkräften. 290 So Heck, in: FS Gierke, S. 319, 326. 291 So bereits Müller-Erzbach, Das private Recht der Mitgliedschaft, S. 153; ferner Himmelsbach, Die Anwendbarkeit der rechtsgeschäftlichen Vorschriften auf die Stimmabgabe in den Personen- und Kapitalgesellschaften, S. 10 f.; Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 18. 286

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

erklärungen.292 Dagegen sind die Stimmabgaben an ein und denselben Empfänger gerichtet und verlaufen damit nicht gegenläufig, sondern parallel.293 Weiterhin können Beschlüsse – anders als Verträge – auch auf der Stimmabgabe von nur einer Person beruhen.294 Aufgrund der aufgezeigten dogmatischen Unterschiede sprechen die besseren Argumente dafür, Beschlüssen generell keinen vertraglichen Charakter beizumessen.295

II. Form 1. Aktienrecht a) Grundsatz: Notarielle Beurkundung Grundsätzlich sind sämtliche Beschlüsse der Hauptversammlung296 nach § 130 Abs. 1 S. 1 AktG notariell zu beurkunden. Eine wichtige Ausnahme enthält § 130 Abs. 1 S. 3 AktG, wonach für einfache Hauptversammlungsbeschlüsse einer nicht börsennotierten Aktiengesellschaft ein privatschriftliches Protokoll ausreicht.297 Aus § 241 Nr. 2 AktG folgt, dass die Nichteinhaltung der Vorgaben aus § 130 Abs. 1, Abs. 2 S. 1, Abs. 4 AktG die Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse bewirkt. Indes gelten hiervon bestimmte Einschränkungen.298 So hat der II. Zivilsenat des BGH jüngst entschieden, dass das zahlenmäßige Ergebnis als Teil des Abstimmungsergebnisses nach § 130 Abs. 2 S. 1 AktG in die Niederschrift aufzunehmen sei.299 Allerdings führe dessen Fehlen nicht zur Nichtigkeit, sofern sich das Ergebnis in eindeutiger Form aus den Protokollangaben berechnen lässt.300 292 Staudinger/Bork BGB Vor §§ 145 – 156 Rn. 2; siehe auch Flume, BGB AT II, § 33 2 [S. 601 ff.]. 293 Busche, in: FS Säcker, S. 45, 47 f.; Möslein, Jura 2020, 1001, 1006; Bork, BGB AT, Rn. 437. 294 Diesen Unterschied erwähnt auch Winnefeld, DB 1972, 1053, 1056. Zur Beschlussfassung in der Ein-Personen-Gesellschaft siehe bereits oben bei Kapitel 2 A. IV. 295 So auch Flume, BGB AT II, § 33 2 [S. 602]; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 I 2 a) [S. 436 f.]. 296 Großkomm-AktG/Mülbert § 130 Rn. 12; Hüffer/Koch/Koch AktG § 130 Rn. 2; KölnKomm-AktG/Noack/Zetzsche § 130 Rn. 108 ff.; MünchKomm-AktG/Kubis § 130 Rn. 4; Haupt, in: Hauschild/Kallrath/Wachter, Notarhandbuch, § 17 Rn. 397. 297 Zur Kritik an der Regelung: Großkomm-AktG/Mülbert § 130 Rn. 76 m. w. N. 298 Gegen einen Bagatellvorbehalt noch BGH v. 4. 7. 1994 – II ZR 114/93, NJW-RR 1250, 1251; LG München I v. 30. 8. 2012 – 5 HK O 1378/12, NZG 2012, 1310, 1312. 299 BGH v. 10. 10. 2017 – II ZR 375/15, BGHZ 216, 110, 125 ff. m. zust. Anm. Wachter, BB 2017, 2896 f.; Limmer, LMK 2018, 401896; weiterhin Hüffer/Koch/Koch AktG § 130 Rn. 19; im Grundsatz zust. Heckschen/Kreußlein, NZG 2018, 401, 406 f.; anders KölnKomm-AktG/ Noack/Zetzsche § 130 Rn. 169.

C. Rechtsnatur und Form von Beschlüssen

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Dies überzeugt und folgt aus einer teleologischen Reduktion von § 241 Nr. 2 AktG.301 Durch die notarielle Protokollierung soll die Transparenz und Rechtsklarheit über das Ergebnis der aktienrechtlichen Willensbildung sichergestellt werden.302 Diese Zielsetzung wird nicht beeinträchtigt, sofern eine klare Bestimmung des Ergebnisses anhand der Protokollangaben möglich ist.303 b) Nachholung der Beurkundung mit Rückwirkung? Eine weitere dogmatische Frage im Zusammenhang mit der notwendigen Beurkundung von Hauptversammlungsbeschlüssen stellt sich, wenn die erforderliche Beurkundung erst nach Abschluss der Hauptversammlung fertiggestellt wird, was allgemein304 als zulässig anerkannt wird. Bis zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Beschlussprotokolls wird durch den II. Zivilsenat des BGH eine schwebende Beschlussnichtigkeit angenommen.305 Dies hat im Schrifttum – auch bedingt durch die praktische Relevanz der Frage306 – eine heftige Diskussion hervorgerufen. Die überwiegende Lehre nimmt eine schwebende Unwirksamkeit des Beschlusses an.307 Danach stelle die Beurkundung des Hauptversammlungsbeschlusses ein notwendiges Beschlusselement dar, bis zu dessen Fertigstellung kein wirksamer Beschluss vorliege.308

300 BGH v. 10. 10. 2017 – II ZR 375/15, BGHZ 216, 110, 128 ff.; siehe dazu auch die Anm. Selter, ZIP 2018, 1161, 1168. 301 BeckOGK-AktG/Drescher § 241 Rn. 191; vorher bereits KölnKomm-AktG/Noack/ Zetzsche § 130 Rn. 350; Noack, in: FS Baums II, S. 845, 855 f.; siehe auch BGH v. 10. 10. 2017 – II ZR 375/15, BGHZ 216, 110, 130 („am Zweck der Vorschrift ausgerichtete[.] Auslegung“). 302 BGH v. 19. 9. 1994 – II ZR 248/92, BGHZ 127, 107, 113; BGH v. 21. 10. 2014 – II ZR 330/13, BGHZ 203, 68, 73 (zur Beurkundung durch ausländische Urkundsperson); GroßkommAktG/Mülbert § 130 Rn. 6; KölnKomm-AktG/Noack/Zetzsche § 130 Rn. 4; BeckOGK-AktG/ Wicke § 130 Rn. 2; Staudinger/Hertel BGB BeurkG Rn. 79. 303 BGH v. 10. 10. 2017 – II ZR 375/15, BGHZ 216, 110, 129 f. 304 BGH v. 16. 2. 2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9, 13 f.; MünchKomm-AktG/Kubis § 130 Rn. 19; Hüffer/Koch/Koch AktG § 130 Rn. 11; KölnKomm-AktG/Noack/Zetzsche § 130 Rn. 308; Pöschke/Vogel, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 13 Rn. 63; Haupt, in: Hauschild/Kallrath/Wachter, Notarhandbuch, § 17 Rn. 488. Siehe aber OLG Stuttgart v. 10. 1. 2014 – 20 U 8/13, AG 2015, 283, 284 f. m. w. N. (gegen die Möglichkeit, Beschlusswirksamkeit bewusst in der Schwebe zu halten). 305 BGH v. 16. 2. 2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9, 17 („Kirch/Deutsche Bank“). 306 Dazu etwa Hoffmann-Becking, in: FS Hellwig, S. 153, 154. 307 Hoffmann-Becking, in: FS Hellwig, S. 153, 158 f.; Hoffmann-Becking, NZG 2017, 281, 290; Roeckl-Schmidt/Stoll, AG 2012, 225, 227; KölnKomm-AktG/Noack/Zetzsche § 241 Rn. 83; vgl. auch Krieger, NZG 2003, 366, 369. 308 Hoffmann-Becking, in: FS Hellwig, S. 153, 158 f.; Hoffmann-Becking, NZG 2017, 281, 290.

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

Indes überzeugt die Einordnung als schwebend unwirksamer Beschluss nicht restlos.309 Ein solcher Fall liegt beispielsweise vor, wenn ein satzungsändernder Beschluss, der zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung einzelner Aktionäre nach § 180 AktG bedarf, gefasst wird und die erforderliche Zustimmung weder erteilt noch verweigert wurde.310 Jedoch stellt sich die Situation bei einer noch ausstehenden Beurkundung eines Hauptversammlungsbeschlusses anders dar. Durch § 130 Abs. 1 S. 1 AktG wird angeordnet, dass Hauptversammlungsbeschlüsse zu protokollieren sind, doch enthält die Norm keine Regelung über die Rechtsfolgen einer fehlenden Beurkundung. Diese ergeben sich erst im Zusammenspiel mit der Anordnung der Beschlussnichtigkeit in § 241 Nr. 2 AktG. Entsprechend dem Wortlaut von § 241 Nr. 2 AktG ist ein Hauptversammlungsbeschluss allerdings „nur dann nichtig“, wenn keine Beurkundung erfolgt ist, die den Anforderungen aus § 130 Abs. 1, Abs. 2 S. 1, Abs. 4 AktG genügt.311 Aufgrund der Möglichkeit, das Beschlussprotokoll auch nach Abschluss der Hauptversammlung fertigzustellen, ist der Nichtigkeitstatbestand nach § 241 Nr. 2 AktG (noch) nicht erfüllt, wenn zum Zeitpunkt des Abschlusses der Hauptversammlung kein Beschlussprotokoll vorliegt. Erst wenn das Beschlussprotokoll endgültig nicht mehr fertiggestellt wird, tritt die Beschlussnichtigkeit nach § 241 Nr. 2 AktG ein.312 Für den Hauptversammlungsbeschluss gilt danach, dass dieser bereits mit seiner Feststellung durch den Versammlungsleiter wirksam wird, auch wenn das Beschlussprotokoll noch nicht fertiggestellt ist.313 Die Nichtigkeit des Beschlusses aufgrund einer fehlenden oder fehlerhaften Beurkundung nach § 241 Nr. 2 AktG bleibt somit – wie vom II. Zivilsenat des BGH konstatiert – „in der Schwebe“314.315 Insoweit stellt sich die Rechtslage in der Zwischenzeit ähnlich wie bei anfechtbaren Beschlüssen bis zum Zeitpunkt einer rechtsgestaltenden (siehe §§ 248, 241 Nr. 5 AktG) gerichtlichen Entscheidung der Anfechtungsklage dar.316 Da der Beschluss somit ab seiner Feststellung wirksam ist, stellt sich die vieldiskutierte Frage der Rückwirkung einer nachträglichen Beurkundung317 nicht in dieser Form. 309 Abl. auch Drescher, in: FS Bergmann, S. 169, 173 f.; Großkomm-AktG/Mülbert § 130 Rn. 71 f.; Habersack, Beilage ZIP 2016, 23, 24. 310 KölnKomm-AktG/Zetzsche § 180 Rn. 36; Hüffer/Koch/Koch AktG § 180 Rn. 9; K. Schmidt/Lutter/Seibt AktG § 180 Rn. 15; Baums, ZHR 142 (1978), 582, 586; früher auch schon RG v. 8. 6. 1928 – II 515/27, RGZ 121, 238, 244 (zu § 276 HGB a. F.). 311 Drescher, in: FS Bergmann, S. 169, 176. 312 Drescher, in: FS Bergmann, S. 169, 177. 313 Für sofortige Wirksamkeit auch Drescher, in: FS Bergmann, S. 169, 178 f. 314 BGH v. 16. 2. 2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9, 17. 315 Drescher, in: FS Bergmann, S. 169, 177; zust. Hüffer/Koch/Koch AktG § 130 Rn. 11. 316 Darauf verweisend auch Drescher, in: FS Bergmann, S. 169, 179 f. 317 Für eine Analogie zu § 184 Abs. 1 BGB: Hoffmann-Becking, in: FS Hellwig, S. 153, 159 ff.; Hoffmann-Becking, NZG 2017, 281, 290 f.; nach § 130 AktG i. V. m. § 37 BeurkG:

C. Rechtsnatur und Form von Beschlüssen

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2. GmbH-Recht Gesellschafterbeschlüsse bedürfen im GmbH-Recht grundsätzlich keiner bestimmten Form, sofern diese nicht gesetzlich oder satzungsmäßig vorgeschrieben wird.318 Aufgrund gesetzlicher Regelungen sind bestimmte Grundlagenbeschlüsse, insbesondere Satzungsänderungen (§ 53 Abs. 2 GmbHG) und Beschlüsse zu Kapitalmaßnahmen (§§ 55 ff. GmbHG), wie im Aktienrecht notariell zu beurkunden.319 Unterbleibt insoweit die notarielle Beurkundung, so sind die betreffenden Beschlüsse in analoger Anwendung von § 241 Nr. 2 AktG nichtig.320

3. Recht der Personengesellschaften Auch im Personengesellschaftsrecht sind Gesellschafterbeschlüsse grundsätzlich nicht formbedürftig.321 Indes kann eine bestimmte Form gesellschaftsvertraglich festgelegt werden, was insbesondere für gesellschaftsvertragsändernde Beschlüsse in Betracht kommt.322 Wird gesellschaftsvertraglich geregelt, dass Beschlüsse der Schriftform (§ 126 BGB) bedürfen, genügt regelmäßig und insbesondere bei einem größeren Gesellschafterkreis die Aufnahme des Beschlusses in ein vom Versammlungsleiter unterschriebenes Sitzungsprotokoll.323 Ein Beschluss, der unter Missachtung einer Schriftformklausel gefasst wurde, ist regelmäßig entgegen der Auslegungsregel in § 125 S. 2 BGB wirksam.324 Dies folgt daraus, dass die Schriftform oftmals in erster Linie der Erleichterung der Beweisführung dient.325 Roeckl-Schmidt/Stoll, AG 2012, 225, 229 f.; aufgrund „freier Rechtsfortbildung“: GroßkommAktG/Mülbert § 130 Rn. 73; ähnlich KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 193; für Rückwirkung auch, indes zurückhaltend Habersack, Beilage ZIP 2016, 23, 25 (siehe aber S. 24 f.); weitere Nachweise bei BeckOGK-AktG/Wicke § 130 Rn. 75. 318 Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 27; Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 14; Henssler/Strohn/Hillmann § 47 GmbHG Rn. 22; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 601; Bauerfeind/Müller, GmbHR 2020, 1215, 1217. 319 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 30; siehe zum Zweck der Formvorschriften: Staudinger/Hertel BGB BeurkG Rn. 78. 320 Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 66; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG Anh. § 47 Rn. 15; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG Anh. § 47 Rn. 49. 321 Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 36; Baumbach/Hopt/Roth HGB § 119 Rn. 27; Heymann/ Hoffmann/Bartlitz HGB § 119 Rn. 4; Bauerfeind/Müller, GmbHR 2020, 1215, 1216. 322 Heymann/Hoffmann/Bartlitz HGB § 119 Rn. 7. 323 BGH v. 24. 11. 1975 – II ZR 89/74, BGHZ 66, 82, 86 f. (zur Publikums-GmbH & Co. KG); siehe aus dem Schrifttum: Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 37; Bauerfeind/Müller, GmbHR 2020, 1215, 1216. 324 BGH v. 5. 2. 1968 – II ZR 85/67, BGHZ 49, 364, 365 ff. (zu OHG-Gesellschaftsvertragsänderung); Röhricht/v. Westphalen/Haas/Haas HGB § 119 Rn. 5; Henssler/Strohn/Finckh § 119 HGB Rn. 29; differenzierend Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 23 (nach Beschlussinhalt); Baumbach/Hopt/Roth HGB § 119 Rn. 28 (nach Form der Gesellschaft); offenlassend Heymann/Hoffmann/Bartlitz HGB § 119 Rn. 7 (Frage der Auslegung).

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

Vor allem bei vertragsändernden Beschlüssen kann die Einhaltung der Schriftform jedoch auch ein Wirksamkeitserfordernis darstellen.326 Den Gesellschaftern ist es grundsätzlich unbenommen, einvernehmlich von der Schriftformklausel abzuweichen.327 Ist gesellschaftsvertraglich geregelt, dass Beschlüsse notariell zu beurkunden sind, hat dies neben der Beweis- typischerweise noch eine Belehrungsfunktion.328 Daher führt ein Verstoß regelmäßig zur Formnichtigkeit des Beschlusses.329

D. Abschluss der Beschlussfassung durch Feststellung des Beschlusses I. Allgemeines Eine Beschlussfeststellung setzt voraus, dass die dazu befugte Person oder ggf. eine Personenmehrheit den Beschlussinhalt eindeutig und zweifelsfrei verkündet.330 Die Feststellung beinhaltet nicht nur das zahlenmäßige Ergebnis der Abstimmung, sondern auch die daraus folgende rechtliche Wertung, ob der Beschlussantrag angenommen oder abgelehnt wurde.331 In der Aktiengesellschaft wird diese Feststellung durch einen Versammlungsleiter getroffen.332 Auch in der GmbH und den 325 E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 61; siehe auch MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 46 (zur privatrechtlichen Beurkundung). 326 Siehe Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 23. 327 MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 44, 47; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 23; Bauerfeind/Müller, GmbHR 2020, 1215, 1216 f. (auch zur qualifizierten Schriftformklausel); siehe aus der Rechtsprechung: BGH v. 7. 2. 1972 – II ZR 169/69, BGHZ 58, 115, 119. 328 E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 61; Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 37; vgl. auch allgemein zum Zweck der notariellen Beurkundung: Neuner, BGB AT, § 44 Rn. 49. 329 MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 46; Bauerfeind/Müller, GmbHR 2020, 1215, 1217; siehe auch Westermann, in: Westermann/Wertenbruch, HdB PersGes, Rn. I 479. 330 Zur GmbH: BGH v. 11. 2. 2008 – II ZR 187/06, GmbHR 2008, 426, 427; OLG Hamm v. 25. 7. 2016 – 8 U 161/15, BeckRS 2016, 13168; H/C/L/Raiser/Schäfer GmbHG Anh. § 47 Rn. 92; Hülsmann, GmbHR 2018, 831, 833; zur AG: KG v. 31. 3. 2005 – 23 W 8/05, BeckRS 2009, 05401; MünchKomm-AktG/Arnold § 133 Rn. 73; BeckOGK-AktG/Wicke § 130 Rn. 67; Faßbender, RNotZ 2009, 425, 444; zu den Modalitäten: KölnKomm-AktG/Noack/Zetzsche § 130 Rn. 191 ff.; siehe auch zur Unwirksamkeit einer bedingten Beschlussfeststellung im Wohnungseigentumsrecht: BGH v. 6. 7. 2018 – V ZR 221/17, NJW-RR 2019, 73, 75. Hingegen zwischen Feststellung des Abstimmungsergebnisses und Verkündung des Beschlusses differenzierend: Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 79 f. 331 BeckOGK-AktG/Wicke § 130 Rn. 67; KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 183; Großkomm-AktG/Mülbert § 130 Rn. 107; MünchKomm-AktG/Kubis § 130 Rn. 61; Faßbender, RNotZ 2009, 425, 444; tendenziell auch Großkomm-AktG/Grundmann § 133 Rn. 131; eingehend BayObLG v. 16. 11. 1972 – BReg. 2 Z 64/72, NJW 1973, 250 f. 332 Austmann, in: MünchHdB GesR IV, § 40 Rn. 49.

D. Abschluss der Beschlussfassung durch Feststellung des Beschlusses

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Personengesellschaften, wird die Beschlussfeststellung – wenn sie erfolgt – regelmäßig von einem Versammlungsleiter vorgenommen.333

II. Beschlussfeststellung von Hauptversammlungsbeschlüssen Ein Hauptversammlungsbeschluss bedarf der Feststellung durch den Versammlungsleiter, wie sich aus § 130 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 AktG ergibt.334 Diese stellt nach ganz h. M. eine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Beschluss dar,335 sodass bei Fehlen einer solchen kein wirksamer Hauptversammlungsbeschluss vorliegt.336 Eine Ausnahme gilt nach überwiegender Auffassung für die Beschlussfassung eines Alleinaktionärs, bei der die Feststellung für entbehrlich erachtet wird.337 Maßgeblich ist die Feststellung zum Zeitpunkt der Schließung der Hauptversammlung, sodass der Versammlungsleiter eine getroffene Feststellung bis zu diesem Zeitpunkt korrigieren kann.338 Für börsennotierte Aktiengesellschaften wird der Umfang der Feststellung durch § 130 Abs. 2 S. 2, 3 AktG339 erweitert. Einer satzungsmäßigen Abänderung der Vorgaben aus § 130 AktG steht der Grundsatz der Satzungsstrenge gem. § 23 Abs. 5 AktG entgegen.340 Dass eine eindeutige Feststellung des Beschlussergebnisses in jedem Fall für das Vorliegen eines wirksamen Hauptversammlungsbeschlusses erforderlich ist, wird 333 Vgl. zur GmbH: BGH v. 24. 3. 2016 – IX ZB 32/15, NZG 2016, 552, 554; BGH v. 11. 2. 2008 – II ZR 187/06, GmbHR 2008, 426, 427. 334 Wortlaut von § 130 Abs. 2 S. 1 AktG: „die Feststellung des Vorsitzenden über die Beschlußfassung“. Gleiches gilt für Generalversammlungsbeschlüsse in der Genossenschaft nach § 47 Abs. 1 GenG, siehe dazu BGH v. 23. 9. 1996 – II ZR 126/95, NJW 1997, 318, 320. 335 BGH v. 23. 9. 1996 – II ZR 126/95, NJW 1997, 318, 320; Großkomm-AktG/Mülbert § 130 Rn. 109; MünchKomm-AktG/Kubis § 130 Rn. 61; BeckOGK-AktG/Wicke § 130 Rn. 67; K. Schmidt/Lutter/Ziemons AktG § 130 Rn. 22; Casper, in: FS Hüffer, S. 111, 115; Haupt, in: Hauschild/Kallrath/Wachter, Notarhandbuch, § 17 Rn. 423; Herdina, in: Schaaf, Praxis der Hauptversammlung, Rn. 1267; Bartholomeyczik, ZHR 105 (1938), 293, 311; Zöllner, Schranken, S. 393 f. m. w. N. zum älteren Schrifttum; krit. Grunsky, ZIP 1991, 778, 779. 336 BeckOGK-AktG/Drescher § 241 Rn. 98; MünchKomm-AktG/Schäfer § 241 Rn. 8a; BeckOGK-AktG/Wicke § 130 Rn. 67. 337 MünchKomm-AktG/Kubis § 130 Rn. 61; Großkomm-AktG/Mülbert § 130 Rn. 106; KölnKomm-AktG/Noack/Zetzsche § 130 Rn. 220; KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 181; BeckOGK-AktG/Rieckers § 133 Rn. 54; Noack, in: Liber Amicorum Happ, S. 201, 207; obiter auch (aber zurückhaltend) BayObLG v. 16. 11. 1972 – BReg. 2 Z 64/72, NJW 1973, 250, 251; dagegen K. Schmidt/Lutter/Ziemons AktG § 130 Rn. 23; Blasche, AG 2017, 16, 20. 338 KölnKomm-AktG/Noack/Zetzsche § 130 Rn. 193; MünchKomm-AktG/Kubis § 130 Rn. 62; BeckOGK-AktG/Wicke § 130 Rn. 67. 339 § 130 Abs. 2 S. 2, 3 AktG wurde durch das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) v. 30. 7. 2009, BGBl. I, S. 2479 eingefügt. 340 Großkomm-AktG/Mülbert § 130 Rn. 160; BeckOGK-AktG/Wicke § 130 Rn. 3; MünchKomm-AktG/Kubis § 130 Rn. 98 (jedenfalls für erleichternde Satzungsregelungen).

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

von Zöllner in Abrede gestellt.341 Es sei insbesondere im Falle eines zweifelhaften Beschlussergebnisses nicht zielführend, dem Versammlungsleiter aufzugeben, ein entsprechendes Beschlussergebnis festzustellen und damit die Anfechtungslast zwischen Befürwortern und Gegnern des Beschlussantrages zu verteilen.342 Daher soll der Versammlungsleiter in einer solchen Situation das Recht haben, eine Feststellung des Beschlusses zu unterlassen und das Ergebnis offenzulassen, ohne dass dies Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Beschlusses hat.343 Wird das Beschlussergebnis jedoch vom Versammlungsleiter offengelassen, hat dies gerade in den betroffenen Zweifelsfällen eine erhebliche Unsicherheit über den Inhalt des Hauptversammlungsbeschlusses zur Folge. Für das formalisierte aktienrechtliche Beschlussverfahren ist vielmehr geboten, diese Ungewissheit noch während der Hauptversammlung auszuräumen, um eine rechtssichere Grundlage für die Anfechtungsklage zu schaffen. Die Beschlussprotokollierung, welche der Beschlussfeststellung nachgelagert ist und diese nach § 130 Abs. 2 S. 1 AktG beinhaltet,344 dient der Rechtssicherheit und Transparenz der Willensbildung in der Hauptversammlung.345 Dieses Ziel würde unterlaufen, wenn das Entscheidende, nämlich das Ergebnis der Beschlussfeststellung, nicht aus dem Protokoll ersichtlich wird. Daher ist der Versammlungsleiter gerade auch in den Zweifelsfällen verpflichtet, eine Beschlussfeststellung vorzunehmen und auf diese Weise die Anfechtungslast zu verteilen.346 Ein (bloß) anfechtbarer Beschluss liegt vor, sofern eine Feststellung erfolgt ist, die nicht mit dem zahlenmäßigen Ergebnis übereinstimmt,347 und kein anderweitiger Nichtigkeitsgrund eingreift.348

341

Zöllner, in: FS Lutter, S. 821, 829. Zöllner, in: FS Lutter, S. 821, 829. 343 Zöllner, in: FS Lutter, S. 821, 829 f. 344 BGH v. 10. 10. 2017 – II ZR 375/15, BGHZ 216, 110, 124. 345 BGH v. 10. 10. 2017 – II ZR 375/15, BGHZ 216, 110, 120 f.; BGH v. 21. 10. 2014 – II ZR 330/13, BGHZ 203, 68, 73; BGH v. 19. 9. 1994 – II ZR 248/92, BGHZ 127, 107, 113; LG München I v. 27. 8. 2020 – 5HK O 17731/19, AG 2021, 246, 247; Großkomm-AktG/Mülbert § 130 Rn. 6; Hüffer/Koch/Koch AktG § 130 Rn. 1; Noack, in: Liber Amicorum Happ, S. 201, 204. 346 KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 180; Großkomm-AktG/Mülbert § 130 Rn. 106. 347 BGH v. 12. 12. 2005 – II ZR 253/03, NZG 2006, 191, 192 m. w. N. zur Rspr.; MünchKomm-AktG/Schäfer § 241 Rn. 8a; Hüffer/Koch/Koch AktG § 130 Rn. 22; BeckOGK-AktG/ Wicke § 130 Rn. 67; Großkomm-AktG/Mülbert § 130 Rn. 146; Sauerwald, Der Versammlungsleiter im Aktienrecht, S. 323. 348 Zum Sonderfall „stimmloser Beschlüsse“ siehe unten bei Kapitel 2 E. I. 342

D. Abschluss der Beschlussfassung durch Feststellung des Beschlusses

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III. Beschlussfeststellung als verbandsübergreifendes Beschlusselement? 1. Fehlen zwingender gesetzlicher Vorschriften Im Innenrecht der Personengesellschaften gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit,349 was für die OHG in § 109 HGB normiert ist, und – damit verbunden – der Grundsatz der Formfreiheit, sodass die Gesellschafter über den konkreten Ablauf der Beschlussfassung weitgehend frei entscheiden können.350 Es fehlt an konkreten gesetzlichen Regelungen für den Ablauf der Beschlussfassung und eine konstitutive Beschlussfeststellung ist gesetzlich nicht vorgesehen.351 Auch in der GmbH können die Gesellschafter grundsätzlich frei über das Innenrecht der Gesellschaft entscheiden (siehe § 45 Abs. 2 GmbHG).352 Nach § 48 Abs. 3 GmbHG ist eine Niederschrift bei Beschlüssen des Alleingesellschafters erforderlich. Bei einer fehlenden Protokollierung sind zwar Schadensersatzansprüche gegen den Alleingesellschafter denkbar,353 doch hat dies nicht die Unwirksamkeit der gefassten Beschlüsse zur Folge.354 Eine Regelung zur Beschlussfeststellung findet sich im GmbH-Recht indes nicht. Jedoch kann die Beschlussfeststellung sowohl in den Personengesellschaften als auch in der GmbH gesellschaftsvertraglich zum Wirksamkeitserfordernis erhoben werden.355 Nach h. M.356 ist indes keine Beschlussfeststellung erforderlich, wenn nur eine Beurkundung des Beschlussinhaltes gesetzlich357 oder qua Satzung vorgeschrieben ist.358 349

Schmolke, Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht, S. 527; Fleischer/Harzmeier, NZG 2015, 1289; Oetker/Lieder HGB § 109 Rn. 7 f. 350 OLG Stuttgart v. 11. 3. 2009 – 14 U 7/08, ZIP 2010, 474, 477; MünchKomm-HGB/ Enzinger § 119 Rn. 40; E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 45; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Haas HGB § 119 Rn. 2; Lieder, notar 2016, 283, 286. 351 So auch Zöllner, Schranken, S. 396. 352 Eingehend zur Vertragsfreiheit im Innenrecht der GmbH: Teichmann, RNotZ 2013, 346 ff. 353 R/S-L/Ganzer GmbHG § 48 Rn. 31 (wobei zu Recht auf die geringe praktische Relevanz der Schadensersatzhaftung hingewiesen wird). 354 BGH v. 27. 3. 1995 – II ZR 140/93, NJW 1995, 1750, 1752; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 36; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 67; weitere Nachweise bei MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 48 Rn. 192. 355 Zur GmbH: BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 212; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 39 Rn. 81; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 27; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 11; R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 21; zur OHG: E/B/J/S/ Freitag HGB § 119 Rn. 64; Hueck, Das Recht der OHG, § 11 II 5 [S. 168]. 356 OLG Stuttgart v. 13. 4. 1994 – 2 U 303/93, GmbHR 1995, 228, 229; H/C/L/Hüffer/ Schäfer GmbHG § 47 Rn. 28; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 26, § 53 Rn. 66; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 54. 357 Siehe insbesondere § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG (notarielle Beurkundung satzungsändernder Beschlüsse).

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

2. Parallele zur Beschlussfassung in der Wohnungseigentümerversammlung Im Wohnungseigentumsrecht war lange Zeit streitig, ob eine Beschlussfeststellung für das Vorliegen eines Beschlusses erforderlich ist.359 Darüber hatte der V. Zivilsenat des BGH im Jahr 2001 zu entscheiden.360 Nach Ansicht des Senats sei die Beschlussfeststellung durch den Versammlungsleiter grundsätzlich konstitutiv und – darüber hinaus – „im Regelfall“ eine Wirksamkeitsvoraussetzung für das Vorliegen eines Eigentümerbeschlusses.361 Damit ist der Senat von Teilen der obergerichtlichen Rechtsprechung362 – auch vom vorlegenden OLG Köln363 – sowie einer Auffassung in der Literatur364 abgewichen. In der Entscheidung wird maßgeblich auf § 24 Abs. 6 S. 1 WEG abgestellt, wonach eine Niederschrift über die in der Versammlung gefassten Beschlüsse zu erstellen ist.365 Im Gegensatz dazu ist im Recht der GmbH nur ausnahmsweise eine Beschlussniederschrift anzufertigen (siehe § 48 Abs. 3 GmbHG).366 Die heute h. M. schließt sich der Rechtsprechung des V. Zivilsenats des BGH an und verlangt für das Vorliegen eines Beschlusses dessen Feststellung.367 Bestätigt wird diese Ansicht durch die Anordnung in § 24 Abs. 7 S. 2 Nr. 1 WEG n. F.,368 wonach die „verkündeten Beschlüsse“ in eine Beschluss-Sammlung aufgenommen 358

Zu Parallelen und Unterschieden zwischen Beschlussfeststellung und notarieller Beurkundung: Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 92 ff. (indes von der „Verkündung“ des Beschlusses als notwendiges Tatbestandsmerkmal ausgehend). 359 Siehe BGH v. 23. 8. 2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335, 341 ff. mit Darstellung des Streitstands. 360 BGH v. 23. 8. 2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335. 361 BGH v. 23. 8. 2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335, 341 f.; früher bereits Merle, Bestellung und Abberufung des Verwalters nach § 26 WEG, S. 41 ff.; bestätigt durch BGH v. 7. 2. 2014 – V ZR 25/13, NJW 2014, 1090, 1091; weiterhin BGH v. 6. 7. 2018 – V ZR 221/17, NJWRR 2019, 73, 75. 362 BayObLG v. 2. 1. 1984 – BReg 2 Z 15/83, MDR 1984, 495; BayObLG v. 9. 8. 1984 – BReg 2 Z 24/84, BayObLZ 1984, 213, 216; KG v. 6. 6. 1990 – 24 W 1227/90, OLGZ 1990, 421, 423. 363 OLG Köln v. 16. 2. 2001 – 16 Wx 4/01, NZM 2001, 543, 544 f. 364 Soergel/Stürner BGB, 12. Aufl., § 23 WEG Rn. 6a; Staudinger/Bub BGB, 12. Aufl., § 23 WEG Rn. 168 f.; Becker/Gregor, ZWE 2001, 245, 251. 365 BGH v. 23. 8. 2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335, 342; zu Recht kritisch zu dieser Herleitung: Hügel, NotBZ 2001, 409, 413. 366 Anders etwa nach § 40 Abs. 1 österreichisches GmbHG, wonach jeder gefasste Beschluss der Generalversammlung in eine Niederschrift aufzunehmen ist. Eine (ausdrückliche) Beschlussfeststellung ist aber auch im österreichischen GmbH-Recht nicht erforderlich, siehe OGH v. 16. 6. 2011 – 6 Ob 99/11v, GesRZ 2011, 366, 367. 367 OLG Celle v. 6. 9. 2004 – 4 W 143/04, NZM 2005, 308, 309 f.; BayObLG v. 31. 1. 2001 – 2 Z BR 165/01, ZWE 2002, 315, 316 f.; Hügel/Elzer WEG Vor §§ 23 ff. Rn. 20; MünchKommBGB/Engelhardt § 23 WEG Rn. 11; Soergel/Skauradszun BGB § 23 WEG Rn. 33. 368 § 24 Abs. 7 WEG wurde mit Wirkung zum 1. 7. 2007 durch das Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze v. 26. 3. 2007, BGBl. I, S. 370 angefügt.

D. Abschluss der Beschlussfassung durch Feststellung des Beschlusses

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werden. Die Eintragung in die Sammlung stellt indes von Gesetzes wegen keine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Beschluss dar.369 3. Beschlussfeststellung als unverzichtbares Beschlusselement? Nach bisher ganz herrschender Meinung370 soll die Feststellung von Gesellschafterbeschlüssen in der GmbH sowie den Personengesellschaften, vorbehaltlich abweichender Regelungen, keine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Beschluss sein. Hingegen erachten Teile des Schrifttums die Beschlussfeststellung als ein konstitutives Beschlusselement.371 Die Feststellung sei danach ein unverzichtbarer Verfahrensschritt, der schon deswegen erforderlich sei, um den Beschluss als Entscheidung der (gesamten) Versammlung anzuerkennen.372 a) Beschlussfeststellung in (gescheiterten) Reformvorhaben Für die Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung der GmbH findet sich die Forderung nach einer verbindlichen Beschlussfeststellung in verschiedenen Reformvorhaben wieder. Nach § 51 des Entwurfes des Reichsjustizministeriums zum GmbHG aus dem Jahre 1939373 ist eine Niederschrift über die Gesellschafterversammlung zu erstellen, 369 BGH v. 8. 4. 2016 – V ZR 104/15, NZM 2016, 553, 554; Bärmann/Merle WEG § 24 Rn. 144. 370 Zur GmbH: BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 212; BGH v. 28. 1. 1980 – II ZR 84/79, BGHZ 76, 154, 156 f.; BGH v. 11. 12. 2006 – II ZR 166/05, NZG 2007, 185, 187; OLG Dresden v. 5. 2. 2001 – 2 U 2422/00, NZG 2001, 809; Ballerstedt, GmbHR 1955, 160 ff.; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 54; R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 21; Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 26; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 28; Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 21b; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 582; Bochmann/Cziupka, in: Centrale für GmbH, GmbH-Handbuch, Rn. I 1648; Fehrenbach, Der fehlerhafte Gesellschafterbeschluss in der GmbH, S. 154 f.; Casper, in: FS Hüffer, S. 111, 121; Noack, GmbHR 2017, 792, 793; Koppensteiner, JBl 2017, 273, 276 f.; Oelrichs, GmbHR 1995, 863, 864; zur OHG: E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 64; Habersack/Schäfer/ Schäfer HGB § 119 Rn. 22; Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 40; zu OHG und GmbH: Küster, Inhalt und Grenzen der Rechte der Gesellschafter, S. 75 ff.; allgemein: Zöllner, in: FS Lutter, S. 821, 826 f.; Bauerfeind/Müller, GmbHR 2020, 1215, 1220 f. 371 Grundlegend Ernst, in: Liber Amicorum Leenen, S. 1, 9 ff.; zust. Altmeppen, NJW 2016, 2833, 2837; Altmeppen, ZIP 2017, 1185, 1187; Altmeppen, GmbHR 2018, 225, 228; Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 3; Maier-Reimer/J. Flume, KSzW 2013, 30, 34; J. Flume, NZG 2014, 17, 20; BeckOGK-BGB/Geibel § 709 Rn. 111; Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 79 ff. und 102 ff. (sowohl Feststellung als auch Verkündung seien Tatbestandsmerkmale des Beschlusses); für Aufsichtsratsbeschlüsse auch J. Flume, ZGR 2018, 928, 940; im Grundsatz zur GmbH bereits Zöllner, Schranken, S. 394 f.; jetzt aber anders Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack GmbHG § 47 Rn. 26; zu Körperschaftsbeschlüssen auch schon Bartholomeyczik, ZHR 105 (1938), 293, 311. 372 Ernst, in: Liber Amicorum Leenen, S. 1, 9. 373 Die Norm ist abgedruckt bei: Schubert, Entwurf des RJM 1939, S. 170 f.

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

sofern dies durch einen Gesellschafter beantragt wird. In die Niederschrift sollte danach auch die Beschlussfeststellung durch den Versammlungsleiter374 aufgenommen werden, sofern die Versammlung über einen solchen verfügt. Infolge des Zweiten Weltkrieges wurde die geplante Reform nicht umgesetzt.375 Eine nahezu identische Vorschrift findet sich in § 83 des Regierungsentwurfs zur großen GmbH-Reform aus dem Jahre 1971/1973.376 Nach der Begründung des Regierungsentwurfs sollte die Beschlussfeststellung zwar keine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Beschluss sein, diesen aber konstituieren.377 Die geplante Novelle wurde aus politischen Aspekten nicht weiterverfolgt.378 b) Analogie zum Aktienrecht Um das Beschlussfeststellungserfordernis auch für die GmbH sowie die Personengesellschaften zu begründen, wäre eine Analogie zu § 130 Abs. 1, 2 AktG denkbar.379 Die analoge Anwendung einer Norm setzt zunächst eine planwidrige Regelungslücke voraus.380 Weder im GmbH-Recht noch im Recht der Personengesellschaften wird die Beschlussfeststellung vorausgesetzt. In den Gesetzesmaterialien finden sich – soweit ersichtlich – keine Ausführungen, die sich explizit auf eine Beschlussfeststellung beziehen.381 Stattdessen soll das Innenrecht der GmbH (vgl. § 45 Abs. 2 GmbHG)382 sowie der Personengesellschaften (vgl. § 109 HGB) weitgehend der Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter unterworfen sein.383 Auch ein Versammlungsleiter ist gesetzlich nur für das ak374

§ 51 Abs. 2 S. 1 des Entwurfes verwendet den Begriff „Vorsitzer“. H/C/L/Ulmer/Habersack GmbHG Einl. A 56; Schubert, Entwurf des RJM 1939, S. 90. 376 Abgedruckt in: BT-Drucks. 7/253, S. 23. 377 BT-Drucks. 7/253, S. 136. 378 Dazu H/C/L/Ulmer/Habersack GmbHG Einl. A 57. 379 Siehe auch Jansen, Stimmrechtsausschluss bei der GmbH, S. 195 ff. zur Frage der Versammlungsleitung in der GmbH aufgrund einer analogen Anwendung von § 130 Abs. 2 S. 1 AktG. 380 Siehe zu den Analogievoraussetzungen: Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 889 ff.; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 202 ff.; siehe auch BVerfG v. 3. 4. 1990 – 1 BvR 1186/89, BVerfGE 82, 6, 12 f.; Chr. Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildung im Zivilrecht, S. 52. 381 Siehe aber jetzt die Begründung zum Regierungsentwurf zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts, abgedruckt in: BT-Drucks. 19/27635, S. 111 und 226 (Beschlussfeststellung keine Wirksamkeitsvoraussetzung, gibt aber Rechtsschutzmöglichkeiten in den Personenhandelsgesellschaften vor); krit. dazu Altmeppen, GmbHR 2021, 345, 347. 382 Siehe bereits die Begründung zu § 46 Entwurf des GmbHG 1892, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages. Aktenstück Nr. 660, S. 3751. 383 Schmolke, Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht, S. 527; Fleischer/Harzmeier, NZG 2015, 1289; Teichmann, RNotZ 2013, 346 (zur GmbH). 375

D. Abschluss der Beschlussfassung durch Feststellung des Beschlusses

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tienrechtliche Beschlussverfahren vorgesehen.384 Dies spricht für einen bewussten Verzicht des Gesetzgebers auf zusätzliche Formalien bei der Beschlussfassung, wie etwa einer Feststellung des Beschlusses. Schon das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke ist damit nicht zweifelsfrei feststellbar, doch fehlt es aufgrund der vorstehenden Erwägungen an einer, für den Analogieschluss erforderlichen, ähnlichen Interessenlage. Gestützt wird dies auch durch die folgende Überlegung. Der Beschlussfeststellung kommt maßgebliche Bedeutung im Hinblick auf den Rechtsschutz bei fehlerhaften Beschlüssen zu. Im Aktienrecht erfolgt die Geltendmachung von Beschlussmängeln, welche nicht die Beschlussnichtigkeit zur Folge haben, mittels einer fristgebundenen Anfechtungsklage (siehe § 246 Abs. 1 AktG). Um für diese eine rechtssichere Grundlage zu schaffen, bedarf ein Beschluss im Aktienrecht zwingend einer Feststellung.385 Hingegen kann im GmbH- und Personengesellschaftsrecht eine Klage auf Feststellung des gefassten Beschlusses mitsamt dessen Inhalt nach § 256 ZPO erhoben werden.386 Mithin ist weder in der Personengesellschaft noch in der GmbH die Beschlussfeststellung in analoger Anwendung von § 130 AktG eine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Beschluss.387 c) Beschluss als Akt des Gesamtorgans Allerdings könnte sich das Erfordernis der Beschlussfeststellung aus der Natur des Beschlusses als Organakt ergeben. Ausgangspunkt einer solchen Herleitung ist die Feststellung, dass der Beschluss ein eigenständiger Rechtsakt der Gesellschafterversammlung sei.388 Es bedürfe einer gesonderten Beschlussfeststellung, damit der Beschluss als Entscheidung der gesamten Versammlung gelten könne.389 Ferner sei es mit der steuernden Wirkung des Beschlusses unvereinbar, dass Unklarheit darüber bestehen kann, ob überhaupt ein wirksamer Beschluss gefasst wurde.390 Eine 384

Mit dieser Erwägung bereits das Vorliegen einer Regelungslücke verneinend: KG v. 12. 10. 2015 – 22 W 74/15, NZG 2016, 384, 385. 385 KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 186; früher schon Bartholomeyczik, ZHR 105 (1938), 293, 311 m. w. N.; s. a. RG v. 18. 2. 1911 – Rep. I. 227/10, RGZ 75, 239, 242 f.; RG v. 25. 2. 1939 – II ZR 123/38, DR 1939, 720, 721. 386 Zur GmbH: BGH v. 4. 5. 2009 – II ZR 169/07, NZG 2009, 1307 m. w. N. zur Rspr.; MünchKomm-GmbHG/Wertenbruch Anh. § 47 Rn. 380; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG Anh. § 47 Rn. 1; zur OHG: MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 110; dagegen Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 114 ff. 387 KG v. 12. 10. 2015 – 22 W 74/15, NZG 2016, 384, 385; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 28; Jansen, Stimmrechtsausschluss bei der GmbH, S. 197; Haertlein, in: FS Schwark, S. 157, 181. 388 Ernst, in: Liber Amicorum Leenen, S. 1, 7 f.; ähnlich Zöllner, Schranken, S. 394 f. 389 Ernst, in: Liber Amicorum Leenen, S. 1, 9. 390 Ernst, in: Liber Amicorum Leenen, S. 1, 9 f.

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

solche Situation ist insbesondere dann denkbar, wenn Streit über das Vorliegen eines Stimmverbotes besteht.391 Nach Altmeppen392 könne ein Wille nur dann Geltung erlangen, wenn er zum Ausdruck gekommen ist, was sich aus §§ 133, 157, 242 BGB ergebe. Da die Stimmabgaben als solche nicht die relevante Erklärung seien, könne nur eine abschließende Feststellung dem Kollektivwillen nach außen Geltung verschaffen.393 Der Gegensatz zum Vertragsschluss, bei dem keine derartige Feststellung erforderlich ist, ergebe sich aus der umfassenden Bindungswirkung von Beschlüssen.394 Während an einen Vertrag nur die Parteien gebunden sind, die diesen abgeschlossen haben, sind an einen Beschluss auch abwesende Gesellschafter sowie andere Organe gebunden. Daher bedürfe es einer gesonderten Beschlussfixierung in Form einer Feststellung des Beschlussinhaltes.395 Aus Sicht der Praxis habe diese zusätzliche Formalisierung nach Altmeppen ohnehin keine Auswirkungen, da regelmäßig eine Beschlussfeststellung durch die Gesellschafter oder einen Versammlungsleiter erfolge.396 Dies lässt sich indes auch darauf zurückführen, dass eine Beschlussfeststellung auch konkludent möglich sein soll.397 Dass die Beschlussfeststellung, aufgrund des organschaftlichen Charakters des Beschlusses, eine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Beschluss ist, überzeugt jedoch im Ergebnis nicht. Dissentierende Gesellschafter würden durch eine solche Feststellung keinen zusätzlichen Schutz erfahren. Im Gegenteil wäre damit oftmals eine erhebliche Machtkonzentration bei der Gesellschaftermehrheit verbunden, da diese regelmäßig den Versammlungsleiter bestimmt.398 Dies folgt daraus, dass mit der Beschlussfeststellung eine Entscheidung über die Klageobliegenheit der Gesellschafterminderheit verbunden ist.399 Durch das Mehrheitsprinzip, welches in der GmbH gesetzlich vorgesehen ist (§ 47 Abs. 1 GmbHG) und für die Personengesellschaften kraft einer entsprechenden Vereinbarung statuiert werden kann, lässt sich die Verteilung der Klageobliegenheit jedoch rechtfertigen.400 In den Fällen, in denen die 391

So auch Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 131 zur Rechtslage bei Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers, aber gegen das Erfordernis einer Beschlussfeststellung. 392 Altmeppen, GmbHR 2018, 225, 228. 393 Altmeppen, GmbHR 2018, 225, 228. 394 Ernst, in: Liber Amicorum Leenen, S. 1, 10 f. 395 Ernst, in: Liber Amicorum Leenen, S. 1, 11. 396 Altmeppen, ZIP 2017, 1185, 1187 f. 397 Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 21; weiterhin (zur konkludenten Verkündung des Beschlusses) Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 110 f. 398 Herchen, VGR 22 (2016), S. 83, 91; ebenfalls darauf hinweisend Altmeppen, ZIP 2017, 1185, 1188. 399 Altmeppen, NJW 2016, 2833, 2837 f. 400 So auch Altmeppen, ZIP 2017, 1185, 1188.

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Gesellschafterminderheit dem Gesellschafterbeschluss zustimmen muss, etwa wenn durch den Beschluss einem Minderheitsgesellschafter ein Sonderrecht entzogen werden soll (vgl. § 35 BGB), komme dem festgestellten Beschluss nach Altmeppen keine vorläufige Verbindlichkeit zu.401 Fraglich ist aber, ob die Forderung nach einer Beschlussfeststellung zu einem gesteigerten Maß an Rechtssicherheit führt. Zwar ist das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Beschlussfeststellung auf den ersten Blick einfacher nachweisbar als die vorgelagerte Frage, ob die Stimmabgaben wirksam sind. Dennoch ist zu befürchten, dass sich die Streitanfälligkeit schlicht auf den Tatbestand einer ordnungsgemäßen Beschlussfeststellung verlagert.402 Der Beschlussinhalt ist grundsätzlich auch erkennbar, ohne dass dieser gesondert festgestellt wird und folgt aus dem Ergebnis aller abgegebenen Stimmen.403 Davon abweichend sind Konstellationen denkbar, in denen Unsicherheit über das konkrete Beschlussergebnis besteht, da etwa Stimmverbote oder Treupflichtverstöße naheliegen. Der Beschlussinhalt kann in Zweifelsfällen im Wege einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO geklärt werden.404 Weiterhin bleibt es der Entscheidung der Gesellschafter überlassen, eine Beschlussfeststellung zum konstituierenden Element zu erheben. Die Beschlussfassung würde durch eine konstitutive Beschlussfeststellung zusätzlich formalisiert werden.405 Dies widerspricht der Form- und Gestaltungsfreiheit, die sowohl im Innenrecht der GmbH (§ 45 Abs. 2 GmbHG) als auch in den Personengesellschaften (vgl. § 109 HGB) gilt.406 Dem berechtigten Informationsinteresse der abwesenden Gesellschafter und sonstiger Organe,407 die an den Beschluss gebunden sind, ist im Rahmen des Rechtsschutzes Rechnung zu tragen. Nur die Wirksamkeit eines festgestellten Beschlusses ist in der GmbH mittels fristgebundener Anfechtungsklage anzugreifen.408 401

Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 7; Altmeppen, NJW 2016, 2833, 2838 f. Herchen, VGR 22 (2016), S. 83, 90. 403 MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 8; Bohn, Wesen und Rechtsnatur des Gesellschafterbeschlusses, S. 52; siehe auch Noack, GmbHR 2017, 792, 793 („erscheint überkonstruiert“); zust. Trölitzsch, VGR 23 (2017), S. 117, 155. 404 H/C/L/Raiser/Schäfer GmbHG Anh. § 47 Rn. 254 f. 405 Herchen, VGR 22 (2016), S. 83, 90; Bayer/Möller, NZG 2018, 801, 807; dagegen wiederum Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 3; gegen eine zusätzliche Formalisierung des Beschlussverfahrens auch BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 212 f.; Küster, Inhalt und Grenzen der Rechte der Gesellschafter, S. 80 f.; kritisch zu einer Formalisierung des Beschlussverfahrens in der GmbH de lege ferenda auch Koch, Gutachten zum 72. DJT, in: Verhandlungen des 72. DJT I, F 78 f. 406 Siehe bereits oben bei Kapitel 2. D. III. 3. b). 407 Dazu auch Ernst, in: Liber Amicorum Leenen, S. 1, 11, wobei der abweichende Schluss gezogen wird, dass eine Beschlussfeststellung zu erfolgen habe. 408 Dazu noch unten bei Kapitel 2 D. IV. 1. 402

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

Wurde der Beschluss hingegen nicht förmlich festgestellt, sind Beschlussmängel in der GmbH mittels Feststellungsklage geltend zu machen, die wiederum an keine Frist gebunden ist.409 Auch im Personengesellschaftsrecht ist die Feststellungsklage nicht fristgebunden, sondern nur der Grenze der Verwirkung unterworfen.410 Mithin ergibt sich das Erfordernis einer Beschlussfeststellung nicht aus der Natur des Beschlusses.411 Ein Beschluss ist mit Wirksamwerden der Stimmabgaben durch Zugang rechtlich existent. d) Sonderfall: Beschlussfassung im Umlaufverfahren Auch für die Beschlussfassung im Umlaufverfahren ist – vorbehaltlich abweichender Regelungen – keine Beschlussfeststellung erforderlich.412 Zu widersprechen ist der Ansicht des II. Zivilsenats des BGH413, wonach eine Feststellung grundsätzlich erforderlich sei, sofern das Abstimmungsergebnis nicht zweifelsfrei feststellbar ist. Die Regelung des § 48 Abs. 2 GmbHG beinhaltet kein entsprechendes Feststellungserfordernis. Durch die Möglichkeit, Beschlüsse auch ohne Versammlung zu fassen, soll die Beschlussfassung vereinfacht werden.414 Diesem Zweck würde eine zusätzlich erforderliche Beschlussfeststellung zuwiderlaufen.415 Bloße Unsicherheiten in der Praxis führen nicht dazu, dass die Beschlussfeststellung zur Wirksamkeitsvoraussetzung erhoben werden muss.416 Damit ist auch ein Umlaufbeschluss als rechtlich existent anzusehen, wenn die darauf gerichteten Stimmabgaben wirksam geworden sind.

409

H/C/L/Raiser/Schäfer GmbHG Anh. § 47 Rn. 255, 258. BGH v. 7. 6. 1999 – II ZR 278/98, NJW 1999, 3113, 3114; Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 73; Baumbach/Hopt/Roth HGB § 119 Rn. 32. 411 So auch Noack, GmbHR 2017, 792, 793; Herrchen, VGR 22 (2016), S. 83, 90. 412 Anders (konsequenterweise) Ernst, ZIP 2020, 889, 892; Altmeppen GmbHG § 48 Rn. 46 f.; weiterhin (zur Beschlussverkündung) Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 203 ff. 413 BGH v. 1. 12. 1954 – II ZR 285/53, BGHZ 15, 324, 329; zust. Altmeppen GmbHG § 48 Rn. 47 (Beschlussfeststellung immer Wirksamkeitsvoraussetzung); zur kombinierten Beschlussfassung: BGH v. 16. 1. 2006 – II ZR 135/04, NJW 2006, 2044, 2045. 414 Siehe bereits die Begründung zu § 49 Abs. 2 Entwurf des GmbHG 1892, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages. Aktenstück Nr. 660, S. 3752. 415 LG Berlin v. 8. 10. 2003 – 101 O 80/02, ZIP 2004, 73, 74; Miller/Nehring-Köppl, WM 2020, 911, 913. 416 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 53; i. E. auch OLG Jena v. 9. 1. 2006 – 6 U 569/ 05, GmbHR 2006, 985, 986; Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 60; MünchKomm-GmbHG/ Liebscher § 48 Rn. 170; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 27; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack GmbHG § 48 Rn. 32, 38; Pentz, in: FS Grunewald, S. 853, 860 f.; für bloß deklaratorische Wirkung einer Beschlussfeststellung: Stefanink/Gutsche, ZIP 2021, 70, 72 f. 410

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Indes ist eine Beschlussfeststellung in der Praxis sinnvoll, um die Kenntnis eines jeden Gesellschafters vom Beschlussinhalt zu gewährleisten.417 Es empfiehlt sich zudem eine Satzungsregelung, durch welche die Beschlussfeststellung explizit zur Wirksamkeitsvoraussetzung erhoben wird.418 e) Ergebnis und rechtspolitischer Ausblick Mithin ist die Beschlussfeststellung für das Vorliegen eines wirksamen Beschlusses nicht erforderlich, sofern keine entsprechende gesetzliche Grundlage existiert. Es bleibt den Gesellschaftern unbenommen, statutarische Regelungen zu treffen, durch welche die Beschlussfeststellung zur Wirksamkeitsvoraussetzung oder zumindest zum konstituierenden Akt erhoben wird.419 Rechtspolitisch wäre zumindest für die GmbH eine Regelung wünschenswert, die sich an den (gescheiterten) Reformvorhaben orientiert.420 Danach stellt die Beschlussfeststellung weiterhin keine Wirksamkeitsvoraussetzung dar, doch ist auf Verlangen eines Gesellschafters eine Niederschrift von der Gesellschafterversammlung zu erstellen. Eine darin aufgenommene Beschlussfeststellung konstituiert den Beschluss als Rechtsakt.

IV. Folgen der Beschlussfeststellung Auch wenn die Beschlussfeststellung sowohl im GmbH- als auch im Personengesellschaftsrecht kein notwendiges Beschlusselement darstellt, kann eine erfolgte Feststellung dennoch Auswirkungen auf den Beschlussinhalt und die Möglichkeiten des Rechtsschutzes haben. 1. GmbH-Recht Erfolgt eine förmliche Beschlussfeststellung eines GmbH-Gesellschafterbeschlusses, so kann die Wirksamkeit des Beschlusses nach h. M. nur mittels Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage entsprechend den aktienrechtlichen Vorschriften

417

So auch Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 27; Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 60; MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 48 Rn. 170. 418 Heckschen/Heidinger/Heckschen, Kap. 8 Rn. 200; Blasche, GmbHR 2011, 232, 236. 419 Siehe auch Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 27; Scholz/K. Schmidt/ Bochmann GmbHG § 45 Rn. 21a (jeweils zur GmbH); E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 64 (zur OHG). 420 Dafür auch Koch, Gutachten zum 72. DJT, in: Verhandlungen des 72. DJT I, F 80; zust. Bayer/Möller, NZG 2018, 801, 807; ferner Beschluss Nr. 16, in: Verhandlungen des 72. DJT II/ 1, O 133.

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

beseitigt werden.421 Dem festgestellten Beschluss kommt damit vorläufige Verbindlichkeit zu.422 Ist dagegen eine Beschlussfeststellung unterblieben, findet das aktienrechtliche Beschlussmängelsystem keine entsprechende Anwendung und die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses ist mittels Feststellungsklage nach § 256 ZPO geltend zu machen.423 Die Beschlussfeststellung konstituiert den Beschluss auch dann, wenn das festgestellte Ergebnis nicht mit dem tatsächlichen Beschlussergebnis übereinstimmt.424 Richtigerweise gilt dies nicht nur für einfache Mehrheitsbeschlüsse, sondern auch für satzungsändernde Beschlüsse,425 was von Teilen der Lehre426 bestritten wird. Die

421

RG v. 25. 2. 1939 – II 123/38, DR 1939, 720, 721; für satzungsändernde Beschlüsse: BGH v. 9. 6. 1954 – II ZR 70/53, BGHZ 14, 25, 35 f.; BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 212 f.; unentschieden: BGH v. 28. 1. 1980 – II ZR 84/79, BGHZ 76, 154, 156; Ausweitung auf Negativbeschluss: BGHZ 88, 320, 328; BGH v. 20. 1. 1986 – II ZR 73/85; Ausweitung auf alle festgestellten Beschlüsse: BGH v. 21. 3. 1988 – II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 68 f.; BGH v. 1. 3. 1999 – II ZR 205/98, GmbHR 1999, 477, 478; BGH v. 11. 2. 2008 – II ZR 187/ 06, GmbHR 2008, 426, 428; früher schon: Scholz/K. Schmidt GmbHG, 6. Aufl., § 48 Rn. 53; Hachenburg/Schilling/Zutt GmbHG, 7. Aufl., Anh. § 47 Rn. 37; Scholz, GmbHR 1952, 161, 163 f.; Zöllner, Schranken, S. 398 ff.; siehe auch Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG Anh. § 47 Rn. 38 f.; Gehrlein/Born/Simon/Teichmann GmbHG Anh. § 47 Rn. 39; MünchKommGmbHG/Wertenbruch Anh. § 47 Rn. 227 f.; Wertenbruch, GmbHR 2020, 875, 876; Noack, GmbHR 2017, 792, 794 („Beschlussfeststellung als Wasserscheide“); K. Schmidt, GmbHR 1992, 9, 13 („wird damit die verbindliche Beschlußfeststellung zum Angelpunkt der Anfechtungssystematik“); im Grundsatz auch Fleischer, GmbHR 2013, 1289, 1290 ff.; kritisch bzw. eine Übernahme des aktienrechtlichen Modells ablehnend: Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 133 ff.; Raiser, in: FS Heinsius, S. 645 ff.; Timm, in: FS Fleck, S. 365, 368 f.; Fehrenbach, Der fehlerhafte Gesellschafterbeschluss in der GmbH, S. 117 ff. und passim. 422 BGH v. 2. 7. 2019 – II ZR 406/17, BGHZ 222, 323, 333 und 352; BGH v. 21. 6. 2010 – II ZR 230/08, NZG 2010, 1022, 1023; BGH v. 3. 5. 1999 – II ZR 119/98, NJW 1999, 2115, 2116; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG Anh. § 47 Rn. 38; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG Anh. § 47 Rn. 118; Gehrlein/Born/Simon/Teichmann GmbHG Anh. § 47 Rn. 39; Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 53; krit. dazu Fehrenbach, Der fehlerhafte Gesellschafterbeschluss in der GmbH, S. 275 ff. 423 BGH v. 11. 2. 2008 – II ZR 187/06, GmbHR 2008, 426, 427; BGH v. 4. 5. 2009 – II ZR 169/07, NZG 2009, 1307; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG Anh. § 47 Rn. 124; H/C/ L/Raiser/Schäfer GmbHG Anh. § 47 Rn. 91, 255. 424 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 29; Casper, in: FS Hüffer, S. 111, 121; siehe auch Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 49a; abw. M/H/L/S/Hoffmann § 53 GmbHG Rn. 68 f.; Hoffmann, NZG 2002, 765, 767 für unrichtig festgestellte Grundlagenbeschlüsse. 425 MünchKomm-GmbHG/Harbarth § 53 Rn. 94; U/H/L/Ulmer/Casper GmbHG § 53 Rn. 61; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 53 Rn. 68; Scholz/Priester/Tebben GmbHG § 53 Rn. 85. 426 M/H/L/S/Hoffmann § 53 GmbHG Rn. 68 f.; Hoffmann, NZG 2002, 765, 767; Hoffmann/ Köster, GmbHR 2003, 1327, 1333 f.

D. Abschluss der Beschlussfassung durch Feststellung des Beschlusses

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unrichtige Beschlussfeststellung stellt einen Anfechtungsgrund dar,427 wobei eine darauf gestützte Anfechtungsklage nur dann Erfolg hat, wenn sich der Fehler kausal auf das Beschlussergebnis ausgewirkt hat.428 2. Personengesellschaftsrecht Im Personengesellschaftsrecht führt nach der tradierten h. M.429 auch eine Beschlussfeststellung nicht zur analogen Anwendbarkeit von §§ 241 ff. AktG, weswegen diese in den Personengesellschaften weitaus weniger Bedeutung hat.430 Eine konstituierende Wirkung kommt der Feststellung ipso iure nicht zu, sodass auch eine vom tatsächlichen Beschlussergebnis abweichende Feststellung grundsätzlich unbeachtlich ist und es nur auf das tatsächliche Beschlussergebnis ankommt.431 Indes kann die verspätete Geltendmachung der unwirksamen Beschlussfeststellung treuwidrig und unzulässig sein.432 Ähnlich entschied der II. Zivilsenat des BGH zum Vereinsrecht, wonach der Beschlussfeststellung nach der gesetzlichen Ausgangslage keine für das Beschlussergebnis maßgebende Wirkung zukomme.433 Indes kann das aktienrechtliche System der Beschlussmängel entweder ganz oder teilweise im Recht der Personengesellschaft zur Anwendung kommen, wenn dies

427 BGH v. 21. 3. 1988 – II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 69; BGH v. 12. 10. 1992 – II ZR 286/ 91, NJW 1993, 129; Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 53; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 29; siehe auch zu einzelnen Fehlern bei der Beschlussfeststellung: MünchKomm-GmbHG/ Wertenbruch Anh. § 47 Rn. 161 ff.; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG Anh. § 47 Rn. 49. 428 BGH v. 20. 11. 2018 – II ZR 12/17, BGHZ 220, 207, 220 (keine unrichtige Beschlussfeststellung bei fehlender Kausalität); Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 101; H/C/L/Raiser/Schäfer GmbHG Anh. § 47 Rn. 110; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG Anh. § 47 Rn. 130; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG Anh. § 47 Rn. 49. 429 BGH v. 30. 6. 1966 – II ZR 149/64, WM 1966, 1036; BGH v. 7. 6. 1999 – II ZR 278/98, NZG 1999, 935; BGH v. 1. 3. 2011 – II ZR 83/09, NZG 2011, 544, 545; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 I 5 [S. 321 ff.]; Baumbach/Hopt/Roth HGB § 119 Rn. 31; Habersack/ Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 77; Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 67; Soergel/Hadding/ Kießling BGB § 709 Rn. 44; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, § 12 III 1 [S. 206 ff.]; Hofmann, Der Minderheitsschutz im Gesellschaftsrecht, 247 f.; Bauerfeind/Müller, GmbHR 2020, 1215, 1217; Harbarth, in: FS Grunewald, S. 311, 313 f.; kritisch gegenüber einer Analogie zu §§ 241 ff. AktG auch J. Bayer, Versammlungsleitung in Personengesellschaften, S. 69 f. 430 Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 132. 431 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Haas HGB § 119 Rn. 6; Liebscher, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 16 Rn. 120; Wenzel, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, HdB GmbH & Co. KG, § 4 Rn. 165; darauf hinweisend: Scholz/K. Schmidt GmbHG Anh. § 45 Rn. 38. 432 Zur GmbH & Co. KG: Scholz/K. Schmidt GmbHG Anh. § 45 Rn. 38. 433 BGH v. 26. 5. 1975 – II ZR 34/74, WM 1975, 1041, 1042 (zur Vorstandswahl).

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

gesellschaftsvertraglich geregelt wird.434 Auch kann damit die Beschlussfeststellung als konstituierendes Element festgelegt werden.435 Insbesondere für Publikumspersonengesellschaften ist eine derartige Regelung in Betracht zu ziehen, um Unsicherheiten über den Beschlussinhalt zu vermeiden. Nach der Gegenauffassung soll das aktienrechtliche Beschlussmängelsystem auf die Personengesellschaft übertragbar sein.436 In der Konsequenz käme demnach auch der Beschlussfeststellung eine konstituierende Wirkung zu.437 Auch J. Koch befürwortet im Gutachten zum 72. Deutschen Juristentag (2018) eine Übertragung eines reformierten und stärker am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierten aktienrechtlichen Beschlussmängelsystems auf die Personengesellschaften.438 Der 72. Deutsche Juristentag hat sich dieser rechtspolitischen Forderung mit großer Mehrheit angeschlossen.439 Bei der aktuellen Reform des Personengesellschaftsrechts werden die Vorschläge zumindest teilweise berücksichtigt. Das Anfechtungsmodell wird für die Personenhandelsgesellschaften übernommen (§ 110 HGB n. F.).440 Dabei setzt die An-

434 BGH v. 30. 6. 1966 – II ZR 149/64, WM 1966, 1036; BGH v. 1. 3. 2011 – II ZR 83/09, NZG 2011, 544, 545; E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 80; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 92 f.; Hueck, Das Recht der OHG, § 11 V 2 d) [S. 186]. 435 BGH v. 25. 10. 2016 – II ZR 232/15, BeckRS 2016, 113770 Rn. 21; zur GmbH & Co. KG: Scholz/K. Schmidt GmbHG Anh. § 45 Rn. 38 a. E.; siehe auch Schäfer, in: FS K. Schmidt II, S. 323, 329. 436 Grundlegend für Mehrheitsbeschlüsse: K. Schmidt, AG 1977, 243, 251 ff.; K. Schmidt, in: FS Stimpel, S. 217 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 II 3 b) [S. 448 f.]; K. Schmidt, JZ 2008, 425, 431; K. Schmidt, ZGR 2008, 1, 31 f. (rechtsmethodisch im Wege einer Rechtsfortbildung); zust. MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 99, 106 ff.; E/B/J/S/Freitag § 119 Rn. 82; Priester, in: FS Hadding, S. 607, 617; Staudinger/Habermeier § 709 Rn. 26 (zumindest für unternehmenstragende Gesellschaften); für sämtliche Beschlüsse: Schwab, Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, S. 444 ff.; Scholz, WM 2006, 897, 904 f.; Todtenhöfer, Bestimmung des Klagegegners bei personengesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelklagen, S. 300 ff.; zu Publikumspersonengesellschaften auch schon Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, S. 274 ff.; de lege ferenda auch Reichert, in: FS Seibert, S. 701, 709 ff.; Tröger, JZ 2016, 834, 841; Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 67a; rechtspolitischen Handlungsbedarf noch verneinend Schäfer, Gutachten zum 71. DJT, in: Verhandlungen des 71. DJT I, E 109 ff.; siehe jetzt aber Schäfer, in: FS K. Schmidt II, S. 323 f. 437 Zur GmbH & Co. KG: Scholz/K. Schmidt GmbHG Anh. § 45 Rn. 38; kritisch zur Übertragung der Beschlussfeststellung in das Personengesellschaftsrecht: Mülbert, NJW 2018, 2771, 2774. 438 Koch, Gutachten zum 72. DJT, in: Verhandlungen des 72. DJT I, F 74 ff.; zust. Bayer/ Möller, NZG 2018, 801, 808; abl. Mülbert, NJW 2018, 2771, 2774. 439 Beschlüsse Nrn. 14 – 17, in: Verhandlungen des 72. DJT II/1, O 133. 440 Neufassung mit Wirkung zum 1. 1. 2024 durch Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG) v. 10. 8. 2021, BGBl. I, S. 3436; siehe auch die Begründung zum Regierungsentwurf zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts, abgedruckt in: BT-Drucks. 19/27635, S. 110 ff., 227 ff.

D. Abschluss der Beschlussfassung durch Feststellung des Beschlusses

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fechtbarkeit von Beschlüssen wiederum eine Feststellung des Beschlussinhalts voraus.441 Der zugrundeliegende „Mauracher Entwurf für ein Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts“ geht darüber hinaus, indem dieser für das Personengesellschaftsrecht insgesamt vom Grundsatz der Anfechtbarkeit fehlerhafter Beschlüsse (§ 714a Abs. 1 BGB-E) ausgeht. Die Beschlussnichtigkeit soll danach nur eintreten, wenn der Beschlussinhalt zwingende Rechtsvorschriften verletzt (§ 714a Abs. 2 Nr. 1 BGB-E).442

V. Inhaber der Beschlussfeststellungskompetenz Eine konstituierende Wirkung kommt der Beschlussfeststellung nur zu, sofern die Person, die den Beschluss festgestellt hat, über eine entsprechende Feststellungskompetenz verfügt. Im Vordergrund steht dabei der Versammlungsleiter, welcher durch den Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung,443 aber auch durch eine Geschäftsordnung (siehe § 129 Abs. 1 S. 1 AktG)444 bestimmt werden kann. Sofern eine entsprechende Regelung fehlt, ist auch eine Wahl durch einfachen Mehrheitsbeschluss445 der Gesellschafter möglich. Für das Aktienrecht besteht daneben die Möglichkeit, dass der Versammlungsleiter gerichtlich infolge eines Minderheitsverlangens nach § 122 Abs. 3 S. 2 AktG eingesetzt wird.446 1. Aktienrecht Im Aktienrecht kommt dem Versammlungsleiter eine von der Hauptversammlung unabhängige und selbstständige Position innerhalb der formalisierten Beschluss441 Siehe dazu die Begründung zum Regierungsentwurf zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts, abgedruckt in: BT-Drucks. 19/27635, S. 111; aus dem Schrifttum: Otte, ZIP 2020, 1743, 1746 f.; Schäfer, ZIP 2020, 1149, 1153; abweichend M. Noack, ZIP 2020, 1382, 1383 f. 442 Mauracher Entwurf für ein Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts, S. 8 sowie S. 90 ff. (Begründung); siehe dazu auch Habersack, ZGR 2020, 539, 559 ff.; Harbarth, in: FS Grunewald, S. 311, 318 f. 443 Zur AG: KölnKomm-AktG/Zetzsche Anh. § 119 Rn. 20; K. Schmidt/Lutter/Ziemons AktG § 129 Rn. 57; Hüffer/Koch/Koch AktG § 129 Rn. 18; zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 29; Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 33. Rechtstatsächlich zu statutarischen Regelungen betreffend die Hauptversammlungsleitung: Bayer/Hoffmann, AG 2012, R339 ff. 444 Großkomm-AktG/Mülbert § 129 Rn. 110; MünchKomm-AktG/Kubis § 129 Rn. 12 (jeweils zur AG); Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 14 (zur GmbH). 445 Zur AG: Gehling, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 9 Rn. 14; Hoffmann-Becking, in: MünchHdB GesR IV, § 37 Rn. 40 f.; zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 29. 446 Dazu MünchKomm-AktG/Kubis § 122 Rn. 60 f.; Bayer/Scholz/Weiß, AG 2013, 742, 747 f.

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

prozedur zu.447 Eine Unterscheidung nach Art und Weise seiner Bestellung erfolgt dabei nicht. Auch der durch einfachen Mehrheitsbeschluss bestellte Versammlungsleiter ist demzufolge zur Beschlussfeststellung befugt.448 Ein daneben bestehendes Recht der Hauptversammlung zur Beschlussfeststellung ist nicht anzuerkennen.449 Durch § 130 Abs. 2 S. 1 AktG wird die Feststellungsbefugnis ausschließlich dem Versammlungsleiter übertragen. 2. GmbH-Recht Heftig diskutiert wird hingegen im GmbH-Recht die Frage, unter welche Voraussetzungen der Versammlungsleiter zur Vornahme einer verbindlichen Beschlussfeststellung befugt ist. a) Meinungsstand Nach einer Auffassung, die in der Literatur450 und zum Teil auch in der Rechtsprechung451 vertreten wird, kann eine verbindliche Beschlussfeststellung nur durch einen Versammlungsleiter erfolgen, der einstimmig gewählt wurde oder auf Grundlage einer Satzungsregelung tätig wird. Es sei zu differenzieren zwischen der Wahrnehmung bloßer Ordnungsaufgaben und der Rechtsmacht, eine – zunächst verbindliche – vorläufige Entscheidung zu treffen.452 Im Gegensatz zu den bloßen Ordnungsmaßnahmen habe die Beschlussfeststellung erhebliche Auswirkungen auf die Interessen von Minderheitsgesell-

447 Vgl. BGH v. 11. 11. 1965 – II ZR 122/63, BGHZ 44, 245, 248; BeckOGK-AktG/Wicke § 129 Rn. 7; MünchKomm-AktG/Kubis § 129 Rn. 6; Hüffer/Koch/Koch AktG § 129 Rn. 22; Dietrich, NZG 1998, 921, 923; Stützle/Walgenbach, ZHR 155 (1991), 516, 520; Schaaf, ZIP 1999, 1339, 1340; Martens, WM 1981, 1010, 1012 (Versammlungsleiter als „Herr des Verfahrens“); krit. Ihrig, in: FS Goette, S. 205, 210 f.; Sauerwald, Der Versammlungsleiter im Aktienrecht, S. 213 ff.; zum Streitstand auch KölnKomm-AktG/Zetzsche Anh. § 119 Rn. 8. 448 Sauerwald, Der Versammlungsleiter im Aktienrecht, S. 218 f. 449 Sauerwald, Der Versammlungsleiter im Aktienrecht, S. 218 f. (Kernbereich der Leitungsbefugnisse). 450 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 48 Rn. 17a f., Anh. § 47 Rn. 120; Noack, GmbHR 2017, 792, 796; Hoffmann/Köster, GmbHR 2003, 1327, 1328 f.; Haertlein, in: FS Schwark, S. 157, 180 ff.; Zöllner, in: FS Lutter, S. 821, 827 f.; tendenziell auch Grunewald, in: FS Zöllner, S. 177, 180 Fn. 19; für den speziellen Fall der (zerstrittenen) Zwei-PersonenGmbH (allerdings mit allgemeinen Aussagen): Wiester, GmbHR 2008, 189, 194 f. 451 OLG Frankfurt a. M. v. 4. 12. 1998 – 5 W 33/98, NZG 1999, 406; OLG Frankfurt a. M. v. 6. 11. 2008 – 20 W 385/08, GmbHR 2009, 378, 379; wohl auch KG v. 12. 10. 2015 – 22 W 74/15, NZG 2016, 384, 385; vgl. weiter OLG Köln v. 16. 5. 2002 – 18 U 31/02, NZG 2003, 40 f. 452 Hoffmann/Köster, GmbHR 2003, 1327, 1329.

D. Abschluss der Beschlussfassung durch Feststellung des Beschlusses

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schaftern.453 Daher könne ein in der Versammlung erschienener Gesellschafter nicht gegen seinen Willen der Gestaltungsmacht eines Versammlungsleiters unterworfen werden.454 Nach der Gegenauffassung ist der Versammlungsleiter bereits kraft seines Amtes zur Beschlussfeststellung befugt, auch wenn er nur durch einfachen Mehrheitsbeschluss gewählt wurde.455 Eine explizite Stellungnahme durch den BGH fehlt bislang. Allerdings ließ der II. Zivilsenat für die Wahl des Versammlungsleiters die einfache Mehrheit ausreichen.456 Einem solchen Versammlungsleiter wurde auch das Recht zuerkannt, über das konkrete Abstimmungsverfahren zu entscheiden.457 Im Schrifttum458 wird auch aus dieser Entscheidung abgeleitet, dass nach der BGH-Rechtsprechung die einfache Mehrheit als Legitimationsgrundlage für die Beschlussfeststellung ausreiche. b) Stellungnahme: Differenzierte Betrachtung aa) Gesellschafterversammlung mit originärer Beschlussfeststellungskompetenz Die Gesellschafterversammlung kann die Beschlussfeststellung nach zutreffender Auffassung selbst vornehmen.459 Anders als für die Feststellung von Hauptversammlungsbeschlüssen460 besteht im GmbH-Recht keine gesetzliche Aufgabenzuweisung an den Versammlungsleiter.461 Zwar sieht die Rechtsprechung die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Beschlussfeststellung als erfüllt an, wenn 453

Hoffmann/Köster, GmbHR 2003, 1327, 1329. Haertlein, in: FS Schwark, S. 157, 180. 455 OLG Brandenburg v. 5. 1. 2017 – 6 U 21/14, GmbHR 2017, 408, 411; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 17a; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 29 sowie § 48 Rn. 32; Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 49c; Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 53; Roth/Altmeppen/Roth GmbHG, 8. Aufl., § 48 Rn. 26; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 39 Rn. 82; Böttcher/Grewe, NZG 2002, 1086, 1089; Lange, NJW 2015, 3190, 3192; Werner, GmbHR 2006, 127, 128; Wicke, GmbHR 2017, 777, 785; Wertenbruch, GmbHR 2020, 875, 878 f.; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S., 141; Kleemann, Der Leiter der GmbH-Gesellschafterversammlung, S. 108 f.; Jansen, Stimmrechtsausschluss bei der GmbH, S. 206 f.; wohl auch Kubis, in: Liber Amicorum Winter, S. 387, 399 f. 456 BGH v. 4. 5. 2009 – II ZR 166/07, NZG 2009, 1309. 457 BGH v. 4. 5. 2009 – II ZR 166/07, NZG 2009, 1309. 458 Siehe etwa Wertenbruch, GmbHR 2020, 875, 877 f.; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 133. 459 Ernst, in: Liber Amicorum Leenen, S. 1, 13 f.; Altmeppen, GmbHR 2018, 225, 229; Altmeppen, ZIP 2017, 1185, 1187; Altmeppen, NJW 2016, 2833, 2837; zust. Noack, GmbHR 2017, 792, 796 f.; weiterhin Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 49d. 460 Siehe § 130 Abs. 2 S. 1 AktG: „die Feststellung des Vorsitzenden“. 461 KG v. 12. 10. 2015 – 22 W 74/15, NZG 2016, 384, 385; eine entsprechende Satzungsregelung empfehlend Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 17a; Bochmann, GmbHR 2017, 558, 566 f. 454

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

diese durch einen Versammlungsleiter erfolgt.462 Dadurch wird die Feststellung durch die Gesellschafterversammlung jedoch nicht ausgeschlossen, sofern bestehende Unsicherheiten, welche die Beschlussfassung betreffen, infolge der Feststellung beseitigt werden.463 Dafür spricht auch die abweichende Kompetenzordnung in der GmbH, nach welcher die Gesellschafterversammlung das oberste Willensbildungsorgan464 bildet und grundsätzlich über eine Allzuständigkeit465 verfügt.466 Dementsprechend ist die Gesellschafterversammlung auch das originär zuständige Organ zur Beschlussfeststellung.467 Die Rechtsprechung468 verzichtet – unter weitgehender Zustimmung aus der Lehre469 – auf einen Formalakt, indem die Wirkung einer Beschlussfeststellung auch angenommen wird, wenn die GmbH-Gesellschafter zum Abschluss der Versammlung übereinstimmend von einem bestimmten Beschlussergebnis ausgehen. Begründet wird dieses Ergebnis damit, dass ein tauglicher Anfechtungsgegenstand auch im Falle gleicher Vorstellungen zwischen den Gesellschaftern vorhanden sei.470 Weiterhin sei es widersprüchlich,471 wenn der Gesellschafter in der Gesellschafter-

462

BGH v. 24. 3. 2016 – IX ZB 32/15, NZG 2016, 552, 554; BGH v. 11. 2. 2008 – II ZR 187/ 06, GmbHR 2008, 426, 427. 463 BGH v. 24. 3. 2016 – IX ZB 32/15, NZG 2016, 552, 554; BGH v. 11. 2. 2008 – II ZR 187/ 06, GmbHR 2008, 426, 427. Darauf verweisend auch Altmeppen, GmbHR 2018, 225, 229; ferner Wertenbruch, GmbHR 2020, 875, 876. 464 Umstritten ist, wer das oberste Willensbildungsorgan der GmbH bildet – die Gesellschafterversammlung (Hüffer, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 521, 526 ff.; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 123 ff.; MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 45 Rn. 80 f.) oder die Gesamtheit der Gesellschafter (Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 45 Rn. 3; Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 1, 5). 465 Dazu Lieder, NZG 2015, 569, 570 m. w. N. 466 Altmeppen, GmbHR 2018, 225, 229. 467 Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 21. 468 OLG Celle v. 15. 5. 1996 – 9 U 185/95, GmbHR 1997, 172, 174; OLG Celle v. 27. 3. 1997 – 9 U 154/96, OLG-Report Celle 1998, 340, 342; OLG München v. 25. 10. 1989 – 7 U 3016/89, GmbHR 1990, 263, 264; OLG München v. 14. 8. 2014 – 23 U 4744/13, GmbHR 2015, 84, 85; offengelassen durch BGH v. 13. 11. 1995 – II ZR 288/94, GmbHR 1996, 47, 48; OLG Stuttgart v. 10. 2. 2014 – 14 U 40/13, GmbHR 2015, 431, 432. 469 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG Anh. § 47 Rn. 38; H/C/L/Raiser/Schäfer GmbHG Anh. § 47 Rn. 96; MünchKomm-GmbHG/Wertenbruch Anh. § 47 Rn. 232; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack GmbHG Anh. § 47 Rn. 120a; Rohleder, GmbHR 1989, 236, 239; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 39 Rn. 84; Zöllner/Noack, ZGR 1989, 525, 528 f.; Zöllner, in: FS Lutter, S. 821, 828; wohl auch Werner, GmbHR 2008, 428, 429. 470 OLG München v. 14. 8. 2014 – 23 U 4744/13, GmbHR 2015, 84, 85. 471 Siehe zur nach § 242 BGB unzulässigen Rechtsausübung aufgrund widersprüchlichen Verhaltens: Staudinger/Looschelders/Olzen BGB § 242 Rn. 284 ff.

D. Abschluss der Beschlussfassung durch Feststellung des Beschlusses

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versammlung nicht widerspricht und erst im Nachhinein behauptet, dem Beschluss fehle es mangels förmlicher Feststellung an der vorläufigen Verbindlichkeit.472 Daran wird kritisiert, dass Sinn und Zweck der Feststellung von Beschlüssen gerade darin bestehen, eine hinreichende Dokumentation des Beschlussvorgangs zu gewährleisten, an der es im Falle der bloßen Übereinkunft der Gesellschafter indes fehlt.473 Ohne eine Fixierung des Beschlussinhaltes – unabhängig von der konkreten Form – lässt sich schwierig von einer Beschlussfeststellung sprechen.474 Allerdings bietet sich hier eine Lösung über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast an. Derjenige, der sich auf die Feststellungswirkung im Wege des Einverständnisses zwischen den Gesellschaftern beruft, trägt dafür die Beweislast.475 Der Zweck, eine rechtssichere Grundlage für ein gerichtliches Kassationsverfahren zu schaffen,476 wird auch erfüllt, wenn sämtliche Gesellschafter übereinstimmend von einem gemeinsamen Beschlussergebnis ausgehen.477 bb) Versammlungsleiter als Funktionsgehilfe der Gesellschafterversammlung Die Gesellschafterversammlung kann zur Beschlussfeststellung einen Versammlungsleiter als Funktionsgehilfen einsetzen. Zwar setzt die Übertragung der Beschlussfeststellungskompetenz grundsätzlich ein entsprechendes Bewusstsein der Gesellschafterversammlung voraus,478 doch ist dieses regelmäßig anzunehmen, da die Beschlussfeststellung eine typische Aufgabe des Versammlungsleiters darstellt.479 Ein Irrtum über die analoge Geltung von §§ 241 ff. AktG infolge der Beschlussfeststellung wäre ein unbeachtlicher Irrtum über Rechtsfolgen, die sich nicht unmittelbar auf die Beschlussfeststellung als solche beziehen.480 Somit kommt einem 472 Rohleder, GmbHR 1989, 236, 239; zust. H/C/L/Raiser/Schäfer GmbHG Anh. § 47 Rn. 96; Werner, GmbHR 2008, 428, 429; ferner Jansen, Stimmrechtsausschluss bei der GmbH, S. 210. 473 Roth/Altmeppen/Roth GmbHG, 8. Aufl., § 47 Rn. 133; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 592; Hoffmann/Köster, GmbHR 2003, 1327, 1330. 474 Abl. daher Ernst, in: Liber Amicorum Leenen, S. 1, 14. 475 Zöllner/Noack, ZGR 1989, 525, 529. 476 Siehe H/C/L/Raiser/Schäfer GmbHG Anh. § 47 Rn. 5; zur AG auch KölnKomm-AktG/ Tröger § 133 Rn. 186. 477 MünchKomm-GmbHG/Wertenbruch Anh. § 47 Rn. 232; siehe auch Hk-GmbHG/ Rensen Anh. § 47 Rn. 6. 478 KG v. 12. 10. 2015 – 22 W 74/15, NZG 2016, 384, 385; abl. Bunz, NZG 2017, 1366, 1369. 479 Siehe Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 17a; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 55; Werner, GmbHR 2020, 1168, 1169; ferner BGH v. 21. 6. 2010 – II ZR 230/08, NZG 2010, 1022, 1023; weitergehend Vossius, in: FS Seibert, S. 1041, 1048; Wertenbruch, GmbHR 2020, 875, 880; zurückhaltend hingegen Trölitzsch, VGR 23 (2017), S. 117, 156 ff. (Auslegung der Satzungsregelung bzw. des Bestellungsbeschlusses im Einzelfall). 480 Wertenbruch, GmbHR 2020, 875, 880 f. m. w. N.

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

von der GmbH-Gesellschafterversammlung bestellten Versammlungsleiter regelmäßig die Kompetenz zur Beschlussfeststellung zu.481 Den Ausgangspunkt für die Anforderungen an die Legitimationsgrundlage bildet der Grundsatz der einfachen Mehrheit nach § 47 Abs. 1 GmbHG,482 weswegen grundsätzlich ein mittels einfacher Mehrheit gewählter Versammlungsleiter beschlussfeststellungsbefugt ist. Auf diese Weise wird eine Beschlussfeststellung auch in zerstrittenen Gesellschafterversammlungen ermöglicht.483 Die Gesellschafterversammlung ist hinreichend geschützt, indem sie grundsätzlich durch einfachen Mehrheitsbeschluss von den Vorgaben des Versammlungsleiters abweichen kann.484 Im Schrifttum ist insoweit die Rede von einem „moderierende[n] Versammlungsleiter“485. Um die Stellung eines statutarisch bestellten Versammlungsleiters nicht zu unterlaufen, bestehen in diesem Fall auch erhöhte Anforderungen an eine Intervention der Gesellschafterversammlung hinsichtlich der Beschlussfeststellung.486 Demnach bedarf die Entscheidung der Gesellschafterversammlung über die Beschlussfeststellung, durch welche eine solche des satzungsmäßigen Versammlungsleiters revidiert wird, einer satzungsändernden Mehrheit.487 Erfolgt die Intervention aus wichtigem Grund, wie etwa bei einer willkürlichen Beschlussfeststellung durch den 481

H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 32; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 17a; Wicke, GmbHR 2017, 777, 785; Wachter, EWiR 2016, 429, 430; Heckschen/Heidinger/Heckschen, Kap. 8 Rn. 197; i. E. auch OLG Brandenburg v. 5. 1. 2017 – 6 U 21/14, GmbHR 2017, 408, 411; für satzungsmäßig bestellten Versammlungsleiter: Noack, GmbHR 2017, 792, 795 f.; höhere Anforderungen an eine Kompetenzübertragung bei Hoffmann/Köster, GmbHR 2003, 1327, 1328 f.; wohl auch KG v. 12. 10. 2015 – 22 W 74/15, NZG 2016, 384, 385. 482 So auch Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 39 Rn. 82; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 17a; Werner, GmbHR 2006, 127, 128; Lange, NJW 2015, 3190, 3192; Wertenbruch, GmbHR 2020, 875, 879; Chr. Koch, Das Anfechtungsklageerfordernis im GmbHBeschlußmängelrecht, S. 219. 483 OLG Celle v. 27. 3. 1997 – 9 U 154/96, OLG-Report Celle 1998, 340, 341 f.; H/C/L/ Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 32; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 141; Böttcher/Grewe, NZG 2002, 1086, 1089; Lindfeld, EWiR 2010, 293, 294. 484 Altmeppen, GmbHR 2018, 225, 230; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 16; R/S-L/Ganzer GmbHG § 48 Rn. 15; Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 49c; H/C/ L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 28; Kleemann, Der Leiter der GmbH-Gesellschafterversammlung, S. 71 f.; siehe auch Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 32 (Weisungsrecht der Gesellschafter gegenüber dem Versammlungsleiter); zur Beschlussfassung in der GmbH-Gesellschafterversammlung offengelassen bei Ernst, in: FS K. Schmidt I, S. 261, 269. 485 Altmeppen GmbHG § 48 Rn. 13. 486 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 16; dahingehend auch Kleemann, Der Leiter der GmbH-Gesellschafterversammlung, S. 72. 487 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 16; anders (für alleiniges Entscheidungsrecht des Versammlungsleiters): Kleemann, Der Leiter der GmbH-Gesellschafterversammlung, S. 73.

D. Abschluss der Beschlussfassung durch Feststellung des Beschlusses

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Versammlungsleiter, verbleibt der Gesellschafterversammlung die Möglichkeit, den statutarisch bestimmten Versammlungsleiter abzusetzen.488 Ob mit der satzungsmäßigen Einsetzung eines Versammlungsleiters die Begründung eines Sonderrechts i. S. d. § 35 BGB verbunden sein soll, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln.489 Ein solches Sonderrecht kann nur mit Zustimmung des Berechtigten, d. h. des Versammlungsleiters, entzogen werden, sofern kein wichtiger Grund vorliegt.490 cc) Ausschließliche Kompetenz des Versammlungsleiters Die einfache Mehrheit bildet hingegen dann keine hinreichende Legitimationsgrundlage, wenn mit der Zuweisung eine ausschließliche Beschlussfeststellungskompetenz des Versammlungsleiters verbunden sein soll und die Gesellschafterversammlung damit von einer Einflussnahme auf die Beschlussfeststellung ausgeschlossen wird.491 Der Versammlungsleiter agiert in diesem Fall nicht mehr als bloßer Funktionsgehilfe der Gesellschafterversammlung, sondern verfügt über organschaftliche Kompetenzen.492 Daher sind entsprechend hohe Anforderungen an den Gesellschafterwillen zu einer solchen Kompetenzübertragung an den Versammlungsleiter zu stellen.493 Im aufgezeigten Fall bedarf die Einsetzung des Versammlungsleiters einer Satzungsgrundlage,494 die mangels Publizitätsinteressen Dritter durch einen einstimmigen Gesellschafterbeschluss ersetzt werden kann. Im Schrifttum wird die Notwendigkeit einer Satzungsgrundlage unmittelbar aus § 45 Abs. 2 GmbHG abgeleitet.495 Darüber hinaus folgt auch aus der Organisationsstruktur der GmbH, dass die Kompetenzübertragung von der Gesellschafterversammlung auf ein anderes Organ einer Satzungsregelung bedarf. 488 Die Mehrheitsverhältnisse sind dabei umstritten; für einfache Mehrheit: R/S-L/Ganzer GmbHG § 48 Rn. 14; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 15a; dagegen H/C/L/ Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 30; offengelassen bei BGH v. 21. 6. 2010 – II ZR 230/08, NZG 2010, 1022, 1023. 489 Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 33; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 39 Rn. 72; Wicke, GmbHR 2017, 777, 785; Böttcher/Grewe, NZG 2002, 1086, 1089 f. 490 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 15 f.; Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 34; Gehrlein/Born/Simon/Teichmann GmbHG § 48 Rn. 17; MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 48 Rn. 108; Böttcher/Grewe, NZG 2002, 1086, 1090; allgemein zur Entziehung von Sonderrechten: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 III 3 b) aa) [S. 471 f.]; ohne Einschränkung bei wichtigem Grund: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 30. 491 So auch Altmeppen GmbHG § 48 Rn. 23; weiterhin Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 49e. 492 Altmeppen GmbHG § 48 Rn. 18; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 28; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 139. 493 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 28; Altmeppen GmbHG § 48 Rn. 24 (praktisch selten gewollt); Altmeppen, ZIP 2017, 1185, 1188. 494 Altmeppen GmbHG § 48 Rn. 23. 495 Noack, GmbHR 2017, 792, 795; Altmeppen GmbHG § 48 Rn. 23.

86

Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

Die Rechtslage stellt sich insoweit ähnlich wie bei der Einsetzung eines Beirats dar, die durch einen einfachen Gesellschafterbeschluss erfolgen kann, wenn der Beirat bloß beratende Funktion haben soll.496 Hingegen ist eine Satzungsgrundlage erforderlich, sofern der Beirat als Organ mit echten Entscheidungskompetenzen ausgestaltet werden soll.497 c) Entscheidungsvorgaben für den Versammlungsleiter Regelmäßig steht dem Versammlungsleiter ein pflichtgemäßes Ermessen zu,498 wohingegen er bei der Beschlussfeststellung an gesetzliche sowie statutarische Vorgaben gebunden ist.499 Dennoch bestehen auch bei der Beschlussfeststellung Wertungsspielräume, insbesondere bei der Beurteilung der Treuwidrigkeit einer Stimmabgabe oder bei der Prüfung von Stimmverboten.500 Umstritten ist, inwieweit der Versammlungsleiter zur Prüfung der Wirksamkeit der Stimmabgaben berechtigt ist.501 In Fällen, in denen das Beschlussergebnis aufgrund einer möglicherweise treuwidrigen Stimmabgabe unklar ist, soll der Versammlungsleiter gehalten sein, von einer verbindlichen Beschlussfeststellung abzusehen.502 Rechtsfragen, die sich im Rahmen der Feststellung stellen, können oftmals nur summarisch geprüft werden.503 Die Beschlussfeststellung durch den Versammlungsleiter soll nach teilweise vertretener Ansicht unwirksam sein, wenn die Entscheidung offensichtlich willkürlich war.504 Dagegen spricht, dass mit einer derartigen Einschränkung ein deutlicher Verlust an Rechtssicherheit einherginge. Die konstituierende Wirkung der Beschlussfeststellung wäre eingeschränkt, ohne dass damit eine effektive Erhöhung des Schutzes der (Minderheits-)Gesellschafter verbunden ist. Der Nachweis einer 496

MünchKomm-GmbHG/Spindler § 52 Rn. 723. MünchKomm-GmbHG/Spindler § 52 Rn. 725; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff GmbHG § 52 Rn. 110; Rohleder, Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte, S. 22 f. 498 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 16. 499 BGH v. 21. 6. 2010 – II ZR 230/08, NZG 2010, 1022, 1023; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 39 Rn. 72a; Ernst, in: Liber Amicorum Leenen, S. 1, 14; vgl. auch zum Hauptversammlungsleiter in der AG: Grunsky, ZIP 1991, 778, 779 ff. 500 Hoffmann/Köster, GmbHR 2003, 1327, 1328. 501 Für ein umfassendes materielles Prüfungsrecht des Versammlungsleiters Werner, GmbHR 2006, 127, 129; dagegen etwa Oelrichs, GmbHR 1995, 863, 867 f. 502 So K. Schmidt, GmbHR 1992, 9, 13; zust. Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 142. 503 Ernst, in: FS K. Schmidt I, S. 261, 265 f. 504 OLG Frankfurt a. M. v. 6. 11. 2008 – 20 W 385/08, GmbHR 2009, 378, 379; Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 53; Werner, GmbHR 2006, 127, 129 (Korrektiv zum umfassenden Prüfungsrecht); Böttcher/Grewe, NZG 2002, 1086, 1088; dagegen Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 17a; Lange, NJW 2015, 2190, 2193; Kleemann, Der Leiter der GmbHGesellschafterversammlung, S. 121 ff. 497

D. Abschluss der Beschlussfassung durch Feststellung des Beschlusses

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willkürlichen Beschlussfeststellung wird insbesondere in den relevanten, zweifelhaften Fällen kaum gelingen.505 Weiterhin ist die Gesellschafterversammlung hinreichend geschützt, indem sie regelmäßig eigene Entscheidungen an die Stelle der Versammlungsleiterentscheidungen setzen kann. 3. Rechtsfolgen der unberechtigten Übernahme der Versammlungsleitung Die unberechtigte Übernahme der Versammlungsleitung stellt einen Verfahrensmangel dar, der im Aktien- und GmbH-Recht gem. § 243 Abs. 1 AktG (analog)506 zur Anfechtung der gefassten Beschlüsse berechtigt. Dies gilt indes nur dann, wenn ein solcher Fehler im Rahmen der Durchführung der Versammlung Relevanz507 für die gefassten Beschlüsse hat.508 4. Recht der Personengesellschaften Im Recht der Personengesellschaften kommt der Bestimmung eines Versammlungsleiters eine wesentlich geringere Bedeutung als im Recht der Kapitalgesellschaften zu.509 Dies liegt einerseits an der Geltung des Einstimmigkeitsprinzips nach dem gesetzlichen Grundmodell (siehe § 709 Abs. 1 BGB sowie § 119 Abs. 1 HGB),510 andererseits aber auch daran, dass das aktienrechtliche Beschlussmängelsystem nach bislang h. M. auf das Personengesellschaftsrecht keine Anwendung findet.511 Praktisch relevant wird die Frage nach der Legitimationsgrundlage des Versammlungsleiters, wenn das aktienrechtliche Anfechtungsmodell für die Personengesellschaften übernommen und der Beschlussfeststellung eine konstituierende Bedeutung beigemessen wird.512

505

Dahingehend auch Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 17a. BGH v. 20. 11. 2018 – II ZR 12/17, BGHZ 220, 207, 222 (zur GmbH). 507 Zum Kriterium der Relevanz sowie (in Abgrenzung) der Kausalität: KölnKomm-AktG/ Noack/Zetzsche § 243 Rn. 59 ff. 508 Zur AG: OLG Frankfurt a. M. v. 26. 6. 2012 – 5 U 144/09, NZG 2012, 942; BeckOGKAktG/Drescher § 243 Rn. 106; Hölters/Englisch § 243 Rn. 26; zur GmbH: BGH v. 20. 11. 2018 – II ZR 12/17, BGHZ 220, 207, 222; zust. Szalai, WuB 2019, 184, 185; Scholz/K. Schmidt/ Bochmann GmbHG § 45 Rn. 96, 102; für eine Beurteilung nach Kausalitätsaspekten: KölnKomm-AktG/Noack/Zetzsche § 243 Rn. 84 (zur AG). 509 Siehe aber zu den Vorteilen einer Versammlungsleiterbestellung (insbesondere auch im Recht der Personengesellschaften): J. Bayer, Versammlungsleitung in Personengesellschaften, S. 30 ff. 510 Vossius, in: FS Seibert, S. 1041, 1049. 511 Siehe dazu schon oben bei Kapitel 2 D. IV. 2. 512 Siehe zur Bedeutung der Beschlussfixierung für das Anfechtungsmodell: Reichert, in: FS Seibert, S. 701, 714 ff. 506

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

In einem solchen Fall ist auch die Bestimmung eines Versammlungsleiters zu empfehlen.513 Dies kann – abweichend vom gesetzlich vorgesehenen Einstimmigkeitsgrundsatz – auch mehrheitlich erfolgen, selbst wenn der Versammlungsleiter zur verbindlichen Beschlussfeststellung befugt sein soll.514 Da auch im Personengesellschaftsrecht keine gesetzliche Zuständigkeitszuweisung an den Versammlungsleiter vorhanden ist, stehen die jeweiligen Befugnisse grundsätzlich den Gesellschaftern zu.515 Diese sind – wie auch im GmbH-Recht – regelmäßig dazu berechtigt, die durch den Versammlungsleiter getroffenen Entscheidungen zu revidieren und eine eigene Beschlussfeststellung vorzunehmen.516

VI. Verpflichtung des Versammlungsleiters zur Beschlussfeststellung? Im Aktienrecht ist der Versammlungsleiter verpflichtet, Beschlüsse nach erfolgter Abstimmung festzustellen.517 Ohne eine entsprechende Verpflichtung wäre der Hauptversammlung eine wirksame Beschlussfassung unmöglich, da die Beschlussfeststellung ein notwendiges Element für das Vorliegen eines Hauptversammlungsbeschlusses bildet. Der Versammlungsleiter könnte jegliche verbindliche Willensbildung durch die Hauptversammlung torpedieren. Differenzierter ist die Rechtslage in der GmbH zu beurteilen. Eine Verpflichtung des eingesetzten Versammlungsleiters zum Anfertigen eines Protokolls über den Ablauf der Gesellschafterversammlung, was noch keine Beschlussfeststellung darstellt, wird überwiegend bejaht.518 Hingegen ist der Versammlungsleiter grundsätzlich und vorbehaltlich einer abweichenden Regelung nicht verpflichtet, Gesellschafterbeschlüsse verbindlich

513

Siehe Vossius, in: FS Seibert, S. 1041, 1049. Scholz, in: FS Spellenberg, S. 51, 54 ff.; eingehend J. Bayer, Versammlungsleitung in Personengesellschaften, S. 102 ff.; zweifelnd hinsichtlich der Beschlussfeststellung: Nolting, in: Verhandlungen des 72. DJT II/2, O 226. 515 Siehe Scholz, in: FS Spellenberg, S. 51, 53. 516 Scholz, in: FS Spellenberg, S. 51, 64 f.; J. Bayer, Versammlungsleitung in Personengesellschaften, S. 147 ff. 517 Großkomm-AktG/Mülbert § 130 Rn. 106; KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 180; Schwab, Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, S. 414 f.; Zöllner, ZGR 1982, 623, 627; nur noch „für den Regelfall“: Zöllner, in: FS Lutter, S. 821, 829 f. 518 OLG Stuttgart v. 20. 11. 2012 – 14 U 39/12, GmbHR 2013, 472, 476; Roth/Altmeppen/ Roth GmbHG, 8. Aufl., § 48 Rn. 20; Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 39; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack GmbHG § 48 Rn. 22; MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 48 Rn. 130; H/C/L/ Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 38. 514

E. Der „stimmlose Beschluss“

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festzustellen.519 Der Gesellschafterversammlung verbleibt die eigene Kompetenz, den Beschluss ohne Mitwirkung des Versammlungsleiters festzustellen. Abweichendes gilt für Fälle, in denen die Gesellschafterversammlung die Beschlussfeststellung zur ausschließlichen Wahrnehmung an den Versammlungsleiter delegiert hat. In diesen Konstellationen kann die Gesellschafterversammlung keine eigene Beschlussfeststellung vornehmen und die Rechtslage ähnelt jener im Aktienrecht, weswegen eine Verpflichtung zur Beschlussfeststellung anzunehmen ist. Im Recht der Personengesellschaften, in denen einer Feststellung grundsätzlich keine konstituierende Wirkung zukommt, ist eine Verpflichtung des Versammlungsleiters zur Beschlussfeststellung regelmäßig zu verneinen.520

E. Der „stimmlose Beschluss“ – eine Sonderkategorie in der Beschlussdogmatik? Umstritten ist, ob auch dann ein Beschluss vorliegt, wenn über einen Antrag abgestimmt wurde, jedoch sämtliche abgegebenen Stimmen unwirksam sind. Dabei ist nach der jeweiligen Rechtsform zu differenzieren.

I. Aktienrecht 1. Rechtslage in der Mehr-Personen-AG Nach der Grundsatzentscheidung des II. Zivilsenats des BGH vom 24. April 2006, die eine Zwei-Personen-AG betrifft, sei ein festgestellter und nach § 130 Abs. 1 und 2 AktG protokollierter Hauptversammlungsbeschluss zunächst wirksam und (nur) nach § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar, wenn sämtliche Stimmabgaben, die auf dessen Zustandekommen gerichtet waren, ungültig sind.521 Insoweit lägen keine Gründe vor, die zur Nichtigkeit des Beschlusses führen, da diese in § 241 AktG abschließend aufgezählt seien.522 Die Stimmlosigkeit basierte im entschiedenen Fall nicht auf den Stimmverbotsregelungen, sondern auf einer Verletzung von Mitteilungspflichten aus

519

MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 48 Rn. 118; zust. Bunz, NZG 2017, 1366, 1369; weiterhin H/C/L/Raiser/Schäfer GmbHG Anh. § 47 Rn. 95; ferner Kleemann, Der Leiter der GmbH-Gesellschafterversammlung, S. 113 f.; zurückhaltend auch H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 31 (Beschlussfeststellung kann geboten sein). 520 Für eine entsprechende Verpflichtung: J. Bayer, Versammlungsleitung in Personengesellschaften, S. 78 f. 521 BGH v. 24. 4. 2006 – II ZR 30/05, BGHZ 167, 204, 213 f.; siehe bereits die Vorinstanz OLG Dresden v. 11. 1. 2005 – 2 U 1728/04, BB 2005, 680, 681 f. m. zust. Anm. Thölke. 522 BGH v. 24. 4. 2006 – II ZR 30/05, BGHZ 167, 204, 214.

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

§ 20 Abs. 1 AktG. Eine solche wird gem. § 20 Abs. 7 AktG mit dem temporären Verlust523 der mitgliedschaftlichen Rechte aus den betroffenen Aktien sanktioniert. Mit der dogmatischen Einordnung durch den II. Zivilsenat stehen zwei instanzgerichtliche Urteile aus jüngerer Zeit524 sowie die überwiegende Ansicht im Schrifttum525 im Einklang, wonach grundsätzlich auch bei Stimmlosigkeit ein wirksamer Beschluss vorliegt. Nach Gegenstimmen aus dem Schrifttum liege hingegen ein bloßer Nicht- oder Scheinbeschluss vor, der ipso iure nichtig sei.526 Den Ausgangspunkt für die Einordnung stimmloser Beschlüsse bildet das aktienrechtliche Beschlussmängelsystem. Die Beschlussnichtigkeit richtet sich nach § 241 AktG, wonach ein Beschluss, von den ausdrücklich erwähnten Sonderfällen abgesehen, nur dann nichtig ist, wenn ein besonders schwerwiegender Mangel527 aus dem Katalog des § 241 AktG eingreift.528 Sofern eine, formell den Anforderungen aus § 130 Abs. 2 AktG genügende, Beurkundung erfolgt ist, aber nicht das rechnerisch zutreffende Beschlussergebnis wiedergegeben wird, tritt keine Nichtigkeit nach § 241 Nr. 2 AktG ein.529 Ferner verstößt der Inhalt des Beschlusses nicht allein aufgrund der unwirksamen Stimmabgaben gegen zwingende gesetzliche Vorschriften, was durch § 241 Nr. 3 AktG vorausgesetzt wird.530 Vielmehr verbleibt es beim Grundsatz, dass zwischen der Stimmnichtigkeit und der Beschlussnichtigkeit zu differenzieren ist.531 Die vom Versammlungsleiter vorgenommene Beschlussfeststellung koppelt das Zustandekommen des Beschlusses von der bloßen Subsumtion aus der Gesamtzahl der Stimmabgaben ab.532 Wei523 Dazu MünchKomm-AktG/Bayer § 20 Rn. 44 ff.; Großkomm-AktG/Windbichler § 20 Rn. 71. 524 OLG Frankfurt a. M. v. 2. 5. 2019 – 22 U 61/17, NZG 2019, 1055, 1057; LG Berlin v. 9. 9. 2011 – 100 O 35/11, BeckRS 2012, 11054. 525 MünchKomm-AktG/Bayer § 20 Rn. 58; Hölters/Englisch AktG § 243 Rn. 30; KölnKomm-AktG/Noack/Zetzsche § 243 Rn. 81; K. Schmidt/Lutter/Schwab AktG § 243 Rn. 13; Hüffer/Koch/Koch AktG § 241 Rn. 3, § 130 Rn. 22; Grigoleit/Herrler AktG § 133 Rn. 4; BeckOGK-AktG/Rieckers § 133 Rn. 56; Wand/Tillmann, AG 2005, 227, 229 ff.; Wilsing/ Goslar, EWiR 2006, 449, 450; Thölke, BB 2005, 684, 685; Klein, GmbHR 2008, 233, 237; im Grundsatz auch Nietsch, WM 2007, 917, 920 ff. 526 Semler/Asmus, NZG 2004, 881, 889 f.; Lenenbach, WuB II A. § 20 AktG 1.06; ferner dahingehend auch Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 310 ff. (rechtsformübergreifend zu Negativbeschlüssen; kein Beschluss beim Fehlen positiver oder negativer Stimmen). 527 BeckOGK-AktG/Drescher § 241 Rn. 48; MünchKomm-AktG/Schäfer § 241 Rn. 6. 528 Darauf verweisend auch BGH v. 24. 4. 2006 – II ZR 30/05, BGHZ 167, 204, 214; OLG Dresden v. 11. 1. 2005 – 2 U 1728/04, BB 2005, 680, 682. 529 Casper, in: FS Hüffer, S. 111, 116 f.; Nietsch, WM 2007, 917, 922. 530 So auch MünchKomm-AktG/Bayer § 20 Rn. 58; Casper, in: FS Hüffer, S. 111, 117. 531 Zutreffend Nietsch, WM 2007, 917, 920 f. 532 Vgl. Hölters/Drinhausen AktG § 130 Rn. 34; BeckOGK-AktG/Wicke § 130 Rn. 67; KölnKomm-AktG/Noack/Zetzsche § 130 Rn. 186.

E. Der „stimmlose Beschluss“

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terhin würde die Beschlussnichtigkeit eines stimmlosen Beschlusses zu mitunter sachwidrigen Ergebnissen führen, was zutreffend von der Vorinstanz der BGHEntscheidung, dem OLG Dresden533, angeführt wird: Stellt der Versammlungsleiter das Zustandekommen eines positiven Beschlusses fest, so wäre dieser Beschluss nichtig, wenn alle Stimmabgaben unwirksam sind. Sofern dagegen einzelne Stimmabgaben wirksam sind – seien sie auch alle auf die Ablehnung des Beschlussantrages gerichtet – läge (insoweit widersprüchlich) keine Beschlussnichtigkeit vor. 2. Besonderheiten bei der Ein-Personen-AG? Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen wird von Teilen des Schrifttums jedoch befürwortet, sofern der Beschluss durch einen Alleinaktionär gefasst wird.534 Als Begründung hierfür wird zunächst die fehlende Kontrollmöglichkeit durch einen Minderheitsgesellschafter angeführt. Indes bleibt der nach § 76 Abs. 1 AktG eigenverantwortlich handelnde Vorstand auch in der Ein-Personen-AG nach § 245 Nr. 4 AktG zur Erhebung der Anfechtungsklage gegen Hauptversammlungsbeschlüsse befugt.535 Gleiches gilt unter den Voraussetzungen von § 245 Nr. 5 AktG für einzelne Organmitglieder.536 Allerdings wird eine Beschlussfeststellung in der Ein-Personen-AG von der überwiegenden Auffassung537 für entbehrlich gehalten. Zwar kann eine Verlautbarung538 des Beschlussergebnisses auch auf andere Weise sichergestellt werden, denn auch in der Ein-Personen-AG ist eine Niederschrift über die Beschlussfassung nach § 130 AktG zu erstellen.539 Allerdings konstituiert erst die Feststellung den Beschluss und seinen Inhalt.540 Fehlt es jedoch an dieser, ist konsequenterweise auf die tatsächliche Beschlusslage abzustellen. Danach führt die Nichtigkeit sämtlicher, auf 533 OLG Dresden v. 11. 1. 2005 – 2 U 1728/04, BB 2005, 680, 682 f.; auf das Beispiel wird auch verwiesen bei Wand/Tillmann, AG 2005, 227, 230; Jansen, Stimmrechtsausschluss bei der GmbH, S. 278. 534 Casper, in: FS Hüffer, S. 111, 126 ff.; tendenziell auch Hölters/Englisch AktG § 243 Rn. 29; generell für Unwirksamkeit stimmloser Beschlüsse: Semler/Asmus, NZG 2004, 881, 883 ff.; für die bloße Anfechtbarkeit indes KölnKomm-AktG/Noack/Zetzsche § 243 Rn. 80; Klein, GmbHR 2008, 233, 238; grundsätzlich auch Wand/Tillmann, AG 2005, 227, 229. 535 Darauf verweisend Wand/Tillmann, AG 2005, 227, 229; krit. Hölters/Englisch AktG § 243 Rn. 29. 536 Darauf verweisend auch KölnKomm-AktG/Noack/Zetzsche § 243 Rn. 80. 537 Nachweise (auch zur Gegenansicht) in Fn. 337. 538 Zur Verlautbarung als notwendige Voraussetzung für Wirksamkeit eines Ein-PersonenBeschlusses siehe bereits oben bei Kapitel 2 A. IV. 539 MünchKomm-AktG/Kubis § 130 Rn. 3; BeckOGK-AktG/Wicke § 130 Rn. 16; Bachmann, NZG 2001, 961, 967; Casper, in: FS Hüffer, S. 111, 127; Faßbender, RNotZ 2009, 425, 429. 540 Siehe Austmann, in: MünchHdB GesR IV, § 40 Rn. 51; MünchKomm-AktG/Kubis § 130 Rn. 62; Hölters/Drinhausen AktG § 130 Rn. 34.

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

das Zustandekommen des Beschlusses gerichteter, Stimmen auch zur Nichtigkeit des nicht festgestellten Beschlusses. Insoweit handelt es sich bei der Beschlussfeststellung auch in der Ein-Personen-AG nicht um eine überflüssige Formalie.541 Im Übrigen ist jedoch ein festgestellter Beschluss auch in der Ein-Personen-AG wirksam. Dafür spricht wiederum, dass die Stimmlosigkeit nach dem Katalog des § 241 AktG keinen Nichtigkeitsgrund darstellt.542 Auch im Übrigen sind im Aktienrecht keine Besonderheiten für die Wirksamkeit von Beschlüssen eines Alleinaktionärs vorgesehen. Ferner ist die Beschlussnichtigkeit nach dem Sinn und Zweck der Vorschriften über den Stimmrechtsverlust in der Ein-Personen-AG regelmäßig nicht geboten.543 Da die Kontrollmöglichkeit durch den Vorstand nicht den entscheidenden Grund für die Beschlusswirksamkeit darstellt, ist der Beschluss selbst dann nicht nichtig, wenn Vorstand und Alleinaktionär personenidentisch sind.544

II. GmbH-Recht Auch für stimmlos gefasste Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH ist davon auszugehen, dass diese wirksam sind, sofern ihr Zustandekommen durch den Versammlungsleiter oder die Gesellschafterversammlung festgestellt wurde. Dies wurde bereits im Jahr 1999 durch das OLG München545 vertreten und entspricht der heute überwiegenden Ansicht im Schrifttum546. Der Gegenansicht,547 wonach nur ein Nicht- oder Scheinbeschluss vorliege, ist indes nicht zu folgen.

541

So aber KölnKomm-AktG/Noack/Zetzsche § 130 Rn. 220; dagegen auch Blasche, AG 2017, 16, 20 (für Erfordernis der Beschlussfeststellung auch in Ein-Personen-AG). 542 Siehe auch schon zur Mehr-Personen-AG oben bei Kapitel 2. E. I. 1. 543 KölnKomm-AktG/Noack/Zetzsche § 243 Rn. 80. 544 Tendenziell anders Wand/Tillmann, AG 2005, 227, 229; siehe auch Casper, in: FS Hüffer, S. 111, 127 (indes für generelles Durchschlagen der Nichtigkeit der Stimme auf den Beschluss in der Ein-Personen-AG). 545 OLG München v. 16. 4. 1999 – 23 U 5491/98, NZG 1999, 1173 f. m. abl. Anm. Hoffmann. 546 Casper, in: FS Hüffer, S. 111, 120; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 40 Rn. 10b; H/C/L/ Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 38; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 3; Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 77; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 7 und Rn. 216; wohl auch Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 21; R/S-L/Ganzer GmbHG Anh. § 47 Rn. 3. 547 Semler/Asmus, NZG 2004, 881, 883 ff.; Hoffmann, NZG 1999, 1174 f. (zum konkreten Fall des OLG München v. 16. 4. 1999 – 23 U 5491/98; Begründung mit fehlender Beschlussfeststellungskompetenz des Versammlungsleiters aufgrund Verletzung des Willkürverbotes).

E. Der „stimmlose Beschluss“

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Vorausgesetzt wird jedoch, dass eine Beschlussfeststellung erfolgt ist,548 die allerdings auch durch die Gesellschafterversammlung vorgenommen werden kann.549 In der Folge kommt – nach der h. M.550 – das aktienrechtliche Beschlussmängelsystem zur Anwendung, sodass wiederum der abschließende Nichtigkeitskatalog aus § 241 AktG eingreift, der die Stimmlosigkeit von Beschlüssen nicht enthält.551 Ob dies auch für die Beschlussfassung eines Alleingesellschafters gilt, wird kontrovers diskutiert.552 Das BayObLG sprach sich in einem Urteil aus dem Jahr 2000 für die Nichtigkeit des Beschlusses eines GmbH-Alleingesellschafters aus.553 Die Unwirksamkeit der Stimmabgabe beruhte in diesem Fall auf einem Verstoß gegen das Verbot von Insichgeschäften aus § 181 BGB.554 Als maßgebliche Gründe führte das Gericht an, dass die grundsätzlich bestehende Trennung zwischen Stimmabgabe und Beschluss in der Ein-Personen-GmbH de facto aufgehoben sei und die Anfechtungsklage kein taugliches Element der Konfliktlösung zwischen Gesellschaftermehrheit und -minderheit darstelle, wenn nur ein Alleingesellschafter vorhanden ist.555 Die Beschlussfassung des GmbH-Alleingesellschafters nimmt jedoch im GmbHRecht keine Sonderstellung ein.556 Auch findet sich kein gesetzlicher Anhaltspunkt, wonach stimmlose Beschlüsse in der Ein-Personen-GmbH nichtig sind.557 Allerdings ist auch in der Ein-Personen-GmbH wiederum eine Beschlussfeststellung erforderlich, um die Trennung zwischen Stimmabgabe und Beschluss aufrechtzuerhalten. 548 Casper, in: FS Hüffer, S. 111, 120 ff.; die Beschlussfeststellung hervorhebend auch H/C/ L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 38; R/S-L/Ganzer GmbHG Anh. § 47 Rn. 3. 549 Dazu oben bei Kapitel 2 D. V. 2. Auf ein Einverständnis zwischen den Gesellschaftern abstellend auch H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 38; dagegen Casper, in: FS Hüffer, S. 111, 122 f. 550 Siehe die Nachweise in Fn. 421. 551 Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 40 Rn. 10b; Jansen, Stimmrechtsausschluss bei der GmbH, S. 277. 552 Dafür Klein, GmbHR 2008, 233, 238; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 40 Rn. 10a; Jansen, Stimmrechtsausschluss bei der GmbH, S. 279 f.; wohl auch Nietsch, WM 2007, 917, 920 ff.; weitergehend Winkler, DNotZ 1970, 476, 486 (gegen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit; betreffend Verstoß gegen § 47 Abs. 4 GmbHG); dagegen für Beschlussnichtigkeit BayObLG v. 17. 11. 2000 – 3Z BR 271/00, BayObLGZ 2000, 325, 327 f.; Lindemann, Die Beschlußfassung in der Einmann-GmbH, S. 201 ff.; Casper, in: FS Hüffer, S. 111, 123 ff.; Wand/Tillmann, AG 2005, 227, 228 f. 553 BayObLG v. 17. 11. 2000 – 3Z BR 271/00, BayObLGZ 2000, 325, 327 (eingetragene Genossenschaft als Alleingesellschafterin). 554 Dazu noch ausführlich unten bei Kapitel 5. 555 BayObLG v. 17. 11. 2000 – 3Z BR 271/00, BayObLGZ 2000, 325, 327 f.; eingehend auch Lindemann, Die Beschlussfassung in der Einmann-GmbH, S. 149 ff.; weiterhin Semler/ Asmus, NZG 2004, 881, 883 f.; Casper, in: FS Hüffer, S. 111, 125 f. 556 Zutreffend Jansen, Stimmrechtsausschluss bei der GmbH, S. 279 f. unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien. 557 Klein, GmbHR 2008, 233, 236; zust. Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 40 Rn. 10a.

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

III. Recht der Personengesellschaften Im Recht der Personengesellschaften bemisst die überwiegende Ansicht der Beschlussfeststellung grundsätzlich keine konstituierende Bedeutung bei.558 Gesellschaftsvertraglich können jedoch einzelne Elemente des aktienrechtlichen Beschlussmängelsystems sowie die konstituierende Wirkung einer erfolgten Beschlussfeststellung für die Personengesellschaften übernommen werden.559 Konsequenterweise sind in diesem Fall auch stimmlos gefasste, aber ordnungsgemäß festgestellte Beschlüsse wirksam, solange deren Unwirksamkeit nicht gerichtlich festgestellt wird. Auch ohne entsprechende Übernahme des aktienrechtlichen Beschlussmängelsystems setzt die Beschlussnichtigkeit voraus, dass sich die fehlerhaften Stimmabgaben kausal auf das Beschlussergebnis ausgewirkt haben.560 Davon ist jedoch bei stimmlos gefassten Beschlüssen auszugehen.

F. Auslegung von Beschlüssen I. Differenzierte Betrachtung in Rechtsprechung und Schrifttum Da spezielle gesetzliche Vorschriften zur Auslegung von Beschlüssen bislang fehlen, liegt es auf den ersten Blick nahe, die Grundsätze der Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) entsprechend heranzuziehen.561 Indes differenziert die herrschende Auffassung nach der jeweiligen Rechtsform der Gesellschaft. Eine Auslegung nach allgemeinen Regeln wird überwiegend für Beschlüsse der Gesellschafterversammlung von GmbH und Personengesellschaften vertreten.562 Abweichend stellt sich hingegen die herrschende Meinung im Aktien-

558

Dazu oben bei Kapitel 2 D. IV. 2. Dazu oben bei Kapitel 2 D. IV. 2. 560 Westermann, in: Westermann/Wertenbruch, HdB PersGes, Rn. I 551; Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 69. 561 Dahingehend auch Busche, in: FS Säcker, S. 45, 53; Pöschke, Satzungsdurchbrechende Beschlüsse in GmbH und AG, S. 96. 562 BGH v. 15. 12. 1975 – II ZR 17/74, WM 1976, 204, 206; BGH v. 6. 6. 1988 – II ZR 318/ 87, ZIP 1988, 1046, 1048; OLG Köln v. 9. 6. 1981 – 2 Wx 11/81, GmbHR 1982, 211, 212; OLG München v. 27. 10. 1982 – 7 U 4099/81, WM 1984, 260, 262; OLG Jena v. 10. 8. 2016 – 2 U 506/ 14, BeckRS 2016, 16921 Rn. 78; OLG Hamm v. 9. 3. 2015 – 8 U 78/14, NZG 2015, 678, 681; Meyer-Landrut/Miller/Niehus/Meyer-Landrut GmbHG § 47 Rn. 2; Emde, ZIP 2000, 59, 60; im Grundsatz auch Roth/Altmeppen/Roth GmbHG, 8. Aufl., § 48 Rn. 19; i. E. für objektive bzw. normative Auslegung: MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 11; MünchKomm-GmbHG/ Drescher § 47 Rn. 10a; Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 24; dahingehend auch RG v. 2. 11. 1934 – II 186/34, RGZ 146, 145, 154. 559

F. Auslegung von Beschlüssen

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recht dar; Hauptversammlungsbeschlüsse seien entsprechend der nahezu einhelligen Auffassung nach einem objektiven bzw. objektivierten Maßstab auszulegen.563 Ähnlich ist das Meinungsbild für Wohnungseigentümerbeschlüsse, die grundsätzlich objektiv ausgelegt werden sollen.564 Davon wird nach umstrittener Ansicht565 eine Ausnahme für solche Beschlüsse befürwortet, die sich in einer Einzelfallregelung erschöpfen, indem diese wiederum nach §§ 133, 157 BGB auszulegen seien. Bei näherer Betrachtung unterscheiden sich die Auslegung nach §§ 133, 157 BGB und die objektivierte Auslegung nur punktuell.566 Die Auslegung nach den allgemeinen Maßstäben erfolgt nach dem Verständnis aller an der Abstimmung beteiligten Gesellschafter,567 wohingegen bei der objektiven Auslegung nur solche Umstände zu berücksichtigen sind, die der Allgemeinheit zumindest erkennbar sind.568 Damit sind die Umstände des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages sowie etwaige Nebenabsprachen grundsätzlich nicht in die objektive Auslegung – anders als in die Auslegung nach den allgemeinen Grundsätzen – einzubeziehen, soweit diese nicht öffentlich zugänglich sind.569 Erklärungen, die typischerweise im Zusam-

563 OLG München v. 27. 8. 2008 – 7 U 5678/07, AG 2008, 864, 870; OLG Karlsruhe v. 14. 3. 2018 – 11 U 35/17, NZG 2018, 508, 509; LG München I v. 27. 8. 2020 – 5HK O 17731/19, AG 2021, 246, 247; Großkomm-AktG/Grundmann § 133 Rn. 50 („nach objektivem Empfängerhorizont Außenstehender“); KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 53; Austmann, in: MünchHdB GesR IV, § 40 Rn. 2; MünchKomm-AktG/Arnold § 133 Rn. 6; K. Schmidt/Lutter/ Spindler AktG § 133 Rn. 2; BeckOGK-AktG/Rieckers § 133 Rn. 5; Hüffer/Koch/Koch AktG § 133 Rn. 4; Würdinger, Aktienrecht, § 23 II 4 [S. 157]; Baumbach/Hueck/Hueck AktG, 13. Aufl., § 119 Rn. 4; allgemein: MünchKomm-BGB/Busche § 133 Rn. 40; Busche, in: FS Säcker, S. 45, 55; tendenziell auch: RG v. 24. 6. 1924 – II 915/23, RGZ 108, 322, 326. 564 BGH v. 10. 9. 1998 – V ZB 11/98, BGHZ 139, 288, 292 f.; BGH v. 23. 8. 2001 – V ZB 10/ 01, BGHZ 148, 335, 347; BGH v. 15. 1. 2010 – V ZR 72/09, NJW 2010, 3093; BGH v. 18. 3. 2016 – V ZR 75/15, NZG 2017, 460, 461; Bärmann/Merle WEG § 23 Rn. 62; Hügel/Elzer WEG Vor §§ 23 ff. Rn. 78; Müller, ZWE 2000, 237, 247; Schmid, ZWE 2013, 442. 565 Dafür: Hügel/Elzer WEG Vor §§ 23 ff. Rn. 80; MünchKomm-BGB/Engelhardt § 23 WEG Rn. 30; abl. Schmid, ZWE 2013, 442; Busche, in: FS Säcker, S. 45, 55. 566 Siehe auch Pöschke, Satzungsdurchbrechende Beschlüsse in GmbH und AG, S. 97. 567 Umstände, von denen nur einzelne Beteiligte Kenntnis haben, bleiben hingegen außer Betracht; so auch speziell für GmbH-Gesellschafterbeschlüsse: OLG Jena v. 9. 1. 2006 – 6 U 569/05, GmbHR 2006, 985, 986; zust. Roth/Altmeppen/Roth GmbHG, 8. Aufl., § 47 Rn. 2. Zu börsengehandelten Inhaberschuldverschreibungen auch BGH v. 23. 10. 1958 – II ZR 4/57, BGHZ 28, 259, 265. 568 Großkomm-AktG/Grundmann § 133 Rn. 50; BeckOGK-AktG/Rieckers § 133 Rn. 5; MünchKomm-AktG/Arnold § 133 Rn. 6; KölnKomm-AktG/Zöllner, 1. Aufl., § 133 Rn. 23 m. w. N. zum älteren Schrifttum. Siehe auch Grunewald, ZGR 1995, 68, 71 f. (zur Auslegung des Gesellschaftsvertrages). 569 Siehe H/C/L/Ulmer/Löbbe GmbHG § 2 Rn. 199 (zur Auslegung des GmbH-Gesellschaftsvertrages). Nach BGH v. 16. 12. 1991 – II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 366 sind dagegen frühere gesellschaftsvertragliche Regelungen zu berücksichtigen, wobei auf die Publizität des Handelsregisters (zur Notwendigkeit der Eintragung siehe § 54 GmbHG) verwiesen wird.

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

menhang mit dem Beschluss stehen und öffentlich zugänglich sind, sind hingegen auch bei der objektiven Auslegung zu berücksichtigen.570 Nach einem Urteil des II. Zivilsenats des BGH aus dem Jahr 2018 erfolge die Auslegung von Gesellschafterbeschlüssen in der Publikumspersonengesellschaft nach dem „objektiven Erklärungsbefund“571. Diese Form der Auslegung sei insbesondere bei einem großen und variierenden Gesellschafterbestand erforderlich, um später beitretenden Gesellschaftern eine klare Beurteilung über den Beschlussinhalt zu ermöglichen.572 Maßgeblich für die Auslegung seien danach „Wortlaut, Zusammenhang und Zweck des Beschlusses aus der Sicht eines verständigen Publikumspersonengesellschafters“. Hingegen können „Umstände, die in dem Beschluss keinen Niederschlag gefunden haben und bei einem Publikumsgesellschafter nicht als allgemein bekannt vorausgesetzt werden können […] oder für ihn anhand des Beschlussantrags oder -protokolls nicht ohne Weiteres erkennbar sind […]“grundsätzlich nicht bei der Auslegung berücksichtigt werden.573

II. Stellungnahme Überzeugend erscheint, eine Parallele zwischen der Auslegung von Beschlüssen und der Auslegung des Gesellschaftsvertrages bzw. der Satzung herzustellen.574 Dagegen lehnt Busche einen entsprechenden Zusammenhang ab, da Beschlüsse naturgemäß kollektiv geprägt seien, während der Gesellschaftsvertrag grundsätzlich der individuellen Rechtsverfolgung diene.575

570 Zu Beschlüssen der Hauptversammlung: BGH v. 30. 1. 1995 – II ZR 132/93, ZIP 1995, 372 f. (Berücksichtigung eines öffentlich zugänglichen Vorstandsberichts); OLG Karlsruhe v. 14. 3. 2018 – 11 U 35/17, NZG 2018, 508, 509; BeckOGK-AktG/Rieckers § 133 Rn. 5; Großkomm-AktG/Grundmann § 133 Rn. 50; siehe auch Pöschke, Satzungsdurchbrechende Beschlüsse in GmbH und AG, S. 97 ff. 571 BGH v. 6. 3. 2018 – II ZR 1/17, NZG 2018, 658, 659. 572 BGH v. 6. 3. 2018 – II ZR 1/17, NZG 2018, 658, 659. 573 So (mit sämtlichen vorstehenden Zitaten) BGH v. 6. 3. 2018 – II ZR 1/17, NZG 2018, 658, 659. 574 So im Grundsatz auch Pöschke, Satzungsdurchbrechende Beschlüsse in GmbH und AG, S. 96 f. (speziell zu satzungsdurchbrechenden Beschlüssen); Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 59 f.; weiterhin (Parallele zwischen Hauptversammlungsbeschlüssen und materiellen Satzungsbestandteilen) OLG Karlsruhe v. 14. 3. 2018 – 11 U 35/17, NZG 2018, 508, 509; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 133 Rn. 2; Austmann, in: MünchHdB GesR IV, § 40 Rn. 2; KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 53; (zu Gesellschafterbeschlüssen in Publikumspersonengesellschaft) BGH v. 6. 3. 2018 – II ZR 1/17, NZG 2018, 658, 659; (zu Gesellschafterbeschlüssen in Personengesellschaften) OLG Hamm v. 9. 3. 2015 – 8 U 78/14, NZG 2015, 678, 681. 575 Busche, in: FS Säcker, S. 45, 55.

F. Auslegung von Beschlüssen

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Eine solche Aufspaltung zwischen Beschlüssen und dem Gesellschaftsvertrag überzeugt indes nicht.576 Der Gesellschaftsvertrag dient nicht ausschließlich individuellen Zwecken, sondern bildet zugleich die organisationsrechtliche Grundlage der Gesellschaft.577 Zwar ist der regelmäßig vorhandene Kollektivbezug bei der Beschlussauslegung zu berücksichtigen.578 Allerdings ist das Maß der kollektiven Prägung eines Beschlusses – unabhängig von dessen Inhalt – eng mit der Rechtsform sowie der tatsächlichen Struktur der Gesellschaft und damit auch mit dem Gesellschaftsvertrag verbunden. Für die Auslegung von Gesellschaftsverträgen differenziert die herrschende Meinung nach der jeweiligen Rechtsform der Gesellschaft.579 Gesellschaftsverträge von Personengesellschaften werden regelmäßig nach den Maßstäben von §§ 133, 157 BGB ausgelegt.580 Dabei ist neben dem Wortlaut581, der Systematik und dem Sinn und Zweck des Vertrages auch dessen Entstehungsgeschichte zu berücksichtigen.582 Hingegen wird die Satzung sowohl in der Aktiengesellschaft als auch in der GmbH objektiv ausgelegt, soweit es sich um echte bzw. materielle Satzungsbestandteile handelt.583 576

Abl. auch Rauter, in: FS Koppensteiner, S. 219, 228. Siehe etwa K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I 1 [S. 75 ff.]; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 3 II 1 [S. 158 ff.); H/C/L/Ulmer/Löbbe GmbHG § 2 Rn. 4 ff.; MünchKommBGB/Schäfer § 705 Rn. 162 f. 578 Für GmbH-Gesellschafterbeschlüsse auch Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 24. 579 Dazu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I 4 [S. 87 ff.]. 580 Zur BGB-Gesellschaft: MünchKomm-BGB/Schäfer § 705 Rn. 175; Schücking, in: MünchHdB GesR I, § 1 Rn. 11; zur OHG: Oetker/Lieder HGB § 105 Rn. 97; E/B/J/S/Wertenbruch HGB § 105 Rn. 100; Baumbach/Hopt/Roth HGB § 105 Rn. 59; Habersack/Schäfer/ Schäfer HGB § 105 Rn. 192; MünchKomm-HGB/ K. Schmidt § 105 Rn. 149; zur KG: BGH v. 21. 10. 2014 – II ZR 84/13, NJW 2015, 859, 862; allgemein zu Personengesellschaften: Flume, BGB AT I/1, § 2 V [S. 32 ff.]; Grunewald, ZGR 1995, 68 f. 581 Der Wortlaut des Vertrages bildet den Ausgangspunkt der Auslegung, siehe zur OHG: MünchKomm-HGB/K. Schmidt § 105 Rn. 149; allgemein: Grunewald, ZGR 1995, 68. 582 Zur BGB-Gesellschaft: MünchKomm-BGB/Schäfer § 705 Rn. 175; Erman/Westermann BGB § 705 Rn. 35 (Hervorhebung der Entstehungsgeschichte als Auslegungsmittel); zur OHG: E/B/J/S/Wertenbruch HGB § 105 Rn. 100; allgemein: Grunewald, ZGR 1995, 68 f. 583 BGH v. 9. 6. 1954 – II ZR 70/53, BGHZ 14, 25, 36 f. (qualifizierte Mehrheitsklausel in GmbH-Satzung); BGH v. 29. 1. 1962 – II ZR 1/61, BGHZ 36, 296, 314 f. (Klausel über gesonderte Abstimmung in AG-Satzung); BGH v. 13. 7. 1967 – II ZR 238/64, BGHZ 48, 141, 144 (Genehmigungsvorbehalt in GmbH-Satzung); BGH v. 16. 12. 1991 – II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 364 ff. (Abfindungsreglung in GmbH-Satzung); BGH v. 17. 2. 1997 – II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 367 f. (Klausel über Verwendung des Bilanzgewinns in GmbH-Satzung); BGH v. 28. 6. 1999 – II ZR 272/98, BGHZ 142, 116, 125 (GmbH); aus dem Schrifttum zur AG: MünchKomm-AktG/Pentz § 23 Rn. 50; Hüffer/Koch/Koch AktG § 23 Rn. 39; KölnKommAktG/Arnold § 23 Rn. 20; K. Schmidt/Lutter/Seibt AktG § 23 Rn. 9; zur GmbH: Lutter/ Hommelhoff/Bayer GmbHG § 2 Rn. 19; Scholz/Cramer GmbHG § 2 Rn. 39 ff.; Baumbach/ Hueck/Fastrich GmbHG § 2 Rn. 31; H/C/L/Ulmer/Löbbe GmbHG § 2 Rn. 195; abweichend 577

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

Die Prämisse dieser Differenzierung besteht darin, dass die Personengesellschaft typischerweise weitaus mehr durch ein persönliches Zusammenwirken und die Verbundenheit zwischen den Gesellschaftern geprägt ist, als es in einer Kapitalgesellschaft der Fall ist. Dass es sich dabei um eine bloß typisierende Unterscheidung handelt, von welcher die tatsächliche Gesellschaftsstruktur deutlich abweichen kann,584 wird etwa anhand der Publikumspersonengesellschaft offensichtlich.585 Für Gesellschaftsverträge von Publikumspersonengesellschaften wird auch von der h. M.586 eine objektive Auslegung anerkannt. Weiterhin sind die Auslegungsgrundsätze für Mischformen zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften (insbesondere die GmbH & Co. KG) nach diesen Unterscheidungsmerkmalen nicht klar zu definieren.587 Die entsprechenden Maßstäbe lassen sich auf die Beschlussauslegung übertragen. Als Richtlinie kann danach gelten, dass Beschlüsse im Recht der Kapitalgesellschaften objektiv auszulegen sind, wohingegen die allgemeinen Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) auf Beschlüsse in Personengesellschaften Anwendung finden. Einzubeziehen ist auch die jeweilige Realstruktur der Gesellschaft und die Frage, ob die objektive Auslegung aufgrund (schutzwürdiger) neu eintretender Gesellschafter geboten ist.588 So kann etwa in der GmbH auf die Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen zurückgegriffen werden, wenn an dieser nur die Gründungsgesellschafter beteiligt sind.589 Auch der II. Zivilsenat des BGH berücksichtigt die Realstruktur der jeweiligen Gesellschaft, indem für Beschlüsse von Publikumspersonengesellschaften keine Auslegung nach den allgemeinen Grundsätzen, sondern nach einem objektiven Maßstab befürwortet wird.590 (§§ 133, 157 BGB im Grundsatz anwendbar) Fleischer, DB 2013, 1466, 1471 ff.; Grunewald, ZGR 1995, 68, 84 ff.; Großkomm-AktG/Röhricht/Schall § 23 Rn. 40; kritisch zur Differenzierung zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften: MünchKomm-HGB/K. Schmidt § 105 Rn. 150; für stärkere Berücksichtigung der Realstruktur der Gesellschaft: Schockenhoff, ZGR 2013, 76, 87 ff. 584 Siehe auch zum Einfluss der Realstruktur auf die mitgliedschaftliche Förderpflicht: Lutter, AcP 180 (1980), 84, 105 ff. 585 Kritik an der Unterscheidung daher bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I 4 b) [S. 89]. 586 BGH v. 28. 9. 1978 – II ZR 218/77, NJW 1979, 419, 420; BGH v. 16. 11. 1981 – II ZR 213/80, NJW 1982, 877, 878; BGH v. 5. 7. 2011 – II ZR 199/10, NJW 2011, 3087, 3088; BGH v. 11. 9. 2018 – II ZR 307/16, NZG 2018, 1226, 1227; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 105 Rn. 196; Oetker/Lieder HGB § 105 Rn. 97; MünchKomm-HGB/K. Schmidt § 105 Rn. 150. 587 MünchKomm-HGB/K. Schmidt § 105 Rn. 150. 588 Siehe zur Auslegung von Gesellschaftsverträgen auch Fleischer, DB 2013, 1466, 1472 ff.; Schockenhoff, ZGR 2013, 76, 101 ff.; hingegen generell für objektiven Maßstab bei der Auslegung von Beschlüssen: Busche, in: FS Säcker, S. 45, 55 f. 589 Für die Auslegung des Gesellschaftsvertrages: Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 2 Rn. 19; Altmeppen GmbHG § 2 Rn. 12; Scholz/Cramer GmbHG § 2 Rn. 44 m. w. N.; siehe auch Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, S. 82 ff. 590 BGH v. 6. 3. 2018 – II ZR 1/17, NZG 2018, 658, 659.

G. Inhalt und Umsetzung von Beschlüssen

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Der Grundsatz „falsa demonstratio non nocet“ ist bei der Auslegung von Beschlüssen in Kapitalgesellschaften nicht anwendbar,591 soweit die Gesellschafterstruktur im Einzelfall nicht ausnahmsweise etwas Abweichendes zulässt. Eine Auslegung, die über den Wortlaut des Beschlussantrages hinausgeht, wird dadurch indes nicht ausgeschlossen.592

G. Inhalt und Umsetzung von Beschlüssen I. Bedingte und befristete Beschlüsse Der Inhalt von Beschlüssen kann grundsätzlich von aufschiebenden (§ 158 Abs. 1 BGB) und auflösenden Bedingungen (§ 158 Abs. 2 BGB) abhängig gemacht werden.593 Auch eine Befristung (§ 163 BGB) des Beschlussinhalts ist im Grundsatz zulässig.594 Indes kann die Bedingungsfeindlichkeit von Beschlüssen aus schützenswerten Interessen Einzelner sowie aus gesetzlichen Wertungen resultieren.595 Insbesondere für Satzungsänderungen wird von der überwiegenden Ansicht im Aktienrecht angenommen, dass deren Wirksamkeit zwar unter eine Bedingung gestellt werden kann, doch die Handelsregistereintragung einer bedingten Satzungsänderung nicht möglich ist, solange die Bedingung nicht eingetreten ist.596 Unzulässig sind Be-

591 Zur AG: LG München I v. 6. 11. 2014 – 5HK O 679/14, AG 2015, 639, 640; KölnKommAktG/Tröger § 133 Rn. 54; zu AG und GmbH: Pöschke, Satzungsdurchbrechende Beschlüsse in GmbH und AG, S. 103; noch anders zur GmbH: Scholz/K. Schmidt GmbHG, 6. Aufl., § 45 Rn. 27. 592 Zutreffend Pöschke, Satzungsdurchbrechende Beschlüsse in GmbH und AG, S. 103 f. 593 Für Hauptversammlungsbeschlüsse: Austmann, in: MünchHdB GesR IV, § 40 Rn. 57; KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 50; BeckOGK-AktG/Rieckers § 133 Rn. 4; für Beschlüsse der GmbH-Gesellschafterversammlung: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 37; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 6; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 9; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 1; allgemein auch Oppermann/Bonin/Berthold, ZIP 2017, 2338, 2340 (zur aufschiebenden Bedingung der Erlangung des Stimmrechts); siehe aus der Rechtsprechung: BGH v. 24. 10. 2005 – II ZR 55/04, NZG 2006, 62, 63 (aufschiebend bedingte Geschäftsführerbestellung in der GmbH); BGH v. 25. 5. 2009 – II ZR 259/07, NJW-RR 2009, 1264, 1266 (Bedingung der Beitragserhöhung in der Kommanditgesellschaft); zum Wohnungseigentumsrecht auch OLG Köln v. 22. 9. 2004 – 16 Wx 142/04, ZMR 2005, 227, 228. 594 Für Hauptversammlungsbeschlüsse: Austmann, in: MünchHdB GesR IV, § 40 Rn. 55; KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 52; für Beschlüsse der GmbH-Gesellschafterversammlung: Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn 6. 595 Für Beschlüsse der GmbH-Gesellschafterversammlung: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 37 m. w. N. 596 Hüffer/Koch/Koch AktG § 179 Rn. 26; BeckOGK-AktG/Holzborn § 179 Rn. 160 f. jeweils m. w. N.

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

dingungen, durch welche in eine zwingende Kompetenzverteilung eingegriffen wird, was etwa bei Zustimmungsvorbehalten in Betracht kommt.597

II. Wirkungen des Beschlusses im Innen- und Außenverhältnis Der durch das zuständige Verbandsorgan gefasste Beschluss entfaltet im Innenverhältnis des Verbandes unmittelbare Bindungswirkung.598 Davon zu unterscheiden ist das Außenverhältnis, auf welches sich der Beschluss regelmäßig nicht unmittelbar auswirkt, sondern erst dessen Umsetzung.599 Der Beschlussvollzug liegt oftmals in der Vornahme eines Ausführungsgeschäfts durch das vertretungsberechtigte Organ,600 wobei das beschließende und das ausführende Organ im Recht der Kapitalgesellschaften regelmäßig auseinanderfallen.601 Beschließt die GmbH-Gesellschafterversammlung die Bestellung oder Abberufung eines Geschäftsführers, so erfolgt die Umsetzung durch eine nachgelagerte Erklärung gegenüber dem designierten bzw. abzuberufenden Geschäftsführer.602 Eine solche ist indes entbehrlich, wenn der Adressat bereits bei der Beschlussfassung anwesend war und damit den Beschlussinhalt bereits zur Kenntnis nehmen konnte.603 597 Zum Aktienrecht: Lutter, in: FS Quack, S. 301, 312 ff.; KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 51 m. w. N. 598 Ernst, in: Liber Amicorum Leenen, S. 1, 25 ff.; zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/ Drescher § 47 Rn. 10; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 9; Henssler/Strohn/ Hillmann § 47 GmbHG Rn. 4; zur OHG: Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 28. 599 Zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 39; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 11; R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 22; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 39 Rn. 92; siehe auch Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 29; zur AG: GroßkommAktG/Mülbert § 119 Rn. 222; zur OHG: Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 29. 600 Siehe etwa Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 23; (ausnahmsweise) unmittelbarer Beschlussvollzug: BGH v. 9. 2. 1998 – II ZR 374/96, NJW 1998, 1492 f.; BGH v. 5. 5. 2003 – II ZR 50/01, NZG 2003, 771 f. (Anwesenheit des Geschäftsführers und Adressaten bei Beschlussfassung). 601 Zur AG: MünchKomm-AktG/Kubis § 119 Rn. 8; Großkomm-AktG/Mülbert Vor § 118 Rn. 37 und § 119 Rn. 222; KölnKomm-AktG/Tröger § 119 Rn. 85; zur GmbH: MünchKommGmbHG/Drescher § 47 Rn. 11; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 39; siehe auch Scholz/ K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 30 (Differenzierung zwischen „Außengeschäft der GmbH“ und „Sozialakt“). 602 Zum Bestellungsbeschluss: BGH v. 22. 9. 1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 321; MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 46 Rn. 108; R/S-L/Ganzer GmbHG § 46 Rn. 32; H/C/L/ Hüffer/Schäfer GmbHG § 46 Rn. 54; Blath, GmbHR 2018, 345, 346 f.; zum Abberufungsbeschluss: RG v. 14. 5. 1908 – Rep. VI. 384/07; RGZ 68, 381, 385 f.; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 46 Rn. 81; R/S-L/Ganzer GmbHG § 46 Rn. 33; abweichend Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 265 ff. 603 BGH v. 19. 6. 1961 – II ZR 123/59, WM 1961, 799 f. (Abberufung eines Vorstandsmitglieds in der Genossenschaft); BGH v. 22. 9. 1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 321 (Bestellung zum Liquidator in der GmbH); H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 54, 59; Bork/Schäfer/Masuch GmbHG § 46 Rn. 21; Pentz, GmbHR 2017, 801, 803.

G. Inhalt und Umsetzung von Beschlüssen

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Ähnlich stellt sich die Rechtslage im Aktienrecht dar, etwa wenn die Hauptversammlung nach § 103 Abs. 1 AktG die Abberufung eines Aufsichtsratsmitgliedes beschließt.604 Eine Generalbereinigung, die im GmbH-Recht zulässig ist und auf eine weitgehende Haftungsfreistellung des Geschäftsführers hinausläuft,605 bedarf zu ihrer Umsetzung eines Vertrages zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer.606 Die Gesellschafterversammlung ist dabei sowohl für die Beschlussfassung als auch für den Vertragsabschluss zuständig, was aus § 46 Nr. 5 und Nr. 8 GmbHG abgeleitet wird.607 Wird die GmbH durch die Gesellschafterversammlung vertreten, kann wiederum eine gesonderte Mitteilung der rechtsgeschäftlichen Erklärung der Gesellschaft an den Geschäftsführer entbehrlich sein, sofern dieser bereits in der beschlussfassenden Versammlung anwesend ist.608 Möglich ist auch, dass der Beschluss den Geschäftsführer zum Vertragsschluss ermächtigt, wobei ggf. eine Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 Alt. 1 BGB vorzusehen ist.609 Beschließt die Gesellschafterversammlung, den Geschäftsführer zur Vornahme eines bestimmten Geschäfts anzuweisen, so beschränkt sich die Wirkung der Weisung regelmäßig auf das Innenverhältnis, wohingegen die Außenwirkung erst mit der Vornahme des Geschäfts eintritt.610 Parallel dazu stellt sich die Rechtslage im Aktienrecht dar. Ein Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung, der nach § 119 Abs. 2 AktG oder auf der Grundlage einer ungeschriebenen Zuständigkeit gefasst wird, hat ebenfalls keine unmittelbare Außenwirkung.611 Dennoch kommt Beschlüssen in bestimmten Fällen eine unmittelbare Außenwirkung zu. Wird etwa die Auflösung der Gesellschaft beschlossen, so tritt diese, vorbehaltlich abweichender Regelungen, unmittelbar mit Abschluss der Beschlussfassung ein, ohne dass es einer weiteren Umsetzungsmaßnahme bedarf.612 604 Dazu BGH v. 21. 4. 2020 – II ZR 412/17, AG 2020, 545, 546 m. w. N. aus dem Schrifttum. 605 BGH v. 13. 3. 1975 – II ZR 114/73, NJW 1975, 1273; BGH v. 8. 12. 1997 – II ZR 236/96, NJW 1998, 1315 f.; BGH v. 7. 4. 2003 – II ZR 193/02, GmbHR 2003, 712, 713; MünchKommGmbHG/Liebscher § 46 Rn. 168 ff.; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 46 Rn. 29; Altmeppen GmbHG § 46 Rn. 66; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 46 Rn. 84. 606 MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 46 Rn. 169. 607 BGH v. 7. 4. 2003 – II ZR 193/02, GmbHR 2003, 712, 713; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 46 Rn. 104; siehe die Darstellung der Dogmatik: Lieder, NZG 2015, 569, 574 f. 608 Dicke, GmbHR 2019, 572, 573 f. 609 Siehe das Praxisbeispiel bei Vath, GmbHR 2013, 1137, 1138 f. 610 Vgl. Scholz/Schneider/Schneider GmbHG § 35 Rn. 26. 611 K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 119 Rn. 25, 47; ferner MünchKomm-AktG/Kubis § 119 Rn. 19; Hüffer/Koch/Koch AktG § 119 Rn. 12 (im Grundsatz keine Vertretungszuständigkeit der Hauptversammlung). 612 Zur GmbH: Baumbach/Hueck/Haas GmbHG § 60 Rn. 21; U/H/L/Casper GmbHG § 60 Rn. 48; zur AG: MünchKomm-AktG/J. Koch § 262 Rn. 41; Großkomm-AktG/K. Schmidt, 4. Aufl., § 262 Rn. 26; zur OHG: Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 131 Rn. 28; E/B/J/S/Lorz HGB § 131 Rn. 18.

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Kap. 2: Beschlussfassung und Beschlussdogmatik

Auch Beschlüsse, durch die der Gesellschaftsvertrag geändert wird, entfalten zumindest im Personengesellschaftsrecht regelmäßig eine sofortige Wirksamkeit.613 Abweichendes gilt für Kapitalgesellschaften, da die Eintragung im Handelsregister sowohl für die Änderung des Gesellschaftsvertrages in der GmbH (§ 54 Abs. 3 GmbHG) als auch für die aktienrechtliche Satzungsänderung (§ 181 Abs. 3 AktG) konstitutiv ist.614 Eine Sonderstellung nehmen jene Beschlüsse ein, die zwar keine unmittelbaren Außenwirkungen entfalten, gleichzeitig aber über eine bloß interne Wirkung hinausgehen.615 Beispielsweise stellt der Kapitalerhöhungsbeschluss die Grundlage für die Kapitalerhöhung dar, kann diese jedoch nicht ohne Weiteres herbeiführen.616 Eine begrenzte Außenwirkung kommt diesen Beschlüssen dennoch zu, da den Aktionären bzw. Gesellschaftern auf deren Grundlage ein individuelles Bezugsrecht zusteht, sofern dieses nicht nach § 186 Abs. 1 AktG (analog617) wirksam ausgeschlossen wurde.618

613

Westermann, in: Westermann/Wertenbruch, HdB PersGes, Rn. I 481. Zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/Harbarth § 54 Rn. 97; für die AG: BeckOGKAktG/Holzborn § 181 Rn. 41. 615 Siehe zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 40 (mit Beispielen). 616 Zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/Lieder § 55 Rn. 66; zur AG: MünchKomm-AktG/ Schürnbrand/Verse § 182 Rn. 4 f.; K. Schmidt/Lutter/Veil AktG § 182 Rn. 10; KölnKommAktG/Ekkenga § 182 Rn. 80. 617 Nach der neueren Auffassung ist § 186 AktG im GmbH-Recht entsprechend anwendbar, siehe MünchKomm-GmbHG/Lieder § 55 Rn. 67 ff.; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 55 Rn. 19; Scholz/Priester/Tebben GmbHG § 55 Rn. 42; für die Gegenansicht (Erfordernis eines Zulassungsbeschlusses): U/H/L/Ulmer/Casper GmbHG § 55 Rn. 51 ff. 618 Zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/Lieder § 55 Rn. 80; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 55 Rn. 20; zur AG: KölnKomm-AktG/Ekkenga § 182 Rn. 82. 614

Kapitel 3

Stimmrecht und Stimmrechtsausschluss A. Stimmrecht als Mitgliedschaftsrecht I. Klassifizierung des Stimmrechts Das mitgliedschaftliche Stimmrecht gehört zu den Mitverwaltungs- oder Herrschaftsrechten und hat unter diesen eine herausgehobene Stellung.1 Dem Verbandsmitglied wird durch das Stimmrecht die Teilhabe an der verbandsrechtlichen Willensbildung ermöglicht.2 Im Grundsatz wird das Stimmrecht zu den uneigennützigen Gesellschafterrechten gezählt,3 d. h. es dient vorwiegend nicht individuellen Gesellschafterinteressen. Diese Einordnung kann jedoch nicht pauschal gelten, sondern es ist nach dem jeweiligen Beschlussinhalt zu differenzieren.4 Sofern über Angelegenheiten der Geschäftsführung abgestimmt wird, ist vorrangig das Interesse der Gesellschaft betroffen und nicht das der Gesellschafter, weswegen sich das Stimmrecht in diesem Fall als uneigennützig darstellt.5 Abweichendes gilt aber etwa bei der Abstimmung

1 Zur AG: RGZ v. 8. 4. 1908 – Rep. I. 595/07, RGZ 68, 235, 242; BGH v. 19. 12. 1977 – II ZR 136/76, BGHZ 70, 117, 122 (Stimmrecht als wichtigstes Mitverwaltungsrecht); siehe auch schon Staub ADHGB Art. 221 § 1; zur GmbH: BayObLG v. 21. 11. 1985 – BReg. 3 Z 146/85, GmbHR 1986, 87; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 68; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 43; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 32; zur BGB-Gesellschaft: MünchKomm-BGB/Schäfer § 705 Rn. 199; zur OHG: Baumbach/Hopt/Roth HGB § 119 Rn. 5; zum Verein: Wagner, in: Reichert, HdB Vereins- und Verbandsrecht, Kap. 2 Rn. 1431; allgemein auch Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, S. 35. 2 Zöllner, Schranken, S. 11; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 II 1 a) [S. 604]; siehe schon zum Stimmrecht des Vereinsmitglieds: Motive I, S. 107 = Mugdan I, S. 411. 3 Hüffer/Koch/Koch AktG § 53a Rn. 17; Hölters/Laubert AktG § 53a Rn. 17 (jeweils zur AG); Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 55 (zur OHG; Stimmrecht als „Pflichtrecht“); Hachenburg, LZ 1907, 460, 466; siehe auch Rob. Fischer, NJW 1954, 777, 778 f. 4 KölnKomm-AktG/Drygala § 53a Rn. 98; Großkomm-AktG/Henze/Notz, 4. Aufl., Anh. § 53a Rn. 54; siehe auch Reichert, NZG 2018, 134, 141 (jeweils zur AG); MünchKomm-BGB/ Schäfer § 705 Rn. 202 (zur BGB-Gesellschaft); früher schon zur OHG: Hueck, in: FS Hübner, S. 72, 89 f. 5 BGH v. 24. 1. 1972 – II ZR 3/69, NJW 1972, 862, 863 (zur BGB-Gesellschaft).

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Kap. 3: Stimmrecht und Stimmrechtsausschluss

über die Gewinnverwendung, weil der Gesellschafter in diesem Fall vorwiegend aus eigenem Interesse handelt.6 Die Unterscheidung zwischen eigen- und uneigennützigen Rechten hat nach herrschender Auffassung Auswirkungen auf die Intensität der gesellschaftsrechtlichen Treupflichtbindung.7 Bei der Wahrnehmung des Stimmrechts als uneigennütziges Recht hat regelmäßig das Gesellschaftsinteresse Vorrang vor möglichen Eigeninteressen.8 Ein größerer Entscheidungsspielraum steht dem Gesellschafter hingegen zu, wenn das Stimmrecht als eigennütziges Recht wahrgenommen wird. Die Grenze des zulässigen Eigeninteresses wird überschritten, sofern Sonderinteressen verfolgt werden, die sich schädigend auf die Gesellschaft oder auf Mitgesellschafter auswirken (vgl. § 243 Abs. 2 S. 1 AktG).9 Indes verbietet sich eine starre Unterscheidung, sondern es ist den Besonderheiten des Einzelfalls hinreichend Rechnung zu tragen.10

II. Stimmrechtsinhaber und gewillkürter Stimmrechtsausschluss Das Stimmrecht bildet einen Teil der mitgliedschaftlichen Rechte. Daraus resultiert, dass das jeweilige Verbandsmitglied Inhaber des Stimmrechts ist.11 1. Kapitalgesellschaften Im Aktienrecht gewährt nach § 12 Abs. 1 S. 1 AktG jede Aktie das Stimmrecht. Der Aktionär gilt damit als Inhaber des Stimmrechts.12 Kein Stimmrecht wird durch 6

Zur AG: BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg § 53a Rn. 54; zur GmbH: OLG Düsseldorf v. 18. 5. 2005 – 15 U 202/04, NZG 2005, 633, 635; Blath, RNotZ 2017, 218, 223; zur OHG: Hueck, Das Recht der OHG, § 13 I 3 [S. 194]. 7 Zur AG: KölnKomm-AktG/Drygala § 53a Rn. 97; Großkomm-AktG/Henze/Notz, 4. Aufl., Anh. § 53a Rn. 53 f.; grundsätzlich auch K. Schmidt/Lutter/Fleischer AktG § 53a Rn. 55; zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/Merkt § 13 Rn. 92; M/H/L/S/Lieder GmbHG § 13 Rn. 157; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 14 Rn. 35; H/C/L/Raiser GmbHG § 14 Rn. 87; früher schon Hachenburg, LZ 1907, 460, 466; zur OHG: Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 105 Rn. 232; Hueck, Das Recht der OHG, § 13 I 3 [S. 194 f.]; zu den Personengesellschaften: Winter, Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht, S. 19 ff.; siehe auch Rob. Fischer, NJW 1954, 777, 778; generell auch Reichert, in: FS K. Schmidt II, S. 229, 232 ff. 8 Großkomm-AktG/Henze/Notz, 4. Aufl., Anh. § 53a Rn. 53 (zur AG); zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/Merkt § 13 Rn. 92; M/H/L/S/Lieder GmbHG § 13 Rn. 157; Scholz/ Seibt GmbHG § 14 Rn. 79 ff. 9 Siehe zur GmbH: BGH v. 9. 6. 1954 – II ZR 70/53, BGHZ 14, 25, 38; BGH v. 12. 4. 2016 – II ZR 275/14, NJW 2016, 2739, 2740; Blath, RNotZ 2017, 218, 223. 10 K. Schmidt/Lutter/Fleischer AktG § 53a Rn. 55; Beckerhoff, Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung und Eigenhaftung des Stimmrechtsvertreters, S. 69. 11 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 II 1 b) [S. 604 f.]. 12 KölnKomm-AktG/Tröger § 134 Rn. 44; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 134 Rn. 7.

A. Stimmrecht als Mitgliedschaftsrecht

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stimmrechtslose Vorzugsaktien vermittelt, deren Ausgabe durch § 12 Abs. 1 S. 2 AktG zugelassen wird. Daneben können bei nichtbörsennotierten Gesellschaften auch Höchststimmrechte nach Maßgabe des § 134 Abs. 1 S. 2 AktG vorgesehen werden. Bei Namensaktien gilt nach § 67 Abs. 2 S. 1 AktG im Verhältnis zur Gesellschaft nur als Aktionär, wer im Aktienregister eingetragen ist.13 Die Vorschrift ist nach § 10 Abs. 1 S. 3 AktG entsprechend auf Inhaberaktien anzuwenden, solange und soweit keine Sammelurkunde ausgestellt wurde.14 Das Stimmrecht aus den betroffenen Aktien kann somit nur von demjenigen ausgeübt werden, der durch die Eintragung im Aktienregister dazu legitimiert ist.15 Generell steht das Stimmrecht von Aktionären gem. § 134 Abs. 2 S. 1 AktG unter dem Vorbehalt der vollständigen Leistung der Einlage,16 sofern mindestens eine Aktie voll eingezahlt wurde (siehe § 134 Abs. 2 S. 5 AktG).17 Die Satzung kann indes zulassen, dass bereits die Leistung der Mindesteinlage zur Stimmrechtsausübung berechtigt (§ 134 Abs. 2 S. 3 AktG).18 Im GmbH-Recht wird das Stimmrecht nach § 47 Abs. 2 GmbHG durch den Geschäftsanteil vermittelt. Dabei kommt der Gesellschafterliste aufgrund ihrer Legitimationswirkung maßgebliche Bedeutung zu.19 Nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gilt im Verhältnis zur GmbH nur derjenige als Gesellschafter, der nach § 40 GmbHG in der Gesellschafterliste eingetragen ist. Somit kann der Gesellschafter seine mitgliedschaftlichen Rechte nur dann wirksam ausüben, wenn er in die Gesellschafterliste aufgenommen wurde.20 Wirkt der Neugesellschafter bereits vor der unverzüglichen Aufnahme der Gesellschafterliste in das Handelsregister an der Beschlussfassung mit, so ist seine Stimmabgabe21 schwebend unwirksam und wird (erst) mit der Aufnahme der Liste in das Handelsregister nach § 16 Abs. 1 S. 2 13

Siehe zur Reichweite der Vermutung: MünchKomm-AktG/Bayer § 67 Rn. 52 ff. MünchKomm-AktG/Bayer § 67 Rn. 20; K. Schmidt/Lutter/Bezzenberger AktG § 67 Rn. 8a. 15 Großkomm-AktG/Merkt § 67 Rn. 76; MünchKomm-AktG/Bayer § 67 Rn. 52; Bayer, in: Liber Amicorum Winter, S. 9, 23 f. 16 Siehe aber die Sonderregelungen in § 134 Abs. 2 S. 2 – 7 AktG. 17 KölnKomm-AktG/Tröger § 134 Rn. 130; Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 134 Rn. 13; Hölters/Hirschmann AktG § 134 Rn. 23. 18 MünchKomm-AktG/Arnold § 134 Rn. 33; KölnKomm-AktG/Tröger § 134 Rn. 144 f.; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 134 Rn. 35; Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 134 Rn. 14; BeckOGK-AktG/Rieckers § 134 Rn. 34. 19 OLG Zweibrücken v. 15. 12. 2011 – 3 W 144/11, NZG 2012, 471; MünchKommGmbHG/Drescher § 47 Rn. 69; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 48; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 4. 20 H/C/L/Löbbe GmbHG § 16 Rn. 75; Scholz/Seibt GmbHG § 16 Rn. 36; MünchKommGmbHG/Heidinger § 16 Rn. 6. 21 Nicht aber der Beschluss als solcher, siehe zur Differenzierung: Wolff, BB 2010, 454, 458 f. 14

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Kap. 3: Stimmrecht und Stimmrechtsausschluss

GmbHG ex tunc wirksam.22 Die Stimmkraft korrespondiert in der GmbH mit der Höhe des Nennbetrages der Geschäftsanteile und ist unabhängig davon zu beurteilen, ob und in welcher Höhe die geschuldete Einlage bereits erbracht wurde.23 Stimmrechtslose Geschäftsanteile können ausgegeben werden, sofern eine entsprechende Satzungsgrundlage vorhanden ist.24 Ein vertraglicher Ausschluss bedarf gleichermaßen wie ein kernbereichsrelevanter Eingriff in das Stimmrecht grundsätzlich der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters, damit der Ausschluss bzw. die Beschränkung diesem gegenüber Wirksamkeit entfaltet.25 2. Personengesellschaften a) Überblick Das Stimmrecht ist im Personengesellschaftsrecht ein unmittelbarer und unselbstständiger Bestandteil der Mitgliedschaft.26 Im Recht der BGB-Gesellschaft sowie der OHG gilt nach der gesetzlichen Ausgangslage das Einstimmigkeitsprinzip (§ 709 Abs. 1 BGB, § 119 Abs. 1 HGB), sodass sämtliche Gesellschafter gleichermaßen zur Mitwirkung an der Willensbildung berufen sind. Auf die Kommanditgesellschaft sind diese Grundsätze nach § 161 Abs. 2 HGB zu übertragen, sodass sowohl Komplementäre als auch Kommanditisten grundsätzlich zur Mitwirkung an der verbandsrechtlichen Willensbildung berechtigt sind.27 Von der Mitwirkung an Maßnahmen, welche die (gewöhnliche) Geschäftsführung betreffen, sind Kommanditisten nach § 164 S. 1 Hs. 1 HGB grundsätzlich ausge22 Scholz/Seibt GmbHG § 16 Rn. 46; Henssler/Strohn/Verse § 16 GmbHG Rn. 23; Nolting, GmbHR 2010, 584, 585; Wolff, BB 2010, 454, 458 ff. 23 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 94; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 120; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 66; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 349. 24 BGH v. 14. 7. 1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 270 f.; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 58; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 11; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 5; ausführlich dazu Schäfer, Der stimmrechtslose GmbH-Geschäftsanteil, S. 35 ff. und passim; Schäfer, GmbHR 1998, 113 ff.; Schäfer, GmbHR 1998, 168 ff. 25 Scholz/Priester/Tebben GmbHG § 53 Rn. 47; MünchKomm-GmbHG/Harbarth § 53 Rn. 100; U/H/L/Ulmer/Casper GmbHG § 53 Rn. 69; Winter, Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht, S. 137 ff.; Blath, RNotZ 2017, 218, 220; siehe auch BGH v. 17. 10. 1988 – II ZR 18/88, NJW-RR 1989, 347, 348. 26 Zur BGB-Gesellschaft: MünchKomm-BGB/Schäfer § 709 Rn. 60; zur OHG: Oetker/ Lieder HGB § 119 Rn. 15; MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 13; zur KG: MünchKommHGB/Grunewald § 161 Rn. 34 (Verweis auf Regelungen zur OHG); allgemein auch Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 I 4 a) [S. 307]. 27 MünchKomm-HGB/Grunewald § 161 Rn. 33; Staub/Casper HGB § 163 Rn. 13.

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schlossen, weswegen ihnen bei der Beschlussfassung hierüber auch kein Stimmrecht zusteht.28 Einer Zustimmung durch die Kommanditisten bedarf es jedoch, wie sich aus §§ 161 Abs. 2, 116 Abs. 2 HGB ergibt, bei der Vornahme außergewöhnlicher Geschäfte.29 Weiterhin gilt die Einschränkung aus § 164 HGB nicht für Grundlagengeschäfte, sodass Kommanditisten bei einer entsprechenden Beschlussfassung zur Abstimmung berechtigt sind.30 Ob das Stimmrecht bereits ausgeübt werden kann, bevor die vertraglich geschuldete Einlage bzw. der geschuldete Beitrag (vollständig) erbracht wurde, ist im Wege der Auslegung des Gesellschaftsvertrages zu ermitteln.31 Inwieweit die Entziehung des mitgliedschaftlichen Stimmrechts im Recht der Personengesellschaften aufgrund einer privatautonomen Vereinbarung zulässig ist, wird in Abhängigkeit vom betroffenen Beschlussgegenstand beurteilt. Nach h. M.32 kann das Stimmrecht eines Personengesellschafters grundsätzlich durch eine vertragliche Vereinbarung ausgeschlossen werden. Der Stimmrechtsausschluss ist jedoch nicht wirksam, soweit er sich auf Beschlussgegenstände bezieht, die unmit28 Weipert, in: MünchHdB GesR II, § 14 Rn. 9; Baumbach/Hopt/Roth HGB § 164 Rn. 1; siehe auch Staub/Casper HGB § 164 Rn. 6. Nach BGH v. 11. 2. 1980 – II ZR 41/79, BGHZ 76, 160, 167 f. können Kommanditisten selbst mit der Behauptung, die (gewöhnliche) Geschäftsführungsmaßnahme verstoße gegen die Pflicht der geschäftsführenden Gesellschafter zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung, keine Unterlassung der Maßnahme verlangen, krit. dazu Grunewald, Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH, S. 29 ff. 29 RG v. 22. 10. 1938 – II 58/38, RGZ 158, 302, 307; OLG München v. 19. 11. 2003 – 7 U 4505/03, NZG 2004, 374, 375 (krit. dazu K. Schmidt, in: FS Röhricht, S. 511, 522 f.); Baumbach/Hopt/Roth HGB § 164 Rn. 2; Oetker/Oetker HGB § 164 Rn. 12; Staub/Casper HGB § 164 Rn. 12; E/B/J/S/Weipert HGB § 164 Rn. 6; Weipert, in: MünchHdB GesR II, § 14 Rn. 43; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 53 III 2 b) [S. 1538 f.]; Wertenbruch, NZG 2018, 1121, 1124; i. E. auch Beuthien, NZG 2013, 967 ff. 30 Staub/Casper HGB § 164 Rn. 18; MünchKomm-HGB/Grunewald § 164 Rn. 16 f.; Baumbach/Hopt/Roth HGB § 164 Rn. 4. 31 BGH v. 30. 6. 1966 – II ZR 149/64, WM 1966, 1036, 1037 (zur KG). 32 BGH v. 14. 5. 1956 – II ZR 229/54, BGHZ 20, 363, 368 f. (Stimmrechtsausschluss eines Kommanditisten); BGH v. 24. 5. 1993 – II ZR 73/92, NJW 1993, 2100 f. (Ausschluss des Stimmrechts der Komplementär-GmbH in GmbH & Co. KG); siehe vorher schon zum Stimmrechtsausschluss eines GmbH-Gesellschafters: BGH v. 14. 7. 1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 269 ff.; aus dem Schrifttum zur OHG: Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 41, 66; Oetker/Lieder HGB § 109 Rn. 39; MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 75; Hueck, Das Recht der OHG, § 11 III 1 [S. 169]; zur KG: Oetker/Oetker HGB § 161 Rn. 32; zur BGB-Gesellschaft: MünchKomm-BGB/Schäfer § 709 Rn. 63; Soergel/Hadding/Kießling BGB § 709 Rn. 30; für körperschaftlich strukturierte Personengesellschaften auch Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, § 15 II 1 [S. 279 ff.]; allgemein Zöllner, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 85, 121 f.; krit. E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 23; gegen vertraglichen Stimmrechtsausschluss von persönlich haftenden Gesellschaftern: Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 7 II 1 a) [S. 368 f.].

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telbar in die Rechtsstellung des Verbandsmitgliedes eingreifen.33 In diesem Fall ist eine Zustimmung des Betroffenen erforderlich, die auch antizipiert erteilt werden kann.34 b) Anwendung auf die (Einheits-)GmbH & Co. KG Eine besondere Form der Personengesellschaft stellt die GmbH & Co. KG dar.35 Bei dieser wirft die Willensbildung vor allem dann praktische Probleme auf, wenn die Kommanditgesellschaft zugleich alleinige Gesellschafterin ihrer einzigen Komplementär-GmbH ist (sog. Einheits-GmbH & Co. KG).36 De lege lata ist nach überwiegender Auffassung zwischen der Willensbildung in der Kommanditgesellschaft und der GmbH zu trennen.37 Durch vertragliche Regelungen kann von diesem Grundsatz abgewichen werden.38 Bei der Reform des Personengesellschaftsrecht wurde die Rechtslage – im Anschluss an den „Mauracher Entwurf für ein Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts“39 – insoweit anders gestaltet: Nach § 170 Abs. 2 HGB n. F.40 sollen die Rechte in der GmbH-Gesellschafterversammlung durch die Kommandi-

33 BGH v. 14. 5. 1956 – II ZR 229/54, BGHZ 20, 363, 369 f.; zur OHG: MünchKomm-HGB/ Enzinger § 119 Rn. 75; zur KG: Oetker/Oetker HGB § 161 Rn. 64; Erman, in: FS Nipperdey I, S. 277, 290 f.; zur BGB-Gesellschaft: MünchKomm-BGB/Schäfer § 709 Rn. 63; für (weitergehende) Unzulässigkeit des Stimmrechtsausschlusses von Kommanditisten im Bereich von Grundlagengeschäften: Staub/Casper HGB § 163 Rn. 13; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 7 II 1 a) [S. 369 f.]; Lockowandt, Stimmrechtsbeschränkungen im Recht der Personengesellschaften, Kernbereichslehre und Stimmrechtsausschluss, S. 252 ff. 34 Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 66; Oetker/Lieder HGB § 109 Rn. 39. Siehe zur Rechtsfolge einer noch ausstehenden Zustimmung des Betroffenen oben bei Kapitel 2 A. II. 2. d). 35 Vgl. zur Rechtsnatur der GmbH & Co. KG: E/B/J/S/Henze/Notz HGB Anh. § 177a Anh. 1 GmbH & Co. KG Rn. 3 ff. 36 Siehe zur Struktur der Einheits-GmbH & Co. KG: MünchKomm-HGB/Grunewald § 161 Rn. 99; Scholz/K. Schmidt GmbHG Anh. § 45 Rn. 58; von Bonin, RNotZ 2017, 1, 3 f. 37 BGH v. 16. 7. 2007 – II ZR 109/06, NZG 2007, 751, 752; OLG Hamburg v. 22. 3. 2013 – 11 U 27/12, NZG 2013, 831; OLG Celle v. 6. 7. 2016 – 9 W 93/16, NZG 2016, 1147; KG v. 21. 12. 2018 – 22 W 84/18, NZG 2019, 180; Oetker, in: FS K. Schmidt II, S. 79, 80 f. (Trennungsprinzip); Casper, in: FS Stilz, S. 111, 115 f.; MünchKomm-HGB/Grunewald § 161 Rn. 100 f.; E/B/J/S/Henze/Notz HGB Anh. § 177a Anh. 1 GmbH & Co. KG Rn. 180 ff.; krit. etwa Scholz/K. Schmidt GmbHG Anh. § 45 Rn. 61 m. w. N.; Bochmann, in: FS K. Schmidt I, S. 117, 127; siehe auch Priester, DNotZ 2019, 388, 389. 38 Im Einzelnen Casper, in: FS Stilz, S. 111, 118 f.; von Bonin, RNotZ 2017, 1, 10 ff. 39 Mauracher Entwurf für ein Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts, S. 51. 40 Neufassung mit Wirkung zum 1. 1. 2024 durch Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG) v. 10. 8. 2021, BGBl. I, S. 3436.

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tisten wahrgenommen werden, sofern keine abweichende Regelung getroffen wird.41 Auf diese Weise werde eine „klare gesetzliche Auffanglösung“ geschaffen.42

III. Verbot der Abspaltung des Stimmrechts 1. Dogmatische Herleitung und Umfang des Abspaltungsverbots Nach dem Abspaltungsverbot können die Mitgliedschaftsrechte als solche nicht von der Mitgliedschaft getrennt und losgelöst übertragen werden.43 Das Abspaltungsverbot stellt einen allgemeinen Grundsatz des Verbandsrechts dar, welcher rechtsformübergreifend zur Anwendung gelangt.44 Eine gesetzliche Grundlage enthält § 717 S. 1 BGB für die BGB-Gesellschaft45, wobei die Norm unmittelbar nur den vermögensrechtlichen Teil des Abspaltungsverbotes umfasst.46 Für die Rechtsform der Aktiengesellschaft wird weiterhin auf § 8 Abs. 5 AktG als gesetzliche Grundlage des Abspaltungsverbots verwiesen.47 Überzeugender erscheint, dass § 8 Abs. 5 AktG nur die Unzulässigkeit der (Auf-)Teilung der Aktie außerhalb der Satzung in verschiedene einzelne Mitgliedschaften (sog. Realtei41 § 170 Abs. 2 HGB n. F. spricht allgemeiner von der „Gesellschafterversammlung der Kapitalgesellschaft“, wobei die Kapitalgesellschaft alleinige Komplementärin der KG ist und diese KG an der Kapitalgesellschaft sämtliche Anteile hält. Siehe dazu auch Westermann, DZWIR 2020, 321, 326 f. 42 Mauracher Entwurf für ein Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts, S. 184 (mit Zitat); Begründung zum Regierungsentwurf zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts, abgedruckt in: BT-Drucks. 19/27635, S. 256. 43 Zur AG: BGH v. 17. 11. 1986 – II ZR 96/86, NJW 1987, 780 f.; BeckOGK-AktG/Vatter § 8 Rn. 52; Großkomm-AktG/Mock § 8 Rn. 192 ff.; MünchKomm-AktG/Heider § 8 Rn. 89; zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/Reichert/Weller § 14 Rn. 119; MünchKomm-GmbHG/ Drescher § 47 Rn. 75 (speziell zum Stimmrecht); Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 14 Rn. 22; H/C/L/Raiser GmbHG § 14 Rn. 46 f. (zu Verwaltungsrechten); zur OHG (jeweils zu Verwaltungsrechten): Oetker/Lieder HGB § 109 Rn. 18; MünchKomm-HGB/Enzinger § 109 Rn. 12; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 109 Rn. 25; zur KG: BGH v. 10. 11. 1951 – II ZR 111/50, BGHZ 3, 354, 357; BGH v. 8. 10. 1953 – IV ZR 248/52, LM § 105 HGB Nr. 6; zur BGBGesellschaft: Erman/Westermann § 717 Rn. 3; Gummert, in: MünchHdB GesR I, § 16 Rn. 1 ff.; zum Verein: OLG Stuttgart v. 19. 3. 2010 – 8 W 112/10, NZG 2010, 753; MünchKomm-BGB/ Leuschner § 38 Rn. 47; zu Personengesellschaften: Flume, BGB AT I/1, § 14 IV [S. 220 f.]; allgemein: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III 4 a) [S. 560]; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, S. 276 ff. 44 Habersack, Die Mitgliedschaft, S. 79; Schmolke, Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht, S. 527 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III 4 a) [S. 560 f.] m. w. N. 45 Entsprechende Anwendung findet die Norm auf die OHG (§ 105 Abs. 3 HGB) sowie auf die Kommanditgesellschaft (§§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB). 46 Eine analoge Anwendung für Verwaltungsrechte wird erwogen bei Soergel/Hadding/ Kießling BGB § 717 Rn. 5. 47 Großkomm-AktG/Mock § 8 Rn. 189, 192; MünchKomm-AktG/Heider § 8 Rn. 89; K. Schmidt/Lutter/Ziemons AktG § 8 Rn. 27; Seibt, ZGR 2010, 795, 814.

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Kap. 3: Stimmrecht und Stimmrechtsausschluss

lung)48 zum Inhalt hat.49 Hingegen gilt das Abspaltungsverbot als allgemeiner Grundsatz des Verbandsrechts und damit unabhängig von § 8 Abs. 5 AktG auch für die Aktiengesellschaft.50 Die dogmatische Grundlage des Abspaltungsverbots ist umstritten. Der BGH verweist für die Personengesellschaften auf das „Wesen der Gesamthandsgemeinschaft“51, wohingegen bei der GmbH – oder allgemeiner: bei Kapitalgesellschaften – die „Einheitlichkeit der Mitgliedschaft“52 einer Abspaltung einzelner Rechte von der Mitgliedschaft entgegenstehe.53 In der Literatur wird das Abspaltungsverbot auch als besondere Ausprägung des Prinzips der Selbstorganschaft erachtet.54 Daneben wird das Abspaltungsverbot auch damit begründet, dass Entscheidungsgewalt und Verantwortlichkeit zusammenhängen müssen.55 Das Abspaltungsverbot dient nach außen der Gewährleistung der Verbandssouveränität.56 Schließlich bleibt die Teilnahme an der verbandsrechtlichen Willensbildung den Verbandsmitgliedern vorbehalten und die Einflussnahme gesellschaftsfremder Dritter auf die Gesellschaftsbelange wird verhindert.57 Doch geht der Zweck des Abspaltungsverbotes darüber hinaus.58 Dies folgt bereits aus der Tatsache, 48

MünchKomm-AktG/Heider § 8 Rn. 88; Großkomm-AktG/Mock § 8 Rn. 190; Hölters/ Solveen AktG § 8 Rn. 28. 49 Siehe KölnKomm-AktG/Dauner-Lieb § 8 Rn. 43; Bürgers/Körber/Westermann AktG § 8 Rn. 10. 50 Hüffer/Koch/Koch AktG § 8 Rn. 26; BeckOGK-AktG/Vatter AktG § 8 Rn. 52; KölnKomm-AktG/Dauner-Lieb § 8 Rn. 44; kritisch zur Geltung des Abspaltungsverbots im Kapitalgesellschaftsrecht: Bürgers/Körber/Westermann AktG § 8 Rn. 13. 51 BGH v. 10. 11. 1951 – II ZR 111/50, BGHZ 3, 354, 357; so auch Hueck, Das Recht der OHG, § 11 II 3 [S. 166]; ähnlich BGH v. 8. 10. 1953 – IV ZR 248/52, LM § 105 HGB Nr. 6 („Wesen der Personalgesellschaft“); zur Kritik an der Argumentation mit dem „Wesen“ etwa Chr. Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, S. 552 ff. und passim. 52 BGH v. 25. 2. 1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 267; siehe auch bereits BGH v. 11. 4. 1957 – II ZR 182/55, BGHZ 24, 106, 113 (zur Umwandlung von Aktiengesellschaft in Kommanditgesellschaft). 53 Dazu auch Fleck, in: FS Rob. Fischer, S. 107, 110 ff. 54 Wertenbruch, in: Westermann/Wertenbruch, HdB PersGes, Rn. I 235a f. 55 Siehe Reuter, ZGR 1978, 633, 642; MünchKomm-GmbHG/Reichert/Weller GmbHG § 14 Rn. 119; dahingehend auch Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, S. 394 f. 56 Allgemein: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III 4 a) [S. 560]; zur AG: Seibt, ZGR 2010, 795, 815; Reichert/Harbarth, AG 2001, 447, 448; zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/ Liebscher § 45 Rn. 132. 57 So auch zum Personengesellschaftsrecht: BGH v. 8. 10. 1953 – IV ZR 248/52, LM § 105 HGB Nr. 6 (Stimmrecht aus Kommanditanteil); Flume, BGB AT I/1, § 14 VII [S. 235 ff.]; Soergel/Hadding/Kießling BGB § 717 Rn. 5. 58 Vgl. Joussen, Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftsvertrag, S. 132; differenzierend auch Weber, Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht, S. 63 ff.

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dass die Souveränität des Verbandes im Innenverhältnis nicht betroffen ist,59 aber die Abspaltung von Mitgliedschaftsrechten generell verboten ist, d. h. auch eine Übertragung an Mitgesellschafter ist unzulässig.60 In diesem Verhältnis trägt das Abspaltungsverbot dazu bei, die Verbindung zwischen Entscheidungsgewalt und Verantwortlichkeit aufrechtzuerhalten.61 Nach dem grundlegenden Urteil des II. Zivilsenats des BGH zur Stimmrechtsabtretung in der OHG aus dem Jahr 1951 sind die (mitgliedschaftlichen) Verwaltungsrechte mit dem Gesellschaftsanteil untrennbar verbunden.62 Allerdings erfasst das Abspaltungsverbot nicht nur mitgliedschaftliche Verwaltungsrechte, sondern auch Vermögensstammrechte.63 Davon zu unterscheiden sind jedoch konkrete Ansprüche, die sich aus der Mitgliedschaft ergeben (sog. Gläubigerrechte der Gesellschafter). Sind diese Ansprüche entstanden, so sind sie auch von der Mitgliedschaft losgelöst übertragbar und können gepfändet oder verpfändet werden (siehe auch § 717 S. 2 BGB).64 Dies gilt etwa für den Anspruch auf Leistung einer (konkreten) Dividende,65 nicht hingegen für den mitgliedschaftlichen Gewinn(verteilungs)anspruch als solchen.66 Die Geltung des Abspaltungsverbots ist der Disposition der Verbandsmitglieder entzogen.67 Nach der früheren Rechtsprechung des Reichsgerichts soll ein Verstoß gegen § 717 BGB (nur) zur relativen Nichtigkeit der entsprechenden Vereinbarung nach § 135 BGB gegenüber den Gesellschaftern führen.68 Hingegen nimmt der II. 59

Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, S. 150. Siehe etwa BGH v. 14. 5. 1956 – II ZR 229/54, BGHZ 20, 363, 365. 61 Hingegen vorwiegend auf den Dritteinfluss abstellend: Reuter, ZGR 1978, 633, 640 ff. 62 BGH v. 10. 11. 1951 – II ZR 111/50, BGHZ 3, 354, 357 (zur KG); dahingehend auch BGH v. 22. 1. 1962 – II ZR 11/61, BGHZ 36, 292, 293 (zur Personenhandelsgesellschaft); BGH v. 25. 2. 1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 267 (zur GmbH). 63 Zur AG: Großkomm-AktG/Mock § 8 Rn. 194; zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/ Reichert/Weller § 14 Rn. 120; siehe auch Habersack, Die Mitgliedschaft, S. 88 f.; nicht eindeutig Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 109 Rn. 25 („Vermögensrechte“ nicht erfasst). 64 Zur GmbH: H/C/L/Raiser GmbHG § 14 Rn. 44; zur OHG: Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 109 Rn. 25; zur KG: OLG Stuttgart v. 31. 10. 2012 – 14 U 19/12, DStR 2013, 1138, 1139 f. 65 MünchKomm-AktG/Bayer § 58 Rn. 106; BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg § 58 Rn. 99; KölnKomm-AktG/Drygala § 58 Rn. 135. 66 MünchKomm-AktG/Bayer § 58 Rn. 101; KölnKomm-AktG/Drygala § 58 Rn. 130; Großkomm-AktG/Henze, 4. Aufl., § 58 Rn. 88; Hüffer/Koch/Koch AktG § 58 Rn. 26; siehe auch BGH v. 14. 9. 1998 – II ZR 172/97, NJW 1998, 3646, 3647. 67 OLG Stuttgart v. 31. 10. 2012 – 14 U 19/12, DStR 2013, 1138, 1140 (zur KG); Habersack/ Schäfer/Schäfer HGB § 109 Rn. 25 (zur OHG); MünchKomm-BGB/Schäfer § 717 Rn. 7 (zur BGB-Gesellschaft); anders noch RG v. 11. 7. 1919 – 93/19 VII, JW 1919, 933; RG v. 27. 5. 1921 – II 515/20, LZ 1921, 617; Erman, in: FS Nipperdey I, S. 277, 286; RGRK-BGB/Oegg § 717 Anm. 1. 68 RG v. 24. 4. 1918 – V 5/18, RGZ 92, 398, 400 f. (zu § 719 BGB); RG v. 11. 7. 1919 – 93/19 VII, JW 1919, 933 (zu § 717 BGB); RG v. 27. 5. 1921 – II 515/20, LZ 1921, 617; anders dagegen 60

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Kap. 3: Stimmrecht und Stimmrechtsausschluss

Zivilsenat des BGH69 zu Recht die Nichtigkeit einer entsprechenden Vereinbarung gem. § 134 BGB an und steht damit auch im Einklang mit dem überwiegenden Teil des Schrifttums70. 2. Abspaltungsverbot und Stimmrechtsübertragung Das Abspaltungsverbot steht einer, von der Mitgliedschaft losgelösten, Übertragung des Stimmrechts entgegen,71 unabhängig davon, ob das Stimmrecht an einen gesellschaftsfremden Dritten oder an einen Mitgesellschafter übertragen werden soll.72 Die Erteilung einer Stimmrechtsvollmacht verstößt (nur dann) gegen das Abspaltungsverbot und ist damit unwirksam, wenn durch diese das Stimmrecht (faktisch) auf den Bevollmächtigten übertragen wird.73 Keine Bedenken bestehen gegen die Erteilung einer Vollmacht, bei welcher dem Gesellschafter die Möglichkeit verbleibt, die Vollmacht jederzeit zu widerrufen.74

zum Aktienrecht: RG v. 31. 3. 1931 – II 222/30, RGZ 132, 149, 158 f. (Nichtigkeit nach § 134 BGB). 69 BGH v. 17. 11. 1986 – II ZR 96/86, NJW 1987, 780; siehe auch schon BGH v. 10. 11. 1951 – II ZR 111/50, BGHZ 3, 354, 356 f.; BGH v. 14. 5. 1956 – II ZR 229/54, BGHZ 20, 363, 365; aus der Instanzrechtsprechung: OLG Stuttgart v. 19. 3. 2010 – 8 W 112/10, NZG 2010, 753, 754 (zum Verein); abweichend noch BGH v. 28. 4. 1954 – II ZR 8/53, BGHZ 13, 179, 182 ff. (§§ 719, 717 BGB kein Verbot i. S. d. § 134 BGB; Abtretung nicht nach § 135 BGB relativ unwirksam; stattdessen: schwebende Unwirksamkeit nach §§ 182 ff. BGB). 70 K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 134 Rn. 40; Hüffer/Koch/Koch AktG § 134 Rn. 21; BeckOGK-AktG/Rieckers § 134 Rn. 51; gegen die Nichtigkeit nach § 134 BGB: BeckOGKBGB/Vossler § 134 Rn. 178. 71 BGH v. 10. 11. 1951 – II ZR 111/50, BGHZ 3, 354, 357 (zur KG) m. zust. Anm. Hueck, JZ 1952, 115 f.; BGH v. 8. 10. 1953 – IV ZR 248/52, LM § 105 HGB Nr. 6 (zur KG); BGH v. 17. 11. 1986 – II ZR 96/86, NJW 1987, 780 f. (zur AG); BGH v. 25. 2. 1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 267; BayObLG v. 21. 11. 1985 – BReg. 3 Z 146/85, GmbHR 1986, 87 (jeweils zur GmbH); zu den Personengesellschaften: Flume, BGB AT I/1, § 14 IV [S. 220 f.]; allgemein auch Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 7 II 1 b) [S. 372]. 72 BGH v. 14. 5. 1956 – II ZR 229/54, BGHZ 20, 363, 365; Huber, Vermögensanteil, S. 50; Baumbach/Hopt/Roth HGB § 119 Rn. 19. 73 RG v. 31. 3. 1931 – II 222/30, RGZ 132, 149, 159; BGH v. 17. 11. 1986 – II ZR 96/86, NJW 1987, 780, 781; Reichert/Harbarth, AG 2001, 447, 448 (jeweils zur AG); MünchKommGmbHG/Drescher § 47 Rn. 93. 74 Weber, Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht, S. 239 f.; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, S. 226; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 83; Reichert/Harbarth, AG 2001, 447, 452; siehe auch zur obligatorischen Gruppenvertretung: K. Schmidt, ZHR 146 (1982), 525, 531 f.

A. Stimmrecht als Mitgliedschaftsrecht

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Schon nach allgemeinen Grundsätzen unwirksam ist eine Vollmacht, durch welche das Stimmrecht mit Außenwirkung vom Inhaber auf den Bevollmächtigten übertragen wird (sog. verdrängende Vollmacht).75 Eine ausschließliche Zuweisung des Rechts zur Stimmrechtsausübung an den Bevollmächtigten, die nur schuldrechtlich inter partes wirkt, widerspricht grundsätzlich dem Abspaltungsverbot.76 Abweichendes gilt nur, wenn sich aus dem Innenverhältnis ein hinreichender sachlicher Grund für die Erteilung einer unwiderruflichen Vollmacht ergibt, was insbesondere bei einer Treuhandvereinbarung denkbar ist.77 In diesen Fällen ist die Abtrennung mitgliedschaftlicher Rechte schon im Grundverhältnis angelegt.78 Auch wenn die Vollmacht zulässigerweise unwiderruflich erteilt wurde, bleibt sie dennoch aus wichtigem Grund widerruflich und erlischt, sobald das ihrer Erteilung zugrunde liegende Rechtsverhältnis beendet wird (§ 168 S. 1 BGB).79 Wird die Vollmacht zwar unwiderruflich erteilt, der Gesellschafter aber auch nicht schuldrechtlich von seiner Möglichkeit zur Teilnahme an der Abstimmung ver-

75 BGH v. 11. 10. 1976 – II ZR 119/75, GmbHR 1977, 244, 246; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 82; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 50; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 101; allgemein auch MünchKomm-BGB/Armbrüster § 137 Rn. 17 m. w. N.; im Grundsatz für Unzulässigkeit: Reichert/Harbarth, AG 2001, 447, 449 f.; für Zulässigkeit der (mit Außenwirkung) verdrängenden Vollmacht: Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, S. 124 ff. 76 Zur GmbH: BGH v. 11. 10. 1976 – II ZR 119/75, GmbHR 1977, 244, 246; H/C/L/Hüffer/ Schäfer GmbHG § 47 Rn. 101; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 28; Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 55; zur AG: Großkomm-AktG/Grundmann § 134 Rn. 99; K. Schmidt/Lutter/ Spindler AktG § 134 Rn. 40; Reichert/Harbarth, AG 2001, 447, 450 ff.; rechtsformübergreifend: Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, S. 225 f.; dagegen KölnKomm-AktG/Tröger § 134 Rn. 156 (zur AG; die Freiheit zur Selbstbindung betonend); abweichend zur GmbH auch Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 50. 77 BGH v. 11. 10. 1976 – II ZR 119/75, GmbHR 1977, 244, 246; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 101; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 28; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 83; Flume, BGB AT I/2, § 7 II 1 [S. 207]; zur AG auch Reichert/Harbarth, AG 2001, 447, 450; für weitgehende Zulässigkeit: KölnKomm-AktG/Tröger § 134 Rn. 156 ff.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 50; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 93; abl. hingegen BeckOGK-AktG/Rieckers § 134 Rn. 51; Hüffer/Koch/Koch AktG § 134 Rn. 21; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 134 Rn. 40 (jeweils zur AG); siehe auch die Darstellung bei Weber, Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht, S. 70 ff. 78 Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 83; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 14 Rn. 23; ähnlich auch Großkomm-AktG/Grundmann § 134 Rn. 99. 79 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 28; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 83 m. w. N.; Reichert/Harbarth, AG 2001, 447, 450; allgemein auch: BGH v. 10. 9. 1997 – VIII ARZ 1/97, BGHZ 136, 314, 326; Bayer, DNotZ 2020, 373, 380; Erman/Maier-Reimer/ Finkenauer BGB § 168 Rn. 18; MünchKomm-BGB/Schubert § 168 Rn. 29; Staudinger/ Schilken BGB § 168 Rn. 14 m. w. N.

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Kap. 3: Stimmrecht und Stimmrechtsausschluss

drängt, so liegt kein Verstoß gegen das Abspaltungsverbot vor.80 Das Stimmrecht wird nicht abgespalten, da der Gesellschafter weiterhin die Befugnis zur Abstimmung hat; vielmehr wird diese Rechtsmacht auf den Dritten erstreckt.81 Die Zulässigkeit der unwiderruflichen Vollmacht bestimmt sich in diesem Fall nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen. Die unwiderrufliche Vollmacht ist nach überwiegender und überzeugender Ansicht82 nur wirksam, wenn die Unwiderruflichkeit und die damit einhergehende starke Bindung des Vollmachtgebers an den Bevollmächtigten durch das Kausalverhältnis gerechtfertigt ist. Demzufolge kann eine unwiderrufliche Vollmacht nicht isoliert erteilt werden.83 Oftmals kommt eine Umdeutung gem. § 140 BGB von einer unzulässigen unwiderruflichen Vollmacht in eine widerrufliche – und damit wirksame – Vollmacht in Betracht.84 3. Bestellung eines Nießbrauchs an Kapital- und Personengesellschaftsanteilen Nach mittlerweile allgemeiner Ansicht kann ein Nießbrauch nach §§ 1068 ff. BGB nicht nur an Anteilen von Kapitalgesellschaften85 bestellt werden; sondern auch Personengesellschaftsanteile können mit einem Nießbrauch belastet werden,86 was

80 BGH v. 15. 12. 1969 – II ZR 69/67, NJW 1970, 468; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 101; Reichert/Harbarth, AG 2001, 447, 452; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, S. 362; anders BeckOGK-BGB/Lübke § 717 Rn. 19. 81 Rob. Fischer, GmbHR 1952, 113, 115; siehe auch BGH v. 14. 5. 1956 – II ZR 229/54, BGHZ 20, 363, 365. 82 BGH v. 13. 5. 1971 – VII ZR 310/69, WM 1971, 956 f.; Erman/Maier-Reimer/Finkenauer BGB § 168 Rn. 16; Bayer, DNotZ 2020, 373, 376 f.; krit. Staudinger/Schilken BGB § 168 Rn. 8 m. w. N. zum Ganzen; gegen das Erfordernis einer zusätzlichen Rechtfertigung aus dem Grundverhältnis: Bork, BGB AT, Rn. 1509. 83 BGH v. 26. 02. 1988 – V ZR 231/86, NJW 1988, 2603 f.; bestätigt durch BGH v. 9. 3. 1990 – V ZR 244/88, BGHZ 110, 363, 367; MünchKomm-BGB/Schubert § 168 Rn. 25; Flume, BGB AT II, § 53 4 [S. 881]; Bayer, DNotZ 2020, 373, 374 f. 84 OLG Koblenz v. 16. 1. 1992 – 6 U 963/91, NJW 1992, 2163, 2165 m. w. N. 85 Erman/Bayer BGB § 1081 Rn. 4 f.; Soergel/Stürner BGB § 1068 Rn. 8, 9; speziell zu GmbH-Geschäftsanteilen auch MünchKomm-GmbHG/Reichert/Weller § 15 Rn. 323 m. w. N. Bei Inhaberaktien gilt § 1081 BGB, siehe Erman/Bayer BGB § 1081 Rn. 4. 86 BGH v. 20. 4. 1972 – II ZR 143/69, BGHZ 58, 316, 320 f. (Nießbrauch an Kommanditanteil); BGH v. 9. 11. 1998 – II ZR 213/97, NJW 1999, 571, 572; OLG Düsseldorf v. 14. 9. 1998 – 3 Wx 209/98, NJW-RR 1999, 619, 620 (jeweils zur BGB-Gesellschaft); aus dem Schrifttum: Erman/Bayer BGB § 1069 Rn. 9; Flume, BGB AT I/1, § 17 VI [S. 359 ff.]; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 105 Rn. 119; Habersack, Die Mitgliedschaft, S. 109 f.; Goebel, Der Nießbrauch an Personengesellschaftsanteilen, S. 32 ff.; Schön, ZHR 158 (1994), 229, 237 f.; einschränkend Soergel/Hadding/Kießling BGB § 717 Rn. 18 f.

A. Stimmrecht als Mitgliedschaftsrecht

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jedoch die Zustimmung der Mitgesellschafter voraussetzt.87 Nach der zutreffenden h. M.88 ändert die Bestellung eines Nießbrauchs nichts daran, dass der Gesellschafter, der Besteller des Nießbrauchs ist, alleiniger Inhaber des Stimmrechts bleibt. Dafür spricht weniger das Abspaltungsverbot,89 sondern vielmehr die Struktur des Nießbrauchs: Danach ist der Nießbraucher zum Ziehen der Nutzungen i. S. d. §§ 100, 99 BGB berechtigt (§§ 1068, 1030 BGB), doch verbleibt die Mitgliedschaft als solche beim Besteller des Nießbrauchs.90 Weiterhin sind die Rechte des Nießbrauchers bereits nach Maßgabe des dinglichen Verhältnisses hinreichend abgesichert.91 Zulässig ist die Erteilung einer unwiderruflichen Stimmrechtsvollmacht durch den Gesellschafter an den Nießbraucher.92 Ein Verstoß gegen das Abspaltungsverbot liegt wiederum nicht vor, da die Aufteilung der mitgliedschaftlichen Rechte bereits in der Bestellung des Nießbrauchs an der Mitgliedschaft angelegt ist.93

87 Erman/Bayer BGB § 1069 Rn. 9; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 105 Rn. 119 m. w. N. 88 OLG Koblenz v. 16. 1. 1992 – 6 U 963/91, NJW 1992, 2163, 2164 f.; MünchKommGmbHG/Reichert/Weller § 15 Rn. 337; Scholz/Seibt GmbHG § 15 Rn. 217; Barry, RNotZ 2014, 401, 409 f.; Reichert/Schlitt/Düll, GmbHR 1998, 565, 567 (jeweils zur GmbH); BeckOGK-AktG/Rieckers § 134 Rn. 43; MünchKomm-AktG/Heider § 12 Rn. 7; KölnKommAktG/Tröger § 134 Rn. 53 f. (jeweils zur AG); OLG München v. 8. 8. 2016 – 31 Wx 204/16, ZIP 2016, 1675, 1676; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Haas HGB § 109 Rn. 8; Wertenbruch, in: Westermann/Wertenbruch, HdB PersGes, Rn. I 683 (jeweils zur Personengesellschaft); allgemein auch K. Schmidt, ZGR 1999, 601, 606 ff.; umfassend zum Meinungsstand Wedemann, ZGR 2016, 798, 800 ff. 89 Darauf verweisend aber (zur Personengesellschaft) BeckOGK-BGB/Lübke § 717 Rn. 44; (zur GmbH) MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 77; (zur AG) K. Schmidt/ Lutter/Spindler AktG § 134 Rn. 8; BeckOGK-AktG/Rieckers § 134 Rn. 43; tendenziell auch Soergel/Stürner BGB § 1068 Rn. 7 f.; wie hier (zur AG) KölnKomm-AktG/Tröger § 134 Rn. 54; siehe auch Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 388 ff.; Schön, ZHR 158 (1994), 229, 251 ff.; Habersack, Die Mitgliedschaft, S. 110 f. 90 Reichert/Schlitt/Düll, GmbHR 1998, 565, 567; siehe auch Wedemann, ZGR 2016, 798, 823 f. 91 KölnKomm-AktG/Tröger § 134 Rn. 54; Reichert/Schlitt/Düll, GmbHR 1998, 565, 567. Siehe etwa zum Zustimmungsrecht des Nießbrauchers aus § 1071 BGB: OLG München v. 8. 8. 2016 – 31 Wx 204/16, ZIP 2016, 1675, 1676 f.; Schön, ZHR 158 (1994), 229, 266 ff. 92 BeckOGK-BGB/Lübke § 717 Rn. 45 (zur Personengesellschaft); Lutter/Hommelhoff/ Bayer GmbHG § 14 Rn. 23; H/C/L/Löbbe GmbHG § 15 Rn. 190; Reichert/Schlitt/Düll, GmbHR 1998, 565, 573; Barry, RNotZ 2014, 401, 411 (jeweils zur GmbH); dagegen OLG Koblenz v. 16. 1. 1992 – 6 U 963/91, NJW 1992, 2163, 2165 (zur GmbH); Wertenbruch, in: Westermann/Wertenbruch, HdB PersGes, Rn. I 683c (zur Personengesellschaft). 93 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III 4 b) [S. 561 f.]; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 14 Rn. 23 (zur GmbH); E/B/J/S/Born HGB § 109 Rn. 12 (zur OHG).

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Kap. 3: Stimmrecht und Stimmrechtsausschluss

IV. Vertretung bei der Stimmrechtsausübung 1. Kapitalgesellschaften Sowohl in der Aktiengesellschaft als auch in der GmbH ist die Vertretung bei der Ausübung des Stimmrechts gesetzlich zugelassen. a) Aktiengesellschaft Nach § 134 Abs. 3 S. 1 AktG ist die Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft durch Bevollmächtigte zulässig. Auch aus ökonomischen Gründen94 hat die organisierte Stimmrechtsvertretung eine besondere Bedeutung in der Hauptversammlungspraxis.95 Eine Sonderregelung für die organisierte Stimmrechtsvertretung findet sich in § 135 AktG. Diese Norm erfasst die Vertretung bei der Stimmrechtsausübung im Rahmen der Hauptversammlung durch Kredit- sowie Finanzdienstleistungsinstitute, Aktionärsvereinigungen und sonstige geschäftsmäßige Vertreter.96 Geringere Praxisrelevanz hat dagegen die individuelle Stimmrechtsvertretung, die von § 134 Abs. 3 AktG geregelt wird.97 Vorbehaltlich einer abweichenden Satzungsregelung bedarf die Erteilung, der Widerruf sowie der Nachweis der Vollmacht gem. § 134 Abs. 3 S. 3 AktG der Textform (§ 126b BGB). Die Stimmrechtsausübung durch gesetzliche und organschaftliche Vertreter sowie Amtswalter wird von § 134 Abs. 3 AktG nicht geregelt.98 Insoweit gelten die allgemeinen Vorschriften, sodass keine gesonderte Bevollmächtigung erforderlich ist.99 b) GmbH Die Zulässigkeit der gewillkürten Stellvertretung bei der Beschlussfassung in der GmbH-Gesellschafterversammlung wird von § 47 Abs. 3 GmbHG vorausgesetzt. Umstritten ist, ob die in der Norm vorgeschriebene Textform (§ 126b BGB) für die Wirksamkeit der Vollmacht erforderlich ist oder ob diese nur der Legitimation des

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Zu möglichen weiteren Motiven für die Einschaltung eines Vertreters oder Treuhänders: Than, ZHR 157 (1993), 125, 126 ff. 95 KölnKomm-AktG/Tröger § 134 Rn. 153; Großkomm-AktG/Grundmann § 134 Rn. 95; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 134 Rn. 38; BeckOGK-AktG/Rieckers § 134 Rn. 50. 96 Siehe dazu noch unten bei Kapitel 5 F. II. 2. a). 97 Großkomm-AktG/Grundmann § 134 Rn. 95 ff. 98 Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 134 Rn. 24; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 134 Rn. 67; Hüffer/Koch/Koch AktG § 134 Rn. 29 ff. 99 K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 134 Rn. 67; Hüffer/Koch/Koch AktG § 134 Rn. 29 f.; eingehend dazu sowie zu den Legitimationsnachweisen: KölnKomm-AktG/Tröger § 134 Rn. 220 ff.

A. Stimmrecht als Mitgliedschaftsrecht

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Vertreters gegenüber der Gesellschaft dient.100 Jedenfalls bezieht sich die Vorschrift nicht auf die gesetzliche sowie organschaftliche Vertretung bei der Stimmabgabe, sodass insoweit wiederum die allgemeinen Vorschriften zur Anwendung kommen.101 Durch die Satzung kann die Zulässigkeit einer gewillkürten Stimmrechtsvertretung weitgehend eingeschränkt oder sogar ausgeschlossen102 werden, wobei eine Vertretung dennoch zulässig sein kann, wenn der Gesellschafter an einer persönlichen Teilnahme gehindert ist.103 2. Personengesellschaften Für das Personengesellschaftsrecht fehlen gesetzliche Regelungen, aus denen sich die Zulässigkeit der Stimmrechtsvertretung unmittelbar ableiten lässt. Allgemein anerkannt ist die Stimmrechtsvertretung durch einen gesetzlichen oder organschaftlichen Vertreter.104 Hingegen wird eine gewillkürte Stimmrechtsvertretung von der ganz h. M. nur dann als zulässig erachtet, wenn diese durch den Gesellschaftsvertrag oder auf sonstige Weise durch die Mitgesellschafter zugelassen wurde.105 Aus der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht106 folgt die Verpflichtung eines jeden Gesellschafters, grundsätzlich persönlich an der Abstimmung mitzuwirken.107 Je 100 Für Wirksamkeitserfordernis: BGH v. 14. 12. 1967 – II ZR 30/67, BGHZ 49, 183, 194; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 29; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 51; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 105; für Einordnung als Legitimationsmittel: Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 85; MHLS/Römermann GmbHG § 47 Rn. 413; eingehend K. Schmidt, GmbHR 2013, 1177 ff.; früher schon gegen Wirksamkeitserfordernis: RG v. 24. 11. 1933 – II 113/33, JW 1934, 976, 977; gegen Wirksamkeitserfordernis in ZweiPersonen-GmbH: BayObLG v. 8. 12. 1988 – BReg. 3 Z 138/88, NJW-RR 1989, 807 f. 101 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 117 f.; R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 55. 102 MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 94; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 44 (jedenfalls bei personalistisch strukturierter Gesellschaft); gegen die Zulässigkeit eines vollständigen Vertretungsausschlusses: Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 96. 103 MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 94; Grunewald, in: FS E. Vetter, S. 173, 176 (in der Praxis selten); Wicke, GmbHR 2017, 777, 782. 104 RG v. 12. 2. 1929 – II 295/28, RGZ 123, 289, 299; MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 19; Hueck, Das Recht der OHG, § 11 II 3 [S. 166]; Hübner/Hammes, BB 2013, 2307. 105 RG v. 12. 2. 1929 – II 295/28, RGZ 123, 289, 299; BGH v. 10. 11. 1951 – II ZR 111/50, BGHZ 3, 354, 357 f. (jeweils zur KG); zur BGB-Gesellschaft: Staudinger/Habermeier BGB § 709 Rn. 21; MünchKomm-BGB/Schäfer § 709 Rn. 77; für die OHG: Habersack/Schäfer/ Schäfer HGB § 119 Rn. 59; Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 17; im Grundsatz auch MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 19; zur KG grundsätzlich auch Weipert, in: MünchHdB GesR II, § 14 Rn. 79 (Ausnahme: Beschlussfassung nicht in Gesellschafterversammlung); allgemein: Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 I 4 c) [S. 311]; Weber, Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht, S. 259. 106 So auch E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 26; weiterhin Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 3 III 2 e) [S. 221 f.].

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Kap. 3: Stimmrecht und Stimmrechtsausschluss

personalistischer die Gesellschaft geprägt ist, desto weniger ist den übrigen Gesellschaftern zumutbar, die sachliche Auseinandersetzung im Rahmen der Abstimmung mit gesellschaftsfremden Dritten zu suchen und an diese – ggf. auch vertrauliche – gesellschaftsinterne Informationen weiterzugeben.108 Eine Stimmrechtsvertretung ist hingegen eher zulässig, wenn die Gesellschaft nach ihrer Realstruktur weniger auf eine persönliche Zusammenarbeit zwischen den Gesellschaftern angelegt ist.109 Für die Mitgesellschafter kann aus der Treupflichtbindung auch eine Verpflichtung zur Zustimmung zur Stimmrechtsvertretung folgen, sofern der betroffene Gesellschafter ein besonderes Interesse an der Vertretung vorweisen kann.110 Die berechtigten Geheimhaltungsinteressen, die im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen sind, nehmen in ihrer Bedeutung ab, wenn als Vertreter kein gesellschaftsfremder Dritter, sondern ein Mitgesellschafter vorgesehen ist.111 Aufgrund des höchstpersönlichen Charakters des Stimmrechts bedarf indes auch die Vertretung durch einen Mitgesellschafter einer gesellschaftsvertraglichen oder anderweitigen Zulassung durch die Mitgesellschafter.112 In Sonderfällen, die insbesondere bei Kommanditgesellschaften auftreten können, sprechen berechtigte Interessen der Gesellschaft dafür, dass mehrere Gesellschafter ihr Stimmrecht nur durch einen gemeinsamen Vertreter ausüben können, was durch sog. Vertreterklauseln gesellschaftsvertraglich geregelt werden kann.113

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Zum höchstpersönlichen Charakter des Stimmrechts: BGH v. 1. 12. 1969 – II ZR 14/68, NJW 1970, 706; BGH v. 18. 9. 1975 – II ZB 6/74, BGHZ 65, 93, 98 f. (zur Dauerpflegschaft); OLG München v. 7. 3. 2012 – 7 U 3453/11, BeckRS 2012, 5719; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 58. 108 Siehe Hueck, Das Recht der OHG, § 11 II 3 [S. 165]; Saenger, Beteiligung Dritter, S. 51. 109 Grunewald, in: FS E. Vetter, S. 173, 176; Saenger, NJW 1992, 348, 351. 110 BGH v. 1. 12. 1969 – II ZR 14/68, NJW 1970, 706 unter Verweis auf Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, S. 350; aus dem jüngeren Schrifttum: Soergel/Hadding/Kießling BGB § 709 Rn. 28; MünchKomm-HGB/ Enzinger § 119 Rn. 19; Grunewald, in: FS E. Vetter, S. 173, 177. 111 Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 59. Siehe aber zu Problemen im Hinblick auf § 181 BGB bei der Bevollmächtigung eines Mitgesellschafters unten bei Kapitel 5 E. 112 So auch Weber, Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht, S. 259; tendenziell auch Saenger, Beteiligung Dritter, S. 51 f.; anders (keine Beschränkungen bei Bevollmächtigung von Mitgesellschaftern) MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 19. 113 Dazu Bayer/Möller, in: FS Windbichler, S. 535, 540 ff. m. w. N. (auch zum Aktien- und GmbH-Recht).

B. Normative Grundlagen des Stimmrechtsausschlusses

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B. Normative Grundlagen des Stimmrechtsausschlusses I. Stimmverbot und Stimmrechtsausschluss 1. Begriffliche Differenzierung In bestimmten Fällen sind Gesellschafter von der Ausübung ihres Stimmrechts ausgeschlossen. Im Anschluss an Zöllner114 ist zwischen starren und beweglichen Stimmrechtsschranken zu differenzieren. Danach handelt es sich bei Stimmverboten um starre Schranken, die bei der Verwirklichung eines konkreten Tatbestandes eingreifen, auch wenn im Einzelfall keine Interessenkollision vorliegt. Hingegen sind bewegliche Schranken solche, die aus der inhaltlichen Prüfung der Stimmabgabe im Einzelfall resultieren. Solche Schranken werden insbesondere durch die Treupflichtbindung115 sowie das Gleichbehandlungsgebot gesetzt. Bei einem Überschreiten dieser Schranken, gilt kein Stimmverbot, sondern die Ausübung der Stimmabgabe ist rechtsmissbräuchlich.116 Die Begriffe Stimmverbot und Stimmrechtsausschluss sind hingegen synonym zu verwenden.117 Die Bezeichnung als „Stimmverbot“ ist eher tatbestandsbezogen, während sich der „Stimmrechtsausschluss“ an den Rechtsfolgen orientiert. Stimmverbote ergeben sich aus gesetzlichen Regelungen (siehe insbesondere § 34 BGB, § 47 Abs. 4 GmbHG, § 136 Abs. 1 AktG) und schließen das mitgliedschaftliche Stimmrecht aufgrund der typischerweise vorliegenden Befangenheit des Abstimmenden für einen konkreten Beschlussgegenstand aus.118 Davon zu unterscheiden sind Konstellationen, in denen das Stimmrecht generell ruht,119 etwa bei eigenen Aktien (§ 71b AktG) oder eigenen GmbH-Geschäftsanteilen120. 2. Normzweck der Stimmverbotsvorschriften Durch das Verbot der Mitwirkung der befangenen Verbandsmitglieder an der Willensbildung der Gesellschaft mittels Stimmabgabe soll der Verbandswille un114 Zöllner, Schranken, S. 97 ff. und 287 ff.; zust. große Teile des Schrifttums, siehe etwa H/ C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 203; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 II 3 a) [S. 613]; Behrens, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 539, 548; Lohr, NZG 2002, 551, 552; weiterhin Winter, Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht, S. 104 f. 115 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 II 3 [S. 613 ff.]; dazu Zöllner, Schranken, S. 335 ff. 116 Zutreffend (zur GmbH) Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 36; MünchKommGmbHG/Drescher § 47 Rn. 135; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 27; Priester, GmbHR 2013, 225, 228; (zur AG) KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 52. 117 So ausdrücklich Zöllner, Schranken, S. 175 f. 118 Dahingehend auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 II 2 [S. 608 ff.]. 119 Zur Abgrenzung: Zöllner, Schranken, S. 176 f. 120 Für das Ruhen des Stimmrechts aus eigenen GmbH-Geschäftsanteilen plädiert die heute einhellige Ansicht, siehe BGH v. 27. 4. 2009 – II ZR 167/07, NJW 2009, 2300, 2303; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 57; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 46.

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Kap. 3: Stimmrecht und Stimmrechtsausschluss

abhängig von möglichen Sonderinteressen der abstimmenden Mitglieder gebildet werden, um die „Richtigkeit der Willensbildung“121 abzusichern.122 Während durch Beschlussmängelstreitigkeiten über die Wirksamkeit eines (mangelhaften) Beschlusses entschieden wird, stellen die Stimmrechtsausschlusstatbestände eine ins Vorfeld der Beschlussfassung verlagerte Kontrollinstanz dar.123 Zunächst dienen die Stimmverbote dem Schutz der Gesellschaft.124 Dafür sprechen bereits die Gesetzesmaterialien zu einzelnen Verbotsvorschriften.125 Weiterhin dient der Beschluss, dessen Zustandekommen durch die Stimmverbotsvorschriften beeinflusst wird, der Willensbildung der Gesellschaft.126 Ferner wird durch einzelne Ausprägungen der Stimmverbote unmittelbar das Vermögen der Gesellschaft geschützt.127 Die Stimmverbote dienen darüber hinaus auch dem Schutz der übrigen Gesellschafter.128 Dabei sind insbesondere Minderheitsgesellschafter geschützt, die auf121 Wörtlich etwa zur GmbH bei MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 128; H/C/L/ Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 131. 122 Zur AG: KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 3; BeckOGK-AktG/Rieckers § 136 Rn. 1; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 1; Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 136 Rn. 2; Tröger, in: FS Grunewald, S. 1151, 1154 f.; zur GmbH: Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 100 („Richtigkeitsgewähr“); Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 33; M/H/L/S/ Römermann GmbHG § 47 Rn. 87; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 76; Hüffer, in: FS Heinsius, S. 337, 341; Behrens, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 539, 549; siehe auch zum Personengesellschaftsrecht: Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 23; allgemein auch Kumpan, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, S. 509 f.; Flume, BGB AT I/2, § 7 V 1 [S. 219 f.]; Zöllner, Schranken, S. 157 ff. (eingehend zur Zweckmäßigkeit der Stimmverbote); aus der Rechtsprechung: RG v. 22. 2. 1905 – Rep. I. 476/04, RGZ 60, 172, 173 (zur AG); OLG München v. 3. 3. 2010 – 7 U 4744/09, NZG 2010, 503, 505 (zur [Ein-Personen-]AG); KG v. 8. 5. 2014 – 12 U 22/13, NZG 2015, 198 (zur GmbH). 123 Vgl. Peters/Strothmann, in: FS Meilicke, S. 511, 515. 124 Zur GmbH: OLG Brandenburg v. 5. 1. 2017 – 6 U 21/14, ZIP 2017, 1417, 1420; Scholz/ K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 100; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 88; dahingehend auch R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 62; allgemein auch Swatzina, Mitgliedschaftliche Stimmverbote, S. 8 ff.; dagegen Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 38 Rn. 35; Peters/Strothmann, in: FS Meilicke, S. 511, 513. 125 Siehe zu § 34 BGB: Motive I, S. 107 = Mugdan I, S. 411: „Die Gestattung des Mitstimmens würde zu einer Gefährdung der Interessen der Körperschaft namentlich dann führen können, wenn die betheiligten einzelnen Mitglieder die Mehrheit bilden.“ (Hervorhebung durch Verfasser); weiterhin Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften (Aktenstück Nr. 21 vom 7. 3. 1884), abgedruckt bei: Schubert/Hommelhoff, 100 Jahre modernes Aktienrecht, S. 464 f. 126 Dazu bereits oben bei Kapitel 2 A. I. 127 Dahingehend auch Schneider, ZHR 150 (1986), 609, 612. 128 Zur GmbH: Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 42; Peters/Strothmann, in: FS Meilicke, S. 511, 513; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 38 Rn. 35; Schneider, ZHR 150 (1986), 609, 612; Priester, in: FS Rowedder, S. 369, 381; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 100; dagegen Swatzina, Mitgliedschaftliche Stimmverbote, S. 12 (ausschließlich Schutz der Gesellschaft; bezogen auf Stimmverbote im Allgemeinen); für nur reflexartigen Schutz: OLG Brandenburg v. 5. 1. 2017 – 6 U 21/14, ZIP 2017, 1417, 1420 (zur GmbH).

B. Normative Grundlagen des Stimmrechtsausschlusses

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grund des Eingreifens von Stimmverboten auch Entscheidungen treffen können, die sich zu ihren Gunsten und zulasten der Mehrheitsgesellschafter auswirken.129 Nach dem II. Zivilsenat des BGH wird durch das Stimmverbot aus § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG das Gesellschaftsvermögen vor dem Zugriff einzelner Gesellschafter und zugunsten der Gesellschaftergesamtheit geschützt.130 Damit verbunden werden die Mitgesellschafter auch vor einer Mithaftung aus § 31 Abs. 3 GmbHG bewahrt, indem Beschlüsse, die auf eine nach § 30 GmbHG verbotene Einlagenrückgewähr gerichtet sind, bereits aufgrund von Stimmverboten nicht gefasst werden können.131 Hierfür sorgen vor allem die Stimmverbote bei der Beschlussfassung über die Befreiung eines Gesellschafters von einer Gesellschaftsverbindlichkeit (§ 47 Abs. 4 S. 1 Alt. 2 GmbHG) sowie über die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit dem Gesellschafter (§ 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG). Hingegen können objektive Vorteile für die Gesellschaftsgläubiger nur als Reflex aus den Stimmverboten folgen; keinesfalls sind diese vom Schutzzweck umfasst.132 3. Kein allgemeines Stimmverbot Mit der heute einhelligen Meinung besteht kein allgemeines Stimmverbot bei Interessenkollisionen des abstimmenden Verbandsmitglieds, welches sich aus einem allgemeinen Rechtsgedanken, einer Gesamtanalogie aus den speziellen Stimmverboten, aus § 181 BGB oder aus dem Grundsatz von Treu und Glauben133 ableiten ließe.134 129 Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 8 I 4 b) [S. 421]; Blath, RNotZ 2017, 218, 219 f.; siehe auch zur Beschränkung der Mehrheitsmacht durch Stimmverbote: Großkomm-AktG/ Grundmann § 136 Rn. 18 m. w. N. 130 BGH v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 333; siehe auch BGH v. 12. 7. 2011 – II ZR 58/10, NZG 2011, 950, 951. 131 Schneider, ZHR 150 (1986), 609, 612. 132 So die einhellige Meinung; siehe etwa BGH v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 333; siehe auch BGH v. 12. 7. 2011 – II ZR 58/10, NZG 2011, 950, 951; MünchKommGmbHG/Drescher § 47 Rn. 129; Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 42; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 100 (nur reflexiver Schutz der Gläubiger); Immenga/Werner, GmbHR 1976, 53, 55; Schneider, ZHR 150 (1986), 609, 612. 133 Dafür etwa Herzfelder, Stimmrecht und Interessenkollision, S. 43 f.; 49 ff. unter Berufung auf Hachenburg, LZ 1907, 460 ff.; abl. Zöllner, Schranken, S. 266 f.; Schäfer, ZGR 2014, 731, 742. 134 So die ganz h. M.; siehe etwa BGH v. 10. 2. 1977 – II ZR 81/76, BGHZ 68, 107, 109; BGH v. 20. 1. 1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 33; BGH v. 13. 1. 2017 – V ZR 138/16, NZG 2017, 780, 781 (zum Stimmverbot aus § 25 Abs. 5 WEG a. F., entspricht § 25 Abs. 4 WEG n. F.); aus dem Schrifttum: Zöllner, Schranken, S. 263 ff.; Schäfer, ZGR 2014, 731, 741; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 133; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 76; R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 62; Gehrlein/Born/Simon/Teichmann GmbHG § 47 Rn. 33; Schneider, ZHR 150 (1986), 609, 613; KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 50 f.; Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 18; Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 136 Rn. 10; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 29; Zimmermann, in: FS Rowedder, S. 593, 598 f.; zu

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Kap. 3: Stimmrecht und Stimmrechtsausschluss

Die Wertungen der speziellen, gesetzlich vorgesehenen Stimmrechtsausschlusstatbestände würden durch ein allgemeines Stimmverbot bei Interessenkollisionen konterkariert.135 Durch die speziellen Normen soll auch zur Wahrung der Rechtssicherheit eine Einzelfallprüfung, ob eine Interessenkollision vorliegt, vermieden werden.136

II. Historie Verbandsrechtliche Stimmverbote fanden sich bereits in Kodifikationen des 19. Jahrhunderts wieder.137 Im Verlauf der historischen Entwicklung bildeten sich zwischen den Stimmverboten für die verschiedenen Rechtsformen Gemeinsamkeiten, aber auch Unterschiede heraus. 1. Aktienrecht a) Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Schon in der Fassung des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs (ADHGB) aus dem Jahr 1861138 fanden sich vereinzelte Bestimmungen, die sich als Stimmverbote auslegen lassen, was indes umstritten war.139 Nach der umfassenden Novellierung des Aktienrechts im Jahre 1884140 bestand ein (ausdrückliches) Stimmverbot für die Abstimmung in der Kommanditgesellschaft auf Aktien in Art. 190 Abs. 3 ADHGB141, wobei die Vorschrift durch Art. 221 § 181 BGB auch Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 265 ff.; ferner Bollweg, Die Wahl des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, S. 68 ff. (zur Aufsichtsratswahl in der AG); siehe zum österreichischen Recht auch OGH v. 21. 11. 2018 – 6 Ob 191/18 h, GesRZ 2019, 34, 35. 135 Zöllner, Schranken, S. 263, 269 f.; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 265 f. 136 BGH v. 10. 2. 1977 – II ZR 81/76, BGHZ 68, 107, 109; BGH v. 20. 1. 1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 33; KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 51; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 133. 137 Eine ausführliche Darstellung zur historischen Entwicklung der Stimmverbote findet sich bei Zöllner, Schranken, S. 146 ff.; Swatzina, Mitgliedschaftliche Stimmverbote, S. 28 ff.; früher auch schon Herzfelder, Stimmrecht und Interessenkollision, S. 4 ff. 138 Siehe zur Einführung des ADHGB: K. Schmidt, Handelsrecht, § 2 II 2 [S. 52 f.]. 139 Dazu Zöllner, Schranken, S. 146 f.; Herzfelder, Stimmrecht und Interessenkollision, S. 6. 140 Gesetz, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften v. 18. 7. 1884, RGBl., S. 123 (abgedruckt bei: Schubert/Hommelhoff, 100 Jahre modernes Aktienrecht, S. 560). Umfassend zur Reform von 1884: Hofer, in: Bayer/Habersack, AktienR im Wandel I, S. 388 ff. 141 Art. 190 Abs. 3 ADHGB (abgedruckt bei: Schubert/Hommelhoff, 100 Jahre modernes Aktienrecht, S. 560, 575) lautete wörtlich: „Wer durch die Beschlußfassung entlastet oder von

B. Normative Grundlagen des Stimmrechtsausschlusses

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Abs. 2 ADHGB auf die Beschlussfassung in der Aktiengesellschaft für entsprechend anwendbar erklärt wurde. Danach waren Aktionäre nicht nur dann vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn über ihre eigene Entlastung oder die Befreiung von einer Verbindlichkeit abgestimmt wird, sondern auch dann – und insoweit abweichend von der lex lata –, wenn über ein Rechtsgeschäft abgestimmt wird, welches mit dem Aktionär eingegangen werden soll. Damit soll sichergestellt werden, „daß der Mehrheitsbeschluß den wahren Willen der Gesellschaft unverfälscht zum Ausdruck bringt.“142 b) Ablösung durch Handelsgesetzbuch Mit Inkrafttreten des Handelsgesetzbuchs (HGB)143 am 1. Januar 1900 wurde das Stimmverbot nahezu wortgleich in § 252 Abs. 3 HGB144 übernommen. Allerdings galt die Vorschrift vorrangig für die Aktiengesellschaft und fand nach § 320 Abs. 3 HGB entsprechende Anwendung auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien.145 c) Neuerung durch Aktiengesetz von 1937 Eine Änderung der Reichweite des Stimmverbots für Aktionäre ergab sich mit Einführung des Aktiengesetzes im Jahre 1937146. In der Neufassung des Tatbestandes zum Stimmrechtsausschluss durch § 114 Abs. 5 AktG147 ist das Stimmverbot eines betroffenen Aktionärs im Falle der Be-

einer Verpflichtung befreit werden soll, hat hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für Andere ausüben. Dasselbe gilt von einer Beschlußfassung, welche die Eingehung eines Rechtsgeschäfts mit ihm betrifft.“ 142 Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften (Aktenstück Nr. 21 vom 7. 3. 1884), abgedruckt bei: Schubert/Hommelhoff, 100 Jahre modernes Aktienrecht, S. 387, 464. 143 Handelsgesetzbuch v. 10. 5. 1897, RGBl., S. 219. 144 § 252 Abs. 3 HGB lautete wörtlich: „Wer durch die Beschlußfassung entlastet oder von einer Verpflichtung befreit werden soll, hat hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für Andere ausüben. Dasselbe gilt von einer Beschlußfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit einem Aktionär oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits zwischen ihm und der Gesellschaft betrifft.“ 145 Darauf verweisend auch Zöllner, Schranken, S. 147. 146 Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) v. 30. 1. 1937, RGBl. I, S. 107. 147 § 114 Abs. 5 AktG 1937 lautete wörtlich: „Ein Aktionär, der durch die Beschlußfassung entlastet oder von einer Verpflichtung befreit werden soll, kann weder für sich noch für einen anderen das Stimmrecht ausüben. Gleiches gilt, wenn darüber Beschluß gefaßt wird, ob die Gesellschaft gegen den Aktionär einen Anspruch geltend machen soll.“

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Kap. 3: Stimmrecht und Stimmrechtsausschluss

schlussfassung über den Abschluss eines Rechtsgeschäfts mit diesem entfallen.148 Um das Unterlaufen der bewussten gesetzgeberischen Wertungsentscheidung zu verhindern, ließ sich entsprechendes Stimmverbot auch nicht aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen bzw. aus § 34 BGB ableiten.149 d) Fortgeltung durch Aktiengesetz von 1965 Die bis heute geltende Stimmverbotsvorschrift in § 136 Abs. 1 S. 1 AktG, welche seit der Novellierung des Aktiengesetzes im Jahre 1965150 nicht verändert wurde, stimmt inhaltlich mit der Vorgängerregelung in § 114 Abs. 5 AktG 1937 überein.151 Eine Klarstellung152 erfolgte insoweit, als nach § 136 Abs. 1 S. 1 AktG „niemand“ das Stimmrecht ausüben kann, wenn der Stimmverbotstatbestand einschlägig ist. Danach werden explizit auch Nichtaktionäre, die etwa als Stimmrechtsvertreter handeln, vom Verbot erfasst.153 2. GmbH-Recht Angelehnt an die aktienrechtlichen154 und genossenschaftlichen155 Regelungen enthielt bereits das GmbHG aus dem Jahre 1892156 ein Stimmverbot gegenüber den Gesellschaftern. Mit der Neuverkündung im Jahre 1898157 wurde die Nummerierung zur, bis heute fortbestehenden, Regelung in § 47 Abs. 4 GmbHG geändert. Nicht umgesetzt wurde die geplante Neufassung der Norm durch die GmbHReform 1971/1973158, die das Entfallen des Stimmverbotes bei der Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit dem Gesellschafter vorgesehen hat.

148 Zum Hintergrund siehe Müller-Erzbach, Das private Recht der Mitgliedschaft, S. 225 ff.; kritisch zur Streichung etwa KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 6, 14; Zöllner, in: Bayer/Habersack, AktienR im Wandel II, S. 485. 149 Schlegelberger/Quassowski/Herbig/Geßler/Hefermehl AktG 1937 § 114 Rn. 20; Godin/ Wilhelmi AktG 1937 § 114 Anm. 1; Baumbach AktG 1937 § 114 Anm. 7) D; weitere Nachweise (auch zur Gegenauffassung) finden sich bei Zöllner, Schranken, S. 152. 150 Aktiengesetz v. 6. 9. 1965, BGBl. I, S. 1089. 151 KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 6. 152 Siehe bereits RG v. 22. 1. 1935 – II 198/34, RGZ 146, 385, 390 f. 153 Großkomm-AktG/Grundmann § 136 Rn. 6; KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 6. 154 Art. 190 Abs. 3 ADHGB (i. V. m. Art. 221 Abs. 2 ADHGB). 155 § 41 Abs. 3 GenG (Gesetz, betreffend die Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften v. 1. 5. 1889, RGBl., S. 55). 156 Gesetz, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 20. 4. 1892, RGBl., S. 477. 157 Gesetz, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 20. 5. 1898, RGBl., S. 846. 158 Siehe § 82 des Entwurfes zum GmbHG, abgedruckt in: BT-Drucks. 7/253, S. 23.

B. Normative Grundlagen des Stimmrechtsausschlusses

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3. Vereinsrecht Für die Abstimmung im Verein gilt seit dem Inkrafttreten des BGB am 1. Januar 1900 die Vorschrift des § 34 BGB unverändert,159 wonach ein Vereinsmitglied von der Ausübung seines Stimmrechts ausgeschlossen ist, wenn über die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit diesem oder die Einleitung bzw. Erledigung eines Rechtsstreits zwischen Mitglied und Verein abgestimmt wird.

III. Dogmatische Grundlagen der Stimmverbote 1. Verbot des Insichgeschäfts und des Richtens in eigener Sache Sämtliche Stimmverbote, die gesetzlich für die verschiedenen Verbandsformen normiert sind, lassen sich nach K. Schmidt auf zwei Grundgedanken zurückführen.160 Danach sei den Stimmverbotsvorschriften ein allgemeiner und verbandsübergreifender Grundsatz zu entnehmen, nach welchem Insichgeschäfte und ein Richten in eigener Sache verhindert werden soll.161 Diese Differenzierung ist zwar in § 47 Abs. 4 GmbHG angelegt,162 doch lässt das keinen Rückschluss auf ein allgemeines Prinzip zu.163 Schließlich lässt sich ein entsprechendes Verbot des Richtens in eigener Sache aus § 34 BGB nicht entnehmen.164 Auch zwischen § 47 Abs. 4 GmbHG sowie § 136 Abs. 1 AktG bestehen Unterschiede, da letztere Norm die Abstimmung über Rechtsgeschäfte mit den Aktionären nicht beinhaltet. Nach Auffassung von K. Schmidt geben die Vorschriften die Rechtslage insoweit unrichtig wieder, weswegen die Unterschiede zwischen den verschiedenen Stimmverboten „durch institutionelle Rechtsfortbildung behoben werden müssen“165. 159 Bürgerliches Gesetzbuch v. 18. 8. 1896, RGBl., S. 195; siehe auch BeckOGK-BGB/Notz § 34 Rn. 2. 160 Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 102 (ausgehend von § 47 Abs. 4 GmbHG, aber rechtsformübergreifend); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 II 2 [S. 608 ff.]; zust. Swatzina, Mitgliedschaftliche Stimmverbote, S. 17 ff.; siehe auch BGH v. 20. 1. 1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 33; Liebscher, in: Reichert, GmbH & Co. KG, § 17 Rn. 135; Hk-GmbHG/ Bergjan § 47 Rn. 21; Jansen, Stimmrechtsausschluss bei der GmbH, S. 72 f.; Behrens, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 539, 548; zu Stimmverboten im Aufsichtsrat auch Krebs, Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmandaten in der Aktiengesellschaft, S. 137 f. 161 Eingehend K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 II 2 b) [S. 609 ff.]. 162 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 II 2 b) [S. 610]; zutreffend zu § 47 Abs. 4 GmbHG auch Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 33; Henssler/Strohn/Hillmann § 47 GmbHG Rn. 50; Wicke GmbHG § 47 Rn. 13. 163 Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 38 Rn. 36; Peters/Strothmann, in: FS Meilicke, S. 511, 515. 164 Siehe auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 II 2 [S. 610]: § 34 BGB beziehe sich „einseitig auf den Gedanken des Insichgeschäfts“. 165 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 II 2 b) [S. 611].

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Kap. 3: Stimmrecht und Stimmrechtsausschluss

Der Statuierung eines so begründeten verbandsübergreifenden Stimmverbots ist jedoch zu widersprechen.166 Die Unterschiede zwischen den jeweiligen Stimmverbotsvorschriften in den unterschiedlichen Rechtsformen lassen sich nicht ohne Weiteres mit einem allgemeinen Rechtsgedanken überwinden.167 Dies offenbart sich für das Aktienrecht auch anhand eines Vergleichs von § 136 AktG mit der Vorgängervorschrift in § 252 Abs. 3 HGB.168 Die Neuregelung, welche im Gegensatz zur Vorgängerregelung kein Stimmverbot bei der Abstimmung über Rechtsgeschäfte mit dem Aktionär enthält, wäre obsolet, wenn ein entsprechendes Stimmverbot auch nach der Novellierung aus einem allgemeinen, rechtsformübergreifenden Rechtsgrundsatz abzuleiten wäre.169 Auch in dogmatischer Hinsicht ist die Prüfung einer Analogie im konkreten Fall der Statuierung eines allgemeinen Rechtsgedankens vorzuziehen.170 2. Identität mit Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) Nach einer ähnlichen Auffassung, die von Altmeppen im Anschluss an Wilhelm vertreten wird, seien die Stimmverbote mit dem Verbot des Insichgeschäfts aus § 181 BGB identisch bzw. abgewandelte Formen des Insichgeschäfts.171 Der Unterschied zur vorgehend dargestellten Auffassung von K. Schmidt liegt insbesondere darin, dass das Verbot des Richtens in eigener Sache nicht neben den Insichgeschäften steht, sondern eine Unterkategorie des Selbstkontrahierens i. S. d. § 181 Alt. 1 BGB bildet.172 Den Ausgangspunkt für diese Herleitung bildet das Stimmverbot für Vereinsmitglieder aus § 34 BGB, wobei die Argumentation auch auf die Gesetzesmaterialien dieser Vorschrift gestützt wird.173 166 Ebenfalls gegen die Herleitung eines (rechtsformübergreifenden) Grundsatzes aus den Stimmverbotsvorschriften: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 133; MünchKommGmbHG/Drescher § 47 Rn. 132; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 76; MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 21; Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, S. 101. 167 So auch Matthießen, Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, S. 145. 168 KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 51. 169 MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 21; KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 51 (nur rechtspolitisch befürwortend); Zimmermann, in: FS Rowedder, S. 593, 601. 170 Dahingehend auch zu § 47 Abs. 4 GmbHG: Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 76; zu § 136 Abs. 1 AktG: KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 53; MünchKommAktG/Arnold § 136 Rn. 22; allgemein: Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, S. 102; für Analogieverbot im Aktienrecht aufgrund abschließender Regelung in § 136 Abs. 1 AktG: Zimmermann, in: FS Rowedder, S. 593, 602. 171 Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, S. 66 ff.; Wilhelm, JZ 1976, 674, 675; Wilhelm, NJW 1983, 912, 913; Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 92; Altmeppen, in: FS Bergmann, S. 1, 7; siehe auch Flume, BGB AT I/2, § 7 V 2 [S. 220 ff.]; ferner Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219, 223. 172 Siehe Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 92. 173 Altmeppen, in: FS Bergmann, S. 1, 7.

B. Normative Grundlagen des Stimmrechtsausschlusses

127

Gegen diese Auffassung spricht jedoch, dass zwischen den verbandsrechtlichen Stimmverboten und dem Verbot von Insichgeschäften nach § 181 BGB erhebliche Unterschiede bestehen. Der Beschluss ist ein mehrseitiges Rechtsgeschäft, wobei auf einer Seite die Abstimmenden und auf der anderen Seite regelmäßig die Gesellschaft stehen.174 Ein Selbstkontrahieren i. S. d. § 181 Alt. 1 BGB liegt indes nur dann vor, wenn ein Vertreter ein Rechtsgeschäft mit sich im eigenen Namen vornimmt und damit auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts agiert (sog. Personenidentität).175 Weiterhin bestehen die Stimmverbote im (Innen-)Verhältnis zwischen Gesellschafter und Gesellschaft und knüpfen nicht wie § 181 BGB an eine Stellvertretung an.176 Daher kann von einer Identität zwischen dem Verbot des Insichgeschäfts nach § 181 BGB und den Stimmverboten keine Rede sein.177 Auch wenn sich das Verbot von Insichgeschäften und die Stimmverbote grundsätzlich unterscheiden, ist der Rechtsgedanke von § 181 BGB zumindest ansatzweise im Stimmverbot bei der Vornahme von Rechtsgeschäften mit dem Gesellschafter erkennbar.178 Anderes gilt jedoch für das Stimmverbot über die eigene Entlastung, welches in § 136 Abs. 1 S. 1 AktG und in § 47 Abs. 4 S. 1 GmbHG normiert wird. Die Entlastung stellt – entgegen der Ansicht des Reichsgerichts179 – keinen Er174 Zum Empfänger der Stimmabgabe siehe bereits oben bei Kapitel 2 B. III. 1.; weiterhin zur Rechtsnatur des Beschlusses oben bei Kapitel 2 C. I. 175 BGH v. 27. 3. 1985 – VIII ZR 5/84, BGHZ 94, 132, 136 f.; OLG Frankfurt a. M. v. 11. 4. 2018 – 13 U 31/16, AG 2018, 635 f.; MünchKomm-BGB/Schubert § 181 Rn. 23; BeckOGKBGB/Fröhler § 181 Rn. 46; Staudinger/Schilken BGB § 181 Rn. 8; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 535; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 197. 176 Früher schon Tuhr, BGB AT I, § 36 II [S. 510]; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 3 III 2 a) aa) [S. 182]; aus der heutigen Literatur: MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 132; M/ H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 79; Ernst, in: Liber Amicorum Leenen, S. 1, 21; Lockowandt, Stimmrechtsbeschränkungen im Recht der Personengesellschaften, Kernbereichslehre und Stimmrechtsausschluss, S. 53 f.; weiterhin Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 76; siehe auch zu Stimmverboten von Organmitgliedern: Kumpan, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, S. 514. 177 Siehe auch Flume, BGB AT I/2, § 7 V 2 [S. 223 f.], wonach die Stimmverbotstatbestände gegenüber § 181 BGB lex specialis sind. Vgl. zur Beschlussfassung im Aufsichtsrat auch LG München I v. 31. 7. 2018 – 5HK O 7878/18, AG 2019, 476, 478. 178 Kritisch MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 132 („ähnelt allenfalls bei der Einmann-GmbH einem Insichgeschäft“); siehe zur Unterscheidung auch bereits RG v. 23. 10. 1928 – II 54/28, RGZ 122, 159, 162 (Befreiung des Geschäftsführers von § 181 BGB stellt keine Befreiung von § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG dar). 179 Für Verzicht: RG v. 6. 5. 1911 – Rep. I. 164/10, RGZ 76, 244, 248; RG v. 2. 2. 1923 – II 147/22, RGZ 106, 258, 262; RG v. 19. 11. 1926 – II 403/25, RGZ 115, 246, 250; RG v. 9. 12. 1927 – II 161/27, RGZ 119, 229, 230; für negatives Schuldanerkenntnis: RG v. 21. 9. 1926 – 46/ 26 II, JW 1926, 2904; RG v. 2. 10. 1934 – II 164/34, JW 1935, 921, 922; abweichend hingegen RG v. 23. 10. 1940 – II 24/40, DR 1941, 506, 508 (krit. zur Einordnung als Verzicht bzw. negatives Schuldanerkenntnis, stattdessen: „rechtserhebliche, dem Gesellschaftsrecht eigentümliche Erklärung eigener Art“).

128

Kap. 3: Stimmrecht und Stimmrechtsausschluss

lassvertrag oder ein negatives Schuldanerkenntnis, sondern ein eigenständiges gesellschaftsrechtliches Rechtsinstitut dar.180 Dass mit der Entlastungserteilung im Aktienrecht nach § 120 Abs. 2 S. 2 AktG keine unmittelbaren Rechtsfolgen verbunden sind,181 spricht gegen eine generelle Klassifizierung der Stimmverbote als besondere Ausprägung des Verbotes von Insichgeschäften nach § 181 BGB.182 3. Eigenständige Ausschlusstatbestände für bestimmte Befangenheitsfälle Die Stimmverbote normieren eigenständige Tatbestände, nach denen das mitgliedschaftliche Stimmrecht in bestimmten Fällen ausgeschlossen ist. Auch wenn sich der Grundgedanke von § 181 BGB zumindest teilweise in den Stimmverboten, insbesondere in § 34 BGB,183 wiederfindet, handelt es sich bei diese um keine besonderen Ausprägungen des Verbots von Insichgeschäften nach § 181 BGB. Mithin lässt sich den Regelungen zu den Stimmverboten kein rechtsformübergreifender Leitgedanke entnehmen.184

180 Grundlegend K. Schmidt, ZGR 1978, 425, 432 f.; zust. Großkomm-AktG/Mülbert § 120 Rn. 32; Hüffer/Koch/Koch AktG § 120 Rn. 3; MünchKomm-AktG/Kubis § 120 Rn. 14; H/C/L/ Hüffer/Schäfer GmbHG § 46 Rn. 69; MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 46 Rn. 138; ferner Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 46 Rn. 26; abweichend Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 293 f. 181 Großkomm-AktG/Mülbert § 120 Rn. 42 ff. (zur AG); in der GmbH hat die Entlastung eine (beschränkte) Präklusionswirkung: Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 46 Rn. 41; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 46 Rn. 73; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 46 Rn. 26. 182 MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 132; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 133 und Rn. 153; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 133. 183 Siehe schon Planck/Knoke BGB § 34 Anm. 1; Tuhr, BGB AT I, § 36 II [S. 509 f.]; ferner zum Stimmverbot aus § 25 Abs. 5 WEG a. F.: BGH v. 13. 1. 2017 – V ZR 138/16, NZG 2017, 780, 781. 184 So auch MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 132; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 132 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 76; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 79; siehe zum Aktienrecht auch: Großkomm-AktG/Grundmann § 136 Rn. 40; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 29; KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 51; siehe auch schon Zöllner, Schranken, S. 264.

Kapitel 4

Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote A. Sachlicher Anwendungsbereich der kapitalgesellschaftsrechtlichen Stimmverbote Für die Stimmrechtsausübung sowohl in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft als auch in der GmbH-Gesellschafterversammlung sind gesetzliche Stimmverbote vorgesehen (§ 136 Abs. 1 AktG; § 47 Abs. 4 GmbHG), die im Folgenden näher beleuchtet werden sollen. Nicht berücksichtigt wird das durch § 285 Abs. 1 S. 2 AktG speziell normierte Stimmverbot bei der Abstimmung in der Hauptversammlung der Kommanditgesellschaft auf Aktien.1

I. Beschlussfassung über Entlastung Sowohl § 136 Abs. 1 S. 1 Var. 1 AktG als auch § 47 Abs. 4 S. 1 Alt. 1 GmbHG enthalten Stimmverbote, welche die eigene Entlastung betreffen. Ein positiver Entlastungsbeschluss enthält die Billigung der bisherigen Verwaltungstätigkeit (siehe § 120 Abs. 2 S. 1 AktG) und spricht grundsätzlich darüber hinaus dem zu entlastenden Organ bzw. Mitglied das Vertrauen für die Zukunft aus.2 Während mit der Entlastungserteilung in der GmbH Ansprüche gegen das Organ, die im Entlastungszeitraum entstanden sind und für die Gesellschafterversammlung zumindest erkennbar waren, präkludiert sind,3 ist dem Aktienrecht eine solche Verzichtswirkung nach § 120 Abs. 2 S. 2 AktG fremd4. 1

Dazu etwa Fiebelkorn, ZGR 2020, 782, 811 ff. Zur AG: BGH v. 18. 10. 2004 – BGHZ 160, 385, 389; MünchKomm-AktG/Kubis § 120 Rn. 14; Großkomm-AktG/Mülbert § 120 Rn. 35 ff.; K: Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 120 Rn. 12; zur GmbH: BGH v. 20. 5. 1985 – II ZR 165/84, BGHZ 94, 324, 326; H/C/L/Hüffer/ Schäfer GmbHG § 46 Rn. 67; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 46 Rn. 26; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 46 Rn. 89; Altmeppen GmbHG § 46 Rn. 54; siehe zum Entlastungsbegriff im Aktien- und GmbH-Recht auch Dicke, Entlastung von Doppelmandatsträgern im faktischen Konzern, S. 61 ff. 3 Dazu Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 46 Rn. 26; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 46 Rn. 73 ff. m. w. N. zur Rspr. 2

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

1. Gesamtentlastung Im Rahmen der Gesamtentlastung wird über die Erteilung der Entlastung aller Mitglieder eines Organs abgestimmt, weswegen auch sämtliche Organmitglieder vom Stimmverbot erfasst werden.5 Im Aktienrecht stellt diese Abstimmungsform, wie sich aus § 120 Abs. 1 AktG ergibt, den Regelfall dar.6

2. Einzelentlastung a) Überblick Wird über die Entlastung eines jeden Organmitglieds gesondert abgestimmt, handelt es sich um eine Einzelentlastung.7 Diese wird in der Aktiengesellschaft nach § 120 Abs. 1 S. 2 AktG aufgrund eines einfachen Mehrheitsbeschlusses8 (§ 133 Abs. 1 AktG) der Hauptversammlung9 oder eines entsprechenden Minderheitsverlangens durchgeführt.10 Nach überzeugender herrschender Meinung kann die Einzelentlastung auch durch den Versammlungsleiter zugelassen werden,11 wobei sich dieser jedoch nicht in Widerspruch zum erklärten Willen der Hauptversammlung setzen darf.12 Auch im GmbH-Recht kann der Versammlungsleiter die Einzelentlastung anordnen.13 Da der Versammlungsleiter grundsätzlich nur als Funktionsgehilfe der GmbH-Gesellschafterversammlung agiert, können die Gesellschafter regelmäßig 4

MünchKomm-AktG/Kubis § 120 Rn. 30; Hüffer/Koch/Koch AktG § 120 Rn. 13. Zur AG: K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 24; MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 8; Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 20; implizit auch BGH v. 21. 9. 2009 – II ZR 174/08, BGHZ 182, 272, 279; zur GmbH: BGH v. 12. 6. 1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 25 f. (Entlastung des Beirats); H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 155; R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 82; Priester, in: FS Rowedder, S. 369, 373. 6 OLG München v. 17. 3. 1995 – 23 U 5930/94, NJW-RR 1996, 159, 160; BeckOGK-AktG/ Hoffmann § 120 Rn. 15; Großkomm-AktG/Mülbert § 120 Rn. 118; KölnKomm-AktG/Tröger § 120 Rn. 44; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 120 Rn. 19; Hüffer/Koch/Koch AktG § 120 Rn. 8; in rechtspolitischer Hinsicht kritisch Ernst, in: FS K. Schmidt I, S. 261, 274. 7 Zur AG: Hüffer/Koch/Koch AktG § 120 Rn. 9; zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 155. 8 Vorbehaltlich einer verschärfenden Satzungsregelung, siehe MünchKomm-AktG/Kubis § 120 Rn. 8. 9 K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 120 Rn. 24; Großkomm-AktG/Mülbert § 120 Rn. 121. 10 Dazu MünchKomm-AktG/Kubis § 120 Rn. 10 f. 11 BGH v. 21. 9. 2009 – II ZR 174/08, BGHZ 182, 272, 278; Hüffer/Koch/Koch AktG § 120 Rn. 10; Großkomm-AktG/Mülbert § 120 Rn. 127; MünchKomm-AktG/Kubis § 120 Rn. 12; Hölters/Drinhausen AktG § 120 Rn. 17; BeckOGK-AktG/Hoffmann § 120 Rn. 17; Bub, in: FS Derleder, S. 221, 226 f.; anders Stützle/Walgenbach, ZHR 155 (1991), 516, 534 m. w. N. 12 Austmann, in: FS Hoffmann-Becking, S. 45, 49. Siehe auch noch unten bei Kapitel 6 C. I. 13 Scholz/K. Schmidt GmbHG § 46 Rn. 96. 5

A. Sachlicher Anwendungsbereich der Stimmverbote

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mit einfacher Mehrheit (§ 47 Abs. 1 GmbHG) ein anderes Abstimmungsverfahren festlegen.14 b) Relevanz des Entlastungsverfahrens für die Reichweite des Stimmverbots Bereits aus dem Wortlaut von § 136 Abs. 1 S. 1 AktG („ob er zu entlasten ist“) sowie von § 47 Abs. 4 S. 1 GmbHG („Gesellschafter, welcher durch die Beschlußfassung entlastet […] werden soll“) folgt, dass nur demjenigen, über dessen Entlastung abgestimmt wird, die Stimmrechtsausübung verwehrt ist.15 Gegen eine generelle Ausweitung des Stimmverbotes spricht neben dem Wortlaut der gesetzlichen Regelungen, dass es sich bei dem Stimmrecht um ein wesentliches Mitverwaltungsrecht handelt, welches nur in bestimmten Fällen ausgeschlossen ist.16 Da somit im Grundsatz – zu Ausnahmen siehe sogleich – nur die jeweils betroffenen Organmitglieder vom Stimmrecht ausgeschlossen sind,17 hat die Auswahl des Abstimmungsverfahrens Bedeutung für die Reichweite des Stimmverbots. c) Ausdehnung des Stimmverbots auf weitere Organmitglieder aa) Keine generelle Erweiterung Eine Erweiterung des Stimmverbots auf die übrigen Organmitglieder kommt in Betracht, sofern dies nach Sinn und Zweck der Stimmverbotsvorschriften geboten ist. Die kollektive Verbundenheit zwischen den Organmitgliedern18 reicht allein noch

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H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 28. Gegen ein Abstellen auf den Gesetzeswortlaut: Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 77 („in diesem Zusammenhang geradezu komisch“). 16 Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 20 (zur AG); Jansen, Stimmrechtsausschluss bei der GmbH, S. 124 (zur GmbH); Heckschen, GmbHR 2016, 897, 900. 17 Zur AG: OLG München v. 17. 3. 1995 – 23 U 5930/94, NJW-RR 1996, 159; Hüffer/Koch/ Koch AktG § 136 Rn. 20; MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 8; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 24; Reichert, in: Drinhausen/Eckstein, BeckHdB AG, § 5 Rn. 218; zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 141; Henssler/Strohn/Hillmann § 47 GmbHG Rn. 59; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 155; tendenziell auch Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 134 und § 46 Rn. 97; methodisch abweichend Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 44 (Gesellschafter-Geschäftsführer grundsätzlich vom Stimmrecht ausgeschlossen, aber Ausnahmen möglich); implizit auch bei BGH v. 20. 1. 1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 33 f. (zur GmbH); BGH v. 21. 9. 2009 – II ZR 174/08, BGHZ 182, 272, 279 f. (zur AG); dagegen für generelle Ausweitung auf alle Organmitglieder: KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 26 und § 120 Rn. 83; ähnlich (bei Aktionärseigenschaft) Großkomm-AktG/Mülbert § 120 Rn. 134 (jeweils zur AG); weiterhin Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 77 (zur GmbH); Barner, Die Entlastung, S. 37. 18 Der Hinweis auf die kollegiale Verbundenheit findet sich bei Zöllner, Schranken, S. 204; KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 26. 15

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

nicht aus.19 Auch den Forderungen20 nach der personellen Erweiterung des Stimmverbotes, um die gegenseitige Entlastung im Rahmen der Einzelentlastung zu verhindern, ist eine Absage zu erteilen. Das Stimmverbot folgt entsprechend dem gesetzlichen Regelungsmodell nicht aus einer persönlichen Verbundenheit, sondern daraus, dass der Abstimmende unmittelbar über eigene Angelegenheiten, wie etwa die eigene Entlastung, entscheiden würde.21 Veranschaulichend wird dies – etwa von K. Schmidt22 – als Verbot des Richtens in eigener Sache beschrieben.23 Da die Entlastung in sachlicher und persönlicher Hinsicht nur so weit reicht, wie der Gegenstand durch den Beschlussantrag vorgegeben wird,24 entfaltet eine Einzelentlastung auch nur Wirkung gegenüber dem Verwaltungsmitglied, über dessen Geschäftstätigkeit abgestimmt wurde. Wie im Folgenden dargestellt wird, kann eine Entscheidung über eigene Angelegenheiten auch dann vorliegen, wenn die Entlastung eines anderen Organmitgliedes den Beschlussgegenstand bildet. bb) Gemeinsame Pflichtverletzung und Verletzung von Aufsichts- und Überwachungspflicht Der persönliche Anwendungsbereich der Stimmverbotsvorschriften ist zu erweitern, wenn das abstimmende Organmitglied zwar nicht entlastet werden soll, aber in gleichem Maße von der Entscheidung betroffen ist, insbesondere weil das Mitglied „an einem Vorgang beteiligt war, der dem Organmitglied, um dessen Entlastung es geht, als Pflichtverletzung vorzuwerfen ist“.25 19

Zur AG: Großkomm-AktG/Grundmann § 136 Rn. 32; siehe auch zur GmbH: Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 154; Dicke, Entlastung von Doppelmandatsträgern im faktischen Konzern, S. 125. 20 So etwa Großkomm-AktG/Mülbert § 120 Rn. 134; dahingehend auch Herzfelder, Stimmrecht und Interessenkollision, S. 111 f.; Barner, Die Entlastung, S. 37. 21 Großkomm-AktG/Grundmann § 136 Rn. 32. 22 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 II 2 a) [S. 608]. 23 Das Verbot des Richtens in eigener Sache wird als Leitgedanke für das Stimmverbot bei der Entlastung anerkannt, siehe etwa zur AG: Großkomm-AktG/Grundmann § 136 Rn. 28; zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 153; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 43; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 132. 24 Zur AG: MünchKomm-AktG/Kubis § 120 Rn. 19; zur GmbH: Scholz/K. Schmidt GmbHG § 46 Rn. 93 f. 25 BGH v. 21. 9. 2009 – II ZR 174/08, BGHZ 182, 272, 279 f. (mit Zitat); siehe auch schon zur GmbH: BGH v. 20. 1. 1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 34; BGH v. 12. 6. 1989 – II ZR 246/ 88, BGHZ 108, 21, 25; aus der Literatur zum Aktienrecht: Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 20; Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 136 Rn. 4; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 24; MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 8 f.; NK-AktG/Krenek § 136 Rn. 5; Petersen/ Schulze De la Cruz, NZG 2012, 453, 454; Happ/Bednarz, in: FS Hoffmann-Becking, S. 433, 448; Semler, in: FS Zöllner, S. 553, 562 f. (nur bei hinreichend konkretisierten Vorwürfen); siehe auch Semler, in: FS Zöllner, S. 553, 562 f.; zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 155 f.; MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 46 Rn. 140; MünchKomm-GmbHG/

A. Sachlicher Anwendungsbereich der Stimmverbote

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Klärungsbedürftig erscheint die Frage, was gilt, wenn eine Verletzung von Aufsichts- und Überwachungspflichten in Rede steht. Nach dem Grundsatz der Gesamtverantwortung bestehen innerhalb von geschäftsführenden Kollegialorganen in Aktiengesellschaft und GmbH (horizontale) Überwachungspflichten auch nach einer Ressortaufteilung fort.26 Daher würde sich der Anwendungsbereich der Stimmverbote erheblich erweitern, wenn auch potenzielle Verletzungen dieser Überwachungspflichten für ausreichend erachtet werden.27 Einer Ausweitung des Stimmverbotes lässt sich entgegenhalten, dass die Überwachungspflichten im Vergleich zu unmittelbaren Handlungspflichten einen anderen Inhalt haben. So hat der II. Zivilsenat des BGH zum Stimmverbot bei der Beschlussfassung über die Entlastung gem. § 47 Abs. 4 S. 1 Alt. 1 GmbHG ausgeführt, dass aus einer Aufsichtspflichtverletzung kein Stimmverbot folge, da es sich bei dieser im Vergleich zu „einer vorsätzlichen Verfehlung“ um eine „ganz andersartige Pflichtverletzung“ handele.28 Dabei betrafen die Entscheidungen bislang Aufsichtspflichtverletzungen im Verhältnis zwischen dem Geschäftsführer und einem Gesellschafter, hingegen nicht die Verletzung von Überwachungspflichten innerhalb eines Organs.

Drescher § 47 Rn. 143; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 134; Peters/Strothmann, in: FS Meilicke, S. 511, 517; Priester, in: FS Rowedder, S. 369, 373 f.; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 53, 56 (bei gesamtschuldnerischer Haftung); kritisch zur Ausweitung des Stimmverbots: Hölters/Hirschmann AktG § 136 Rn. 12; für generelle Beschränkung auf das jeweils zu entlastende Organmitglied: BeckOGK-AktG/Hoffmann § 120 Rn. 22; Hoffmann, NZG 2010, 290, 291 f. 26 Für AG-Vorstand: LG München I v. 10. 12. 2013 – 5 HK O 1387/10, NZG 2014, 345, 347 f.; Fleischer, NZG 2003, 449, 451 f.; Nietsch, ZIP 2013, 1449, 1450 f.; Großkomm-AktG/ Kort § 77 Rn. 37; Hüffer/Koch/Koch AktG § 77 Rn. 15; MünchKomm-AktG/Spindler § 93 Rn. 169 f.; für GmbH-Geschäftsführer: BGH v. 15. 10. 1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370, 377 f. (zur Abführung von Sozialbeiträgen); BGH v. 6. 11. 2018 – II ZR 11/17, BGHZ 220, 162, 169 (zu Anforderungen an Aufgabendelegation); MünchKomm-GmbHG/Fleischer § 43 Rn. 112; H/C/L/Paefgen GmbHG § 35 Rn. 181; siehe bereits aus der früheren Rechtsprechung: RG v. 3. 2. 1920 – II 272/19, RGZ 98, 98, 100. 27 Dahingehend zur AG: KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 26 (mit Schlussfolgerung, dass Stimmverbot generell auf alle Organmitglieder auszuweiten ist); Großkomm-AktG/ Grundmann § 136 Rn. 32; zur GmbH: Scholz/K. Schmidt GmbHG § 46 Rn. 97 (Verweis auf Gesamtverantwortung); Lohr, NZG 2002, 551, 555 (beschränkt auf konkrete Pflichtverletzung). 28 BGH v. 7. 4. 2003 – II ZR 193/02, NZG 2003, 528, 529 (mit Zitierung) zur Verletzung der Aufsichtspflicht des Gesellschafter-Geschäftsführers gegenüber dem einzigen Mitgesellschafter; bestätigt durch BGH v. 4. 5. 2009 – II ZR 166/07, NZG 2009, 1309, 1310 (zur Verletzung der Aufsichtspflicht eines Gesellschafters gegenüber Gesellschafter-Geschäftsführer); BGH v. 4. 5. 2009 – II ZR 168/07, NZG 2009, 1310, 1311 (zum Fall mittelbarer Betroffenheit); obiter auch BGH v. 7. 2. 2012 – II ZR 230/09, NZG 2012, 625, 627; zust. MünchKommGmbHG/Drescher § 47 Rn. 143; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 153; H/C/L/Hüffer/ Schäfer GmbHG § 47 Rn. 156; Wiegand-Schneider, in: MünchHdB GesR VII, § 39 Rn. 115.

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

Hingegen stützt II. Zivilsenat des BGH29 ein Stimmverbot des Gesellschafters in der BGB-Gesellschaft30 in einer späteren Entscheidung ausdrücklich auf ein pflichtwidriges Unterlassen. Die Entscheidung betraf indes keinen Entlastungsbeschluss, sondern die Abstimmung über die Beauftragung eines Rechtsanwalts mit der Prüfung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen einen Geschäftsführer auf der Grundlage einer pflichtwidrigen Geschäftsführung und der unterlassenen Geltendmachung von Ansprüchen gegen Dritte.31 Danach ist ein Gesellschafter auch dann vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn ein gemeinsames pflichtwidriges Unterlassen des betroffenen Gesellschafters und eines anderen Geschäftsführers den Beschlussgegenstand bildet.32 Übertragen auf das Stimmrecht bei der Beschlussfassung über die Entlastung bedeutet dies, dass ein Gesellschafter, dem ein pflichtwidriges Unterlassen vorzuwerfen ist, nur dann vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, wenn dem zu entlastenden Mitglied ebenfalls nur ein pflichtwidriges Unterlassen vorzuwerfen ist.33 Der dargelegten Differenzierung ist zuzustimmen. Zunächst hat dies zur Folge, dass bei der Abstimmung über eine Einzelentlastung grundsätzlich nur das unmittelbar betroffene Organmitglied vom Stimmrecht ausgeschlossen ist. Eine individuelle Pflichtverletzung eines Organmitgliedes wird den anderen Mitgliedern nicht zugerechnet, sondern es ist für jedes Mitglied individuell zu prüfen, ob die jeweilige (Aufsichts- und Überwachungs-)Pflicht verletzt wurde.34 Daher stellt es kein Richten in eigener Sache dar, wenn das zur Aufsicht und Überwachung verpflichtete Mitglied an der Abstimmung über die Entlastung eines möglicherweise pflichtwidrig handelnden Organmitgliedes mitwirkt.35 Anderes gilt, wenn der Abstimmende die Pflichtverletzung gemeinsam mit dem zu entlastenden Mitglied begangen haben soll. Unerheblich ist dabei, ob die Pflichtverletzung in einem aktiven Tun oder in einem pflichtwidrigen Unterlassen besteht.36 Zu weit geht danach die Ansicht, dass bei turnusmäßiger bzw. periodenbezogener Entlastung einzelner Organmitglieder regelmäßig ein Stimmverbot für sämtliche Organmitglieder eingreift.37 29 BGH v. 7. 2. 2012 – II ZR 230/09, NZG 2012, 625 = WuB II C. § 47 GmbHG 1.12 m. zust. Anm. Lieder. 30 Zu Stimmverboten im Recht der Personengesellschaften noch unten bei Kapitel 4 C. 31 Zum Eingreifen von Stimmverboten bei Vorbereitungshandlungen siehe auch Lieder, WuB II C. § 47 GmbHG 1.12 Anm. 2. 32 BGH v. 7. 2. 2012 – II ZR 230/09, NZG 2012, 625, 627. 33 Siehe zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 156. 34 Zum AG-Vorstand: Hüffer/Koch/Koch AktG § 93 Rn. 42; Fleischer, NZG 2003, 449, 453; Nietsch, ZIP 2013, 1449, 1450; zum GmbH-Geschäftsführer: Baumbach/Hueck/Beurskens GmbHG § 43 Rn. 48; H/C/L/Paefgen GmbHG § 43 Rn. 32; Wicke GmbHG § 43 Rn. 7. 35 Dahingehend (zur GmbH) auch Lohr, NZG 2002, 551, 555. 36 Vgl. BGH v. 7. 2. 2012 – II ZR 230/09, NZG 2012, 625, 627. 37 So aber OLG Köln v. 10. 3. 1999 – 5 U 43/97, NZG 1999, 1112, 1115; Altmeppen GmbHG § 46 Rn. 62; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 134.

A. Sachlicher Anwendungsbereich der Stimmverbote

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Besteht nach diesen Grundsätzen das Stimmrecht, hat der abstimmende Gesellschafter regelmäßig einen weiten Ermessensspielraum bei der Entscheidung über die Entlastungserteilung und sein Ermessen ist nur ausnahmsweise infolge der mitgliedschaftlichen Treupflicht auf eine bestimmte Entscheidung reduziert.38 Da die Stimmverbote auf die betroffenen Organmitglieder erweitert werden, ist die Anordnung der Einzelentlastung nicht rechtsmissbräuchlich.39 3. Ausdehnung auf Mitglieder anderer Organe Nach dem Wortlaut der einzelnen Regelungen besteht wiederum kein Stimmverbot für Mitglieder anderer Verwaltungsorgane, wenn über die Entlastung der Mitglieder eines Gesellschaftsorgans Beschluss gefasst wird. In Betracht kommt jedoch eine teleologische Extension40 der Stimmverbotsvorschriften, sofern diese nach Sinn und Zweck der Vorschriften geboten ist. a) Stimmverbot des Geschäftsführungsorgans In der Aktiengesellschaft hat der Aufsichtsrat neben der Kompetenz zur Bestellung und Abberufung des Vorstandes (§ 84 AktG) die Aufgabe der Überwachung der Geschäftsführung des Vorstandes gem. § 111 Abs. 1 AktG. Durch ein Mitstimmen der Vorstandsmitglieder bei der Beschlussfassung über die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder würden die Vorstandsmitglieder auch über die Billigung der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrates und damit mittelbar über die eigene Tätigkeit, die den Gegenstand der Überwachung bildet, entscheiden.41 In diesem Richten in eigener Sache liegt der maßgebliche Grund für die generelle Ausweitung des Stimmverbots auf alle Vorstandsmitglieder für den Fall der Ent-

38 Zur GmbH: BGH v. 20. 5. 1985 – II ZR 165/84, BGHZ 94, 324, 327 (zur Klage eines Geschäftsführers auf Entlastung); BGH v. 4. 5. 2009 – II ZR 169/07, GmbHR 2009, 1327, 1329; OLG Frankfurt a. M. v. 23. 5. 2019 – 5 U 21/18, GmbHR 2019, 940, 944; Lutter/Hommelhoff/ Bayer GmbHG § 46 Rn. 27; zur AG: BGH v. 25. 11. 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 51 (Anfechtbarkeit eines Entlastungsbeschlusses bei schwerwiegendem Gesetzes- oder Satzungsverstoß); Großkomm-AktG/Mülbert § 120 Rn. 89 und 95; siehe zum Streitstand im Aktienrecht: MünchKomm-AktG/Kubis § 120 Rn. 15. 39 Zur AG: BGH v. 21. 9. 2009 – II ZR 174/08, BGHZ 182, 272, 279 f.; Hüffer/Koch/Koch AktG § 120 Rn. 10; MünchKomm-AktG/Kubis § 120 Rn. 13; Großkomm-AktG/Mülbert § 120 Rn. 125; dahingehend auch Semler, in: FS Zöllner, S. 553, 557; zur GmbH: MünchKommGmbHG/Drescher § 47 Rn. 144; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 156; Lohr, NZG 2002, 551, 555; anders OLG München v. 17. 3. 1995 – 23 U 5930/94, NJW-RR 1996, 159, 160 (zur AG). 40 Dazu allgemein: Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 904 f. 41 Siehe zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 145.

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

lastung sämtlicher oder einzelner Aufsichtsratsmitglieder.42 Gestützt wird die Überlegung dadurch, dass sich der Aufsichtsrat andernfalls gegenüber dem Vorstand rechtfertigen müsste, was einen erheblichen und systemwidrigen Einschnitt in seine Überwachungstätigkeit darstellen würde.43 In Parallele zur aktienrechtlichen Rechtslage gilt für Gesellschafter-Geschäftsführer in der GmbH ein Stimmverbot, wenn über die Einzel- oder Gesamtentlastung von Mitgliedern eines Aufsichtsrates oder eines Beirats mit Überwachungsfunktion abgestimmt wird.44 b) Stimmverbot des Überwachungsorgans Grundsätzlich besteht kein Stimmverbot für Aufsichtsratsmitglieder, wenn die Entlastung des Geschäftsführungsorgans den Beschlussgegenstand bildet.45 Allein die Überwachungspflicht des Aufsichtsrates, die anderes ausgestaltet ist als jene innerhalb eines Leitungsorgans,46 führt nicht zur Unzulässigkeit des Abstimmens über die Entlastung des Leitungsorgans. Weiterhin führt eine Billigung der Vorstandstätigkeiten nicht zur Billigung der eigenen Aufsichtsratstätigkeit, weswegen insoweit – anders als im umgekehrten Fall – kein Richten in eigener Sache vorliegt.47 Vielmehr verbleibt die Möglichkeit, dass dem Aufsichtsrat die Entlastung aufgrund unzureichender Überwachungsmaßnahmen verweigert wird. 42 Ebenfalls für ein Stimmverbot des Vorstandes: Großkomm-AktG/Mülbert § 120 Rn. 135; KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 27; Zöllner, Schranken, S. 204; anders die (noch) h. M. in der aktienrechtlichen Literatur (grundsätzlich kein Stimmverbot): Großkomm-AktG/ Grundmann § 136 Rn. 33; Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 21; MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 9; BeckOGK-AktG/Rieckers § 136 Rn. 9; Hölters/Hirschmann § 136 Rn. 13; Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 136 Rn. 5; Semler, in: FS Zöllner, S. 553, 561; Reichert, in: Drinhausen/Eckstein, BeckHdB AG, § 5 Rn. 218; Hoffmann-Becking, in: MünchHdB GesR IV, § 39 Rn. 37. 43 Darauf abstellend Großkomm-AktG/Mülbert § 120 Rn. 135; siehe auch zur GmbH: H/C/ L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 157; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 193. 44 MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 145; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 78; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 44 („regelmäßig“); H/C/L/ Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 157; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 193; anders Priester, in: FS Rowedder, S. 369, 375 f.; Lohr, NZG 2002, 551, 555. 45 Zur AG: Großkomm-AktG/Mülbert § 120 Rn. 135; Großkomm-AktG/Grundmann § 136 Rn. 33; MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 9; Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 136 Rn. 5; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 25; zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 157; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 146; anders KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 27; Barner, Die Entlastung, S. 38. 46 Siehe dazu Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 112 ff.; Rehm, Die Einzel- und Gesamtverantwortung der Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft, S. 138 f.; weiterhin KölnKomm-AktG/Mertens/Cahn § 111 Rn. 14; MünchKomm-AktG/Habersack § 111 Rn. 23 f. 47 Siehe zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 146; anders Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 78; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 195.

A. Sachlicher Anwendungsbereich der Stimmverbote

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Der Aspekt der kollegialen Verbundenheit ist wiederum nicht geeignet, ein Stimmverbot zu begründen.48 Auch spricht das Bestehen einer Sonderregelung in § 142 Abs. 1 S. 2 AktG gegen eine generelle Erstreckung des Stimmverbots bei der Entlastung auf sämtliche Mitglieder der Verwaltungsorgane.49 Schließlich handelt es sich bei der Regelung in § 142 Abs. 1 S. 2 AktG um eine Verschärfung des Stimmverbots aus § 136 Abs. 1 AktG50, wobei explizit sämtliche Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder von der Stimmrechtsausübung bei der Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers ausgeschlossen werden. Bei der Entlastung eines Vorstandsmitgliedes gilt jedoch dann ein Stimmverbot gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern, wenn diese an einer Pflichtverletzung, die dem Vorstandsmitglied zur Last gelegt wird, mitgewirkt haben sollen.51 Eine enge Zusammenarbeit zwischen verschiedenen Organen bzw. Organmitgliedern reicht dabei für sich genommen – entgegen der Ansicht des OLG München52 – für die Begründung eines Stimmverbotes nicht aus.53

II. Befreiung von einer Verbindlichkeit Ein Stimmverbot bei der Abstimmung über die Befreiung von einer Verbindlichkeit ist ebenfalls sowohl in § 136 Abs. 1 S. 1 AktG als auch in § 47 Abs. 4 S. 1 GmbHG enthalten. Betroffen ist die Beschlussfassung über Maßnahmen, die dazu führen, dass die Gesellschaft eine vom Gesellschafter ursprünglich geschuldete Leistung, die in einem Tun, Dulden oder Unterlassen liegen kann,54 zumindest vorübergehend nicht mehr einfordern kann.55 Ein Stimmverbot gilt demnach etwa bei der Beschlussfassung über den Abschluss eines Vergleichs oder Erlassvertrages, aber auch bei der Abstimmung über die Vereinbarung einer Stundung oder eines Stillhalteabkommens (pactum de non pe48

Dahingehend aber KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 27. Vgl. auch KölnKomm-AktG/Rieckers/J. Vetter § 142 Rn. 154. 50 OLG Düsseldorf v. 13. 1. 2006 – I-16 U 137/04, AG 2006, 202, 205 f.; KölnKomm-AktG/ Rieckers/J. Vetter § 142 Rn. 153; BeckOGK-AktG/Mock § 142 Rn. 100; Hölters/Hirschmann AktG § 142 Rn. 23; Hüffer/Koch/Koch AktG § 142 Rn. 13. 51 Großkomm-AktG/Grundmann § 136 Rn. 33; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 25; Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 21. 52 OLG München v. 18. 7. 1991 – 24 U 880/90, NJW-RR 1993, 1507, 1509; zust. Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 134. 53 Abl. auch Priester, in: FS Rowedder, S. 369, 375 f. 54 Zur AG: KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 29; zur GmbH: Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 121; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 150; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 79; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 197; Priester, GmbHR 2013, 225, 226. 55 Für die AG: Großkomm-AktG/Grundmann § 136 Rn. 35; Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 22; Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 136 Rn. 6; für die GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 158; Hk-GmbHG/Bergjan § 47 Rn. 27; R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 85. 49

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

tendo).56 Grundsätzlich unerheblich ist, auf welcher rechtlichen Grundlage der Anspruch beruht; mitgliedschaftliche Forderungen57 (z. B. Einlageverbindlichkeiten) sind ebenso erfasst wie Ansprüche aus vertraglichen oder gesetzlichen Schuldverhältnissen.58

III. Geltendmachung eines Anspruchs bzw. Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits Nach § 136 Abs. 1 S. 1 Var. 3 AktG greift ein Stimmverbot bei der Abstimmung über die Geltendmachung eines Anspruchs der Gesellschaft gegen den Abstimmenden ein. Dabei ist von einem weiten Verständnis der Anspruchsgeltendmachung auszugehen, sodass nicht nur die unmittelbare gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen betroffen ist, sondern auch außergerichtliche Maßnahmen, welche der Erfüllung oder Vorbereitung eines gerichtlichen Verfahrens dienen.59 Aufgrund der aktienrechtlichen Kompetenzverteilung zwischen Vorstand und Hauptversammlung wird das Verbot erst relevant, wenn der Vorstand gem. § 119 Abs. 2 AktG der Hauptversammlung Geschäftsführungsfragen zur Entscheidung vorlegt oder die Hauptversammlung nach § 147 Abs. 1 AktG über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen beschließt.60 Wird über die Durchsetzung von Ansprüchen gem. § 147 Abs. 1 AktG beschlossen, sind betroffene Aktionäre nicht nur bei dieser Abstimmung nach § 136 Abs. 1 S. 1 Var. 3 AktG von der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen,61 sondern auch bei der weitergehenden Bestellung eines besonderen Vertreters nach § 147

56 Für die AG: KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 30 f.; Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 22; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 26; zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 158; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 46; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 38 Rn. 41; Gehrlein/Born/Simon/Teichmann GmbHG § 47 Rn. 43. 57 Siehe aber zum Sonderfall der Kapitalherabsetzung zur Befreiung von Einlageverbindlichkeiten und der statutarischen Befreiung von Nebenleistungspflichten: KölnKommAktG/Tröger § 136 Rn. 32 ff. (zur AG); Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 123; H/C/L/ Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 159 (jeweils zur GmbH). 58 Zur AG: KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 29; Großkomm-AktG/Grundmann § 136 Rn. 34; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 26; Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 136 Rn. 6; zur GmbH: M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 197; MünchKomm-GmbHG/ Drescher § 47 Rn. 150; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 79; Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 121. 59 MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 13; Großkomm-AktG/Grundmann § 136 Rn. 37; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 28; KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 39, 41 f. 60 KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 36. 61 OLG München v. 27. 8. 2008 – 7 U 5678/07, AG 2008, 864, 865; OLG Karlsruhe v. 14. 3. 2018 – 11 U 35/17, NZG 2018, 508, 513; KölnKomm-AktG/Rieckers/J. Vetter § 147 Rn. 203; BeckOGK-AktG/Mock § 147 Rn. 49; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 147 Rn. 7.

A. Sachlicher Anwendungsbereich der Stimmverbote

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Abs. 2 AktG.62 Das Stimmverbot hat erhebliche Bedeutung, wenn der besondere Vertreter Ansprüche gegen Mehrheitsaktionäre verfolgen soll, weswegen sich die Rechte aus § 147 Abs. 1 und Abs. 2 AktG oftmals als solche der Minderheit herausstellen.63 Zwar ist nicht erforderlich, dass der geltend gemachte Anspruch tatsächlich besteht, doch sind die anspruchsbegründenden Tatsachen substantiiert darzulegen.64 Die Grenze des Zulässigen bildet das missbräuchliche Herbeiführen eines Stimmverbots.65 Für die Bestellung eines Sonderprüfers findet sich in § 142 Abs. 1 S. 2 und 3 AktG ein spezielles Stimmverbot für Vorstands- bzw. Aufsichtsratsmitglieder, die gleichzeitig Aktionäre sind.66 Nach h. M. erfasst der Tatbestand von § 136 Abs. 1 S. 1 Var. 3 AktG nicht nur die (aktive) Geltendmachung von Ansprüchen, sondern auch die Beendigung von Prozessen, die gegen die Gesellschaft gerichtet sind.67 Dies folgt aus einer teleologischen Extension des Stimmverbots bei Geltendmachung eines Anspruchs.68 Nach Sinn und Zweck der Vorschrift soll ein Aktionär nicht nur von der Willensbildung über die aktive Geltendmachung von Ansprüchen gegen ihn, sondern auch von der Entscheidung über die Beendigung eines von ihm gegen die Gesellschaft geführten Prozesses ausgeschlossen werden.69 Das Stimmverbot entspricht somit inhaltlich dem Verbot aus § 252 Abs. 3 S. 2 HGB in der Fassung vor Inkrafttreten des Aktiengesetzes im Jahre 1937.70

62 KölnKomm-AktG/Rieckers/J. Vetter § 147 Rn. 319; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 147 Rn. 14b; Hüffer, ZHR 174 (2010), 642, 649. 63 KölnKomm-AktG/Rieckers/J. Vetter § 147 Rn. 204; Stallknecht, Der besondere Vertreter nach § 147 AktG, S. 61; Spindler, in: FS E. Vetter, S. 763, 764 f.; Hölters/Hirschmann AktG § 147 Rn. 1 („im Einzelfall“ Minderheitenrecht); siehe zum Missbrauchsrisiko: Bayer, AG 2016, 637, 642 f.; ferner zur Empirie: Bayer/Hoffmann, AG 2018, 337 ff. 64 OLG München v. 27. 8. 2008 – 7 U 5678/07, AG 2008, 864, 865; LG Köln v. 14. 1. 2016 – 91 O 31/15, AG 2016, 513, 514. 65 Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 23; MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 13; KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 37; zur Bestellung eines besonderen Vertreters nach § 147 Abs. 2 AktG: OLG Düsseldorf v. 20. 12. 2018 – 6 U 215/16, AG 2019, 348, 356; KölnKommAktG/Rieckers/J. Vetter § 147 Rn. 206 f. 66 Gegen eine Sperrwirkung von § 142 Abs. 1 S. 2 AktG: KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 47 m. w. N. zum Streitstand. 67 KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 40; BeckOGK-AktG/Rieckers § 136 Rn. 13; Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 23; MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 14; K. Schmidt/ Lutter/Spindler § 136 Rn. 28; siehe auch zu § 25 Abs. 5 WEG a. F.: BGH v. 6. 12. 2013 – V ZR 85/13, NZG 2014, 417, 418. 68 Abweichend KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 40: Einzelanalogie zu § 136 Abs. 1 S. 1 Var. 3 AktG; für Einzelanalogie auch MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 14; wie hier zum Parallelproblem bei § 25 Abs. 5 WEG a. F.: BGH v. 6. 12. 2013 – V ZR 85/13, NZG 2014, 417, 418 („weite Interpretation des Wortlauts“, hilfsweise Analogie). 69 So auch KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 40; Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 136 Rn. 7. 70 Zöllner, Schranken, S. 215 ff.; vgl. auch KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 39.

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

Die Formulierung aus der historischen aktienrechtlichen Regelung findet sich auch in § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG wieder. Danach ist ein Gesellschafter von der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen, wenn über die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits mit diesem abgestimmt wird. Darunter sind solche Maßnahmen zu verstehen, die der Vorbereitung,71 Fortführung oder Beendigung des Rechtsstreits dienen.72 Ob Vorfeldmaßnahmen, wie etwa Mahnung oder Fristsetzung, dem Stimmverbot aus § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 173 oder Alt. 274 GmbHG unterfallen, ist umstritten, führt aber regelmäßig zu gleichen Ergebnissen.

IV. Vornahme eines Rechtsgeschäfts 1. Grundlagen Bei der Beschlussfassung über die Vornahme von Rechtsgeschäften mit der GmbH gilt für betroffene Gesellschafter nach § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG ein Stimmverbot. Praktische Bedeutung hat die Regelung vor allem aufgrund der bestehenden Weisungsrechte (siehe § 37 Abs. 1 GmbHG) der GmbH-Gesellschafterversammlung gegenüber den nach § 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG vertretungsberechtigten Geschäftsführern.75 Seit dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes im Jahre 1937 greift gegenüber Aktionären kein entsprechendes Stimmverbot ein. Ein solches lässt sich auch nicht aus allgemeinen Grundsätzen herleiten.76 Da dem Aktienrecht Weisungsrechte gegenüber dem nach § 76 Abs. 1 AktG eigenverantwortlich handelnden Vorstand fremd sind und die Hauptversammlung grundsätzlich nur bei einer entsprechenden Vorlage nach § 119 Abs. 2 AktG über Fragen der Geschäftsführung entscheidet, hätte ein derartiges Verbot im Aktienrecht auch weitaus weniger Relevanz.77 71

BGH v. 20. 1. 1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 34 f. (Bestellung eines Vertreters nach § 46 Nr. 8 GmbHG); Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 93. 72 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 161 f.; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 183 f.; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 129 f.; Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 126 f. 73 Dafür MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 183; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 302; Swatzina, Mitgliedschaftliche Stimmverbote, S. 60 f.; Lohr, NZG 2002, 551, 556. 74 So BGH v. 7. 2. 2012 – II ZR 230/09, NZG 2012, 625, 626; zust. Lieder, WuB II C. § 47 GmbHG 1.12 Anm. 2.; weiterhin H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 161; Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 93; Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 126; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 47; R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 95; Braunfels, MittRhNotK 1994, 233, 239. 75 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 166. 76 Siehe zur Historie der aktienrechtlichen Stimmverbotsvorschriften oben bei Kapitel 3 B. II. 1. 77 Siehe etwa Liebs, in: FS Claussen, S. 251, 255.

A. Sachlicher Anwendungsbereich der Stimmverbote

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Das Stimmverbot aus dem GmbH-Recht erfasst sämtliche ein-78 sowie mehrseitigen Rechtsgeschäfte, und zwar unabhängig vom jeweiligen Rechtsgrund, auf dem sie beruhen.79 Erfüllungsgeschäfte werden von der Regelung gleichermaßen wie Verpflichtungsgeschäfte erfasst.80 Auch auf die Abstimmung über die Vornahme rechtsgeschäftsähnlicher Handlungen findet die Norm (entsprechende) Anwendung.81 Die „Vornahme eines Rechtsgeschäfts“ beinhaltet nicht nur den unmittelbaren Abschluss des Geschäfts sowie eine dahingehende förmliche Weisung an den Geschäftsführer, sondern auch die Erteilung einer entsprechenden Ermächtigung an den Geschäftsführer.82 Ferner erstreckt sich das Stimmverbot auf die Abstimmung über die Erteilung einer Genehmigung der entsprechenden Geschäfte.83 Aufgrund des weitgefassten Tatbestandes, der den Gesellschafter von der Abstimmung über sämtliche Rechtsgeschäfte ausschließt, d. h. auch bei jenen, die sich unmittelbar auf die Mitgliedschaft beziehen, wird allgemein anerkannt, dass bestimmte Rechtsgeschäfte im Wege der teleologischen Reduktion vom Stimmverbot ausgenommen sind.84

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BGH v. 31. 5. 2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45, 48 (zur Kündigung). MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 153; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 169. 80 Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 54; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 153; R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 86; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 81; für Ausnahme bei ausschließlicher Erfüllung einer Verbindlichkeit (in Parallele zu § 181 BGB): Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 38 Rn. 42; einschränkend auch M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 220. 81 BGH v. 31. 5. 2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45, 48; BGH v. 9. 7. 1990 – II ZR 9/90, NJW 1991, 172, 173; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 169; MünchKomm-GmbHG/ Drescher § 47 Rn. 153; R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 86; siehe aber Zöllner, Schranken, S. 225 („praktisch nicht von großer Bedeutung“). 82 BGH v. 10. 2. 1977 – II ZR 81/76, BGHZ 68, 107, 112 (zumindest, wenn Geschäftsführer nach der Satzung das Geschäft, zu dem er ermächtigt wurde, nicht vornehmen durfte); OLG Brandenburg v. 20. 9. 2000 – 7 U 71/00, NZG 2001, 129, 130; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 48; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 120; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack GmbHG § 47 Rn. 91; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 172; R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 88; Flume, BGB AT I/2, § 7 V 5 [S. 228 f.]; Heckschen, GmbHR 2016, 897, 902; Lohr, NZG 2002, 551, 557; anders bei verbleibenden Entscheidungsspielraum des Geschäftsführers: Immenga/Werner, GmbHR 1976, 53, 57; früher schon RG v. 8. 4. 1908 – Rep. I. 595/07, RGZ 68, 235, 241 f.; RG v. 24. 6. 1924 – II 915/23, RGZ 108, 322, 326 (jeweils zum Stimmverbot im Aktienrecht bei Beschlussfassung über Ermächtigung zur Ausgabe junger Aktien). 83 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 48; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 155; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 92; Lohr, NZG 2002, 551, 557. 84 Eingehend dazu unten bei Kapitel 4 A. IV. 3. 79

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

2. Identität von Gesellschafter und Geschäftsgegner Nach § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG ist die Abstimmung über Rechtsgeschäfte, die „gegenüber dem Gesellschafter“ vorgenommen werden, vom Stimmverbot betroffen. Davon sind zunächst solche Rechtsgeschäfte erfasst, bei denen der Gesellschafter unmittelbar Vertragspartner werden soll.85 Ausreichend ist indes, dass der Gesellschafter einen direkten Vorteil aus dem Geschäft ableitet, wie beispielsweise bei einer Bürgschaft zu seinen Gunsten,86 auch wenn damit regelmäßig ein Rechtsgeschäft mit dem Gesellschafter einhergeht.87 Rechtsgeschäfte mit nahen Angehörigen unterfallen hingegen nur dann der Regelung, wenn auf diese Weise ein grundsätzlich bestehendes Stimmverbot umgangen werden soll, was im Einzelfall zu prüfen ist.88 Besondere Probleme stellen sich bei der Beteiligung einer weiteren juristischen Person oder einer Personenvereinigung.89 3. Ausnahme vom Stimmverbot für Abstimmung über „Sozialakte“ Rechtsformübergreifend befürwortet die einhellige Ansicht in Rechtsprechung und Literatur eine Ausnahme vom Stimmverbot bei der Abstimmung über die Vornahme von Rechtsgeschäften mit dem Verbandsmitglied. Rechtsgeschäfte, die sich unmittelbar auf das mitgliedschaftliche Rechtsverhältnis beziehen,90 werden 85

MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 156. H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 171; Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 54; Gehrlein/Born/Simon/Teichmann GmbHG § 47 Rn. 44; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 48; offengelassen bei BGH v. 10. 2. 1977 – II ZR 81/76, BGHZ 68, 107, 109. 87 MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 156. 88 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 101; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 154; Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 49; Peters/Strothmann, in: FS Meilicke, S. 511, 522; siehe auch zum Stimmverbot in der BGB-Gesellschaft: BGH v. 7. 2. 2012 – II ZR 230/09, NZG 2012, 625, 628. 89 Siehe zu den daraus folgenden Rechtsproblemen noch unten bei Kapitel 4 B. I. 2. 90 Zu Art. 190 Abs. 3 (i. V. m. Art. 221 Abs. 2) ADHGB: Staub ADHGB Art. 221 (Art. 190) § 8; zu § 252 Abs. 3 HGB: RG v. 22. 2. 1905 – Rep. I. 476/04, RGZ 60, 172, 173 (Wahl zum Aufsichtsrat); RG v. 29. 11. 1912 – Rep. II. 369/12, RGZ 81, 37, 38 (Abberufung als Aufsichtsratsmitglied); Staub/Pinner HGB, 12./13. Aufl., § 252 Anm. 25; siehe dazu auch Rud. Fischer, in: Ehrenberg, HdB des gesamten HandelsR III 1, § 36 [S. 188] (Stimmverbot erfasst nur individualrechtliche Geschäfte; bei Zusammentreffen liegt eher sozialrechtliches Geschäft vor); kritisch dazu Flechtheim, JW 1925, 564, 565 f.; zu § 47 Abs. 4 GmbHG: RG v. 18. 10. 1910 – Rep. II. 660/09, RGZ 74, 276, 278 f. (Wahl zum Geschäftsführer sowie Festlegung der Anstellungsbedingungen nicht von Stimmverbot erfasst); BGH v. 29. 5. 1955 – II ZR 225/54, BGHZ 18, 205, 210 f. (zu Ruhegeldvereinbarung mit Geschäftsführer); BGH v. 29. 5. 1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 167 (Abstimmung über Abtretungsgenehmigung sei „sozialrechtliche[r] Akt“); BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 215 f. (Wahl zu Geschäftsführer und Abstimmung über Anstellungsvertrag); aus jüngerer Zeit: BGH v. 31. 5. 2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45, 48; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 86

A. Sachlicher Anwendungsbereich der Stimmverbote

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danach vom Stimmverbot nicht erfasst. Dabei soll es sich um „sogenannte körperschaftliche Sozialakte“91 handeln. Indes sei ein Stimmverbot anzunehmen, wenn das Verbandsmitglied andernfalls zum Richter in eigener Sache wird, etwa bei einer Abberufung als Geschäftsführer aus wichtigem Grund.92 a) Dogmatische Grundlage aa) Tatbestandliche Einschränkung aufgrund historischer Auslegung? Nach der Auffassung von Altmeppen93, der sich insoweit der Ansicht von Wilhelm94 anschließt, sei die Ausnahme vom Stimmverbot bei den sog. Sozialakten nicht das Ergebnis einer teleologischen Reduktion. Stattdessen soll sich bereits der Tatbestand von § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG nicht auf Sozialakte beziehen, was aus einer historischen Auslegung der Norm abzuleiten sein.95 Verwiesen wird dabei auf die Ausführungen von Otto von Gierke,96 wonach Handlungen, die der Begründung eines gemeinsamen Verbandswillens dienen, nicht als Rechtsgeschäft zu klassifizieren seien.97

Rn. 82; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 49 f.; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 167 f.; R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 86; Winter, Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht, S. 102; früher schon Staub GmbHG § 47 Anm. 19; zu § 34 BGB: Planck/Knoke BGB § 34 Anm. 1 (kein Stimmverbot bei Wahl zum Vorstand, anders bei Anstellungsverhältnis); Tuhr, BGB AT I, § 36 II [S. 510] (kein Stimmverbot bei Wahl zu Vereinsorgan); Staudinger/Riezler BGB, 9. Aufl., § 34 Anm. 5 (kein Stimmverbot bei Wahl zu Vereinsorganen, da kein Rechtsgeschäft mit dem Mitglied); aus der jüngeren Literatur: MünchKomm-BGB/Leuschner § 34 Rn. 5; Erman/Westermann BGB § 34 Rn. 3; allgemein auch Flume, BGB AT I/2, § 7 V 6 [S. 229 ff.]; zu § 25 Abs. 5 WEG a. F. auch BGH v. 19. 9. 2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46, 56 ff.; zu § 25 Abs. 4 WEG (n. F.): Hügel/Elzer WEG § 25 Rn. 104; Kritik an der Ausnahme vom Stimmverbot findet sich bereits bei Marquardt, JW 1914, 1031 ff. 91 So etwa zu § 47 Abs. 4 GmbHG: BGH v. 31. 5. 2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45, 48. 92 BGH v. 4. 4. 2017 – II ZR 77/16, NZG 2017, 700 f. m. w. N. zur Rspr.; siehe auch schon RG v. 25. 10. 1932 – II B 17/32, RGZ 138, 98, 102 ff. Eingehend zum Stimmverbot bei der Beschlussfassung aus wichtigem Grund noch unten bei Kapitel 4 D. 93 Altmeppen, in: FS Bergmann, S. 1, 4 ff.; Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 98 ff. 94 Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, S. 70 ff. 95 Dahingehend auch schon Hachenburg, LZ 1907, 460, 463 ff. (zu § 47 Abs. 4 GmbHG); ferner Staub ADHGB Art. 221 (Art. 190) § 8 (zu Art. 190 Abs. 3 i. V. m. Art. 221 Abs. 2 ADHGB). 96 Gierke, Deutsches Privatrecht, S. 283 Fn. 2; Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 133 ff. (zum Gründungsakt), 565 ff. (zur Beschlussfassung), 714 ff. (zu Körperschaftshandlungen). 97 Siehe den Verweis bei Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, S. 76 f.

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

Zunächst enthält § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG keine entsprechende Einschränkung, sondern bezieht sich nur auf die „Vornahme eines Rechtsgeschäfts […] gegenüber einem Gesellschafter“. Demnach spricht der Wortlaut der Norm dafür, das Stimmverbot bei der Abstimmung über sämtliche Rechtsgeschäfte, die mit einem Gesellschafter vorgenommen werden, anzuwenden.98 In den Gesetzesmaterialien zum GmbHG finden sich – soweit ersichtlich – keine unmittelbaren Aussagen zur Anwendbarkeit des Stimmverbots auf Akte der verbandsinternen Willensbildung.99 Das Argument100, dass die Entlastung sowie die Befreiung von einer Verbindlichkeit in § 47 Abs. 4 GmbHG gesondert aufgelistet werden und daher nicht dem Stimmverbot bei der „Vornahme eines Rechtsgeschäfts“ unterfallen, führt nicht zwingend zur dargestellten Auffassung. Schließlich kann die Aufzählung auch beispielhaft verstanden werden.101 Dafür spricht, dass sich das Stimmverbot bei der Abstimmung über die Befreiung von einer Verbindlichkeit nicht auf mitgliedschaftliche Verbindlichkeiten beschränkt, sondern umfassender verstanden wird.102 Im Vergleich mit dem Stimmverbot aus § 34 BGB fällt ein Unterschied in der Formulierung auf. Während sich § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG auf Rechtsgeschäfte bezieht, die „gegenüber einem Gesellschafter“ vorgenommen werden, erfasst § 34 BGB Rechtsgeschäfte „mit“ dem Vereinsmitglied. Aus den Gesetzesmaterialien zum vereinsrechtlichen Stimmverbot103 lässt sich ableiten, dass die Selbstentlastung und die Selbstbefreiung und damit verbandsinterne Akte nunmehr als Rechtsgeschäfte verstanden werden.104 Aus der unterschiedlichen Formulierung der Stimmverbote lassen sich jedoch keine Rückschlüsse auf den Umfang des Stimmverbotes aus § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG ziehen. Vielmehr wird mit der Beschränkung auf Rechtsgeschäfte „gegenüber“ dem Gesellschafter vorausgesetzt, dass dieser als Geschäftsgegner auftritt.105 Auch in einem Urteil des Reichsgerichts aus dem Jahr 1905 wird die Nichtanwendung der (früheren) Parallelregelung aus dem Aktienrecht (§ 252 Abs. 3 HGB) 98 Siehe hingegen Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 110; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 225 (sog. Sozialakte nicht als Rechtsgeschäfte „gegenüber einem Gesellschafter“). 99 So auch Zöllner, Schranken, S. 229; Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, S. 75 f. 100 Siehe Hachenburg, LZ 1907, 460, 464 f.; Feine, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, § 38 VI 2 [S. 528]; Altmeppen, in: FS Bergmann, S. 1, 5. 101 Zöllner, Schranken, S. 229. 102 Siehe zum weiten Verständnis von Verbindlichkeiten: MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 150. 103 Motive I, S. 107 = Mugdan I, S. 411. 104 Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, S. 73 f.; Altmeppen, in: FS Bergmann, S. 1, 5. 105 MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 156; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 171; R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 87.

A. Sachlicher Anwendungsbereich der Stimmverbote

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auf die Beschlussfassung über die Wahl als Aufsichtsratsmitglied vorwiegend mit teleologischen Erwägungen begründet, wobei festgestellt wird, dass es sich bei Wahl zum Aufsichtsratsmitglied „nicht um ein Rechtsgeschäft mit einem Dritten im gewöhnlichen Sinne“106 handele.107 bb) Beurteilung anhand des Normzwecks Dem in Schrifttum und Rechtsprechung oftmals verwendeten, aber nicht gesetzlich verankerten Begriff des „Sozialakts“ kommt nur deskriptive Bedeutung zu,108 wobei die entsprechenden Geschäfte auch mit dem Terminus der Innenrechtsgeschäfte109 beschrieben werden können. Entscheidend ist indes die Beurteilung anhand des Normzwecks der Stimmverbote.110 Dabei ist im Ausgangspunkt davon auszugehen, dass die Willensbildung des Verbandes durch die Stimmverbotstatbestände vom Einfluss verbandsfremder Sonderinteressen freigehalten werden soll.111 Jedenfalls greift das Stimmverbot ein, wenn über Rechtsgeschäfte mit dem Gesellschafter abgestimmt wird, bei denen der Gesellschafter der Gesellschaft wie ein Dritter gegenübertritt, wie es insbesondere bei Austauschverträgen der Fall ist.112 Betrifft die Beschlussfassung hingegen unmittelbar Angelegenheiten, mit denen über die Organisation der Gesellschaft entschieden wird, kann der Gesellschafter auch dann an der Abstimmung teilnehmen, wenn er von der Beschlussfassung unmittelbar betroffen ist. Überwiegend wird dies damit begründet, dass in diesen Fällen typischerweise nicht die Gefahr bestehe, dass sich der Gesellschafter von privaten Sonderinteressen leiten lässt und damit die Gesellschaft schädigt, sondern er mit der Stimmabgabe überwiegend mitgliedschaftliche Interessen verfolge.113 106

RG v. 22. 2. 1905 – Rep. I. 476/04, RGZ 60, 172, 173. Siehe dazu auch Zöllner, Schranken, S. 230 f. 108 Siehe auch Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 110; Hüffer, in: FS Heinsius, S. 337, 341; zur Kritik an der Terminologie etwa van Look, NJW 1991, 152 f. 109 Ähnlich Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 110 (Verbandsakt oder korporatives Geschäft); zust. Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 55. 110 Hüffer, in: FS Heinsius, S. 337, 339 ff.; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 110; siehe auch H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 168; dahingehend auch Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 82; Lohr, NZG 2002, 551, 557. 111 BGH v. 31. 5. 2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45, 48 f. 112 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 81; Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 55; Braunfels, MittRhNotK 1994, 233, 236; 113 BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 216 (zur Wahl des Geschäftsführers); BGH v. 31. 5. 2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45, 49 (zu Rechtsgeschäften zur Regelung innergesellschaftlicher Angelegenheiten); Zöllner, Schranken, S. 231 f.; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 82; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 167 (am Beispiel von Wahlbeschlüssen); MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 161 (zur Organbestellung); Götze, GmbHR 2001, 217, 218; 107

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

Ob dies typisierend für sämtliche Fälle der innergesellschaftlichen Willensbildung angenommen werden kann, ist indes fraglich.114 Entscheidend ist vielmehr, dass die widerstreitenden Interessen hinreichend im Rahmen einer allgemeinen Abstimmung ausgeglichen werden und die sog. Richtigkeit der verbandsrechtlichen Willensbildung sichergestellt wird.115 Ein Stimmverbot liefe in diesen Fällen nicht nur berechtigten Mehrheitsinteressen, sondern oftmals auch den Interessen der Gesellschaft zuwider.116 Die teleologische Beschränkung des Stimmverbots ist nicht nur im Anwendungsbereich von § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG anerkannt, sondern beispielsweise auch für das vereinsrechtliche Stimmverbot aus § 34 BGB.117 Ferner wird auch bei der Beschlussfassung im Aufsichtsrat die Ausübung des Stimmrechts durch ein betroffenes Mitglied zugelassen, wenn die Abstimmung eine innerorganisatorische Maßnahme betrifft, etwa die Wahl zum Aufsichtsratsvorsitzenden.118 b) Einzelfälle der teleologischen Reduktion Die Einzelheiten der teleologischen Reduktion des Stimmverbotes sind umstritten. Ausgehend vom Normzweck ist nach den jeweiligen Beschlussgegenständen zu differenzieren.119 Im Folgenden werden hierzu einzelne, für das Stimmverbot aus § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG relevante, Fallgruppen der teleologischen Reduktion beispielhaft dargestellt.

114 Scholz/K. Schmidt GmbHG, 6. Aufl., § 47 Rn. 98 („recht unrealistische Behauptung“, dass kein Interessenwiderstreit bestünde); Flume, BGB AT I/2, § 7 V 6 [S. 230]; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 38 Rn. 44. 115 Eingehend Scholz/K. Schmidt GmbHG, 6. Aufl., § 47 Rn. 98. 116 So schon BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 216 (betreffend Geschäftsführerwahl). 117 Siehe etwa OLG Köln v. 16. 1. 1968 – 4 U 81/67, OLGZ 1968, 248, 250; Staudinger/ Schwennicke BGB § 34 Rn. 14; MünchKomm-BGB/Leuschner § 34 Rn. 5; Soergel/Hadding BGB § 34 Rn. 4 f.; früher schon Tuhr, BGB AT I, § 36 II [S. 510] (zur Vorstandswahl); Planck/ Knoke BGB § 34 Anm. 1 m. w. N. 118 Großkomm-AktG/Hopt/Roth § 108 Rn. 68; KölnKomm-AktG/Mertens/Cahn § 108 Rn. 67; BeckOGK-AktG/Spindler § 108 Rn. 34; Seibt, in: FS Hopt I, S. 1363, 1377 f.; Kumpan, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, S. 537 f.; Krebs, Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmandaten in der Aktiengesellschaft, S. 147. 119 Für eine Bildung von Fallgruppen auch Hüffer, in: FS Heinsius, S. 337, 341 f.

A. Sachlicher Anwendungsbereich der Stimmverbote

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aa) Bestellungs- und Anstellungsmaßnahmen sowie Abberufung und Kündigung (1) Bestellung und Anstellung als Geschäftsführer Nach allgemeiner und zutreffender Auffassung ist ein Gesellschafter nicht nach § 47 Abs. 4 S. 1 GmbHG gehindert, seine Stimme zu einem Beschlussantrag über seine eigene Geschäftsführerbestellung abzugeben.120 Nach Ansicht der Rechtsprechung121, die auch im Schrifttum122 Unterstützung findet, sei das Stimmverbot auch für die Abstimmung über den Abschluss eines Anstellungsvertrages einschließlich Vergütungsfragen teleologisch zu reduzieren.123 Dies sei aufgrund des Zusammenhangs von organschaftlicher Bestellung und dem Abschluss des Anstellungsvertrages geboten.124 Ein Eingreifen des Stimmverbots berge die Gefahr, das dem Gesellschafter verbleibende Stimmrecht bei seiner eigenen Bestellung zu unterlaufen.125 Dies wird daraus abgeleitet, dass die übrigen 120 RG v. 18. 10. 1910 – Rep. II. 660/09, RGZ 74, 276, 279; darstellend auch RG v. 14. 10. 1943 – II 72/43, DR 1944, 247, 248; BGH v. 29. 5. 1955 – II ZR 225/54, BGHZ 18, 205, 210; BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 216; KG v. 26. 2. 2004 – 2 U 36/02, NZG 2004, 664, 665; OLG Hamm v. 19. 7. 2018 – 27 U 14/17, NZG 2018, 1145, 1147; Lutter/Hommelhoff/ Bayer GmbHG § 47 Rn. 50; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 182; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 118; Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 56; R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 89; Götze, GmbHR 2001, 217, 218; i. E. auch Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, S. 88 ff.; Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 101. 121 RG v. 18. 10. 1910 – Rep. II. 660/09, RGZ 74, 276, 279 f.; BGH v. 29. 5. 1955 – II ZR 225/ 54, BGHZ 18, 205, 210 f. (speziell zu Beschlussfassung über Vereinbarung einer Ruhegehaltszahlung); BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 216; BGH v. 31. 5. 2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45, 48; OLG Frankfurt a. M. v. 22. 12. 2004 – 13 U 177/02, GmbHR 2005, 550, 553; siehe zu § 25 Abs. 5 WEG a. F.: BGH v. 19. 9. 2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46, 58 f. 122 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 50; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 46 Rn. 75 und § 47 Rn. 118; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 165; MünchKommGmbHG/Liebscher § 46 Rn. 126; Henssler/Strohn/Hillmann § 47 GmbHG Rn. 67; Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 86; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 184 f.; Gehrlein/Born/Simon/Teichmann GmbHG § 47 Rn. 46; Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 56; Hüffer, in: FS Heinsius, S. 337, 347; Peters/Strothmann, in: FS Meilicke, S. 511, Baums, Der Geschäftsleitervertrag, § 6 I 2 b) cc) [S. 145 ff.]; Lieder, NZG 2015, 569, 572; Jansen, Stimmrechtsausschluss bei der GmbH, S. 134 f.; Lohr, NZG 2002, 551, 558; differenzierend Scheuffele, GmbHR 2009, 1254, 1255 f. (kein Stimmverbot bei Abstimmung über Bezüge der künftigen Geschäftsführertätigkeit, wohl aber bei Abstimmung über die nachträgliche Genehmigung bereits bezogener Vergütungen). 123 Siehe zur Kompetenz der Gesellschafterversammlung zum Abschluss des Anstellungsvertrages: BGH v. 14. 5. 2019 – II ZR 299/17, BGHZ 222, 32, 37 f.; BGH v. 3. 7. 2018 – II ZR 452/17, NZG 2018, 1073, 1074; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 46 Rn. 23; Lieder, NZG 2015, 569, 571. 124 Grundlegend RG v. 18. 10. 1910 – Rep. II. 660/09, RGZ 74, 276, 279 f.; ebenso BGH v. 29. 5. 1955 – II ZR 225/54, BGHZ 18, 205, 211 (für Ruhegeldvereinbarung); aus der Literatur: Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 118; Peters/Strothmann, in: FS Meilicke, S. 511, 519. 125 OLG Frankfurt a. M. v. 22. 12. 2004 – 13 U 177/02, GmbHR 2005, 550, 553; Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 86; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 184;

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

Gesellschafter über den Abschluss des Anstellungsvertrages einschließlich seiner Konditionen alleine entscheiden würden und damit die Konditionen derart festlegen könnten, dass dem bestellten Geschäftsführer die Wahrnehmung seines Amtes faktisch unmöglich gemacht werden könnte.126 Ein beachtlicher Teil der Lehre lehnt die (noch) herrschende Ansicht mit guten Gründen ab.127 Zutreffend wird darauf verwiesen, dass nach dem Grundsatz aus § 38 Abs. 1 GmbHG zwischen dem Akt der Bestellung, welcher die Geschäftsführerstellung begründet, und dem Abschluss des Anstellungsvertrages, welcher die vermögensrechtliche Seite des Geschäftsführeramtes betrifft, zu trennen ist.128 Anders als bei der Geschäftsführerbestellung besteht der Interessenkonflikt, dem § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG begegnen will, bei der Beschlussfassung über die Konditionen des Anstellungsvertrages gleichermaßen wie bei gewöhnlichen Drittgeschäften.129 Nachvollziehbar ist jedoch die Überlegung, dass die Umsetzung des positiven Bestellungsbeschlusses nicht faktisch vereitelt werden soll, indem die Anstellungsbedingungen unangemessen (niedrig) festgesetzt werden. Die daraus resultierende Schlussfolgerung, dass dem Geschäftsführer das Stimmrecht zustehen soll, ist indes nicht zwingend. Sachgerecht erscheint stattdessen eine Kontrolle des Beschlussinhalts im Einzelfall. Schließlich sind die Mitgesellschafter aufgrund der Treupflichtbindung gehalten, bei der Beschlussfassung über den Anstellungsvertrag angemessene Konditionen vorzusehen.130 Zwar unterläge auch der GesellschafterGeschäftsführer bei der Abstimmung über die Bestimmung der AnstellungskondiHüffer, in: FS Heinsius, S. 337, 347; Jansen, Stimmrechtsausschluss bei der GmbH, S. 134 f.; Seidel, Die mangelnde Bedeutung mitgliedschaftlicher Treupflichten im Willensbildungsprozeß der GmbH, S. 58 f. 126 OLG Frankfurt a. M. v. 22. 12. 2004 – 13 U 177/02, GmbHR 2005, 550, 553 im Anschluss an die Erwägungen bei Siegmund, BB 1981, 1674, 1677; Hüffer, in: FS Heinsius, S. 337, 347; Lieder, NZG 2015, 569, 572; Wank, ZGR 1979, 222, 243; Jansen, Stimmrechtsausschluss bei der GmbH, S. 134 f. 127 Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 109 ff.; Altmeppen, in: FS Bergmann, S. 1, 7; M/H/L/S/ Römermann GmbHG § 47 Rn. 249; R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 90; Wackerbarth, Grenzen der Leitungsmacht in der internationalen Unternehmensgruppe, S. 278; Swatzina, Mitgliedschaftliche Stimmverbote, S. 59 f.; Kipper, Rechtliche Interessenkonflikte beim Willensbildungsprozess in der GmbH, S. 29 ff.; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 53, 58; Flume, BGB AT I/2, § 7 V 6 [S. 231]; Flume, BGB AT I/1, § 14 IX [S. 250] (zum Personengesellschaftsrecht); Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, S. 89 f.; Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, S. 140 f. 128 Swatzina, Mitgliedschaftliche Stimmverbote, S. 59; allgemein zur Trennung zwischen Bestellung und Anstellung im GmbH-Recht: MünchKomm-GmbHG/Jaeger/Steinbrück § 35 Rn. 248; H/C/L/Paefgen GmbHG § 35 Rn. 33; allgemein auch Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 344 f. (jeweils m. w. N. auch zur Rspr.). 129 Siegmund, BB 1981, 1674, 1677; siehe auch H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 184. 130 Dahingehend auch M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 249; Kipper, Rechtliche Interessenkonflikte beim Willensbildungsprozess in der GmbH, S. 31 f.

A. Sachlicher Anwendungsbereich der Stimmverbote

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tionen der Treupflichtbindung sowie dem Kapitalerhaltungsgebot aus § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG.131 Der entscheidende Unterschied zwischen den beiden Auffassungen liegt mithin in der Beweislastverteilung.132 Dabei ist jedoch vom Grundsatz aus § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG auszugehen, wonach bei der Abstimmung über die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit dem Gesellschafter – und damit auch bei der Abstimmung über den Abschluss des Anstellungsvertrages – ein Stimmverbot gilt. Mithin erfasst das Stimmverbot aus § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG auch die Abstimmung über den Abschluss sowie spätere Änderungen des Geschäftsführeranstellungsvertrages. (2) Abberufung als Geschäftsführer und Kündigung des Anstellungsvertrages Bei der Beschlussfassung über die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers kann dieser sein Stimmrecht wahrnehmen, ohne dass das Stimmverbot aus § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG entgegensteht.133 Ein Stimmverbot, das jedoch nicht aus § 47 Abs. 4 GmbHG folgt,134 gilt wiederum für die Abstimmung über die Abberufung des Gesellschafters aus wichtigem Grund.135 Für die Beschlussfassung über die Kündigung des Anstellungsvertrages ist das Stimmverbot nicht teleologisch zu reduzieren. Die überwiegende Auffassung nimmt dagegen ein Stimmverbot nur bei der Beschlussfassung über die außerordentliche Kündigung an136, nicht aber bei jener über die ordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages137. Der Anstellungsvertrag betrifft jedoch ausschließlich die vermögensrechtliche Seite der Tätigkeit als Geschäftsführer, weswegen auch für die Kündigung – gleichermaßen wie für den Abschluss – keine Einschränkung des Stimmverbotes vorzunehmen ist.

131 Siehe Lieder, NZG 2015, 569, 572 f.; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 46 Rn. 75; weiterhin MünchKomm-GmbHG/Merkt § 13 Rn. 136. 132 MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 165. 133 BGH v. 4. 4. 2017 – II ZR 77/16, NZG 2017, 700 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 84; K. Schmidt, GmbHR 2017, 670, 671. 134 Siehe noch die ausführliche Darstellung des Stimmverbots bei der Beschlussfassung aus wichtigem Grund unten bei Kapitel 4 D. 135 BGH v. 21. 4. 1969 – II ZR 200/67, NJW 1969, 1483, 1484; BGH v. 20. 12. 1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177, 178; BGH v. 4. 4. 2017 – II ZR 77/16, NZG 2017, 700, 701; Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 85; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 162. 136 BGH v. 27. 10. 1986 – II ZR 74/85, NJW 1987, 1889; BGH v. 4. 4. 2017 – II ZR 77/16, NZG 2017, 700, 701; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 45; K. Schmidt, GmbHR 2017, 670, 671; Lohr, NZG 2001, 826, 827. 137 BGH v. 4. 4. 2017 – II ZR 77/16, NZG 2017, 700; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 186; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 166; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 86.

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

(3) Wahl und Abwahl als Versammlungsleiter Parallel dazu stellt sich die Rechtslage hinsichtlich der Wahl und Abwahl des Versammlungsleiters dar. Die Gesellschafter können wirksam ihr Stimmrecht wahrnehmen, selbst wenn die eigene Wahl zum Versammlungsleiter den Beschlussgegenstand bildet.138 Gleiches gilt grundsätzlich auch für die Abberufung als Versammlungsleiter.139 bb) Maßnahmen mit unmittelbarer Wirkung auf das Mitgliedschaftsverhältnis Auch im Rahmen der Beschlussfassung, die sich auf Maßnahmen mit unmittelbaren Auswirkungen auf die Mitgliedschaft bezieht, ist das Stimmverbot teilweise teleologisch zu reduzieren. (1) Kaduzierung von GmbH-Geschäftsanteilen Bei der Abstimmung über die Erteilung einer Weisung oder Ermächtigung an die Geschäftsführer zur Vornahme von Handlungen, welche die Kaduzierung nach § 21 GmbHG betreffen, ist der Gesellschafter, gegen den das Verfahren gerichtet ist, von der Wahrnehmung seines Stimmrechts ausgeschlossen.140 (2) Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen Im Rahmen der Einziehung von Geschäftsanteilen nach § 34 GmbHG wird im Hinblick auf ein mögliches Stimmverbot überwiegend danach differenziert, ob die Einziehung mit oder ohne Zustimmung des Betroffenen erfolgen soll. Sofern es sich um eine freiwillige Einziehung handelt, soll der Gesellschafter nach der herrschenden Auffassung141 keinem Stimmverbot aus § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG unterliegen, da es sich dabei um einen Sozialakt handele. Teile des

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OLG Jena v. 25. 4. 2012 – 2 U 520/11, GmbHR 2013, 149, 152; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 181; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 181; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 83; Kleemann, Der Leiter der GmbH-Gesellschafterversammlung, S. 48 ff. 139 Dazu und zum Stimmverbot bei der Beschlussfassung aus wichtigem Grund unten bei Kapitel 4 D. II. 3. 140 Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 137; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 45; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 169; Hüffer, in: FS Heinsius, S. 337, 343; Zöllner, Schranken, S. 240. 141 BGH v. 31. 5. 2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45, 48 (obiter) unter Verweis auf BGH v. 20. 12. 1976 – II ZR 115/75, WM 1977, 192 f.; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 138; R/S-L/ Ganzer GmbHG § 47 Rn. 93; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 88; Lutter/ Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 50; MünchKomm-GmbHG/Strohn § 34 Rn. 19; Markowsky, Die Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 119 f.

A. Sachlicher Anwendungsbereich der Stimmverbote

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Schrifttums142 bestreiten diese Auffassung mit guten Gründen. Zunächst wird dafür auf die Parallele zur Beschlussfassung über den Erwerb eigener Anteile durch die Gesellschaft nach § 33 GmbHG verwiesen.143 Bei der Abstimmung über den Anteilserwerb durch die Gesellschaft von einem Gesellschafter unterliegt der veräußernde Gesellschafter auch nach überwiegender Ansicht144 einem Stimmverbot aus § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG. Wird darüber abgestimmt, ob die Einziehung eines Geschäftsanteils erfolgen soll, so wird über ein Verfügungsgeschäft145 entschieden, welches gegenüber dem Gesellschafter vorgenommen wird. Demnach liegt der Tatbestand von § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG vor. Im Folgenden ist jedoch zu untersuchen, ob eine teleologische Reduktion in Betracht kommt. Mangels normativer Grundlage reicht der bloße Hinweis auf den (vermeintlichen) Charakter der Einziehung als Sozialakt146 zur Annahme einer teleologischen Reduktion des Stimmverbotes nicht aus. Bei der Einziehung gegen Abfindung wird der Betroffene typischerweise versuchen, seine Anteile zu einem möglichst hohen Preis zu verwerten. Dies wird herangezogen, um ein Stimmverbot zu begründen.147 Jedoch gehen mit der Einziehung eines Geschäftsanteils unmittelbare wirtschaftliche Vorteile für die Mitgesellschafter einher. Die Einziehung bewirkt, dass der Anteil untergeht und die damit verbundenen Rechte und Pflichten ersatzlos entfallen.148 Infolge des Anteilsuntergangs erhöht sich die unmittelbare Beteiligungsquote der Mitgesellschafter am Stammkapital automatisch,149 da sich die

142 H/C/L/Ulmer/Habersack GmbHG § 34 Rn. 51; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 175; Henssler/Strohn/T. Fleischer § 34 GmbHG Rn. 8; M/H/L/S/Sosnitza GmbHG § 34 Rn. 108; grundlegend Niemeier, Rechtstatsachen und Rechtsfragen der Einziehung von GmbHAnteilen, S. 242 ff. 143 H/C/L/Ulmer/Habersack GmbHG § 34 Rn. 51. 144 Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 116; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 177; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 90; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 170. 145 MünchKomm-GmbHG/Strohn § 34 Rn. 5; H/C/L/Ulmer/Habersack GmbHG § 34 Rn. 10; Altmeppen GmbHG § 34 Rn. 68; Niemeier, Rechtstatsachen und Rechtsfragen der Einziehung von GmbH-Anteilen, S. 93 f. 146 So aber bei M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 264. 147 H/C/L/Ulmer/Habersack GmbHG § 34 Rn. 51; M/H/L/S/Sosnitza GmbHG § 34 Rn. 108; siehe auch Zöllner, Schranken, S. 241 („nicht unbedenklich“, aber i. E. für Bestehen des Stimmrechts). 148 BGH v. 14. 9. 1998 – II ZR 172/97, BGHZ 139, 299, 302; MünchKomm-GmbHG/Strohn § 34 Rn. 59; Altmeppen GmbHG § 34 Rn. 82. 149 H/C/L/Ulmer/Habersack GmbHG § 34 Rn. 66; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 34 Rn. 3.

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

Stammkapitalsumme infolge der Einziehung nicht verändert.150 Auch die Abfindungszahlung wirkt sich darauf nicht aus, da diese aus ungebundenem Vermögen zu erfolgen hat.151 Insoweit lassen sich auch Parallelen zur jüngeren BGH-Rechtsprechung zur Einziehung, die insbesondere die Haftung für die Abfindungszahlung betrifft, ziehen. Der II. Zivilsenat des BGH nimmt unter bestimmten Voraussetzungen eine persönliche Haftung der Mitgesellschafter auf die Abfindungsleistung an.152 Die Haftung stellt eine Ausfallhaftung zum Schutz des von der Einziehung Betroffenen153 dar und kommt zur Anwendung, wenn die Mitgesellschafter treuwidrig nicht sicherstellen, dass die Abfindungszahlung aus freien Mitteln erfolgen kann.154 In diesem Rahmen wird auch auf die wirtschaftlichen Vorteile verwiesen, welche den in der Gesellschaft verbleibenden Mitgesellschaftern zufließen.155 Zum Zeitpunkt der Beschlussfassung dürfe allerdings noch nicht feststehen, dass eine Abfindungszahlung aus ungebundenen Mitteln unmöglich ist, da der Beschluss andernfalls analog § 241 Nr. 3 AktG nichtig sei.156 Diese Erwägungen lassen sich teilweise für die Bewertung des Interessenkonfliktes im Rahmen der Beschlussfassung nutzbar machen. Der von der Einziehung betroffene Gesellschafter hat ein wirtschaftliches Interesse an der optimalen Verwertung seines Anteils. Dem steht jedoch ein gleichwertiges Interesse der Mitgesellschafter gegenüber, die von der Anteilseinziehung wirtschaftlich profitieren.157 Es reicht daher aus, dass ein Interessenausgleich im Wege der Abstimmung erfolgt. Aus diesem Grund ist das Stimmverbot aus § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG teleologisch zu reduzieren. Die Bindung der Gesellschafter an die Treupflicht wird davon jedoch nicht beeinflusst.158 150 BGH v. 1. 4. 1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 168; BGH v. 2. 12. 2014 – II ZR 322/13, BGHZ 203, 303, 309 f. 151 BGH v. 10. 5. 2016 – II ZR 342/14, BGHZ 210, 186, 193. 152 Siehe zur Entwicklung der Rechtsprechung von der Bedingungslösung (BGH v. 1. 4. 1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 173 unter Verweis auf RG v. 24. 11. 1933 – II 113/33, RGZ 142, 286, 290) zur Haftungslösung: Bayer, in: FS Bergmann, S. 43, 49 ff. 153 Vgl. BGH v. 24. 1. 2012 – II ZR 109/11, BGHZ 192, 236, 240 f. 154 BGH v. 24. 1. 2012 – II ZR 109/11, BGHZ 192, 236, 243 f.; präzisiert durch BGH v. 10. 5. 2016 – II ZR 342/14, BGHZ 210, 186, 193 ff.; siehe zur Kritik am Ansatz der Treuwidrigkeit: Altmeppen, ZIP 2016, 1557, 1558 ff.; J. Schmidt, GmbHR 2013, 953, 954 f. 155 BGH v. 24. 1. 2012 – II ZR 109/11, BGHZ 192, 236, 243 f.; BGH v. 10. 5. 2016 – II ZR 342/14, BGHZ 210, 186, 193 f. 156 BGH v. 24. 1. 2012 – II ZR 109/11, BGHZ 192, 236, 238 f.; BGH v. 10. 5. 2016 – II ZR 342/14, BGHZ 210, 186, 190; bestätigt durch BGH v. 26. 6. 2018 – II ZR 65/16, NZG 2018, 1069, 1070. 157 Siehe BGH v. 20. 12. 1976 – II ZR 115/75, WM 1977, 192, 193 (aber für entschädigungslose Einziehung ohne Zustimmung des Betroffenen). 158 Darauf verweisend auch Scholz/Westermann GmbHG § 34 Rn. 43 f.; MünchKommGmbHG/Strohn GmbHG § 34 Rn. 19 (ausführlich bei Rn. 21).

A. Sachlicher Anwendungsbereich der Stimmverbote

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Nach diesen Grundsätzen greift – erst recht – kein Stimmverbot ein, wenn die Einziehung unentgeltlich erfolgt. Das Interesse des betroffenen Gesellschafters richtet sich dabei nur auf den Verbleib in der Gesellschaft und wird ausgeglichen durch das Interesse der Mitgesellschafter an dessen Ausscheiden.159 Bei der Zwangseinziehung greift jedenfalls kein Stimmverbot ein, sofern diese (ausnahmsweise) aus Gründen erfolgt, die in der Sphäre der Gesellschaft liegen.160 (3) Ausschluss des Gesellschafters Sofern eine entsprechende Grundlage im Gesellschaftsvertrag fehlt, kommt eine Einziehung nach § 34 Abs. 1 GmbHG nicht in Betracht.161 Allgemein anerkannt ist jedoch, dass ein Gesellschafter auch ohne gesellschaftsvertragliche Grundlage aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann, wenn dafür ein wichtiger Grund vorliegt.162 Dabei erfolgt die Ausschließung nach tradierter herrschender Meinung163 im Wege eines gerichtlichen Verfahrens, wobei der Ausschließungsklage grundsätzlich164 ein Gesellschafterbeschluss vorauszugehen hat.165 Bei der entsprechenden Beschlussfassung wird über die Einleitung eines Rechtsstreits mit dem Gesellschafter entschieden, weswegen für den Betroffenen das Stimmverbot aus § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG gilt.166 Um das Verfahren zu beschleunigen, kann gesellschaftsvertraglich festgelegt werden, dass der Ausschluss aus wichtigem Grund unmittelbar durch einen Ge-

159 Vgl. BGH v. 20. 12. 1976 – II ZR 115/75, WM 1977, 192, 193 (nur obiter, da Stimmverbot im konkreten Fall aus der Satzung abzuleiten war). 160 H/C/L/Ulmer/Habersack GmbHG § 34 Rn. 52; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 175; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 168; Markowsky, Die Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 121 f. Zum Stimmverbot bei der Einziehung aus wichtigem Grund siehe unten bei Kapitel 4 D. II. 2. 161 Altmeppen GmbHG § 34 Rn. 6; für freiwillige Einziehung kommt auch nachträgliche Satzungsänderung in Betracht, siehe H/C/L/Ulmer/Habersack GmbHG § 34 Rn. 16. 162 Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, S. 45 ff.; MünchKommGmbHG/Strohn § 34 Rn. 103 m. w. N. auch zur Rspr. 163 BGH v. 1. 4. 1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 164 ff.; Scholz/Seibt GmbHG Anh. § 34 Rn. 37; anders Altmeppen GmbHG § 60 Rn. 85 f. 164 Ausnahme: Zwei-Personen-Gesellschaft, siehe BGH v. 20. 9. 1999 – II ZR 345/97, NJW 1999, 3779, 3780; OLG Jena v. 5. 10. 2005 – 6 U 162/05, NZG 2005, 36, 37; MünchKommGmbHG/Strohn § 34 Rn. 147. 165 BGH v. 1. 4. 1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 177; BGH v. 13. 1. 2003 – II ZR 227/00, BGHZ 153, 285, 287; H/C/L/Ulmer/Habersack GmbHG Anh. § 34 Rn. 22; Scholz/Seibt GmbHG Anh. § 34 Rn. 38 f.; R/S-L/Görner GmbHG § 34 Rn. 90. 166 BGH v. 1. 4. 1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 178; bestätigt durch BGH v. 17. 2. 1955 – II ZR 316/53, BGHZ 16, 317, 322; H/C/L/Ulmer/Habersack GmbHG Anh. § 34 Rn. 27; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 176; Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, S. 108 (gestützt auf Parallele zum Personengesellschaftsrecht); Bayer, GmbHR 2017, 665, 666 f.; Winkler, GmbHR 2017, 334, 335.

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

sellschafterbeschluss erfolgt.167 Bei der Beschlussfassung ist der auszuschließende Gesellschafter wiederum vom Stimmrecht ausgeschlossen.168 cc) Strukturändernde und grundlegende Maßnahmen Keine Anwendung findet das Stimmverbot aus § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG, wenn über eine Satzungsänderung abgestimmt wird.169 Die Änderung der Satzung erfolgt nicht gegenüber einem bestimmten Gesellschafter im Sinne eines Geschäftsgegners, weswegen das Stimmverbot bereits tatbestandlich nicht eingreift.170 Demnach gilt das Stimmverbot auch nicht für die Beschlussfassung über eine Kapitalerhöhung nach § 55 Abs. 1 GmbHG.171 Gleichermaßen greift das Stimmverbot nicht ein, wenn über die Auflösung der GmbH nach § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG entschieden wird.172 Betrifft die Beschlussfassung sonstige strukturändernde Maßnahmen oder den Abschluss von Unternehmensverträgen, lehnt die überwiegende Ansicht ebenfalls ein Stimmverbot ab, wobei die Einzelheiten umstritten sind.173

167 Scholz/Seibt GmbHG Anh. § 34 Rn. 55, 58; MünchKomm-GmbHG/Strohn § 34 Rn. 167; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 34 Rn. 125, 127; Bork/Schäfer/Thiessen GmbHG § 34 Rn. 66. 168 Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 139; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 176. Zur dogmatischen Grundlage des Stimmverbots siehe unten bei Kapitel 4 D. I. 169 OLG Frankfurt a. M. v. 18. 1. 1989 – 13 U 279/87, GmbHR 1990, 79, 81; OLG Stuttgart v. 29. 10. 1997 – 20 U 8/97, NZG 1998, 601, 603; OLG Hamburg v. 29. 10. 1999 – 11 U 45/99, NZG 2000, 421, 422; Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 113; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 50; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 113; R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 92; Hüffer, in: FS Heinsius, S. 337, 345; siehe auch im Kontext von § 181 BGB: BGH v. 6. 10. 1960 – II ZR 215/58, BGHZ 33, 189, 191 (Satzungsänderung als „Sozialakt“). 170 Siehe Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 113; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 38 Rn. 48. 171 MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 176; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 50; Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 56; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 113; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 178 f.; Hüffer, in: FS Heinsius, S. 337, 345; anders (sofern zugleich Zulassung eines Gesellschafters und Zulassung nicht gleichmäßig erfolgt): RG v. 23. 10. 1928 – II 54/28, RGZ 122, 159, 161 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 90; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 281. 172 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 180; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 50; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 173; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 38 Rn. 48; Gehrlein/Born/Simon/Teichmann GmbHG § 47 Rn. 46. 173 Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 114 f. m. w. N.; teilweise abweichend Hüffer, in: FS Heinsius, S. 337, 349 ff.

B. Persönlicher Anwendungsbereich der Stimmverbote

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B. Persönlicher Anwendungsbereich der kapitalgesellschaftsrechtlichen Stimmverbote I. Verbandsmitglied 1. Grundsatz Das Stimmverbot erstreckt sich zunächst auf das betroffene Verbandsmitglied, und zwar unabhängig davon, ob die Stimmabgabe im eigenen oder im fremden Namen erfolgt.174 2. Rechtsprobleme bei der Beteiligung von Drittgesellschaften Eine an der Gesellschaft beteiligte juristische Person oder Personenvereinigung (Drittgesellschaft) ist als betroffene Gesellschafterin vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn diese den Tatbestand eines Stimmverbotes erfüllt.175 a) Ausweitung des Stimmverbots von der Drittgesellschaft auf Gesellschafter und Organmitglieder Umstritten ist, ob und inwieweit solche Gesellschafter, die auch an der befangenen Drittgesellschaft beteiligt sind oder Organfunktionen wahrnehmen, vom Stimmrecht ausgeschlossen sind. Dabei kommt eine Ausweitung der Stimmverbote auch in Betracht, wenn die Drittgesellschaft keine Gesellschafterin ist, aber als solche vom Stimmrecht ausgeschlossen wäre.176 Eine solche Konstellation liegt etwa bei der Abstimmung über die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit der Drittgesellschaft177 (§ 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG) oder über die Befreiung von einer Verbindlichkeit (§ 136 Abs. 1 S. 1 Var. 2 AktG, § 47 Abs. 4 S. 1 Alt. 2 GmbHG) vor. Dabei könnten die Stimmverbote im Wege einer teleologischen Extension178 auf Drittgesellschafter und Organmitglieder der Drittgesellschaft erweitert werden. Zur Ausweitung der Stimmverbote finden sich rechtsformübergreifend verschiedene Ansätze, die jedoch in der Sache zahlreiche Ähnlichkeiten aufweisen. 174

Zur AG: K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 7; MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 31; zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 134. 175 Siehe etwa M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 136 (zur GmbH). 176 Siehe BeckOGK-AktG/Rieckers § 136 Rn. 35; Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 136 Rn. 16. 177 So der Sachverhalt bei OLG Brandenburg v. 5. 1. 2017 – 6 U 21/14, ZIP 2017, 1417; KG v. 8. 5. 2014 – 12 U 22/13, NZG 2015, 198. 178 So auch Wank, ZGR 1979, 222, 224; ferner KG v. 8. 5. 2014 – 12 U 22/13, NZG 2015, 198 (weite Auslegung oder Analogie). Für Klassifizierung der teleologischen Extension als Unterfall der Analogie: Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 904.

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

Teile der Lehre differenzieren zunächst nach der Rechtsform der Drittgesellschaft. Danach seien die Stimmverbote grundsätzlich auch auf die Gesellschafter zu erweitern, wenn es sich bei der Drittgesellschaft um eine Personengesellschaft handelt.179 Hingegen seien Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft nur dann vom Stimmverbot betroffen, wenn sie ein unternehmerisches Interesse an der Gesellschaft haben.180 Ist der Gesellschafter nur als Kommanditist ohne unternehmerische Funktion und damit ähnlich wie ein gewöhnlicher GmbH-Gesellschafter beteiligt, soll das Stimmverbot wiederum nicht auf diesen zu erstrecken sein.181 Davon abweichend wird nach – wohl herrschender – Auffassung auf das Maß der Interessenverknüpfung zwischen der Drittgesellschaft und dem Gesellschafter abgestellt.182 Aufgrund der besonderen Verbindung der Interessen des Gesellschafters und der Drittgesellschaft wird ein Stimmverbot für solche Fälle angenommen, in denen der Gesellschafter an den wirtschaftlichen Risiken der Drittgesellschaft partizipiert,183 indem er für deren Verbindlichkeiten persönlich haftet.184 Eine solche Haftung kommt insbesondere bei den Personengesellschaften in Betracht (siehe §§ 128 ff. HGB), doch kann diese auch direkt aus einem Rechtsgeschäft folgen.185 Ist der Gesellschafter hingegen nur Kommanditist in der Drittgesellschaft, sodass die Haftung nach Eintragung im Handelsregister auf die Haftsumme beschränkt ist 179

Dazu auch schon Herzfelder, Stimmrecht und Interessenkollision, S. 96. Zöllner, Schranken, S. 276 ff.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 96 ff.; Godin/Wilhelmi/Wilhelmi AktG § 136 Anm. 5; Großkomm-AktG/Grundmann § 136 Rn. 25. 181 Zöllner, Schranken, S. 277; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 97; anders noch Godin/Wilhelmi/Wilhelmi AktG § 136 Anm. 5. 182 Zur AG: K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 15; Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 12; MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 42; BeckOGK-AktG/Rieckers § 136 Rn. 33; zur GmbH: Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 40; R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 72; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 200; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 164; Bernau, in: FS Bergmann, S. 63, 75 ff.; Schmidbauer, GmbHR 2019, 108, 111 f.; anders Grunewald, in: FS Bergmann, S. 215, 224 f. (Beteiligung an der Drittgesellschaft entscheidend, Vorschlag für maßgebliche Höhe: 90 %). 183 Siehe K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 15. 184 Zur AG: KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 75; MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 43; BeckOGK-AktG/Rieckers § 136 Rn. 33; Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 13; zur GmbH: BGH v. 10. 2. 1977 – II ZR 81/76, BGHZ 68, 107, 110 (obiter); Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 164; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 146; teilweise (nicht für Stimmverbot betreffend Vornahme eines Rechtsgeschäfts) auch Grunewald, in: FS Bergmann, S. 215, 222 und 225; siehe auch MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 200; siehe auch die Kombination mit der Alleingesellschafterstellung in BGH v. 29. 3. 1973 – II ZR 139/70, NJW 1973, 1039: Stimmverbot für Gesellschafter bei Abstimmung über Rechtsgeschäft mit einer GmbH & Co. KG, wenn der Gesellschafter Alleingesellschafter der geschäftsführenden und persönlich haftenden Komplementär-GmbH ist; so auch MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 200 m. w. N.; abl. Grunewald, in: FS Bergmann, S. 215, 225. 185 KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 75. 180

B. Persönlicher Anwendungsbereich der Stimmverbote

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(§§ 172 Abs. 1, 171 Abs. 1 HGB),186 und nimmt als solcher weder Vertretungs- noch gewöhnliche Geschäftsführungsaufgaben wahr (siehe §§ 164, 170 HGB), so ist er von der Stimmrechtsausübung nicht ausgeschlossen, wenn die Kommanditgesellschaft als Drittgesellschaft einem Stimmverbot unterliegt.187 Einigkeit besteht auch dahingehend, dass ein Alleingesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen sein soll, wenn „seine“ Gesellschaft vom Stimmverbot betroffen ist.188 Außerhalb dieser Fallgruppen sind die Bewertungsmaßstäbe uneinheitlich. Zum Teil wird eine Gegenüberstellung der Beteiligungsverhältnisse in der Drittgesellschaft und der Gesellschaft, in welcher abgestimmt werden soll, befürwortet.189 Diese Beurteilung löst sich jedoch vom gesetzlichen Ausgangspunkt: Die Stimmverbote gelten unabhängig von der jeweiligen Beteiligungshöhe und damit für Mehrheits- und Minderheitsgesellschafter gleichermaßen. Entscheidend ist nach den gesetzlichen Regelungen nur, dass der Gesellschafter (§ 47 Abs. 4 GmbHG) bzw. der Abstimmende (§ 136 Abs. 1 AktG) von den Stimmverbotstatbeständen betroffen ist. Daher ist für die Erweiterung des Stimmverbotes zu untersuchen, in welchen Fällen die Drittgesellschaft mit dem Gesellschafter bzw. Organmitglied gleichzusetzen ist, weil eine „wirtschaftliche und unternehmerische Einheit“190 vorliegt.

186 Dazu MünchKomm-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn. 21; Oetker/Oetker HGB § 172 Rn. 2; Baumbach/Hopt/Roth HGB § 171 Rn. 1. 187 Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 164; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 146; siehe aus der Rechtsprechung: OLG München v. 26. 1. 2011 – 7 U 3764/10, GmbHR 2011, 590, 593 (kein Stimmverbot auch bei 94%iger Beteiligung als Kommanditist, wenn keine unternehmerische Funktion wahrgenommen wird); im Gegensatz dazu: OLG München v. 2. 3. 2005 – 7 U 4759/04, GmbHR 2005, 428, 430 (Stimmverbot bei 94 %iger Beteiligung als Kommanditist, da maßgeblicher Einfluss auf Willensbildung). 188 Zur GmbH: BGH v. 10. 2. 1977 – II ZR 81/76, BGHZ 68, 107, 109 f. (zur gemeinschaftlichen Beteiligung an der Drittgesellschaft); BGH v. 29. 3. 1973 – II ZR 139/70, NJW 1973, 1039, 1040 f.; siehe auch schon BGH v. 29. 3. 1971 – III ZR 255/68, BGHZ 56, 47, 53 (für die Beschlussfassung in der Erbengemeinschaft); OLG Brandenburg v. 5. 1. 2017 – 6 U 21/14, ZIP 2017, 1417, 1420; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 199; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 146; Grunewald, in: FS Bergmann, S. 215, 222; zur AG: KölnKomm-AktG/ Tröger § 136 Rn. 75; MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 43; anders noch RG v. 19. 11. 1926 – II 403/25, RGZ 115, 246, 252 f. (zu § 252 Abs. 3 S. 2 HGB a. F.; Hervorhebung der rechtlichen und tatsächlichen Selbstständigkeit der GmbH); ähnlich auch RG v. 23. 10. 1928 – II 54/28, RGZ 122, 159, 162 (zu § 47 Abs. 4 GmbHG, wobei der Gesellschafter die Drittgesellschaft beherrschte). 189 Zur AG: MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 43; zur GmbH: Koppensteiner, in: GS Schönherr, S. 205, 212 (zu § 39 Abs. 4 österreichisches GmbHG); im Ausgangspunkt auch Wank, ZGR 1979, 222, 226 f.; für eine Berücksichtigung im Rahmen der Interessenabwägung: R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 72; ähnlich BeckOGK-AktG/Rieckers § 136 Rn. 34. 190 BGH v. 29. 3. 1973 – II ZR 139/70, NJW 1973, 1039, 1040 (zu § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG).

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

Weiterhin liefert eine Gegenüberstellung oftmals keine klaren Ergebnisse oder führt gar zu „Zufallsergebnissen“191. Zudem lässt sich aus dem bloßen Verhältnis der Beteiligungsquoten nicht ableiten, an welcher Gesellschaft der Gesellschafter ein größeres Interesse hat.192 Ebenso wird unterschiedlich beurteilt, inwieweit die Beteiligungshöhe an der Drittgesellschaft in die Interessenabwägung einzubeziehen ist. Zumindest eine bloße Minderheitsbeteiligung an der Drittgesellschaft kann nicht ohne weitere Anhaltspunkte ausreichen, ein Stimmverbot zu begründen, da der Gesellschafter in diesem Fall nicht gleichermaßen wie die Drittgesellschaft befangen ist.193 Eine Beschlusskontrolle hat in dieser Konstellation einzelfallabhängig auf Grundlage der Treupflicht zu erfolgen.194 Dagegen ist bei einer Beherrschung der Drittgesellschaft durch den Gesellschafter im Sinne des Konzernrechts (§ 17 AktG) von einem Interessenkonflikt auszugehen, der den unmittelbar gesetzlich geregelten Konstellationen nahekommt.195 Umstritten ist dabei, ob die Beherrschung als solche ausreichend ist196 oder ob ein Stimmverbot erst bei weiteren Indizien, die für ein unternehmerisches Interesse sprechen,197 anzunehmen ist.

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MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 199; kritisch zur Gegenüberstellung der Beteiligungsquoten auch KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 75; Hölters/Hirschmann AktG § 136 Rn. 29; Bernau, in: FS Bergmann, S. 63, 77. 192 Hölters/Hirschmann AktG § 136 Rn. 29. 193 Schneider, ZHR 150 (1986), 609, 617; Henssler/Strohn/Hillmann § 47 GmbHG Rn. 55; anders Peters/Strothmann, in: FS Meilicke, S. 511, 522 f. 194 BGH v. 7. 2. 2012 – II ZR 230/09, NZG 2012, 625, 628; Bernau, in: FS Bergmann, S. 63, 76; Schneider, ZHR 150 (1986), 609, 617; siehe auch Winter, Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht, S. 103 f. 195 Zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 147; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 164 (bereits ab erheblicher Beteiligung erwägend); Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 40; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 146; Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, S. 258; Dicke, Entlastung von Doppelmandatsträgern im faktischen Konzern, S. 112 f.; i. E. auch Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 99 (auf unternehmerisches Interesse abstellend); Altmeppen, in: FS Bergmann, S. 1, 11 f.; Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 145 f. (Ausgangspunkt: Handeln auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts erforderlich); zur Rechtsprechung BGH v. 29. 3. 1971 – III ZR 255/68, BGHZ 56, 47, 53; abweichend Grunewald, in: FS Bergmann, S. 215, 224 f. (Stimmverbot erst ab 90 %iger Beteiligung an der Drittgesellschaft); zurückhaltender das Schrifttum zur AG: Hüffer/Koch/ Koch AktG § 136 Rn. 13; MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 43; BeckOGK-AktG/Rieckers § 136 Rn. 34; siehe auch KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 75 (beherrschender Einfluss grundsätzlich nicht ausreichend). 196 Zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 147; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 40; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 164; Lausberg, Zur Anwendbarkeit des § 47 Abs. 4 GmbHG im GmbH-Konzern, S. 37 f.; wohl auch zur AG: K. Schmidt/Lutter/ Spindler AktG § 136 Rn. 15.

B. Persönlicher Anwendungsbereich der Stimmverbote

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Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob die aus der Beherrschung resultierende Vermutung einer Interessenkollision widerlegt werden kann198 oder ob der Interessenkonflikt unwiderlegbar vermutet199 wird. Zunächst lässt die Beherrschung der Drittgesellschaft im Rahmen einer typisierenden Betrachtung auf ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse an der Gesellschaft schließen.200 Ohne entsprechende Vermutung lässt sich unmittelbar in der Versammlung nur schwierig feststellen, ob der Gesellschafter tatsächlich ein unternehmerisches Eigeninteresse aufweist.201 Weiterhin ist mit einer Mehrheitsbeteiligung nicht automatisch eine Beherrschung verbunden, da die entsprechende Vermutung in § 17 Abs. 2 AktG eine widerlegbare ist. Danach liegt keine Beherrschung vor, wenn die Willensbildung in der Gesellschaft weder rechtlich noch faktisch durch den Gesellschafter bestimmt wird, was etwa aus satzungsmäßigen Beschränkungen folgen kann.202 Wird hingegen eine Beherrschung der Drittgesellschaft durch den Gesellschafter nachgewiesen, so liegt darin eine unwiderlegbare Vermutung für den ausschlaggebenden Interessenkonflikt des Gesellschafters, aus dem wiederum das Stimmverbot resultiert.203

197 So zur AG: BeckOGK-AktG/Rieckers § 136 Rn. 34; MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 43 (auf Mehrheitsherrschaft abstellend); dahingehend auch Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 13; zur GmbH auch Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 99; Bacher, GmbHR 2001, 610, 614. 198 OLG Brandenburg v. 5. 1. 2017 – 6 U 21/14, ZIP 2017, 1417, 1420 (zur GmbH); MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 43 (zur Mehrheitsherrschaft); offen bei Bork/Schäfers/ Casper GmbHG § 47 Rn. 48 („Vermutungswirkung der §§ 17, 18 AktG“); M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 146 („Indizcharakter“ einer Beherrschung); Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 99 („Vermutung der §§ 17, 18 AktG“ für unternehmerisches Interesse). 199 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 147; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 40; dahingehend auch Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 164 („Beherrschung […] in jedem Fall schädlich“). 200 Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 48; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 147; siehe auch zur Beschlussfassung im Aufsichtsrat: Kumpan, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, S. 530 f.; kritisch zum Abstellen auf die Beherrschung: MünchKommGmbHG/Drescher § 47 Rn. 199 f. 201 Vgl. Grunewald, in: FS Bergmann, S. 215, 224 f. (wonach jedoch erst eine Beteiligungsquote von 90 % ein Stimmverbot begründe); ferner KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 75. 202 MünchKomm-AktG/Bayer § 17 Rn. 99; Emmerich/Habersack/Emmerich § 17 AktG Rn. 39. 203 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 147; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 40.

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

Bei Personengesellschaften kann indes nicht auf die Vermutung in § 17 Abs. 2 AktG zurückgegriffen werden, sondern es kommt maßgeblich auf die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages an.204 Die Beherrschung stellt jedoch nicht das einzige Kriterium dar, welches zur Ausweitung des Anwendungsbereiches der Stimmverbote führen kann.205 Vielmehr kann auch aus der Wahrnehmung von Organfunktionen in der Drittgesellschaft ein Stimmverbot abgeleitet werden, wobei die Einzelheiten streitig sind. Die Stellung als (Allein-)Geschäftsführer oder Vorstandsmitglied in der Drittgesellschaft kann zumindest neben einer erheblichen Beteiligung an dieser zur Ausweitung des Stimmverbotes führen.206 Umstritten sind dagegen die Auswirkungen auf das mitgliedschaftliche Stimmrecht, wenn in der Drittgesellschaft ausschließlich Organfunktionen wahrgenommen werden, ohne dass eine Beteiligung an dieser besteht. Entsprechend dem Zweck der Stimmverbote ist ein solches anzunehmen, wenn eine besonders enge Verknüpfung der Interessen des Organmitgliedes mit der befangenen Drittgesellschaft besteht. Die Wertung des § 31 BGB lässt sich jedoch nicht übertragen.207 Einerseits ist es gerade Gegenstand der Prüfung, ob die Ausübung eigener mitgliedschaftlicher Rechte durch die Organpersonen „in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen“ i. S. d. § 31 BGB erfolgt.208 Andererseits hat die Norm des § 31 BGB die umgekehrte Situation im Blick, nämlich die Zurechnung eines Verhaltens vom Organ oder Organmitglied zum Verband,209 wohingegen vorliegend die Erstreckung eines Stimmverbotes von der Gesellschaft auf deren Organmitglieder geprüft wird. Entscheidend ist daher, inwieweit die Interessen der Organpersonen mit der befangenen Gesellschaft verknüpft sind. Dabei ist zwischen Geschäftsführern einer GmbH und Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft zu differenzieren. Wie der II. Zivilsenat des BGH zutreffend entschieden hat, sind Fremdgeschäftsführer einer GmbH oder Prokuristen noch nicht allein aufgrund ihrer Stellung 204

MünchKomm-AktG/Bayer § 17 Rn. 117 f.; Emmerich/Habersack/Emmerich § 17 AktG Rn. 48; Großkomm-AktG/Windbichler § 17 Rn. 28; siehe auch speziell zur Problematik der Stimmverbote: Bochmann/Becker, GmbHR 2018, 1014, 1015. 205 Abweichend H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 147 (bei Beteiligung, die keine Beherrschung vermittelt, verbleibt es bei treupflichtbasierter Beschlusskontrolle). 206 KG v. 8. 5. 2014 – 12 U 22/13, NZG 2015, 198; OLG Celle v. 24. 3. 1999 – 9 U 196/98, NZG 1999, 1161, 1163; Gehrlein/Born/Simon/Teichmann GmbHG § 47 Rn. 38; siehe auch zum Stimmverbot aus § 25 Abs. 5 WEG a. F.: BGH v. 13. 1. 2017 – V ZR 138/16, NZG 2017, 780, 782 (Ausweitung des Stimmverbotes bei Stellung als Geschäftsführer oder geschäftsführender Gesellschafter und Mehrheitsbeteiligung). 207 So aber Großkomm-AktG/Grundmann § 136 Rn. 26; wie hier KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 77. 208 KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 77. 209 BGH v. 13. 1. 1987 – VI ZR 303/85, BGHZ 99, 298, 302; MünchKomm-BGB/Leuschner § 31 Rn. 1; Staudinger/Schwennicke BGB § 31 Rn. 1; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 328 f.

B. Persönlicher Anwendungsbereich der Stimmverbote

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in der befangenen Gesellschaft vom Stimmrecht ausgeschlossen.210 Vielmehr ist das Stimmverbot in einem solchen Fall erst dann zu erweitern, wenn sich dafür zusätzliche Anhaltspunkte finden.211 Dafür spricht einerseits die weisungsgebundene Stellung des Fremdgeschäftsführers (§ 37 Abs. 1 GmbHG),212 aber auch die typischerweise fehlende besondere persönliche Verbundenheit eines Fremdgeschäftsführers mit der Gesellschaft.213 Sofern im Einzelfall jedoch weitere Anhaltspunkte für eine solche Verbundenheit vorliegen, kann die Erweiterung des Stimmverbotes gerechtfertigt sein.214 Abweichendes gilt indes für Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft, die eigenverantwortlich215 agieren (§ 76 Abs. 1 AktG). Zwar spricht gegen die Ausweitung des Stimmverbotes, dass der Vorstand nur treuhänderisch für die Aktionäre tätig wird.216 An den wirtschaftlichen Chancen und Risiken der Gesellschaft ist der Vorstand – über entsprechende Vereinbarungen im Anstellungsvertrag hinausgehend – nicht unmittelbar beteiligt. Allerdings verfügt der Vorstand über die Leitungsmacht in der Drittgesellschaft, die für sich genommen zwar noch keine hinreichende Interessenverknüpfung begründet.217 Entscheidend für die Ausweitung des Stimmverbots spricht indes, dass sich Vorstandsmitglieder regelmäßig mit der Drittgesellschaft identifizieren.218 Dies geht über die rein persönliche Verbundenheit hinaus, da Vorstandsmitglieder typi-

210 BGH v. 7. 2. 2012 – II ZR 230/09, NZG 2012, 625, 628 (Verweis auf Kontrolle anhand der Treupflicht); anders die Vorinstanz: OLG München v. 27. 8. 2009 – 23 U 4138/08, NZG 2009, 1267, 1268. 211 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 148; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 200; Wicke GmbHG § 47 Rn. 14; Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 14; BeckOGK-AktG/ Rieckers § 136 Rn. 36; wohl auch KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 78; abweichend (Ausweitung des Stimmverbotes im Regelfall) MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 46; Grigoleit/Herrler AktG § 136 Rn. 21; allgemein auch Zöllner, Schranken, S. 281; wohl auch Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 100. 212 Darauf verweisend BeckOGK-AktG/Rieckers § 136 Rn. 36. 213 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 148; dahingehend auch BGH v. 7. 2. 2012 – II ZR 230/09, NZG 2012, 625, 628. 214 Vgl. KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 78. 215 Dazu Hüffer/Koch/Koch AktG § 76 Rn. 25; MünchKomm-AktG/Spindler § 76 Rn. 22; BeckOGK-AktG/Fleischer § 76 Rn. 65 ff. 216 Zur treuhänderischen Aufgabenwahrnehmung durch den Vorstand: BeckOGK-AktG/ Fleischer § 93 Rn. 144 m. w. N.; siehe aber auch Dubovitskaya, NZG 2015, 983 ff. 217 Vgl. Bernau, in: FS Bergmann, S. 63, 77; zum Stimmverbot aus § 25 Abs. 5 WEG a. F. auch: BGH v. 13. 1. 2017 – V ZR 138/26, NZG 2017, 780, 782. 218 KölnKomm-AktG/Zöllner, 1. Aufl., § 136 Rn. 45; Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 14; BeckOGK-AktG/Rieckers § 136 Rn. 36; Victoria Villeda, AG 2013, 57, 64; für Ausweitung im Regelfall auch MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 46; K. Schmidt/Lutter/ Spindler AktG § 136 Rn. 18 (Indizwirkung); zurückhaltend Hölters/Hirschmann AktG § 136 Rn. 32.

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

scherweise auch ihre gesamte Arbeitskraft (siehe § 88 AktG) und weitere Investitionen in das Unternehmen einbringen.219 Anders stellt sich die Situation für Aufsichtsratsmitglieder dar, auf welche das Stimmverbot regelmäßig, d. h. ohne weitere Anhaltspunkte, nicht zu erstrecken ist.220 b) Ausweitung des Stimmverbots von Gesellschaftern und Organmitgliedern auf die Drittgesellschaft Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass ein Gesellschafter oder ein Organmitglied der Drittgesellschaft vom Stimmverbot betroffen ist. Da die Drittgesellschaft bei der Stimmabgabe nicht durch ein Organmitglied, welches einem Stimmverbot unterliegt, vertreten werden kann,221 ist eine anderweitige Stimmrechtsvertretung sicherzustellen.222 Auch ein Untervertreter, welcher die Vertretungsmacht vom befangenen (Haupt-)Vertreter ableitet oder von diesem in anderer Weise abhängig ist, unterfällt dem Stimmverbot.223 In bestimmten Fällen ist jedoch auch die Drittgesellschaft vom Stimmrecht ausgeschlossen, nämlich dann, wenn der befangene Gesellschafter224 oder das be-

219 Zutreffend KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 78; zust. Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 14. 220 K. Schmidt/Lutter/Spindler § 136 Rn. 18; KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 78; Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 14.; Victoria Villeda, AG 2013, 57, 64. 221 Siehe noch zur Wirkung der Stimmverbote im Hinblick auf die Stimmrechtsvertretung unten bei Kapitel 4 B. II. 222 BGH v. 27. 4. 2009 – II ZR 167/07, NJW 2009, 2300, 2303; KG v. 26. 8. 2014 – 14 U 124/ 12, juris, Rn. 29; Altmeppen, in: FS Bergmann, S. 1, 11; Ausnahmen bei Weisungsgebundenheit befürwortend: Happ/Bednarz, in: FS Hoffmann-Becking, S. 433, 444 ff. 223 BGH v. 27. 4. 2009 – II ZR 167/07, NJW 2009, 2300, 2303; KG v. 26. 8. 2014 – 14 U 124/ 12, juris, Rn. 29; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 139; Meyer, NJW 2013, 753, 754 (jeweils zur GmbH); KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 64; MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 33 (aber für Zulässigkeit einer Ersatzvollmacht durch den befangenen Vertreter); K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 10 (jeweils zur AG); allgemein auch Zöllner, Schranken, S. 273 f. m. w. N. zur Gegenansicht; anders RG v. 2. 2. 1923 – II 147/22, RGZ 106, 258, 263 (zu § 252 Abs. 3 HGB; Unwirksamkeit der Stimmabgaben erst bei Auftreten als „Strohmänner“). 224 Zur AG: KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 71; Großkomm-AktG/Grundmann § 136 Rn. 24; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 14; Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 10; Mülbert/Sajnovits, AG 2020, 841, 844; Victoria Villeda, AG 2013, 57, 59; zur GmbH: BGH v. 16. 12. 1991 – II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 358 (zu Beteiligung an einer Erbengemeinschaft); BGH v. 4. 5. 2009 – II ZR 168/07, NZG 2009, 1310 f.; OLG Brandenburg v. 20. 9. 2000 – 7 U 71/ 00, NZG 2001, 129, 130; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 160; Hachenburg/Schilling GmbHG, 7. Aufl., § 47 Rn. 52; zum Stimmverbot in der BGB-Gesellschaft auch: BGH v. 7. 2. 2012 – II ZR 230/09, NZG 2012, 625, 626; siehe auch schon BGH v. 14. 12. 1967 – II ZR 30/67, BGHZ 49, 183, 193 f. (kein Stimmverbot gegen Erbengemeinschaft, nur weil ein Erbe vom Stimmrecht ausgeschlossen ist).

B. Persönlicher Anwendungsbereich der Stimmverbote

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fangene Organmitglied225 maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung in der Drittgesellschaft ausüben kann.226 Sofern die Drittgesellschaft nur einen alleinigen Gesellschafter hat, ist ein maßgeblicher Einfluss auf die Willensbildung in der Drittgesellschaft anzunehmen.227 Dem ist der Fall gleichzustellen, dass sämtliche Gesellschafter in der Drittgesellschaft einem Stimmverbot unterliegen.228 Ein Stimmverbot der Gesellschaft ist darüber hinaus auch dann zu bejahen, wenn der Betroffene oder mehrere betroffene Gesellschafter gemeinsam eine beherrschende Stellung i. S. d. § 17 AktG in der Drittgesellschaft aufweisen, wobei nicht entscheidend ist, ob die Gesellschafter dem Unternehmensbegriff der §§ 15 ff. AktG unterfallen.229 Aufgrund einer solchen Stellung können relevante Personalentscheidungen innerhalb der Drittgesellschaft getroffen werden.230 Somit wird ein maßgeblicher Einfluss auf die Willensbildung der Drittgesellschaft indiziert. Hingegen ist die rein faktische Möglichkeit der Einflussnahme auf die Drittgesellschaft nicht ausreichend.231 Sofern es sich bei der Drittgesellschaft um eine 225 Zur AG: RG v. 22. 1. 1935 – II 198/34, RGZ 146, 385, 390 f.; OLG Hamburg v. 19. 9. 1980 – 11 U 42/80, DB 1981, 80; KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 79; Großkomm-AktG/ Grundmann § 136 Rn. 24; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 16; Grigoleit/Herrler AktG § 136 Rn. 19; zur GmbH: LG Berlin v. 10. 12. 2012 – 99 O 118/11, NZG 2013, 500, 501; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 41; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 144; Gehrlein/Born/Simon/Teichmann GmbHG § 47 Rn. 37. 226 Siehe auch zum Stimmverbot aus § 25 Abs. 5 WEG a. F.: BGH v. 13. 1. 2017 – V ZR 138/ 26, NZG 2017, 780, 782. 227 RG v. 22. 1. 1935 – II 198/34, RGZ 146, 385, 392; OLG Brandenburg v. 20. 9. 2000 – 7 U 71/00, NZG 2001, 129, 130; OLG Hamm v. 1. 9. 2010 – I-8 U 118/09, AG 2011, 90, 91; MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 45; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 39. 228 BGH v. 10. 2. 1977 – II ZR 81/76, BGHZ 68, 107, 110; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 143. 229 Zur AG: OLG Hamm v. 1. 9. 2010 – I-8 U 118/09, AG 2011, 90, 91; LG Köln v. 17. 12. 1997 – 91 O 131/97, NZG 1998, 193; KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 72; Hüffer/Koch/ Koch AktG § 136 Rn. 11; Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 136 Rn. 17; Mülbert/Sajnovits, AG 2020, 841, 846; Victoria Villeda, AG 2011, 57, 66; zur GmbH: OLG Karlsruhe v. 4. 5. 1999 – 8 U 153/97, NZG 2000, 264, 265 (Beherrschung von KG, die an GmbH beteiligt ist); KG v. 12. 5. 1993 – 2 U 2827/92, GmbHR 1993, 663 f. (Beteiligung der Treuhandanstalt Berlin; Verweis auf Sonderregelung in § 28a EGAktG); Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 160; H/C/L/Hüffer/ Schäfer GmbHG § 47 Rn. 143; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 98; Grunewald, in: FS Bergmann, S. 215, 221; Altmeppen, in: FS Bergmann, S. 1, 11; Bacher, GmbHR 2001, 610, 613. 230 Darauf abstellend Mülbert/Sajnovits, AG 2020, 841, 846; weiterhin KölnKomm-AktG/ Tröger § 136 Rn. 72; siehe auch (im Kontext von § 17 Abs. 2 AktG) MünchKomm-AktG/Bayer § 17 Rn. 26 f. 231 BGH v. 29. 1. 1962 – II ZR 1/61, BGHZ 36, 296, 307 f. (zum Stimmverbot aus § 114 Abs. 5 AktG 1937 gegenüber einer Stadtgemeinde als Aktionärin, wenn Gegenstand der Beschlussfassung die Entlastung des Bürgermeisters als Aufsichtsratsmitglied ist); HoffmannBecking, in: MünchHdB GesR IV, § 39 Rn. 42; BeckOGK-AktG/Rieckers § 136 Rn. 29, 31; Mülbert/Sajnovits, AG 2020, 841, 844.

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

Personengesellschaft handelt, sind wiederum die gesellschaftsvertraglichen Regelungen entscheidend. Danach ist ein maßgeblicher Einfluss beispielsweise dann zu bejahen, wenn es sich bei dem Betroffenen um den alleinigen geschäftsführenden Gesellschafter handelt.232 Wann ein maßgeblicher Einfluss von vertretungsberechtigten Organmitgliedern ohne eigene Beteiligung auf die Drittgesellschaft anzunehmen ist, bedarf einer differenzierten Betrachtung.233 Besteht das Vertretungsorgan nur aus einem Mitglied, welches dem Stimmverbot unterliegt, wird eine Erweiterung des Stimmverbotes auf die Drittgesellschaft überwiegend befürwortet.234 Allerdings ist insoweit zwischen Vorstandsmitgliedern und GmbH-Geschäftsführern zu differenzieren.235 Die Geschäftsführer sind weisungsgebunden (siehe § 37 Abs. 1 GmbHG), weswegen eine Erweiterung der Stimmverbote nur bei zusätzlichen Anhaltspunkten zu bejahen ist.236 Hingegen leiten Vorstandsmitglieder die Aktiengesellschaft nach § 76 Abs. 1 AktG „unter eigener Verantwortung“, sodass eine Erweiterung des Stimmverbotes auf die Gesellschaft anzunehmen ist, wenn der alleinige Vorstand oder die Mehrheit eines Kollegialvorstandes237 von einem Stimmverbot betroffen ist. Entscheidend ist dabei allein, dass der maßgebliche Einfluss ausgeübt werden kann, nicht, ob dies tatsächlich erfolgt.238 Das Stimmverbot erstreckt sich indes nicht auf die Drittgesellschaft, wenn die befangenen Personen, etwa Aufsichtsratsmitglieder, nur Überwachungsfunktionen 232 Zur AG: KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 73; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 14; Grigoleit/Herrler AktG § 136 Rn. 17; zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 143; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 39; Wank, ZGR 1979, 222, 230. 233 Hingegen für generelle Ausweitung des Stimmverbots, wenn Mitglieder des Vertretungsorgans betroffen sind: Zöllner, Schranken, S. 281; KölnKomm-AktG/Zöllner, 1. Aufl., § 136 Rn. 47; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 100; dagegen etwa OLG Hamburg v. 19. 9. 1980 – 11 U 42/80, DB 1981, 80, 81. 234 Zur AG: OLG Karlsruhe v. 23. 5. 2000 – 8 U 233/99, NZG 2001, 30, 31; KölnKommAktG/Tröger § 136 Rn. 80; MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 47; Petersen/Schulze De la Cruz, NZG 2012, 453, 455; zur GmbH: Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 48; Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 143; dahingehend auch LG Berlin v. 10. 12. 2012 – 99 O 118/11, NZG 2013, 500, 501 (Zurechnung der Befangenheit aufgrund maßgeblichen Einflusses „insbesondere […], wenn die befangene Person Leitungsorgan ist“). 235 Dahingehend auch Victoria Villeda, AG 2013, 57, 62 f. 236 Gegen die Erweiterung des Stimmverbotes bei befangenen Alleingeschäftsführer ohne Sonderrecht auf Geschäftsführung und mit 25 %iger Beteiligung an der Gesellschaft: BGH v. 4. 5. 2009 – II ZR 168/07, NZG 2009, 1310, 1311. 237 So bei LG Köln v. 17. 12. 1997 – 91 O 131/97, NZG 1998, 193. 238 LG Berlin v. 10. 12. 2012 – 99 O 118/11, NZG 2013, 500, 501; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 160; Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 136 Rn. 17; Schneider, ZHR 150 (1986), 609, 619 f.; siehe aber zur Möglichkeit des Ausschlusses des maßgeblichen Einflusses: Happ/Bednarz, in: FS Hoffmann-Becking, S. 433, 443 f.; für Zulässigkeit des Einwandes der Unbefangenheit: Bacher, GmbHR 2001, 610, 612 f.

B. Persönlicher Anwendungsbereich der Stimmverbote

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innerhalb der Drittgesellschaft wahrnehmen, da es insoweit am maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft fehlt.239 3. Teleologische Reduktion der Stimmverbote a) Gleichmäßige Betroffenheit aller Gesellschafter Nach der einhelligen Ansicht im Schrifttum, welche sich auch in der Rechtsprechung wiederfindet, sind die Stimmverbote teleologisch zu reduzieren, sofern sämtliche Gesellschafter gleichermaßen von diesen betroffen sind.240 Der Sinn und Zweck der Stimmverbote, verbandsfremde Sonderinteressen von der Abstimmung fernzuhalten, rechtfertigt keinen vollständigen Ausschluss der verbandsrechtlichen Willensbildung.241 Sind alle Gesellschafter und damit auch solche der Minderheit, vom Stimmverbot erfasst, so ist es auch zum Schutz der Gesellschafterminderheit nicht erforderlich, dass die Stimmverbote eingreifen. Voraussetzung ist jeweils, dass alle Gesellschafter gleichermaßen vom Stimmverbot betroffen sind. Besteht die Möglichkeit zur Aufteilung von Beschlussanträgen, ist diese vorrangig wahrzunehmen.242 So kann beispielsweise anstelle einer Gesamtentlastung über eine Einzelentlastung beschlossen werden.243

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KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 82; MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 47. Zur AG: KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 61; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 7; BeckOGK-AktG/Rieckers § 136 Rn. 24; Schulze/De la Cruz, NZG 2012, 453, 454; zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 135; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 106; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 34; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 188; Grunewald, in: FS Bergmann, S. 215, 219 f.; Heckschen, GmbHR 2016, 897, 905; siehe auch zu Entlastungsbeschlüssen in Konzernverhältnissen bei Personenidentität: Victoria Villeda, AG 2013, 57, 71; Hügel/Klepsch, NZG 2005, 905, 907; allgemein: Zöllner, Schranken, S. 182 f.; Matthießen, Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, S. 90; Herzfelder, Stimmrecht und Interessenkollision, S. 99 f.; siehe auch aus der Rechtsprechung zur GmbH: OLG Brandenburg v. 5. 1. 2017 – 6 U 21/14, GmbHR 2017, 408, 412; OLG Frankfurt a. M. v. 19. 10. 2009 – 22 U 248/07, GmbHR 2010, 260, 261. 241 Siehe zur AG: BeckOGK-AktG/Rieckers § 136 Rn. 24; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 7; zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 135; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 106. 242 Zur AG: MünchKomm-AktG/Kubis § 120 Rn. 3; Großkomm-AktG/Mülbert § 120 Rn. 136; zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 135; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 34; allgemein: Zöllner, Schranken, S. 183. 243 Nach Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 94 sei dies kein Fall der gleichmäßigen Befangenheit, da verschiedene Verursachungsbeiträge in Betracht kommen; dahingehend auch MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 188 m. w. N. 240

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

b) Beschlussfassung durch Alleingesellschafter In der Ein-Personen-Gesellschaft sind die Stimmverbote gegenüber dem Alleingesellschafter aufgrund einer teleologischen Reduktion nicht anzuwenden.244

II. Stimmrechtsvertreter 1. Grundsätze Unterliegt das Verbandsmitglied einem Stimmverbot, ist auch die Stimmabgabe durch einen Stimmrechtsvertreter ausgeschlossen. Dies ergibt sich für Beschlussfassung der Hauptversammlung unmittelbar aus § 136 Abs. 1 S. 2 AktG245 und folgt im GmbH-Recht aus dem Sinn und Zweck von § 47 Abs. 4 GmbHG246. Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass nur der Stimmrechtsvertreter in eigener Person vom Stimmverbot betroffen ist. Im Aktienrecht ergibt sich ein Stimmverbot aus § 136 Abs. 1 S. 1 AktG, da die Norm nicht die Aktionärseigenschaft voraussetzt.247 Für den befangenen Stimmrechtsvertreter des GmbH-Gesellschafters ist zu differenzieren. Sofern der Vertreter selbst Gesellschafter ist, gilt § 47 Abs. 4 GmbHG unmittelbar. Das Stimmverbot ist hingegen analog anzuwenden, wenn der Gesellschafter durch einen Nichtgesellschafter vertreten wird.248

244 BGH v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 333 (zu § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG); BGH v. 12. 7. 2011 – II ZR 58/10, NZG 2011, 950, 951 (zur GmbH und AG); aus dem Schrifttum zur AG: K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 8; KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 62; BeckOGK-AktG/Rieckers § 136 Rn. 24; Altmeppen, NJW 2009, 3757, 3758 f.; zur GmbH: Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 94; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 136 Rn. 187; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 105 (aber keine teleologische Reduktion bei Verbot des Richtens in eigener Sache); Grohmann, GmbHR 2008, 1255 ff. 245 KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 64. 246 OLG München v. 21. 9. 1994 – 7 U 3095/94, GmbHR 1995, 231; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 138; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 157; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 38; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 192; Zöllner, Schranken, S. 272; Swatzina, Mitgliedschaftliche Stimmverbote, S. 64; Weber, Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht, S. 273 f.; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, S. 354; i. E. auch Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 132 (zur Beschlussfassung über Abschluss eines Rechtsgeschäfts mit Gesellschafter; Herleitung aus Rechtsgedanken von § 181 BGB). 247 Großkomm-AktG/Grundmann § 136 Rn. 20. 248 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 139; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 95; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 190; Weber, Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht, S. 274 (Erst-recht-Schluss); siehe auch Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 283.

B. Persönlicher Anwendungsbereich der Stimmverbote

167

Entsprechendes gilt für Vertreter kraft Amtes und damit insbesondere auch für die Stimmrechtsausübung durch einen Testamentsvollstrecker.249 2. Stimmverbot für (organschaftlichen) Vertreter der Ein-Personen-Gesellschaft? Nach überwiegender Meinung250 kommen die Stimmverbotsvorschriften auch dann zur Anwendung, wenn ein befangener Stimmrechtsvertreter für einen Alleingesellschafter abstimmt. Relevant wird dies oftmals in der Konstellation, in der eine (Ober-)Gesellschaft alleinige Gesellschafterin einer Untergesellschaft ist und in beiden Gesellschaften derselbe (Doppel-)Mandatsträger fungiert.251 Die Frage nach dem Eingreifen von Stimmverboten stellt sich in der Untergesellschaft beispielsweise bei der Beschlussfassung über Entlastung des Doppelmandatsträgers,252 wobei dieser als organschaftlicher Vertreter der Obergesellschaft selbst an der Beschlussfassung mitwirkt.253 Insbesondere für die dargestellte Konstellation wird in der Literatur zum Teil vertreten, dass der Stimmabgabe durch den Vertreter keine Stimmverbote entgegenstünden.254 Sofern nur ein Alleingesellschafter vorhanden ist, beschränke sich der Interessenkonflikt auf das Verhältnis zwischen dem Stimmrechtsvertreter und dem Gesellschafter, weswegen die verbandsrechtlichen Stimmverbote nicht zur Anwendung gelangen sollen.255 Der Interessenkonflikt zwischen dem Stimmrechtsvertreter und dem vertretenen Gesellschafter werde von § 181 BGB hinreichend berücksichtigt.256 Daneben wird – rechtsfolgenorientiert – angeführt, dass die Be249 BGH v. 12. 6. 1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 25; BGH v. 13. 5. 2014 – II ZR 250/ 12, BGHZ 201, 216, 226 (jeweils zum Testamentsvollstrecker); H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 139; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 155; Wicke, ZGR 2015, 161, 168 f. 250 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 136; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 187; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 105, 155; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 96; Lindemann, Die Beschlußfassung in der Einmann-GmbH, S. 207 f.; Ebenroth/Müller, GmbHR 1991, 237, 239 (jeweils zur GmbH); KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 63; Grigoleit/Herrler AktG § 136 Rn. 2 (jeweils zur AG); zur Einheits-GmbH & Co. KG auch Casper, in: FS Stilz, S. 111, 121. 251 Siehe auch KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 63. 252 Dazu Dicke, Entlastung von Doppelmandatsträgern im faktischen Konzern, S. 137 ff., 116 ff. und passim. 253 Zum speziellen Fall der Einheits-GmbH & Co. KG: Casper, in: FS Stilz, S. 111, 121. 254 Zu § 47 Abs. 4 GmbHG: Schwichtenberg, GmbHR 2007, 400, 402; Grohmann, GmbHR 2008, 1255, 1256 f.; Dicke, Entlastung von Doppelmandatsträgern im faktischen Konzern, S. 118 ff.; zu § 136 Abs. 1 AktG: BeckOGK-AktG/Rieckers § 136 Rn. 24; einschränkend auch Happ/Bednarz, in: FS Hoffmann-Becking, S. 433, 444 ff. (für Beschränkung der Stimmverbote bei Weisungsgebundenheit im Innenverhältnis); zu § 39 Abs. 4 österreichisches GmbHG (Parallelvorschrift zu § 47 Abs. 4 GmbHG): Schima/Prankl, GES 2017, 291, 295. 255 Schwichtenberg, GmbHR 2007, 400, 402; Grohmann, GmbHR 2008, 1255, 1256 f.; dagegen H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 136. 256 Schwichtenberg, GmbHR 2007, 400, 402 f.; Grohmann, GmbHR 2008, 1255, 1257.

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

schlussfassung bei Eingreifen der Stimmverbote gegenüber organschaftlichen Stimmrechtsvertretern erheblich erschwert oder sogar ausgeschlossen wäre.257 Anders als in Fällen des befangenen Ein-Personen-Gesellschafters besteht jedoch bei einem vom Stimmverbot betroffenen organschaftlichen Stimmrechtsvertreter zumindest die Möglichkeit einer Einschaltung eines unbefangenen Vertreters. Unzulässig bleibt indes die Untervertretung für den befangenen Vertreter, da dies eine Umgehung der Stimmverbote darstellen würde.258 Relevant ist innerhalb einer Ein-Personen-Gesellschaft nur der Schutz der Gesellschaft, nicht aber von Mitgesellschaftern. Die Interessenkollision tritt vorwiegend im Verhältnis zwischen der Obergesellschaft, als Alleingesellschafterin der Untergesellschaft, und ihrem Vertreter auf.259 Zumindest dieser Konflikt ist nach dem Verbot von Insichgeschäften gem. § 181 BGB und nicht nach den Stimmverbotsvorschriften zu beurteilen.260 Daneben besteht jedoch eine weitere Interessenkollision im Verhältnis zwischen der Untergesellschaft und dem Vertreter der Obergesellschaft.261 Dabei geht es nicht um den Schutz der Untergesellschaft vor der Obergesellschaft als ihrer Alleingesellschafterin.262 Um den Einfluss der Sonderinteressen des (organschaftlichen) Stimmrechtsvertreters auf die verbandsrechtliche Willensbildung der Untergesellschaft auszuschließen, verbleibt es bei der Anwendung von § 136 Abs. 1 AktG und § 47 Abs. 4 GmbHG (analog).

III. Stimmverbot aufgrund persönlicher Nähebeziehung? Da die Stimmverbote an gesetzlich normierte Tatbestände anknüpfen, führt das Vorliegen einer Interessenkollision noch nicht zum Stimmrechtsausschluss. Sofern ein bestehendes Stimmverbot nicht umgangen wird, erfolgt auch keine Zurechnung eines Stimmverbots zu einer dem Betroffenen nahestehenden Person.263 Die 257

Zur GmbH: Schwichtenberg, GmbHR 2007, 400, 402; Grohmann, GmbHR 2008, 1255, 1256; zur AG: BeckOGK-AktG/Rieckers § 136 Rn. 24. 258 BGH v. 27. 4. 2009 – II ZR 167/07, NJW 2009, 2300, 2303; Happ/Bednarz, in: FS Hoffmann-Becking, S. 433, 445; BeckOGK-AktG/Rieckers § 136 Rn. 25; Ebenroth/Müller, GmbHR 1991, 237, 239 f. 259 So auch zur AG: KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 63. 260 Insoweit zutreffend Schwichtenberg, GmbHR 2007, 400, 402 f.; Grohmann, GmbHR 2008, 1255, 1257. Zur Selbstbetroffenheit des Stimmrechtsvertreters und § 181 BGB noch unten bei Kapitel 5 D. 261 Darauf verweisend auch zur AG: KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 63; vgl. auch zur GmbH: Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 105. 262 Dahingehend aber Schwichtenberg, GmbHR 2007, 400, 402; Grohmann, GmbHR 2008, 1255, 1257. 263 BGH v. 29. 3. 1971 – III ZR 255/68, BGHZ 56, 47, 54 (zur Erbengemeinschaft); BGH v. 13. 1. 2003 – II ZR 227/00, BGHZ 153, 285, 291 f. (zur GmbH); BGH v. 11. 9. 2018 – II ZR 307/

C. Stimmverbote im Personengesellschaftsrecht

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Stimmabgabe ist im Einzelfall anhand der Treupflicht auf ihre Rechtmäßigkeit zu untersuchen.264

C. Stimmverbote im Personengesellschaftsrecht Im Recht der Personengesellschaften sind gesetzlich nur einzelne Stimmverbote265 vorgesehen. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass in bestimmten Fällen ein Beschluss der „übrigen Gesellschafter“ ausreicht. Eine allgemeine Regelung, für welche Fälle der Gesellschafter von der Ausübung seines Stimmrechts ausgeschlossen ist, fehlt indes. Der II. Zivilsenat des BGH begründet die Geltung eines weitergehenden Stimmverbotes in den Personengesellschaften damit, dass aus den verschiedenen Stimmverbotsvorschriften aus dem Personen- und Kapitalgesellschaftsrecht ein allgemeiner Grundsatz abzuleiten sei, wonach das Richten in eigener Sache verboten ist.266 Überzeugend erscheint die analoge Anwendung von § 47 Abs. 4 GmbHG, sodass auch in der Personengesellschaft bei der Beschlussfassung über die Vornahme von Rechtsgeschäften mit einem Gesellschafter dessen Stimmrecht ausgeschlossen ist.267 16, NZG 2018, 1226, 1228 (zur KG); aus dem Schrifttum: KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 87; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 20; BeckOGK-AktG/Rieckers § 136 Rn. 39; Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 16 (jeweils zur AG); H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 151; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 101; Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 141; Heckschen, GmbHR 2016, 897, 909 (jeweils zur GmbH); siehe auch zum Personengesellschaftsrecht: Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 I 4 e) cc) [S. 320] (keine Anlehnung an § 138 InsO); kritisch zum GmbH-Recht: Schneider, ZHR 150 (1986), 609, 615 f. 264 Winter, Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht, S. 104 f.; H/C/L/Hüffer/ Schäfer GmbHG § 47 Rn. 151. 265 Für BGB-Gesellschaft: § 712 Abs. 1 ggf. i. V. m. § 715 BGB, § 737 S. 2 BGB; für OHG (und gem. § 161 Abs. 2 HGB auch für KG): §§ 113 Abs. 2, 117, 127, 140 Abs. 1 S. 1 HGB. 266 BGH v. 7. 2. 2012 – II ZR 230/09, NZG 2012, 625, 626 (zur BGB-Gesellschaft); BGH v. 11. 9. 2018 – II ZR 307/16, NZG 2018, 1226, 1228 (zur KG); konkreter dagegen BGH v. 13. 5. 2014 – II ZR 250/12, BGHZ 201, 216, 226 (zur KG; Verweis auf § 47 Abs. 4 GmbHG); früher auch schon BGH v. 9. 5. 1974 – II ZR 84/72, WM 1984, 834, 835 („aus zwingenden sachlichen Gründen“); für allgemeinen Rechtsgrundsatz bereits RG v. 3. 5. 1932 – II 438/31, RGZ 136, 236, 245 (zur BGB-Gesellschaft); offengelassen durch RG v. 20. 12. 1939 – II 88/39, RGZ 162, 370, 373 (zur OHG); für Stimmrechtsausschluss auch Düringer/Hachenburg/Flechtheim HGB § 119 Anm. 2 (indes auf Treupflichtverstoß abstellend). 267 So auch OLG München v. 18. 7. 2018 – 7 U 4225/17, GmbHR 2018, 1011, 1012; OLG Celle v. 9. 11. 2016 – 9 U 38/16, NZG 2017, 418, 419; KG v. 18. 12. 2008 – 23 U 95/08, NZG 2009, 1269 (jeweils zur Publikums-KG); OLG Hamm v. 30. 1. 2008 – 8 U 94/07, OLG-Report Hamm 2008, 453, 455 (zur KG); OLG Hamburg v. 29. 10. 1999 – 11 U 45/99, NZG 2000, 421, 422 (zur GmbH & Co. KG); Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 64; Schäfer, ZGR 2014, 731, 735; Baumbach/Hopt/Roth HGB § 119 Rn. 8; Liebscher, in: Reichert, GmbH & Co.

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

In den Gesetzesmaterialien zum BGB268 fehlen Ausführungen, welche auf ein allgemeines Stimmverbot in der BGB-Gesellschaft schließen lassen.269 Auch in den Materialien zum HGB aus dem Jahre 1897 finden sich – soweit ersichtlich – keine Ausführungen zu einem allgemeinen Stimmverbot.270 In der Begründung zum Regierungsentwurf zur Reform des Personengesellschaftsrechts wird aus den vereinzelten Regelungen ein Verbot des Richtens in eigener Sache abgeleitet, wobei zugleich die Entscheidung über die entsprechende Anwendung von § 34 BGB, § 47 Abs. 4 GmbHG explizit der Rechtsprechung überlassen wird.271 Das Fehlen einer allgemeinen Stimmverbotsvorschrift lässt sich auch darauf zurückführen, dass Stimmverboten weitaus weniger Relevanz zukommt, wenn grundsätzlich – wie im Recht der Personengesellschaften – das Einstimmigkeitsprinzip gilt.272 Darüber hinaus gehen die einzelnen personengesellschaftsrechtlichen Stimmverbote jeweils vom Einstimmigkeitsprinzip aus. Dies zeigt sich daran, dass der Gesellschafter nur in solchen Fällen von der Beschlussfassung ausgeschlossen wird, in denen er ein Interesse am Zustandekommen eines negativen Beschlusses hat (beispielsweise bei der Beschlussfassung über die Entziehung der Vertretungsmacht oder der Geschäftsführungsbefugnis oder den Ausschluss aus der Gesellschaft). Die Stimmverbote betreffen jedoch nicht den Fall, in dem der Gesellschafter ein Interesse KG, § 17 Rn. 162 (gleichzeitig Hinweis auf „allgemeines gesellschaftsrechtliches Prinzip“); Lockowandt, Stimmrechtsbeschränkungen im Recht der Personengesellschaften, Kernbereichslehre und Stimmrechtsausschluss, S. 49 ff.; Braunfels, MittRhNotK 1994, 233, 235; Weinhardt, DB 1989, 2417; siehe auch Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 I 4 e) [S. 317]; Zöllner, Schranken, S. 193 f. (analoge Anwendung von § 47 Abs. 4 GmbHG und daneben § 34 BGB und § 43 Abs. 3 GenG [a. F.]); Kemen, Stimmrecht und Interessenkollision, S. 181 ff. (zur BGB-Gesellschaft: Analogie zu § 34 BGB); E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 20 f. (analog § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG, § 34 BGB); Röhricht/v. Westphalen/Haas/Haas HGB § 119 Rn. 35 (allgemeine verbandsrechtliche Grundsätze); zurückhaltend Erman/Westermann BGB § 709 Rn. 26 („allenfalls bei Publikums-Personengesellschaften“); i. E. (über § 181 BGB) auch Flume, BGB AT I/1, § 14 IX [S. 247 f.]; Verweis auf § 181 BGB auch bei Hadding, in: FS Merle, S. 143, 151; offenlassend, ob Stimmverbot bei Vornahme von Rechtsgeschäften mit dem Gesellschafter: BGH v. 13. 7. 1967 – II ZR 72/67, BGHZ 48, 250, 256 (zur OHG); BGH v. 7. 2. 2012 – II ZR 230/09, NZG 2012, 625, 628 (zur BGB-Gesellschaft). 268 Siehe die Ausführungen in den Motiven zur Willensbildung in der BGB-Gesellschaft in: Motive II, S. 602 – 604 = Mugdan II, S. 336 – 338. 269 So auch Kemen, Stimmrecht und Interessenkollision, S. 158 f. 270 Vgl. etwa die Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs und eines Einführungsgesetzes, S. 261, abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897 II/2, S. 1021 (zur Beschlussfassung in der OHG; Einstimmigkeitsgrundsatz, wobei Gesellschafter nach speziellen Tatbeständen vom Stimmrecht ausgeschlossen sein können, ohne dass auf ein allgemeines Stimmverbot Bezug genommen wird). 271 Begründung zum Regierungsentwurf zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts, abgedruckt in: BT-Drucks. 19/27635, S. 149 f.; siehe dazu auch K. Schmidt, in: FS Grunewald, S. 1029, 1038 f. 272 Dahingehend auch Zöllner, Schranken, S. 189; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 II 2 b) [S. 610]; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 184 (zur GmbH & Co. KG).

C. Stimmverbote im Personengesellschaftsrecht

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am Zustandekommen eines positiven Beschlusses hat (beispielsweise über die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit ihm), weil der Gesellschafter bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips auf die Mitwirkung seiner Mitgesellschafter angewiesen ist.273 Die Beschlussfassung nach dem Mehrheitsgrundsatz wird zwar explizit zugelassen (§ 709 Abs. 2 BGB, § 119 Abs. 2 HGB), gesetzgeberisch jedoch nicht näher ausgestaltet. Ein bewusster Verzicht des Gesetzgebers auf die Normierung weitergehender Stimmverbote liegt damit nicht vor.274 Bei der Willensbildung im Personengesellschaftsrecht besteht – wie auch im Kapitalgesellschaftsrecht – die Gefahr, dass sie durch die Verfolgung von Sonderinteressen von befangenen Gesellschaftern beeinflusst wird.275 Nach Teilen des Schrifttums sei das Stimmverbot jedoch nicht auf die Abstimmung über die Vornahme von Rechtsgeschäften mit dem Gesellschafter zu erstrecken, sondern die Treupflichtbindung sei als bewegliche Stimmrechtsschranke für diese Fälle ausreichend.276 In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass auch das aktienrechtliche Stimmverbot in § 136 Abs. 1 AktG diesen Sachverhalt nicht (mehr) umfasst.277 Gegen diese Auffassung spricht jedoch die im Vergleich zum Personengesellschaftsrecht abweichende Organisationsverfassung in der Aktiengesellschaft.278 Im Aktienrecht entscheidet der Vorstand grundsätzlich eigenverantwortlich über Maßnahmen der Geschäftsführung (siehe § 76 Abs. 1 AktG) und die Hauptversammlung kann nach § 119 Abs. 2 AktG grundsätzlich nur aufgrund eines entsprechenden Vorstandsverlangens über Fragen der Geschäftsführung entscheiden.279 In den Personengesellschaften obliegt die organschaftliche Geschäftsführungs- und 273

Siehe auch Mülbert/Gramse, WM 2002, 2085, 2088. So auch Kemen, Stimmrecht und Interessenkollision, S. 159 f.; vgl. auch Habersack/ Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 64. 275 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 II 2 b) [S. 610]; Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 23; siehe auch OLG Hamburg v. 29. 10. 1999 – 11 U 45/99, NZG 2000, 421, 422. 276 MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 33; Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 25; Westermann, in: Westermann/Wertenbruch, HdB PersGes, Rn. I 511; BeckOGK-BGB/Geibel § 709 Rn. 133; Hueck, Das Recht der OHG, § 11 III 2 [S. 170 f.]; ter Beck, in: FS Westenberger, S. 37, 46; Staub/Rob. Fischer HGB, 3. Aufl., § 119 Anm. 22; siehe auch Spengler, in: FS Möhring, S. 165, 169 (aufgrund der Treupflichtbindung nähern sich beide Ansichten an). 277 MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 33; Hueck, Das Recht der OHG, § 11 III 2 [S. 170 f.]; ter Beck, in: FS Westenberger, S. 37, 45. 278 OLG München v. 18. 7. 2018 – 7 U 4225/17, GmbHR 2018, 1011, 1012 f. m. zust. Anm. Bochmann/Becker, GmbHR 2018, 1014, 1015; KG v. 18. 12. 2008 – 23 U 95/08, BeckRS 2009, 25683 (jeweils zur Publikums-KG); MünchKomm-BGB/Schäfer § 709 Rn. 70 (zur BGBGesellschaft); Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 64 (zur OHG). 279 BGH v. 8. 1. 2019 – II ZR 364/18, BGHZ 220, 354, 370; weiterhin zur Kompetenzverteilung in Geschäftsführungsangelegenheiten: KölnKomm-AktG/Tröger § 119 Rn. 45; MünchKomm-AktG/Kubis § 119 Rn. 18; Großkomm-AktG/Mülbert § 119 Rn. 191; BeckOGK-AktG/Hoffmann § 119 Rn. 17; Hüffer/Koch/Koch AktG § 119 Rn. 11. 274

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

Vertretungsbefugnis dagegen nach dem Grundsatz der Selbstorganschaft den persönlich haftenden Gesellschaftern.280 Hinsichtlich der Verbandsstruktur der Personengesellschaften bestehen Ähnlichkeiten zum GmbH-Recht. Zwar sind in der GmbH nicht die Gesellschafter, sondern die Geschäftsführer zur Wahrnehmung der laufenden Geschäftsführungsangelegenheiten berufen (vgl. § 35, 37 GmbHG).281 Dennoch können die Gesellschafter im Wege eines Weisungsbeschlusses erheblichen Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen.282 Die Gefahr, dass sich ein Gesellschafter bei der Abstimmung über die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit ihm von Sonderinteressen leiten lässt, besteht bei einer typisierenden Betrachtung im Personengesellschaftsrecht gleichermaßen wie im GmbH-Recht.283 Indes bleibt auch bei der analogen Anwendung von § 47 Abs. 4 GmbHG das mitgliedschaftliche Stimmrecht erhalten, sofern über sog. Sozialakte beschlossen werden soll.284

D. Stimmverbot bei der Beschlussfassung aus wichtigem Grund im GmbH-Recht I. Dogmatische Herleitung Aus dem Wortlaut von § 47 Abs. 4 GmbHG lässt sich ein Stimmverbot bei der Beschlussfassung über Maßnahmen, die sich aus wichtigem Grund gegen einen Gesellschafter richten, nicht ableiten. Dennoch wird ein entsprechender Stimmrechtsausschluss im GmbH-Recht allgemein anerkannt.

280 Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 109 Rn. 33 (zur OHG); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 II 2 a) [S. 410]; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 6 IV 1 a) [S. 343 f.]; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 II 2 b) bb) [S. 333 f.]; siehe aus der früheren Rechtsprechung: BGH v. 11. 7. 1960 – II ZR 260/59, BGHZ 33, 105, 108 ff.; BGH v. 22. 1. 1962 – II ZR 11/61, BGHZ 36, 292, 293 ff.; eine Abkehr vom Grundsatz der Selbstorganschaft befürwortend: OsterlohKonrad, ZGR 2019, 271, 298 ff.; weiterhin Scholz, NZG 2020, 1044 ff. 281 Scholz/Schneider/Schneider GmbHG § 37 Rn. 12; MünchKomm-GmbHG/Stephan/ Tieves § 37 Rn. 12; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 37 Rn. 4; H/C/L/Paefgen GmbHG § 37 Rn. 4. 282 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 37 Rn. 1; Altmeppen GmbHG § 37 Rn. 3 ff. 283 Vgl. Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 65; anders Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 25; MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 33. 284 OLG München v. 18. 7. 2018 – 7 U 4225/17, GmbHR 2018, 1011; Habersack/Schäfer/ Schäfer HGB § 119 Rn. 65; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 I 4 e) [S. 317]; darauf hinweisend auch Spengler, in: FS Möhring, S. 165, 169. Siehe zur teleologischen Reduktion im unmittelbaren Anwendungsbereich von § 47 Abs. 4 GmbHG schon oben bei Kapitel 4 A. IV. 3.

D. Stimmverbot bei der Beschlussfassung aus wichtigem Grund

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Der II. Zivilsenat des BGH285 sowie Teile der Lehre286 verweisen auf ein allgemeines Prinzip, wonach das Richten in eigener Sache unzulässig sei.287 Zum Ausdruck komme dieser Grundsatz insbesondere im Stimmverbot bei der Beschlussfassung über die eigene Entlastung (§ 47 Abs. 4 S. 1 GmbHG).288 Hingegen sei nach anderen Teilen des Schrifttums das Stimmverbot bei der Beschlussfassung über die Vornahme von Rechtsgeschäften (§ 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG) einschlägig, welches bei der Beschlussfassung aus wichtigem Grund nicht teleologisch zu reduzieren sei.289 Überzeugend erscheint eine teleologische Extension von § 47 Abs. 4 GmbHG unter Berücksichtigung der personengesellschaftsrechtlichen Stimmverbote.290 Im Recht der Personengesellschaften ist der Gesellschafter bei der Beschlussfassung über bestimmte Maßnahmen, die gegen ihn getroffen werden, von seinem Stimmrecht ausgeschlossen.291 Dies gilt für die Beschlussfassung über den Entzug 285 BGH v. 20. 11. 2018 – II ZR 12/17, BGHZ 220, 207, 221; BGH v. 4. 4. 2017 – II ZR 77/ 16, NZG 2017, 700 f.; BGH v. 27. 4. 2009 – II ZR 167/07, NJW 2009, 2300, 2303; BGH v. 20. 1. 1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 33 f.; ebenfalls auf das Verbot des Richtens in eigener Sache verweisend OLG Brandenburg v. 17. 1. 1996 – 7 U 106/95, GmbHR 1996, 539, 542; dahingehend auch OLG Zweibrücken v. 30. 10. 1997 – 4 U 11/97, NZG 1998, 385, 386; siehe dagegen die (frühere) abweichende Begründung zur Abberufung des GmbH-Geschäftsführers aus wichtigem Grund (Sinn und Zweck von § 38 Abs. 2 GmbHG): BGH v. 21. 4. 1969 – II ZR 200/ 67, NJW 1969, 1483 f. im Anschluss an RG v. 25. 10. 1932 – II B 17/32, RGZ 138, 98, 104 f.; BGH v. 20. 12. 1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177, 179; dahingehend auch OLG Karlsruhe v. 4. 5. 1999 – 8 U 153/97, NZG 2000, 264, 265; andere Begründung noch bei RG v. 7. 6. 1929 – II 592/28, RGZ 124, 371, 380 (Verhindern der eigenen Abberufung aus wichtigem Grund als Stimmrechtsmissbrauch); anders auch die Begründung des V. Zivilsenats des BGH zum Stimmverbot bei der Abberufung des Verwalters der Wohnungseigentümergemeinschaft aus wichtigem Grund: BGH v. 19. 9. 2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46, 59 (allgemeiner Rechtsgedanke aus §§ 712 Abs. 1, 737 BGB, §§ 117, 127, 140 HGB). 286 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 45; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 132; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 II 2 [S. 608 ff.]; Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 50; wohl auch Trölitzsch, VGR 23 (2017), S. 117, 135. 287 Kritisch zur Begründung eines Verbots des Richtens in eigener Sache: Römermann, GmbHR 2017, 1121, 1126. 288 BGH v. 20. 11. 2018 – II ZR 12/17, BGHZ 220, 207, 221. 289 Dahingehend Peters/Strothmann, in: FS Meilicke, S. 511, 519 („Rückausnahme“ von der Nichtanwendung des Stimmverbots auf Sozialakte); wohl auch H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 187; Gehrlein/Born/Simon/Teichmann GmbHG § 47 Rn. 46; kritisch zur Dogmatik: Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 104. 290 Siehe auch Zöllner, Schranken, S. 236 (allgemeiner Grundsatz, der sich in §§ 117, 127, 140 HGB und § 712 Abs. 1 BGB wiederfindet); ähnlich MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 32. 291 Die Parallele zum Personengesellschaftsrecht wird auch gezogen bei BGH v. 19. 9. 2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46, 59; LG Köln v. 7. 7. 2016 – 29 S 180/15, ZWE 2017, 145, 146 (jeweils zur Abberufung des Verwalters der Wohnungseigentümergemeinschaft aus wichtigem Grund); Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 104 (zur Abberufung als Geschäftsführer aus wichtigem Grund).

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

der Geschäftsführungsbefugnis (§ 712 Abs. 1 BGB, § 117 HGB) und Vertretungsbefugnis (§ 715 i. V. m. § 712 Abs. 1 BGB, § 127 HGB) sowie die Beschlussfassung über den Gesellschafterausschluss (§ 737 S. 2 BGB, § 140 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 133 Abs. 1 HGB) aus wichtigem Grund. Dabei wird der Ausschluss des betroffenen Gesellschafters vom Stimmrecht in den Gesetzesmaterialien zum BGB292 als „selbstverständlich“ erachtet.293

II. Einzelausprägungen im GmbH-Recht und Auswirkungen auf die Beschlussfassung Der wichtige Grund ist nicht nur für das Eingreifen des Stimmverbots relevant, sondern wirkt sich auch in materieller Hinsicht auf die jeweilige Maßnahme aus.294 Anders als die Stimmverbote, die sich unmittelbar aus § 47 Abs. 4 GmbHG ergeben, ist das Eingreifen des Stimmverbotes bei der Beschlussfassung aus wichtigem Grund regelmäßig zwischen den Gesellschaftern streitig.295 1. Geschäftsführerabberufung aus wichtigem Grund Nach § 38 Abs. 1 GmbHG ist die Abberufung des GmbH-Geschäftsführers jederzeit und ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes296 zulässig.297 Indes kann die freie Abberufung gem. § 38 Abs. 2 S. 1 GmbHG durch den Gesellschaftsvertrag eingeschränkt werden, wobei die Abberufung aus wichtigem Grund möglich bleiben muss.298 Nach einhelliger Ansicht in der Rechtsprechung299 sowie im Schrifttum300 besteht ein Stimmverbot eines betroffenen Gesellschafters, wenn über dessen Abberufung 292

Motive II, S. 606 = Mugdan II, S. 339. Dazu Flume, BGB AT I/2, § 7 V 2 [S. 223]; siehe auch Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, S. 90; Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 104. 294 Ernst, in: FS K. Schmidt I, S. 261, 267; Trölitzsch, VGR 23 (2017), S. 117, 118. 295 Altmeppen, GmbHR 2018, 225, 227. 296 MünchKomm-GmbHG/Stephan/Tieves § 38 Rn. 7; Baumbach/Hueck/Beurskens GmbHG § 38 Rn. 2; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 38 Rn. 2; H/C/L/Paefgen GmbHG § 38 Rn. 9 f.; Kaulbach/Reidt, GmbHR 2021, 120, 121; speziell für Zwei-PersonenGmbH: Lieder/Ringlage, GmbHR 2017, 1065, 1066 f.; siehe auch aus der Rechtsprechung: BGH v. 2. 7. 2019 – II ZR 406/17, BGHZ 222, 323, 353. 297 Bei Geltung des MitbestG 1976 für die GmbH bedarf die Abberufung des Geschäftsführers eines wichtigen Grundes, § 31 Abs. 1 S. 1 MitbestG i. V. m. § 84 Abs. 3 AktG, siehe dazu Habersack/Henssler/Habersack § 31 MitbestG Rn. 29 ff. 298 Baumbach/Hueck/Beurskens GmbHG § 38 Rn. 3, 5; MünchKomm-GmbHG/Stephan/ Tieves § 38 Rn. 73; Altmeppen GmbHG § 38 Rn. 28; Scholz/Schneider/Schneider GmbHG § 38 Rn. 39; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 38 Rn. 7. 299 RG v. 7. 6. 1929 – II 592/28, RGZ 124, 371, 380; RG v. 25. 10. 1932 – II B 17/32, RGZ 138, 98, 104 f.; BGH v. 20. 12. 1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177, 178 f.; BGH v. 4. 4. 2017 – II 293

D. Stimmverbot bei der Beschlussfassung aus wichtigem Grund

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als Geschäftsführer aus wichtigem Grund abgestimmt wird.301 Im Grundsatz ist nur der unmittelbar betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer vom Stimmrechtsausschluss erfasst. Das Stimmverbot erstreckt sich indes auch auf solche Gesellschafter, die an einer Handlung mitgewirkt haben, aufgrund derer der Geschäftsführer von seinem Amt abberufen werden soll.302 Umstritten ist, welche Anforderungen an das Eingreifen des Stimmverbotes bei der Beschlussfassung über die Abberufung des GmbH-Geschäftsführers aus wichtigem Grund zu stellen sind. Im Rahmen des Urteils des II. Zivilsenats des BGH vom 4. April 2017 wurde der bestehende Meinungsstreit zwar eingehend dargestellt, indes hat sich der Senat nicht zu einer bestimmten Meinung bekannt und die Frage explizit offengelassen.303

ZR 77/16, NZG 2017, 700, 701; OLG Hamm v. 29. 6. 1992 – 8 U 255/91, GmbHR 1992, 805, 806; OLG Stuttgart v. 13. 4. 1994 – 2 U 303/93, GmbHR 1995, 228, 229; OLG Zweibrücken v. 30. 10. 1997 – 4 U 11/97, NZG 1998, 385, 386; OLG Brandenburg v. 19. 11. 2008 – 7 U 7/08, NZG 2009, 269, 270; OLG Karlsruhe v. 25. 6. 2008 – 7 U 133/07, NZG 2008, 785, 786; OLG Stuttgart v. 19. 12. 2012 – 14 U 10/12, GmbHR 2013, 414, 422; anders noch RG. v. 29. 11. 1912 – Rep. II. 369/12, RGZ 81, 37, 39; RG v. 14. 3. 1922 – II 472/21, RGZ 104, 182, 186 (jeweils zur Abwahl eines Aufsichtsratsmitgliedes aus wichtigem Grund); KG v. 30. 7. 1927 – 1 b X 756, 203/27, JW 1928, 239. 300 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 187; H/C/L/Paefgen GmbHG § 38 Rn. 188; Bork/Schäfer/Jacoby GmbHG § 38 Rn. 15; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 45; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 38 Rn. 17; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 162; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 141; Wicke GmbHG § 47 Rn. 17; Bayer, GmbHR 2017, 665, 669; Grunewald, in: FS Zöllner I, S. 177, 183; K. Schmidt, GmbHR 2017, 670, 671; Werner, GmbHR 2015, 1185, 1186 f.; Scholz, GmbHR 1955, 36, 38; Herzfelder, Stimmrecht und Interessenkollision, S. 130 (Stimmrechtsausschluss nach Treu und Glauben); differenzierend nach Redlichkeit des Betroffenen: Haertlein, in: FS Schwark, S. 157, 165 ff. 301 Siehe auch OLG Braunschweig v. 9. 9. 2009 – 3 U 41/09, GmbHR 2009, 1276, 1278 mit dem (zutreffenden) Hinweis darauf, dass dem Fremdgeschäftsführer mangels mitgliedschaftlicher Stellung bei der Abstimmung über die Abberufung als Geschäftsführer kein Stimmrecht zukommt. 302 BGH v. 27. 4. 2009 – II ZR 167/07, NJW 2009, 2300, 2303; OLG Düsseldorf v. 24. 2. 2000 – 6 U 77/99, GmbHR 2000, 1050, 1053; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 187; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 45; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 46 Rn. 76. Siehe zum Parallelproblem bei der Beschlussfassung über die Entlastung oben bei Kapitel 4 A. I. 2. c) bb). 303 BGH v. 4. 4. 2017 – II ZR 77/16, NZG 2017, 700, 701; offengelassen wurde der Meinungsstreit auch bei OLG Zweibrücken v. 30. 10. 1997 – 4 U 11/97, NZG 1998, 385, 386; OLG Stuttgart v. 13. 5. 2013 – 14 U 12/13, GmbHR 2013, 803, 806.

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

a) Darstellung des Meinungsstandes aa) Stimmverbot bereits aufgrund des Beschlussgegenstandes Nach Teilen der Lehre304 sei das Stimmverbot bereits aufgrund des Beschlussgegenstandes anzunehmen, sofern die Abstimmung nicht rechtsmissbräuchlich ist. Eine Entscheidung des Versammlungsleiters in der Frage, ob ein wichtiger Grund vorliegt, greife der Willensbildung des dazu berufenen Organs (Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung) voraus und liege außerhalb seiner Zuständigkeit.305 bb) Stimmverbot bei (substantiierter) Behauptung des wichtigen Grundes Nach einer hiervon nur leicht abweichenden306 Ansicht, die sowohl in Teilen der Rechtsprechung als auch im Schrifttum vertreten wird, ist der Gesellschafter-Geschäftsführer von seinem Stimmrecht ausgeschlossen, wenn das Vorliegen eines wichtigen Grundes, auf den die Abberufung gestützt wird, behauptet wird.307 Die Anforderungen an die Behauptung werden überwiegend dahingehend präzisiert, dass diese substantiiert erfolgen müsse.308 Das tatsächliche Vorliegen eines wichtigen Grundes sei unmittelbar in der Gesellschafterversammlung regelmäßig streitig und nicht feststellbar, weswegen dem Aspekt der Rechtssicherheit am besten entsprochen werde, wenn die (substantiierte) Behauptung eines wichtigen Grundes für das Eingreifen eines Stimmverbotes ausreicht.309 Ein hinreichender Schutz des Gesellschafter-Geschäftsführers sei ge304 MünchKomm-GmbHG/Stephan/Tieves § 38 Rn. 80; Ernst, in: FS K. Schmidt I, S. 261, 268; dahingehend auch Scholz, GmbHR 1955, 36, 38. 305 Ernst, in: FS K. Schmidt I, S. 261, 268. 306 Regelmäßig werden die beiden Ansichten, die das Stimmverbot auf die (substantiierte) Behauptung eines wichtigen Grundes bzw. auf den Beschlussgegenstand (aber unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs) stützen, zum gleichen Ergebnis führen. 307 OLG Brandenburg v. 17. 1. 1996 – 7 U 106/95, GmbHR 1996, 539, 542; OLG Naumburg v. 23. 2. 1999 – 7 U (Hs) 25/98, NZG 2000, 44, 46; OLG Karlsruhe v. 4. 5. 1999 – 8 U 153/97, NZG 2000, 264, 265; Grunewald, in: FS Zöllner I, S. 177, 183; M/H/L/S/Terlau GmbHG § 38 Rn. 61; Henssler/Strohn/Oetker § 38 GmbHG Rn. 52; Fleck, GmbHR 1970, 221, 227; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, S. 80. 308 OLG Brandenburg v. 17. 1. 1996 – 7 U 106/95, GmbHR 1996, 539, 542 („ernstzunehmende Behauptung eines wichtigen Grundes“); Scholz/K. Schmidt GmbHG § 46 Rn. 76; K. Schmidt, GmbHR 2017, 670, 671 f.; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 164; Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 38 Rn. 17 f.; Bork/Schäfer/Jacoby GmbHG § 38 Rn. 15; R/ S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 91; Diekmann, in: MünchHdB GesR III, § 42 Rn. 61 f.; Jansen, Stimmrechtsausschluss bei der GmbH, S. 136 f.; Kaulbach/Reidt, GmbHR 2021, 191, 195 f.; dahingehend auch Schneider, in: FS Kellermann, S. 403, 420; Kubis, in: Liber Amicorum Winter, S. 387, 400 f.; mit erhöhten Anforderungen an die Substantiierung eines wichtigen Grundes: Hk-GmbHG/Lücke/Simon § 38 Rn. 58; noch weiter einschränkend: Bork/Schäfer/ Casper GmbHG § 47 Rn. 61. 309 Scholz/K. Schmidt GmbHG § 46 Rn. 76.

D. Stimmverbot bei der Beschlussfassung aus wichtigem Grund

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währleistet, weil dieser den Beschluss gerichtlich – ggf. auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes – angreifen kann, wenn der wichtige Grund für die Abberufung in materieller Hinsicht nicht vorliegt.310 cc) Stimmverbot nur bei objektivem Vorliegen des wichtigen Grundes Die Gegenansicht, die ebenfalls von Teilen der Rechtsprechung sowie im Schrifttum vertreten wird, verlangt für den Stimmrechtsausschluss, dass der wichtige Grund für die Abberufung tatsächlich, d. h. in objektiver Hinsicht, vorliegt.311 Zur Begründung wird angeführt, dass bereits nach allgemeinen Grundsätzen ein Eingriff in mitgliedschaftliche Rechte, wie im vorliegenden Fall das Stimmrecht, nicht mit der bloßen Behauptung eines wichtigen Grundes, sei diese auch substantiiert, gerechtfertigt werden könne.312 Weiterhin dürfe der im GmbH-Recht geltende Mehrheitsgrundsatz aus § 47 Abs. 1 GmbHG nicht aufgrund einer bloßen Behauptung des Vorliegens eines wichtigen Grundes ausgehebelt werden mit der Folge, dass sich die Entscheidungsgewalt zur Gesellschafterminderheit verschiebt.313 dd) Entscheidungshoheit der rechnerischen Gesellschaftermehrheit in der Versammlung Nach einer neueren Auffassung, die von Altmeppen314 vertreten wird, bestimme sich das Abstimmungsergebnis grundsätzlich nach der rechnerischen Gesellschaftermehrheit in der Versammlung. Eine Ausnahme sei hiervon vorzusehen, sofern dissentierende (Minderheits-)Gesellschafter dem Beschluss zustimmen müssen. Dies sei vor allem dann der Fall, wenn einzelnen Gesellschaftern gesellschaftsver310

Scholz/K. Schmidt GmbHG § 46 Rn. 76; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 38 Rn. 17. 311 OLG Karlsruhe v. 28. 11. 2006 – 8 U 314/05, juris, Rn. 63 f.; OLG Düsseldorf v. 23. 2. 2012 – I-6 U 135/110, BeckRS 2013, 28; implizit auch OLG Naumburg v. 25. 1. 1996 – 2 U 31/ 95, GmbHR 1996, 934, 936; tendenziell auch BGH v. 24. 2. 1992 – II ZR 79/91, GmbHR 1992, 299, 300; aus dem Schrifttum: Bayer, GmbHR 2017, 665, 669 f.; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 45; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 244; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 188; Ensenbach, GmbHR 2016, 8, 11 ff.; S. Fischer, BB 2013, 2819, 2820; Trölitzsch, VGR 23 (2017), S. 117, 144 ff.; Zöllner, Schranken, S. 238; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 85; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 38 Rn. 47a; Haertlein, in: FS Schwark, S. 157, 168 ff.; Peters/Strothmann, in: FS Meilicke, S. 511, 519; Meyer, NJW 2013, 753, 754; Werner, GmbHR 2015, 1185, 1187. 312 Trölitzsch, VGR 23 (2017), S. 117, 147 f.; Altmeppen, ZIP 2017, 1185, 1186 f.; dahingehend auch Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 45; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 188. 313 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 45. 314 Altmeppen GmbHG § 38 Rn. 53 ff.; Altmeppen, NJW 2016, 2833 ff.; Altmeppen, ZIP 2017, 1185, 1187 ff.; Altmeppen, GmbHR 2018, 225, 230; siehe auch Altmeppen, GmbHR 2017, 788, 791; zust. Baumbach/Hueck/Beurskens GmbHG § 38 Rn. 40; modifizierend Altmeppen, GmbHR 2021, 345, 348 ff.

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

traglich ein Sonderrecht i. S. d. § 35 BGB auf die Geschäftsführung zugewiesen wird.315 Diese Ansicht geht im Ausgangspunkt davon aus, dass die Gesellschafterminderheit nach dem gesetzlichen Regelungskonzept (siehe § 47 Abs. 1 GmbHG) im Grundsatz nicht die Rechtsmacht hat, sich gegen Entscheidungen der Gesellschaftermehrheit durchzusetzen. b) Anforderungen an das Eingreifen des Stimmverbots aa) Gesetzliche Ausgangslage Die Stimmverbote im unmittelbaren Anwendungsbereich von § 47 Abs. 4 GmbHG knüpfen ausschließlich an den Beschlussgegenstand an, was möglicherweise auf das Stimmverbot aus wichtigem Grund zu übertragen ist.316 Anders als bei der Abberufung aus wichtigem Grund erfolgt die Beschlussfassung in den von § 47 Abs. 4 GmbHG erfassten Konstellationen jedoch im Vorfeld einer sich für den Gesellschafter negativ auswirkenden Maßnahme (Einleitung eines Rechtsstreits mit dem Gesellschafter) oder die Abstimmung betrifft eine Maßnahme, welche sich auf die Rechtsstellung des Gesellschafters vorteilhaft auswirken würde (Entlastung, Befreiung von einer Verbindlichkeit, Vornahme eines Rechtsgeschäfts).317 Dagegen hat die Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers nach deren Kundgabe318 unmittelbar nachteilige Folgen für den betroffenen Gesellschafter, ohne dass eine weitere Entscheidung zwischengelagert wäre. Dieser Umstand spricht dafür, höhere Anforderungen an das Eingreifen des Stimmverbotes zu stellen. bb) Gerichtlicher Rechtsschutz Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist nicht nur für das Eingreifen eines Stimmverbotes, sondern darüber hinaus für die materielle Rechtmäßigkeit des Beschlusses relevant.319 Die Unwirksamkeit des Beschlusses kann mittels Anfechtungsbzw. Feststellungsklage320 geltend gemacht werden, wenn zum Zeitpunkt der Be-

315 Altmeppen GmbHG § 38 Rn. 63 f.; Altmeppen, NJW 2016, 2833, 2828 f.; Altmeppen, ZIP 2017, 1185, 1189; Altmeppen, GmbHR 2018, 225, 230. 316 Dahingehend MünchKomm-GmbHG/Stephan/Tieves § 38 Rn. 78; siehe auch die Erwägungen bei Ensenbach, GmbHR 2016, 8, 12 (i. E. aber für objektives Vorliegen des wichtigen Grundes). 317 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 45. 318 Baumbach/Hueck/Beurskens GmbHG § 38 Rn. 43 f. (mit zutreffendem Hinweis, dass Kundgabe entbehrlich sein kann); siehe auch Pentz, GmbHR 2017, 801, 802 ff. 319 Siehe BGH v. 4. 4. 2017 – II ZR 77/16, NZG 2017, 700 f.; OLG Karlsruhe v. 4. 12. 1992 – 15 U 208/92, GmbHR 1993, 154, 155; OLG Naumburg v. 23. 2. 1999 – 7 U (Hs) 25/98, NZG 2000, 44, 46; ferner K. Schmidt, GmbHR 2017, 670, 672. 320 Dazu noch unten bei Kapitel 4 D. II. 1. d).

D. Stimmverbot bei der Beschlussfassung aus wichtigem Grund

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schlussfassung321 kein wichtiger Grund für die Abberufung vorlag. Da sich das Vorliegen des wichtigen Grundes im gerichtlichen Verfahren stets nach einem objektiven Maßstab bemisst,322 erscheint es widersprüchlich, dass innerhalb der Versammlung etwas anderes gelten soll.323 Die Partei, die sich auf das Vorliegen des wichtigen Grundes beruft, trägt dafür die Darlegungs- und Beweislast.324 Indes stützt sich die Ansicht, nach der die (substantiierte) Behauptung eines wichtigen Grundes für das Stimmverbot ausreichen soll, darauf, dass der betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer durch den gerichtlichen Rechtsschutz hinreichend geschützt sei.325 In der Sache überzeugt dies allerdings nicht. Bei einem MehrheitsgesellschafterGeschäftsführer, der aus wichtigem Grund abberufen werden soll, würde der Mehrheitsgrundsatz aus § 47 Abs. 1 GmbHG ohne Not konterkariert.326 Da eine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Abberufungsbeschlusses in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren erst lange nach der betreffenden Beschlussfassung zu erwarten ist,327 erscheint die Verlagerung in das gerichtliche Verfahren auch nicht als unerheblich. Die systemwidrige Umkehr des Mehrheitsgrundsatzes wird auch nicht durch die Möglichkeit für den Gesellschafter, einstweiligen Rechtsschutz gegen den Abberufungsbeschluss bzw. dessen Vollzug zu ersuchen,328 beseitigt. Der einstweilige Rechtsschutz wird insbesondere aufgrund der hohen Anforderungen an den Verfügungsgrund (siehe §§ 935, 940 ZPO)329 nur restriktiv gewährt.330

321 Baumbach/Hueck/Beurskens GmbHG § 38 Rn. 17; Scholz/Schneider/Schneider GmbHG § 38 Rn. 43; siehe aber zum Nachschieben von Gründen: BGH v. 14. 10. 1991 – II ZR 239/90, NJW-RR 1992, 292. 322 BGH v. 4. 4. 2017 – II ZR 77/16, NZG 2017, 700; zust. MünchKomm-GmbHG/Wertenbruch Anh. § 47 Rn. 165; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 85; Henssler/ Strohn/Oetker § 38 GmbHG Rn. 53; Altmeppen, ZIP 2017, 1185, 1186. 323 Trölitzsch, VGR 23 (2017), S. 117, 149 f. 324 BGH v. 4. 4. 2017 – II ZR 77/16, NZG 2017, 700, 701; OLG Düsseldorf v. 15. 2. 1991 – 16 U 130/90, WM 1992, 14, 19; OLG Stuttgart v. 13. 5. 2013 – 14 U 12/13, GmbHR 2013, 803, 804; darauf hinweisend auch MünchKomm-GmbHG/Stephan/Tieves § 38 Rn. 80. 325 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 38 Rn. 17; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 46 Rn. 76; K. Schmidt, GmbHR 2017, 670, 672 f.; M/H/L/S/Terlau GmbHG § 38 Rn. 61; vgl. auch OLG Naumburg v. 23. 2. 1999 – 7 U (Hs) 25/98, NZG 2000, 44, 46. 326 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 45; Bayer, GmbHR 2017, 665, 669 f. 327 Siehe Altmeppen, NJW 2016, 2833, 2834. 328 Siehe dazu H/C/L/Paefgen GmbHG § 38 Rn. 226; Liebscher/Alles, ZIP 2015, 1, 5 f.; Werner, NZG 2006, 761, 763 f. 329 Dazu MünchKomm-ZPO/Drescher § 935 Rn. 15 f. 330 Siehe MünchKomm-ZPO/Drescher § 935 Rn. 62; H/C/L/Paefgen GmbHG § 38 Rn. 223; Liebscher/Alles, ZIP 2015, 1, 5 f.; Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 808; aus der Rechtsprechung: OLG Düsseldorf v. 18. 5. 2005 – 15 U 202/04, NZG 2005, 633, 634 (zum Rechtsschutz im Vorfeld der Abstimmung).

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

Außerdem besteht selbst nach erfolgreicher Beschlussanfechtung, die mit der gerichtlichen Erklärung der Beschlussnichtigkeit analog § 248 Abs. 1 S. 1 AktG331 verbunden ist, die Gefahr, dass erneut die Abberufung aus einem (substantiiert) vorgetragenen wichtigen Grund beschlossen wird.332 Aus dem gleichen Grund muss sich der Mehrheitsgesellschafter nicht darauf verweisen lassen, sich durch einen späteren Gesellschafterbeschluss erneut zum Geschäftsführer zu bestellen.333 cc) Rechtssicherheitsaspekte Das Eingreifen eines Stimmverbotes erscheint auf den ersten Blick für den Versammlungsleiter transparent feststellbar, sofern dieses aus der bloßen Behauptung des Vorliegens eines wichtigen Grundes oder bereits aus dem Antragsgegenstand folgt.334 In diesem Kontext wird auch auf die besondere Situation der Versammlung hingewiesen, in welcher sich das Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht zweifelsfrei nachweisen lasse.335 Allerdings sind auch in diesen Fällen rechtliche Wertungen unumgänglich, sodass die Streitanfälligkeit letztlich in die Versammlung (vor-)verlagert wird.336 Danach müsste der Versammlungsleiter beurteilen, ob die Behauptung des wichtigen Grundes substantiiert erfolgt ist.337 Entsprechendes gilt, wenn das Stimmverbot bereits auf den Beschlussgegenstand gestützt wird, weil der Versammlungsleiter zu prüfen hätte, ob die Herbeiführung des Stimmverbotes rechtsmissbräuchlich ist. dd) Zwischenergebnis Die besseren Argumente sprechen dafür, dass ein Gesellschafter bei der Abstimmung über seine eigene Abberufung als Geschäftsführer aus wichtigem Grund nur dann von einem Stimmverbot betroffen ist, wenn der geltend gemachte wichtige Grund tatsächlich, d. h. in objektiver Hinsicht, vorliegt. Die bloße, wenngleich substantiierte, Behauptung eines wichtigen Grundes reicht hingegen nicht aus, um dem Gesellschafter die Stimmrechtsausübung zu versagen. 331 Dazu MünchKomm-GmbHG/Wertenbruch Anh. § 47 Rn. 357; Scholz/K. Schmidt/ Bochmann GmbHG § 45 Rn. 168. 332 BGH v. 20. 12. 1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177, 182 (zum Sonderfall der paritätischen Zwei-Personen-GmbH); Werner, GmbHR 2006, 127, 129. 333 Dahingehend aber Kubis, in: Liber Amicorum Winter, S. 387, 401. 334 Darauf verweisend MünchKomm-GmbHG/Stephan/Tieves § 38 Rn. 80; Diekmann, in: MünchHdB GesR III, § 42 Rn. 62. 335 R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 91. 336 Hk-GmbHG/Lücke/Simon § 38 Rn. 57; S. Fischer, BB 2013, 2819, 2820. 337 Lutz, Der Gesellschafterstreit, Rn. 50; Hk-GmbHG/Lücke/Simon § 38 Rn. 57; Ensenbach, GmbHR 2016, 8, 12; S. Fischer, BB 2013, 2819, 2820.

D. Stimmverbot bei der Beschlussfassung aus wichtigem Grund

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Minderheitsgesellschafter werden dadurch geschützt, dass auch Mehrheitsgesellschafter bei ihrer Stimmabgabe an die Treupflicht gebunden sind.338 Eine Zustimmungspflicht zur Abberufung eines Geschäftsführers kommt (ausnahmsweise339) in Betracht, wenn der Verbleib des Geschäftsführers in dessen organschaftlicher Stellung aufgrund wichtiger Gründe in seiner Person unzumutbar geworden ist.340 c) Kompetenz zur Entscheidung über die Stimmverbote Ob ein wichtiger Grund, der die Abberufung rechtfertigt, objektiv vorliegt, ist allerdings oftmals zwischen den Gesellschaftern umstritten. Daher ist auch zu klären, wem die Kompetenz zur vorläufigen Entscheidung über das Vorliegen eines wichtigen Grundes zukommt. Die Entscheidung über das Eingreifen von Stimmverboten betrifft das Beschlussverfahren und liegt als solche in der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung, die entsprechend dem Grundsatz aus § 47 Abs. 1 GmbHG mit einfacher Mehrheit entscheidet.341 Einem Versammlungsleiter stehen dagegen im GmbHRecht keine originären Kompetenzen zu, sondern nur solche, die ihm durch die Gesellschafterversammlung zur Ausübung überlassen worden sind.342 Allerdings ist der Wille der Gesellschafterversammlung im Regelfall nicht darauf gerichtet, eigene Befugnisse aus der Hand zu geben und einem Versammlungsleiter zur abschließenden Entscheidung zu überlassen.343 Somit verbleibt es auch bei Streitigkeiten über das Vorliegen eines wichtigen Grundes bei einer Kompetenz der Mehrheit in der Gesellschafterversammlung nach § 47 Abs. 1 GmbHG.344 Anders stellt sich die Rechtslage indes dar, wenn die Gesellschafterversammlung ausnahmsweise einen Versammlungsleiter mit einer unabhängigen Machtposition eingesetzt hat und dieser im Rahmen der Beschlussfeststellung zur abschließenden Entscheidung über das Eingreifen von Stimmverboten befugt ist.345

338

Darauf verweisend auch Haertlein, in: FS Schwark, S. 157, 169 f. MünchKomm-GmbHG/Stephan/Tieves § 38 Rn. 81. 340 BGH v. 19. 11. 1990 – II ZR 88/89, NJW 1991, 846; R/S-L/Pentz GmbHG § 13 Rn. 50, 58; allgemein zu Stimmpflichten aufgrund der Treupflicht: Winter, Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht, S. 167 ff. (speziell S. 177). 341 Altmeppen, GmbHR 2018, 225, 230. 342 Altmeppen, GmbHR 2018, 225, 229. 343 Altmeppen, ZIP 2017, 1185, 1187; Altmeppen, GmbHR 2018, 225, 229 f. 344 Siehe bereits zur Parallele bei der Beschlussfeststellung oben bei Kapitel 2 D. V. 2. 345 Altmeppen, GmbHR 2018, 225, 229 f. 339

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

d) Vorläufige Wirksamkeit des Beschlusses aa) Grundsatz Sofern das Beschlussergebnis durch einen Versammlungsleiter oder die Gesellschafterversammlung346 festgestellt wurde, ist dieses vorläufig wirksam und die Geltung des Beschlusses kann grundsätzlich nur im Wege der Anfechtungsklage beseitigt werden.347 Hingegen bleibt allein die materielle Rechtslage maßgeblich, wenn eine förmliche Beschlussfeststellung unterblieben ist.348 Ein Rückgriff auf die Regelung des § 84 Abs. 3 S. 4 AktG, wie von Teilen des Schrifttums349 für die Abberufung eines Fremdgeschäftsführers vertreten wird, erscheint dabei entbehrlich. Vielmehr ergibt sich die vorläufige Wirksamkeit eines Beschlusses, durch welchen der (Gesellschafter-)Geschäftsführer abberufen wird, bereits aus der allgemeinen Beschluss(mängel)dogmatik.350 Für die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers ist keine gerichtliche Entscheidung erforderlich; eine Analogie zu §§ 117, 127 HGB kommt mangels ähnlicher Interessenlage grundsätzlich nicht in Betracht.351 bb) Modifikationen bei der paritätischen Zwei-Personen-GmbH? Für den speziellen Fall der paritätischen Zwei-Personen-GmbH, welcher in der Praxis eine erhebliche Bedeutung zukommt,352 werden die Anforderungen an die Abberufung eines Geschäftsführers aus wichtigem Grund zum Teil modifiziert. (1) Erhöhte Anforderungen an den wichtigen Grund? Auch von Vertretern der Ansicht, die für die Annahme eines Stimmverbotes die bloße Behauptung eines wichtigen Grundes ausreichen lässt, wird die inhärente 346

Siehe zur Beschlussfeststellung durch die GmbH-Gesellschafterversammlung oben bei Kapitel 2 D. V. 2. 347 Jüngst zu einem negativen Beschluss betreffend die Abberufung des GmbH-Geschäftsführers: BGH v. 2. 7. 2019 – II ZR 406/17, BGHZ 222, 323, 333 m. w. N. Im Übrigen dazu bereits oben bei Kapitel 2 D. IV. 1. 348 BGH v. 24. 3. 2016 – IX ZB 32/15, GmbHR 2016, 587, 590 m. w. N.; OLG Stuttgart v. 13. 4. 1994 – 2 U 303/93, GmbHR 1995, 228, 229; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 38 Rn. 17b; Baumbach/Hueck/Beurskens GmbHG § 38 Rn. 41; H/C/L/Paefgen GmbHG § 38 Rn. 201. 349 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 38 Rn. 27; Scholz/Schneider/Schneider GmbHG § 38 Rn. 63 f. m. w. N. 350 OLG Stuttgart v. 25. 10. 2011 – 8 W 387/11, NZG 2011, 1301, 1302; H/C/L/Paefgen GmbHG § 38 Rn. 211. 351 BGH v. 20. 12. 1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177, 180 f.; H/C/L/Paefgen GmbHG § 38 Rn. 212; Lieder/Ringlage, GmbHR 2017, 1065, 1071; anders Grunewald, in: FS Zöllner I, S. 177, 185 f. 352 Siehe dazu die Rechtstatsachen bei Lieder/Hoffmann, GmbHR 2017, 1233 ff.

D. Stimmverbot bei der Beschlussfassung aus wichtigem Grund

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Missbrauchsgefahr vor allem bei der Zwei-Personen-GmbH erkannt.353 Diese soll reduziert werden, indem die Anforderungen an den wichtigen Grund erhöht und nur besonders schwerwiegende Gründe als ausreichend erachtet werden.354 Da sich solche Gründe – auch substantiiert – ebenso behaupten lassen, wird die Missbrauchsgefahr auf diese Weise jedoch nicht beseitigt.355 Auch in der ZweiPersonen-GmbH ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Wege einer umfassenden, einzelfallabhängigen Interessenabwägung zu bestimmen.356 (2) Beschlussfeststellung und Wirksamwerden einer Abberufungsentscheidung Nach Teilen des Schrifttums soll einer Beschlussfeststellung in der (paritätischen) Zwei-Personen-GmbH keine konstituierende Wirkung zukommen, sofern die Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers Beschlussgegenstand ist.357 Dies ist zwar im Ergebnis oftmals zutreffend, beruht indes auf der Dogmatik des Beschlusses und dessen Feststellung.358 Wurde ein Versammlungsleiter eingesetzt, so ist dieser grundsätzlich auch dazu berechtigt, von der Gesellschafterversammlung gefasste Beschlüsse mit verbindlicher Wirkung festzustellen.359 Indes stehen die Entscheidungen des Versammlungsleiters regelmäßig unter dem Vorbehalt abweichender Entscheidungen der Gesellschafterversammlung, sodass eine wirksame Beschlussfeststellung nach dem Grundsatz aus § 47 Abs. 1 GmbHG nur im Einklang mit dem Mehrheitsgesellschafter erfolgen kann.360 Demzufolge ist die Abberufung eines Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers durch den Mehrheitsgesellschafter bis zu einem gegenteiligen Urteil vorläufig wirksam.361 Sind die Gesellschafter paritätisch beteiligt, so setzt die verbindliche Beschlussfeststellung das Einvernehmen beider Gesellschafter voraus. Widerspricht ein Gesellschafter der Beschlussfeststellung durch den 353

Siehe etwa aus dem älteren Schrifttum: Rob. Fischer, GmbHR 1953, 131, 134. Schneider, in: FS Kellermann, S. 403, 420; ebenso für gesteigerte Anforderungen an das Vorliegen eines wichtigen Grundes in der Zwei-Personen-GmbH: OLG Karlsruhe v. 25. 6. 2008 – 7 U 133/07, NZG 2008, 785, 786; OLG Stuttgart v. 13. 5. 2013 – 14 U 12/13, GmbHR 2013, 803, 804; Diekmann, in: MünchHdB GesR III, § 42 Rn. 55; Winkler, GmbHR 2017, 334, 339 f.; für Besonderheiten auch H/C/L/Paefgen GmbHG § 38 Rn. 64 ff.; gegen eine Modifikation des wichtigen Grundes in der Zwei-Personen-GmbH: Lieder/Ringlage, GmbHR 2017, 1065, 1067 ff.; zust. MünchKomm-GmbHG/Stephan/Tieves § 38 Rn. 94. 355 Vgl. Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 45. 356 Lieder/Ringlage, GmbHR 2017, 1065, 1067 ff. 357 So etwa Koehler, GmbHR 2019, 917, 920 f. (zur paritätischen Zwei-Personen-GmbH). 358 Altmeppen GmbHG § 38 Rn. 60; vgl. ferner Baumbach/Hueck/Beurskens GmbHG § 38 Rn. 41. Eingehend zur Beschlussfeststellung oben bei Kapitel 2 D. 359 Darauf verweisend auch H/C/L/Paefgen GmbHG § 38 Rn. 214. 360 Altmeppen GmbHG § 38 Rn. 58, 61 f. m. w. N. 361 MünchKomm-GmbHG/Stephan/Tieves § 38 Rn. 156; dagegen (unter Verweis auf das Gleichbehandlungsgebot): Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 38 Rn. 32. 354

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

Versammlungsleiter, so fehlt diesem die notwendige Mehrheit mit der Folge, dass allein die materielle Rechtslage maßgeblich ist.362 Zutreffend hat der II. Zivilsenat des BGH ausgeführt, dass eine analoge Anwendung von § 84 Abs. 3 S. 4 AktG auf die Abberufung eines Geschäftsführers in der Zwei-Personen-GmbH nicht in Betracht kommt.363 cc) Besonderheiten zum Schutz eines Sonderrechtsinhabers? Sofern einem Gesellschafter ein Sonderrecht auf die Geschäftsführung i. S. d. § 35 BGB eingeräumt wurde, ist die Abberufung nur mit der Zustimmung des Betroffenen zulässig. Diese kann nach § 894 S. 1 ZPO auch durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt werden, sodass Parallelen zu §§ 117, 127 HGB bestehen.364 Die Gesellschaftermehrheit kann sich aufgrund des Zustimmungsvorbehaltes, der in der Regelung aus § 35 BGB zum Ausdruck kommt, nicht gegen den Inhaber des Sonderrechts durchsetzen.365 2. Ausschluss des Gesellschafters und Einziehung des Gesellschaftsanteils aus wichtigem Grund a) Geltung eines Stimmverbots Sofern über den Ausschluss eines Gesellschafters aus wichtigem Grund abgestimmt wird, unterliegt dieser einem Stimmverbot, und zwar unabhängig davon, ob

362 Ebenso für eine Differenzierung nach der rechnerischen Mehrheit in der Gesellschafterversammlung: Altmeppen GmbHG § 38 Rn. 54 ff.; Baumbach/Hueck/Beurskens GmbHG § 38 Rn. 72; weiterhin Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 49 g. Auch die h. M. plädiert i. E. für Maßgeblichkeit der materiellen Rechtslage, siehe BGH v. 20. 12. 1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177, 181 ff.; OLG München v. 18. 8. 2011 – 31 Wx 300/11, GmbHR 2011, 1102, 1103 f.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 38 Rn. 31; Scholz/Schneider/Schneider GmbHG § 38 Rn. 67; Wicke GmbHG § 38 Rn. 11; Gehrlein/Born/Simon/Buck-Heeb GmbHG § 38 Rn. 43; Bork/Schäfer/Jacoby GmbHG § 38 Rn. 48 f.; Lieder/Ringlage, GmbHR 2017, 1065, 1069 f. 363 BGH v. 20. 12. 1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177, 181; aus dem Schrifttum: Lieder/ Ringlage, GmbHR 2017, 1065, 1070 f. m. w. N. 364 Altmeppen GmbHG § 38 Rn. 63 f.; Altmeppen, NJW 2016, 2833, 2838 f.; Bork/Schäfer/ Jacoby GmbHG § 38 Rn. 51; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 38 Rn. 34; Kubis, in: Liber Amicorum Winter, S. 387, 402; für Analogie zu §§ 117, 127 HGB: Diekmann, in: MünchHdB GesR III, § 42 Rn. 69; Scholz/Schneider/Schneider GmbHG § 38 Rn. 66; siehe auch schon Schneider, ZGR 1983, 535, 543; dogmatisch gegen Analogie (aber i. E. gleich): H/ C/L/Paefgen GmbHG § 38 Rn. 217; gegen Notwendigkeit einer gerichtlichen Entscheidung: Pentz, GmbHR 2017, 801, 806 f. 365 Altmeppen, NJW 2016, 2833, 2838; Altmeppen, ZIP 2017, 1185, 1189; Altmeppen GmbHG § 38 Rn. 64.

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der Ausschluss durch ein Urteil oder unmittelbar durch Beschluss herbeigeführt werden soll.366 Gleiches gilt für die Beschlussfassung über die Zwangseinziehung eines Geschäftsanteils nach § 34 GmbHG aus wichtigem Grund367 oder aus einem Grund, der in der Person des Betroffenen begründet ist.368 b) Anforderungen an das Eingreifen des Stimmverbots aa) Ausschließung durch gerichtliches Urteil Wird ein Beschluss über die Erhebung der Ausschließungsklage gegen einen Gesellschafter gefasst, besteht das Stimmverbot allein aufgrund des Beschlussgegenstandes und unabhängig davon, ob der wichtige Grund objektiv vorliegt.369 Der betroffene (Mehrheits-)Gesellschafter wird davon nicht in unzumutbarer Weise belastet, da die Rechtswirkungen der Ausschließung erst mit dem Gestaltungsurteil370 eintreten und daher eine unabhängige gerichtliche Prüfung vorgelagert ist.371 Die Entscheidung innerhalb der Gesellschafterversammlung, ob ein wichtiger Grund vorliegt, ist somit entbehrlich und würde der gerichtlichen Entscheidung vorgreifen. Damit verläuft die Rechtslage parallel zum Recht der OHG:372 Nach § 140 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 133 HGB sind die „übrigen Gesellschafter“ berechtigt, die

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BGH v. 1. 4. 1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 178; BGH v. 17. 2. 1955, BGHZ 16, 317, 322 (jeweils zur Beschlussfassung im Vorfeld der Ausschließungsklage); MünchKommGmbHG/Drescher § 47 Rn. 169; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 45; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 139; Bayer, GmbHR 2017, 665, 666 f. 367 BGH v. 22. 1. 1990 – II ZR 21/89, WM 1990, 677, 678; BGH v. 21. 6. 2010 – II ZR 230/ 08, NZG 2010, 1022; BGH v. 2. 12. 2014 – II ZR 322/13, BGHZ 203, 303, 306; OLG Celle v. 16. 8. 1997 – 9 U 224/96, GmbHR 1998, 140, 141; MünchKomm-GmbHG/Strohn § 34 Rn. 20; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 168; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 45; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 88; R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 93; Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 114; Niemeier, Rechtstatsachen und Rechtsfragen der Einziehung von GmbH-Anteilen, S. 255 ff.; anders Wachter, GmbHR 2019, 342, 345. 368 OLG Jena v. 6. 11. 2001 – 8 U 517/01, GmbHR 2002, 115, 116 (zur Einziehung wegen Pfändung des Geschäftsanteils); H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 175; MünchKommGmbHG/Drescher § 47 Rn. 168; Markowsky, Die Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 121; Niemeier, Rechtstatsachen und Rechtsfragen der Einziehung von GmbH-Anteilen, S. 261 f. 369 Bayer, GmbHR 2017, 665, 666 f. 370 BGH v. 20. 9. 1999 – II ZR 345/97, NJW 1999, 3779 f.; Scholz/Seibt GmbHG Anh. § 34 Rn. 50; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus GmbHG § 34 Rn. 82; R/S-L/Görner GmbHG § 34 Rn. 92. 371 Bayer, GmbHR 2017, 665, 666. 372 Darauf verweisend auch Bayer, GmbHR 2017, 665, 666 f.

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

Ausschließung eines Gesellschafters durch ein gerichtliches Gestaltungsurteil373 zu beantragen. bb) Ausschluss unmittelbar durch Beschluss sowie Einziehung aus wichtigem Grund Soll der Gesellschafter dagegen unmittelbar durch einen Gesellschafterbeschluss aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden oder wird über die Einziehung eines Geschäftsanteils aus wichtigem Grund abgestimmt, so greift das Stimmverbot nur ein, wenn der vorgebrachte wichtige Grund objektiv vorliegt.374 Für diese Auffassung spricht, dass mit der Beschlussfassung in den beschriebenen Fällen unmittelbar negative Auswirkungen auf die Mitgliedschaft des Betroffenen verbunden sind.375 Sowohl die Einziehung als auch der Gesellschafterausschluss durch Beschluss bedürfen einer entsprechenden Satzungsgrundlage.376 Nach der jüngeren Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH wird die Einziehung grundsätzlich sofort nach der Beschlussfassung und Mitteilung an den Betroffenen wirksam und steht nicht unter der aufschiebenden Bedingung der Abfindungszahlung.377 Auch für den Ausschluss des Gesellschafters aus wichtigem Grund kann die sofortige Wirksamkeit des Ausschlusses mit dem Zustandekommen des Beschlusses gesellschaftsvertraglich festgelegt werden.378 Für die Frage der vorläufigen Verbindlichkeit des Ausschließungs- oder Einziehungsbeschlusses ist entscheidend, ob der Beschluss mit verbindlicher Wirkung festgestellt wurde.379 Sofern das Vorliegen des wichtigen Grundes streitig ist, gilt 373 Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 140 Rn. 35; Oetker/Kamanabrou HGB § 140 Rn. 29; MünchKomm-HGB/K. Schmidt § 140 Rn. 83; E/B/J/S/Lorz HGB § 140 Rn. 34. 374 Bayer, GmbHR 2017, 665, 668 f.; Werner, GmbHR 2019, 265, 267; siehe auch LG Hamburg v. 9. 6. 2020 – 412 HKO 78/20, GmbHR 2020, 1354 f. (zum Ausschluss eines Gesellschafters im erleichterten Umlaufverfahren); anders Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 139a. 375 Eingehend Bayer, GmbHR 2017, 665, 668. 376 Bei der Einziehung folgt dies aus § 34 Abs. 2 GmbHG. Für den Gesellschafterausschluss unmittelbar durch einen Gesellschafterbeschluss bedarf es ebenfalls einer Satzungsregelung, vgl. BGH v. 25. 1. 1960 – II ZR 22/59, BGHZ 32, 17, 22; BGH v. 5. 4. 2011 – II ZR 263/08, NJW 2011, 2294, 2295; Baumbach/Hueck/Kersting GmbHG Anh. § 34 Rn. 16; Scholz/Seibt GmbHG Anh. § 34 Rn. 58. 377 Grundlegend BGH v. 24. 1. 2012 – II ZR 109/11, BGHZ 192, 236, 239 ff.; bestätigt durch BGH v. 10. 5. 2016 – II ZR 342/14, BGHZ 210, 186, 193. 378 H/C/L/Ulmer/Habersack GmbHG Anh. § 34 Rn. 40; Baumbach/Hueck/Kersting GmbHG Anh. § 34 Rn. 16; siehe auch BGH v. 5. 4. 2011 – II ZR 263/08, NJW 2011, 2294, 2295. 379 Siehe zum Einziehungsbeschluss: Baumbach/Hueck/Kersting GmbHG § 34 Rn. 15a; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 34 Rn. 91; für Einordnung der Beschlussfeststellung als Wirksamkeitsvoraussetzung wiederum Altmeppen GmbHG § 34 Rn. 72.

D. Stimmverbot bei der Beschlussfassung aus wichtigem Grund

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wiederum, dass die Beschlussfeststellung nur im Einklang mit der Gesellschaftermehrheit (siehe § 47 Abs. 1 GmbHG) erfolgen kann.380 Erfolgt keine Beschlussfeststellung, wie oftmals in der Zwei-Personen-GmbH381, so werden die Beschlüsse nicht vorläufig verbindlich und deren Rechtmäßigkeit ist im Wege der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO zu klären.382 c) Eintragung in Gesellschafterliste Die Wirkungen von Gesellschafterausschluss und Anteilseinziehung sind maßgeblich383 mit der Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste verbunden, da nur der jeweils Eingetragene nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG formell als Gesellschafter legitimiert ist.384 Um gegen die Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste vorzugehen und effektiv die eigene Rechtsstellung zu verteidigen, verbleibt dem Betroffenen die Möglichkeit, einstweiligen Rechtsschutz zu ersuchen.385 3. Rechtsfragen der Versammlungsleitung a) Möglichkeit der Abberufung des Versammlungsleiters Der Versammlungsleiter kann durch die Gesellschafterversammlung grundsätzlich jederzeit abberufen werden, ohne dass dafür ein (wichtiger) Grund vorliegen muss.386 Anderes gilt, wenn dem Gesellschafter das Recht auf Leitung der Versammlung als Sonderrecht i. S. d. § 35 BGB zugewiesen wurde. In diesem Fall bedarf die Abberufung der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters oder eines wichtigen Grundes.387 Besonderheiten gelten ebenfalls für den satzungsmäßig bestimmten Versammlungsleiter, bei dem die Modalitäten der Abberufung umstritten sind. 380 Auf die rechnerische Mehrheit abstellend auch Bayer, GmbHR 2017, 665, 669; Altmeppen GmbHG § 34 Rn. 72, 85. 381 Siehe Rose, NZG 2018, 1247, 1253; Werner, GmbHR 2019, 265, 268. 382 Siehe Kleindiek, GmbHR 2017, 815; Wagner, Der Status des GmbH-Gesellschafters nach der Zwangseinziehung, S. 142 f. 383 Dies hervorhebend Otto, GmbHR 2018, 123, 124 f.; siehe auch Kleindiek, GmbHR 2017, 815, 816. 384 Allgemein dazu und speziell zur Geltung der Legitimationswirkung bei eingezogenen Anteilen: BGH v. 20. 11. 2018 – II ZR 12/17, BGHZ 220, 207, 212 ff. 385 Dazu jüngst BGH v. 2. 7. 2019 – II ZR 406/17, BGHZ 222, 323, 336 ff. m. Bespr. Bayer/ Selentin, GmbHR 2020, 1 ff. 386 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 15; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 48 Rn. 99; Noack, GmbHR 2017, 792, 799; Wicke, GmbHR 2017, 777, 785. 387 Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 34; MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 48 Rn. 108; Lange, NJW 2015, 3190, 3194.

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

Während die Abberufung nach einer Ansicht nur durch eine Satzungsänderung bzw. nach den Grundsätzen der Satzungsdurchbrechung388 herbeigeführt werden könne,389 genügt nach der Gegenauffassung ein einfacher Gesellschafterbeschluss, durch welchen der Versammlungsleiter aus einem – objektiv vorliegendem – wichtigen Grund abberufen werden kann.390 b) Beschlussfeststellungskompetenz des befangenen Versammlungsleiters? Nach Teilen des Schrifttums sei der Versammlungsleiter, dem grundsätzlich die Feststellungsbefugnis zusteht, bei eigener Befangenheit von der Befugnis zur Feststellung analog § 47 Abs. 4 GmbHG ausgeschlossen.391 Die Zielsetzung, die regelmäßig mit der Einsetzung eines Versammlungsleiters verbunden ist, nämlich Rechtsklarheit über die Beschlusslage herzustellen, spricht zunächst gegen einen Ausschluss des befangenen Versammlungsleiters von der Beschlussfeststellung.392 Dieser Zweck würde teilweise unterlaufen, wenn der Versammlungsleiter aufgrund einer – mitunter nicht eindeutigen – Befangenheit von der Beschlussfeststellung ausgeschlossen wäre.393 Weiterhin steht die Beschlussfeststellung nicht im Ermessen des Versammlungsleiters, sondern dieser ist an die gesetzlichen Vorgaben, insbesondere aus § 47 GmbHG, gebunden, auch wenn ihm ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der rechtlichen Bewertung der Stimmabgaben verbleibt.394 Allerdings ist wiederum danach zu differenzieren, inwieweit die Gesellschafterversammlung die Beschlussfeststellung beeinflussen kann.395 Sofern die Gesellschafterversammlung durch einen Mehrheitsbeschluss die Feststellung des Versammlungsleiters revidieren kann, ist der Versammlungsleiter trotz Befangenheit weiterhin feststellungsbefugt.396 Hingegen fällt die Kompetenz zur Beschlussfeststellung automatisch an die Gesellschafterversammlung zurück, wenn dem Ver388 Eingehend und kritisch zum Rechtsinstitut der Satzungsdurchbrechung: Selentin, Satzungsdurchbrechungen: Untersuchung zur Notwendigkeit eines Rechtsinstituts, passim. 389 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 30; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 39 Rn. 72. 390 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 15a; Noack, GmbHR 2917, 792, 799 f.; weitergehend (auf wichtigen Grund verzichtend) Lange, NJW 2015, 3190, 3194. 391 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 48 Rn. 19a; Hoffmann/Köster, GmbHR 2003, 1327, 1332 f.; differenzierend Altmeppen GmbHG § 48 Rn. 14, 20 und 27. 392 Werner, GmbHR 2006, 127, 129; für Fortbestehen der Beschlussfeststellungsbefugnis auch Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 53. 393 Werner, GmbHR 2006, 127, 129. 394 BGH v. 21. 6. 2010 – II ZR 230/08, NZG 2010, 1022, 1023; daran anschließend OLG München v. 12. 1. 2017 – 23 U 1994/16, GmbHR 2017, 469, 471; abweichend noch OLG München v. 29. 1. 2004 – 23 U 3875/03, GmbHR 2004, 584, 585. 395 Zutreffend Altmeppen GmbHG § 48 Rn. 14, 20. 396 Altmeppen GmbHG § 48 Rn. 14; siehe auch Altmeppen, GmbHR 2018, 225, 230.

D. Stimmverbot bei der Beschlussfassung aus wichtigem Grund

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sammlungsleiter die Befugnis zur ausschließlichen Wahrnehmung übertragen wurde.397 c) Stimmverbot bei der Abberufung des Versammlungsleiters aus wichtigem Grund? Nach einer Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH aus dem Jahr 2010,398 welcher zuzustimmen ist,399 unterliegt ein satzungsmäßig bestimmter Versammlungsleiter keinem Stimmverbot bei der Abstimmung über seine Abwahl aufgrund eines ihn betreffenden Interessenkonflikts.400 Damit wird verhindert, dass die Gesellschafterversammlung durch Unstimmigkeiten zwischen den Gesellschaftern torpediert wird und Parallelversammlungen unter Inkaufnahme einer unklaren Beschlusslage abgehalten werden.401 Soll der Versammlungsleiter indes aus wichtigem Grund von seinem Amt abberufen werden,402 so unterliegt dieser nach zutreffender Ansicht403 einem Stimmverbot. Ein solches setzt wiederum voraus, dass der wichtige Grund objektiv vorliegt.404 Bei Streitigkeiten über das Eingreifen des Stimmverbotes verbleibt es bei der Entscheidungskompetenz der Gesellschaftermehrheit nach § 47 Abs. 1 GmbHG. Damit wird auch verhindert, dass die Gesellschafterversammlung torpediert und die Beschlussfähigkeit faktisch aufgehoben wird.405

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Altmeppen GmbHG § 48 Rn. 20. BGH v. 21. 6. 2010 – II ZR 230/08, NZG 2010, 1022, 1023; daran anschließend OLG Jena v. 25. 4. 2012 – 2 U 520/11, GmbHR 2013, 149, 152. 399 So auch Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 50; Lange, NJW 2015, 3190, 3194; Heckschen, GmbHR 2016, 897, 905; Wiegand-Schneider, in: MünchHdB GesR VII, § 39 Rn. 92; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 181 (zu Abstimmung über Entziehung des Beschlussfeststellungsrechts für einzelne Tagesordnungspunkte); grundsätzlich auch Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 110; siehe auch MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 48 Rn. 108; zum Personengesellschaftsrecht: J. Bayer, Versammlungsleitung in Personengesellschaften, S. 138 f.; anders Herchen, VGR 22 (2016), S. 83, 92 f. 400 Siehe zur umstrittenen Dogmatik einer solchen Abberufung: Noack, GmbHR 2017, 792, 799 f. 401 BGH v. 21. 6. 2010 – II ZR 230/08, NZG 2010, 1022, 1023. 402 Darauf verweisend auch BGH v. 21. 6. 2010 – II ZR 230/08, NZG 2010, 1022, 1023. 403 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 15b; Altmeppen GmbHG § 48 Rn. 17, 26; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 110, 141; zum Personengesellschaftsrecht auch J. Bayer, Versammlungsleitung in Personengesellschaften, S. 139; gegen ein Stimmverbot nach dem Gedanken des Richtens in eigener Sache bei der Abberufung des Versammlungsleiters: MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 181; Lange, NJW 2015, 3190, 3194. 404 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 15b; zum Recht der Personengesellschaften auch J. Bayer, Versammlungsleitung in Personengesellschaften, S. 135 f. 405 So auch die Erwägung aus Praxissicht bei BGH v. 21. 6. 2010 – II ZR 230/08, NZG 2010, 1022, 1023; ferner MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 181. 398

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

III. Aktienrechtliches Stimmverbot bei der Beschlussfassung aus wichtigem Grund? Auch die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft kann über Maßnahmen beschließen, die aus wichtigem Grund erfolgen und sich gegen einen Aktionär richten. Die im Aktienrecht weitaus weniger diskutierte Frage eines Stimmverbots bei der Beschlussfassung aus wichtigem Grund wird im Schrifttum nicht einheitlich beantwortet. 1. Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern aus wichtigem Grund In der Zuständigkeit der Hauptversammlung liegt die Beschlussfassung über die Bestellung (§ 101 Abs. 1 AktG) und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 103 AktG). Nach der überwiegenden Auffassung406 unterliegt ein Aktionär bei der Abberufung als Aufsichtsratsmitglied selbst dann keinem Stimmverbot, wenn die Abberufung aus einem wichtigen Grund beschlossen wird. Für die Richtigkeit dieser Ansicht spricht, dass die Abberufung durch die Hauptversammlung auch ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes beschlossen werden kann, da dieser nicht vorausgesetzt wird.407 2. Abberufung des Hauptversammlungsleiters aus wichtigem Grund Die Einzelheiten zur Abberufung eines Versammlungsleiters der Hauptversammlung sind umstritten. Im Grundsatz kann der Versammlungsleiter, der von der Hauptversammlung gewählt wurde, auch von dieser wieder abberufen werden.408 Oftmals wird der Versammlungsleiter indes durch die Satzung bestimmt.409 In diesem Fall kann die Abberufung nach h. M.410 nur aus wichtigem Grund erfolgen. 406 Explizit KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 55; generell gegen Stimmverbot bei Abberufung als Aufsichtsratsmitglied: BeckOGK-AktG/Rieckers § 136 Rn. 21; Grigoleit/Herrler AktG § 136 Rn. 12; Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 19; Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 136 Rn. 10; für ein Stimmverbot bei der Abberufung aus wichtigem Grund hingegen MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 25; generell auch Zöllner, Schranken, S. 235 ff.; einschränkend K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 30; Heller, NZG 2009, 1170, 1171. 407 MünchKomm-AktG/Habersack § 103 Rn. 13; ähnlich KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 55. 408 Hüffer/Koch/Koch AktG § 129 Rn. 21; KölnKomm-AktG/Zetzsche Anh. § 119 Rn. 42; BeckOGK-AktG/Wicke § 129 Rn. 45; Hoffmann-Becking, in: MünchHdB GesR IV, § 37 Rn. 43; Wicke, NZG 2018, 161; für Beschränkung auf Abberufung aus wichtigem Grund: KölnKomm-AktG/Zetzsche Anh. § 119 Rn. 42; Bahr, in: Schaaf, Praxis der Hauptversammlung, Rn. 460 f.; gegen Abberufungsmöglichkeit: Austmann, in: FS Hoffmann-Becking, S. 45, 59. 409 Austmann, in: FS Hoffmann-Becking, S. 45, 56; Gross, in: Liber Amicorum Happ, S. 31, 33. 410 OLG Köln v. 9. 3. 2017 – 18 U 19/16, AG 2017, 351, 360 m. w. N. zur Rspr.; aus dem Schrifttum: MünchKomm-AktG/Kubis § 119 Rn. 112; BeckOGK-AktG/Wicke § 129 Rn. 46;

E. Rechtsfolge und Abdingbarkeit von Stimmverboten

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Hingegen argumentiert die Gegenauffassung411, dass eine Abberufung ohne Satzungsänderung nicht in Betracht komme. Ist der Versammlungsleiter zugleich selbst Aktionär, so ist er bei der Abstimmung über seine Abberufung aus wichtigem Grund vom Stimmrecht ausgeschlossen.412

E. Rechtsfolge und Abdingbarkeit von Stimmverboten Wird eine Stimme abgegeben, obwohl ein Stimmverbotstatbestand in sachlicher und persönlicher Hinsicht eingreift, so ist die Stimmabgabe nichtig.413 Im Aktiensowie im GmbH-Recht ist ein ordnungsgemäß festgestellter Beschluss anfechtbar, sofern sich die betreffende Stimmabgabe kausal auf das ermittelte Beschlussergebnis ausgewirkt hat.414 Im Unterschied dazu ist der Beschluss im Recht der Personengesellschaften nach tradierter Auffassung nichtig, wenn das Mitzählen der nichtigen Stimmabgabe für das Beschlussergebnis kausal war.415 Hüffer/Koch/Koch AktG § 129 Rn. 21; Großkomm-AktG/Mülbert § 129 Rn. 119; KölnKommAktG/Zetzsche Anh. § 119 Rn. 34; Bürgers/Körber/Reger AktG § 129 Rn. 38b; Wicke, NZG 2018, 161, 162; Rose, NZG 2007, 241 ff.; Sauerwald, Der Versammlungsleiter im Aktienrecht, S. 185 ff.; kritisch zur Methodik: Gross, in: Liber Amicorum Happ, S. 31, 36 ff. 411 Krieger, AG 2006, 355, 359 ff.; zust. Austmann, in: FS Hoffmann-Becking, S. 45, 58 f.; weiterhin K. Schmidt/Lutter/Ziemons AktG § 124 Rn. 100 f.; Hoffmann-Becking, in: MünchHdB GesR IV, § 37 Rn. 44. 412 BeckOGK-AktG/Wicke § 129 Rn. 47; Sauerwald, Der Versammlungsleiter im Aktienrecht, S. 208 f.; gegen Stimmverbot: MünchKomm-AktG/Kubis § 129 Rn. 114. 413 Zur AG: OLG Frankfurt a. M. v. 8. 2. 2006 – 12 W 185/05, AG 2006, 249, 251 (obiter); KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 95; Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 24; MünchKommAktG/Arnold § 136 Rn. 58; BeckOGK-AktG/Rieckers § 136 Rn. 44; Henssler/Strohn/Liebscher § 136 Rn. 17 (jeweils für Nichtigkeit nach § 134 BGB); zur GmbH: OLG Bamberg v. 11. 12. 2009 – 6 U 12/09, NZG 2010, 385, 386; OLG Düsseldorf v. 24. 2. 2000 – 6 U 77/99, GmbHR 2000, 1050, 1053; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 215; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 104; Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 60; für Nichtigkeit nach § 134 BGB: Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 52; H/C/L/Hüffer/ Schäfer GmbHG § 47 Rn. 195; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 38 Rn. 70; abw. (Unwirksamkeit der Stimme): Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 175; ferner R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 97 („ungültig“); zum Personengesellschaftsrecht: MünchKomm-BGB/Schäfer § 709 Rn. 117 (ohne Differenzierung zwischen nichtiger und unbeachtlicher Stimmabgabe); Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 73; allgemein: Zöllner, Schranken, S. 364; Braunfels, MittRhNotK 1994, 233, 245. 414 Zur AG: BGH v. 9. 10. 2018 – II ZR 78/17, BGHZ 220, 36, 43 f.; BGH v. 29. 4. 2014 – II ZR 262/13, ZIP 2014, 1677, 1678; OLG Düsseldorf v. 20. 12. 2018 – 6 U 215/16, ZIP 2019, 1112, 1116; KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 96; Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 24; zur GmbH: OLG Koblenz v. 24. 9. 2007 – 12 U 1437/04, BeckRS 2008, 2728 Rn. 86; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 216; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 52; Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 60, 75. 415 Zur OHG: Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 69; Weipert, in: MünchHdB GesR I, § 57 Rn. 89; Hueck, Das Recht der OHG, § 11 V 1 [S. 181 f.]; ferner Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 88; allgemein auch Zöllner, Schranken, S. 359 ff.

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

Bei der Frage, ob und inwieweit die Einhaltung der Stimmverbotsvorschriften zur Disposition der Gesellschafter stehen, ist nach der Rechtsform der jeweiligen Gesellschaft zu differenzieren.

I. Aktienrecht Entsprechend dem aktienrechtlichen Grundsatz der Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5 AktG) ist die Einhaltung der Stimmverbotsvorschriften indisponibel, sodass sowohl eine Erweiterung als auch eine Beschränkung der gesetzlichen Stimmverbote unzulässig ist.416

II. Recht der GmbH In der GmbH können die gesetzlichen Regelungen zu den Stimmverboten durch die Satzung (siehe § 45 Abs. 2 GmbHG) nicht nur präzisiert, sondern auch erweitert werden.417 Umstritten ist allerdings, inwieweit die Geltung der Stimmverbotsvorschriften durch die Satzung beschränkt oder sogar ausgeschlossen werden kann. Weitgehende Einigkeit besteht darüber, dass das Stimmverbot bei Maßnahmen, die aus wichtigem Grund gegen den Gesellschafter getroffen werden, nicht ausgeschlossen werden kann.418 Für eine weitgehende Satzungsautonomie plädierte bereits das Reichsgericht, wobei die beiden einschlägigen Urteile das Stimmverbot bei der Vornahme von Rechtsgeschäften nach § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG betrafen.419 Dazu führte das Reichsgericht allgemein und ohne Beschränkung auf das konkrete Stimmverbot aus, dass die Regelung in § 47 Abs. 4 GmbHG gem. § 45 Abs. 2 GmbHG abbedungen

416 Großkomm-AktG/Grundmann § 136 Rn. 38; KölnKomm-AktG/Tröger § 136 Rn. 57 f.; MünchKomm-AktG/Arnold § 136 Rn. 30; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 136 Rn. 3; Hüffer/Koch/Koch AktG § 136 Rn. 3; BeckOGK-AktG/Rieckers § 136 Rn. 2. 417 Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 93; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 37; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 172; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 207 f.; H/ C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 199; Priester, GmbHR 2013, 225, 229 f. 418 MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 213; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 37; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 106; R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 105; Hk-GmbHG/Bergjan § 47 Rn. 25; Heckschen, GmbHR 2016, 897, 910; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 53, 59. 419 RG v. 3. 2. 1917 – Rep. V. 341/16, RGZ 89, 367, 382 f. (Abstimmung über Erteilung einer Genehmigung nach § 177 BGB); RG v. 23. 10. 1928 – II 54/28, RGZ 122, 159, 161 f. (Abstimmung über Zulassung zur Übernahme neuer Stammeinlage).

E. Rechtsfolge und Abdingbarkeit von Stimmverboten

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werden könne.420 Teile der Literatur plädieren ebenfalls für die Freiheit der Gesellschafter, bestehende Stimmverbote durch die Satzung abzubedingen.421 Neben der Regelung in § 45 Abs. 2 GmbHG wird weiterhin angeführt, dass die Minderheitsgesellschafter, die der GmbH freiwillig beigetreten sind, nicht schutzwürdig seien, was durch den Mehrheitsgrundsatz in § 47 Abs. 1 GmbHG bestätigt werde.422 Auch sei die Anerkennung (frei ausgehandelter) Befreiungen von Stimmverbotsvorschriften eine Folge des Grundsatzes der Richtigkeit der Willensbildung.423 Die Gegenauffassung in der Literatur nimmt an, dass eine Beschränkung der Stimmverbotstatbestände aus § 47 Abs. 4 GmbHG generell unzulässig sei.424 Zur Begründung wird auf die Gesetzesmaterialien zum vereinsrechtlichen Stimmverbot verwiesen, die von einer zwingenden Geltung der Stimmverbotstatbestände ausgingen.425 Darüber hinaus wird für die Satzungsfestigkeit angeführt, dass durch § 47 Abs. 4 GmbHG die Gesellschaft und deren Willensbildung geschützt werden soll.426 Die im Schrifttum überwiegende Auffassung differenziert nach den verschiedenen Verbotsinhalten. Zulässig sei danach eine satzungsmäßige Befreiung vom Stimmverbot bei der Abstimmung über die Vornahme von Rechtsgeschäften mit dem Gesellschafter, wohingegen kein satzungsmäßiger Dispens vom Verbot des Richtens in eigener Sache erteilt werden könne.427

420 RG v. 3. 2. 1917 – Rep. V. 341/16, RGZ 89, 367, 383; bestätigt durch RG v. 23. 10. 1928 – II 54/28, RGZ 122, 159, 162; vorher bereits Hachenburg, LZ 1907, 460, 470 f.; weiterhin aus dem älteren Schrifttum: Feine, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, § 38 VI 1 [S. 527 f.] m. w. N. 421 Immenga/Werner, GmbHR 1976, 53, 55; Bacher, GmbHR 2001, 133, 135 ff.; Jansen, Stimmrechtsausschluss bei der GmbH, S. 152 ff.; tendenziell auch Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 38 Rn. 68; zurückhaltend Schneider, ZHR 150 (1986), 609, 614. 422 So etwa Bacher, GmbHR 2001, 133, 135 f. 423 Bacher, GmbHR 2001, 133, 136 f. 424 Flume, BGB AT I/2, § 7 V 3 [S. 224 ff.]; Altmeppen, in: FS Bergmann, S. 1, 14; Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 94 ff.; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 342; Swatzina, Mitgliedschaftliche Stimmverbote, S. 152 f. 425 Flume, BGB AT I/2, § 7 V 3 [S. 225]; Altmeppen, in: FS Bergmann, S. 1, 14; Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 96. 426 M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 342; Swatzina, Mitgliedschaftliche Stimmverbote, S. 149 ff. 427 Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 173; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 II 2 c) [S. 611 f.]; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 37; Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 45; Hauschild/Kallrath, in: Hauschild/Kallrath/Wachter, Notarhandbuch, § 16 Rn. 251; Peters/Strothmann, in: FS Meilicke, S. 511, 526; Braunfels, MittRhNotK 1994, 233, 244; Lohr, NZG 2002, 551, 561 f.; i. E. auch, aber bezogen auf einzelne Tatbestände: MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 211 ff.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 106; Zöllner, Schranken, S. 180 f.; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 202; Henssler/Strohn/Hillmann § 47 GmbHG Rn. 84; Wicke GmbHG § 47 Rn. 16.

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

Bei der Prüfung, inwieweit eine Befreiung von Stimmverboten zulässig ist, bildet der Grundsatz aus § 45 Abs. 2 GmbHG den Ausgangspunkt.428 Danach stehen sämtliche Regelungen in §§ 46 bis 51 GmbHG unter dem Vorbehalt abweichender Satzungsregelungen. Das GmbH-Recht enthält zu den Stimmverboten davon keine Ausnahmevorschriften. Eine entsprechende Norm zur Satzungsfestigkeit der Stimmverbote sollte durch die geplante GmbH-Reform 1971/1973429 eingefügt werden, doch ist dies gescheitert.430 Insoweit unterscheidet sich das GmbH-Recht vom Vereinsrecht, bei welchem die Unabdingbarkeit des Stimmverbots (§ 34 BGB) aus § 40 BGB folgt.431 Zu den Grenzen der grundsätzlichen Satzungsautonomie im GmbH-Recht nach § 45 Abs. 2 GmbHG hat der II. Zivilsenat des BGH im Jahr 1989 im Zusammenhang mit der Beschlussfassung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen herausgestellt, dass eine Satzungsklausel gegen § 138 BGB verstößt, wenn sich die Gesellschafter dadurch in eine Abhängigkeit vom Willen eines möglicherweise gesellschaftsschädigenden Gesellschafters begeben würden.432 Dieser Gefahr könne nicht hinreichend durch eine Einzelfallkontrolle der Stimmabgabe am Maßstab der Treupflicht begegnet werden.433 Überzeugend ist der Ansatz, wonach die Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB die Grenzen für die Abdingbarkeit von Stimmverboten vorgibt.434 Hingegen bildet das Verbot des Richtens in eigener Sache keine entsprechende Grundlage,435 weil es sich hierbei nur um eine Umschreibung einzelner Verbotsinhaltes des § 47 Abs. 4 GmbHG handelt.436 Die Sittenwidrigkeit setzt voraus, dass die Befreiung von den Stimmverboten dem „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“437 widerstrebt. Danach dürfen 428

So auch Priester, GmbHR 2013, 225, 230; Teichmann, RNotZ 2013, 346, 352. § 82 Abs. 5 des Entwurfes zum GmbHG, abgedruckt in: BT-Drucks. 7/253, S. 23. 430 De lege ferenda befürwortend H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 201. 431 MünchKomm-BGB/Leuschner § 34 Rn. 8; Staudinger/Schwennicke BGB § 34 Rn. 34; Erman/Westermann BGB § 34 Rn. 2. 432 BGH v. 12. 6. 1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 27. 433 BGH v. 12. 6. 1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 27 f. 434 Siehe auch aus dem Schrifttum (aber mit unterschiedlichen Ergebnissen): H/C/L/Hüffer/ Schäfer GmbHG § 47 Rn. 201; Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 95; Henssler/Strohn/Hillmann § 47 GmbHG Rn. 84; Hk-GmbHG/Bergjan § 47 Rn. 25. 435 Diesen Grundsatz hervorhebend Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 173 (zugleich auf § 138 BGB verweisend); aus der Rechtsprechung: OLG Düsseldorf v. 24. 2. 2000 – 6 U 77/99, GmbHR 2000, 1050, 1053. 436 Kritik daran auch bei Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 94; Jansen, Stimmrechtsausschluss bei der GmbH, S. 153; für eine Erörterung anhand der einzelnen Stimmverbotsbestandteile auch MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 210. 437 RG v. 15. 10. 1912 – Rep. VII. 231/12, RGZ 80, 219, 221 (Vergleich über Beschränkung künstlerischer Tätigkeit); RG v. 9. 2. 1928 – VI 261/27, RGZ 120, 144, 148 (Verzicht auf Ausübung eines Vorkaufsrechts); BGH v. 9. 7. 1953 – IV ZR 242/52 BGHZ 10, 228, 232 429

E. Rechtsfolge und Abdingbarkeit von Stimmverboten

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sich die Gesellschafter nicht in eine Rechtsposition versetzen, aus der ein eigenes gesellschaftsschädigendes Verhalten, beispielsweise durch die Herbeiführung der eigenen Entlastung, legitimiert werden kann.438 Insoweit ist nach den einzelnen Verbotsinhalten wie folgt zu differenzieren. Das Stimmverbot bei der Abstimmung über die Vornahme von Rechtsgeschäften mit dem Gesellschafter (§ 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG) kann durch die Satzung abbedungen werden.439 Hinreichende Kontrollmaßstäbe bestehen in einem solchen Fall in den beweglichen Stimmrechtsschranken sowie den materiellen Rechtmäßigkeitsanforderungen an den Beschluss, d. h. insbesondere die Vorschriften zur Kapitalaufbringung und -erhaltung. Für die Möglichkeit einer Abbedingung spricht auch die Parallele zu § 181 BGB, wonach von einem Vertreter vorgenommene Insichgeschäfte durch den Vertretenen gestattet werden können.440 Demgegenüber kann das Stimmverbot grundsätzlich nicht abbedungen werden, sofern die Beschlussfassung über die eigene Entlastung betroffen ist.441 Andernfalls stünde dem Gesellschafter die Möglichkeit offen, zur Präklusion von Ansprüchen der Gesellschaft gegen sich selbst beizutragen.442 Diese Gefahr bestünde nicht, wenn mit der Entlastung eine bloße Vertrauenskundgabe ohne konkrete Rechtsfolgen verbunden wäre, weswegen das Stimmverbot für diese Fälle abbedungen werden kann.443 (Sittenwidrigkeit von Sicherungsverträgen); aus jüngerer Zeit: BGH v. 7. 5. 2019 – VI ZR 512/ 17, NJW 2019, 2164, 2165 (im Kontext von § 826 BGB: zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers gegenüber Gesellschaftsgläubigern); zu dieser Formel: MünchKomm-BGB/Armbrüster § 138 Rn. 14 f. m. w. N. auch zum Schrifttum. 438 Siehe BGH v. 12. 6. 1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 27. 439 OLG Hamm v. 5. 11. 2002 – 27 U 15/02, NZG 2003, 545, 546; OLG Stuttgart v. 7. 2. 2001 – 20 U 52/97, BB 2001, 794, 796; aus dem Schrifttum: MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 213; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 37; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack GmbHG § 47 Rn. 106; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 202; Zöllner, Schranken, S. 181; speziell zur Abwicklung des Geschäfts auch Heckschen/Heidinger/Heckschen, Kap. 4 Rn. 370. 440 Auf diese Parallele verweisend Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 173; Heckschen, GmbHR 2016, 897, 912; Jansen, Stimmrechtsausschluss bei der GmbH, S. 152 f. 441 BGH v. 12. 6. 1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 27 f.; daran anschließend BGH v. 28. 2. 1994 – II ZR 121/93, DStR 1994, 869 m. Anm. Goette und (als Vorinstanz) OLG Stuttgart v. 4. 5. 1993 – 10 U 137/92, GmbHR 1995, 231; weiterhin OLG Hamm v. 5. 11. 2002 – 27 U 15/ 02, NZG 2003, 545, 546 (obiter); ferner OLG Düsseldorf v. 24. 2. 2000 – 6 U 77/99, GmbHR 2000, 1050, 1053 (für Beschlussfassung über Befreiung von Wettbewerbsverbot); aus dem Schrifttum: Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 37; R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 104; Hk-GmbHG/Bergjan § 47 Rn. 25; krit. Teichmann, RNotZ 2013, 346, 351 ff. 442 Siehe MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 211 (keinen „rechtlichen Freibrief zulasten der Gesellschaft“ zulassen). 443 MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 211; Priester, in: FS Rowedder, S. 369, 380 f. Siehe auch BGH v. 12. 6. 1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 27 („Soweit […] lediglich das Vertrauen ausgesprochen wird, würde zwar dem Stimmrecht des Betroffenen nichts im Wege stehen.“).

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Kap. 4: Rechtsformübergreifende Darstellung der (starren) Stimmverbote

Nach der Ansicht von Priester444 sei das Stimmverbot bei der eigenen Entlastung abdingbar, soweit die Entlastung nicht aus wichtigem Grund zu verweigern wäre. Diese Auffassung wird zutreffend aus Rechtssicherheitsaspekten für problematisch erachtet.445 Aus den gleichen Gründen wie bei der Beschlussfassung über die eigene Entlastung kann der Gesellschafter nicht vom Stimmverbot befreit werden, wenn die eigene Befreiung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft Beschlussgegenstand ist.446 Unabdingbar ist auch das Stimmverbot betreffend die Abstimmung über die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits gegen einen Gesellschafter.447 Dies folgt daraus, dass eine Befreiung von diesen Stimmverbotsinhalten einem Mehrheitsgesellschafter die Möglichkeit bieten würde, ein rechtliches Vorgehen der GmbH gegen sich selbst weitgehend zu verhindern.448

III. Personengesellschaftsrecht Auch für das Innenrecht der Personengesellschaften gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit der Gesellschafter, wofür § 109 HGB für die Rechtsform der OHG einen gesetzlichen Anknüpfungspunkt liefert.449 Grundsätzlich zulässig ist die Präzisierung und Erweiterung bestehender Stimmverbotsvorschriften.450 Die speziellen Stimmverbote, die im Personengesellschaftsrecht normiert sind, knüpfen überwiegend an Maßnahmen an, die aus wichtigem Grund gegen den Gesellschafter beschlossen werden.451 Die diesen Maßnahmen zugrundeliegenden Vorschriften, wie beispielsweise die Normen zur Entziehung der Geschäftsfüh444

Priester, GmbHR 2013, 225, 231 f.; Priester, in: FS Rowedder, S. 369, 383 ff. Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 173 Fn. 804; tendenziell auch Bork/Schäfer/ Casper GmbHG § 47 Rn. 45; dagegen wiederum Priester, GmbHR 2013, 225, 231 f. 446 BGH v. 12. 6. 1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 27 (zu Ersatzansprüchen aus pflichtwidriger Geschäftsführung bzw. Aufsichtsrats- oder Beiratstätigkeiten); offener noch BGH v. 28. 1. 1980 – II ZR 84/79, NJW 1980, 1527, 1528 (jedenfalls keine Befreiung, sofern Ansprüche außerhalb der Geschäftsführung betroffen); MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 212; Peters/Strothmann, in: FS Meilicke, S. 511, 526. 447 OLG Hamm v. 2. 11. 1992 – 8 U 43/92, GmbHR 1993, 815; MünchKomm-GmbHG/ Drescher § 47 Rn. 214; Henssler/Strohn/Hillmann § 47 GmbHG Rn. 84. 448 Dahingehende Erwägungen auch bei OLG Hamm v. 2. 11. 1992 – 8 U 43/92, GmbHR 1993, 815; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 214. 449 Schmolke, Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht, S. 527. 450 Baumbach/Hopt/Roth HGB § 119 Rn. 12; Heymann/Hoffmann/Bartlitz HGB § 119 Rn. 25; MAH PersGes/Plückelmann § 8 Rn. 73. 451 So für die BGB-Gesellschaft: § 712 Abs. 1 BGB ggf. i. V. m. § 715 BGB, § 737 S. 2 BGB; für die OHG (und gem. § 161 Abs. 2 HGB auch für die KG): §§ 117, 127, 140 Abs. 1 S. 1 HGB. 445

E. Rechtsfolge und Abdingbarkeit von Stimmverboten

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rungsbefugnis452, sind zumindest teilweise disponibel, wodurch auch die einschlägigen Stimmverbotsvorschriften gegenstandslos werden können. Jedoch muss den Gesellschaftern nach überwiegender Ansicht zumindest bei der Entziehung der Vertretungsmacht eines OHG-Gesellschafters gem. § 127 HGB die Möglichkeit verbleiben, die Vertretungsmacht aus wichtigem Grund zu entziehen.453 Gesellschaftsvertraglich ist ferner das Sanktionsregime bei der Verletzung eines Wettbewerbsverbotes aus § 113 HGB abdingbar, sodass auch das entsprechende Stimmverbot als solches nicht zwingend ist.454 Die Stimmverbotsvorschrift des § 47 Abs. 4 GmbHG, die im Recht der Personengesellschaft analog anwendbar ist,455 kann wie auch im GmbH-Recht nur zum Teil abgeändert werden.456 Somit ist das Stimmverbot bei der Beschlussfassung über den Abschluss eines Rechtsgeschäfts mit einem Gesellschafter abdingbar,457 grundsätzlich aber nicht die sonstigen Verbotsinhalte aus § 47 Abs. 4 GmbHG.458

452 Siehe zu § 712 Abs. 1 BGB: MünchKomm-BGB/Schäfer § 712 Rn. 22 f.; Staudinger/ Habermeier BGB § 712 Rn. 6; zu § 117 HGB: Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 117 Rn. 9 f. m. w. N. zum Streitstand. 453 Siehe zu § 717 HGB: BGH v. 3. 11. 1997 – II ZR 353/96, NJW 1998, 1225, 1226; Habersack/Schäfer/Habersack HGB § 127 Rn. 15; MünchKomm-HGB/K. Schmidt § 127 Rn. 9. 454 Zum dispositiven Charakter von § 113 HGB: Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 113 Rn. 24; Oetker/Lieder HGB § 113 Rn. 35; MünchKomm-HGB/Langhein § 113 Rn. 23. 455 Dazu oben bei Kapitel 4 C. 456 Gegen Abdingbarkeit von Stimmverboten auch im Recht der Personengesellschaften: Swatzina, Mitgliedschaftliche Stimmverbote, S. 153 ff.; siehe auch Altmeppen, in: FS Bergmann, S. 1, 13 (ausgehend von GmbH, tendenziell für generelle Unabdingbarkeit gesellschaftsrechtlicher Stimmverbote); offengelassen bei Westermann, in: Westermann/Wertenbruch, HdB PersGes, Rn. I 513. 457 Dazu auch OLG Frankfurt a. M. v. 22. 3. 2018 – 2 U 125/17, NZG 2018, 740, 743 (für Lockerung des Stimmverbotes bei Beschlussfassung über Vornahme von Rechtsgeschäften mit Gesellschafter in den Personengesellschaften). 458 Auf das Verbot des Richtens in eigener Sache abstellend: Baumbach/Hopt/Roth HGB § 119 Rn. 12; MAH PersGes/Plückelmann § 8 Rn. 77.

Kapitel 5

Verbot von Insichgeschäften nach § 181 BGB bei der Beschlussfassung A. Einführung zum Verbot von Insichgeschäften nach § 181 BGB Die Regelung des § 181 BGB enthält eine Beschränkung der Vertretungsmacht, wonach ein Vertreter grundsätzlich keine Insichgeschäfte vornehmen kann.1 Dafür ist unerheblich, auf welchem Rechtsgrund die Vertretungsmacht beruht – die Regelung gilt für Bevollmächtigte gleichermaßen wie für gesetzliche sowie organschaftliche Vertreter2 – und unabhängig davon, ob der Vertreter zur Allein-3 oder Gesamtvertretung4 befugt ist. Anwendbar ist das Verbot von Insichgeschäften auf sämtliche privatrechtlichen Rechtsgeschäfte, d. h. insbesondere auf Verträge sowie einseitige Rechtsgeschäfte, die auf einer empfangsbedürftigen Willenserklärung beruhen.5

1 BGH v. 6. 10. 1960 – II ZR 215/58, BGHZ 33, 189, 192 (zum Selbstkontrahieren des Alleingesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH); BGH v. 23. 2. 1968 – V ZR 188/64, BGHZ 50, 8, 10 f. (zu Erbteilsübertragungsvertrag); BGH v. 8. 10. 1991 – XI ZR 64/90, NJW 1992, 618; Erman/Maier-Reimer/Finkenauer BGB § 181 Rn. 1; BeckOK-BGB/Schäfer § 181 Rn. 2. 2 RG v. 13. 5. 1909 – Beschw.-Rep. IV. 248/08, RGZ 71, 162, 163 (zur gesetzlichen Vertretung); BGH v. 6. 10. 1960 – II ZR 215/58, BGHZ 33, 189, 190 (zur organschaftlichen Vertretung; § 181 BGB enthalte „allgemeinen Rechtsgedanken“); BGH v. 19. 4. 1971 – II ZR 98/68, BGHZ 56, 97, 101 (zur organschaftlichen Vertretung); Erman/Maier-Reimer/Finkenauer BGB § 181 Rn. 8; BeckOK-BGB/Schäfer § 181 Rn. 5; Palandt/Ellenberger BGB § 181 Rn. 3; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 535; speziell zur organschaftlichen Vertretung: Fröhler, BWNotZ 2006, 97, 105; Schanze, § 181 BGB und die organschaftliche Vertretung von Kapitalgesellschaften, S. 40 f.; zum GmbH-Geschäftsführer auch Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 35 Rn. 51. 3 BeckOGK-BGB/Fröhler § 181 Rn. 69. 4 RG v. 3. 2. 1917 – Rep. V. 341/16, RGZ 89, 367, 373; Staudinger/Schilken BGB § 181 Rn. 16; BeckOGK-BGB/Fröhler § 181 Rn. 70; Erman/Maier-Reimer/Finkenauer BGB § 181 Rn. 12; Robles y Zepf, BB 2012, 1876, 1877; Reinicke, NJW 1975, 1185, 1188. Eingehend zur Problematik der Anwendung von § 181 BGB im Rahmen der Ermächtigung zwischen Gesamtvertretern: Bayer, in: FS Krieger, S. 77, 85 f. m. w. N. 5 MünchKomm-BGB/Schubert § 181 Rn. 16; Erman/Maier-Reimer/Finkenauer BGB § 181 Rn. 7; BeckOK-BGB/Schäfer § 181 Rn. 6.

A. Einführung zum Verbot von Insichgeschäften

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Die Norm dient dem Schutz der Vermögensinteressen des Vertretenen, die infolge der typischerweise auftretenden Interessenkollision gefährdet wären.6 Einen eigenständigen gläubigerschützenden Charakter weist die Vorschrift des § 181 BGB nach zutreffender Auffassung nicht auf.7 Dies folgt schon daraus, dass nur ein generelles Verbot von Insichgeschäften zum effektiven Gläubigerschutz beigetragen hätte.8 Jedoch ist ein Insichgeschäft insbesondere bei einer Gestattung durch den Vertretenen zulässig.9 Ein Selbstkontrahieren i. S. d. § 181 Alt. 1 BGB liegt vor, wenn ein Vertreter in dieser Funktion ein Rechtsgeschäft mit sich selbst abschließt.10 Tritt ein Vertreter im Rahmen eines Rechtsgeschäfts dagegen für mehrere Vertretene auf, stellt dies eine Mehrvertretung i. S. d. § 181 Alt. 2 BGB dar.11 Im ersten Fall treffen die Interessen des Vertreters mit denen des Vertretenen aufeinander, im zweiten Fall die Interessen der unterschiedlichen Vertretenen.12 Entscheidendes Merkmal für das Vorliegen eines Insichgeschäfts ist jeweils die Personenidentität, welche ein Handeln des Vertreters auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts voraussetzt.13 Die Regelung des § 181 BGB ist hingegen nicht einschlägig, wenn der Vertreter auf nur einer Seite des Rechtsgeschäfts tätig wird.14 Bereits aus den Erwägungen der Zweiten Kommission zur Entstehung des BGB ergibt sich, dass die Verkehrssicherheit beim „Selbstkontrahiren“15 einzubeziehen ist.16 6 Blomeyer, AcP 172 (1972), 1, 4; Bernstein/Schultze-von Lasaulx, ZGR 1976, 33, 42; Stürner, AcP 173 (1973), 402, 442; Säcker/Klinkhammer, JuS 1975, 626, 628; Allmendinger, Eltern-Kind-Schenkungen, S. 78 ff.; tendenziell auch Schubert, WM 1978, 290; für relativen Vermögensschutz des Vertretenen: Jäger, Teleologische Reduktion des § 181 BGB, S. 79 ff.; siehe aus der Rechtsprechung auch BGH v. 19. 4. 1971 – II ZR 98/68, BGHZ 56, 97, 101. 7 Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 17 f.; Blomeyer, AcP 172 (1972), 1, 5 f.; dagegen aber Rob. Fischer, in: FS Hauß, S. 61, 65 f. m. w. N. 8 Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 17. 9 Zur Zulässigkeit von Insichgeschäften siehe noch unten bei Kapitel 5 G. 10 Staudinger/Schilken BGB § 181 Rn. 10 („Selbstkontrahieren im engeren Sinne“); BeckOGK-BGB/Fröhler § 181 Rn. 67; RGRK-BGB/Steffen § 181 Rn. 3. 11 Staudinger/Schilken BGB § 181 Rn. 15; MünchKomm-BGB/Schubert § 181 Rn. 29. 12 MünchKomm-BGB/Schubert § 181 Rn. 2; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 534. 13 BGH v. 24. 1. 1991 – IX ZR 250/89, BGHZ 113, 262, 270 (zum Konkursverwalter); OLG Düsseldorf v. 22. 8. 1984 – 3 W 256/84, NJW 1985, 390; BeckOGK-BGB/Fröhler § 181 Rn. 46; Erman/Maier-Reimer/Finkenauer BGB § 181 Rn. 2; NK-BGB/Stoffels § 181 Rn. 19; Bork, BGB AT, Rn. 1587; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 197; siehe aber auch OLG Frankfurt a. M. v. 11. 4. 2018 – 13 U 31/16, AG 2018, 635, 636 (zum Abschluss einer Garantievereinbarung). 14 RG v. 17. 1. 1930 – III 160/29, RGZ 127, 103, 105 f.; OLG Jena v. 27. 6. 1995 – 6 W 219/ 95, NJW 1995, 3126; KG v. 20. 7. 2018 – 13 UF 105/18, ZEV 2018, 648, 650; Staudinger/ Schilken BGB § 181 Rn. 8; BeckOK-BGB/Schäfer § 181 Rn. 8; MünchKomm-BGB/Schubert § 181 Rn. 24; RGRK-BGB/Steffen § 181 Rn. 6; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 535. 15 „Selbstkontrahiren“ (sic) wurde als Oberbegriff für das Selbstkontrahieren (i. e.S.) sowie die Mehrvertretung verstanden; vgl. Protokolle II. Kommission, S. 352 f. = Mugdan I, S. 759.

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Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

Sowohl in der Rechtsprechung als auch im Schrifttum ist anerkannt, dass zumindest im unmittelbaren Anwendungsbereich von § 181 BGB auf die Art des Zustandekommens des Rechtsgeschäfts abzustellen ist, wohingegen das Vorliegen einer Interessenkollision weder erforderlich noch ausreichend ist.17 Inwieweit die Interessenkollision für eine tatbestandliche Erweiterung oder Beschränkung der Regelung in § 181 BGB trotz des Aspekts der Verkehrssicherheit herangezogen werden kann, wurde in der Rechtsprechung unterschiedlich bewertet. Nach Entscheidungen des Reichsgerichts sowie der frühen BGH-Rechtsprechung seien Insichgeschäfte i. S. d. § 181 BGB nach streng formalen Kriterien zu bewerten.18 Diese Formalisierung wurde durch die jüngere BGH-Rechtsprechung19 im Einklang mit dem herrschenden Schrifttum20 zu Recht gelockert, jedoch ohne dabei die Verkehrssicherheit aus dem Blick zu verlieren. Danach kommen Einschrän16 Protokolle II. Kommission, S. 352 ff. = Mugdan I, S. 759; siehe auch Kumpan, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, S. 325; Lobinger, AcP 213 (2013), 366, 367 f.; Kiehnle, AcP 212 (2012), 875, 893 f. 17 BGH v. 23. 2. 1968 – V ZR 188/64, BGHZ 50, 8, 11; BGH v. 24. 1. 1991 – IX ZR 250/89, BGHZ 113, 262, 270; KG v. 3. 2. 2004 – 1 W 244/03, NJW-RR 2004, 1161, 1162; OLG Düsseldorf v. 22. 8. 1984 – 3 W 256/84, NJW 1985, 390; OLG Düsseldorf v. 14. 10. 2015 – I-3 Wx 168/15, NJW-RR 2016, 211, 212; Erman/Maier-Reimer/Finkenauer BGB § 181 Rn. 2; MünchKomm-BGB/Schubert § 181 Rn. 24. 18 Eingehend dazu RG v. 20. 3. 1908 – Rep. II. 586/07, RGZ 68, 172, 175 ff. (zur Anwendbarkeit von § 181 BGB auf Alleingesellschafter-Geschäftsführer in GmbH); weiterhin RG v. 7. 10. 1921 – II 169/21, RGZ 102, 410, 411; RG v. 27. 1. 1938 – V B 13/37, RGZ 157, 24, 31 f.; BGH v. 9. 7. 1956 – V BLw 11/56, BGHZ 21, 229, 231; unentschieden zum Selbstkontrahieren eines Alleingesellschafter-Geschäftsführers noch BGH v. 6. 10. 1960 – II ZR 215/58, BGHZ 33, 189, 190; offen auch bei BGH v. 23. 2. 1968 – V ZR 188/64, BGHZ 50, 8, 11 (§ 181 BGB als „formale Ordnungsvorschrift); aus dem früheren Schrifttum zur streng formalen Betrachtung von § 181 BGB: Flume, BGB AT II, § 48 1 [S. 811 f.]; W. Schmidt, Die Bedeutung des § 181 BGB für das Handelsgesellschaftsrecht, S. 5 ff; bereits die Zulässigkeit von Insichgeschäften bei unentgeltlichen Zuwendungen des gesetzlichen Vertreters an Vertretenen befürwortend: Tuhr, BGB AT II/2, § 84 VI [S. 365 f.]. 19 Grundlegend BGH v. 19. 4. 1971 – II ZR 98/68, BGHZ 56, 97, 101 ff. (zum Selbstkontrahieren des Alleingesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH); daran anschließend BGH v. 19. 11. 1979 – II ZR 197/78, BGHZ 75, 358, 360 ff.; ferner BGH v. 27. 9. 1972 – IV ZR 225/69, BGHZ 59, 236, 239 ff. (lediglich rechtlicher Vorteil im Zusammenhang mit Erbauseinandersetzung); BGH v. 27. 2. 1980 – V ZB 15/79, BGHZ 77, 7, 9 f. (zur Löschung einer Hypothek durch Grundstückseigentümer); BGH v. 13. 6. 1984 – VIII ZR 125/83, BGHZ 91, 334, 336 (Vertretung eines Vereins bei Vertrag mit GmbH durch deren Geschäftsführer); BGH v. 25. 4. 1985 – IX ZR 141/84, BGHZ 94, 232, 235 f. (Teppichschenkung an Minderjährigen); BGH v. 25. 11. 2004 – V ZB 13/04, BGHZ 161, 170, 174 f. (Grundstücksschenkung an Minderjährigen); BGH v. 7. 9. 2017 – IX ZR 224/16, NJW 2017, 3516, 3517 (zum Abschluss einer Treuhandvereinbarung zwischen Eltern und Minderjährigem). 20 MünchKomm-BGB/Schubert § 181 Rn. 5 f.; Staudinger/Schilken BGB § 181 Rn. 6 f.; NK-BGB/Stoffels § 181 Rn. 6 ff.; Erman/Maier-Reimer/Finkenauer BGB § 181 Rn. 2; Neuner, BGB AT, § 49 Rn. 116 ff.; Blomeyer, AcP 172 (1972), 1, 13 ff.; Allmendinger, Eltern-KindSchenkungen, S. 94 ff. (speziell zur teleologischen Reduktion von § 181 BGB bei Eltern-KindGeschäften); zu Einzelfällen auch Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 138 ff. (zur Normrestriktion) und S. 175 ff. (zu mittelbaren Insichgeschäften).

B. Insichgeschäfte bei Beschlüssen des geschäftsführenden Gesellschafters

201

kungen oder Erweiterungen21 des Tatbestandes von § 181 BGB in Betracht, wenn die Interessenkollision zulasten des Vertretenen nach einem abstrakt-generellem Maßstab ausgeschlossen ist oder naheliegt.

B. Insichgeschäfte bei (Befreiungs-)Beschlüssen des geschäftsführenden (Allein-)Gesellschafters im Wandel von Rechtsprechung und Gesetzgebung Nach der (frühen) reichsgerichtlichen Rechtsprechung sei ein GesellschafterGeschäftsführer einer GmbH durch § 181 BGB gehindert, sich selbst als Geschäftsführer vom Verbot von Insichgeschäften zu befreien.22 Das Reichsgericht begründete dieses Ergebnis anhand einer Auslegung von § 181 BGB unter Einbeziehung von Wortlaut, Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der Norm.23 Der Gesetzgeber habe das Selbstkontrahieren „im Interesse der Verkehrssicherheit der Regel nach verbieten und nur die beiden besonders bestimmten Ausnahmen von dieser Regel festsetzen wollen“24. In einer späteren Entscheidung erkennt das Reichsgericht die Selbstbefreiung von § 181 BGB durch einen AlleingesellschafterGeschäftsführer als zulässig an, sofern nur die Ermächtigung zur Geltendmachung einer Klageforderung betroffen ist.25 Auch der II. Zivilsenat des BGH hat sich im Jahr 1960 mit der Selbstbefreiung von § 181 BGB durch einen Alleingesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH befasst.26 Ob diese zulässig ist, sei differenziert zu beurteilen: § 181 BGB stehe einer Befreiung durch einen einfachen Gesellschafterbeschluss entgegen, wohingegen eine Satzungsregelung als „Sozialakt“ nicht von § 181 BGB erfasst werde und daher durch den Alleingesellschafter zulässigerweise getroffen werden könne.27 Der Senat begründet dies damit, dass durch eine Regelung in der Satzung die notwendige Pu-

21

C.

Siehe noch zur Analogie zu § 181 BGB bei der Stimmrechtsvertretung unten bei Kapitel 5

22 RG v. 20. 3. 1908 – Rep. II. 586/07, RGZ 68, 172, 179 (für Darlehensvertrag durch Alleingesellschafter-Geschäftsführer); bestätigt durch RG v. 27. 10. 1914 – Rep. III. 127/14, RGZ 85, 380, 383; RG v. 21. 10. 1924 – II 640/23, RGZ 109, 77, 79 f. (für Übernahme neuer Geschäftsanteile in Zwei-Personen-GmbH; unentschieden für Alleingesellschafter) m. krit. Anm. Hachenburg, JW 1925, 247 (zu formalistisch); dagegen wiederum Brodmann, JW 1925, 596. 23 RG v. 20. 3. 1908 – Rep. II. 586/07, RGZ 68, 172, 175 ff. 24 RG v. 20. 3. 1908 – Rep. II. 586/07, RGZ 68, 172, 176. 25 RG v. 1. 12. 1933 – III 133/33, JW 1934, 974 f. m. zust. Anm. Godin. 26 BGH v. 6. 10. 1960 – II ZR 215/58, BGHZ 33, 189 (zur Übereignung eines Firmenwagens an den Alleingesellschafter-Geschäftsführer). 27 BGH v. 6. 10. 1960 – II ZR 215/58, BGHZ 33, 189, 191 f.

202

Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

blizität gegenüber Dritten und dabei vor allem gegenüber Gläubigern der Gesellschaft gewährleistet sei.28 An diese Differenzierung knüpft eine spätere Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH zur Kapitalerhöhung in der GmbH an, welche durch einen AlleingesellschafterGeschäftsführer beschlossen wurde.29 Nach der Auffassung des II. Zivilsenats scheitere zwar die Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung nicht an § 181 BGB, doch stehe die Norm einer wirksamen Übernahme der erhöhten Stammeinlage durch den Alleingesellschafter-Geschäftsführer entgegen.30 Später verneint der II. Zivilsenat des BGH auch die Anwendung von § 181 BGB auf Rechtsgeschäfte zwischen dem geschäftsführenden Alleingesellschafter und der von ihm vertretenen GmbH, sodass der Senat von der formalen Betrachtung des § 181 BGB abgewichen ist.31 Im Rahmen der GmbH-Novelle 198032 wurde § 35 Abs. 4 GmbHG a. F.33 in das Recht der GmbH aufgenommen, wonach § 181 BGB auch auf den geschäftsführenden Alleingesellschafter Anwendung findet.34 Aus Sinn und Zweck der Regelung leitet die Rechtsprechung35 sowie die überwiegende Literatur36 ab, dass die Befreiung von § 181 BGB durch einen geschäftsführenden Alleingesellschafter nunmehr einer Satzungsregelung bedürfe. Weiterhin wird auf den Bericht des Rechtsausschusses verwiesen,37 nach welchem Insichgeschäfte „nur wirksam sein [sollen], wenn sie dem Einmann-GesellschafterGeschäftsführer durch den Gesellschaftsvertrag ausdrücklich gestattet sind“38. 28 BGH v. 6. 10. 1960 – II ZR 215/58, BGHZ 33, 189, 191 f.; dagegen Boesebeck, NJW 1961, 481, 483 ff. 29 BGH v. 30. 11. 1967 – II ZR 68/65, BGHZ 49, 117. 30 BGH v. 30. 11. 1967 – II ZR 68/65, BGHZ 49, 117, 119. Für teleologische Reduktion von § 181 BGB bei Übernahmeerklärung eines Ein-Personen-Gesellschafters: LG Berlin v. 23. 8. 1985 – 98 T 13/85, ZIP 1985, 1491, 1492 („§ 181 BGB einschränkend auszulegen“); Lutter/ Hommelhoff/Bayer GmbHG § 55 Rn. 38; MünchKomm-GmbHG/Lieder § 55 Rn. 139 m. w. N. 31 Grundlegend BGH v. 19. 4. 1971 – II ZR 98/68, BGHZ 56, 97, 101 ff. m. zust. Anm. Fleck, LM § 181 BGB Nr. 15; abl. Rob. Fischer, FS Hauß, S. 61, 67 f.; bestätigt durch BGH v. 19. 11. 1979 – II ZR 197/78, BGHZ 75, 358, 360; siehe auch aus dem Schrifttum: Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 251 ff. 32 Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften v. 4. 7. 1980, BGBl. I, S. 836. 33 § 35 Abs. 4 GmbHG a. F. entspricht § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG der aktuellen Fassung. 34 Kreutz, in: FS Mühl, S. 409, 425 f. 35 BGH v. 28. 2. 1983 – II ZB 8/82, BGHZ 87, 59, 60 f.; OLG Hamm v. 27. 4. 1998 – 15 W 79/98, NZG 1998, 598; OLG Düsseldorf v. 20. 5. 2014 – I-12 U 96/12, MittBayNot 2015, 125, 126 (zur Ermächtigung durch die Satzung). 36 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 35 Rn. 53; Scholz/Schneider/Schneider GmbHG § 35 Rn. 162, 166; H/C/L/Paefgen GmbHG § 35 Rn. 80; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 541 f.; krit. Baumbach/Hueck/Beurskens GmbHG § 35 Rn. 57. 37 So etwa Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 35 Rn. 53. 38 BT-Drucks. 8/3908, S. 74.

C. Dogmatik von Insichgeschäften bei der Stimmrechtsvertretung

203

Indes findet die Notwendigkeit einer Satzungsregelung keine Grundlage im Wortlaut von § 35 Abs. 3 GmbHG.39 Weiterhin bestehen keine berechtigten Publizitätsinteressen des Rechtsverkehrs, da dieser hinreichend durch vorhandene (Kapitalschutz-)Vorschriften abgesichert wird.40 Außerdem dient die Regelung des § 181 BGB, wie bereits festgestellt wurde,41 nicht dem Gläubigerschutz. Somit sprechen die besseren Argumente gegen die Notwendigkeit einer Satzungsregelung.42

C. Dogmatik von Insichgeschäften bei der Stimmrechtsvertretung Sofern ein Gesellschafter nicht persönlich an der Abstimmung mitwirkt, sondern sich bei der Stimmabgabe vertreten lässt, kann ein Insichgeschäft i. S. d. § 181 BGB vorliegen, was anhand der Beschlussdogmatik und losgelöst von der vorwiegend begrifflichen Argumentation in der früheren Rechtsprechung zu erörtern ist.43 Klärungsbedürftig erscheint zunächst die Frage, ob § 181 BGB auf die Stimmabgabe des Vertreters, die eine empfangsbedürftige Willenserklärung darstellt,44 anwendbar ist.45 Durch die Stimmverbote wird der mögliche Interessenkonflikt zwischen dem abstimmenden Verbandsmitglied46 oder dem Stimmrechtsvertreter47 und der Gesellschaft abschließend geregelt. Hingegen begegnet § 181 BGB der Kollision der Interessen von vertretenem Verbandsmitglied und Stimmrechtsvertreter (§ 181 Alt. 1 BGB) oder von mehreren Vertretenen (§ 181 Alt. 2 BGB).48 Das Verbot von Insichgeschäften statuiert kein Stimmverbot, sondern beschränkt die Vertretungsmacht.49 39

MünchKomm-GmbHG/Stephan/Tieves § 35 Rn. 187; Blasche/König, NZG 2012, 812, 815; siehe auch Altmeppen, NJW 1995, 1182, 1186 (zu § 35 Abs. 4 S. 1 GmbHG a. F.). 40 Altmeppen, NJW 1995, 1182, 1186; Altmeppen GmbHG § 35 Rn. 92. 41 Siehe oben bei Kapitel 5 A. 42 Siehe noch zur Befreiung in der mehrgliedrigen GmbH unten bei Kapitel 5 G. I. 3. 43 Gegen die (frühere) begriffliche Argumentation statt aller: Schilling, in: FS Ballerstedt, S. 257, 264 ff. 44 Zur Rechtnatur der Stimmabgabe oben bei Kapitel 2 B. II. 45 Dahingehend auch Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 178 (zur GmbH). 46 Zur GmbH: Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 32; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack GmbHG § 47 Rn. 60; allgemein auch Herzfelder, Stimmrecht und Interessenkollision, S. 68 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 3 III 2 a) aa) [S. 181]; Zöllner, Schranken, S. 269 f. 47 Dazu oben bei Kapitel 4 B. II.; siehe auch noch zur GmbH: Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 38 Rn. 22. 48 Zur GmbH: Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 178; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 32; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 38 Rn. 23; H/C/L/Hüffer/Schäfer

204

Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

Sowohl der Tatbestand des Selbstkontrahierens (§ 181 Alt. 1 BGB) als auch die Mehrvertretung (§ 181 Alt. 2 BGB) setzen jeweils eine Personenidentität voraus, d. h. dass der Vertreter auf beiden Seiten eines Rechtsgeschäfts tätig wird.50 Die Stimme wird jedoch, auch bei Einschaltung eines Vertreters, gegenüber dem Versammlungsleiter oder der Gesellschaft abgegeben.51 Der Stimmrechtsvertreter handelt, selbst wenn er Mitgesellschafter ist, somit nur auf einer Seite des Beschlusses, nämlich auf der Seite des Erklärenden. Auf der Empfängerseite tritt der Stimmrechtsvertreter dagegen nicht auf, sodass es an der Personenidentität fehlt.52 Aus diesem Grund findet § 181 BGB auf die Stimmabgabe durch einen Stimmrechtsvertreter keine unmittelbare Anwendung, sodass sich der Norm auch kein grundsätzliches Verbot der Stimmrechtsvertretung entnehmen lässt.53 Der dogmatische Ansatz aus der Literatur54, nach welchem § 181 BGB bei der Stimmabgabe in bestimmten Fällen wegen lediglich rechtlicher Vorteilhaftigkeit für den Vertretenen teleologisch zu reduzieren sei, kann daher nicht überzeugen. Stattdessen ist zunächst die Anwendbarkeit von § 181 BGB im Wege einer Analogie zu untersuchen. Aus den Gesetzesmaterialien geht – soweit ersichtlich – nicht hervor, dass die Anwendbarkeit von § 181 BGB auf die Stimmrechtsvertretung, GmbHG § 47 Rn. 122; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 111; Bochmann/Cziupka, in: Centrale für GmbH, GmbH-Handbuch, Rn. I 1605; Bochmann, in: FS K. Schmidt I, S. 117, 121; Suttmann, MittBayNot 2011, 1, 13; Lohr, NZG 2002, 551, 552; zum Personengesellschaftsrecht: Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 I 4 e) bb) [S. 319]; allgemein auch Rob. Fischer, FS Hauß, S. 61, 78; Haas/Strub, in: FS Schwenzer, S. 623, 634; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 221 f.; vgl. auch zur OHG: MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 21. 49 Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 178; Peters, ZNotP 2006, 89, 90 f. (jeweils zur GmbH); MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 21 (zur OHG); hinsichtlich der gesetzlichen Stimmrechtsvertretung auch Nitze, Der minderjährige Gesellschafter im Familienunternehmen, S. 64. 50 Allgemein dazu bereits oben bei Kapitel 5 A.; speziell zur Stimmabgabe: Haas/Strub, in: FS Schwenzer, S. 623, 634. 51 Eine Ausnahme bildet insoweit die nichtrechtsfähige Innen-GbR; eingehend zum Ganzen oben bei Kapitel 2 B. III. 1. 52 Siehe auch zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 222 (allerdings Anwendbarkeit von § 181 BGB bejahend, da andere Betrachtung „zu formal“); teilweise abweichend Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 278 (für vertragsbegründende und -ändernde Beschlüsse); BeckOGK-BGB/Fröhler § 181 Rn. 58 (Personenidentität bei Grundlagenbeschlüssen in Personengesellschaften und GmbH bejahend); offen bei Schelter, DNotZ 1961, 323 f. Werden hingegen die (Mit-)Gesellschafter als Adressaten der Stimmabgabe erachtet, soll § 181 BGB grundsätzlich anwendbar sein, siehe etwa Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 60; E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 27 (jeweils zur OHG); Hachenburg/ Schilling GmbHG, 7. Aufl., § 47 Rn. 39 (zur GmbH); rechtsformübergreifend Jäger, Teleologische Reduktion des § 181 BGB, S. 154. 53 Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 178 (zur GmbH) m. w. N. 54 So etwa zu Minderjährigen: Nitze, Der minderjährige Gesellschafter im Familienunternehmen, S. 75 ff.; generell gegen das Vorliegen eines lediglich rechtlichen Vorteils bei der Stimmabgabe: J. Flume, NZG 2014, 17 f.

D. Selbstbetroffenheit aufgrund des Gegenstandes der Beschlussfassung

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etwa aufgrund der speziellen verbandsrechtlichen Stimmverbote, ausgeschlossen sein soll.55 Neben einer planwidrigen Regelungslücke bedürfte es für die Analogie zusätzlich einer, den Insichgeschäften i. S. d. § 181 BGB, ähnlichen Interessenlage.56 Im Folgenden ist daher zu untersuchen, ob die typische Interessenkollision zulasten des Vertretenen bei der Stimmrechtsvertretung nach einem abstrakt-generellem Maßstab vorliegt und der Beschluss ähnlich wie im unmittelbaren Anwendungsbereich von § 181 BGB zustande kommt.57 Gleichermaßen kommt eine Analogie zu § 181 BGB in Betracht, wenn anstelle eines Vertreters ein Verwalter fremden Vermögens kraft Amtes, wie etwa ein Testamentsvollstrecker58, handelt.59

D. Selbstbetroffenheit aufgrund des Gegenstandes der Beschlussfassung Eine Analogie zu § 181 BGB bei der Stimmrechtsvertretung ist zunächst denkbar, wenn der Stimmrechtsvertreter bzw. Amtswalter durch den Gegenstand der Beschlussfassung unmittelbar selbst betroffen ist.

I. Vorliegen eines Insichgeschäfts nach § 181 BGB In einer Entscheidung, die im Jahr 1990 zum Personengesellschaftsrecht ergangen ist, befasst sich der II. Zivilsenat des BGH mit den Auswirkungen der Selbstbetroffenheit des Stimmrechtsvertreters auf die Stimmabgabe.60 Nach dem zugrundeliegenden Sachverhalt bevollmächtigte ein Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft seinen Mitgesellschafter zur Stimmabgabe, woraufhin dieser im eigenen und fremden Namen für seine Bestellung zum geschäftsführenden Organ61 der Gesellschaft sowie für den Abschluss eines entsprechenden Anstel55

Siehe auch Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, S. 102 f. Allgemein zum Analogieschluss: Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 889. 57 So auch zu den Voraussetzungen einer analogen Anwendung von § 181 BGB bei BeckOGK-BGB/Fröhler § 181 Rn. 285; MünchKomm-BGB/Schubert § 181 Rn. 44 f.; NKBGB/Stoffels § 181 Rn. 32; Tiedtke, Teleologische Reduktion und analoge Anwendung des § 181 BGB, S. 40; zurückhaltend Staudinger/Schilken BGB § 181 Rn. 34; Flume, BGB AT II, § 48 4, 5 [S. 816 ff.]. 58 Dazu BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 214 f. 59 Siehe zur analogen Anwendung von § 181 BGB auf Verwalter fremden Vermögens kraft Amtes: BeckOGK-BGB/Fröhler § 181 Rn. 295 ff.; Erman/Maier-Reimer/Finkenauer BGB § 181 Rn. 8; MünchKomm-BGB/Schubert § 181 Rn. 57 ff. 60 BGH v. 24. 9. 1990 – II ZR 167/89, BGHZ 112, 339. 61 BGH v. 24. 9. 1990 – II ZR 167/89, BGHZ 112, 339, 342: „Wahl zum Geschäftsführer“. 56

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Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

lungsvertrages mit sich selbst abgestimmt hat.62 Eine solche Abstimmung gehe – auch aufgrund der Abstimmung über den Anstellungsvertrag – über die „rein gesellschaftsinterne Willensbildung“ hinaus, weswegen § 181 BGB der Wirksamkeit der Stimmabgabe des Mitgesellschafters im fremden Namen entgegenstehe.63 Das Vorliegen einer (konkludenten) Befreiung von § 181 BGB wurde auf der Grundlage des konkreten Sachverhalts verneint.64 Bereits in einer früheren Entscheidung zum Recht der GmbH führte der II. Zivilsenat aus, dass ein Testamentsvollstrecker nach dem „Rechtsgedanken des § 181 BGB“ nicht mit den von ihm verwalteten Anteilen an seiner eigenen Bestellung zum Geschäftsführer der GmbH mitwirken könne.65 Auch nach dem überwiegenden Schrifttum zum GmbH-Recht66 sowie zum Recht der Personengesellschaften67 unterfällt die Stimmabgabe eines Stimmrechtsvertreters zu seiner eigenen Organbestellung der Vertretungsbeschränkung aus § 181 BGB.68 Hingegen wird die Anwendbarkeit von § 181 BGB auf die Beschlussfassung der Hauptversammlung überwiegend – indes zu Unrecht – abgelehnt,69 weswegen auch die Mitwirkung an der eigenen Bestellung etwa zum Aufsichtsratsmitglied durch einen Stimmrechtsvertreter nur vereinzelt als Anwendungsfall von § 181 BGB anerkannt wird.70 Die Abstimmung über die Bestellung zum Mitglied eines Gesellschaftsorgans stellt jedoch nicht den einzigen Fall dar, der eine Analogie zu § 181 BGB recht62

BGH v. 24. 9. 1990 – II ZR 167/89, BGHZ 112, 339, 341 f. BGH v. 24. 9. 1990 – II ZR 167/89, BGHZ 112, 339, 342 (mit Zitat); i. E. zust. Hübner, JZ 1991, 878, 880. 64 BGH v. 24. 9. 1990 – II ZR 167/89, BGHZ 112, 339, 343 f. 65 BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 217. Zur Abgrenzung von § 47 Abs. 4 GmbHG siehe noch unten bei Kapitel 5 D. II. 1. 66 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 123; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 32; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 223; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 120; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 60; R/S-L/Ganzer GmbHG § 47 Rn. 107; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 38 Rn. 24; Bochmann/Cziupka, in: Centrale für GmbH, GmbH-Handbuch, Rn. I 1586; Flume, BGB AT I/2, § 7 V 8 [S. 238]; Kipper, Rechtliche Interessenkonflikte beim Willensbildungsprozess in der GmbH, S. 103 ff.; Götze, GmbHR 2001, 217, 219; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 222 f.; Bürger, RNotZ 2006, 156, 171 f.; Suttmann, MittBayNot 2011, 1, 13 f.; krit. Schemmann, NZG 2008, 89, 90 f.; abl. Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 64 f. (nur nach Reichweite von § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG zu beurteilen); für Anknüpfung an Bestellungserklärung: Blath, GmbHR 2018, 345, 349 f. 67 Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 18; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 60; E/B/J/ S/Freitag HGB § 119 Rn. 27; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Haas HGB § 119 Rn. 9b. 68 Siehe auch Erman/Maier-Reimer/Finkenauer BGB § 181 Rn. 19 a. E.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 3 III 2 a) cc) [S. 183]. 69 Dazu noch unten bei Kapitel 5 F. II. 2. 70 Dafür KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 69; Bachmann, NZG 2001, 961, 966; BeckOGK-BGB/Fröhler § 181 Rn. 126. 63

D. Selbstbetroffenheit aufgrund des Gegenstandes der Beschlussfassung

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fertigt.71 Die Vertretungsbeschränkung aus § 181 BGB ist vielmehr auch dann analog anzuwenden, wenn ein spezielles Stimmverbot gem. § 136 Abs. 1 AktG oder § 47 Abs. 4 GmbHG gegenüber dem Stimmrechtsvertreter oder Amtswalter eingreift,72 also etwa auch im Falle der Beschlussfassung über die eigene Entlastung. Insoweit sind die Stimmverbotsvorschriften nicht abschließend, da sie nur das Verhältnis des Stimmrechtsvertreters zur Gesellschaft und nicht jenes zum vertretenen Gesellschafter erfassen. Wird der Abstimmende im Verhältnis zur Gesellschaft jedoch vom Stimmrecht ausgeschlossen, liegt in seiner Person typischerweise ein erhebliches Eigeninteresse vor, welches auch im Verhältnis zum Stimmrechtsinhaber anzunehmen ist. Über die Selbstbetroffenheit hinaus ist nicht zusätzlich erforderlich, dass der Vertreter oder Amtswalter auch selbst Gesellschafter ist oder gleichzeitig das Stimmrecht mehrerer Gesellschafter ausübt.73 Gegen die Analogie zu § 181 BGB spricht nicht, dass die unmittelbare Außenwirkung gegenüber dem Betroffenen, wie etwa bei der Geschäftsführerbestellung, regelmäßig erst durch eine anschließende Ausführungshandlung erzeugt wird.74 Bereits die vorgelagerte Beschlussfassung bildet die Grundlage für die jeweilige Ausführungshandlung und determiniert deren Inhalt. In bestimmten Fällen der gesetzlichen Vertretung wird der erfasste Personenkreis durch § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB erweitert. Dabei gilt die Norm nicht nur im Verhältnis zwischen Vormund und Mündel, sondern kraft der Verweisung in § 1629 Abs. 2 S. 1 BGB insbesondere auch im Eltern-Kind-Verhältnis. Danach sind die Eltern eines minderjährigen Gesellschafters von dessen Vertretung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn nicht sie selbst, sondern eine in § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB aufgelistete Person vom Beschlussgegenstand persönlich betroffen ist, etwa weil über deren Geschäftsführerbestellung abgestimmt wird.75

71

Dahingehend aber KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 69 (zur AG). So zutreffend zur GmbH: Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 181; für die Beschlussfassung über die Vornahme von Rechtsgeschäften mit dem Stimmrechtsvertreter: MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 223; siehe auch Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 279 ff. (allgemein auf Selbstbetroffenheit des Vertreters abstellend). 73 Dahingehend ist jedoch ein Teil der Kommentarliteratur zum Personengesellschaftsrecht zu verstehen, siehe Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 60 (Vertretung durch Mitgesellschafter und Mehrvertretung); noch enger (beschränkend auf Vertretung durch Mitgesellschafter) Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 18; E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 27; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Haas HGB § 119 Rn. 9b. Implizit wie hier auch (zur GmbH) H/C/L/Hüffer/ Schäfer GmbHG § 47 Rn. 123; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 181. 74 Anders Blath, GmbHR 2018, 345, 349 f. (bei der Selbstbestellung durch organschaftlichen Vertreter in der Tochtergesellschaft an die Bestellungserklärung anknüpfend). 75 OLG Düsseldorf v. 11. 10. 2005 – I-3Wx 137/05, RNotZ 2006, 68, 69 (Bestellung der eigenen Mutter zur Geschäftsführerin einer GmbH); Bürger, RNotZ 2006, 156, 171 f.; Nitze, Der minderjährige Gesellschafter im Familienunternehmen, S. 145 f.; vgl. auch OLG Nürnberg v. 12. 4. 2018 – 12 W 669/18, GmbHR 2018, 1066, 1067. 72

208

Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

Ferner liegt ein Fall der Selbstbetroffenheit analog § 181 Alt. 2 BGB vor, wenn mehrere Gesellschafter vertreten werden und einer der Vertretenen vom Beschlussgegenstand selbst betroffen ist.

II. Selbstbestellung des Vertretungsorgans der Muttergesellschaft in einer Tochter-GmbH In Konzernen werden Leitungspositionen oftmals von personenidentischen Führungsgremien besetzt.76 Sofern es sich bei der Tochtergesellschaft um eine Aktiengesellschaft handelt, wird der Vorstand nach § 84 Abs. 1 S. 1 AktG durch den Aufsichtsrat bestellt.77 Daher stellt sich insoweit die Frage nach der Anwendbarkeit von § 181 BGB im Rahmen der Beschlussfassung der Hauptversammlung nur hinsichtlich der Selbstbestellung zum Aufsichtsratsmitglied.78 Anders stellt sich die Rechtslage hingegen dar, wenn es sich bei der Tochtergesellschaft um eine (nicht mitbestimmte79) GmbH handelt. In diesem Fall, der praktisch durchaus von Relevanz ist,80 wird das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung der Tochter-GmbH durch den organschaftlichen Vertreter der Muttergesellschaft wahrgenommen. Die Wirksamkeit der Stimmabgabe ist dann einerseits an dem verbandsrechtlichen Stimmverbot aus § 47 Abs. 4 GmbHG, andererseits aber auch an dem (vertretungsrechtlichen) Verbot von Insichgeschäften aus § 181 BGB zu messen. Handelt es sich bei der Muttergesellschaft um eine Aktiengesellschaft, ist darüber hinaus zu untersuchen, ob sich die Vertretungskompetenz nach § 112 S. 1 AktG vom Vorstand auf den Aufsichtsrat verlagert.

76 Zu Vorstandsdoppelmandaten: MünchKomm-AktG/Spindler § 76 Rn. 52; K. Schmidt/ Lutter/Seibt AktG § 76 Rn. 52; BeckOGK-AktG/Fleischer § 76 Rn. 115 jeweils m. w. N. 77 Kandidiert ein Aufsichtsratsmitglied für den Vorstand, so wird von der (wohl) überwiegenden Ansicht ein Stimmverbot für den Betroffenen bei der Beschlussfassung des Aufsichtsrates bejaht, siehe Hüffer/Koch/Koch AktG § 108 Rn. 9; Ulmer, NJW 1982, 2288, 2290 ff.; MünchKomm-AktG/Habersack § 108 Rn. 32 m. w. N.; anders etwa K. Schmidt/Lutter/Drygala AktG § 108 Rn. 16; Wilhelm, NJW 1983, 912, 915. 78 Bejahend KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 69; Bachmann, NZG 2001, 961, 966; BeckOGK-BGB/Fröhler § 181 Rn. 126. 79 Bei Geltung des MitbestG 1976 für die GmbH erfolgt die Geschäftsführerbestellung gem. § 31 Abs. 1 MitbestG i. V. m. § 84 Abs. 1 S. 1 AktG durch den Aufsichtsrat, siehe dazu MünchKomm-GmbHG/Stephan/Tieves § 35 Rn. 43. 80 Blath, GmbHR 2018, 345 f.

D. Selbstbetroffenheit aufgrund des Gegenstandes der Beschlussfassung

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1. Anwendbarkeit spezieller Stimmverbote In der GmbH-Gesellschafterversammlung ist ein Gesellschafter nach einhelliger Auffassung nicht durch das Stimmverbot aus § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG gehindert, an der Beschlussfassung über seine eigene Bestellung zum Geschäftsführer mitzuwirken.81 Die Aufrechterhaltung des Stimmrechts resultiert aus einer teleologischen Reduktion von § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG.82 Ob der Stimmabgabe eines Stimmrechtsvertreters zu seiner eigenen Geschäftsführerbestellung ein Stimmverbot entgegensteht, wird hingegen nicht einheitlich beantwortet. a) Meinungsstand in Rechtsprechung und Schrifttum zur Selbstbestellung im GmbH-Recht Nach Teilen des Schrifttums sei ein Stimmrechtsvertreter, der selbst kein Gesellschafter ist, aufgrund des Stimmverbots gem. § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG gehindert, eine wirksame Stimme zu seiner eigenen Geschäftsführerbestellung abzugeben.83 Hingegen hält die Gegenauffassung das Stimmverbot auch dann nicht für einschlägig, wenn kein Gesellschafter, sondern ein Stimmrechtsvertreter für seine eigene Bestellung zum Geschäftsführer votiert.84

81

Siehe die Nachweise in Fn. 120 in Kapitel 4. Eingehend zur Problematik oben bei Kapitel 4 A. IV. 3. a). 83 MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 190, 223; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 123, 182; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 120; Götze, GmbHR 2001, 217, 218; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 3 III 2 a) cc) [S. 183]; Nitze, Der minderjährige Gesellschafter im Familienunternehmen, S. 145 (für minderjährigen Gesellschafter, der durch Elternteil vertreten wird); speziell zum Testamentsvollstrecker: Groß, GmbHR 1994, 596, 602; früher bereits Schilling, in: FS Ballerstedt, S. 257, 272 f.; zust. Rob. Fischer, in: FS Hauß, S. 61, 74 f. 84 Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 181; Flume, BGB AT I/2, § 7 V 8 [S. 238]; Schemmann, NZG 2008, 89, 91; Cramer, NZG 2012, 765, 769; BeckOGK-AktG/Spindler § 112 Rn. 27; Kipper, Rechtliche Interessenkonflikte beim Willensbildungsprozess in der GmbH, S. 36 f. und S. 128 f.; tendenziell auch Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 65 (aber auf Billigung durch Anteilseigner verweisend; siehe dort auch § 47 Rn. 102: gegen Stimmverbot bei Selbstbestellung des Geschäftsführers der Mutter-GmbH in der Tochter-GmbH); Blath, GmbHR 2018, 345, 350 f. (zur Selbstbestellung des Geschäftsführers der Mutter-GmbH in der Tochter-GmbH); wohl auch Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 287; siehe auch Fleck, LM § 47 GmbHG Nr. 13 (Zulässigkeit des Mitstimmens durch Testamentsvollstrecker wäre im konkreten Fall „dogmatisch konsequent“); siehe auch zur Einheits-GmbH & Co. KG: KG v. 21. 12. 2018 – 22 W 84/18, NZG 2019, 180 (indes unklar, ob Fall der Selbstbestellung vorlag) m. zust. Anm. Wachter, EWiR 2019, 267, 268; KG v. 22. 7. 2019 – 22 W 40/ 19, NZG 2019, 1260 (zur Abberufung). 82

210

Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

Der II. Zivilsenat des BGH befasste sich im Jahr 1968 mit der Bestellung eines Testamentsvollstreckers zum Geschäftsführer der GmbH.85Im Mittelpunkt stand die Frage, ob der Testamentsvollstrecker, der selbst kein Gesellschafter der betroffenen GmbH war, mit den Stimmen aus den von ihm verwalteten Anteilen an der Beschlussfassung über seine eigene Bestellung mitwirken kann.86 In der Entscheidung führt der Senat aus, dass ein GmbH-Gesellschafter durch das Stimmverbot aus § 47 Abs. 4 S. 2 (Alt. 1) GmbHG nicht daran gehindert sei, an seiner Wahl zum Geschäftsführer mitzuwirken.87 Auf einen Testamentsvollstrecker, der nicht an der Gesellschaft beteiligt ist, sollen die maßgeblichen Erwägungen, die für die „einschränkende Auslegung des § 47 Abs. 4 GmbHG“88 sprechen, hingegen nicht zutreffen.89 Dieser habe kein hinreichendes Interesse an der Förderung der Gesellschaftsbelange, sondern nur ein persönliches Interesse an seiner eigenen Bestellung zum Geschäftsführer.90 Allerdings leitet der II. Zivilsenat daraus nicht ab, dass § 47 Abs. 4 GmbHG anzuwenden sei, sondern stattdessen sei der „Rechtsgedanke[.] des § 181 BGB entsprechend anzuwenden.“91 Folglich könne der Testamentsvollstrecker an seiner eigenen Bestellung mitwirken, falls die Erben das Insichgeschäft gestatten bzw. genehmigen oder bereits der Erblasser eine entsprechende Gestattung von Insichgeschäften erteilt hat.92 b) Stellungnahme Ein Stimmrechtsvertreter, der selbst kein Gesellschafter ist, wird vom Wortlaut des § 47 Abs. 4 GmbHG nicht erfasst. Daher kommt nur eine analoge Anwendung des Stimmverbotes in Betracht.93 Für die Analogie reicht die Interessenkollision zwischen dem Gesellschafter und seinem Vertreter nicht aus, da dieses Verhältnis allein nach § 181 BGB zu beurteilen ist.94 Maßgeblich ist stattdessen das Verhältnis zwischen dem abstimmenden Stimmrechtsvertreter und der Gesellschaft.

85

BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209; siehe auch bereits zur entsprechenden Anwendung von § 181 BGB auf Rechtsgeschäfte eines Testamentsvollstreckers: BGH v. 29. 4. 1959 – V ZR 11/58, BGHZ 30, 67, 69. 86 Siehe den Sachverhalt bei BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209 f. 87 BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 215. 88 BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 216. 89 BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 216 f. 90 BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 216 f. 91 BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 217 (Hervorhebung durch Verfasser). 92 BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 217. 93 Dazu bereits oben bei Kapitel 4 B. II.; darauf verweisend auch Cramer, NZG 2012, 765, 769. 94 Siehe auch Flume, BGB AT I/2, § 7 V 8 [S. 238]; Flume, BGB AT I/1, § 14 IX [S. 254].

D. Selbstbetroffenheit aufgrund des Gegenstandes der Beschlussfassung

211

Auf den ersten Blick spricht für die entsprechende Anwendung von § 47 Abs. 4 GmbHG, dass der Vertreter als Nichtgesellschafter kein aus der Mitgliedschaft folgendes Interesse an den Gesellschaftsbelangen aufweist, was auch der II. Zivilsenat in der Entscheidung zur Mitwirkung eines Testamentsvollstreckers hervorgehoben hat.95 Allerdings tritt der Nichtgesellschafter nicht losgelöst von jeglichen Bindungen auf, sondern ist vor allem im Innenverhältnis zum Gesellschafter an dessen Vorgaben gebunden. Dieser wäre – anders als etwa bei der Abstimmung über die eigene Entlastung – nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn über seine Bestellung zum Geschäftsführer abgestimmt wird. Der Stimmrechtsvertreter fungiert als verlängerter Arm des Gesellschafters und vertritt dessen mitgliedschaftliche Interessen innerhalb der verbandsrechtlichen Beschlussfassung.96 Dies hat zur Konsequenz, dass der Stimmrechtsvertreter bei der Abstimmung über seine Bestellung zum Geschäftsführer nicht gem. § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG vom Stimmrecht ausgeschlossen ist. c) Zwischenergebnis Festzuhalten ist danach, dass § 47 Abs. 4 GmbHG auch dann nicht eingreift, wenn der Vertreter ein Nichtgesellschafter ist und dieser an seiner eigenen Bestellung zum Vertretungsorgan in der Tochtergesellschaft mitwirkt. 2. Selbstbestellung als Insichgeschäft nach § 181 BGB Stimmt das Vertretungsorgan der Muttergesellschaft in der Tochtergesellschaft für seine eigene Bestellung zum Geschäftsführungsorgan, so stellt die entsprechende Stimmabgabe in Analogie zu § 181 Alt. 1 BGB ein Selbstkontrahieren dar, welches grundsätzlich nicht von der Vertretungsmacht umfasst ist.97 Das LG Berlin führt in einem Beschluss aus dem Jahr 1996 zutreffend aus, dass die Interessenlage bei der Selbstbestellung von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft zu Geschäftsführungsorganen in einer Tochter-GmbH derjenigen entspricht, die der Norm des § 181 Alt. 1 BGB zugrunde liegt.98 Indes nimmt das Gericht einen Vorrang von § 112 AktG an.99 95 BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 216 f.; aus dem Schrifttum auch Götze, GmbHR 2001, 217, 218; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 120. 96 Dahingehend auch Blath, GmbHR 2018, 345, 351; ferner Heckschen/Heidinger/Heidinger/Blath Kap. 6 Rn. 467. 97 MünchKomm-AktG/Habersack § 112 Rn. 7; KölnKomm-AktG/Mertens/Cahn § 112 Rn. 4; Großkomm-AktG/Hopt/Roth § 112 Rn. 72; BeckOGK-AktG/Spindler § 112 Rn. 27; Cramer, NZG 2012, 765, 767 f.; zurückhaltend Hermanns, in: FS E. Vetter, S. 233, 237 f.; dagegen Schemmann, NZG 2008, 89, 92; Roth/Altmeppen/Roth GmbHG, 8. Aufl., § 47 Rn. 36. 98 LG Berlin v. 18. 12. 1996 – 98 T 79/96, NJW-RR 1997, 1534 f. 99 LG Berlin v. 18. 12. 1996 – 98 T 79/96, NJW-RR 1997, 1534, 1535. Siehe dazu noch unten bei Kapitel 5 D. II. 3.

212

Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

Auch nach dem BayObLG sind die Vorstandsmitglieder einer Genossenschaft aufgrund von § 181 BGB daran gehindert, sich mit ihren eigenen Stimmen zum Geschäftsführungsorgan einer GmbH, deren Alleingesellschafterin die Genossenschaft ist, zu bestellen.100 Hingegen konnte das OLG München die Frage des Vorliegens eines Insichgeschäfts i. S. d. § 181 BGB bei der Selbstbestellung des Vorstandsmitgliedes einer Aktiengesellschaft zum Geschäftsführer in einer 100 %igen Tochter-GmbH offenlassen, da der Aufsichtsrat im Vorfeld eine Gestattung erteilt hat.101 3. Zuständigkeit des Aufsichtsrates einer Mutter-Aktiengesellschaft nach § 112 S. 1 AktG? Nach § 88 Abs. 1 S. 2 AktG ist es Vorstandsmitgliedern untersagt, ohne die Zustimmung des Aufsichtsrates ein Geschäftsführeramt in einer anderen Gesellschaft und somit auch in der Tochtergesellschaft wahrzunehmen.102 Umstritten ist, ob darüber hinaus bereits die Zuständigkeit zur Stimmabgabe betreffend die Bestellung des Vorstandsmitgliedes als Geschäftsführer in der Tochtergesellschaft nach § 112 AktG auf den Aufsichtsrat verlagert wird. Nach § 112 S. 1 AktG vertritt der Aufsichtsrat die Aktiengesellschaft gerichtlich sowie außergerichtlich gegenüber Vorstandsmitgliedern, wobei sich die Vorschrift auf sämtliche Rechtsgeschäfte sowie Rechtsstreitigkeiten bezieht.103 Auf diese Weise soll sichergestellt werden, dass die Gesellschaftsbelange bei Rechtsgeschäften gegenüber Mitgliedern des Vorstandes unbefangen wahrgenommen werden können.104 Nach einer Entscheidung des Landgerichts Berlin sei der Vorstand einer Aktiengesellschaft nach § 112 AktG auf die Mitwirkung des Aufsichtsrates angewiesen, um sich in einer Tochter-GmbH zum Geschäftsführer zu bestellen.105 Teile des Schrifttums folgen dieser Auffassung und bejahen die Anwendbarkeit von § 112 100

BayObLG v. 17. 11. 2000 – 3Z BR 271/00, BayObLGZ 2000, 325, 326 f. OLG München v. 8. 5. 2012 – 31 Wx 69/12, NZG 2012, 710 f. 102 BGH v. 9. 3. 2009 – II ZR 170/07, BGHZ 180, 105, 110 (zu Vorstandsdoppelmandaten); BeckOGK-AktG/Fleischer § 88 Rn. 25; Hüffer/Koch/Koch AktG § 88 Rn. 4; Dicke, Entlastung von Doppelmandatsträgern im faktischen Konzern, S. 53 f. 103 Hüffer/Koch/Koch AktG § 112 Rn. 5; MünchKomm-AktG/Habersack § 112 Rn. 18. 104 BGH v. 8. 2. 1988 – II ZR 159/87, BGHZ 103, 213, 216; BGH v. 26. 6. 1995 – II ZR 122/ 94, BGHZ 130, 108, 111 f. (zur Parallelvorschrift in § 39 Abs. 1 S. 1 GenG); BGH v. 12. 3. 2013 – II ZR 179/12, BGHZ 196, 312, 314 f.; BGH v. 15. 1. 2019 – II ZR 392/17, BGHZ 220, 377, 380; BAG v. 20. 9. 2016 – 3 AZR 77/15, NZG 2017, 69, 75; OLG Frankfurt a. M. v. 18. 11. 2010 – 5 U 110/08, AG 2011, 462, 464; MünchKomm-AktG/Habersack § 112 Rn. 1; Hüffer/ Koch/Koch AktG § 112 Rn. 1; K. Schmidt/Lutter/Drygala AktG § 112 Rn. 1; Bayer/Scholz, ZIP 2015, 1853, 1854 f.; Jenne/Miller, ZIP 2019, 1052 f.; Wasserbäch, Die Vertretung der Aktiengesellschaft durch ihren Aufsichtsrat, S. 11 ff.; Kumpan, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, S. 349 f. 105 LG Berlin v. 18. 12. 1996 – 98 T 79/96, NJW-RR 1997, 1534, 1535. 101

D. Selbstbetroffenheit aufgrund des Gegenstandes der Beschlussfassung

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AktG auf die Selbstbestellung des Vorstandes zum Geschäftsführer der TochterGmbH.106 Mit der überwiegenden Auffassung in der Rechtsprechung107 sowie in der Literatur108 ist das Eingreifen von § 112 S. 1 AktG für diesen Fall jedoch abzulehnen. Zwar weisen die Schutzzwecke von § 181 BGB und § 112 AktG Ähnlichkeiten auf.109 Darüber hinaus besteht auch bei der Selbstbestellung in der Tochtergesellschaft ein relevanter Interessenkonflikt zwischen der Muttergesellschaft und ihrem Vertretungsorgan.110 Allerdings ist der Tatbestand von § 112 AktG nicht erfüllt, weil es sich bei der Geschäftsführerbestellung innerhalb der Tochtergesellschaft nicht um ein Rechtsgeschäft gegenüber einem Vorstandsmitglied handelt.111 Nach der jüngeren BGH-

106 BeckOGK-BGB/Fröhler § 181 Rn. 124; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic AktG § 112 Rn. 10; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 223; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 552 f.; Blath, GmbHR 2018, 345, 353 f.; Kipper, Rechtliche Interessenkonflikte beim Willensbildungsprozess in der GmbH, S. 146 ff. Abweichend Pluskat/Baßler, Der Konzern 2006, 403, 405 f. (keine Anwendung von § 112 AktG auf Bestellungsbeschluss, aber Anwendung auf Abschluss von Anstellungsvertrag). 107 OLG München v. 8. 5. 2012 – 31 Wx 69/12, NZG 2012, 710; i. E. zust. Wachter, EWiR 2012, 579, 580; siehe auch schon LG Nürnberg-Fürth v. 26. 11. 1999 – 4 HK T 9627/99, AG 2001, 152; ferner OLG Frankfurt a. M. v. 12. 4. 2006 – 21 U 37/05, AG 2007, 127 (Abschluss eines Anstellungsvertrages zwischen AG-Vorstandsmitglied und GmbH & Co. KG, deren alleinige Gesellschafterin die Aktiengesellschaft ist); OLG Stuttgart v. 11. 12. 2013 – 20 U 5/13, AG 2015, 285, 286 (Kündigung eines Anstellungsvertrages zwischen AG-Vorstandsmitglied und Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG, deren Alleingesellschafterin die Aktiengesellschaft ist). 108 Hüffer/Koch/Koch AktG § 112 Rn. 6; BeckOGK-AktG/Spindler § 112 Rn. 25; MünchKomm-AktG/Habersack § 112 Rn. 7; K. Schmidt/Lutter/Drygala AktG § 112 Rn. 9; KölnKomm-AktG/Mertens/Cahn § 112 Rn. 4; Großkomm-AktG/Hopt/Roth § 112 Rn. 69 f.; Henssler/Strohn/Henssler § 112 AktG Rn. 7; Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn AktG § 112 Rn. 8; Hermanns, in: FS E. Vetter, S. 233, 237; Wasserbäch, Die Vertretung der Aktiengesellschaft durch ihren Aufsichtsrat, S. 131 f.; Bochmann/Cziupka, in: Centrale für GmbH, GmbH-Handbuch, Rn. I 1709; Wicke, DNotZ 2013, 812, 820 f.; Cramer, NZG 2012, 765, 766 f.; Schemmann, NZG 2008, 89, 92; Theusinger/Guntermann, AG 2017, 798, 803 f.; Schiller, GWR 2019, 102, 103; Dicke, Entlastung von Doppelmandatsträgern im faktischen Konzern, S. 52 ff. und ferner S. 162 ff. (zur Selbstentlastung); kritisch gegenüber der Nichtanwendung von § 112 AktG: Heckschen/Heidinger/Heidinger/Blath Kap. 6 Rn. 470. 109 Cramer, NZG 2012, 765, 768. 110 Dahingehend auch Cramer, NZG 2012, 765, 768. Hingegen den Interessenkonflikt im Verhältnis des Vorstandsmitgliedes zur Tochtergesellschaft hervorhebend: BeckOGK-AktG/ Spindler § 112 Rn. 25, 27; Schiller, GWR 2019, 102, 103. Dies würde jedoch für das Eingreifen der speziellen verbandsrechtlichen Stimmverbote sprechen. 111 OLG München v. 8. 5. 2012 – 31 Wx 69/12, NZG 2012, 710; MünchKomm-AktG/ Habersack § 112 Rn. 7; Cramer, NZG 2012, 765, 766 f.; Wasserbäch, Die Vertretung der Aktiengesellschaft durch ihren Aufsichtsrat, S. 131; Schiller, GWR 2019, 102, 103.

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Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

Rechtsprechung112 gilt § 112 AktG auch für den Abschluss von Rechtsgeschäften mit Gesellschaften, bei welchen das betroffene Vorstandsmitglied alleiniger Gesellschafter ist. In dieser Konstellation ist die Ausweitung des Tatbestandes von § 112 AktG jedoch aufgrund der wirtschaftlichen Identität und der daraus folgenden besonderen Nähe zwischen dem Vorstandsmitglied und der Gesellschaft gerechtfertigt.113 Im vorliegend untersuchten Fall der Selbstbestellung in der Tochtergesellschaft ist hingegen die Muttergesellschaft alleinige Gesellschafterin, weswegen keine entsprechende Nähe des Vorstandes zur Tochtergesellschaft besteht. Die bloße Möglichkeit, aufgrund der Geschäftsführungstätigkeit Rechtsgeschäfte mit der Tochtergesellschaft ohne Mitwirkung des Aufsichtsrates abschließen zu können, vermag die (analoge) Anwendung von § 112 AktG auf den Bestellungsakt nicht zu begründen.114 Davon unberührt115 liegt, wie bereits dargestellt, ein Selbstkontrahieren i. S. d. § 181 Alt. 1 BGB vor, wenn sich ein Vorstandsmitglied in der Tochter-GmbH selbst zum Geschäftsführer bestellt.116 Insoweit stellt § 112 AktG keine abschließende Sonderregelung dar, wofür auch die Unterschiede im Wortlaut von § 112 AktG und § 181 Alt. 1 BGB sprechen.117

E. Stimmrechtsvertretung durch Mitgesellschafter sowie Mehrvertretung Eine Analogie zu § 181 BGB kommt unabhängig von der eigenen Betroffenheit des Stimmrechtsvertreters in Betracht, sofern der Gesellschafter bei der Beschlussfassung durch einen Mitgesellschafter vertreten wird oder ein Vertreter das 112 BGH v. 15. 1. 2019 – II ZR 392/17, BGHZ 220, 377, 379 ff.; offengelassen bei BGH v. 12. 3. 2013 – II ZR 179/12, BGHZ 196, 312, 314; bereits für die Anwendbarkeit von § 112 AktG: Bayer/Scholz, ZIP 2015, 1853, 1856 f. m. w. N. 113 Siehe MünchKomm-AktG/Habersack § 112 Rn. 9; Bayer/Scholz, ZIP 2015, 1853, 1856; eingehend Wasserbäch, Die Vertretung der Aktiengesellschaft durch ihren Aufsichtsrat, S. 35 ff. 114 Dahingehend aber Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 552 f.; wie hier Großkomm-AktG/ Hopt/Roth § 112 Rn. 71. 115 Indes gegen eine differenzierte Auslegung von § 112 AktG und § 181 Alt. 1 BGB: Blath, GmbHR 2018, 345, 353; dagegen wiederum Hüffer/Koch/Koch AktG § 112 Rn. 6. 116 KölnKomm-AktG/Mertens/Cahn § 112 Rn. 4; MünchKomm-AktG/Habersack § 112 Rn. 7; Hüffer/Koch/Koch AktG § 112 Rn. 6; Wasserbäch, Die Vertretung der Aktiengesellschaft durch ihren Aufsichtsrat, S. 132; offen bei K. Schmidt/Lutter/Drygala AktG § 112 Rn. 9; dagegen Schemmann, NZG 2008, 89, 92. 117 Cramer, NZG 2012, 765, 768; i. E. auch Wicke, DNotZ 2013, 812, 820 f.; vgl. auch zur Selbstentlastung eines Doppelmandatsträgers in der Untergesellschaft: Dicke, Entlastung von Doppelmandatsträgern im faktischen Konzern, S. 172 f.

E. Stimmrechtsvertretung durch Mitgesellschafter sowie Mehrvertretung

215

Stimmrecht für mehrere Gesellschafter ausübt.118 Gleiches gilt für einen Amtswalter, der selbst Gesellschafter ist oder für mehrere Gesellschafter tätig wird.119

I. Entwicklung in der Rechtsprechung Bereits das Reichsgericht hat sich, wenngleich erst in seiner späteren Rechtsprechung, mit der Anwendbarkeit von § 181 BGB auf die Stimmrechtsvertretung im Rahmen der verbandsrechtlichen Beschlussfassung einer GmbH befasst.120 Die Anwendbarkeit von § 181 BGB auf die Stimmrechtsvertretung wurde dabei abgelehnt, da „die Abstimmung, [sic] wenn überhaupt ein Rechtsgeschäft, so jedenfalls eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung“ darstelle.121 Zu anderen Fällen der Stimmrechtsvertretung finden sich ähnliche Entscheidungen vom OLG München122 sowie vom LG Altona123. Auch in der Rechtsprechung des BGH finden sich Entscheidungen zu den Beschränkungen aus § 181 BGB im Hinblick auf die Vertretung eines Gesellschafters bei der verbandsrechtlichen Beschlussfassung, wobei in den entschiedenen Konstellationen oftmals eine gesetzliche Vertretung minderjähriger Gesellschafter durch ihre Eltern vorliegt. Anders als bei der Bevollmächtigung scheidet eine Gestattung durch den Vertretenen in diesen Fällen aus; stattdessen bedarf es der gerichtlichen Bestellung eines Ergänzungspflegers nach § 1909 Abs. 1 BGB.124 Der II. Zivilsenat des BGH ließ im Jahr 1961 die grundsätzliche Frage, ob § 181 BGB auf die Beschlussfassung in den Kapitalgesellschaften sowie auf die Abstimmung in Personengesellschaften über „laufende Gesellschaftsangelegenheiten“ anwendbar ist, noch explizit offen.125 Zumindest liege ein Insichgeschäft i. S. d. § 181 118 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 124 f.; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 178 (jeweils zur GmbH); Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 60 (zur OHG); Erman/Maier-Reimer/Finkenauer BGB § 181 Rn. 19 (rechtsformübergreifend); enger Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 61 (zur GmbH); E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 27 (zur OHG). 119 Siehe zum Testamentsvollstrecker: MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 225 (zur GmbH); KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 67 (zur AG); zur Selbstbetroffenheit auch Scholz/ K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 181; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 123 (jeweils zur GmbH). 120 RG v. 11. 10. 1932 – II 428/31, RGZ 137, 305 (zur Vertretung einer Stadtgemeinde in der Gesellschafterversammlung einer GmbH). 121 RG v. 11. 10. 1932 – II 428/31, RGZ 137, 305, 316 (mit Zitat); offen noch bei RG v. 7. 10. 1926 – 1 X 598/26, JW 1927, 2578, 2579 (zur gesetzlichen Vertretung minderjähriger Kinder). 122 OLG München v. 13. 1. 1942 – 8 Wx 749 – 752/41, DNotZ 1942, 387. 123 LG Altona v. 23. 8. 1918 – 10 T 2/18, SchlHA 1919, 87, 88 (zur gesetzlichen Vertretung minderjähriger Kinder). 124 Siehe Staudinger/Schilken BGB § 181 Rn. 55, 47; MünchKomm-BGB/Schubert § 181 Rn. 91; Erman/Maier-Reimer/Finkenauer BGB § 181 Rn. 28. Dazu noch unten bei Kapitel 5 G. I. 125 BGH v. 26. 1. 1961 – II ZR 240/59, NJW 1961, 724 (mit Zitat).

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Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

BGB vor, wenn ein Gesellschafter in eigenem Namen und zugleich als gesetzlicher Vertreter eines Minderjährigen an der Satzungsänderung in der OHG durch einen einstimmigen Beschluss mitwirkt.126 Im konkreten Fall war die Satzungsänderung indes wirksam, da diese entsprechend § 181 letzter Hs. BGB „ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit“ erfolgt ist; aus der Bindung an die Treupflicht folgte für den minderjährigen Gesellschafter im Einzelfall die Pflicht zur Zustimmung zu der beschlossenen Satzungsänderung.127 Wenige Jahre später befasste sich der II. Zivilsenat mit der Beschlussfassung in der GmbH-Gesellschafterversammlung.128 Bei der Abstimmung über die Auflösung der GmbH und die Bestellung eines Liquidators wurden zwei Minderjährige durch ihren Vater129, der selbst Gesellschafter war, vertreten.130 Nach der (damaligen) Auffassung des II. Zivilsenats finde § 181 BGB auf den Auflösungsbeschluss in der GmbH keine Anwendung.131 Es handele sich dabei um einen „Sozialakt der körperschaftlichen Willensbildung durch Mehrheitsentscheid, bei dem jeder Gesellschafter sein Recht auf Mitverwaltung und -gestaltung der gesellschaftlichen Angelegenheiten wahrnimmt.“132 Dieser „Gesamtakt“ könne ohne Verstoß gegen § 181 BGB gefasst werden.133 Diese Argumentation, die sich vorwiegend an der Terminologie orientiert, wird im Schrifttum, etwa von Wiedemann134, zu Recht kritisiert. Als grundlegend für die Anwendbarkeit von § 181 BGB auf die Stimmrechtsvertretung zumindest im Recht der Personengesellschaften lässt sich eine Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH aus dem Jahr 1975 bezeichnen.135 Diese befasst sich mit der Frage, ob nach § 1909 Abs. 1 BGB ein Ergänzungspfleger für die Ausübung der Rechte zweier minderjähriger Kommanditisten zu bestellen ist, wenn deren Vater Komplementär der Gesellschaft ist.136 Zunächst wird die bisherige 126

BGH v. 26. 1. 1961 – II ZR 240/59, NJW 1961, 724. BGH v. 26. 1. 1961 – II ZR 240/59, NJW 1961, 724 f. 128 BGH v. 22. 9. 1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316. 129 Die Mutter der beiden Minderjährigen hat der Stimmabgabe unstreitig zustimmt, sodass die Gesamtvertretung nach § 1629 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB wirksam ausgeübt wurde, siehe BGH v. 22. 9. 1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 318. 130 Zum Sachverhalt: BGH v. 22. 9. 1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 317. 131 BGH v. 22. 9. 1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 318; insoweit zust. Fleck, LM § 181 BGB Nr. 13. Siehe dazu auch noch unten bei Kapitel 5 E. II. 3. a) dd). 132 BGH v. 22. 9. 1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 318. 133 BGH v. 22. 9. 1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 318 (mit Zitat). 134 Wiedemann, JZ 1970, 291 f. (aber i. E. zust.). 135 BGH v. 18. 9. 1975 – II ZB 6/74, BGHZ 65, 93. 136 Anlass für den Antrag auf Bestellung eines Ergänzungspflegers gab die Entscheidung des BFH v. 1. 2. 1973 – IV R 61/72, BFHE 108, 219, 226, wonach für die Anerkennung der Mitunternehmerschaft i. S. d. § 15 Nr. 2 EStG a. F. (entspricht § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 S. 1 EStG n. F.) minderjähriger Kommanditisten für die Dauer der Minderjährigkeit und der Mitgliedschaft in der Gesellschaft die Bestellung eines Ergänzungspflegers nach § 1909 BGB erforderlich sei. Diese Rechtsprechung wurde später aufgegeben durch BFH v. 29. 1. 1976 – IV R 127

E. Stimmrechtsvertretung durch Mitgesellschafter sowie Mehrvertretung

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Rechtsprechung aufgegriffen, wonach § 181 BGB entgegenstehe, wenn ein Gesellschafter im eigenen Namen sowie als Vertreter an einer Änderung des Gesellschaftsvertrages mitwirkt.137 Allein aus dem rechtsgeschäftlichem Charakter von Beschluss oder Stimmabgabe folge indes noch nicht die Anwendbarkeit von § 181 BGB.138 Stattdessen bestehe die Notwendigkeit, „wertende Gesichtspunkte“ einzubeziehen.139 Danach sei der für § 181 BGB typische Interessenkonflikt bei der Beschlussfassung regelmäßig nicht vorhanden, weil die Gesellschafter grundsätzlich keine gegenläufigen Interessen, sondern den gemeinsamen Gesellschaftszweck verfolgen.140 Die Schlussfolgerung des II. Zivilsenats besteht darin, dass § 181 BGB einer Stimmabgabe eines Gesellschafters im eigenen sowie – als Vertreter – im fremden Namen nicht entgegenstehe, wenn Geschäftsführungsmaßnahmen oder „sonstige gemeinsame Gesellschaftsangelegenheiten“, die „sich auf dem Boden des geltenden Gesellschaftsvertrags bewegen“, den Beschlussgegenstand bilden.141 Diese Rechtsprechungslinie wird in Folgeentscheidungen durch den Senat bestätigt.142 Auch das OLG Oldenburg143 sowie das OLG Nürnberg144 haben sich in jüngeren Entscheidungen dieser Differenzierung angeschlossen. In einem Urteil aus dem Jahr 1988 werden die Grundsätze aus dem Personengesellschaftsrecht zumindest teilweise auf das Recht der GmbH übertragen.145 Ein Insichgeschäft i. S. d. § 181 BGB liege zumindest dann vor, wenn ein Geschäfts-

102/72, BFHE 118, 181, 185 ff.; siehe vorher bereits Bundesminister der Finanzen, Schreiben v. 19. 12. 1975 – IV B 2 – S 2241 – 117/75, abgedruckt in: BB 1976, 22. 137 BGH v. 18. 9. 1975 – II ZB 6/74, BGHZ 65, 93, 95 f. (auf dieser Grundlage komme jedoch nur im konkreten Einzelfall die Bestellung eines Ergänzungspflegers nach § 1909 Abs. 1 BGB in Betracht). 138 BGH v. 18. 9. 1975 – II ZB 6/74, BGHZ 65, 93, 96 f. 139 BGH v. 18. 9. 1975 – II ZB 6/74, BGHZ 65, 93, 97 (mit Zitierung). 140 BGH v. 18. 9. 1975 – II ZB 6/74, BGHZ 65, 93, 97 f. (dies werde mit dem Begriff des „Sozialakts“ umschrieben). 141 BGH v. 18. 9. 1975 – II ZB 6/74, BGHZ 65, 93, 99 f. (mit Zitierung) m. zust. Anm. Fleck, LM § 181 Nr. 19. 142 BGH v. 24. 5. 1976 – II ZR 164/74, WM 1976, 738 f. (zur einstimmigen Beschlussfassung in der GmbH & Co. KG); BGH v. 26. 10. 1978 – II ZR 119/77, WM 1979, 71, 72 (zur Beschlussfassung in der GmbH & Co. KG); siehe auch BGH v. 24. 9. 1990 – II ZR 167/89, BGHZ 112, 339, 341 (zur Beschlussfassung in der BGB-Gesellschaft). 143 OLG Oldenburg v. 18. 3. 2019 – 12 W 9/19, NZG 2019, 503, 504 (Zustimmung der (minderjährigen) Kommanditisten zur Übertragung eines Anteils eines Mitkommanditisten als Grundlagengeschäft); insoweit zust. Fuchs/Grimm, EWiR 2019, 521, 522. 144 OLG Nürnberg v. 12. 4. 2018 – 12 W 669/18, GmbHR 2018, 1066, 1067 f. (zur Wahl eines Mitgesellschafters zum Geschäftsführer einer GmbH, wobei zwei minderjährige Gesellschafter durch ihre Mutter gesetzlich vertreten wurden); zust. Wachter, EWiR 2019, 13, 14; Otte-Gräbener, BB 2018, 2579. 145 BGH v. 6. 6. 1988 – II ZR 318/87, ZIP 1988, 1046.

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Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

führer als Stimmrechtsvertreter von zwei Gesellschaftern eine Änderung der Satzung beschließt.146

II. Analogie zu § 181 BGB und Notwendigkeit einer differenzierten Beurteilung 1. Dogmatische Einordnung Aufgrund der fehlenden Personenidentität scheidet eine unmittelbare Anwendung von § 181 BGB auf die Beschlussfassung durch einen Stimmrechtsvertreter selbst dann aus, wenn es sich bei dem Vertreter um einen Mitgesellschafter handelt. Aus diesem Grund kommt nur eine Analogie zu § 181 BGB in Betracht.147 Zunächst ähnelt die Form der Stimmrechtsausübung in den betreffenden Fällen der unmittelbaren Situation von § 181 BGB. Lässt sich ein Gesellschafter bei der Beschlussfassung durch einen Mitgesellschafter vertreten und stimmt dieser im eigenen und fremden Namen ab, so bestehen Parallelen zum Selbstkontrahieren nach § 181 Alt. 1 BGB. Vertritt ein Vertreter bei der Stimmabgabe dagegen mehrere Gesellschafter, so bestehen Parallelen zur Mehrvertretung i. S. d. § 181 Alt. 2 BGB. Die Ähnlichkeiten bestehen auch dann, wenn ein Amtswalter handelt, der zugleich selbst Gesellschafter ist oder die Anteile mehrerer Gesellschafter verwaltet.148 Darüber hinaus bedarf es für die Analogie zu § 181 BGB einer abstrakt-generellen Kollision der Interessen von vertretenem Gesellschafter und Stimmrechtsvertreter (§ 181 Alt. 1 BGB) oder der Interessen mehrerer Vertretener (§ 181 Alt. 2 BGB). 2. Zulässigkeit der Differenzierung nach dem Beschlussgegenstand Die früher vertretene und zumeist an Begrifflichkeiten haftende Ansicht, nach welcher § 181 BGB auf die gesellschaftsrechtliche Beschlussfassung generell keine Anwendung finde, wurde – zu Recht – von einer vorwiegend normzweckorientierten Argumentation abgelöst.149 Jedoch ist weiterhin umstritten, ob die Anwendung von § 181 BGB nach dem Beschlussgegenstand variieren kann. Nach Teilen der Lehre sei eine entsprechende 146

BGH v. 6. 6. 1988 – II ZR 318/87, ZIP 1988, 1046, 1047 (zur Aufnahme einer Einziehungsklausel in die Satzung; im konkreten Fall lag eine Gestattung des Insichgeschäfts vor); zust. Kirstgen, DNotZ 1989, 30. 147 Zu den Voraussetzungen für die Analogie siehe bereits oben bei Kapitel 5 C. 148 Siehe zum Testamentsvollstrecker in der GmbH: MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 225; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 181 (zum Fall der Selbstbetroffenheit). 149 Siehe aus dem früheren Schrifttum gegen die begriffliche Argumentation: Rob. Fischer, in: FS Hauß, S. 61, 75 ff.; Bernstein/Schultze-von Lasaulx, ZGR 1976, 33, 39 f.; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 271 ff.

E. Stimmrechtsvertretung durch Mitgesellschafter sowie Mehrvertretung

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Differenzierung sachlich nicht gerechtfertigt, weswegen § 181 BGB generell auf die Stimmabgabe durch einen Mitgesellschafter oder einen Mehrfachvertreter anzuwenden sei.150 Dem ist mit der überwiegenden Ansicht im Schrifttum151 indes nicht zu folgen. Ob eine Kollision zwischen den Interessen des vertretenen Gesellschafters und dem 150 Zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 224; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 125; Suttmann, MittBayNot 2011, 1, 13; Kipper, Rechtliche Interessenkonflikte beim Willensbildungsprozess in der GmbH, S. 96 f. und S. 110 ff.; zust. Dicke, Entlastung von Doppelmandatsträgern im faktischen Konzern, S. 180 f.; zum Recht der Personengesellschaften: Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 I 4 e) bb) [S. 319]; abweichend wohl noch Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 3 III 2 a) bb) [S. 182 f.] (zwar „Anwendbarkeit von § 181 BGB auf alle innergesellschaftlichen Angelegenheiten“ befürwortend, jedoch typischerweise kein Interessengegensatz bei Geschäftsführungsbeschlüssen); für generelle Anwendung von § 181 BGB im Recht der Personengesellschaften auch Nagel, Familiengesellschaft und Elterliche Gewalt, S. 112; allgemein kritisch zu einer Unterscheidung nach dem Beschlussgegenstand auch Jäger, Teleologische Reduktion des § 181 BGB, S. 156 ff., 178 f. und S. 227 ff. (Differenzierung nach relativ neutralen Geschäften); ebenso gegen eine Differenzierung, aber i. E. für Unanwendbarkeit von § 181 BGB auf die interne Beschlussfassung ohne unmittelbare Außenwirkung: Roth/Altmeppen/Roth GmbHG, 8. Aufl., § 47 Rn. 36. 151 Zur GmbH: Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 180 f.; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 32; Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 68; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 60; Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 39; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 38 Rn. 23 f.; Gehrlein/Born/Simon/Teichmann GmbHG § 47 Rn. 40; Heckschen/Heidinger/Heckschen, Kap. 8 Rn. 147; Meyer-Landrut/Miller/Niehus/Meyer-Landrut GmbHG § 47 Rn. 31; Wicke, GmbHR 2017, 777, 783; Wicke GmbHG § 47 Rn. 9b; Peters, ZNotP 2006, 89, 91; Werner, GmbHR 2006, 737, 739; Wilde, GmbHR 2010, 123, 127 (zum Gesellschafter unter rechtlicher Betreuung); grundsätzlich auch H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 124 f. (siehe aber Rn. 126 f.: Präzisierung von Grundlagengeschäften anhand von Mehrheitsverhältnissen); siehe auch MünchKomm-GmbHG/Harbarth § 53 Rn. 63; teilweise auch Hachenburg/Schilling GmbHG, 7. Aufl., § 47 Rn. 43 f. (für gesetzliche Stimmrechtsvertretung, wegen Gestattungsmöglichkeit aber nicht für rechtsgeschäftliche Vertretung); zum Recht der Personengesellschaften: Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 60; Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 18; MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 21; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Haas HGB § 119 Rn. 9b; Weipert, in: MünchHdB GesR I, § 57 Rn. 71 ff.; Baumbach/Hopt/Roth HGB § 119 Rn. 22 (zur OHG); Weipert, in: MünchHdB GesR II, § 14 Rn. 91 ff. (zur KG); MünchKomm-BGB/Schäfer § 709 Rn. 78; Staudinger/Habermeier BGB § 709 Rn. 21; Soergel/Hadding/Kießling BGB § 709 Rn. 28; BeckOGK-BGB/Geibel § 709 Rn. 116 (zur BGBGesellschaft); Fastrich, Die Vertretung des minderjährigen Kommanditisten in der FamilienKG, S. 14 ff. und S. 44 ff.; Fröhler, BWNotZ 2005, 129, 131 (zur GmbH & Co. KG); Hadding, in: FS Merle, S. 143, 149 ff.; Flume, BGB AT I/1, § 14 IX [S. 254]; zumindest teilweise auch Rob. Fischer, in: FS Hauß, S. 61, 79 f. (Personenhandelsgesellschaften); Röll, NJW 1979, 627, 630 (Personengesellschaften mit Ausnahme der Publikumsgesellschaften); vgl. auch Lange/ Putz, NZG 2021, 54, 58; zur Anwendung auf Hauptversammlungsbeschlüsse: KölnKommAktG/Tröger § 133 Rn. 68 und § 134 Rn. 160; rechtsformübergreifend: Erman/Maier-Reimer/ Finkenauer BGB § 181 Rn. 19; Staudinger/Schilken BGB § 181 Rn. 25 f.; BeckOGK-BGB/ Fröhler § 181 Rn. 58 ff.; MünchKomm-BGB/Schubert § 181 Rn. 35 ff.; NK-BGB/Stoffels § 181 Rn. 29 f.; BeckOK-BGB/Schäfer § 181 Rn. 13 f.; Soergel/Leptien BGB § 181 Rn. 20 f.; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 277 ff.; Tiedtke, Teleologische Reduktion und analoge Anwendung des § 181 BGB, S. 46 ff.; Lohrmann, Die Anwendbarkeit der §§ 104 – 185 BGB, S. 181 f.; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 551; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 223 f.;

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Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

Stimmrechtsvertreter bzw. zwischen den Interessen mehrerer vertretener Gesellschafter vorliegt, folgt maßgeblich aus dem jeweiligen Beschlussgegenstand. Die Rechtssicherheit steht einer Differenzierung nach dem Beschlussgegenstand zumindest dann nicht entgegen, wenn Fallgruppen gebildet werden, in denen der Interessenkonflikt abstrakt-generell vorliegt und nicht auf einen Interessenkonflikt im Einzelfall abgestellt wird. 3. Einteilung der Beschlussgegenstände Im Folgenden wird untersucht, bei welchen Beschlussgegenständen ein Interessenkonflikt nach abstrakt-generellem Maßstab vorliegt und somit eine analoge Anwendung von § 181 BGB auf die betreffende Stimmabgabe in Betracht kommt. a) Grundlagenbeschlüsse Ein Konflikt zwischen den Interessen von Stimmrechtsvertreter und vertretenem Verbandsmitglied (§ 181 Alt. 1 BGB) oder von verschiedenen Vertretenen (§ 181 Alt. 2 BGB) liegt nach einem abstrakt-generellem Maßstab vor allem dann nahe, wenn der Beschluss die Grundlagen der Gesellschaft betrifft.152 Im Folgenden sollen einzelne Fallgruppen dahingehend näher beleuchtet werden. aa) Änderung der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrages Das Verbot von Insichgeschäften nach § 181 BGB findet analoge Anwendung auf eine Stimmabgabe zu einer Satzungs- oder Gesellschaftsvertragsänderung, die durch einen Mitgesellschafter als Vertreter oder einen Mehrfachvertreter abgegeben wird. Die Analogie zu § 181 BGB lässt sich für diese Konstellation mit der typischen Interessenlage begründen. Zunächst wird durch die Änderung der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrages unmittelbar in das Verhältnis zwischen den Verbandsmitgliedern eingegriffen.153 Weiterhin fließen bei der Abstimmung typischerweise eigene Interessen der Gesellschafter ein, die unterschiedlich gelagert sein können und sich oftmals widersprechen.154

Braunfels, MittRhNotK 1994, 233, 241 f.; Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219, 223 f.; Blasche, Jura 2011, 359, 362 f.; Haas/Strub, in: FS Schwenzer, S. 623, 634 f. 152 So auch die h. M., siehe aus dem Schrifttum: Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 60 (zur OHG); Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 180; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 32 (jeweils zur GmbH); zur AG auch KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 68. Siehe auch die umfassenden Nachweise in Fn. 151. 153 Zur AG: KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 68; rechtsformübergreifend: Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219, 224. 154 Dahingehend für die OHG auch Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 60.

E. Stimmrechtsvertretung durch Mitgesellschafter sowie Mehrvertretung

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Hingegen würde eine Prüfung im Einzelfall, ob eine Interessenkollision bei der Beschlussfassung vorliegt, dem Verkehrsschutzaspekt aus § 181 BGB zuwiderlaufen und ist daher abzulehnen.155 Für das Recht der GmbH sowie der Personengesellschaften entspricht die (analoge) Anwendung von § 181 BGB auf eine Stimmabgabe zur Änderung des Gesellschaftsvertrages auch der ganz überwiegenden Ansicht in Rechtsprechung156 und Literatur157. In der Hauptversammlung stellt sich die Interessenlage vor allem in kleineren Aktiengesellschaften oder Familiengesellschaften ähnlich dar, weswegen § 181 BGB auf die Stimmabgabe zur Satzungsänderung durch einen Mitaktionär als Vertreter oder einen Mehrfachvertreter ebenfalls (analog) anzuwenden ist.158 bb) Kapitalmaßnahmen im Aktien- und GmbH-Recht Die Stimmabgabe zu Kapitalmaßnahmen in der Aktiengesellschaft sowie der GmbH stellt einen Fall der analogen Anwendung von § 181 BGB dar.159 Im Aktienrecht folgt aus § 23 Abs. 3 Nr. 3 AktG, dass die Höhe des Grundkapitals ein notwendiger Satzungsbestandteil ist, sodass eine Kapitalerhöhung bzw. -herabsetzung eine Satzungsänderung darstellt.160 Auch im Recht der GmbH bildet der Betrag des Stammkapitals einen nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG notwendigen Satzungsbestandteil, weswegen sowohl durch die Erhöhung des Stammkapitals161 als auch durch dessen Herabsetzung162 die Satzung geändert wird. 155 Zutreffend (zur GmbH) Hachenburg/Schilling GmbHG, 7. Aufl., § 47 Rn. 44; Gustavus, GmbHR 1982, 10, 13. 156 BGH v. 26. 1. 1961 – II ZR 240/59, NJW 1961, 724 (zur OHG; Ausscheiden eines Gesellschafters); BGH v. 18. 9. 1975 – II ZB 6/74, BGHZ 65, 93, 95 f. (zur KG; Ausführungen zur Beantragung der Bestellung eines Ergänzungspflegers nach § 1909 Abs. 1 BGB); BGH v. 24. 5. 1976 – II ZR 164/74, WM 1976, 738 f. (zur GmbH & Co. KG; Erhöhung der Einlagen); BGH v. 6. 6. 1988 – II ZR 318/87, ZIP 1988, 1046, 1047 (zur GmbH; Einziehungsklausel); OLG Stuttgart v. 27. 8. 2008 – 14 U 50/07, NJOZ 2010, 1049, 1052 (zur KG; Abänderung der Regelungen zur Rücklagenbildung) OLG Oldenburg v. 18. 3. 2019 – 12 W 9/19, NZG 2019, 503, 504 (zur KG; Zustimmung zur Übertragung eines Kommanditanteils). 157 Siehe etwa zur GmbH: Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 180; Lutter/Hommelhoff/ Bayer GmbHG § 47 Rn. 32; i. E. auch H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 127; zum Recht der Personengesellschaften: Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 60; Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 18; auf Eingriff in den sog. Kernbereich abstellend: Schulze-Osterloh, in: FS Hadding, S. 637, 652 f. Siehe auch die umfassenden Nachweise in Fn. 151. 158 So auch KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 67 f. Siehe noch zur Anwendbarkeit von § 181 BGB auf die Stimmrechtsvertretung in der Hauptversammlung unten bei Kapitel 5 F. II. 2. 159 Siehe auch zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 127; Gustavus, GmbHR 1982, 10, 13 (zur Kapitalerhöhung); zur AG: KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 68. 160 BeckOGK-AktG/Holzborn § 179 Rn. 73; Hüffer/Koch/Koch AktG § 179 Rn. 35; MünchKomm-AktG/Stein § 179 Rn. 25. 161 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 55 Rn. 4; Scholz/Priester/Tebben GmbHG § 55 Rn. 14; U/H/L/Ulmer/Casper GmbHG § 55 Rn. 17. 162 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 58 Rn. 5; U/H/L/Casper GmbHG § 58 Rn. 22.

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Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

Die analoge Anwendung von § 181 BGB auf die Kapitalerhöhung sowie -herabsetzung lässt sich auch durch sachliche Erwägungen stützen, indem das abstraktgenerelle Vorliegen des Interessenkonflikts in den Blick genommen wird. Im Rahmen einer ordentlichen Kapitalerhöhung wird der Gesellschaft neues Eigenkapital in Form von Einlagen zugeführt.163 Um einer Anteilsverwässerung vorzubeugen,164 steht Aktionären nach § 186 Abs. 1 AktG ein Bezugsrecht zu, sofern dieses nicht wirksam ausgeschlossen wurde (siehe § 186 Abs. 3, 4 AktG). Im Recht der GmbH fehlt zwar eine entsprechende Regelung bei der Kapitalerhöhung, jedoch erkennt die inzwischen überwiegende Ansicht auch für diesen Fall ein Bezugsrecht an.165 Wird das Bezugsrecht wirksam ausgeschlossen oder durch einzelne Aktionäre bzw. Gesellschafter nicht ausgeübt, verändert sich das Beteiligungsverhältnis.166 Aus dieser Veränderung lässt sich auf einen typischerweise vorliegenden Interessenkonflikt bereits bei der Beschlussfassung schließen, was die entsprechende Anwendung von § 181 BGB rechtfertigt.167 Anders stellen sich jedoch die Rechtsfolgen bei einer nominellen Kapitalerhöhung oder einer Kapitalherabsetzung dar.168 Die nominelle Kapitalerhöhung bewirkt eine Umwandlung freier Rücklagen der Gesellschaft in gebundenes (Haft-)Kapital.169 Sowohl die Aktionäre (§ 216 Abs. 1 AktG)170 als auch die GmbH-Gesellschafter (§ 57j GmbHG)171 partizipieren nach ihrem bisherigen Anteilsverhältnis. Durch eine Kapitalherabsetzung wird der Betrag des Grund- bzw. Stammkapitals und damit die Höhe des durch die Kapitalschutzvorschriften gebundenen Vermögens 163 Zur AG: MünchKomm-AktG/Schürnbrand/Verse Vor § 182 Rn. 3; KölnKomm-AktG/ Ekkenga Vorb. § 182 Rn. 16; zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/Lieder § 55 Rn. 5; Lutter/ Hommelhoff/Bayer GmbHG § 55 Rn. 2; Scholz/Priester/Tebben GmbHG § 55 Rn. 4 ff. 164 MünchKomm-AktG/Schürnbrand/Verse § 186 Rn. 2; Bürgers/Körber/Marsch-Barner AktG § 186 Rn. 2; Hüffer/Koch/Koch AktG § 186 Rn. 2. 165 Dazu Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 55 Rn. 19; MünchKomm-GmbHG/Lieder § 55 Rn. 67 m. w. N. zum Streitstand. 166 Eingehend zum Bezugsrechtsausschluss in der AG: KölnKomm-AktG/Ekkenga § 186 Rn. 60 ff. 167 I. E. auch Nitze, Der minderjährige Gesellschafter im Familienunternehmen, S. 112 ff. (zur GmbH; auf das Vorliegen eines lediglich rechtlichen Vorteils abstellend). 168 Die Anwendbarkeit von § 181 BGB auf entsprechende Stimmabgaben in der GmbH aufgrund des Vorliegens eines lediglich rechtlichen Vorteils ablehnend Nitze, Der minderjährige Gesellschafter im Familienunternehmen, S. 126 ff. (nominelle Kapitalerhöhung) und S. 129 ff. (Kapitalherabsetzung, sofern proportionale Nennbetragsanpassung). 169 Zur AG: BeckOGK-AktG/Fock/Wüsthoff § 207 Rn. 2; K. Schmidt/Lutter/Veil AktG § 207 Rn. 2; zur GmbH: U/H/L/Ulmer/Casper GmbHG Vor § 57c Rn. 1, 12; MünchKommGmbHG/Lieder § 57c Rn. 1. 170 Dazu Hüffer/Koch/Koch AktG § 216 Rn. 2; K. Schmidt/Lutter/Veil AktG § 216 Rn. 2. 171 Dazu Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 57j Rn. 1; MünchKomm-GmbHG/Lieder § 57j Rn. 1.

E. Stimmrechtsvertretung durch Mitgesellschafter sowie Mehrvertretung

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reduziert.172 Im Aktienrecht erfolgt grundsätzlich173 eine anteilige Herabsetzung des Aktiennennbetrags, was für Nennbetragsaktien174 aus § 222 Abs. 4 S. 1 (i. V. m. § 229 Abs. 3) AktG folgt.175 Auch die Nennbeträge von GmbH-Geschäftsanteilen werden vorbehaltlich einer abweichenden Regelung durch die Gesellschafter nach § 58 GmbHG anteilig herabgesetzt.176 Zu berücksichtigen ist jedoch, dass sowohl die nominelle Kapitalerhöhung als auch die Kapitalherabsetzung Auswirkungen auf die Kapitalverfassung der Gesellschaft haben, da jeweils die Höhe des gebundenen (Haft-)Kapitals verändert wird. Aus diesem Grund gehen beide Kapitalmaßnahmen über einen bloßen Buchungsvorgang hinaus.177 Folglich sind die Interessen der Verbandsmitglieder bei einer solchen Entscheidung typischerweise unterschiedlich gelagert. Festzuhalten ist daher, dass § 181 BGB auf die Stimmabgabe zu Kapitalmaßnahmen, die ein Mitgesellschafter als Vertreter oder ein Mehrfachvertreter abgibt, analog anzuwenden ist. cc) Anpassung von Beitragspflichten im Personengesellschaftsrecht Im Personengesellschaftsrecht liegt typischerweise ein ähnlicher Konflikt zwischen den Gesellschafterinteressen vor, wenn über eine Beitragsanpassung (siehe §§ 706, 707 BGB) abgestimmt wird. Dieser Konflikt lässt sich, wie bereits bei den Kapitalmaßnahmen in Aktiengesellschaft und GmbH, auch damit begründen, dass das Beteiligungsverhältnis zwischen den Gesellschaftern verändert wird, wenn nicht alle Gesellschafter, wie in § 706 Abs. 1 BGB vorgesehen, Beiträge in gleicher Höhe erbringen.178

172 Zur AG: Bürgers/Körber/Becker GmbHG § 222 Rn. 1; Scholz, in: MünchHdB GesR IV, § 56 Rn. 7 ff.; zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/J. Vetter Vor § 58 Rn. 2 ff.; Scholz/Priester/ Tebben GmbHG § 58 Rn. 6. 173 Die Zusammenlegung von Aktien ist nach § 222 Abs. 4 S. 2 AktG subsidiär, siehe dazu MünchKomm-AktG/Oechsler § 222 Rn. 43 ff. 174 Bei Stückaktien kommt eine Anpassung nicht in Betracht, siehe Hüffer/Koch/Koch AktG § 222 Rn. 21a. 175 KölnKomm-AktG/Ekkenga § 222 Rn. 44 f.; BeckOGK-AktG/Marsch-Barner/Maul § 222 Rn. 41. 176 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 58 Rn. 11; Baumbach/Hueck/Zöllner/Kersting GmbHG § 58 Rn. 7a. 177 Zur GmbH: U/H/L/Ulmer/Casper GmbHG Vor § 57c Rn. 1 (zur nominellen Kapitalerhöhung); U/H/L/Casper GmbHG § 58 Rn. 5; Scholz/Priester/Tebben GmbHG § 58 Rn. 6 m. w. N. zur früheren Gegenauffassung (zur Kapitalherabsetzung); vgl. zur AG: BeckOGK-AktG/Fock/Wüsthoff § 207 Rn. 2 (zur nominellen Kapitalerhöhung); Hüffer/ Koch/Koch AktG § 222 Rn. 3 (zur Kapitalherabsetzung). 178 Siehe zur Veränderung des Beteiligungsverhältnisses: Erman/Westermann BGB § 706 Rn. 3; BeckOK-BGB/Schöne § 706 Rn. 9; vgl. auch MünchKomm-BGB/Schäfer § 706 Rn. 15 f.; Soergel/Hadding/Kießling BGB § 706 Rn. 9 f.

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Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

Daher ist ein Mitgesellschafter als Vertreter sowie ein Mehrfachvertreter bei der Stimmabgabe zur Anpassung der geschuldeten Beiträge den Beschränkungen aus § 181 BGB unterworfen.179 dd) Auflösung und Fortsetzung der Gesellschaft Nach einem Urteil des II. Zivilsenats des BGH aus dem Jahr 1969 unterliegt die Stimmabgabe zur Auflösung einer GmbH, die durch einen Mitgesellschafter als Vertreter abgegeben wurde, nicht der Vertretungsbeschränkung aus § 181 BGB.180 Die Nichtanwendung von § 181 BGB wurde dabei mit dem (vermeintlichen) Charakter des Beschlusses als „Sozialakt der körperschaftlichen Willensbildung durch Mehrheitsentscheid“181 begründet.182 Dies überzeugt indes nicht, wofür neben der Kritik an der vorwiegend begrifflichen Argumentation auch materielle Erwägungen sprechen. Hübner zieht insoweit eine Parallele vom Auflösungsbeschluss zum Abschluss oder der Änderung des Gesellschaftsvertrages.183 Entscheidend für die analoge Anwendung von § 181 BGB spricht der typischerweise vorliegende Interessenkonflikt zulasten des jeweiligen Vertretenen. Es treffen die Interessen von Gesellschaftern, die eine Auflösung der Gesellschaft und damit zwangsläufig auch den Untergang aller Mitgliedschaftsrechte beabsichtigen,184 mit den Interessen anderer Gesellschafter, welche die Gesellschaft fortführen wollen, aufeinander. Demzufolge liegt ein Insichgeschäft analog § 181 BGB vor, wenn ein Mitgesellschafter als Vertreter oder ein Mehrfachvertreter an der Beschlussfassung über die Auflösung der Gesellschaft mitwirkt.185 179

Betreffend die Beitragserhöhung: Hadding, in: FS Merle, S. 143, 149; Staudinger/ Schilken BGB § 181 Rn. 26; Nitze, Der minderjährige Gesellschafter im Familienunternehmen, S. 134 (zur KG; Begründung mit rechtlichem Nachteil). 180 BGH v. 22. 9. 1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 318; insoweit zust. Fleck, LM § 181 BGB Nr. 13; krit. hingegen Wiedemann, JZ 1970, 291, 292 f. 181 BGH v. 22. 9. 1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 318. 182 Zu Recht kritisch Wiedemann, JZ 1970, 291, 291 ff.; Schilling, in: FS Ballerstedt, S. 257, 265 f.; Rob. Fischer, in: FS Hauß, S. 61, 75 ff.; siehe auch aus jüngerer Zeit: Blasche, Jura 2011, 359, 362 f. 183 Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 278. Siehe aber zur Unterscheidung der Rechtsnatur von Vertrag und Beschluss oben bei Kapitel 2 C. I. 2. 184 Auf die Beendigung der Mitgliedschaft und den damit verbundenen rechtlichen Nachteil abstellend Nitze, Der minderjährige Gesellschafter im Familienunternehmen, S. 135 f. 185 Zur GmbH: Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 60; Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 68; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 180; Flume, BGB AT I/2, § 7 V 8 [S. 240]; Staudinger/Schilken BGB § 181 Rn. 25; BeckOK-BGB/Schäfer § 181 Rn. 13; i. E. auch H/C/L/ Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 127; zur AG: KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 68; allgemein: Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 278; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 3 III 2 a) bb) [S. 182]; NK-BGB/Stoffels § 181 Rn. 29; Blasche, Jura 2011, 359, 363.

E. Stimmrechtsvertretung durch Mitgesellschafter sowie Mehrvertretung

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Gleiches gilt für die Stimmabgabe zu einem Beschluss mit dem Inhalt, die Gesellschaft nach einer beschlossenen Auflösung doch fortzusetzen.186 Die Interessenlage stellt sich insoweit ähnlich wie bei der Abstimmung über die Auflösung der Gesellschaft dar. ee) Umwandlungsmaßnahmen und Unternehmensverträge Einen grundlegenden Charakter weisen auch Umwandlungsmaßnahmen auf, weswegen § 181 BGB auf die Stimmabgabe durch einen Mitgesellschafter als Vertreter oder einen Vertreter mehrerer Gesellschafter anzuwenden ist.187 Die späteren Zustimmungserklärungen des Vertretenen, die in bestimmten Fällen erforderlich sind, stellen keinen hinreichenden Schutzmechanismus dar.188 Individuelle Zustimmungserklärungen einzelner Gesellschafter sind – zumindest im Recht der Kapitalgesellschaften – nur ausnahmsweise erforderlich, wie etwa im Falle einer Vinkulierung nach § 13 Abs. 2 UmwG189. Bereits durch das Erfordernis eines zustimmenden Beschlusses i. S. d. § 13 Abs. 1 UmwG190 soll der Schutz der Anteilseigner sichergestellt werden.191 Da mit der Durchführung einer Umwandlungsmaßnahme i. S. d. § 1 Abs. 1 UmwG die Struktur der Gesellschaft (Umwandlung, 186 Zur GmbH: Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 180; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 127. 187 OLG Stuttgart v. 20. 9. 1978 – 8 W 128/78, GmbHR 1980, 102 f. (Umwandlung einer KG in eine GmbH); aus dem Schrifttum zur GmbH: Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 60; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 180; BeckOGK-BGB/Fröhler § 181 Rn. 271; Gustavus, GmbHR 1982, 10, 18; i. E. auch H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 127; zur AG: KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 68; rechtsformübergreifend: Böhringer, NotBZ 2014, 121 f.; grundsätzlich auch Heckschen, NZG 2017, 721, 726 f. (aber kritisch für Fassung von Umwandlungsbeschluss im Recht der Kapitalgesellschaften); weiterhin Nitze, Der minderjährige Gesellschafter im Familienunternehmen, 137 ff. (zur GmbH und KG; im Einzelfall keine Anwendung bei lediglich rechtlichem Vorteil); für Verschmelzungsbeschlüsse der GmbH-Gesellschafterversammlung i. S. d. § 50 UmwG: Lutter/J. Vetter UmwG § 50 Rn. 26; Semler/Stengel/Leonard/Reichert UmwG § 50 Rn. 17; Kallmeyer/Zimmermann UmwG § 50 Rn. 13; differenzierend Melchior, GmbHR 1999, 520, 525 f.; anders Reimann, DNotZ 1999, 179, 198 f.; Rust, DStR 2005, 1992, 1994 (grundsätzlich keine Anwendung von § 181 BGB auf die Stimmabgabe, sondern erst auf die Erteilung ggf. erforderlicher Zustimmungserklärungen zur Umwandlung); siehe ferner die Darstellung bei Lutter/Göthel UmwG § 233 Rn. 39 ff. (zum Formwechsel; offenlassend, ob § 181 BGB bei Beschlüssen in Kapitalgesellschaften anwendbar ist). 188 So aber Reimann, DNotZ 1999, 179, 198 f.; Rust, DStR 2005, 1992, 1994 (jeweils zur gesetzlichen Vertretung minderjähriger Gesellschafter). 189 Zu § 13 Abs. 2 UmwG: Lutter/Drygala UmwG § 13 Rn. 28; Semler/Stengel/Leonard/ Gehling UmwG § 13 Rn. 35. 190 § 13 Abs. 1 UmwG gilt für die Verschmelzung und aufgrund gesetzlicher Verweisung auch für die Spaltung (§ 125 S. 1 UmwG) sowie Vermögensübertragung (§§ 176 Abs. 1, 177 Abs. 1 UmwG). Für den Formwechsel ergibt sich die Notwendigkeit eines zustimmenden Beschlusses aus § 193 Abs. 1 UmwG. 191 Semler/Stengel/Leonard/Gehling UmwG § 13 Rn. 1; Lutter/Drygala UmwG § 13 Rn. 4.

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Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

Spaltung, Vermögensübertragung) oder deren Rechtsform (Formwechsel) verändert wird, betreffen die zugrunde liegenden Beschlüsse die Grundlagen der Gesellschaft und ein Interessenkonflikt zwischen den Verbandsmitgliedern ist abstrakt-generell zu bejahen. Im Übrigen gilt die Analogie zu § 181 BGB auch für die Stimmabgabe zu einem Beschluss, welcher den Abschluss oder die Aufhebung von Unternehmensverträgen i. S. d. §§ 291, 292 AktG betrifft.192 ff) Zustimmung zum Gesellschafterwechsel In den Personengesellschaften bedarf die Anteilsübertragung der Zustimmung durch die Mitgesellschafter, die im Gesellschaftsvertrag oder durch einen Zustimmungsbeschluss erteilt werden kann.193 Das OLG Oldenburg hat in einer Entscheidung aus dem Jahr 2019 die Anwendung von §§ 181, 1795 BGB auf die Erteilung der Zustimmung zur Übertragung des Anteils eines Mitkommanditisten auf einen Dritten bejaht.194 Im konkreten Fall hatte dies zur Folge, dass die Eltern eines minderjährigen Kommanditisten, dessen volljähriger Bruder ebenfalls Kommanditist war, nach §§ 1626 Abs. 2, 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehindert waren, eine Zustimmungserklärung als gesetzliche Vertreter des Kommanditisten abzugeben.195 Dieses Ergebnis wird damit begründet, dass durch die Übertragung des Anteils die Vertragspartner des Gesellschaftsvertrages verändert werden und sich das Vorliegen eines Interessenkonfliktes zumindest nicht ausschließen lasse.196 Die Anwendung des § 181 BGB überzeugt im dargestellten Fall indes nicht.197 Anders als beim Eintritt durch Abschluss eines Aufnahmevertrags198 werden die 192 Zur GmbH: Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 60; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 180; BeckOGK-BGB/Fröhler § 181 Rn. 271; Heckschen/Heidinger/Heckschen, Kap. 8 Rn. 147; i. E. auch H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 127; zur AG: KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 68; zum Recht der Personengesellschaften: Schulze-Osterloh, in: FS Hadding, S. 637, 652 f. 193 BGH v. 21. 10. 2014 – II ZR 84/13, BGHZ 203, 77, 89 (zur GmbH & Co. KG); Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 105 Rn. 294 (zur OHG); Baumbach/Hopt/Roth HGB § 105 Rn. 70 (zur OHG); Schulte/Hushahn, in: MünchHdB GesR II, § 35 Rn. 5 f. (zur KG); MünchKomm-BGB/Schäfer § 719 Rn. 27; Erman/Westermann BGB § 719 Rn. 8 (jeweils zur BGB-Gesellschaft). 194 OLG Oldenburg v. 18. 3. 2019 – 12 W 9/19, NZG 2019, 503, 504 = BB 2019, 1170 m. abl. Anm. Wachter; in materiell-rechtlicher Hinsicht zust. Fuchs/Grimm, EWiR 2019, 521, 522. 195 OLG Oldenburg v. 18. 3. 2019 – 12 W 9/19, NZG 2019, 503 f.; zusammenfassend Wachter, BB 2019, 1171. 196 OLG Oldenburg v. 18. 3. 2019 – 12 W 9/19, NZG 2019, 503, 504; zust. Staudinger/Veit BGB § 1795 Rn. 29; anders Wachter, BB 2019, 1171. 197 Zutreffend Wachter, BB 2019, 1171 (neben verfahrensrechtlicher Kritik im konkreten Fall).

E. Stimmrechtsvertretung durch Mitgesellschafter sowie Mehrvertretung

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Mitgesellschafter bei der Übertragung der Mitgliedschaft nach §§ 398, 413 BGB keine Vertragspartner.199 Zwar ändern sich infolge der Übertragung der Anteile die Parteien des Gesellschaftsvertrages,200 jedoch beruht dies nicht auf einer Gesellschaftsvertragsänderung durch Beschluss.201 Zudem kann der Interessenkonflikt zwischen den Gesellschaftern nicht abstraktgenerell angenommen werden.202 Da die Mitgliedschaft grundsätzlich mit allen Rechten und Pflichten auf den Neugesellschafter übergeht, ohne dass eine An- und Abwachsung erfolgt,203 verändert sich auch das Beteiligungsverhältnis zwischen den Gesellschaftern nicht. Somit ist § 181 BGB nicht (analog) auf die Stimmabgabe eines Mitgesellschafters als Vertreter oder eines Mehrfachvertreters anzuwenden. Gleiches gilt – wie im Fall des OLG Oldenburg204 – für die Anwendung von § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Im Gegensatz zum Personengesellschaftsrecht sind die Anteile im Aktien- und GmbH-Recht grundsätzlich frei übertragbar.205 Davon kann durch eine satzungsmäßige Vinkulierung206 abgewichen werden, sodass der Kreis der Aktionäre bzw. GmbH-Gesellschafter kontrollierbar bleibt.207 Die Übertragung von Namensaktien kann nach § 68 Abs. 2 S. 1 AktG satzungsmäßig an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden werden.208 Die Entscheidung über die Erteilung oder Verweigerung der Zustimmung liegt gem. § 68 198 Dazu E/B/J/S/Wertenbruch § 105 Rn. 264; MünchKomm-HGB/K. Schmidt § 105 Rn. 206 (jeweils zur OHG und KG); Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 105 Rn. 189 (zur OHG); Schulte/Hushahn, in: MünchHdB GesR I, § 10 Rn. 2 (zur BGB-Gesellschaft). 199 MünchKomm-HGB/K. Schmidt § 105 Rn. 214 (zur OHG); Schulte/Hushahn, in: MünchHdB GesR II, § 35 Rn. 4 (zur KG); Maier-Reimer/Marx, NJW 2005, 3025, 3027. 200 Darauf maßgeblich abstellend OLG Oldenburg v. 18. 3. 2019 – 12 W 9/19, NZG 2019, 503 f.; weiterhin OLG Oldenburg v. 17. 7. 2019 – 12 W 53/19, GmbHR 2019, 1119, 1120 (jeweils zur KG). 201 Maier-Reimer/Marx, NJW 2005, 3025, 3027; i. E. wie hier (Vertragsänderung verneinend) OLG München v. 17. 6. 2010 – 31 Wx 70/10, NZG 2010, 862 (zur KG); BeckOGK-BGB/ Fröhler § 181 Rn. 59; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 105 Rn. 291 (zur OHG). 202 Siehe auch Wachter, BB 2019, 1171. 203 Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 105 Rn. 291; E/B/J/S/Wertenbruch HGB § 105 Rn. 281 (jeweils zur OHG). 204 OLG Oldenburg v. 18. 3. 2019 – 12 W 9/19, NZG 2019, 503, 504. 205 Zur AG: BGH v. 20. 9. 2004 – II ZR 288/02, BGHZ 160, 253, 256 f.; MünchKommAktG/Bayer § 68 Rn. 34; K. Schmidt/Lutter/Bezzenberger AktG § 68 Rn. 2; Sailer-Coceani/ Kraft, in: MünchHdB GesR IV, § 14 Rn. 14; zur GmbH: H/C/L/Löbbe GmbHG § 15 Rn. 3; Scholz/Seibt GmbHG § 15 Rn. 1. 206 Zum Begriff: MünchKomm-AktG/Bayer § 68 Rn. 34 (zur AG). 207 Siehe zum Zweck der Vinkulierungsklauseln MünchKomm-AktG/Bayer § 68 Rn. 35 ff. (zu Namensaktien); MünchKomm-GmbHG/Reichert/Weller § 15 Rn. 359 f. (zu GmbH-Anteilen). 208 K. Schmidt/Lutter/Bezzenberger AktG § 68 Rn. 15; Hölters/Laubert AktG § 68 Rn. 9.

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Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

Abs. 2 S. 2 AktG grundsätzlich209 und vorbehaltlich einer abweichenden Satzungsregelung (siehe § 68 Abs. 2 S. 3 AktG) beim Vorstand.210 Nach § 15 Abs. 5 GmbHG lässt sich die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen gesellschaftsvertraglich insbesondere an die Zustimmung der Gesellschaft binden.211 Zur Erteilung der Zustimmung sind grundsätzlich die Geschäftsführer befugt,212 die im Innenverhältnis regelmäßig vorab eine Gesellschafterentscheidung einzuholen haben.213 Ein entsprechender Gesellschafterbeschluss hat wiederum keinen Grundlagencharakter. Weiterhin lässt sich ein Interessenkonflikt zwischen den Gesellschaftern nach abstrakt-generellen Maßstäben nicht feststellen, weswegen die (analoge) Anwendung von § 181 BGB auf die Stimmabgabe durch einen Vertreter insoweit ausscheidet.214 b) Geschäftsführungsbeschlüsse aa) Grundsätze Auf die Stimmabgabe eines Vertreters zu bloßen Geschäftsführungsmaßnahmen215 findet § 181 BGB nach zutreffender Auffassung in der Rechtsprechung216 und dem überwiegenden Schrifttum217 grundsätzlich keine Anwendung. Dafür spricht, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Gesellschaftern nicht betroffen ist.218 Auch kann der für Insichgeschäfte typische Interessenkonflikt bei der Beschlussfassung

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Siehe zur strittigen Problematik einer Hauptversammlungszuständigkeit: MünchKomm-AktG/Bayer § 68 Rn. 64 m. w. N. 210 MünchKomm-AktG/Bayer § 68 Rn. 63; BeckOGK-AktG/Cahn § 68 Rn. 46; Hüffer/ Koch/Koch AktG § 68 Rn. 15. 211 Siehe zu weiteren möglichen Satzungsgestaltungen: Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 15 Rn. 68; Scholz/Seibt GmbHG § 15 Rn. 115 ff. 212 MünchKomm-GmbHG/Reichert/Weller § 15 Rn. 420 m. w. N. 213 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 15 Rn. 77; MünchKomm-GmbHG/Reichert/ Weller § 15 Rn. 421; H/C/L/Löbbe GmbHG § 15 Rn. 243; Altmeppen GmbHG § 15 Rn. 103. 214 Anders R/S-L/Koppensteiner/Gruber GmbHG, 5. Aufl., § 47 Rn. 80; Hachenburg/ Schilling GmbHG, 7. Aufl., § 47 Rn. 44 (Zustimmung zum Gesellschafterwechsel als Grundlagenbeschluss). 215 Siehe auch Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 180a: „Maßnahmebeschlüsse“. 216 BGH v. 18. 9. 1975 – II ZB 6/74, BGHZ 65, 93, 99 f.; BGH v. 26. 10. 1978 – II ZR 119/77, WM 1979, 71, 72; OLG Nürnberg v. 12. 4. 2018 – 12 W 669/18, GmbHR 2018, 1066, 1067; OLG Oldenburg v. 18. 3. 2019 – 12 W 9/19, NZG 2019, 503, 504. 217 Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 60; MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 21 (zur OHG); Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 180a; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 32 (jeweils zur GmbH); allgemein auch NK-BGB/Stoffels § 181 Rn. 30. Siehe auch die umfassenden Nachweise in Fn. 151. 218 Vgl. KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 68 (zur AG).

E. Stimmrechtsvertretung durch Mitgesellschafter sowie Mehrvertretung

229

über bloße Geschäftsführungsmaßnahmen nicht abstrakt-generell angenommen werden.219 Ferner wird der Einfluss eventueller Eigeninteressen der Gesellschafter bereits über die Treupflichtbindung beschränkt.220 Diese verdichtet sich, wenn das Stimmrecht als uneigennütziges Recht ausgeübt wird, wie es bei Geschäftsführungsbeschlüssen regelmäßig der Fall ist.221 bb) Ausnahme: Holzmüller-/Gelatine-Grundsätze (1) Aktienrecht Nach den Holzmüller-/Gelatine-Grundsätzen222, die nach dem II. Zivilsenat des BGH aus „einer offenen Rechtsfortbildung“223 resultieren, verfügt die Hauptversammlung ausnahmsweise über Befugnisse in Geschäftsführungsfragen, die ihr nicht gesetzlich zugewiesen sind. Eine ungeschriebene Kompetenz ist dann anzunehmen, wenn die entsprechenden Maßnahmen „tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreifen“224 und deren „Auswirkungen an die Notwendigkeit einer Satzungsänderung heranreichen“225. Demzufolge kommt eine gesetzlich nicht vorgesehene Hauptversammlungskompetenz in Geschäftsführungsangelegenheiten „nur in engen Grenzen“226 in Betracht.227

219

Vgl. Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 60; MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 21; Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 18 (jeweils zur OHG); Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 180a; Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 68 (jeweils zur GmbH). 220 Darauf verweisend Heckschen/Heidinger/Heckschen, Kap. 8 Rn. 147; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 180a (jeweils zur GmbH). 221 Siehe dazu ausführlich Reichert, in: FS K. Schmidt II, S. 229, 232 ff. Siehe auch schon oben bei Kapitel 3 A. I. sowie unten bei Kapitel 6 A. I. 2. b) cc) (2). 222 BGH v. 25. 2. 1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 130 ff. (sog. Holzmüller-Entscheidung); BGH v. 26. 4. 2004 – II ZR 155/02, BGHZ 159, 30, 37 ff. („Gelatine“). Zur Entwicklung der Rechtsprechung: Hüffer/Koch/Koch AktG § 119 Rn. 16 ff.; MünchKomm-AktG/ Kubis § 119 Rn. 32 ff. 223 BGH v. 26. 4. 2004 – II ZR 155/02, BGHZ 159, 30, 43 (nach Darstellung abweichender dogmatischer Ansätze); zur Kritik an der Einordnung als offene Rechtsfortbildung: K. Schmidt/ Lutter/Spindler AktG § 119 Rn. 29 m. w. N. 224 BGH v. 25. 2. 1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 131; bestätigt durch BGH v. 26. 4. 2004 – II ZR 155/02, BGHZ 159, 30, 40. 225 BGH v. 26. 4. 2004 – II ZR 155/02, BGHZ 159, 30, 40. 226 BGH v. 26. 4. 2004 – II ZR 155/02, BGHZ 159, 30, 44. 227 Siehe aus dem Schrifttum zu Voraussetzungen und Kasuistik: K. Schmidt/Lutter/ Spindler AktG § 119 Rn. 30 ff.; KölnKomm-AktG/Tröger § 119 Rn. 112 ff.; Hüffer/Koch/Koch AktG § 119 Rn. 20 ff.; Großkomm-AktG/Mülbert § 119 Rn. 58 ff.; Bürgers/Körber/Reger AktG § 119 Rn. 15 ff.; Habersack, AG 2005, 137 ff.; Reichert, AG 2005, 150 ff.

230

Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

Wird ein Aktionär bei einer solchen Beschlussfassung vertreten, findet § 181 BGB wiederum analoge Anwendung.228 Ähnlich wie bei einer Satzungsänderung betrifft die Beschlussfassung insoweit das mitgliedschaftliche Verhältnis zwischen den Aktionären.229 Weiterhin ist ein Interessenkonflikt zwischen den Aktionären nach einem abstrakt-generellem Maßstab anzunehmen. Schließlich verfolgen die Aktionäre bei der Beschlussfassung über Maßnahmen, die schwerwiegend in die Mitgliedschaftsrechte eingreifen,230 regelmäßig eigene widerstreitende Interessen. (2) Recht der GmbH und Personengesellschaften Die zur Aktiengesellschaft entwickelten Grundsätze werden von der wohl überwiegenden Auffassung im Schrifttum zum Teil auch auf das Recht der GmbH sowie der Personengesellschaften übertragen.231 Sofern eine entsprechende Kompetenz bejaht wird, liegt bei den betreffenden Beschlüssen eine Analogie zu § 181 BGB im Hinblick auf die Stimmrechtsvertretung nahe.232 cc) Bestellung, Abberufung und Entlastung des Geschäftsführungsorgans Auch die Beschlussfassung über die Bestellung, Abberufung oder Entlastung des Geschäftsführungsorgans stellt einen bloßen Geschäftsführungsbeschluss dar.233 Indes tendiert der II. Zivilsenat des BGH zur Einordnung der Geschäftsführerbestellung als Grundlagenbeschluss, wobei in der Entscheidung insbesondere auch darauf verwiesen wurde, dass zugleich der Abschluss des dazugehörigen Anstel-

228

Für die Anwendung von § 181 BGB auch KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 68. Zutreffend KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 68. 230 Siehe dazu K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 119 Rn. 30; Großkomm-AktG/Mülbert § 119 Rn. 58 ff. 231 Zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 46 Rn. 132; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack GmbHG § 46 Rn. 90; Reichert, AG 2005, 150, 159 f. (argumentum a fortiori); MünchKomm-GmbHG/Liebscher Anh. § 13 Rn. 1098 ff.; Heckschen/Heidinger/Heckschen, Kap. 8 Rn. 269 ff.; zum Recht der Personengesellschaften: Habersack/Schäfer/Schäfer HGB Anh. § 105 Rn. 81 f. 232 Dahingehend auch zum Personengesellschaftsrecht: Schulze-Osterloh, in: FS Hadding, S. 637, 646 und 652 (betreffend die Veräußerung wesentlicher Unternehmensteile). 233 Wie hier OLG Nürnberg v. 12. 4. 2018 – 12 W 669/18, GmbHR 2018, 1066, 1068 (zur Geschäftsführerbestellung in GmbH); Bürger, RNotZ 2006, 156, 172; Erman/Maier-Reimer/ Finkenauer BGB § 181 Rn. 19 (zur Geschäftsführerbestellung eines Dritten); Hachenburg/ Schilling GmbHG, 7. Aufl., § 47 Rn. 44 (zur Geschäftsführerbestellung in GmbH); Heckschen/ Heidinger/Heckschen, Kap. 8 Rn. 147 (zur Entlastung des GmbH-Geschäftsführers); i. E. auch Nitze, Der minderjährige Gesellschafter im Familienunternehmen, S. 143 ff. (zu Bestellung und Entlastung von Geschäftsführern in GmbH bzw. KG; grundsätzlich kein Insichgeschäft aufgrund lediglich rechtlicher Vorteilhaftigkeit bzw. Neutralität). Hingegen die Geschäftsführerbestellung den Grundlagengeschäften zuordnend: U/H/L/Ulmer/Casper GmbHG § 53 Rn. 64; Blasche, Jura 2011, 359, 363 (jeweils zur GmbH); NK-BGB/Stoffels § 181 Rn. 29 (allgemein). 229

E. Stimmrechtsvertretung durch Mitgesellschafter sowie Mehrvertretung

231

lungsvertrages beschlossen wurde.234 Jedoch stellt auch der Beschluss über die Bestellung und den Abschluss des Anstellungsvertrages keinen Grundlagenbeschluss dar, weil insoweit nicht in das mitgliedschaftliche Verhältnis zwischen den Gesellschaftern eingegriffen wird.235 Auch kann der Interessenkonflikt selbst bei der Bestellung eines Mitgesellschafters nicht nach abstrakt-generellen Maßstäben festgestellt werden.236 Hingegen findet § 181 BGB auf die Stimmabgabe durch den Vertreter Anwendung, wenn dieser selbst betroffen ist, insbesondere wenn er selbst zum Geschäftsführer bestellt werden soll.237 dd) Feststellung des Jahresabschlusses und Gewinnverwendung (1) Feststellung des Jahresabschlusses Im Aktienrecht obliegt die Feststellung des Jahresabschlusses nach § 172 AktG grundsätzlich dem Vorstand und Aufsichtsrat238 und nur ausnahmsweise nach § 173 AktG der Hauptversammlung239. Die Hauptversammlung entscheidet nach § 174 Abs. 1 S. 1 AktG über die Gewinnverwendung, wobei sie gem. § 174 Abs. 1 S. 2 AktG an den festgestellten Jahresabschluss gebunden ist.240 Im GmbH-Recht liegt hingegen bereits die Zuständigkeit zur Feststellung des Jahresabschlusses gem. § 46 Nr. 1 GmbHG bei den Gesellschaftern.241 Der festgestellte Jahresabschluss bildet die Grundlage für den anschließenden Gewinnverwendungsbeschluss (siehe § 42a Abs. 2 S. 1 GmbHG),242 welcher nach §§ 46 Nr. 1,

234 BGH v. 24. 9. 1990 – II ZR 167/89, BGHZ 112, 339, 341; so auch die Interpretation bei OLG Nürnberg v. 12. 4. 2018 – 12 W 669/18, GmbHR 2018, 1066, 1067 f.; Bürger, RNotZ 2006, 156, 172. 235 So auch Bürger, RNotZ 2006, 156, 172; weiterhin OLG Nürnberg v. 12. 4. 2018 – 12 W 669/18, GmbHR 2018, 1066, 1068 (zur Bestellung). 236 Vgl. OLG Nürnberg v. 12. 4. 2018 – 12 W 669/18, GmbHR 2018, 1066, 1067 f.; zust. Otte-Gräbener, BB 2018, 2579. 237 Eingehend zur Selbstbetroffenheit des Stimmrechtsvertreters bereits oben bei Kapitel 5 D. 238 K. Schmidt/Lutter/Drygala AktG § 172 Rn. 1; Hüffer/Koch/Koch AktG § 172 Rn. 1; Großkomm-AktG/E. Vetter § 172 Rn. 3. 239 K. Schmidt/Lutter/Drygala AktG § 173 Rn. 1; Großkomm-AktG/E. Vetter § 173 Rn. 4 f. 240 Großkomm-AktG/E. Vetter § 174 Rn. 30; MünchKomm-AktG/Hennrichs/Pöschke § 174 Rn. 8; Hüffer/Koch/Koch AktG § 174 Rn. 3; Grigoleit/Grigoleit/Zellner AktG § 174 Rn. 2. 241 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 46 Rn. 2; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 46 Rn. 7. 242 Scholz/Verse GmbHG § 29 Rn. 42; Baumbach/Hueck/Kersting GmbHG § 29 Rn. 9; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga § 29 Rn. 146.

232

Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

29 Abs. 2 GmbHG ebenfalls in die Kompetenz der Gesellschafterversammlung fällt.243 Im Personengesellschaftsrecht obliegt die Feststellung des Jahresabschlusses sämtlichen Gesellschaftern.244 Auf dieser Grundlage können die Gesellschafter, sofern sie von den gesetzlichen Regelungen (§§ 120 ff., 168 f. HGB) abweichen und einen Teil des Gewinns im Unternehmen belassen wollen,245 wiederum einen Gewinnverwendungsbeschluss fassen.246 Mit der Feststellung des Jahresabschlusses ist einerseits die Billigung und andererseits die Erklärung der Verbindlichkeit des aufgestellten Jahresabschlusses verbunden.247 Sofern mit der Feststellung des Jahresabschlusses noch keine Regelungen zur Gewinnverwendungen getroffen werden, entfällt der für Insichgeschäfte typische Interessenkonflikt zwischen den Gesellschaftern.248 Mithin unterliegt ein Stimmrechtsvertreter bei der Stimmabgabe zur Feststellung des Jahresabschlusses nicht der Beschränkung aus § 181 BGB.249 (2) Gewinnverwendungsbeschlüsse Umstritten ist die Anwendung von § 181 BGB auf die Stimmabgabe durch einen Mitgesellschafter als Vertreter oder einen Mehrfachvertreter zu Gewinnverwendungsbeschlüssen. Mit dem Beschluss über die Gewinnverwendung wird ein Ausgleich zwischen dem Interesse der Gesellschaft an einer eigenen Finanzierung durch eine Gewinn-

243

Scholz/Verse GmbHG § 29 Rn. 39; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga § 29 Rn. 136. Zur OHG: MünchKomm-HGB/Priester § 120 Rn. 55; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 120 Rn. 18; Oetker/Lieder HGB § 120 Rn. 27; zur KG: MünchKomm-HGB/Grunewald § 167 Rn. 2; Oetker/Oetker HGB § 167 Rn. 9. 245 Siehe Oetker/Lieder HGB § 120 Rn. 37; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 120 Rn. 32 (jeweils zur OHG); MünchKomm-HGB/Grunewald HGB § 168 Rn. 1, § 167 Rn. 10; Staub/ Casper HGB § 167 Rn. 12 (jeweils zur KG). 246 E/B/J/S/Ehricke HGB § 120 Rn. 64; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 120 Rn. 32, 41; Baumbach/Hopt/Roth HGB § 120 Rn. 8. 247 BGH v. 29. 3. 1996 – II ZR 263/94, BGHZ 132, 263, 266 (zur KG); BGH v. 2. 3. 2009 – II ZR 264/07, NZG 2009, 659, 661 (zur GmbH); Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 120 Rn. 17; MünchKomm-HGB/Priester § 120 Rn. 54 (jeweils zur OHG); Scholz/Meyer GmbHG § 42a Rn. 28 (zur GmbH); K. Schmidt/Lutter/Drygala AktG § 172 Rn. 7; Hüffer/Koch/Koch AktG § 172 Rn. 2; Großkomm-AktG/E. Vetter § 172 Rn. 9 (jeweils zur AG). 248 Dahingehend auch Schulze-Osterloh, in: FS Hadding, S. 637, 653 (zu Personengesellschaften). 249 Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 180a; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 127 (jeweils zur GmbH); Schulze-Osterloh, in: FS Hadding, S. 637, 652 f. (zu Personengesellschaften). 244

E. Stimmrechtsvertretung durch Mitgesellschafter sowie Mehrvertretung

233

thesaurierung und dem Interesse der Gesellschafter an einer Gewinnausschüttung geschaffen.250 Daher bestehen auch konkurrierende Gesellschafterinteressen in Abhängigkeit von der jeweiligen Beteiligungshöhe. An der Ausschüttung des Bilanzgewinns sind regelmäßig vor allem Minderheitsgesellschafter interessiert.251 Dies findet im Aktienrecht auch einen gesetzlichen Niederschlag in der speziellen Möglichkeit zur Anfechtung des Gewinnverwendungsbeschlusses (siehe §§ 58 Abs. 3, 174 AktG) durch § 254 AktG.252 Aufgrund des typischerweise bestehenden Konflikts zwischen den Interessen der verschiedenen Gesellschaftergruppen betrifft der Beschluss auch das Verhältnis zwischen den Gesellschaftern, sodass § 181 BGB auf die Stimmabgabe entsprechend anzuwenden ist.253 4. Differenzierung nach Beschlussmehrheiten? Nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht254 soll für das Vorliegen eines Beschlussgegenstandes zwar grundsätzlich zwischen Grundlagengeschäften und sonstigen Beschlussgegenständen unterschieden werden. Allerdings sei keine materielle Prüfung vorzunehmen, sondern es sei an die Bestimmungen über die Beschlussmehrheiten anzuknüpfen. Ein Grundlagengeschäft sei nach den gesetzlichen Wertungen dann anzunehmen, wenn das Zustandekommen des Beschlusses einer qualifizierten Mehrheit bedarf.255 250 Siehe zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 46 Rn. 47; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 46 Rn. 28; Altmeppen GmbHG § 29 Rn. 30; vgl. auch zur OHG: Habersack/Schäfer/ Schäfer HGB § 120 Rn. 41 (jedoch gegen umfassende Bindung durch die Treupflicht). 251 Zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 46 Rn. 48; Baumbach/Hueck/Kersting GmbHG § 29 Rn. 29; siehe auch zur AG: Hüffer/Koch/Koch AktG § 254 Rn. 1. 252 Dazu MünchKomm-AktG/J. Koch § 254 Rn. 2; BeckOGK-AktG/Stilz/Schumann § 254 Rn. 2. 253 So auch Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 68 (zur GmbH); zum Personengesellschaftsrecht auch Hadding, in: FS Merle, S. 143, 149; Schulze-Osterloh, in: FS Hadding, S. 637, 652 f.; siehe auch Nitze, Der minderjährige Gesellschafter im Familienunternehmen, S. 150 f. (keine teleologische Reduktion von § 181 BGB aufgrund der Interessenlage, aber Vertretung durch Eltern eines minderjährigen Gesellschafters möglich, da lediglich rechtlicher Vorteil); hingegen für Einordnung als bloße Geschäftsführungsmaßnahme: KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 68 (zur AG); Heckschen/Heidinger/Heckschen, Kap. 8 Rn. 147; Hachenburg/Schilling GmbHG, 7. Aufl., § 47 Rn. 44 (jeweils zur GmbH); allgemein auch Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219, 224; Tiedtke, Teleologische Reduktion und analoge Anwendung des § 181 BGB, S. 46 f. 254 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 126 f.; Bürger, RNotZ 2006, 156, 171; Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, S. 118; siehe auch Böhringer, NotBZ 2014, 121 Fn. 7. 255 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 127; Bürger, RNotZ 2006, 156, 171; Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, S. 118.

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Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

Zwar bietet diese Auffassung auf den ersten Blick den Vorteil einer klaren Abgrenzung, doch kann sie in der Sache nicht überzeugen.256 Zunächst fehlt es für die vorgeschlagene Differenzierung an einer gesetzlichen Grundlage. Auch wenn grundlegende Entscheidungen innerhalb der Gesellschaft oftmals mit erhöhten Anforderungen an die Beschlussmehrheit einhergehen, müssen für die Analogie zu § 181 BGB die materiellen Wertungen maßgeblich bleiben. Entscheidend ist danach, ob nach abstrakt-generellen Maßstäben eine dem unmittelbaren Anwendungsbereich ähnliche Interessenlage zu bejahen ist.257 Weiterhin würde die Differenzierung zu sachwidrigen Unterschieden führen zwischen dem Recht der Personengesellschaften, das gesetzlich durch das Einstimmigkeitsprinzip geprägt ist, und dem Recht der Kapitalgesellschaften, das vom Mehrheitsgrundsatz ausgeht.258

F. Tatbestandliche Beschränkung nach Rechtsform der Gesellschaft? I. Personengesellschaften Nach der mittlerweile ganz überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung259 und Schrifttum260 findet § 181 BGB auf die Stimmabgabe durch einen Vertreter im Recht der Personengesellschaften zumindest bei bestimmten Beschlussgegenständen Anwendung.261 Die Personengesellschaft ist nach ihrem Grundmodell auf die persön256

Dagegen auch Kipper, Rechtliche Interessenkonflikte beim Willensbildungsprozess in der GmbH, S. 98; krit. auch M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 123; vgl. auch bereits Rob. Fischer, in: FS Hauß, S. 61, 79 f. (für Personenhandelsgesellschaften darauf verweisend, dass die Anwendung von § 181 BGB nicht davon abhängt, ob Beschluss einstimmig oder mehrheitlich gefasst wird). 257 Siehe dazu schon oben bei Kapitel 5 C. 258 So die Kritik bei Kipper, Rechtliche Interessenkonflikte beim Willensbildungsprozess in der GmbH, S. 98. 259 BGH v. 26. 1. 1961 – II ZR 240/59, NJW 1961, 724 (zur OHG); BGH v. 18. 9. 1975 – II ZB 6/74, BGHZ 65, 93, 95 ff. (zur KG); BGH v. 24. 9. 1990 – II ZR 167/89, BGHZ 112, 339, 341 f. (zur BGB-Gesellschaft); OLG Oldenburg v. 18. 3. 2019 – 12 W 9/19, NZG 2019, 503, 504 (zur KG). 260 Zur BGB-Gesellschaft: MünchKomm-BGB/Schäfer § 709 Rn. 78; Soergel/Hadding/ Kießling BGB § 709 Rn. 28; zur OHG: Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 60; Oetker/ Lieder HGB § 119 Rn. 18; E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 27 (aber auf Vertretung durch Mitgesellschafter beschränkend); allgemein zu Personengesellschaften: Hadding, in: FS Merle, S. 143, 149 ff.; Flume, BGB AT I/1, § 14 IX [S. 254]; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 I 4 e) bb) [S. 318 f.]. 261 Zur Differenzierung nach dem Beschlussgegenstand siehe bereits oben bei Kapitel 5 D. zur Selbstbetroffenheit sowie oben bei Kapitel 5 E. zur Vertretung durch Mitgesellschafter bzw. Mehrvertretung.

F. Tatbestandliche Beschränkung nach Rechtsform der Gesellschaft?

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liche Zusammenarbeit zwischen den Gesellschaftern angelegt.262 Ein Interessenkonflikt, wie er bei Insichgeschäften i. S. d. § 181 BGB typischerweise vorliegt, kommt daher insbesondere in Betracht, wenn über die Grundlagen der Gesellschaft abgestimmt wird.263

II. Kapitalgesellschaften Nach einer früher vertretenen Auffassung sei § 181 BGB auf die Beschlussfassung in Kapitalgesellschaften generell nicht anzuwenden, wofür einerseits formelle Argumente – insbesondere die Einordnung des Beschlusses als Sozialakt264 – angeführt wurden; andererseits aber auch (in materieller Hinsicht) argumentiert wurde, dass die Beschlussfassung aufgrund der körperschaftlichen Struktur kein Rechtsverhältnis zwischen den Gesellschaftern, sondern nur das Verhältnis zur Gesellschaft betreffe.265 Inzwischen hat sich das Meinungsbild verändert: 1. GmbH Für die Beschlussfassung in der GmbH erkennt die heute überwiegende Auffassung im Schrifttum zu Recht die grundsätzliche Anwendbarkeit der Vertretungsbeschränkung aus § 181 BGB auf die Stimmabgabe durch einen Vertreter an, wobei Einzelheiten zur Reichweite der Regelung umstritten sind (siehe bereits oben).266 Der II. Zivilsenat des BGH hat sich dieser Auffassung angeschlossen, auch wenn explizit festgestellt wird, dass die Gesellschaft als Empfängerin der Stimmabgabe fungiert,267 sodass es grundsätzlich an der von § 181 BGB vorausgesetzten Personenidentität fehlt.268

262

Vgl. dazu Schäfer, Gesellschaftsrecht, § 3 Rn. 5; Koch, Gesellschaftsrecht, § 2 Rn. 2. Eingehend dazu oben bei Kapitel 5 E. 264 Siehe noch BGH v. 22. 9. 1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 318 (zu Auflösungsbeschluss in GmbH). 265 Rob. Fischer, in: FS Hauß, S. 61, 78 f. und 80 f.; Röll, NJW 1979, 627, 628 f.; siehe auch zur GmbH: Saenger, Beteiligung Dritter bei Beschlußfassung und Kontrolle im Gesellschaftsrecht, S. 97. 266 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 32; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 178; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 222 f.; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 121 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 60; Henssler/Strohn/ Hillmann § 47 GmbHG Rn. 80; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 114 ff.; Wicke GmbHG § 47 Rn. 9b. 267 BGH v. 6. 6. 1988 – II ZR 318/87, ZIP 1988, 1046, 1047 (zur GmbH-Satzungsänderung) = DNotZ 1989, 26 m. zust. Anm. Kirstgen; anders aber BayObLG v. 8. 12. 1988 – BReg. 3 Z 138/88, NJW-RR 1989, 807. 268 Dazu schon oben bei Kapitel 5 C. 263

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Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

2. Aktiengesellschaft Die Anwendbarkeit von § 181 BGB auf die Stimmrechtsvertretung im Rahmen der Beschlussfassung der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft wird indes ganz überwiegend verneint.269 Die Begründungen für dieses Ergebnis divergieren im Einzelnen und sollen im Folgenden näher untersucht werden. a) Vorrang aktienrechtlicher Regelungen? Nach großen Teilen der Literatur stelle § 135 AktG für Hauptversammlungsbeschlüsse eine spezielle Sonderregelung dar, weswegen § 181 BGB nicht (analog) anwendbar sei.270 Dem tritt eine Auffassung, die ebenfalls im Schrifttum vertreten wird,271 zu Recht entgegen. Voraussetzung für die analoge Anwendung von § 181 BGB272 ist zunächst das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke.273 Eine solche läge nicht vor, wenn das Aktienrecht den untersuchten Fall bereits abschließend regelt. Als spezielle Norm kommt insbesondere § 135 AktG in Betracht. Diese Vorschrift ist in ihrer heutigen Fassung das Ergebnis eines länger andauernden Prozesses der 269 LG Aachen v. 25. 11. 1975 – Az 9 T 3/75, MittBayNot 1975, 255; K. Schmidt/Lutter/ Spindler AktG § 134 Rn. 59; MünchKomm-AktG/Arnold § 134 Rn. 38 (siehe aber auch MünchKomm-AktG/Arnold § 133 Rn. 5); BeckOGK-AktG/Rieckers § 133 Rn. 24; Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 134 Rn. 21; BeckOGK-BGB/Fröhler § 181 Rn. 57, 270; Erman/Maier-Reimer/Finkenauer BGB § 181 Rn. 19; Staudinger/Schilken BGB § 181 Rn. 25; BeckOK-BGB/Schäfer § 181 Rn. 13; Butzke, Die Hauptversammlung der AG, Kap. E Rn. 65; Büchel, Beteiligung von Minderjährigen an Familiengesellschaften, S. 153 ff.; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 16 Rn. 92; früher auch schon Röll, NJW 1979, 627, 629 f.; vgl. auch Zöllner, in: FS Harry Westermann, S. 603, 604 f. (zur Ausübung des Stimmrechts aus fremden Aktien durch die Aktiengesellschaft). 270 BeckOGK-BGB/Fröhler § 181 Rn. 57, 270; Erman/Maier-Reimer/Finkenauer BGB § 181 Rn. 19; Staudinger/Schilken BGB § 181 Rn. 25 („§ 181 BGB […] im Hinblick auf eine gebotene erweiternde Auslegung des § 135 AktG […] ausgeschlossen“); Büchel, Beteiligung von Minderjährigen an Familiengesellschaften, S. 154 f.; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 222; Rust, DStR 2005, 1992, 1993 (zur Mehrvertretung); tendenziell auch NK-BGB/Stoffels § 181 Rn. 31 („der Anwendung des § 181 BGB durch § 135 AktG weitgehend der Boden entzogen“); BeckOK-BGB/Schäfer § 181 Rn. 13; BeckOGK-AktG/Rieckers § 133 Rn. 24; darstellend auch Suttmann, MittBayNot 2011, 1, 14; Schindeldecker, RNotZ 2015, 533, 551; Ivo, ZNotP 2007, 210, 211; Schaefer, DStR 2020, 2379, 2382; vgl. ferner MünchKomm-BGB/Schubert § 181 Rn. 36. 271 KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 67; Soergel/Leptien BGB § 181 Rn. 21; Lohrmann, Die Anwendbarkeit der §§ 104 – 185 BGB, S. 176; Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219, 224; siehe jetzt auch Hüffer/Koch/Koch AktG § 134 Rn. 25; früher bereits Schilling, in: FS Ballerstedt, S. 257, 274 (Unterscheidung nach Rechtsform der Gesellschaft ablehnend). 272 Für eine unmittelbare Anwendung von § 181 BGB fehlt es an der Personenidentität, siehe schon oben bei Kapitel 5 E. II. 1. 273 So auch die Präzisierung bei BeckOGK-AktG/Rieckers § 133 Rn. 24 (danach sei das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke zweifelhaft).

F. Tatbestandliche Beschränkung nach Rechtsform der Gesellschaft?

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Rechtsentwicklung274 und bildet eine Sondervorschrift für die geschäftsmäßige Stimmrechtsvertretung.275 Da durch die Norm die Interessen der vertretenen Aktionäre gewahrt werden sollen,276 besteht eine gewisse Parallele zu § 181 BGB. Den Aktionären soll die effektive Wahrnehmung ihrer Kontrollfunktion innerhalb der Aktiengesellschaft ermöglicht werden.277 Durch § 135 AktG werden einerseits die Aktiengesellschaft, deren Hauptversammlungsaktivität erhöht wird, andererseits aber auch die Depotkunden und Aktionäre, die ihrem wahren Willen Geltung verschaffen können, geschützt.278 Umgesetzt wird der Schutzzweck vor allem durch konkrete Anforderungen an die Stimmrechtsvertretung durch Intermediäre.279 Allerdings enthält die Vorschrift kein allgemeines Verbot von Insichgeschäften, obwohl die gleichzeitige Vertretung mehrerer Aktionäre in der von § 135 AktG geregelten Konstellation regelmäßig naheliegt. Die darauf basierende Schlussfolgerung, dass (zumindest) die Mehrvertretung in der Aktiengesellschaft generell, d. h. für sämtliche Vertretungsformen, zulässig ist,280 überzeugt jedoch nicht. Die Regelung in § 135 AktG ist speziell auf die institutionelle Stimmrechtsvertretung zugeschnitten281 und richtet sich – nach ihrer Neufassung282 – vorwiegend an Intermediäre i. S. d. § 67a Abs. 4 AktG.283 Durch § 135 Abs. 8 AktG wird der Anwendungsbereich zwar auf Aktionärsvereinigungen sowie sonstige geschäftsmäßig handelnde Stimmrechtsvertreter erweitert,284 doch sind hiervon keinesfalls sämtliche Vertretungsformen erfasst. Die rechtsgeschäftliche Stimmrechtsvertretung in der Hauptversammlung hat eine allgemeine Regelung durch § 134 Abs. 3 AktG erfahren, der sich allerdings keine Aussagen zur Anwendung von § 181 BGB entnehmen lassen. 274

Dazu KölnKomm-AktG/Zetzsche § 135 Rn. 20 ff.; J. Schmidt, WM 2009, 2350 ff. BeckOGK-AktG/Rieckers § 135 Rn. 1; Großkomm-AktG/Grundmann § 135 Rn. 2; KölnKomm-AktG/Zetzsche § 135 Rn. 1 („Stimmrechtsausübung durch institutionelle Stimmrechtsvertreter“); Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 135 Rn. 1. 276 K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 135 Rn. 1. 277 Großkomm-AktG/Grundmann § 135 Rn. 14; Hüffer/Koch/Koch AktG § 135 Rn. 1; BeckOGK-AktG/Rieckers § 135 Rn. 1; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 135 Rn. 1; Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 135 Rn. 2. 278 KölnKomm-AktG/Zetzsche § 135 Rn. 53. 279 Siehe K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 135 Rn. 1. 280 So aber BeckOGK-BGB/Fröhler § 181 Rn. 57, 270 (für Selbstkontrahieren und Mehrvertretung). 281 Hingegen für eine „weite“ bzw. „erweiternde“ Auslegung von § 135 AktG: BeckOGKBGB/Fröhler § 181 Rn. 57, 270; Staudinger/Schilken BGB § 181 Rn. 25. 282 § 135 AktG wurde durch das Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) v. 12. 12. 2019, BGBl. I, S. 2637 mit Wirkung zum 1. 1. 2020 neu gefasst. 283 K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 135 Rn. 6. 284 Eingehend dazu Hüffer/Koch/Koch AktG § 135 Rn. 47 ff. 275

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Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

Ein Unterlaufen der Vorschrift des § 135 AktG lässt sich vermeiden, indem Insichgeschäfte in diesem spezifischen Kontext zugelassen werden.285 b) Fehlen eines Interessenkonfliktes Ein anderer Begründungsansatz bezieht sich darauf, dass es sich bei der Stimmabgabe zu Hauptversammlungsbeschlüssen um parallele bzw. gleichgerichtete Willenserklärungen handele.286 Damit wird das Vorliegen eines Interessenkonfliktes, welcher für Insichgeschäfte typisch ist, generell in Frage gestellt. Der dogmatische Anknüpfungspunkt ist demnach die Frage, ob auch bei der Stimmrechtsausübung durch einen Vertreter in der Hauptversammlung eine ähnliche Interessenlage wie in den unmittelbaren Fällen des § 181 BGB vorliegt. In den oben aufgeführten Fallgruppen287, d. h. insbesondere bei Satzungsänderungen, lässt sich insbesondere in kleineren Aktiengesellschaften288 ein Konflikt zwischen den Aktionärsinteressen typischerweise bejahen. Die Abgrenzungsschwierigkeiten289 lassen sich bereits dadurch reduzieren, indem die Analogie zu § 181 BGB nicht nach einem Interessenkonflikt im Einzelfall beurteilt wird, sondern abstrakt-generell nach dem Beschlussgegenstand. Daneben tritt der Interessenkonflikt typischerweise auch dann auf, wenn der Stimmrechtsvertreter oder bei der Mehrvertretung ein Vertretener durch den Beschlussgegenstand selbst betroffen ist, etwa weil er als Mitglied eines Gesellschaftsorgans gewählt werden soll.290 c) Ergebnis Mithin ist eine Analogie zu § 181 BGB in Abhängigkeit vom konkreten Beschlussgegenstand auch bei der Stimmrechtsausübung durch einen Mitaktionär als

285 Dahingehend auch Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219, 224 (§ 135 AktG als „gesetzliche Fixierung“ einer andernfalls konkludent erteilten Gestattung); weiterhin KölnKomm-AktG/ Tröger § 133 Rn. 67. 286 Butzke, Die Hauptversammlung der AG, Kap. E Rn. 65; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 134 Rn. 59; MünchKomm-AktG/Arnold § 134 Rn. 38. Dabei wird teilweise auf die frühere Lehre vom Sozialakt Bezug genommen: K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 134 Rn. 59; MünchKomm-AktG/Arnold § 134 Rn. 38; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 16 Rn. 92 verweisen jeweils auf BGH v. 22. 9. 1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316. 287 Dazu oben bei Kapitel 5 E. II. 3. 288 Vgl. KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 67 („v. a. in Familiengesellschaften“); ferner Lohrmann, Die Anwendbarkeit der §§ 104 – 185 BGB, S. 176 und S. 179. 289 Darauf verweisend BeckOGK-AktG/Rieckers § 133 Rn. 24. 290 KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 69.

G. Zulässigkeit des Insichgeschäfts

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Vertreter oder einen Mehrfachvertreter in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft zu befürworten.291

G. Zulässigkeit des Insichgeschäfts Ausweislich des Wortlautes von § 181 BGB ist ein Insichgeschäft zulässig, wenn dem Vertreter die Vornahme des Geschäfts gestattet wurde oder das Geschäft ausschließlich der Erfüllung einer Verbindlichkeit292 dient.

I. Gestattung durch vertretenen Gesellschafter 1. Zulässigkeit der Gestattung Der vertretene Gesellschafter kann den Stimmrechtsvertreter grundsätzlich vom Verbot der Vornahme von Insichgeschäften aus § 181 BGB befreien.293 Die Regelung des § 181 BGB betrifft das Verhältnis zwischen dem vertretenen Verbandsmitglied und dem Vertreter.294 Folglich scheidet eine Befreiung durch den Gesellschaftsvertrag der betreffenden Gesellschaft aus.295 Umgekehrt hat eine Befreiung von § 181 BGB keinen Einfluss auf das Eingreifen der verbandsrechtlichen Stimmverbote.296 Einem gesetzlichen Vertreter kann die Vornahme von Insichgeschäften auch im Rahmen der verbandsrechtlichen Beschlussfassung nicht wirksam durch den Vertretenen gestattet werden.297 Stattdessen ist – wie beispielsweise bei der Stimmab291 Wie hier KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 67 ff.; Soergel/Leptien BGB § 181 Rn. 21; Kirstgen, MittRhNotK 1988, 219, 224; Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, S. 116 f. und 182 f.; zur Vertretung eines Alleinaktionärs auch Bachmann, NZG 2001, 961, 966. 292 Eingehend zur Zulässigkeit von Insichgeschäften nach § 181 letzter Hs. BGB: Lobinger, AcP 213 (2013), 366 ff. 293 Zur GmbH: Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 32; MünchKomm-GmbHG/ Drescher § 47 Rn. 226; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 182; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 127 f.; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 128; zur OHG: MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 21; Baumbach/Hopt/Roth HGB § 119 Rn. 22; zur AG: KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 68; allgemein: MünchKomm-BGB/Schubert § 181 Rn. 73; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 223 f. 294 Siehe dazu schon oben bei Kapitel 5 C. 295 Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 182; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 128; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 32; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 343 (jeweils zur GmbH). 296 Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 63; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 182 (jeweils zur GmbH). 297 Zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 227; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack GmbHG § 47 Rn. 62; allgemein auch Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 110 f.

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Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

gabe für minderjährige Gesellschafter – ein Ergänzungspfleger nach § 1909 Abs. 1 BGB zu bestellen.298 2. Form der Gestattung Die Erteilung einer Stimmrechtsvollmacht zur Abstimmung in der GmbH-Gesellschafterversammlung bedarf gem. § 47 Abs. 3 GmbHG der Textform i. S. d. § 126b BGB.299 Gleiches gilt nach § 134 Abs. 3 S. 3 AktG grundsätzlich auch für die Bevollmächtigung zur Stimmabgabe in der Hauptversammlung. Nach Teilen des Schrifttums sei diese Form auch auf die Gestattung zur Vornahme von Insichgeschäften zu übertragen.300 Allerdings würde damit vom allgemeinen Grundsatz abgewichen, wonach die Gestattung i. S. d. § 181 BGB formfrei erklärt werden kann.301 Die gesetzlichen Formanforderungen an die Stimmrechtsvollmacht sollen die Legitimation des Vertreters gegenüber der Gesellschaft sicherstellen und haben damit vorwiegend einen Dokumentationszweck.302 Indes betrifft die Gestattung des Insichgeschäfts nur das Verhältnis zwischen dem vertretenen Gesellschafter und dem Stimmrechtsvertreter. Eine Warnfunktion zugunsten des Vertretenen hat die Textform der Stimmrechtsvollmacht – wenn überhaupt303 – nur rudimentär.304 Nach dem Rechtsgedanken von §§ 167 Abs. 2,305 182 Abs. 2 BGB306 kann die Gestattung eines Insichgeschäfts ohne Einhaltung einer bestimmten Form erteilt werden. Davon zu unterscheiden sind jedoch die Anforderungen an den Nachweis der Gestattung gegenüber der Gesellschaft.307 298 Zur GmbH: Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 32; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 62; MünchKomm-GmbHG/Harbarth § 53 Rn. 64; H/C/L/Hüffer/ Schäfer GmbHG § 47 Rn. 129 (zum minderjährigen Gesellschafter); Nitze, Der minderjährige Gesellschafter im Familienunternehmen, S. 160 ff. (zum minderjährigen Gesellschafter in KG und GmbH). 299 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 29. 300 Vgl. KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 68 (zur AG; Erteilung der Gestattung bei rechtsgeschäftlicher Vertretung in Textform). 301 BeckOGK-BGB/Fröhler § 181 Rn. 357; Erman/Maier-Reimer/Finkenauer BGB § 181 Rn. 27; Staudinger/Schilken BGB § 181 Rn. 49; MünchKomm-BGB/Schubert § 181 Rn. 75. 302 Zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 104; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 104; zur AG: KölnKomm-AktG/Tröger § 134 Rn. 176. 303 Abl. zur AG: KölnKomm-AktG/Tröger § 134 Rn. 176; Großkomm-AktG/Grundmann § 134 Rn. 110. 304 Zur GmbH: H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 104. 305 Vgl. Staudinger/Schilken BGB § 181 Rn. 49. 306 Siehe Bachmann, NZG 2001, 961, 966 (betreffend Bevollmächtigung durch Alleinaktionär). 307 Dazu noch unten bei Kapitel 5 H. III. 1. c) (zur AG) und bei Kapitel 5 H. III. 2. c) (zur GmbH).

G. Zulässigkeit des Insichgeschäfts

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Allgemein anerkannt wird die Möglichkeit einer konkludenten Gestattung.308 Ob bereits mit der Bevollmächtigung eines Mitgesellschafters konkludent eine Befreiung von § 181 BGB erteilt wurde, ist im Einzelfall auszulegen.309 Mit der Rechtsprechung ist dies regelmäßig anzunehmen, wenn die Vollmacht im Hinblick auf eine konkrete Gesellschafterversammlung erteilt wurde und für diese bereits die Beschlussfassung über Änderungen des Gesellschaftsvertrages angekündigt wurde.310 3. Gestattung bei organschaftlicher Stimmrechtsvertretung Bei der organschaftlichen Stimmrechtsvertretung – etwa im Rahmen der Selbstbestellung innerhalb einer Tochtergesellschaft – kann die Gestattung bereits durch den Gesellschaftsvertrag der vertretenen Gesellschaft erteilt werden.311 Für die Aktiengesellschaft folgt die Möglichkeit einer entsprechenden Satzungsregelung aus dem Rechtsgedanken von § 78 Abs. 3 S. 1 AktG.312 Auch in der GmbH können die Geschäftsführer satzungsmäßig vom Verbot der Vornahme von Insichgeschäften befreit werden.313 Daneben besteht die Möglichkeit, dass dem Vertretungsorgan die Vornahme von Insichgeschäften ad hoc durch das innerhalb der Gesellschaft zuständige Organ gestattet wird.314 In der Aktiengesellschaft liegt die Zuständigkeit zur Erteilung der Gestattung gegenüber dem Vorstand beim Aufsichtsrat,315 was auch aus § 112 S. 1 AktG folgt.316 308 OLG Stuttgart v. 27. 8. 2008 – 14 U 50/07, NJOZ 2010, 1049, 1052 (zur GmbH & Co. KG); H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 128 (zur GmbH); KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 68 (zur AG). 309 Vgl. Heckschen/Heidinger/Heckschen, Kap. 8 Rn. 148 (zur GmbH). 310 BGH v. 24. 11. 1975 – II ZR 89/74, BGHZ 66, 82, 86 (zu Kapitalerhöhungsbeschluss in einer GmbH & Co. KG); BGH v. 24. 9. 1990 – II ZR 167/89, BGHZ 112, 339, 343 (zu Bestellung von „Geschäftsführer“ in GbR; Gestattung im konkreten Fall verneint); OLG Stuttgart v. 27. 8. 2008 – 14 U 50/07, NJOZ 2010, 1049, 1052 (zur Satzungsänderung in GmbH & Co. KG); siehe aus dem Schrifttum auch Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 182; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 128; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 223 f.; weitergehend Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 46. 311 Siehe allgemein H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 128. 312 Zur Gestattung der Mehrvertretung: Großkomm-AktG/Habersack/Foerster § 78 Rn. 25; BeckOGK-AktG/Fleischer § 78 Rn. 12; Hüffer/Koch/Koch AktG § 78 Rn. 7; MünchKommAktG/Spindler § 78 Rn. 128. 313 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 35 Rn. 52; Scholz/Schneider/Schneider GmbHG § 35 Rn. 143; H/C/L/Paefgen GmbHG § 35 Rn. 78; Baumbach/Hueck/Beurskens GmbHG § 37 Rn. 65. 314 Siehe allgemein H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 128. 315 Speziell zur Selbstbestellung in der Tochtergesellschaft: OLG München v. 8. 5. 2012 – 31 Wx 69/12, NZG 2012, 710 f.; KölnKomm-AktG/Mertens/Cahn § 112 Rn. 4; GroßkommAktG/Hopt/Roth § 112 Rn. 73; Cramer, NZG 2012, 765, 768; Wasserbäch, Die Vertretung der

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Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

Um den Vorstand generell von § 181 BGB zu befreien, bedarf es analog § 78 Abs. 3 S. 2 AktG einer Ermächtigung durch die Satzung.317 Zwar weist § 112 S. 1 AktG die Zuständigkeit für Erklärungen gegenüber dem Vorstand dem Aufsichtsrat zu, doch folgt daraus, wie § 78 Abs. 3 S. 2 AktG aufzeigt, keine umfassende Regelungskompetenz des Aufsichtsrats.318 Die Hauptversammlung kann dem Vorstand hingegen keine Befreiung durch einen Beschluss nach § 119 Abs. 2 AktG erteilen.319 Auch wenn sämtliche Aktien einem Alleinaktionär zustehen, verbleibt die Zuständigkeit gem. § 112 AktG beim Aufsichtsrat.320 In der GmbH steht regelmäßig der Gesellschafterversammlung die Kompetenz zur Befreiung des Geschäftsführers von § 181 BGB zu, da diese nach § 46 Nr. 5 GmbHG grundsätzlich auch für die Geschäftsführerbestellung und -abberufung zuständig ist.321 Ob eine generelle Gestattung in der mehrgliedrigen GmbH322 ebenfalls einer Satzungsermächtigung bedarf, ist umstritten. Dafür sprechen sich neben der überwiegenden Rechtsprechung323 auch Teile der Lehre324 aus. Die überwiegende und

Aktiengesellschaft durch ihren Aufsichtsrat, S. 132; vgl. auch Hermanns, in: FS E. Vetter, S. 233, 241 f. 316 Vgl. MünchKomm-AktG/Spindler § 78 Rn. 129 (zur Gestattung der Mehrvertretung i. S. d. § 181 Alt. 2 BGB). 317 Hüffer/Koch/Koch AktG § 78 Rn. 7; BeckOGK-AktG/Fleischer § 78 Rn. 12; MünchKomm-AktG/Spindler § 78 Rn. 128; Hölters/Weber AktG § 78 Rn. 9; siehe auch Dicke, Entlastung von Doppelmandatsträgern im faktischen Konzern, S. 186 ff.; dagegen GroßkommAktG/Habersack/Foerster § 78 Rn. 25. 318 So auch Hüffer/Koch/Koch AktG § 78 Rn. 7; anders Großkomm-AktG/Habersack/ Foerster § 78 Rn. 25. 319 Großkomm-AktG/Habersack/Foerster § 78 Rn. 25; KölnKomm-AktG/Mertens/Cahn § 78 Rn. 75; MünchKomm-AktG/Spindler § 78 Rn. 128; K. Schmidt/Lutter/Seibt AktG § 78 Rn. 8; siehe auch zur Selbstentlastung des Doppelmandatsträgers in der Tochtergesellschaft: Dicke, Entlastung von Doppelmandatsträgern im faktischen Konzern, S. 192 ff.; für die Möglichkeit eines Befreiungsbeschlusses durch die Hauptversammlung hingegen Ekkenga, AG 1985, 40, 42. 320 Großkomm-AktG/Habersack/Foerster § 78 Rn. 25; KölnKomm-AktG/Mertens/Cahn § 78 Rn. 75; K. Schmidt/Lutter/Seibt AktG § 78 Rn. 8; Hüffer/Koch/Koch AktG § 78 Rn. 7. 321 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 35 Rn. 52; Scholz/Schneider/Schneider GmbHG § 35 Rn. 144; Baumbach/Hueck/Beurskens GmbHG § 37 Rn. 66. 322 Siehe zur Ein-Personen-GmbH bereits oben bei Kapitel 5 B. 323 KG v. 21. 3. 2006 – 1 W 252/05, NZG 2006, 718; OLG Köln v. 2. 10. 1992 – 2 Wx 33/92, NJW 1993, 1018; siehe auch BayObLG v. 17. 7. 1980 – BReg. 1 Z 69/80, BayObLGZ 1980, 209, 212 f. (nachträgliche generelle Gestattung von Insichgeschäften regelmäßig Satzungsänderung). 324 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36 II 3 b) [S. 1075]; R/S-L/Baukelmann GmbHG § 35 Rn. 35; NK-BGB/Stoffels § 181 Rn. 41; Claussen, Grenzen der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht, S. 146.

G. Zulässigkeit des Insichgeschäfts

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zutreffende Ansicht im Schrifttum325 erachtet eine Satzungsgrundlage auch bei einer generellen Befreiung von § 181 BGB für entbehrlich. Gegen die Notwendigkeit einer Satzungsregelung spricht, dass diese gesetzlich nicht vorgesehen ist.326 § 35 Abs. 2 S. 1 letzter Hs. GmbHG verlangt zwar eine Satzungsgrundlage für eine Abweichung von der gesetzlich angeordneten Gesamtvertretung,327 bezieht sich aber nicht auf das Verbot von Insichgeschäften.328 Die Beschränkung der Vertretungsmacht des Geschäftsführers durch § 181 BGB stellt keinen echten Satzungsbestandteil dar, weswegen auch die Befreiung davon keiner Satzungsregelung bedarf.329 Anders als im Aktienrecht wird die Gestattung nicht durch einen Aufsichtsrat, sondern durch die Gesellschafter selbst erteilt. Die Gesellschaft sowie Mitgesellschafter werden hinreichend dadurch geschützt, dass das Stimmverbot aus § 47 Abs. 4. S. 2 GmbHG eine Einflussnahme eines Gesellschafter-Geschäftsführers auf seine eigene Befreiung von § 181 BGB verhindert.330 Die organschaftlichen Vertreter einer Personengesellschaft können durch den Gesellschaftsvertrag oder einen Gesellschafterbeschluss von § 181 BGB befreit werden.331 4. Gestattung bei Verwaltern fremden Vermögens kraft Amtes Grundsätzlich können auch Verwalter fremden Vermögens kraft Amtes vom Verbot der Vornahme von Insichgeschäften befreit werden.332

325 MünchKomm-GmbHG/Stephan/Tieves § 35 Rn. 184; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 35 Rn. 52; Baumbach/Hueck/Beurskens GmbHG § 37 Rn. 66; H/C/L/Paefgen GmbHG § 35 Rn. 78; Altmeppen GmbHG § 35 Rn. 90 ff.; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 206; aus der Rechtsprechung auch LG Köln v. 24. 2. 2001 – 89 T 2/01403, RNotZ 2001, 402 m. zust. Anm. Lohr. 326 LG Köln v. 24. 2. 2001 – 89 T 2/01403, RNotZ 2001, 402. 327 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 35 Rn. 37; MünchKomm-GmbHG/Stephan/ Tieves § 35 Rn. 134; Altmeppen GmbHG § 35 Rn. 46; Baumbach/Hueck/Beurskens GmbHG § 35 Rn. 43. 328 Lohr, RNotZ 2001, 402, 405. 329 MünchKomm-GmbHG/Stephan/Tieves § 35 Rn. 184; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 206. 330 MünchKomm-GmbHG/Stephan/Tieves § 35 Rn. 184; Lohr, RNotZ 2001, 402, 405; zur Geltung des Stimmverbots auch MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 180. 331 MünchKomm-HGB/K. Schmidt § 126 Rn. 15 (zur OHG); Erman/Westermann BGB § 714 Rn. 7b (zur BGB-Gesellschaft). 332 MünchKomm-BGB/Schubert § 181 Rn. 74; ausführlich BeckOGK-BGB/Fröhler § 181 Rn. 444 ff.; Staudinger/Schilken BGB § 181 Rn. 58 f.

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Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

So kann dem Testamentsvollstrecker eine Befreiung von § 181 BGB bereits durch den Erblasser erteilt werden.333 Darüber hinaus können auch die Erben eine Befreiung erteilen, sofern dies nicht mit dem Willen des Erblassers kollidiert.334

II. Stimmabgabe in Erfüllung einer Verbindlichkeit Die Stimmabgabe ist trotz der (analogen) Anwendung von § 181 BGB auch ohne eine entsprechende Gestattung wirksam, wenn sie nach § 181 letzter Hs. BGB ausschließlich in Erfüllung einer Verbindlichkeit erfolgt.335 Als entsprechende Verbindlichkeit kommt im Zusammenhang mit der Beschlussfassung auch eine Zustimmungspflicht auf Grundlage der Bindung an die Treupflicht in Betracht.336

H. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 181 BGB I. Grundsätze Stellt ein mehrseitiges Rechtsgeschäft ein nach § 181 BGB unzulässiges Insichgeschäft dar, so ist dieses schwebend unwirksam.337 Grundsätzlich kann das Geschäft vom Vertretenen analog § 177 Abs. 1 BGB genehmigt werden.338 333 BGH v. 29. 4. 1959 – V ZR 11/58, BGHZ 30, 67, 69; BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 217; BGH v. 12. 6. 1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 25; OLG Düsseldorf v. 14. 8. 2013 – I-3 Wx 41/13, NJW 2014, 322; Erman/Maier-Reimer/Finkenauer BGB § 181 Rn. 30; Staudinger/Schilken BGB § 181 Rn. 58; BeckOGK-BGB/Fröhler § 181 Rn. 444; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 112 f. 334 BGH v. 9. 12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 217; Staudinger/Schilken BGB § 181 Rn. 58; BeckOGK-BGB/Fröhler § 181 Rn. 445; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 113; obiter zur Möglichkeit der Gestattung durch die Erben auch BGH v. 12. 6. 1989 – II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 25; gegen die Möglichkeit der Gestattung durch die Erben: Staudinger/Reimann BGB § 2205 Rn. 111. 335 M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 126 (zur GmbH); Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 180 (zur GmbH betreffend Doppelvertretung). 336 BGH v. 26. 1. 1961 – II ZR 240/59, NJW 1961, 724 f. (zur OHG); siehe auch Winkler, ZGR 1973, 177, 214. 337 Für Nichtigkeit noch RG v. 7. 6. 1902 – Rep. V. 108/02, RGZ 51, 422, 426; anders dann RG v. 4. 11. 1903 – Rep. I. 228/03, RGZ 56, 104, 107 f.; RG v. 25. 11. 1927 – (VII) VI 322/27, RGZ 119, 114, 116. 338 BGH v. 29. 4. 1959 – V ZR 11/58, BGHZ 30, 67, 71 (zu Handeln durch Testamentsvollstrecker); BGH v. 8. 10. 1975 – VIII ZR 115/74, BGHZ 65, 123, 125 f.; BGH v. 29. 11. 1993 – II ZR 107/92, NJW-RR 1994, 291, 292; OLG Zweibrücken v. 5. 1. 2012 – 3 W 99/11, NJOZ 2012, 1678, 1679; Staudinger/Schilken BGB § 181 Rn. 45; BeckOK-BGB/Schäfer § 181 Rn. 29; Erman/Maier-Reimer/Finkenauer BGB § 181 Rn. 32; Flume, BGB AT II, § 48 1

H. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 181 BGB

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Bei der organschaftlichen Stimmrechtsvertretung ist regelmäßig das Organ zuständig, welches auch die Kompetenz zur Bestellung sowie Befreiung des organschaftlichen Vertreters innehat.339 Daneben sind auch die von § 181 BGB nicht betroffenen Mitglieder des Vertretungsorgans in vertretungsberechtigter Zahl befugt, die Genehmigung zu erteilen.340 Ein gesetzlich Vertretener kann das Insichgeschäft nur selbst genehmigen, wenn er inzwischen voll geschäftsfähig ist.341 Einseitige Rechtsgeschäfte sind grundsätzlich entsprechend § 180 S. 1 BGB unwirksam und nicht genehmigungsfähig, sofern nicht § 180 S. 2, 3 BGB (analog) eingreift.342

II. Anwendung auf die verbandsrechtliche Beschlussfassung Bei der Anwendung der Grundsätze auf die verbandsrechtliche Beschlussfassung lohnt zunächst ein Blick auf die Rechtslage bei der Stimmrechtsvertretung ohne Vertretungsmacht. 1. Rechtsfolgen einer Stimmrechtsvertretung ohne Vertretungsmacht Bei einer Ausübung des Stimmrechts durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht wird zumindest im Recht der GmbH343 überwiegend die Anwendung von § 180 BGB befürwortet. Nach § 180 S. 1 BGB sind einseitige Rechtsgeschäfte ohne Vertretungsmacht grundsätzlich unzulässig. Allerdings gilt für die Stimmabgabe [S. 811]; Kumpan, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, S. 338 f.; Auktor, NZG 2006, 334, 335. 339 Staudinger/Schilken BGB § 181 Rn. 47; MünchKomm-BGB/Schubert § 181 Rn. 64. 340 Für die GmbH-Geschäftsführer: H/C/L/Paefgen GmbHG § 35 Rn. 82; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 35 Rn. 51; M/H/L/S/Lenz GmbHG § 35 Rn. 90; für den AGVorstand: Großkomm-AktG/Habersack/Foerster § 78 Rn. 25; KölnKomm-AktG/Mertens/ Cahn § 78 Rn. 76; anders zur AG (Zuständigkeit des Aufsichtsrates nach § 112 S. 1 AktG): MünchKomm-AktG/Spindler § 78 Rn. 132. 341 Staudinger/Schilken BGB § 181 Rn. 47; NK-BGB/Stoffels § 181 Rn. 53; zur Vertretung Minderjähriger auch MünchKomm-BGB/Schubert § 181 Rn. 66; BeckOK-BGB/Schäfer § 181 Rn. 30. 342 MünchKomm-BGB/Schubert § 181 Rn. 60; BeckOGK-BGB/Fröhler § 181 Rn. 491; Staudinger/Schilken BGB § 181 Rn. 45; siehe auch BayObLG v. 23. 12. 2002 – 2Z BR 89/02, NJW-RR 2003, 663 („bei nicht annahmebedürftigen Willenserklärungen“); gegen eine Analogie zu § 180 BGB: Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 104 Fn. 16. 343 OLG München v. 5. 10. 2010 – 31 Wx 140/10, GmbHR 2011, 91, 92; OLG Frankfurt a. M. v. 24. 3. 2003 – 20 W 447/02, NZG 2003, 438; vgl. MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 117; Oppermann/Bonin/Berthold, ZIP 2017, 2338, 2339 f.; rechtsformübergreifend gegen die Möglichkeit der Mitwirkung eines offen vollmachlosen Vertreters bei der Beschlussfassung: Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 241 ff.

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auch die Regelung des § 180 S. 2 BGB, sodass die vollmachtlose Stimmrechtsvertretung genehmigungsfähig ist, sofern diese nicht beanstandet wurde.344 Die überwiegende Ansicht im Aktienrecht verneint hingegen die Möglichkeit der rückwirkenden Genehmigung einer vollmachtlos abgegebenen Stimme.345 2. Übertragung auf Insichgeschäfte im Rahmen der Beschlussfassung Zu Recht nehmen Teile des Schrifttums zum GmbH-Recht an, dass § 180 BGB auf den Fall, dass ein Stimmrechtsvertreter mit der Stimmabgabe gegen § 181 BGB verstößt, entsprechend anwendbar ist.346 Zwar gilt die Regelung des § 180 BGB explizit nur für einseitige Rechtsgeschäfte. Demgegenüber bildet die Stimmabgabe, eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung,347 einen Teil des Beschlusses, der regelmäßig ein mehrseitiges Rechtsgeschäft darstellt.348 Durch die Norm des § 180 BGB wird der besonderen Schutzbedürftigkeit des Geschäftsgegners eines einseitigen Rechtsgeschäfts Rechnung getragen, da dieser den Rechtsfolgen des Geschäfts ohne die Möglichkeit der Einflussnahme ausgesetzt ist.349 Eine ähnliche Situation ist bei der verbandsrechtlichen Beschlussfassung zumindest bei Geltung des Mehrheitsprinzips vorzufinden. In einer solchen Konstellation sind die Gesellschafter an die Rechtsfolgen des Mehrheitsbeschlusses gebunden, obwohl diese sein Zustandekommen mitunter nicht verhindern können. Aus diesem Grund besteht bei der Beschlussfassung nach dem Mehrheitsgrundsatz eine besondere Schutzbedürftigkeit der Mitgesellschafter und ein besonderes Interesse an einer klaren Beschlusslage. Dies ist dadurch zu gewährleisten, dass Stimmabgaben, die gegen § 181 BGB verstoßen, grundsätzlich analog § 180 S. 1 BGB unwirksam sind. 344 OLG München v. 5. 10. 2010 – 31 Wx 140/10, GmbHR 2011, 91, 92; OLG Frankfurt a. M. v. 24. 3. 2003 – 20 W 447/02, NZG 2003, 438; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 87 (jedenfalls § 180 S. 2 BGB); MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 117; Oppermann/ Bonin/Berthold, ZIP 2017, 2338, 2340; MünchKomm-BGB/Schubert § 180 Rn. 7; für Genehmigungsfähigkeit auch BayObLG v. 8. 12. 1988 – BReg. 3 Z 138/88, NJW-RR 1989, 807, 808; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 30; rechtsformübergreifend gegen eine Analogie zu § 180 S. 2 BGB bei der Beschlussfassung: Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 243 ff. 345 MünchKomm-AktG/Arnold § 134 Rn. 56; Großkomm-AktG/Grundmann § 134 Rn. 115; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 134 Rn. 50; anders KölnKomm-AktG/Tröger § 134 Rn. 191 ff.; Hartmann, DNotZ 2002, 253, 255 ff. 346 Ausdrücklich Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 65; vgl. auch BayObLG v. 17. 11. 2000 – 3Z BR 271/00, BayObLGZ 2000, 325, 328. 347 Eingehend zur Rechtsnatur der Stimmabgabe oben bei Kapitel 2 B. II. 348 Kritisch zur Anwendung von § 180 BGB auch Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 87 (betreffend vollmachtlose Vertretung in GmbH-Gesellschafterversammlung). 349 Staudinger/Schilken BGB § 180 Rn. 1; MünchKomm-BGB/Schubert § 180 Rn. 1; Erman/Maier-Reimer/Finkenauer BGB § 180 Rn. 1; BeckOK-BGB/Schäfer § 180 Rn. 1.

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Zugleich werden die Folgen einer analogen Anwendung von § 180 BGB in sachgerechter Weise durch § 180 S. 2 BGB abgemildert. Danach ist eine Genehmigung der Stimmabgabe, die gegen § 181 BGB verstößt, möglich, wenn die Stimmabgabe nicht beanstandet wird. Das Beanstandungsrecht steht regelmäßig dem Versammlungsleiter zu.350 Gilt hingegen das Einstimmigkeitsprinzip, so können sämtliche Gesellschafter bereits das Zustandekommen eines positiven Beschlusses verhindern. In dieser Konstellation bedarf es nicht des besonderen Schutzes durch § 180 BGB, sondern es gilt § 177 BGB analog.351

III. Rechtsformspezifische Besonderheiten 1. Hauptversammlungsbeschlüsse a) Schwebende Unwirksamkeit der Stimmabgabe? Gegen die schwebende Unwirksamkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen werden verschiedene Argumente vorgebracht. Einerseits stünden Rechtssicherheitsaspekte einer solchen entgegen, andererseits aber auch das Präsenzprinzip aus § 118 Abs. 1 AktG.352 Dies überzeugt indes nicht. In analoger Anwendung von § 180 S. 2 BGB steht dem Versammlungsleiter353 das Recht zu, Stimmabgaben, die gegen § 181 BGB verstoßen, zu beanstanden354. Damit fällt es in die Sphäre der Aktiengesellschaft, eine zumindest vorübergehende Unsicherheit über die Beschlusslage zu vermeiden.355 Sofern jedoch die Beanstandung unterbleibt, kommen analog § 180 S. 2 BGB die allgemeinen Regelungen zur Anwendung, sodass die Stimmabgabe schwebend unwirksam ist und in entsprechender Anwendung von § 177 Abs. 1 BGB genehmigt werden kann. Der Zeitraum der schwebenden Unwirksamkeit der Stimmabgabe 350 Vgl. zur vollmachtlosen Stimmrechtsvertretung: KölnKomm-AktG/Tröger § 134 Rn. 193 (zur AG); Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 87, 91 (zur GmbH). 351 Unabhängig von Mehrheitsverhältnissen auf § 177 BGB verweisend: H/C/L/Hüffer/ Schäfer GmbHG § 47 Rn. 128; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 229; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 131 (jeweils zur GmbH). 352 Semler/Asmus, NZG 2004, 881, 891; ähnlich zur vollmachtlosen Vertretung: Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, S. 360 m. w. N. zum früheren Schrifttum. 353 Zur vollmachtlosen Vertretung: KölnKomm-AktG/Tröger § 134 Rn. 193; siehe hingegen Hartmann, DNotZ 2002, 253, 259 (Einverständnis sämtlicher Aktionäre für vollmachtlose Stimmrechtsvertretung erforderlich). 354 Siehe zur Abgrenzung der Beanstandung nach § 180 S. 2 BGB von der Zurückweisung nach § 174 BGB: Spelge, RdA 2016, 309, 311 f. 355 Darauf verweisend auch KölnKomm-AktG/Tröger § 134 Rn. 193 (zur Stimmrechtsvertretung ohne Vertretungsmacht).

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kann durch eine Aufforderung zur Erklärung über die Genehmigung entsprechend § 177 Abs. 2 BGB begrenzt werden.356 Schließlich liegt auch kein Verstoß gegen § 118 Abs. 1 AktG vor. Zunächst erfordert die Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung keine persönliche Stimmabgabe.357 Aus § 134 Abs. 3 S. 1 AktG geht vielmehr hervor, dass auch eine rechtsgeschäftliche Stimmrechtsvertretung zulässig ist. Auch wenn die Stimmabgabe des Vertreters gegen § 181 BGB (analog) verstößt, wird das Stimmrecht bereits in der Hauptversammlung ausgeübt. Außerhalb der Hauptversammlung übt der vertretene Aktionär nur die Entscheidung aus, ob er das Insichgeschäft genehmigt. b) Auswirkungen auf den Beschluss Der Hauptversammlungsbeschluss kann mithilfe der Anfechtungsklage nach §§ 243 Abs. 1, 246 AktG gerichtlich überprüft werden. Selbst wenn sämtliche Stimmen aufgrund eines Verstoßes gegen § 181 BGB unwirksam sind, ist der Beschluss nicht ohne Weiteres nichtig, sondern als stimmloser Beschluss anfechtbar.358 Die Anfechtungsklage ist nur dann erfolgreich, wenn die Kausalität der betreffenden Stimmabgabe für das festgestellte Beschlussergebnis zu bejahen ist.359 Grundsätzlich dient die Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen einer objektiven Rechtskontrolle, d. h. die Geltendmachung einer individuellen Betroffenheit in eigenen Aktionärsrechten ist nicht erforderlich.360 Nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung sei die Anfechtung von Beschlüssen, deren Rechtswidrigkeit ausschließlich in die Interessen anderer anfechtungsberechtigter Personen eingreift, rechtsmissbräuchlich.361 Danach könnte ein Hauptversammlungsbeschluss mit der Begründung, im Verhältnis zum Stimmrechtsvertreter liege ein Verstoß gegen § 181 BGB vor, auch nur

356 KölnKomm-AktG/Tröger § 134 Rn. 193 (zur Stimmrechtsvertretung ohne Vertretungsmacht); vgl. auch zur GmbH: MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 229; M/H/L/S/ Römermann GmbHG § 47 Rn. 133. 357 MünchKomm-AktG/Kubis § 118 Rn. 36; Großkomm-AktG/Mülbert § 118 Rn. 26; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 118 Rn. 17. 358 Dazu schon oben bei Kapitel 2 E. 359 Siehe zur Kausalität bei fehlerhafter Feststellung des Abstimmungsergebnisses: BGH v. 9. 10. 2018 – II ZR 78/17, BGHZ 220, 36, 43; BGH v. 29. 4. 2014 – II ZR 262/13, ZIP 2014, 1677, 1678; Hüffer/Koch/Koch AktG § 243 Rn. 19; BeckOGK-AktG/Drescher § 243 Rn. 113; KölnKomm-AktG/Noack/Zetzsche § 243 Rn. 76. 360 Vgl. BGH v. 25. 2. 1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 265 f.; BGH v. 27. 4. 2009 – II ZR 167/07, NJW 2009, 2300, 2301 (jeweils zur GmbH); Hüffer/Koch/Koch AktG § 246 Rn. 9; K. Schmidt/Lutter/Schwab AktG § 243 Rn. 2; Drescher, in: FS Stilz, S. 125, 126. 361 KölnKomm-AktG/Noack/Zetzsche § 245 Rn. 10, 178.

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von dem vertretenen Aktionär angefochten werden.362 Für diese Einschränkung spricht, dass die Vertretungsbeschränkung aus § 181 BGB ausschließlich den Interessen des vertretenen Aktionärs und – anders als die verbandsrechtlichen Stimmverbote – nicht den Interessen von Gesellschaft und Mitgesellschaftern dient.363 Jedoch erscheint fraglich, ob die Geltendmachung fremder Aktionärsrechte de lege lata364 bereits einen Missbrauch des Anfechtungsrechts darstellt. Dagegen lässt sich einwenden, dass weder die Beschlussanfechtung als solche nach § 243 Abs. 1 AktG noch die Anfechtungsbefugnis von Aktionären nach § 245 Nr. 1 bis 3 AktG eine individuelle Betroffenheit des Aktionärs voraussetzen. Daher wird der Anfechtungsklage auch die Funktion einer objektiven Kontrolle der Rechtmäßigkeit gefasster Beschlüsse beigemessen.365 c) Nachweis der Gestattung des Insichgeschäfts Wurde der Stimmrechtsvertreter von § 181 BGB befreit, so kann der Versammlungsleiter die Stimmabgabe zumindest nicht aus diesem Grund zurückweisen. Zwar kann die Befreiung formlos erteilt werden,366 doch bedarf ihr Nachweis gegenüber dem Versammlungsleiter der Form des § 134 Abs. 3 S. 3 AktG.367 Die Gesellschaft ist damit nicht nur in der Lage, die Berechtigung zur Mitwirkung an der Abstimmung zu überprüfen,368 sondern kann auch die Unsicherheiten, die mit einem Verstoß der Stimmabgabe gegen § 181 BGB einhergehen, vermeiden.

362 Für eine solche Beschränkung Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 290; zust. Kirstgen, GmbHR 1989, 406, 409; dagegen Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 182 (zur GmbH); anders auch Winkler, ZGR 1973, 177, 214 f. (zur GmbH). 363 Siehe dazu bereits oben bei Kapitel 5 C. 364 Zur Kritik an der Kontrollfunktion der Anfechtungsklage und zum Reformbedarf de lege ferenda: Dornbach, Die aktienrechtliche Anfechtungsklage zwischen subjektivem Rechtsschutz und objektiver Rechtskontrolle, S. 169 ff. und passim. 365 BeckOGK-AktG/Vatter § 245 Rn. 8; Großkomm-AktG/K. Schmidt, 4. Aufl., § 245 Rn. 10; Hüffer/Koch/Koch AktG § 245 Rn. 3; MünchKomm-AktG/Schäfer § 245 Rn. 8; eingehend Dornbach, Die aktienrechtliche Anfechtungsklage zwischen subjektivem Rechtsschutz und objektiver Rechtskontrolle, S. 163 ff. 366 Siehe oben bei Kapitel 5 G. I. 2. 367 Abweichend KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 68 (Einhaltung der Form für die Erteilung der Gestattung notwendig). 368 Siehe zum Zweck des Formzwangs: KölnKomm-AktG/Tröger § 134 Rn. 176; Großkomm-AktG/Grundmann § 134 Rn. 110.

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2. Beschlüsse der GmbH-Gesellschafterversammlung a) Wirksamkeit der Stimmabgabe Auch auf die Stimmabgabe, die in der GmbH-Gesellschafterversammlung unter Verstoß gegen § 181 BGB abgegeben wird, findet § 180 BGB analoge Anwendung.369 Danach besteht für den Versammlungsleiter wiederum die Möglichkeit, die Stimmabgabe zu beanstanden und damit die Schwebelage zu vermeiden.370 Unterbleibt eine entsprechende Beanstandung, so ist die Stimmabgabe analog § 180 S. 2 BGB schwebend unwirksam und kann durch den Vertretenen nach § 177 Abs. 1 BGB genehmigt werden.371 Der Vertretene kann analog § 177 Abs. 2 S. 1 BGB zur Erklärung über die Genehmigung aufgefordert werden. In der Folge gilt die Genehmigung analog § 177 Abs. 2 S. 2 BGB nach Ablauf von zwei Wochen als verweigert.372 b) Auswirkungen auf den Beschluss Bei einer verbindlichen Feststellung des Beschlussergebnisses gilt das aktienrechtliche Beschlussmängelsystem nach §§ 241 ff. AktG analog,373 sodass gegen den Beschluss die Anfechtungsklage (analog §§ 243 Abs. 1, 246 AktG) erhoben werden kann.374 Eine wirksame Beschlussanfechtung setzt wiederum voraus, dass sich die gegen § 181 BGB verstoßenden Stimmabgaben kausal auf das Beschlussergebnis ausgewirkt haben.375 Aufgrund der ex tunc-Wirkung der Genehmigung (§ 184 Abs. 1 BGB) entfällt die Anfechtbarkeit des Beschlusses, gestützt auf einen Verstoß gegen § 181 BGB bei der Stimmabgabe, mit der Genehmigungserteilung rückwirkend.376 369

Dazu bereits oben bei Kapitel 5 H. II. 2. Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 182; vgl. weiter M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 129. 371 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 47 Rn. 32; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 229; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 182; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 128; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 131 f.; R/S-L/Koppensteiner/Gruber GmbHG, 5. Aufl., § 47 Rn. 82; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 65 (sofern keine Zurückweisung nach § 180 BGB). 372 MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 229; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 47 Rn. 133. 373 Dazu oben bei Kapitel 2 D. IV. 1. 374 Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 182; siehe auch (zur Anfechtung aufgrund von Berücksichtigung einer schwebend unwirksamen Stimmabgabe) MünchKomm-GmbHG/ Wertenbruch Anh. § 47 Rn. 167. 375 Zu Fehlern bei der Beschlussfeststellung: Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG Anh. § 47 Rn. 130; MünchKomm-GmbHG/Wertenbruch Anh. § 47 Rn. 167; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG Anh. § 47 Rn. 49. 376 Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 119; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 230; vgl. Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG Anh. § 47 Rn. 60. 370

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Ein nichtiger Beschluss liegt selbst dann nicht vor, wenn alle Stimmabgaben unter Verstoß gegen § 181 BGB (analog) abgegeben wurden, aber dennoch das Zustandekommen eines Beschlusses festgestellt wurde.377 In dieser Konstellation liegt ein (anfechtbarer) stimmloser Beschluss vor.378 Für die Beschlussfassung eines Alleingesellschafters gelten insoweit keine Besonderheiten.379 Ist eine Beschlussfeststellung unterblieben, kann die Unwirksamkeit des Beschlusses nach h. M. nur mittels allgemeiner Feststellungsklage nach § 256 ZPO geltend gemacht werden.380 c) Nachweis der Gestattung des Insichgeschäfts Eine erteilte Gestattung ist in der Form des § 47 Abs. 3 GmbHG nachzuweisen, um eine Beanstandung durch den Versammlungsleiter analog § 180 S. 2 BGB auszuschließen.381 3. Gesellschafterbeschlüsse in der Personengesellschaft Nach der gesetzlichen Ausgangslage (§ 709 Abs. 1 BGB sowie § 119 Abs. 1 HGB) gilt in den Personengesellschaften das Einstimmigkeitsprinzip, sodass grundsätzlich eine Stimmabgabe, die gegen § 181 BGB verstößt, analog § 177 BGB genehmigt werden kann.382 Wird hingegen das Mehrheitsprinzip festgelegt, so gilt § 180 BGB analog.383 Eine gegen § 181 BGB verstoßende Stimmabgabe hat wiederum nur Auswirkungen auf den Beschluss, wenn die betreffende Stimmabgabe für das Beschlussergebnis kausal ist.384 Da das aktienrechtliche Anfechtungsmodell nach bislang h. M. nicht auf das Recht der Personengesellschaften anwendbar ist,385 sind Beschlüsse bei Nichtvor-

377

Vgl. MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 230. Eingehend zu stimmlosen Beschlüssen bereits oben bei Kapitel 2 E. 379 Dagegen BayObLG v. 17. 11. 2000 – 3Z BR 271/00, BayObLGZ 2000, 325, 327; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 65. 380 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG Anh. § 47 Rn. 39 m. w. N. auch zur Gegenansicht. 381 MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 226; siehe auch Scholz/K. Schmidt GmbHG § 47 Rn. 182. 382 Dazu bereits oben bei Kapitel 5 H. II. 2. 383 Für generelle Analogie zu § 180 (S. 1) BGB: Hadding, in: FS Merle, S. 143, 151. 384 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Haas HGB § 119 Rn. 9b; Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 68; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 74; Schilling, in: FS Ballerstedt, S. 257, 276. 385 Siehe bereits oben bei Kapitel 2 D. IV. 2. 378

252

Kap. 5: Beschlussfassung und § 181 BGB

liegen der notwendigen (positiven) Stimmabgaben ipso iure unwirksam.386 Die Unwirksamkeit des Beschlusses kann gerichtlich im Wege der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO festgestellt werden.387

IV. Reichweite der Vertretungsbeschränkung aus § 181 BGB 1. Stimmrecht des Vertreters im eigenen Namen Das Verbot von Insichgeschäften aus § 181 BGB beschränkt nur die Vertretungsmacht des Stimmrechtsvertreters. Dahingegen ist die Stimmrechtsausübung im eigenen Namen nicht von § 181 BGB betroffen.388 2. Möglichkeit der Enthaltung? Nach der Ansicht von Wicke könne ein Stimmrechtsvertreter zumindest zum Teil wirksam im fremden Namen an der Abstimmung mitwirken, auch wenn die Stimmabgaben gegen § 181 Alt. 2 BGB verstoßen (würden) und keine Befreiung von § 181 BGB erteilt wurde. So wird für das GmbH-Recht vorgeschlagen, dass sich ein Mehrfachvertreter mit den Stimmen eines vertretenen Gesellschafters aktiv an der Abstimmung beteiligt, sich aber mit den Stimmen des anderen vertretenen Gesellschafters von der Stimmabgabe enthält.389 Dieses Ergebnis ließe sich zwar formal damit begründen, dass die Enthaltung keine Willenserklärung darstellt.390 Gegen diese Auffassung spricht jedoch, dass auch in einer solchen Konstellation typischerweise die Interessen der vertretenen Gesellschafter kollidieren. Der Stimmrechtsvertreter beeinflusst das Abstimmungsergebnis, indem er entscheidet, mit welchen Stimmen er sich von der Stimmabgabe enthält. Beispielsweise kann sich der Vertreter im Rahmen einer Satzungsänderung zugunsten eines Gesellschafters, der die Änderung befürwortet, positionieren, indem er mit dessen Stimmen dem Beschluss zustimmt und sich mit den Stimmen des anderen Vertretenen von der Stimmabgabe enthält. Der Gesellschafter, mit dessen Stimmen sich der Vertreter von

386 Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 88; MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 94; Henssler/Strohn/Finckh § 119 HGB Rn. 54. 387 Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 91; Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 73 m. w. N. auch zur Rechtsprechung. 388 Kirstgen, GmbHR 1989, 406, 408; anders Meyer-Landrut/Miller/Niehus/Meyer-Landrut GmbHG § 47 Rn. 32; Hachenburg/Schilling GmbHG, 7. Aufl., § 47 Rn. 45. 389 Wicke, GmbHR 2017, 777, 783; Wicke GmbHG § 47 Rn. 9b. 390 Ausführlich zur Rechtsnatur der Enthaltung oben bei Kapitel 2 B. II. 2.

H. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 181 BGB

253

der Abstimmung enthalten hat, könnte im Nachhinein keinen Einfluss mehr auf das Beschlussergebnis nehmen, wenn die Enthaltung wirksam wäre.391 Folglich sprechen die besseren Gründe dafür, dass § 181 BGB selbst dann analog anzuwenden ist, wenn sich ein Mehrfachvertreter mit den Stimmen eines Gesellschafters von der Abstimmung enthält.

391

Vgl. Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, S. 55.

Kapitel 6

Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung im Überblick A. Einberufung der Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung I. GmbH-Recht 1. Grundsatz Die GmbH-Gesellschafterversammlung wird nach § 49 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich durch die Geschäftsführer einberufen. Dabei ist jeder einzelne Geschäftsführer1 nach pflichtgemäßem Ermessen zur Einberufung berechtigt.2 Eine Einberufungspflicht besteht nach § 49 Abs. 2 GmbHG zunächst in den gesetzlich geregelten Fällen.3 Darüber hinaus ist die Gesellschafterversammlung auch einzuberufen, wenn dies im Gesellschaftsinteresse erforderlich erscheint.4 Eine konkrete Situation, in welcher dies zu bejahen ist, normiert § 49 Abs. 3 GmbHG.5 Vorgaben zu Form, Frist und Inhalt der Einberufung enthält § 51 GmbHG.6 Die Gesellschafter können mittels Satzungsregelung in bestimmten Umfang davon abweichen.7

1 BGH v. 8. 11. 2016 – II ZR 304/15, BGHZ 212, 342, 345 f.; BGH v. 24. 3. 2016 – IX ZB 32/ 15, NZG 2016, 552, 554; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 49 Rn. 2; Wicke GmbHG § 49 Rn. 2. 2 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 49 Rn. 11; MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 49 Rn. 18; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 49 Rn. 14. 3 Altmeppen GmbHG § 49 Rn. 13; MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 49 Rn. 18. 4 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 49 Rn. 13; Wicke GmbHG § 49 Rn. 6. 5 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 49 Rn. 14; Scholz/Seibt GmbHG § 49 Rn. 23. 6 Wicke, GmbHR 2017, 777, 778 ff. 7 Siehe zu Zulässigkeit und Grenzen abweichender Satzungsgestaltungen: MünchKommGmbHG/Liebscher § 51 Rn. 62 ff.; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 51 Rn. 35 f.

A. Einberufung der Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung

255

2. Einberufungsrecht der Gesellschafterminderheit a) Überblick Die Regelung des § 50 GmbHG normiert relevante8 Minderheitsrechte.9 Nach § 50 Abs. 1 GmbHG können Gesellschafter, die gemeinsam mit mindestens 10 % am Stammkapital beteiligt sind,10 von der Gesellschaft11 die Einberufung einer Gesellschafterversammlung verlangen. Erweitert wird dieses Recht durch § 50 Abs. 2 GmbHG, wonach unter den Voraussetzungen des § 50 Abs. 1 GmbHG12 auch die Ergänzung der Tagesordnung verlangt werden kann. Bei Nichtbeachtung des Einberufungsverlangens oder Fehlen eines zur Einberufung zuständigen Organs können die Gesellschafter, welche die Voraussetzungen von § 50 Abs. 1 GmbHG erfüllen, die Einberufung nach § 50 Abs. 3 S. 1 GmbHG selbst vornehmen.13 Bei der Ausübung der Rechte aus § 50 GmbHG sind die (Minderheits-)Gesellschafter wiederum an die Treupflicht gebunden.14 b) Materieller Gehalt von § 50 Abs. 2 GmbHG aa) Meinungsstand im Schrifttum Noch immer ist umstritten, wie weit der Minderheitenschutz aus § 50 Abs. 2 GmbHG reicht. Nach einer Auffassung, die bereits im früheren Schrifttum vertreten wurde, folge aus § 50 Abs. 2 GmbHG grundsätzlich, d. h. vorbehaltlich einer Treupflichtverletzung,15 kein Anspruch der berechtigten Gesellschafterminderheit auf Durchführung einer Beschlussfassung in der Sache.16 Demzufolge kann die Gesellschafterver8

Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 50 Rn. 1; vgl. zur unterschiedlichen Interpretation der Bedeutung von § 50 GmbHG: MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 50 Rn. 3. 9 Scholz/Seibt GmbHG § 50 Rn. 1; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 50 Rn. 1; Bork/Schäfer/Masuch GmbHG § 50 Rn. 1; R/S-L/Ganzer GmbHG § 50 Rn. 1. 10 Siehe (auch zur Berechnung) Scholz/Seibt GmbHG § 50 Rn. 9; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 50 Rn. 7; Altmeppen GmbHG § 50 Rn. 3. 11 Scholz/Seibt GmbHG § 50 Rn. 11; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 50 Rn. 4; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 50 Rn. 26 f. 12 Altmeppen GmbHG § 50 Rn. 12; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 50 Rn. 18. 13 Altmeppen GmbHG § 50 Rn. 19; MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 50 Rn. 52 f. 14 MünchKomm-GmbHG/Merkt § 13 Rn. 176 m. w. N. 15 Darauf wird verwiesen etwa bei M/H/L/S/Römermann GmbHG § 50 Rn. 94; Jaeger, in: Oppenländer/Trölitzsch, PraxisHdB GmbH-GF, § 19 Rn. 47. 16 M/H/L/S/Römermann GmbHG § 50 Rn. 94; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 39 Rn. 77; Jaeger, in: Oppenländer/Trölitzsch, PraxisHdB GmbH-GF, § 19 Rn. 47; Hommelhoff, in: FS Rowedder, S. 171, 173; Hueck, in: FS Steindorff, S. 45, 52; Arnold, Der Gewinnauszahlungsanspruch des GmbH-Minderheitsgesellschafters, S. 221 ff.; aus dem früheren Schrifttum:

256

Kap. 6: Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung im Überblick

sammlung nach § 47 Abs. 1 GmbHG mit einfacher Mehrheit beschließen, sich nicht mit dem Beschlussantrag zu befassen oder den Tagesordnungspunkt abzusetzen bzw. zu vertagen.17 Für diese Sichtweise wird angeführt, dass die Gesellschafterversammlung als „Herrin des Verfahrens“ weiterhin befugt sei, über die Tagesordnung zu entscheiden.18 Die heute überwiegende Auffassung misst der Vorschrift hingegen einen materiellen Gehalt bei. Demnach stehe der Gesellschafterminderheit bei einem ordnungsgemäßen Ergänzungsverlangen gem. § 50 Abs. 2 GmbHG grundsätzlich, d. h. vorbehaltlich relevanter Sachgründe,19 ein Anspruch auf die Fassung eines Beschlusses in der Sache zu.20 Zum Teil wird der Anspruch auf solche Beschlussgegenstände in der ausschließlichen Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung beschränkt, sodass sich der Anspruch grundsätzlich nicht auf Angelegenheiten der Geschäftsführung beziehe.21 Noch weitergehend wird den Gesellschaftern zum Teil ein individueller Anspruch auf (sachliche) Bescheidung eines Beschlussantrages zugestanden, dessen Grundlage in der Mitgliedschaft verortet wird.22 bb) Stand der Rechtsprechung Der II. Zivilsenat des BGH befasste sich in einem Urteil aus dem Jahr 1993 mit der Frage, ob ein nach § 50 Abs. 1, 2 GmbHG auf die Tagesordnung gesetztes Min-

Feine, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, § 39 II 4 [S. 536]; Hachenburg/W. Schmidt GmbHG, 6. Aufl., § 50 Anm. 10; Schmiegelt, Die Minderheitsrechte nach dem Regierungsentwurf für ein neues GmbHG-Gesetz, S. 16. Siehe auch zur Parallelnorm in § 37 österreichisches GmbHG: Wünsch, GesRZ 1998, 174, 182 (Verweis auf Treupflicht). 17 Jaeger, in: Oppenländer/Trölitzsch, PraxisHdB GmbH-GF, § 19 Rn. 47; Arnold, Der Gewinnauszahlungsanspruch des GmbH-Minderheitsgesellschafters, S. 222. 18 M/H/L/S/Römermann GmbHG § 50 Rn. 94 (mit Zitat); weiterhin Arnold, Der Gewinnauszahlungsanspruch des GmbH-Minderheitsgesellschafters, S. 223. 19 Beispiel nach Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 50 Rn. 27: notwendige Informationsbeschaffung. 20 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 50 Rn. 2; Scholz/Seibt GmbHG § 50 Rn. 4; MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 50 Rn. 30 f.; Gehrlein/Born/Simon/Teichmann GmbHG § 50 Rn. 10; U/H/L/Hüffer/Schürnbrand GmbHG § 50 Rn. 35 f.; R/S-L/Ganzer GmbHG § 50 Rn. 18; Henssler/Strohn/Hillmann § 50 GmbHG Rn. 22; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 50 Rn. 27; Bork/Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 9; Goette, in: FS Ulmer, S. 129, 135 ff.; Habersack, ZGR 1994, 354, 373; Geißler, GmbHR 2016, 1289, 1296. 21 Altmeppen, GmbHR 2017, 788, 790 f.; Altmeppen GmbHG § 50 Rn. 29; ähnlich Cahn, GmbHR 2015, 67, 68 ff. 22 Grundlegend Schäfer, ZHR 167 (2003), 66, 74 ff. Siehe dazu noch unten bei Kapitel 6 A. I. 2. b) cc) (4).

A. Einberufung der Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung

257

derheitsverlangen von der Mehrheit wieder abgesetzt werden kann.23 Allerdings konnte die Frage der Reichweite von § 50 GmbHG offenbleiben, da die Absetzung im konkreten Fall satzungswidrig und bereits aus diesem Grund rechtswidrig war.24 In jüngerer Zeit betraf auch die Media-Saturn-Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH ein Minderheitsverlangen aus § 50 GmbHG.25 Nach dem Sachverhalt, der dieser Entscheidung zugrunde lag, wurden jedoch Beschlüsse in der Sache gefasst und es stellte sich vorrangig die Frage nach der Treuwidrigkeit der ablehnenden Stimmabgaben. Somit bestand für den II. Zivilsenat des BGH kein Anlass, zur Reichweite des § 50 Abs. 2 GmbHG Stellung zu beziehen. Das OLG Dresden befürwortete in einer Entscheidung aus dem Jahr 2016 explizit einen Anspruch aus § 50 Abs. 2 GmbHG auf Fassung eines Sachbeschlusses.26 Ähnlich urteilte bereits das LG Bielefeld, dass die (Mehrheits-)Gesellschafter gegenüber den aus § 50 Abs. 2 GmbHG berechtigten (Minderheits-)Gesellschaftern zum „fairen und loyalen Umgang“ mit dem Antrag verpflichtet seien, woraus im konkreten Fall eine Pflicht zur Abstimmung abgeleitet wurde.27 cc) Stellungnahme (1) Materieller Minderheitenschutz Dem Wortlaut von § 50 GmbHG28 sowie der gesetzlichen Entstehungsgeschichte29 lassen sich keine eindeutigen Aussagen zur Geltung eines Anspruchs auf sachliche Befassung der Gesellschafterversammlung entnehmen. Auch die Untersuchung der Systematik von § 50 GmbHG ist nicht aufschlussreich.30

23

BGH v. 7. 6. 1993 – II ZR 81/92, BGHZ 123, 15 mit Besprechung Habersack, ZGR 1994, 354 ff. 24 BGH v. 7. 6. 1993 – II ZR 81/92, BGHZ 123, 15, 21 f.; siehe auch Habersack, ZGR 1994, 354, 372. 25 BGH v. 12. 4. 2016 – II ZR 275/14, NJW 2016, 2739 m. Anm. Wicke = EWiR 2016, 395 m. Anm. Seibt = GmbHR 2016, 759 m. Anm. Schmitz-Herscheidt. 26 OLG Dresden v. 9. 3. 2016 – 13 U 135/15, BeckRS 2016, 132474 Rn. 24. Zu dieser Frage finden sich keine Ausführungen in der Revisionsentscheidung (BGH v. 26. 6. 2018 – II ZR 65/ 16, NZG 2018, 1069). 27 LG Bielefeld v. 2. 12. 1997 – 12 O 209/97, NZG 1998, 511 (mit Zitat) m. zust. Anm. Römermann. 28 Altmeppen, GmbHR 2017, 788, 789; weitergehende (gegensätzliche) Interpretationen bei Goette, in: FS Ulmer, S. 129 f.; Arnold, Der Gewinnauszahlungsanspruch des GmbHMinderheitsgesellschafters, S. 223. 29 Dazu Goette, in: FS Ulmer, S. 129, 135 f.; Altmeppen, GmbHR 2017, 788, 789. 30 Altmeppen, GmbHR 2017, 788, 789.

258

Kap. 6: Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung im Überblick

Für einen entsprechenden Anspruch lässt sich anführen, dass die Rechte, welche der Gesellschafterminderheit aus § 50 GmbHG zustehen, bei einem rein verfahrensrechtlichen Verständnis erheblich geschmälert wären.31 Für die Gesellschafter, welche die Voraussetzungen aus § 50 Abs. 1 und 2 GmbHG erfüllen, macht es durchaus einen Unterschied, ob eine Beschlussfassung über den Antrag unterbunden oder der Antrag durch einen negativen Beschluss abgelehnt wird.32 Gegen einen gefassten Sachbeschluss, sei dieser auch negativ, kann die Gesellschafterminderheit unmittelbar im Wege der Anfechtungsklage in Verbindung mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage33 gerichtlich vorgehen. Indes wird den Gesellschaftern von Teilen des Schrifttums auch bei Fehlen eines (negativen) Sachbeschlusses die Möglichkeit eingeräumt, eine positive Beschlussfeststellungsklage zu erheben.34 Dagegen ist einzuwenden, dass das Gericht auf diese Weise nicht nur das Beschlussergebnis positiv feststellen würde, sondern die gerichtliche Entscheidung an die Stelle der Willensbildung der Gesellschaft träte.35 Die verbandsrechtliche Willensbildung ist jedoch den Gesellschaftern vorbehalten.36 (2) Zulässigkeit eines Nichtbefassungsbeschlusses in Geschäftsführungsangelegenheiten? Nach einer Auffassung in der Literatur könne die Gesellschaftermehrheit eine über § 50 Abs. 2 GmbHG herbeigeführte Beschlussfassung über Geschäftsführungsmaßnahmen präjudizieren, indem sie einen selbst eingebrachten Beschlussantrag mit dem Inhalt, die entsprechende Maßnahme im Zuständigkeitsbereich der Geschäftsführer zu belassen, annimmt.37 Infolgedessen stünde der Minderheit bei Geschäftsführungsmaßnahmen nur ein Recht auf die Präsentation eigener Anliegen zu.38 Zunächst ist eine solche Differenzierung zwischen Geschäftsführungsmaßnahmen und sonstigen Beschlüssen weder im Wortlaut noch in der Systematik von § 50 GmbHG angelegt. 31

Dahingehend auch Habersack, ZGR 1994, 354, 373. Vgl. MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 50 Rn. 30; Schäfer, ZHR 167 (2003), 66, 68 und 75; anders Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 39 Rn. 77. 33 Allgemein zur Verbindung von Anfechtungsklage mit positiver Beschlussfeststellungsklage: BeckOGK-AktG/Vatter § 246 Rn. 63 ff.; Schwab, Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, S. 328 ff. 34 M/H/L/S/Römermann GmbHG § 50 Rn. 94; MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 24; Schwab, Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, S. 480 f. 35 Dazu OLG Köln v. 14. 6. 2018 – 18 U 36/17, GmbHR 2018, 921, 922; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack GmbHG Anh. § 47 Rn. 189. 36 Siehe MünchKomm-GmbHG/Wertenbruch Anh. § 47 Rn. 378. 37 Altmeppen, GmbHR 2017, 788, 790 f.; Altmeppen GmbHG § 50 Rn. 29; ähnlich Wicke, NJW 2016, 2741; Cahn, GmbHR 2015, 67, 68 f. 38 Wicke, NJW 2016, 2741. 32

A. Einberufung der Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung

259

Darüber hinaus überzeugt auch die Argumentation anhand des Kompetenzgefüges der GmbH nicht vollends. Einerseits sind die Geschäftsführer weisungsabhängig, sodass die Gesellschafterversammlung mittels Weisungsbeschlüssen auch über Geschäftsführungsfragen entscheiden kann (siehe § 37 Abs. 1 GmbHG).39 Andererseits folgen aus § 50 GmbHG solche Rechte, die der Gesellschafterversammlung gerade auch gegenüber den Geschäftsführern zustehen, weil diese nach § 49 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich zur Einberufung berechtigt sind.40 Ferner besteht gerade in Geschäftsführungsangelegenheiten ein besonderes Bedürfnis der Gesellschafterminderheit, die jeweiligen Stimmabgaben auf Treupflichtverstöße gerichtlich überprüfen zu lassen. Bei der Abstimmung über Geschäftsführungsmaßnahmen wird das Stimmrecht als uneigennütziges Recht, d. h. vorwiegend im Gesellschaftsinteresse, ausgeübt,41 woraus ein gesteigertes Maß der Treupflichtbindung abgeleitet wird.42 Schließlich ist zu berücksichtigen, dass den Mehrheitsgesellschaftern die Geschäftsführungsentscheidung nicht aufgezwungen wird. In der „Media-Saturn“Entscheidung hat der II. Zivilsenat des BGH zutreffend herausgestellt, dass die Gesellschafter nicht ohne Weiteres gegen die Treupflicht verstoßen, wenn sie einen Geschäftsführungsantrag trotz inhaltlicher Befürwortung ablehnen, um die Verantwortung für die konkrete Durchführung bei der Geschäftsführung zu belassen.43 Nicht entschieden hat der II. Zivilsenat indes, welche Auswirkungen ein negativer Sachbeschluss auf die Geschäftsführungsmaßnahme hat.44 Sofern ein Weisungsbeschluss abgelehnt wird, um die konkrete Durchführung im Verantwortungsbereich der Geschäftsführung zu belassen, sind die Geschäftsführer grundsätzlich nicht gehalten, die Maßnahme zu unterlassen.45 Vielmehr verbleibt es infolge der Ablehnung des Beschlussantrages bei dem Rechtszustand, der vor der Beschlussfassung 39 MünchKomm-GmbHG/Stephan/Tieves § 37 Rn. 115; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 37 Rn. 1, 17; Scholz/Schneider/Schneider GmbHG § 37 Rn. 75; Altmeppen GmbHG § 37 Rn. 3; siehe auch Altmeppen GmbHG § 37 Rn. 8 (zur Vorlagepflicht der Geschäftsführer). 40 Vgl. Goette, in: FS Ulmer, S. 129, 139. 41 MünchKomm-GmbHG/Merkt § 13 Rn. 92, 123; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG § 13 Rn. 26; siehe auch H/C/L/Raiser GmbHG § 14 Rn. 87 ff.; Scholz/Seibt GmbHG § 14 Rn. 92. 42 Eingehend Reichert, in: FS K. Schmidt II, S. 229, 232 ff. m. w. N. aus Rspr. und Schrifttum. 43 BGH v. 12. 4. 2016 – II ZR 275/14, NJW 2016, 2739 f.; zust. aus dem Schrifttum: Seibt, EWiR 2016, 395, 396; Wicke, NJW 2016, 2741; Schmitz-Herscheidt, GmbHR 2016, 761; Paefgen, ZIP 2016, 2293, 2297 ff.; anders noch OLG München v. 14. 8. 2014 – 23 U 4744/13, NZG 2015, 66. 44 Darauf hinweisend Wicke, NJW 2016, 2741. 45 Schmitz-Herscheidt, GmbHR 2016, 761, 763; Hennrichs, NZG 2015, 41, 43; anders H/C/ L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 36; offenlassend OLG München v. 14. 8. 2014 – 23 U 4744/ 13, NZG 2015, 66, 67 (aber infolge der Antragsablehnung „Zustand der Rechtsunsicherheit und Verunsicherung der Geschäftsführung“).

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Kap. 6: Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung im Überblick

bestand.46 Eine Pflicht zur Unterlassung einer Geschäftsführungsmaßnahme wäre dagegen anzunehmen, wenn ein (negativ formulierter) Antrag, die betreffende Maßnahme nicht durchzuführen, eine Mehrheit finden würde.47 Haben die Gesellschafter einen Zustimmungskatalog in die Satzung oder eine Geschäftsordnung aufgenommen, so ist ein auf die Erteilung oder Unterlassung der Zustimmung gerichteter Minderheitsantrag nach § 50 GmbHG unzulässig, wenn die betreffende Geschäftsführungsmaßnahme im Katalog fehlt.48 Jedoch bleibt der Antrag auf Beschlussfassung über eine Weisung im Hinblick auf ein konkretes Geschäft auch außerhalb des Kataloges grundsätzlich zulässig, da die Zuständigkeit insoweit bei den Gesellschaftern verbleibt.49 Trifft der Zuständigkeitskatalog hingegen ausnahmsweise abschließende Regelungen, wäre auch ein entsprechender Minderheitsantrag unzulässig.50 (3) Schutz der Minderheit bei unberechtigter Absetzung von der Tagesordnung Setzt die Gesellschaftermehrheit einen Beschlussantrag von der Tagesordnung ab, obwohl die Voraussetzungen von § 50 Abs. 1, 2 GmbHG vorliegen, kann die Minderheit den Verfahrensbeschluss anfechten.51 In einer erneut einzuberufenden Gesellschafterversammlung kann der Beschlussantrag wiederum zur Abstimmung gestellt werden, da insoweit noch keine Erledigung eingetreten ist.52 Daher ist auch unerheblich, ob die Anforderungen aus § 50 Abs. 1, 2 GmbHG in dieser Versammlung erneut erfüllt werden.53

46 Schmitz-Herscheidt, GmbHR 2016, 761, 763; früher bereits Maier-Reimer, in: FS Oppenhoff, S. 193, 197; vgl. auch allgemein BGH v. 15. 5. 1972 – II ZR 70/70, GmbHR 1972, 224, 225 (Beschlussfassung über Ausgleichszahlungen für entgangenen Mietzins); Baltzer, GmbHR 1972, 57, 61; anders H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 36. 47 Siehe zur Zulässigkeit von Verboten durch Weisungen: H/C/L/Paefgen GmbHG § 37 Rn. 44; MünchKomm-GmbHG/Stephan/Tieves § 37 Rn. 115; Scholz/Schneider/Schneider GmbHG § 37 Rn. 76. 48 Cahn, GmbHR 2015, 67, 69; MünchKomm-GmbHG/Stephan/Tieves § 37 Rn. 123. 49 MünchKomm-GmbHG/Stephan/Tieves § 37 Rn. 123. 50 Cahn, GmbHR 2015, 67, 69 f.; MünchKomm-GmbHG/Stephan/Tieves § 37 Rn. 126; siehe auch zur Erweiterung der Geschäftsführungsbefugnisse: H/C/L/Paefgen GmbHG § 37 Rn. 53 ff. 51 Scholz/Seibt GmbHG § 50 Rn. 4. 52 Vgl. BGH v. 7. 6. 1993 – II ZR 81/92, BGHZ 123, 15, 22 (zu satzungswidriger Absetzung); Habersack, ZGR 1994, 354, 373; Schäfer, ZHR 167 (2003), 66, 82 f.; Scholz/Seibt GmbHG § 50 Rn. 4; ferner OLG Hamburg v. 22. 1. 2016 – 11 U 287/14, ZIP 2016, 1630, 1632 (dem Recht aus § 50 Abs. 3 GmbHG wird erst mit Erledigung der Tageordnung entsprochen). 53 Scholz/Seibt GmbHG § 50 Rn. 4.

A. Einberufung der Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung

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Hingegen leitet sich aus § 50 GmbHG kein Recht der einberufungsberechtigten Minderheit ab, den Beschluss selbst zu fassen und dessen Wirksamkeit im Anschluss gerichtlich feststellen zu lassen.54 (4) Genereller mitgliedschaftlicher Bescheidungsanspruch? Aus der Mitgliedschaft des Gesellschafters folgt nicht nur ein Stimmrecht, sondern auch das Recht, Beschlussanträge zur Abstimmung zu stellen.55 Daraus wird zum Teil abgeleitet, dass ein einmal eingebrachter Beschlussantrag durch die Gesellschafterversammlung auch beschieden werden müsse.56 Ein solch umfassender mitgliedschaftlicher Bescheidungsanspruch ist indes abzulehnen.57 Zunächst wäre der Mehrheitsgrundsatz (§ 47 Abs. 1 GmbHG) infolge der Versagung der Möglichkeit, einzelne Beschlussanträge von der Tagesordnung abzusetzen, erheblich eingeschränkt.58 Auch ließe ein genereller mitgliedschaftlicher Bescheidungsanspruch die an ein Quorum gebundene Sonderregelung in § 50 Abs. 2 GmbHG weitgehend59 obsolet werden. Schließlich stellt die Bindung der Mitgesellschafter an die Treupflicht bei der Entscheidung über die Befassung mit dem Beschlussantrag grundsätzlich ein ausreichendes Schutzinstrument dar.60

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So aber Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 50 Rn. 27; tendenziell auch H/C/L/ Hüffer/Schäfer GmbHG § 50 Rn. 36; dagegen Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 50 Rn. 2; Scholz/Seibt GmbHG § 50 Rn. 4. 55 MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 15 („Kern der Gesellschafterstellung“); Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 13; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 9; Altmeppen, GmbHR 2017, 788, 789. 56 Grundlegend Schäfer, ZHR 167 (2003), 66, 74 ff.; jetzt auch H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 50 Rn. 36; weiterhin Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 17; Gehrlein/Born/Simon/Teichmann GmbHG § 47 Rn. 8. 57 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 50 Rn. 2; Scholz/Seibt GmbHG § 50 Rn. 4; Bork/ Schäfer/Casper GmbHG § 47 Rn. 9; Henssler/Strohn/Hillmann § 47 GmbHG Rn. 12; Altmeppen, GmbHR 2017, 788, 791; U/H/L/Hüffer/Schürnbrand GmbHG § 47 Rn. 8 und § 50 Rn. 36; anders jetzt H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 8 und § 50 Rn. 36. 58 U/H/L/Hüffer/Schürnbrand GmbHG § 47 Rn. 8. 59 Zur verbleibenden Bedeutung des § 50 GmbHG bei Bejahen eines individuellen Bescheidungsrechts siehe Schäfer, ZHR 167 (2003), 66, 72 ff. 60 Siehe Altmeppen, GmbHR 2017, 788, 791.

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Kap. 6: Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung im Überblick

II. Aktienrecht 1. Grundsatz Die Hauptversammlung ist nach § 121 Abs. 1 AktG einzuberufen, wenn dies gesetzlich oder statutarisch bestimmt ist oder das Wohl der Gesellschaft eine Einberufung erfordert. Die Einberufung fällt gem. § 121 Abs. 2 S. 1 AktG grundsätzlich in den Zuständigkeitsbereich des Vorstandes.61 Der Aufsichtsrat ist gem. § 111 Abs. 3 S. 1 AktG zur Einberufung berechtigt und verpflichtet, wenn das Wohl der Gesellschaft eine solche erfordert.62 Daneben sind in bestimmten Fällen auch andere Personen befugt, die Hauptversammlung einzuberufen (vgl. § 121 Abs. 2 S. 3 AktG).63 Einzelheiten zu Form, Frist und Inhalt der Einberufung lassen sich den Regelungen in §§ 121 ff. AktG entnehmen.64

2. Einberufungsrecht der Aktionärsminderheit a) Überblick Auch das Aktienrecht gewährt Minderheitsaktionären nach § 122 AktG Rechte im Hinblick auf die Einberufung der Hauptversammlung sowie die Ergänzung der Tagesordnung. Praktisch relevant werden diese etwa im Vorfeld der Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 147 AktG.65 Nach § 122 Abs. 1 S. 1 AktG können Aktionäre, die gemeinsam mit mindestens 5 % am Grundkapital beteiligt sind, die Einberufung einer Hauptversammlung durch den Vorstand66 verlangen.67 Adressat dieses Verlangens ist die Aktiengesellschaft, die durch den Vorstand vertreten wird.68 Nach § 122 Abs. 1 S. 2 AktG kann das gesetzlich vorgesehene Quorum durch die Satzung abgesenkt werden.69 61 Reichert/Balke, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 4 Rn. 22; BeckOGK-AktG/ Rieckers § 121 Rn. 12; MünchKomm-AktG/Kubis § 121 Rn. 15. 62 MünchKomm-AktG/Kubis § 121 Rn. 21; Großkomm-AktG/Butzke § 121 Rn. 31; BeckOGK-AktG/Rieckers § 121 Rn. 21. 63 MünchKomm-AktG/Kubis § 121 Rn. 24; Hüffer/Koch/Koch AktG § 121 Rn. 8. 64 Im Einzelnen Reichert/Balke, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 4 Rn. 70 ff.; Ruppert, in: Schaaf, Praxis der Hauptversammlung, Rn. 130 ff. 65 Bayer, AG 2016, 637, 642; weitere Anwendungsbeispiele bei Heeg, NZG 2012, 1056. 66 Zur Einberufungspflicht des Vorstandes bei ordnungsgemäßem Minderheitsverlangen: Reichert/Balke, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 4 Rn. 47; Hüffer/Koch/Koch AktG § 122 Rn. 15; BeckOGK-AktG/Rieckers § 122 Rn. 29. 67 Siehe zur Berechnung des Quorums: Reichert/Balke, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 4 Rn. 34. 68 BeckOGK-AktG/Rieckers § 122 Rn. 19; Grigoleit/Herrler AktG § 122 Rn. 7; K. Schmidt/Lutter/Ziemons AktG § 122 Rn. 15.

A. Einberufung der Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung

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Weiterhin können Aktionäre, die gemeinsam entweder mit mindestens 5 % am Grundkapital beteiligt sind oder über Aktien im anteiligen Betrag von mindestens 500.000 E am Grundkapital verfügen,70 nach § 122 Abs. 2 AktG verlangen, dass bestimmte Beschlussanträge auf die Tagesordnung gesetzt und bekanntgemacht71 werden. Wird dem Verlangen aus § 122 Abs. 1 oder Abs. 2 AktG nicht entsprochen, können diese Rechte nach § 122 Abs. 3 AktG aufgrund einer gerichtlichen Ermächtigung von den Aktionären selbst durchgesetzt werden.72 b) Absetzung bzw. Vertagung einzelner Tagesordnungspunkte aa) Vor Eröffnung der Hauptversammlung Im Vorfeld der Hauptversammlung liegt die Zuständigkeit zur Absetzung bzw. Vertagung einzelner Tagesordnungspunkte bei dem Organ bzw. den Personen, die auch zur Rücknahme der Einberufung berufen sind.73 Die Kompetenz für die Rücknahme der Einberufung der Hauptversammlung aufgrund eines Verlangens nach § 122 Abs. 1 AktG verbleibt nach zutreffender Auffassung beim Vorstand.74 Daraus folgt, dass der Vorstand auch in der Lage ist, einzelne Tagesordnungspunkte abzusetzen.75 Dies gilt konsequenterweise selbst dann, wenn die Tagesordnungspunkte über ein Ergänzungsverlangen nach § 122 Abs. 2 AktG auf die Tagesordnung gelangt sind.76 Jedoch sind die einberufungs- oder ergänzungsberechtigten Aktionäre nicht schutzlos gestellt, da sie weiterhin den Weg 69 Hüffer/Koch/Koch AktG § 122 Rn. 16; MünchKomm-AktG/Kubis § 122 Rn. 77; Großkomm-AktG/Butzke § 122 Rn. 26. 70 Siehe zum Quorum: BeckOGK-AktG/Rieckers § 122 Rn. 40. 71 Jüngst zum Zeitpunkt der Bekanntmachung: BGH v. 14. 7. 2020 – II ZR 255/18, BGHZ 226, 224, 228 ff. (im Kontext einer Einberufung aufgrund gerichtlicher Ermächtigung nach § 122 Abs. 3 AktG). 72 BGH v. 8. 5. 2012 – II ZB 17/11, NZG 2012, 793, 794; OLG Frankfurt a. M. v. 15. 2. 2005 – 20 W 1/05, NZG 2005, 558, 559; BeckOGK-AktG/Rieckers § 122 Rn. 59; MünchKomm-AktG/Kubis § 122 Rn. 43; KölnKomm-AktG/Noack/Zetzsche § 122 Rn. 83; Hüffer/ Koch/Koch AktG § 122 Rn. 24. 73 K. Schmidt/Lutter/Ziemons AktG § 121 Rn. 110; Hüffer/Koch/Koch AktG § 121 Rn. 18; BeckOGK-AktG/Rieckers § 121 Rn. 100; Großkomm-AktG/Butzke § 121 Rn. 114; Leuering/ Rubner, NJW-Spezial 2017, 591; abweichend KölnKomm-AktG/Noack/Zetzsche § 121 Rn. 82. 74 BGH v. 30. 6. 2015 – II ZR 142/14, BGHZ 206, 143, 150 ff.; Bayer/Scholz/Weiß, ZIP 2014, 1, 2 ff.; Hüffer/Koch/Koch AktG § 121 Rn. 18; Lieder, NZG 2016, 81, 82 m. w. N. auch zur Gegenansicht; anders noch LG Frankfurt a. M. v. 12. 3. 2013 – 3-05 O 114/12, NZG 2013, 748 f. 75 Lieder, NZG 2016, 81, 84. 76 BeckOGK-AktG/Rieckers § 122 Rn. 45; Lieder, NZG 2016, 81, 84; anders GroßkommAktG/Butzke § 122 Rn. 72; MünchKomm-AktG/Kubis § 122 Rn. 40; KölnKomm-AktG/ Noack/Zetzsche § 122 Rn. 53; Hüffer/Koch/Koch AktG § 122 Rn. 20; Grunewald, AG 2015, 689, 693.

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Kap. 6: Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung im Überblick

über § 122 Abs. 3 AktG gehen können.77 Weiterhin wäre eine unberechtigte Absetzung pflichtwidrig, mit der Folge, dass der Vorstand Schadensersatzansprüchen ausgesetzt sein kann.78 Wurde die Hauptversammlung aufgrund einer gerichtlichen Ermächtigung nach § 122 Abs. 3 AktG durch die Aktionäre einberufen, liegt die Kompetenz zur Rücknahme79 der Einberufung sowie zur Absetzung einzelner Tagesordnungspunkte80 ausschließlich bei den ermächtigten Aktionären. bb) Nach Eröffnung der Hauptversammlung Sofern die Hauptversammlung bereits eröffnet wurde,81 kann nur die Hauptversammlung einen Verfahrensbeschluss mit einfacher Mehrheit (§ 133 Abs. 1 AktG) fassen, wonach einzelne Tagesordnungspunkte aus sachlichen Gründen abgesetzt oder vertagt werden.82 Umstritten ist indes, ob die Hauptversammlungsmehrheit auch dann zur Absetzung oder Vertragung einzelner Tagesordnungspunkte befugt ist, wenn Aktionäre die Tagesordnung über § 122 Abs. 2 AktG ergänzt haben. Während Teile des Schrifttums83 auch für diesen Fall die Zulässigkeit eines Absetzungs- oder Vertagungsbeschlusses bejahen, steht den Minderheitsaktionären nach der Gegenauffassung84 ein Anspruch auf sachliche Befassung mit den eingebrachten Tagesordnungspunkten zu. 77

Vgl. zur Rücknahme der Einberufung: Bayer/Scholz/Weiß, ZIP 2014, 1, 3. Vgl. zur Rücknahme der Einberufung: Lieder, NZG 2016, 81, 82 f. 79 BGH v. 30. 6. 2015 – II ZR 142/14, BGHZ 206, 143, 153 f.; K. Schmidt/Lutter/Ziemons AktG § 122 Rn. 70; Bürgers/Körber/Reger AktG § 122 Rn. 19a. 80 K. Schmidt/Lutter/Ziemons AktG § 122 Rn. 70. 81 Siehe zum konkreten Zeitpunkt: BGH v. 30. 6. 2015 – II ZR 142/14, BGHZ 206, 143, 154 ff.; Lieder, NZG 2016, 81, 85 f. 82 Großkomm-AktG/Mülbert § 129 Rn. 175; MünchKomm-AktG/Kubis § 119 Rn. 141; KölnKomm-AktG/Zetzsche Anh. § 119 Rn. 98; Wilsing/von der Linden, ZIP 2010, 2321, 2322; gegen Notwendigkeit eines sachlichen Grundes: Gehling, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 9 Rn. 50, 208 f.; Ihrig, in: FS Goette, S. 205, 213; Sauerwald, Der Versammlungsleiter im Aktienrecht, S. 230; abweichend (nur Absetzung, nicht aber Vertagung zulässig) Austmann, in: FS Hoffmann-Becking, S. 45, 51 ff. 83 Großkomm-AktG/Butzke § 122 Rn. 74; Butzke, Die Hauptversammlung der AG, Kap. B Rn. 120; KölnKomm-AktG/Noack/Zetzsche § 122 Rn. 3; K. Schmidt/Lutter/Ziemons AktG § 122 Rn. 53; Bürgers/Körber/Reger AktG § 122 Rn. 16a; BeckOGK-AktG/Rieckers § 122 Rn. 45; Marsch-Barner, in: Marsch-Barner/Schäfer, HdB börsennotierte AG, Rn. 34.85; Austmann, in: FS Hoffmann-Becking, S. 45, 53; Ihrig, in: FS Goette, S. 205, 213 f.; Stützle/ Walgenbach, ZHR 155 (1991), 516, 538 f.; Wilsing/von der Linden, ZIP 2010, 2321, 2323. 84 Hüffer/Koch/Koch AktG § 122 Rn. 20; MünchKomm-AktG/Kubis § 119 Rn. 141 und § 122 Rn. 41; Großkomm-AktG/Mülbert § 129 Rn. 176; NK-AktG/Müller § 122 Rn. 27; Grunewald, AG 2015, 689, 693; Kemmerer, BB 2011, 3018, 3020 f.; Kuhnt, in: FS Lieberknecht, S. 45, 53; Sauerwald, Der Versammlungsleiter im Aktienrecht, S. 230 f.; Leuering/ 78

A. Einberufung der Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung

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Der Rechtsprechung des BGH lassen sich zu dieser Frage – soweit ersichtlich – keine eindeutigen Aussagen entnehmen. Tendenziell für einen Anspruch auf sachliche Befassung sprechen die Ausführungen des II. Zivilsenates des BGH in verschiedenen Entscheidungen zur Einberufung aufgrund einer gerichtlichen Ermächtigung nach § 122 Abs. 3 AktG. Das Verlangen der Minderheit sei danach erst verbraucht, „wenn die Hauptversammlung sich mit den der beantragten Ermächtigung zugrunde liegenden Gegenständen befasst hat“85. Weder Wortlaut noch Entstehungsgeschichte86 von § 122 Abs. 2 AktG sind bei der Frage nach dem Bestehen eines Anspruchs auf sachliche Befassung aufschlussreich. Nach Sinn und Zweck von § 122 AktG sollen Minderheitsaktionäre auch solche Mitgliedschaftsrechte wahrnehmen können, deren Ausübung an die Durchführung einer Hauptversammlung gebunden ist (vgl. § 118 Abs. 1 AktG).87 Gegen einen Anspruch auf sachliche Befassung lässt sich nicht einwenden, dass in der Folge die Einbringung von Tagesordnungsgegenständen durch die Minderheit im Vergleich zur Einbringung durch die Verwaltung aufgewertet wird.88 Schließlich fände dies seine Rechtfertigung darin, dass § 122 AktG Minderheitsrechte normiert und damit über eine bloße Regelung der Zuständigkeit zur Einberufung hinausgeht. Wird der Hauptversammlungsmehrheit die Option eröffnet, die jeweiligen Tagesordnungspunkte ohne inhaltliche Befassung abzulehnen oder zu vertagen, würde dies die Rechte aus § 122 AktG erheblich schmälern.89 Im Gegensatz zu einem Verfahrensbeschluss kann die Minderheit einen negativen Sachbeschluss nicht nur anfechten, sondern durch die Verbindung mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage auch eine positive Sachentscheidung herbeiführen.90 Einem Anspruch der Minderheitsaktionäre auf Befassung der Hauptversammlung in der Sache könnten jedoch berechtigte Interessen der übrigen Aktionäre entgeRubner, NJW-Spezial 2017, 591, 592; ähnlich Grigoleit/Herrler AktG § 122 Rn. 13 (Absetzung allenfalls bei Vorliegen eines wichtigen Grundes). 85 So BGH v. 14. 7. 2020 – II ZR 255/18, BGHZ 226, 224, 232; fast gleichlautend bereits BGH v. 30. 6. 2015 – II ZR 142/14, BGHZ 206, 143, 153 f.; BGH v. 10. 10. 2017 – II ZR 375/15, BGHZ 216, 110, 131 f.; ähnlich auch schon BGH v. 8. 5. 2012 – II ZB 17/11, NZG 2012, 793, 794. 86 Siehe zur Entstehungsgeschichte von § 122 AktG: Großkomm-AktG/Mülbert § 122 Rn. 1. 87 OLG Frankfurt a. M. v. 15. 2. 2005 – 20 W 1/05, NZG 2005, 558; OLG München v. 9. 11. 2009 – 31 Wx 134/09, AG 2010, 84, 85; OLG Düsseldorf v. 11. 4. 2013 – I-3 Wx 36/13, AG 2013, 468; KG v. 12. 3. 2020 – 22 W 73/19, NZG 2020, 710, 711; BeckOGK-AktG/Rieckers § 122 Rn. 1; Hüffer/Koch/Koch AktG § 122 Rn. 1. 88 Dahingehend aber Großkomm-AktG/Butzke § 122 Rn. 74 a. E. 89 Darauf verweisend Kemmerer, BB 2011, 3018, 3021; ähnlich Kuhnt, in: FS Lieberknecht, S. 45, 53. 90 Vgl. Grunewald, AG 2015, 689, 693; siehe hingegen Schwab, Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, S. 480 f. (positive Beschlussfeststellungsklage setze keinen negativen Sachbeschluss voraus).

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Kap. 6: Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung im Überblick

genstehen, eine Sachentscheidung auf einer angemessenen Informationsgrundlage zu treffen.91 Allerdings sind diese Interessen bereits im Rahmen der Einberufung zur Hauptversammlung zu berücksichtigen,92 sodass die hinreichende Information grundsätzlich bereits im Vorfeld der Beschlussfassung sichergestellt wird. Mithin ist ein Anspruch der Minderheit auf sachliche Befassung der Hauptversammlung mit dem eingebrachten Beschlussantrag vorbehaltlich wichtiger Gründe anzuerkennen.93

III. Recht der Personengesellschaften 1. Grundsätze Für das Recht der Personengesellschaften fehlen entsprechende gesetzliche Regelungen zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung. Dennoch wird anerkannt, dass zumindest alle geschäftsführungsbefugten Gesellschafter zur Einberufung der Gesellschafterversammlung berechtigt sind.94 Im Gesellschaftsvertrag können zwar abweichende Regelungen getroffen werden, doch kann zumindest das Recht, eine Einberufung aus wichtigem Grund zu verlangen, nicht ausgeschlossen werden, was sich aus dem Rechtsgedanken von § 118 Abs. 2 HGB ergibt.95 Auch zu Frist und Form der Einberufung fehlen gesetzliche Vorschriften, sodass gesellschaftsvertragliche entsprechende Vorgaben getroffen werden können.96 Im Falle des Fehlens entsprechender Regelungen, ist eine angemessene Frist einzu-

91 Vgl. Austmann, in: FS Hoffmann-Becking, S. 45, 53 (Minderheit könne Mehrheit nicht zur Sachentscheidung zwingen, wenn von Mehrheit noch nicht für entscheidungsreif gehalten). 92 BGH v. 14. 7. 2020 – II ZR 255/18, BGHZ 226, 224, 229 (rechtzeitige Bekanntmachung von Tagesordnungspunkten, die auf Verlangen der Minderheit ergänzt wurden). 93 Dahingehend auch Grigoleit/Herrler AktG § 122 Rn. 13. 94 Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 18 (zur OHG); Bayer/Illhardt, NZG 2017, 801 f. (zu Personenhandelsgesellschaften); Westermann, in: Westermann/Wertenbruch, HdB PersGes, Rn. I 476a (allgemein zu Personengesellschaften); jeder stimmberechtigte Gesellschafter: Soergel/Hadding/Kießling BGB § 709 Rn. 38 (zur BGB-Gesellschaft); E/B/J/S/ Freitag HGB § 119 Rn. 57 (zur OHG); weitergehend (jeder Gesellschafter) Baumbach/Hopt/ Roth HGB § 119 Rn. 29; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Haas HGB § 119 Rn. 4; MünchKommHGB/Enzinger § 119 Rn. 49; Heymann/Hoffmann/Bartlitz HGB § 119 Rn. 9; Henssler/Strohn/ Finckh § 119 HGB Rn. 31; Hueck, Das Recht der OHG, § 11 II 2 [S. 164]; (jeweils zur OHG); OLG Stuttgart v. 11. 3. 2009 – 14 U 7/08, ZIP 2010, 474, 476; Grunewald, in: FS Baums I, S. 507 (jeweils zur KG); Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 I 2 b) [S. 299] (zu Personengesellschaften). 95 Zur OHG: Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 39; MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 49; Baumbach/Hopt/Roth HGB § 119 Rn. 29. 96 Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 38 (zur OHG).

A. Einberufung der Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung

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halten, wofür in der Literatur eine Orientierung an der Wochenfrist aus § 51 Abs. 1 S. 2 GmbHG vorgeschlagen wird.97 Die Reform des Personengesellschaftsrecht enthält zumindest für Personenhandelsgesellschaften konkrete Regelungen. Nach § 109 Abs. 1 HGB n. F. erfolgt die Beschlussfassung für die OHG (und über § 161 Abs. 2 HGB auch die KG) in einer Versammlung, die durch jeden Gesellschafter formlos unter Ankündigung des Versammlungszwecks einberufen werden kann, wobei eine angemessene Frist zu wahren ist (§ 109 Abs. 2 HGB n. F.).98 2. Kommanditgesellschaft In einer Kommanditgesellschaft sind grundsätzlich die Komplementäre befugt, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen.99 Hingegen steht den Kommanditisten, die gem. § 164 S. 1 HGB von der gewöhnlichen Geschäftsführung ausgeschlossen sind, im Grundsatz kein Einberufungsrecht zu.100 Allerdings können diese von den Komplementären die Einberufung der Gesellschafterversammlung aus wichtigem Grund verlangen und – bei Untätigkeit – selbst durchsetzen.101 Auf die Einberufung in der Kommanditgesellschaft findet § 50 Abs. 1 GmbHG aufgrund der abweichenden Gesellschafterstruktur keine entsprechende Anwendung.102 Anders als den GmbH-Gesellschaftern, die über ein umfassendes Weisungsrecht verfügen, steht den Kommanditisten keine Entscheidungskompetenz im Hinblick auf gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen zu.103 Jedoch können 97 So etwa Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 18; E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 56; Baumbach/Hopt/Roth HGB § 119 Rn. 29. 98 Neufassung mit Wirkung zum 1. 1. 2024 durch Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG) v. 10. 8. 2021, BGBl. I, S. 3436; siehe weiterhin die Begründung zum Regierungsentwurf zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts, abgedruckt in: BT-Drucks. 19/27635, S. 225 f. 99 OLG Stuttgart v. 11. 3. 2009 – 14 U 7/08, ZIP 2010, 474, 476; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock HGB § 163 Rn. 5; Oetker/Oetker HGB § 161 Rn. 33; Staub/Casper § 161 Rn. 43; Heymann/Borges HGB § 161 Rn. 156; zur GmbH & Co. KG: Liebscher, in: Reichert, GmbH & Co. KG, § 17 Rn. 93; zur Publikums-KG: Jaletzke, in: MünchHdB GesR II, § 66 Rn. 3. 100 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock HGB § 163 Rn. 6; Staub/Casper HGB § 163 Rn. 17; Wertenbruch, NZG 2018, 1121, 1125; Oetker/Oetker HGB § 161 Rn. 33; zur GmbH & Co. KG: Scholz/K. Schmidt GmbHG Anh. § 45 Rn. 32. 101 Staub/Casper HGB § 161 Rn. 43, § 163 Rn. 17; Oetker/Oetker HGB § 161 Rn. 33; Heymann/Borges HGB § 161 Rn. 156; Wertenbruch, NZG 2018, 1121, 1126; auf wichtigen Grund verzichtend: Grunewald, in: FS Baums I, S. 507, 508 f.; MünchKomm-HGB/Grunewald § 161 Rn. 32; differenzierend Schneider/Schneider, in: FS Möhring, S. 271, 289. 102 Wertenbruch, NZG 2018, 1121, 1125 f.; zur GmbH & Co. KG: Scholz/Seibt GmbHG § 50 Rn. 36; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 50 Rn. 40; anders Grunewald, in: FS Baums I, S. 507, 510. 103 Wertenbruch, NZG 2018, 1121, 1125 f.

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Kap. 6: Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung im Überblick

entsprechende Einberufungsrechte der Kommanditisten gesellschaftsvertraglich festgesetzt werden.104 3. Besonderheiten für Publikumspersonengesellschaften Für Publikumsgesellschaften, die auf die Beteiligung zahlreicher Anlagegesellschafter ausgerichtet und oftmals als Kommanditgesellschaften organisiert sind,105 gelten zum Teil Besonderheiten. Oftmals wird in den Gesellschaftsverträgen von Publikums-Kommanditgesellschaften einem bestimmten Quorum von Kommanditisten die Möglichkeit eingeräumt, die Einberufung der Gesellschafterversammlung zu verlangen.106 Um Anleger effektiv zu schützen, ist darüber hinaus anerkannt, dass § 50 Abs. 1 und 2 GmbHG auf Publikumspersonengesellschaften entsprechende Anwendung findet.107 Da dies auch in der Publikums-Kommanditgesellschaft gilt,108 wird sichergestellt, dass Kommanditisten, die das Quorum entsprechend § 50 Abs. 1 GmbHG erreichen, eine Entscheidung über relevante Gesellschaftsbelange herbeiführen können. Im Anschluss an eine Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH109 steht den Gesellschaftern die Möglichkeit zur Selbsteinberufung analog § 50 Abs. 3 GmbHG offen, sofern sich die einberufungsberechtigten Gesellschafter weigern, ein ordnungsgemäßes Einberufungsverlangen umzusetzen. Zwar betrifft die Entscheidung eine Publikums-BGB-Gesellschaft, doch ist die Möglichkeit zur Selbsteinberufung

104 Oetker/Oetker HGB § 161 Rn. 33; zur GmbH & Co. KG: Liebscher, in: Reichert, GmbH & Co. KG, § 17 Rn. 94. 105 Oetker/Oetker HGB § 161 Rn. 122; MünchKomm-HGB/Grunewald § 161 Rn. 111; zur Publikums-KG: Staub/Casper HGB § 161 Rn. 122 f. 106 Staub/Casper HGB § 161 Rn. 195; Oetker/Oetker HGB § 161 Rn. 147. 107 Vgl. Reichert/Winter, BB 1988, 981, 985 (Analogie zu § 50 Abs. 1 GmbHG); tendenziell auch Westermann, in: Westermann/Wertenbruch, HdB PersGes, Rn. I 476a (ohne Differenzierung zwischen § 50 Abs. 1 GmbHG und § 122 AktG). 108 Staub/Casper HGB § 161 Rn. 195; Oetker/Oetker HGB § 161 Rn. 147; Baumbach/ Hopt/Hopt/Kumpan/Leyens/Merkt/Roth HGB Anh. § 177a Rn. 72; Wenzel, in: Hesselmann/ Tillmann/Mueller-Thuns, HdB GmbH & Co. KG, § 4 Rn. 143; gegen die Anwendung von § 50 Abs. 1 GmbHG (ohne Differenzierung zwischen Publikums-KG und typischer KG): Wertenbruch, NZG 2018, 1121, 1126. 109 BGH v. 9. 11. 1987 – II ZR 100/87, BGHZ 102, 172, 175 (Publikums-BGB-Gesellschaft); zust. Reichert/Winter, BB 1988, 981, 985; siehe auch schon die Vorinstanz: OLG Köln v. 13. 2. 1987 – 19 U 172/86, ZIP 1987, 1120, 1122; aus dem Schrifttum: E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 57; Heymann/Hoffmann/Bartlitz HGB § 119 Rn. 10; siehe auch BGH v. 30. 3. 1998 – II ZR 20/97, NJW 1998, 1946, 1947 (Einberufung durch Beirat einer atypischen stillen Gesellschaft; Grundlage in gesellschaftsvertraglicher Regelung).

B. Rechtsfolgen von Einberufungsfehlern

269

analog § 50 Abs. 3 GmbHG aus den genannten Gründen auch für die PublikumsKommanditgesellschaft anzuerkennen.110

B. Rechtsfolgen von Einberufungsfehlern I. Aktienrecht 1. Überblick a) Nichtigkeit und Heilung Unter den Voraussetzungen von § 241 Nr. 1 AktG führen Fehler bei der Einberufung der Hauptversammlung zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse.111 Nichtig sind demnach Beschlüsse, die von einer Hauptversammlung gefasst wurden, welche überhaupt nicht oder ohne eine entsprechende Kompetenz nach § 121 Abs. 2 AktG einberufen wurde.112 Zur Beschlussnichtigkeit führen ebenso formale sowie inhaltliche Mängel der Bekanntmachung nach § 241 Nr. 1 i. V. m. § 121 Abs. 3 S. 1 und Abs. 4 AktG.113 Die Beschlussnichtigkeit kann jedoch nach § 242 AktG geheilt werden. So kann nach § 242 Abs. 2 S. 1 AktG die Beschlussnichtigkeit aufgrund von § 241 Nr. 1 AktG nach Ablauf von drei Jahren ab Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister nicht mehr geltend gemacht werden.114 Darüber hinaus eröffnet § 242 Abs. 2 S. 4 AktG die Möglichkeit, dass einzelne Aktionäre, die bei einer Einberufung nach § 121 Abs. 4 S. 2 AktG mittels eingeschriebenen Briefes übergangen wurden, den Beschluss genehmigen können.115

110 Staub/Casper HGB § 161 Rn. 195; Oetker/Oetker HGB § 161 Rn. 147; Baumbach/ Hopt/Hopt/Kumpan/Leyens/Merkt/Roth HGB Anh. § 177a Rn. 72; Heymann/Borges HGB § 161 Rn. 478; Grunewald, in: FS Baums I, S. 507, 510 f.; Wertenbruch, NZG 2018, 1121, 1127 (zur Durchsetzung eines materiellen Einberufungsanspruchs). 111 Siehe zur Kritik an der Nichtigkeitsfolge von Einberufungsmängeln: Koch, Gutachten zum 72. DJT, in: Verhandlungen des 72. DJT I, F 50 f. m. w. N. 112 BeckOGK-AktG/Drescher § 241 Rn. 153; MünchKomm-AktG/Schäfer § 241 Rn. 26 f.; Großkomm-AktG/K. Schmidt, 4. Aufl., § 241 Rn. 43 f.; Hüffer/Koch/Koch AktG § 241 Rn. 9; Bürgers/Körber/Göz AktG § 241 Rn. 8. 113 BeckOGK-AktG/Drescher § 241 Rn. 165 ff.; K. Schmidt/Lutter/Schwab AktG § 241 Rn. 9 ff.; Austmann, in: MünchHdB GesR IV, § 42 Rn. 19 f.; Hüffer/Koch/Koch AktG § 241 Rn. 11. 114 Großkomm-AktG/K. Schmidt, 4. Aufl., § 242 Rn. 8; BeckOGK-AktG/Casper § 242 Rn. 7; Grigoleit/Ehmann AktG § 242 Rn. 4; Austmann, in: MünchHdB GesR IV, § 42 Rn. 39; Bürgers/Körber/Göz AktG § 242 Rn. 4. 115 Hüffer/Koch/Koch AktG § 242 Rn. 5a; BeckOGK-AktG/Casper § 242 Rn. 11; Hölters/ Englisch AktG § 242 Rn. 10.

270

Kap. 6: Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung im Überblick

b) Anfechtbarkeit Sonstige Fehler bei der Einberufung der Hauptversammlung, die nicht in § 241 Nr. 1 AktG aufgeführt sind, führen (nur) zur Anfechtbarkeit des Beschlusses nach § 243 Abs. 1 AktG.116 Anders als bei den Nichtigkeitstatbeständen117 ist für die wirksame Anfechtung die „Relevanz des Verfahrensverstoßes für das Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrecht eines objektiv urteilenden Aktionärs maßgebend“118. 2. Vollversammlung Nach § 121 Abs. 6 AktG können wirksame Beschlüsse durch die Hauptversammlung auch ohne Einhaltung der Formalien aus §§ 121 bis 128 AktG gefasst werden,119 sofern sämtliche Aktionäre anwesend bzw. wirksam vertreten sind und kein Aktionär der Beschlussfassung widerspricht.120 In diesem Fall liegt eine Volloder Universalversammlung vor.121

II. GmbH-Recht 1. Überblick Wesentliche Einberufungsmängel bewirken nach ganz h. M. in entsprechender Anwendung von § 241 Nr. 1 AktG die Nichtigkeit gefasster Gesellschafterbeschlüsse.122 Nichtig ist demnach ein Beschluss, der von einer Gesellschafterversammlung gefasst wurde, welche nicht oder ohne die entsprechende Kompetenz einberufen

116

Beispiele bei MünchKomm-AktG/Schäfer § 243 Rn. 33 f.; K. Schmidt/Lutter/Schwab AktG § 243 Rn. 8. 117 BeckOGK-AktG/Drescher § 243 Rn. 66. 118 BGH v. 10. 10. 2017 – II ZR 375/15, BGHZ 216, 110, 134 (zu Bekanntmachungsmängeln) m. w. N. zur Rspr.; aus dem Schrifttum: Hüffer/Koch/Koch AktG § 243 Rn. 12 f.; BeckOGK-AktG/Drescher § 243 Rn. 66 ff. 119 MünchKomm-AktG/Kubis § 121 Rn. 99; Großkomm-AktG/Butzke § 121 Rn. 141; KölnKomm-AktG/Noack/Zetzsche § 121 Rn. 214; K. Schmidt/Lutter/Ziemons AktG § 121 Rn. 104. 120 Hüffer/Koch/Koch AktG § 121 Rn. 20 f.; Schlitt, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 4 Rn. 339, 346; im Einzelnen: KölnKomm-AktG/Noack/Zetzsche § 121 Rn. 197 ff. 121 Schlitt, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 4 Rn. 338. 122 OLG Düsseldorf v. 24. 8. 1995 – 6 U 124/94, NJW-RR 1996, 607, 609; OLG Dresden v. 28. 5. 2020 – 8 U 2611/19, NZG 2020, 867, 870; MünchKomm-GmbHG/Wertenbruch Anh. § 47 Rn. 27; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG Anh. § 47 Rn. 45; Scholz/K. Schmidt/ Bochmann GmbHG § 45 Rn. 64; dagegen Fehrenbach, Der fehlerhafte Gesellschafterbeschluss in der GmbH, S. 228 f.

B. Rechtsfolgen von Einberufungsfehlern

271

wurde.123 Darüber hinaus führen schwerwiegende Mängel der Ladung zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse.124 Wurden bei der Einberufung einzelne Gesellschafter übergangen, sind die gefassten Beschlüsse ebenfalls nichtig.125 Die betroffenen Gesellschafter können den Beschluss indes analog § 242 Abs. 2 S. 4 AktG genehmigen.126 Bei eintragungspflichtigen Beschlüssen tritt eine Heilung der Nichtigkeit analog § 242 Abs. 2 S. 1 AktG mit Ablauf von drei Jahren ab Eintragung im Handelsregister ein.127 Sonstige Fehler im Rahmen der Einberufung der Gesellschafterversammlung sowie der Ankündigung der Tagesordnung führen – bei einem festgestellten Gesellschafterbeschluss128 – wiederum nur zur Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse analog § 243 Abs. 1 AktG,129 sofern die Mängel für die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte Relevanz haben.130

123 BGH v. 16. 12. 1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 236; BGH v. 7. 2. 1983 – II ZR 14/ 82, BGHZ 87, 1, 2 f. (jeweils zur Einberufung durch Gesellschafter); Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG Anh. § 47 Rn. 11; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG Anh. § 47 Rn. 45; H/C/ L/Raiser/Schäfer GmbHG Anh. § 47 Rn. 30; Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 64; Altmeppen GmbHG Anh. § 47 Rn. 9. 124 BGH v. 13. 2. 1006 – II ZR 200/04, NZG 2006, 349, 350; BGH v. 24. 3. 2016 – IX ZB 32/ 15, NZG 2016, 552, 553; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG Anh. § 47 Rn. 12 f.; MünchKomm-GmbHG/Wertenbruch Anh. § 47 Rn. 36; siehe auch OLG Düsseldorf v. 19. 4. 2018 – I-6 W 2/18, NZG 2019, 148, 150 (zu rechtsmissbräuchlicher Ladung); krit. dazu Gerauer, NZG 2019, 137 ff. 125 BGH v. 14. 12. 1961 – II ZR 97/59, BGHZ 36, 207, 211; BGH v. 2. 7. 2019 – II ZR 406/ 17, BGHZ 222, 323, 334; BGH v. 24. 3. 2016 – IX ZB 32/15, NZG 2016, 552, 553; OLG Celle v. 24. 9. 2013 – 9 U 69/13, ZIP 2014, 1123, 1124; OLG Brandenburg v. 8. 7. 2020 – 7 U 64/19, GmbHR 2020, 1226, 1227; H/C/L/Raiser/Schäfer GmbHG Anh. § 47 Rn. 29; Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack GmbHG Anh. § 47 Rn. 45; R/S-L/Ganzer GmbHG Anh. § 47 Rn. 5; M/ H/L/S/Römermann GmbHG Anh. § 47 Rn. 81. 126 OLG Naumburg v. 30. 7. 1998 – 2 U (Hs) 305/97, NZG 1998, 992; MünchKommGmbHG/Wertenbruch Anh. § 47 Rn. 141; Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 87. 127 BGH v. 23. 3. 1981 – II ZR 27/80, BGHZ 80, 212, 216; BGH v. 19. 6. 2000 – II ZR 73/99, BGHZ 144, 365, 368; Scholz/K. Schmidt/Bochmann GmbHG § 45 Rn. 89; H/C/L/Raiser/ Schäfer GmbHG Anh. § 47 Rn. 80; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG Anh. § 47 Rn. 26. 128 Siehe dazu schon oben bei Kapitel 2 D. IV. 1. 129 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG Anh. § 47 Rn. 13a, § 51 Rn. 30; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack GmbHG Anh. § 47 Rn. 45; Altmeppen GmbHG Anh. § 47 Rn. 51; Wicke, GmbHR 2017, 777, 781. 130 OLG Stuttgart v. 27. 6. 2018 – 14 U 33/17, GmbHR 2019, 67, 72; R/S-L/Ganzer GmbHG Anh. § 47 Rn. 29 f.; Altmeppen GmbHG Anh. § 47 Rn. 59; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG Anh. § 47 Rn. 50 f., § 51 Rn. 30; Lutz, GmbHR 2016, 785, 789.

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Kap. 6: Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung im Überblick

2. Vollversammlung Auch im GmbH-Recht können in einer Voll- oder Universalversammlung wirksame Gesellschafterbeschlüsse ohne Einhaltung der Regelungen zur Einberufung und Ladung sowie zur Ankündigung der Tagesordnung gefasst werden.131 Nach § 51 Abs. 3 GmbHG bedarf es dazu der Anwesenheit sämtlicher Gesellschafter, wobei auch eine Stimmrechtsvertretung ausreicht.132 Aus Sinn und Zweck der Norm folgt, dass weiterhin das (konkludente) Einverständnis sämtlicher Gesellschafter mit der Abhaltung einer Beschlussfassung erforderlich ist.133 In der Folge sind die gefassten Beschlüsse aufgrund der Einberufungsmängel weder nichtig noch anfechtbar.134 3. Rügeverzicht Ein nicht ordnungsgemäß geladener GmbH-Gesellschafter kann wirksam auf die Geltendmachung des Ladungsmangels verzichten (sog. Rügeverzicht).135 Der Verzicht kann wiederum durch einen Vertreter erklärt werden. Ein von § 181 BGB nicht befreiter Stimmrechtsvertreter kann jedenfalls insoweit auf die Einhaltung von Form- und Fristvorschriften verzichten, als er auch an der Beschlussfassung in der Sache wirksam mitwirken kann.136 Weitergehend kann nach der Auffassung von Wicke ein „Verzicht auf Form- und Fristvorschriften über die Einberufung der [GmbH-]Gesellschafterversammlung“ generell wirksam durch einen nicht vom Verbot der Mehrvertretung (§ 181 Alt. 2 BGB) befreiten Stimmrechtsvertreter erklärt werden.137 Dafür spreche einerseits, dass der Verzicht als eigenständiger Rechtsakt von der Beschlussfassung zu trennen sei; andererseits fehle es typischerweise an einem entsprechenden Interessenkonflikt.138 131

Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 51 Rn. 31; Scholz/Seibt GmbHG § 51 Rn. 35. Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 51 Rn. 32; Altmeppen GmbHG § 51 Rn. 15; Henssler/Strohn/Hillmann § 51 GmbHG Rn. 25. 133 BGH v. 30. 3. 1987 – II ZR 180/86, BGHZ 100, 264, 269 f.; BGH v. 19. 1. 2009 – II ZR 98/08, GmbHR 2009, 437; BGH v. 4. 5. 2009 – II ZR 169/07, GmbHR 2009, 1327; MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 51 Rn. 56 f.; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 51 Rn. 33; Lutz, GmbHR 2016, 785, 788. 134 MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 51 Rn. 58. 135 BGH v. 7. 2. 1983 – II ZR 14/82, BGHZ 87, 1, 4 (Einberufung durch Unberechtigte); OLG Stuttgart v. 14. 1. 2013 – 14 W 17/12, GmbHR 2013, 535, 538 (Verzicht auf Einhaltung der Ladungsfrist); Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 51 Rn. 34; Altmeppen GmbHG § 51 Rn. 21; Scholz/Seibt GmbHG § 51 Rn. 31. 136 Überzeugend MünchKomm-GmbHG/Harbarth § 53 Rn. 63. 137 Wicke, GmbHR 2017, 777, 783; Wicke GmbHG § 47 Rn. 9b (mit Zitat). 138 Wicke, GmbHR 2017, 777, 783. 132

B. Rechtsfolgen von Einberufungsfehlern

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Dem ist zuzustimmen, denn der maßgebliche Interessenkonflikt des Stimmrechtsvertreters resultiert aus der Beschlussfassung in der Sache.139 Ob der Vertreter auch auf Form- und Fristvorschriften verzichten kann, beurteilt sich hingegen nach dem Umfang der Vertretungsmacht.

III. Recht der Personengesellschaften Das aktienrechtliche Beschlussmängelsystem findet nach (noch) h. M. auf das Personengesellschaftsrecht grundsätzlich keine entsprechende Anwendung.140 Einberufungsmängel können nach dem II. Zivilsenat des BGH dann zur Beschlussnichtigkeit führen, „wenn der mit den gesellschaftsvertraglichen oder gesetzlichen Ladungsbestimmungen verfolgte Zweck, dem einzelnen Gesellschafter die Vorbereitung auf die Tagesordnungspunkte und die Teilnahme an der Versammlung zu ermöglichen, vereitelt wird“141. Darüber hinaus darf nicht auszuschließen sein, dass die Beschlussfassung durch den Fehler im Rahmen der Einberufung beeinflusst wurde.142 Auch wenn, anders als im Recht der Kapitalgesellschaften, keine gesetzlichen Regelungen dazu vorhanden sind, können durch eine Voll- oder Universalversammlung wirksame Beschlüsse gefasst werden, obwohl die Einberufung mangelhaft war.143

139 Umfassend zur Bedeutung von § 181 BGB im Rahmen der Beschlussfassung bereits oben bei Kapitel 5. 140 Siehe dazu schon oben bei Kapitel 2 D. IV. 2. 141 BGH v. 11. 3. 2014 – II ZR 24/13, NZG 2014, 621 (zur BGB-Gesellschaft); gleichlautend auch schon BGH v. 14. 11. 1994 – II ZR 160/93, NJW 1995, 1353, 1355 f. (zur stillen Gesellschaft als BGB-Gesellschaft); vgl. weiterhin OLG Jena v. 10. 8. 2016 – 2 U 506/14, BeckRS 2016, 16921 Rn. 69 f. (zur GmbH & Co. KG); Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 69 (zur OHG); Staudinger/Habermeier BGB § 709 Rn. 28; MünchKomm-BGB/Schäfer § 709 Rn. 111 (jeweils zur BGB-Gesellschaft); Westermann, in: Westermann/Wertenbruch, HdB PersGes, Rn. I 549 (allgemein zu Personengesellschaften). 142 BGH v. 11. 3. 2014 – II ZR 24/13, NZG 2014, 621; allgemein zu Verfahrensmängeln: BGH v. 16. 10. 2012 – II ZR 251/10, NZG 2013, 57, 62. 143 Westermann, in: Westermann/Wertenbruch, HdB PersGes, Rn. I 480b; Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 69; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 18; Hueck, Das Recht der OHG, § 11 V 2 a) [S. 184 f.]; offengelassen in OLG Dresden v. 24. 2. 2000 – 16 U 2939/99, NZG 2000, 782, 784; vgl. auch BGH v. 13. 5. 2014 – II ZR 250/12, NZG 2014, 945, 946.

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Kap. 6: Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung im Überblick

C. Einzelfragen zum Beschlussverfahren I. Aktienrecht 1. Entscheidung über Form der Stimmrechtsausübung Die Form der Stimmrechtsausübung kann nach § 134 Abs. 4 AktG durch die Satzung geregelt werden.144 Auch durch eine Geschäftsordnung (vgl. § 129 Abs. 1 S. 1 AktG)145 oder einen Verfahrensbeschluss146 kann die Hauptversammlung entsprechende Vorgaben treffen. Eine Regelungskompetenz des Versammlungsleiters besteht einerseits, wenn dies durch die Satzung festgelegt wird;147 andererseits aber auch dann, wenn die Hauptversammlung von ihrer Kompetenz keinen Gebrauch gemacht hat.148 Auf welcher Grundlage der Versammlungsleiter agiert, hat Auswirkungen auf die Einflussmöglichkeiten der Hauptversammlung. Handelt der Versammlungsleiter auf der Basis einer Ermächtigung durch die Satzung, so kann die Hauptversammlung von dessen Vorgaben nicht durch einen einfachen Verfahrensbeschluss abweichen.149 Hingegen ist diese Möglichkeit eröffnet, sofern der Versammlungsleiter ohne eine entsprechende Satzungsregelung tätig wird.150 Für diese Sichtweise spricht zunächst, dass der Hauptversammlung in Fragen ihrer Binnenorganisation auch eigene Kompetenzen zukommen.151 Dass die Hauptversammlung für entsprechende Vorgaben primär zuständig ist, folgt zudem

144

Gehling/Pickert, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 9 Rn. 263; BeckOGK-AktG/ Rieckers § 134 Rn. 86. 145 MünchKomm-AktG/Arnold § 134 Rn. 86; KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 91; BeckOGK-AktG/Rieckers § 134 Rn. 86. In der Praxis wird von der Möglichkeit, eine Geschäftsordnung zu erlassen, nur selten Gebrauch gemacht, siehe KölnKomm-AktG/Noack/ Zetzsche § 129 Rn. 3; Gehling, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 9 Rn. 37. 146 KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 91. 147 MünchKomm-AktG/Arnold § 134 Rn. 86. Dies erfolgt zumeist, um die notwendige Flexibilität zu gewährleisten, siehe Bahr, in: Schaaf, Praxis der Hauptversammlung, Rn. 557. 148 KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 91; BeckOGK-AktG/Rieckers § 134 Rn. 86; Austmann, in: MünchHdB GesR IV, § 40 Rn. 25; Gehling/Pickert, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 9 Rn. 264. 149 Hüffer/Koch/Koch AktG § 134 Rn. 34; Gehling/Pickert, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 9 Rn. 263; von der Linden, NZG 2012, 930, 931; Schneider, in: FS Peltzer, S. 425, 434. 150 K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 134 Rn. 72; MünchKomm-AktG/Kubis § 119 Rn. 156; MünchKomm-AktG/Arnold § 134 Rn. 87; Gehling/Pickert, in: Semler/Volhard/ Reichert, HV HdB, § 9 Rn. 264; Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 134 Rn. 27; Stützle/Walgenbach, ZHR 155 (1991), 516, 534 f.; anders von der Linden, NZG 2012, 930, 933 f.; zust. Simons, NZG 2017, 567, 568 (zur Online-Abstimmung). 151 Vgl. Ihrig, in: FS Goette, S. 205, 210.

C. Einzelfragen zum Beschlussverfahren

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aus der Regelung in § 134 Abs. 4 AktG, wonach sich die Form der Stimmrechtsausübung nach der Satzung richtet.152 2. Block- oder Einzelabstimmung Die Abstimmung kann auf verschiedenen Verfahrenswegen durchgeführt werden. Während bei der Einzelabstimmung über sämtliche Anträge einzeln abgestimmt wird, beschreibt die Blockabstimmung eine Abstimmung über mehrere selbstständige Beschlussanträge, die auf einen Abstimmungsvorgang konzentriert wird.153 Bei der Blockabstimmung werden mit Zustandekommen eines positiven Beschlusses sämtliche Anträge angenommen, wohingegen mit einem negativen Beschluss sämtliche Anträge abgelehnt werden.154 Um mehrere Beschlussanträge zusammenzufassen, wird ein sachlicher Zusammenhang zwischen den Einzelanträgen vorausgesetzt.155 Die Verfahrensauswahl hat auch Bedeutung für das Eingreifen von Stimmverboten. Durch eine Blockabstimmung werden Stimmverbote, die für einzelne Beschlussanträge bestehen, auf weitere Beschlussanträge erstreckt.156 3. Verfahren bei Wahlbeschlüssen der Hauptversammlung a) Zuständigkeit zur Festlegung des Wahlverfahrens Grundsätzlich hat der Versammlungsleiter die Kompetenz zur Bestimmung des Wahlverfahrens inne.157 Dieser entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, wobei das Sachdienlichkeitsgebot, der Gleichbehandlungs-158 sowie der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu berücksichtigen sind.159 152

Stützle/Walgenbach, ZHR 155 (1991), 516, 535. Ernst, in: FS K. Schmidt I, S. 257, 271. 154 Ernst, in: FS K. Schmidt I, S. 257, 271. 155 Sauerwald, Der Versammlungsleiter im Aktienrecht, S. 238; siehe auch Lutter, in: FS Odersky, S. 845, 848. 156 Lutter, in: FS Odersky, S. 845, 846; Ernst, in: FS K. Schmidt I, S. 257, 272. 157 BGH v. 9. 10. 2018 – II ZR 78/17, BGHZ 220, 36, 53 ff. (zur Aufsichtsratswahl); zust. Bayer, JZ 2019, 677, 679; ferner Austmann, in: FS Hoffmann-Becking, S. 45, 64; MünchKomm-AktG/Habersack § 101 Rn. 19; Großkomm-AktG/Hopt/Roth § 101 Rn. 90; Hölters/ Simons AktG § 101 Rn. 12, 14; abweichend KölnKomm-AktG/Mertens/Cahn § 101 Rn. 12. 158 Speziell zur Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes: Austmann/Rühle, AG 2011, 805, 806 f. 159 BGH v. 9. 10. 2018 – II ZR 78/17, BGHZ 220, 36, 56; BGH v. 8. 2. 2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239, 246 f. (zur Wahrnehmung von Ordnungsbefugnissen); allgemein auch BeckOGK-AktG/Wicke § 129 Rn. 49; KölnKomm-AktG/Zetzsche Anh. § 119 Rn. 73; Sauerwald, Der Versammlungsleiter im Aktienrecht, S. 251 ff.; Marsch-Barner, in: FS Brambring, S. 267, 275 ff. 153

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Kap. 6: Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung im Überblick

Allerdings kann die Hauptversammlung entweder durch eine Satzungsregelung160 oder einen Verfahrensbeschluss Einfluss auf die Auswahl des Wahlverfahrens nehmen.161 Dafür spricht, dass die Satzung nach § 134 Abs. 4 AktG auch Regelungen zur Form der Stimmrechtsausübung enthalten kann. Außerdem wird die Sachentscheidung in bestimmten Fällen bereits durch die Festlegung des Wahlverfahrens präjudiziert.162 Indes kann die Hauptversammlung nicht durch einfachen Verfahrensbeschluss von den Festlegungen des Versammlungsleiters abweichen, wenn dem Versammlungsleiter die Kompetenz zur Auswahl des Wahlverfahrens durch die Satzung zugewiesen wird.163 b) Wahlverfahren bei Aufsichtsratswahlen Entsprechend dem Grundsatz aus § 133 Abs. 1 AktG bedarf die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der einfachen Mehrheit.164 Durch die Satzung kann das Mehrheitserfordernis modifiziert werden,165 wobei nach heute überwiegender Auffassung auch eine Verhältniswahl zulässig ist (vgl. § 133 Abs. 2 AktG).166 Die Modalitäten der Wahl können unterschiedlich ausgestaltet sein:

160

Vgl. etwa BGH v. 16. 2. 2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9, 25 (Kirch/Deutsche Bank; Listenwahl statutarisch zugelassen). 161 Jeweils bezogen auf Aufsichtsratswahlen: BeckOGK-AktG/Spindler § 101 Rn. 46 f.; Hüffer/Koch/Koch AktG § 101 Rn. 5; KölnKomm-AktG/Mertens/Cahn § 101 Rn. 12; Hölters/ Simons AktG § 101 Rn. 12; Großkomm-AktG/Mülbert § 129 Rn. 163; tendenziell auch Bayer, JZ 2019, 677, 679; Herfs/Rowold, DB 2019, 712, 718; allgemeiner Ihrig, in: FS Goette, S. 205, 212; hingegen für alleinige Kompetenz des Versammlungsleiters: MünchKomm-AktG/Kubis § 119 Rn. 154; K. Schmidt/Lutter/Ziemons AktG § 129 Rn. 85; KölnKomm-AktG/Zetzsche Anh. § 119 Rn. 111; offengelassen durch BGH v. 9. 10. 2018 – II ZR 78/17, BGHZ 220, 36, 54. 162 Ihrig, in: FS Goette, S. 205, 212; ähnlich KölnKomm-AktG/Mertens/Cahn § 101 Rn. 12 (aus diesem Grund eine Versammlungsleiterkompetenz ablehnend). 163 BGH v. 16. 2. 2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9, 25 (Kirch/Deutsche Bank); Gehling, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 9 Rn. 234; vgl. auch BGH v. 9. 10. 2018 – II ZR 78/17, BGHZ 220, 36, 54 f.; zust. Bayer, JZ 2019, 677, 679. 164 BeckOGK-AktG/Spindler § 101 Rn. 44; Hölters/Simons AktG § 101 Rn. 13; HoffmannBecking, in: MünchHdB GesR IV, § 30 Rn. 53. 165 BGH v. 13. 3. 1980 – II ZR 54/78, BGHZ 76, 191, 193 (zu qualifizierter Mehrheit); zu qualifizierter und relativer Mehrheit: KölnKomm-AktG/Mertens/Cahn § 101 Rn. 20; MünchKomm-AktG/Habersack § 101 Rn. 27; Hüffer/Koch/Koch AktG § 101 Rn. 4. 166 Dafür Großkomm-AktG/Hopt/Roth § 101 Rn. 76 f.; MünchKomm-AktG/Habersack § 101 Rn. 27; Hüffer/Koch/Koch AktG § 133 Rn. 33; Bürgers/Körber/Israel AktG § 101 Rn. 6; abl. KölnKomm-AktG/Mertens/Cahn § 101 Rn. 23.

C. Einzelfragen zum Beschlussverfahren

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aa) Listenwahl In der Vergangenheit wurden Aufsichtsratswahlen (§ 101 Abs. 1 AktG) oftmals als sog. Listenwahlen durchgeführt,167 was einen Unterfall der Blockabstimmung darstellt.168 Dabei werden die vakanten Positionen gemeinsam mit Wahlvorschlägen zur Abstimmung gestellt, wobei nur die gesamte Liste angenommen oder abgelehnt werden kann.169 Auf diese Weise soll der Abstimmungsvorgang effizienter gestaltet werden.170 Die Listenwahl wird jedenfalls nicht durch § 101 Abs. 1 AktG ausgeschlossen, da die Norm keine Vorgaben zum Verfahren enthält.171 Die heute überwiegende Ansicht erkennt die Listenwahl grundsätzlich als zulässig an.172 Bei fehlender Satzungsanordnung soll dies nach der Rechtsprechung zumindest dann gelten, wenn der Versammlungsleiter vor der Abstimmung darauf hinweist, dass durch die Ablehnung der Liste eine Einzelwahl herbeigeführt werden kann.173 Im Schrifttum ist umstritten, ob ein solcher Hinweis notwendig ist.174 Zum Zwecke der Aktionärsinformation ist dieser empfehlenswert.175 167 Vgl. Großkomm-AktG/Hopt/Roth § 101 Rn. 56; Austmann, in: FG Sandrock, S. 277, 278 f. (zur „Globalwahl“; noch zwischen Global- und Listenwahl differenzierend). 168 Siehe Ernst, in: FS K. Schmidt I, S. 257, 271. 169 KölnKomm-AktG/Mertens/Cahn § 101 Rn. 16; Großkomm-AktG/Hopt/Roth § 101 Rn. 56; Hölters/Simons AktG § 101 Rn. 16; Quack, in: FS Rowedder, S. 387, 389 (zur „Globalwahl“; noch auf die Möglichkeit der Enthaltung hinweisend). 170 KölnKomm-AktG/Mertens/Cahn § 101 Rn. 16; Butzke, Die Hauptversammlung der AG, Kap. J Rn. 53; Bollweg, Die Wahl des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, S. 197. 171 BGH v. 16. 2. 2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9, 25 (Kirch/Deutsche Bank); BGH v. 9. 10. 2018 – II ZR 78/17, BGHZ 220, 36, 55; K. Schmidt/Lutter/Drygala AktG § 101 Rn. 11; MünchKomm-AktG/Habersack § 101 Rn. 21; KölnKomm-AktG/Mertens/Cahn § 101 Rn. 12; Austmann, in: FG Sandrock, S. 277, 280; Dietz, BB 2004, 452, 454 f.; siehe auch bereits Barz, in: FG Hengeler, S. 14, 18 f. 172 BGH v. 16. 2. 2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9, 24 f. (Kirch/Deutsche Bank; Zulassung der Listenwahl durch die Satzung); Großkomm-AktG/Hopt/Roth § 101 Rn. 56 ff.; MünchKomm-AktG/Habersack § 101 Rn. 21; KölnKomm-AktG/Mertens/Cahn § 101 Rn. 16; Hüffer/ Koch/Koch AktG § 101 Rn. 6; K. Schmidt/Lutter/Drygala AktG § 101 Rn. 11; HoffmannBecking, in: MünchHdB GesR IV, § 30 Rn. 54; Schaaf, in: Schaaf, Praxis der Hauptversammlung, Rn. 922 f.; eingehend Bollweg, Die Wahl des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, S. 189 ff.; kritisch zur Listenwahl KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 89. 173 BGH v. 21. 7. 2003 – II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 41 (zur Blockabstimmung hinsichtlich Zustimmung zu Unternehmensverträgen; noch ohne Differenzierung nach Satzungsgrundlage); konkretisierend BGH v. 16. 2. 2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9, 25 f. (Kirch/Deutsche Bank); ferner LG München I v. 15. 4. 2004 – 5 HK O 10813/03, ZIP 2004, 853, 854 (ebenfalls noch ohne Differenzierung). 174 Dafür K. Schmidt/Lutter/Drygala AktG § 101 Rn. 11; Hölters/Simons AktG § 101 Rn. 16; Sauerwald, Der Versammlungsleiter im Aktienrecht, S. 238; grundsätzlich auch Großkomm-AktG/Hopt/Roth § 101 Rn. 63; Austmann, in: FS Hoffmann-Becking, S. 45, 64;

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Kap. 6: Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung im Überblick

Die Hauptversammlung kann, wie bereits dargestellt, grundsätzlich durch einen Verfahrensbeschluss von den Vorgaben des Versammlungsleiters abweichen. Nach einer Entscheidung des LG München I176 und Teilen des Schrifttums177 könne bereits ein einzelner Aktionär eine gesonderte Abstimmung über die Durchführung der Einzelwahl anstelle der angeordneten Listenwahl beantragen. Dies folge daraus, dass dem Aktienrecht der Grundsatz der Einzelwahl zugrunde liege, wohingegen Blockabstimmungen keine gesetzliche Grundlage hätten.178 Dem ist mit der Gegenauffassung im Schrifttum zu widersprechen.179 Zunächst ist kein aktienrechtlicher Grundsatz ersichtlich, der eine Einzelwahl erfordert.180 Zwar hat jeder Aktionär die Möglichkeit, einen Verfahrensantrag einzubringen, welcher auf die Durchführung einer Einzelwahl gerichtet ist. Allerdings kann der Versammlungsleiter diesen zurückstellen und zunächst über den Sachantrag – die Listenwahl – abstimmen lassen, wenn er diesem einen hinreichenden Erfolg einräumt.181 Für eine solche Vorgehensweise des Versammlungsleiters lässt sich auch anführen, dass die Einsparung eines zusätzlichen Wahlvorgangs, insbesondere weil die Zustimmung zur Liste absehbar ist, einer sachdienlichen Ermessensausübung entspricht.182 Dies gilt selbst dann, wenn die Aktionäre gemeinsam mit mindestens 10 % am Grundkapital beteiligt sind, weil es für eine Analogie zu den Vorschriften, die ein

dagegen KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 89; tendenziell abl. auch BeckOGK-AktG/Rieckers § 133 Rn. 65 (keine gesetzlichen Anhaltspunkte). 175 Hoffmann-Becking, in: MünchHdB GesR IV, § 30 Rn. 54; MünchKomm-AktG/Habersack § 101 Rn. 22. 176 LG München I v. 15. 4. 2004 – 5 HK O 10813/03, ZIP 2004, 853, 854; krit. Fuhrmann, ZIP 2004, 2081, 2084. 177 BeckOGK-AktG/Spindler § 101 Rn. 37; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic AktG § 101 Rn. 15; Lutter, in: FS Odersky, S. 845, 853; ähnlich KölnKomm-AktG/Tröger § 133 Rn. 89; noch weitergehend Bub, in: FS Derleder, S. 221, 230 f. 178 LG München I v. 15. 4. 2004 – 5 HK O 10813/03, ZIP 2004, 853, 854; ähnlich BeckOGK-AktG/Spindler § 101 Rn. 36. 179 MünchKomm-AktG/Habersack § 101 Rn. 23; Hüffer/Koch/Koch AktG § 101 Rn. 7; Hoffmann-Becking, in: MünchHdB GesR IV, § 30 Rn. 55; Großkomm-AktG/Hopt/Roth § 101 Rn. 65; Großkomm-AktG/Mülbert § 129 Rn. 163; K. Schmidt/Lutter/Drygala AktG § 101 Rn. 12; Pöschke/Vogel, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 17 Rn. 26; Austmann, in: FS Hoffmann-Becking, S. 45, 64; Zetzsche, in: FS Krieger, S. 1165, 1170; Dietz, BB 2004, 452, 455; Mutter, AG 2004, 305, 306. 180 MünchKomm-AktG/Habersack § 101 Rn. 23 (Verweis auf §§ 120, 124 Abs. 3 S. 4, 137 AktG); Großkomm-AktG/Hopt/Roth § 101 Rn. 65. 181 Pöschke/Vogel, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 17 Rn. 26; Dietz, BB 2004, 452, 455. 182 Vgl. BGH v. 9. 10. 2018 – II ZR 78/17, BGHZ 220, 36, 57; Hüffer/Koch/Koch AktG § 129 Rn. 23.

C. Einzelfragen zum Beschlussverfahren

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entsprechendes Quorum vorsehen (§§ 120 Abs. 1 S. 2, 137 AktG), an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt.183 bb) Einzelwahl Indes hat die Listenwahl aufgrund der Empfehlung des DCGK, die Aufsichtsratswahl als Einzelwahl durchzuführen,184 zumindest für börsennotierte Unternehmen erheblich an Bedeutung verloren.185 Die Einzelwahl kann auf verschiedene Art und Weise ausgestaltet werden. Zunächst kann sich die Abstimmung entweder auf Personen oder aber auf die vakanten Positionen beziehen.186 Der Wahlvorgang kann bei der Einzelwahl in einzelne Wahlvorgänge aufgeteilt werden.187 Erfolgt die Abstimmung über die Kandidaten nacheinander, stellt dies eine sog. Sukzessivwahl dar.188 Unter dem Aspekt des Gleichbehandlungsgrundsatzes aus § 53a AktG wird dieser Wahlmodus als zumindest problematisch erachtet,189 da der Versammlungsleiter durch die Festlegung der Abstimmungsreihenfolge auch Einfluss auf die Erfolgschancen der jeweiligen Kandidaten nehmen könne.190 Allerdings können Aktionäre, die unabhängig von den Einschätzungen des Versammlungsleiters eine zeitliche Priorisierung ihres Wahlvorschlages anstreben, nach § 137 AktG vorgehen (dazu sogleich).191 Dass § 137 AktG nur für einen konkreten Fall die Einhaltung einer bestimmten Reihenfolge anordnet, spricht dafür, dass der Versammlungsleiter außerhalb des Anwendungsbereichs von § 137 AktG ein sukzessives Wahlverfahren vorsehen 183 Großkomm-AktG/Mülbert § 129 Rn. 163; MünchKomm-AktG/Habersack § 101 Rn. 23; Austmann, in: FS Hoffmann-Becking, S. 45, 64; siehe auch Hüffer/Koch/Koch AktG § 101 Rn. 7; anders Großkomm-AktG/Hopt/Roth § 101 Rn. 67. 184 Empfehlung C.15 des Deutschen Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 16. 12. 2019. 185 Vgl. Kremer, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder DCGK, Rn. 1399 (zu Ziffer 5.4.3 DCGK a. F.); BeckOGK-AktG/Spindler § 101 Rn. 33; MünchKomm-AktG/Habersack § 101 Rn. 19; Hüffer/Koch/Koch AktG § 101 Rn. 6; Hoppe, NZG 2017, 361, 365. 186 Siehe dazu Oppermann, ZIP 2017, 1406 f. 187 Vgl. LG München I v. 31. 3. 2016 – 5 HK O 14432/14, ZIP 2016, 973, 974; Hölters/ Simons AktG § 101 Rn. 15. 188 Großkomm-AktG/Hopt/Roth § 101 Rn. 51; Hölters/Simons AktG § 101 Rn. 15; Oppermann, ZIP 2017, 1406; Austmann/Rühle, AG 2011, 805; Hoppe, NZG 2017, 361, 365. 189 Hoppe, NZG 2017, 361, 365 f.; Austmann/Rühle, AG 2011, 805, 808 f.; eingehend Bollweg, Die Wahl des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, S. 211 ff.; siehe auch Oppermann, ZIP 2017, 1406, 1407 f. (mit Beispiel). 190 Hoppe, NZG 2017, 361, 365; Austmann/Rühle, AG 2011, 805, 808; Hölters/Simons AktG § 101 Rn. 18a. 191 Darauf verweisend auch Hölters/Simons AktG § 101 Rn. 18a; Oppermann, ZIP 2017, 1406, 1408; siehe auch Zetzsche, in: FS Krieger, S. 1165, 1168 f. (außerhalb von § 137 AktG „keine strenge Verfahrensneutralität geboten“).

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Kap. 6: Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung im Überblick

kann, bei dem er die aussichtsreichsten Kandidaten vorrangig berücksichtigt.192 Ein Hinweis des Versammlungsleiters, wonach Stimmen offengehalten werden können, indem vorgezogene Kandidaten abgelehnt werden, erscheint indes sachdienlich.193 Im Rahmen einer Simultanwahl, die ebenfalls eine Einzelwahl darstellt,194 wird die Wahlentscheidung zu einem Abstimmungsvorgang zusammengefasst.195 Anders als bei der Listenwahl können die wahlberechtigten Aktionäre die einzelnen vorgeschlagenen Personen annehmen oder ablehnen bzw. sich ihrer Stimme enthalten.196 Auch bei der Alternativwahl wird der Abstimmungsvorgang zusammengefasst, doch steht den Wahlberechtigten pro vakanter Position nur eine Stimme zu.197 Sofern gleichzeitig über mehr als zwei Kandidaten abgestimmt wird, ist eine Satzungsregelung empfehlenswert, wonach eine relative Mehrheit für die Wahl ausreicht.198 Auf diese Weise lässt sich verhindern, dass vakante Positionen aufgrund des Scheiterns mehrerer Kandidaten nicht besetzt werden können.199

4. Abstimmungsreihenfolge Die Entscheidung über die Abstimmungsreihenfolge liegt grundsätzlich im Ermessen des Versammlungsleiters.200 Einen Sonderfall bildet insoweit die Abstim192

LG München I v. 31. 3. 2016 – 5 HK O 14432/14, ZIP 2016, 973, 974; MünchKommAktG/Habersack § 101 Rn. 25; Hüffer/Koch/Koch AktG § 101 Rn. 5; Hölters/Simons AktG § 101 Rn. 18a; BeckOGK-AktG/Spindler § 101 Rn. 46; Austmann, in: MünchHdB GesR IV, § 40 Rn. 90; Stützle/Walgenbach, ZHR 155 (1991), 516, 532; vgl. auch LG Hamburg v. 8. 6. 1995 – 405 O 203/94, AG 1996, 233 (zur Abstimmung über Satzungsänderung). 193 Oppermann, ZIP 2017, 1406, 1408. 194 LG München I v. 31. 3. 2016 – 5 HK O 14432/14, ZIP 2016, 973, 974. 195 LG München I v. 31. 3. 2016 – 5 HK O 14432/14, ZIP 2016, 973, 974; MünchKommAktG/Habersack § 101 Rn. 20; Großkomm-AktG/Hopt/Roth § 101 Rn. 52; Pöschke/Vogel, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 17 Rn. 25; Austmann, in: FG Sandrock, S. 277. 196 Oppermann, ZIP 2017, 1406, 1408; Austmann/Rühle, AG 2011, 805, 811; Simons, NZG 2019, 641, 644; dahingehend auch Hoppe, NZG 2017, 361, 365; abweichend (nur so viele Stimmen, wie Posten zu vergeben sind) Großkomm-AktG/Hopt/Roth § 101 Rn. 52; BeckOGKAktG/Spindler § 101 Rn. 34. 197 Austmann/Rühle, AG 2011, 805, 810; Hoppe, NZG 2017, 361, 366; Simons, NZG 2019, 641, 644; siehe auch Hölters/Simons AktG § 101 Rn. 15; Austmann, in: MünchHdB GesR IV, § 40 Rn. 90. 198 Hölters/Simon AktG § 101 Rn. 18, 19; Hoppe, NZG 2017, 361, 366; ferner Herfs/ Rowold, DB 2019, 712, 717. 199 Hölters/Simon AktG § 101 Rn. 18, 19. 200 BGH v. 9. 10. 2018 – II ZR 78/17, BGHZ 220, 36, 53 f.; OLG Stuttgart v. 1. 12. 2008 – 20 W 12/08, AG 2009, 204, 210; LG München I v. 31. 3. 2016 – 5 HK O 14432/14, ZIP 2016, 973, 974; zust. von der Linden, EWiR 2016, 463, 464; weiterhin BeckOGK-AktG/Spindler § 101 Rn. 46; Hölters/Simons AktG § 101 Rn. 18; E. Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer, HdB börsennotierte AG, Rn. 25.25 (jeweils zur Aufsichtsratswahl); allgemein auch Reichert, in: Drinhausen/Eckstein, BeckHdB AG, § 5 Rn. 170; Stützle/Walgenbach, ZHR 155 (1991), 516, 532.

C. Einzelfragen zum Beschlussverfahren

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mung über Wahlvorschläge von Aktionären i. S. d. § 127 AktG, die unter den Voraussetzungen des § 137 AktG zeitlich zu priorisieren sind.201 Bei der Ermessensausübung hat sich der Versammlungsleiter wiederum vom Gebot der Sachdienlichkeit, dem Gleichbehandlungsgrundsatz sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit leiten zu lassen.202 Die Hauptversammlung kann nach überzeugender Auffassung durch einen Verfahrensbeschluss grundsätzlich keinen Einfluss auf die vom Versammlungsleiter vorgegebene Abstimmungsreihenfolge nehmen.203 Zwar spricht auf den ersten Blick die Verfahrensherrschaft der Hauptversammlung für eine entsprechende Abweichungskompetenz.204 Dagegen lässt sich indes die Regelung des § 137 AktG anführen, wonach die Beeinflussung der Abstimmungsreihenfolge an bestimmte Voraussetzungen geknüpft wird.205 Auch nach Auffassung des II. Zivilsenats des BGH stellt die Regelung des § 137 AktG „eine der Verallgemeinerung unzugängliche Sonderregel“206 dar. Folglich ist der Norm keine generelle Bindungswirkung eines Hauptversammlungsbeschlusses zur Abstimmungsreihenfolge zu entnehmen.207

201 K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 137 Rn. 1; E. Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer, HdB börsennotierte AG, Rn. 25.25; Herfs/Rowold, DB 2019, 712, 716 f.; Zetzsche, in: FS Krieger, S. 1165, 1173 ff.; vgl. auch BGH v. 9. 10. 2018 – II ZR 78/17, BGHZ 220, 36, 55; eingehend dazu Bollweg, Die Wahl des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, S. 332 ff. 202 BGH v. 9. 10. 2018 – II ZR 78/17, BGHZ 220, 36, 56; Großkomm-AktG/Mülbert § 129 Rn. 161. 203 So auch MünchKomm-AktG/Kubis § 119 Rn. 153; BeckOGK-AktG/Wicke § 129 Rn. 52; KölnKomm-AktG/Zetzsche Anh. § 119 Rn. 113; Bürgers/Körber/Reger AktG § 129 Rn. 45b; Großkomm-AktG/Mülbert § 129 Rn. 161; MünchKomm-AktG/Habersack § 101 Rn. 25; Hölters/Simons AktG § 101 Rn. 19a; Ihrig, in: FS Goette, S. 205, 212; Arnold/Carl/ Götze, AG 2011, 349, 355; Stützle/Walgenbach, ZHR 155 (1991), 516, 533; Bezzenberger, ZGR 1998, 352, 362; anders Hüffer/Koch/Koch AktG § 101 Rn. 5; BeckOGK-AktG/Spindler § 101 Rn. 47; E. Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer, HdB börsennotierte AG, Rn. 25.25; Pickert, in: Semler/Volhard/Reichert, HV HdB, § 9 Rn. 277; Sauerwald, Der Versammlungsleiter im Aktienrecht, S. 239; offengelassen durch BGH v. 9. 10. 2018 – II ZR 78/17, BGHZ 220, 36, 54 f. (jedenfalls nicht bei satzungsmäßiger Versammlungsleiterkompetenz). 204 Vgl. Herfs/Rowold, DB 2019, 712, 718 (zum Wahlverfahren). 205 MünchKomm-AktG/Kubis § 119 Rn. 153; Hölters/Simons AktG § 101 Rn. 19a. 206 BGH v. 9. 10. 2018 – II ZR 78/17, BGHZ 220, 36, 57. 207 So aber Hüffer/Koch/Koch AktG § 101 Rn. 5.

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Kap. 6: Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung im Überblick

II. GmbH-Gesellschafterversammlung 1. Überblick Nach § 48 GmbHG können die Gesellschafter in einer Versammlung (§ 48 Abs. 1 GmbHG), aber auch außerhalb einer solchen (§ 48 Abs. 2 GmbHG), wirksame Beschlüsse fassen.208 Über den Ablauf der Gesellschafterversammlung können die Gesellschafter überwiegend frei entscheiden,209 wobei dies durch die Satzung, eine Geschäftsordnung oder im Wege eines Gesellschafterbeschlusses erfolgen kann.210 Die Einsetzung eines Versammlungsleiters ist oftmals zweckdienlich,211 etwa zur Koordination des Ablaufs der Versammlung.212 Die Stimmabgabe in der Versammlung bedarf grundsätzlich keiner bestimmten Form, jedoch ist es möglich, entsprechende Formerfordernisse gesellschaftsvertraglich vorzusehen.213 Die Vorgaben aus § 48 GmbHG stehen gem. § 45 Abs. 2 GmbHG zur Disposition durch die Satzung. So kann die Gesellschafterversammlung auf einer entsprechenden Satzungsgrundlage auch rein virtuell durchgeführt werden.214 2. Kombinierte Beschlussfassung a) Notwendigkeit einer Satzungsregelung? Die Satzung kann ein Verfahren vorsehen, in welchem ein Teil der Gesellschafter in der Versammlung, ein anderer Teil hingegen im Umlaufverfahren abstimmt.215

208

Siehe bereits oben bei Kapitel 2 A. III. MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 48 Rn. 103; Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 30; Vossius, in: FS Seibert, S. 1041, 1046. 210 Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 30. 211 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 14; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 27; Wicke, GmbHR 2017, 777, 784. Siehe zur Bestellung des Versammlungsleiters und zur Beschlussfeststellungskompetenz oben bei Kapitel 2 D. V. 2. 212 Siehe zu den Aufgaben des Versammlungsleiters etwa Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 16. 213 MünchKomm-GmbHG/Drescher § 47 Rn. 34; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 19; Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 49. 214 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 48 Rn. 44; Lieder, in: FS E. Vetter, S. 419, 422 f.; Reichert/Bochmann, GmbHR 2020, R340, R342; Eickhoff/Busold, DStR 2020, 1054, 1056. 215 BGH v. 16. 1. 2006 – II ZR 135/04, NJW 2006, 2044, 2045; Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 65; K. Schmidt, NJW 2006, 2599, 2600. 209

C. Einzelfragen zum Beschlussverfahren

283

Umstritten ist indes, ob ein solches kombiniertes Beschlussverfahren216, welches Elemente aus § 48 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG enthält, auch ohne entsprechende Satzungsregelung zulässig ist. Die überwiegende Ansicht im Schrifttum217 erachtet im Einklang mit dem II. Zivilsenat des BGH218 und einer früheren Entscheidung des OLG München219 die Durchführung eines kombinierten Beschlussverfahrens ohne Satzungsregelung als unzulässig. Dagegen sprechen sich Teile des Schrifttums220 aus, nach denen bereits das Einverständnis sämtlicher Gesellschafter für die Zulässigkeit des kombinierten Verfahrens ausreichen soll. Für diese Auffassung werden verschiedene Argumente vorgebracht. Einerseits sei mit der Norm des § 48 Abs. 2 GmbHG keine abschließende Regelung zur Beschlussfassung außerhalb einer Versammlung verbunden.221 Andererseits bezwecke die Norm den Schutz der Gesellschafter, welche allerdings die Herrschaft über das Beschlussverfahren innehaben und sich somit freiwillig des Schutzes begeben können.222 Ferner wird angeführt, dass eine Beschlussfassung nach § 48 Abs. 2 GmbHG auch vollständig außerhalb einer Versammlung stattfinden könne und daher eine kombinierte Beschlussfassung erst recht zulässig sein müsse.223 Schließlich wird auf die Regelung in § 51 Abs. 3 GmbHG verwiesen, wonach die Gesellschafter in einer Vollversammlung wirksame Beschlüsse fassen können, obwohl die Einberufung mangelhaft war.224

216 Zur Terminologie: BGH v. 16. 1. 2006 – II ZR 135/04, NJW 2006, 2044; ferner Wernicke/ Albrecht, GmbHR 2010, 393 m. w. N. 217 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 30; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 59; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 48 Rn. 41; Altmeppen GmbHG § 48 Rn. 51; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 48 Rn. 279; R/S-L/Ganzer GmbHG § 48 Rn. 27; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 39 Rn. 107; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 130; Blasche, GmbHR 2011, 232, 234; Wertenbruch, GmbHR 2019, 149, 150 f.; Bauerfeind/Müller, GmbHR 2020, 1215, 1217; siehe auch schon Hüffer, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 521, 533 f. 218 BGH v. 16. 1. 2006 – II ZR 135/04, NJW 2006, 2044; krit. K. Schmidt, NJW 2006, 2599, 2600 ff. 219 OLG München v. 19. 1. 1978 – 1 U 1292/77, BB 1978, 471, 472. 220 Hoffmann-Becking, in: FS Priester, S. 233, 236 ff.; Gehrlein/Born/Simon/Teichmann GmbHG § 48 Rn. 28; MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 48 Rn. 174; Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 67; Liese/Theusinger, GmbHR 2006, 682, 683 f. 221 Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 67; Hoffmann-Becking, in: FS Priester, S. 233, 236 f. 222 MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 48 Rn. 174; Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 67; siehe auch Liese/Theusinger, GmbHR 2006, 682, 684. 223 Liese/Theusinger, GmbHR 2006, 682, 684; Hoffmann-Becking, in: FS Priester, S. 233, 239; Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 67. 224 Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 67.

284

Kap. 6: Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung im Überblick

Die Argumente gegen die Notwendigkeit einer Satzungsregelung überzeugen jedoch nicht vollends. Dies folgt bereits aus der gesetzlichen Systematik.225 Nach § 48 Abs. 1 GmbHG werden Beschlüsse grundsätzlich in (Gesellschafter-)Versammlungen gefasst. Von dieser Vorgabe können die Gesellschafter nach § 45 Abs. 2 GmbHG durch den Gesellschaftsvertrag abweichen. Die Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren wird durch § 48 Abs. 2 GmbHG dahingehend erleichtert, dass keine Satzungsregelung, sondern ein allseitiges Einverständnis mit dem Beschlussantrag oder mit der schriftlichen Beschlussfassung ausreicht.226 Die kombinierte Beschlussfassung stellt jedoch eine Alternative und kein bloßes Minus zur schriftlichen Beschlussfassung dar,227 sodass kein Erst-Recht-Schluss zu § 48 Abs. 2 GmbHG gezogen werden kann. Auch der Verweis auf die Regelung in § 51 Abs. 3 GmbHG begründet nicht die Entbehrlichkeit einer Satzungsregelung für das kombinierte Beschlussverfahren. Zunächst werden infolge einer Vollversammlung nur Mängel der Einberufung und Ladung geheilt,228 wohingegen die Zulässigkeit der kombinierten Beschlussfassung eine Frage des Beschlussverfahrens darstellt. Darüber hinaus verlangt § 51 Abs. 3 GmbHG, dass sämtliche Gesellschafter anwesend sind, was auf die kombinierte Beschlussfassung gerade nicht zutrifft.229 Einen weiteren Begründungsansatz für die Unzulässigkeit der kombinierten Beschlussfassung ohne Satzungsregelung liefert Wertenbruch.230 Zutreffend wird darauf verwiesen, dass bei einem kombinierten Beschlussverfahren die Abstimmung nicht simultan stattfindet, weswegen das Stimmverhalten der Mitgesellschafter den später Abstimmenden regelmäßig bereits bekannt ist.231 Die Informationsasymmetrie zwischen den Gesellschaftern, die daraus typischerweise folgt, spricht dafür, dass eine kombinierte Beschlussfassung nur bei einer entsprechenden Satzungsgrundlage zulässig ist.232 Anders stellt sich hingegen die Interessenlage dar, wenn (einzelne) Gesellschafter der Versammlung in Echtzeit audiovisuell zugeschaltet werden.233 Die Regelung des

225

Ebenso mit der Systematik zwischen § 45 GmbHG und § 48 GmbHG argumentierend: Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 30; Blasche, GmbHR 2011, 232, 234. 226 Vgl. Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 23; Hoffmann-Becking, in: FS Priester, S. 233, 236 f. 227 Wertenbruch, GmbHR 2019, 149, 151. 228 Siehe Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 51 Rn. 31; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 51 Rn. 33. Zur Vollversammlung auch schon oben bei Kapitel 6 B. II. 2. 229 Blasche, GmbHR 2011, 232, 234. 230 Wertenbruch, GmbHR 2019, 149, 150 f. 231 Wertenbruch, GmbHR 2019, 149, 151. 232 Wertenbruch, GmbHR 2019, 149, 151; zust. Miller/Nehring-Köppl, WM 2020, 911, 914. 233 Dazu Wertenbruch, GmbHR 2019, 149, 152 f.

C. Einzelfragen zum Beschlussverfahren

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§ 48 Abs. 1 GmbHG verlangt keine persönliche Anwesenheit der Gesellschafter,234 was auch die Möglichkeit einer Stimmrechtsvertretung (vgl. § 47 Abs. 3 GmbHG) bestätigt. Die Versammlung verliert ihren Charakter als Präsenzveranstaltung nicht durch die simultane Zuschaltung einzelner Gesellschafter.235 Auch das Informationsgefälle zwischen den Gesellschaftern, das bei einem kombinierten Beschlussverfahren typischerweise besteht, entfällt bei der simultanen Zuschaltung einzelner Gesellschafter.236 Aus diesen Gründen ist eine Satzungsregelung in diesem Fall entbehrlich.237 b) Rechtsfolgen bei fehlender Satzungsregelung Nicht einheitlich beurteilt wird auch, welche Rechtsfolgen mit einer Beschlussfassung im kombinierten Verfahren ohne entsprechende Satzungsregelung verbunden sind. Wird ein kombiniertes Beschlussverfahren auch ohne Satzungsgrundlage aufgrund des Einverständnisses sämtlicher Gesellschafter für zulässig erachtet, so sind folgerichtig auch die gefassten Beschlüsse wirksam.238 Hingegen sind die Beschlüsse nach der Gegenauffassung des II. Zivilsenats des BGH239, des OLG München240 sowie von Teilen der Lehre241 nicht nur anfechtbar, sondern nichtig. Von Teilen der Literatur wird der Verfahrensfehler als nicht so schwerwiegend erachtet, wenn sämtliche Gesellschafter mit der Durchführung des kombinierten Beschlussverfahrens einverstanden waren, weswegen der Beschluss nicht nichtig, sondern nur anfechtbar sei.242

234 Wertenbruch, GmbHR 2019, 149, 152; siehe auch Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 48 Rn. 42. 235 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 16a; i. E. auch Wertenbruch, GmbHR 2019, 149, 152 f. (auf den Zeitpunkt des Zugangs abstellend). 236 Wertenbruch, GmbHR 2019, 149, 153. 237 Wertenbruch, GmbHR 2019, 149, 153; zust. H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 16a, 59; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 48 Rn. 42; Miller/Nehring-Köppl, WM 2020, 911, 914 f. 238 Siehe etwa Gehrlein/Born/Simon/Teichmann GmbHG § 48 Rn. 28. 239 BGH v. 16. 1. 2006 – II ZR 135/04, NJW 2006, 2044 f. 240 OLG München v. 19. 1. 1978 – 1 U 1292/77, BB 1978, 471, 472. 241 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 31; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 60; Altmeppen GmbHG § 48 Rn. 51; Henssler/Strohn/Hillmann § 48 GmbHG Rn. 28; Wolff, in: MünchHdB GesR III, § 40 Rn. 16; Hüffer, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 521, 535 f.; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 130 Fn. 49; gegen die Nichtigkeit: Liese/Theusinger, GmbHR 2006, 682, 684 f. 242 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 48 Rn. 43; M/H/L/S/Römermann GmbHG § 48 Rn. 280.

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Kap. 6: Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung im Überblick

De lege lata ist jedoch die Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse anzunehmen. Dies lässt sich mit einem argumentum a fortiori243 begründen: Führen bereits Einberufungsmängel zur Beschlussnichtigkeit analog § 241 Nr. 1 AktG, so ist die Nichtigkeit erst recht für solche Beschlüsse zu bejahen, die in einem unzulässigen Verfahren zustande gekommen sind.244 Zwar wird rechtspolitisch die Abkehr von der Nichtigkeitsfolge bei Verfahrensfehlern gefordert,245 jedoch wurde dies vom Gesetzgeber bislang nicht umgesetzt. Fraglich ist, ob die Nichtigkeit des Beschlusses geheilt werden kann. Für das GmbH-Recht ist die analoge Anwendung der Heilungsvorschrift in § 242 Abs. 2 AktG anerkannt.246 Der Analogie zu § 242 Abs. 2 S. 1 AktG kommt für das GmbH-Recht jedoch nur eine geringe Bedeutung zu, da Gesellschafterbeschlüsse grundsätzlich nicht in das Handelsregister eingetragen werden247 und die Heilung eine entsprechende Eintragung voraussetzt.248 Relevant kann die Vorschrift jedoch bei satzungsändernden Beschlüssen werden, da Satzungsänderungen nach § 54 Abs. 1 S. 1 GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden sind.249 Für Ladungsmängel ist darüber hinaus eine Analogie zu § 242 Abs. 2 S. 4 AktG anerkannt, sodass bei der Ladung übergangene Gesellschafter den Beschluss genehmigen können.250 Allerdings betrifft die vorliegend untersuchte Frage nach der Zulässigkeit des kombinierten Beschlussverfahrens nicht das Vorbereitungs-, sondern das Durchführungsstadium. Die Regelung des § 242 Abs. 2 S. 4 AktG ist jedoch auf die Heilung von Mängeln der Ladung zugeschnitten.251 Mithin kommt eine Heilung der Nichtigkeit von Beschlüssen, die im kombinierten Verfahren gefasst

243

Siehe dazu in rechtsmethodischer Hinsicht: Möllers, Juristische Methodenlehre, § 6 Rn. 113. 244 BGH v. 16. 1. 2006 – II ZR 135/04, NJW 2006, 2044, 2045; so auch bereits Hüffer, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 521, 535; weiterhin Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 31; H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 60. 245 Siehe etwa Koch, Gutachten zum 72. DJT, in: Verhandlungen des 72. DJT I, F 50 f.; darauf verweisend Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 48 Rn. 43. 246 Darauf verweisend auch Hüffer, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 521, 536; H/C/L/Hüffer/ Schäfer GmbHG § 48 Rn. 60. 247 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 47 Rn. 31. 248 So bereits Hüffer, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 521, 536. 249 Siehe Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG Anh. § 47 Rn. 26. 250 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG Anh. § 47 Rn. 77; Scholz/K. Schmidt/ Bochmann GmbHG § 45 Rn. 87; MünchKomm-GmbHG/Wertenbruch Anh. § 47 Rn. 141 m. w. N. 251 Siehe zum Normzweck von § 242 Abs. 2 S. 4 AktG: MünchKomm-AktG/Schäfer § 242 Rn. 13 f.

C. Einzelfragen zum Beschlussverfahren

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werden, durch eine Genehmigung der Gesellschafter mangels gesetzlicher Grundlage nicht in Betracht.252

III. Recht der Personengesellschaften Im Recht der Personengesellschaftsrecht ist die Beschlussfassung in einer Gesellschafterversammlung bislang nicht vorgesehen.253 Somit liegt es in der Hand der Gesellschafter, entsprechende Regelungen im Gesellschaftsvertrag zu treffen.254 In der Praxis erfolgt die Beschlussfassung oftmals trotzdem in einer Versammlung,255 die gesellschaftsvertraglich auch als Gesellschaftsorgan ausgestaltet werden kann.256 Auch im Recht der Personengesellschaften ist die Einsetzung eines Versammlungsleiters insbesondere bei einem großen Gesellschafterkreis empfehlenswert.257 Bei der Stimmabgabe ist keine bestimmte Form einzuhalten, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag eine Formbedürftigkeit vorsieht.258 Die Gesellschafter sind frei, eigene Regelungen zum Beschlussverfahren zu treffen. Auf diesem Weg ist nicht nur ein Umlaufverfahren,259 sondern beispielsweise auch die virtuelle Durchführung der Gesellschafterversammlung möglich.260 252 So auch H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 60; Bochmann, GmbHR 2017, 558, 565; siehe aber den Verweis auf § 242 Abs. 2 S. 4 AktG bei Wicke, GmbHR 2017, 777, 781 mit Fn. 74. 253 Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 22; E/B/J/S/Freitag HGB § 119 Rn. 45; MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 40; vgl. auch BGH v. 19. 7. 2011 – II ZR 153/09, ZIP 2011, 1906, 1908 f. (zur Mehrheitsberechnung bei schriftlicher Beschlussfassung in PublikumsKG). 254 Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 15; Oetker/Lieder HGB § 119 Rn. 38; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 I 2 b) [S. 298]; Schneider/Schneider, in: FS Möhring, S. 271, 277; siehe auch Bauerfeind/Müller, GmbHR 2020, 1215, 1217. 255 Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 17; Heymann/Hoffmann/Bartlitz HGB § 119 Rn. 8. 256 Für Organqualität einer gesellschaftsvertraglich statuierten Gesellschafterversammlung: Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 6 (zur OHG); MünchKomm-BGB/Schäfer § 705 Rn. 266 (zur BGB-Gesellschaft); Staudinger/Habermeier BGB § 709 Rn. 11 (zur BGBGesellschaft); zu Personengesellschaften: Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 123; vgl. auch Schneider/Schneider, in: FS Möhring, S. 271, 278 ff.; offenlassend (abhängig vom Organbegriff) Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 I 1 d) [S. 296 f.]; MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 48 (zur OHG). 257 Scholz, in: FS Spellenberg, S. 51, 52; J. Bayer, Versammlungsleitung in Personengesellschaften, S. 30 ff. 258 MünchKomm-HGB/Enzinger § 119 Rn. 40; Habersack/Schäfer/Schäfer HGB § 119 Rn. 22. 259 OLG Stuttgart v. 11. 3. 2009 – 14 U 7/08, ZIP 2010, 474, 477 (zur KG); OLG München v. 28. 3. 2001 – 7 U 5341/00, BB 2001, 1492, 1493 f. (zur KG); Röhricht/v. Westphalen/Haas/Haas

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Kap. 6: Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung im Überblick

D. Sonderreglungen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie Aufgrund der COVID-19-Pandemie und der damit einhergehenden Kontaktbeschränkungen bestand für den deutschen Gesetzgeber im März 2020 Anlass, die präsenzlose Beschlussfassung im Gesellschaftsrecht verbandsübergreifend durch das COVMG261 zu vereinfachen.262 Im Folgenden wird die Rechtslage für die Aktiengesellschaft sowie die GmbH dargestellt. Nach § 7 Abs. 1, 2 COVMG n. F.263 beziehen sich die Sonderregelungen auf die Beschlussfassung der Haupt- sowie Gesellschafterversammlungen, die in den Jahren 2020 und 2021 erfolgt.

I. Aktienrecht 1. Vereinfachung vorhandener Handlungsoptionen Durch § 1 Abs. 1 COVMG werden im Aktienrecht bereits vorhandene Handlungsoptionen zur Kontaktminimierung bei der Beschlussfassung der Hauptversammlung vereinfacht. Danach kann eine elektronische Teilnahme von Aktionären an der Hauptversammlung (§ 118 Abs. 1 S. 2 AktG), eine sog. Briefwahl (§ 118 Abs. 2 AktG)264, die Teilnahme von Mitgliedern von Vorstand und Aufsichtsrat im Wege der Bild- und Tonübertragung (§ 118 Abs. 3 S. 2 AktG) sowie die Zulassung der Bild- und Tonübertragung der Versammlung (§ 118 Abs. 4 AktG) durch den HGB § 119 Rn. 2 (zur OHG); Westermann, in: Westermann/Wertenbruch, HdB PersGes, Rn. I 477 (zu Personengesellschaften). 260 Dazu jüngst Böffel/Schramm, WM 2020, 2004, 2006 f. 261 Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie; verkündet als Art. 2 des Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht v. 27. 3. 2020, BGBl. I, S. 569. 262 Siehe die Zielsetzung des Gesetzentwurfs, abgedruckt in: BT-Drucks. 19/18110, S. 3 und 5. 263 Neufassung mit Wirkung zum 28. 2. 2021 durch Art. 11 des Gesetzes zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Anpassung pandemiebedingter Vorschriften im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht sowie im Miet- und Pachtrecht v. 22. 12. 2020, BGBl. I, S. 3328; siehe vorher bereits die Verordnung zur Verlängerung von Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMVV) v. 20. 10. 2020, BGBl. I, S. 2258. 264 Siehe zur sog. Briefwahl: KölnKomm-AktG/Tröger § 118 Rn. 101; Hüffer/Koch/Koch AktG § 118 Rn. 15 (Bezeichnung als Briefwahl „gleich doppelt unglücklich“, da sämtliche Abstimmungen erfasst sind und die Stimmabgabe auch elektronisch erfolgen kann).

D. Sonderreglungen aufgrund der COVID-19-Pandemie

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Vorstand auch ohne die ansonsten notwendige Satzungsermächtigung vorgesehen werden.265 2. Schaffung einer Online-Hauptversammlung Neu ist indes die von § 1 Abs. 2 COVMG vorgesehene Möglichkeit einer virtuellen Hauptversammlung.266 Obwohl eine solche bereits in der Vergangenheit zahlreich gefordert wurde, ist diese dem Aktienrecht bislang fremd.267 Der Vorstand kann sich nach § 1 Abs. 2 S. 1 COVMG für die Durchführung einer virtuellen Hauptversammlung entscheiden.268 Grundsätzlich ist auch bei dieser Form der Hauptversammlung ein Versammlungsleiter zu bestellen.269 Die Zulässigkeit einer virtuellen Hauptversammlung wird von § 1 Abs. 2 S. 1 COVMG an bestimmte Voraussetzungen gebunden. Nach § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 COVMG hat eine Bild- und Tonübertragung der gesamten Hauptversammlung zu erfolgen.270 Weiterhin ist den Aktionären nach § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 COVMG eine Stimmabgabe im Wege der elektronischen Teilnahme oder der sog. Briefwahl zu ermöglichen und die Stimmrechtsausübung durch Bevollmächtigte zuzulassen.271 Nach § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 COVMG a. F. war den Aktionären, die Möglichkeit zu gewähren, Fragen im Wege der elektronischen Kommunikation zu stellen.272 Aus § 1 Abs. 2 S. 2 COVMG a. F. ließ sich ableiten, dass der Vorstand nicht zur Erteilung einer Antwort verpflichtet war.273 Somit wurde die Reichweite des ansonsten bestehenden Auskunftsrechts nach § 131 Abs. 1 AktG erheblich eingeschränkt.274 Nach

265 Schäfer, NZG 2020, 481, 482; Lieder, ZIP 2020, 837, 843; Vetter/Tielmann, NJW 2020, 1175, 1176. 266 Lieder, ZIP 2020, 837, 838; Tröger, BB 2020, 1091; Vetter/Tielmann, NJW 2020, 1175, 1176. 267 Eingehend dazu Lieder, in: FS E. Vetter, S. 419, 431 ff. m. w. N. 268 KölnKomm-AktG/Tröger § 118 Rn. 134; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 118 Rn. 63b; Lieder, ZIP 2020, 837, 838 f. 269 KölnKomm-AktG/Zetzsche Anh. § 119 Rn. 193. 270 KölnKomm-AktG/Tröger § 118 Rn. 124 f.; K. Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 118 Rn. 63i; Herrler, DNotZ 2020, 468, 483 f.; Noack/Zetzsche, AG 2020, 265, 270. 271 KölnKomm-AktG/Tröger § 118 Rn. 127 f.; BeckOGK-AktG/Hoffmann § 118 Rn. 71; Hüffer/Koch/Koch AktG § 118 Rn. 45; Götze/Roßkopf, DB 2020, 768, 770; Herrler, DNotZ 2020, 468, 485 ff.; abweichend Noack/Zetzsche, AG 2020, 265, 268 (ausreichend, wenn eine der drei Teilhabemöglichkeiten zugelassen wird). 272 KölnKomm-AktG/Tröger § 118 Rn. 129; Grigoleit/Herrler AktG § 118 Rn. 37c. 273 So auch explizit in der Begründung des Gesetzentwurfs, abgedruckt in: BT-Drucks. 19/ 18110, S. 26. 274 KölnKomm-AktG/Tröger § 118 Rn. 129; Noack/Zetzsche, AG 2020, 265, 270 f.; Götze/ Roßkopf, DB 2020, 768, 770 f.

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Kap. 6: Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung im Überblick

§ 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 COVMG n. F.275 ist den Aktionären ein Fragerecht im Wege der elektronischen Kommunikation einzuräumen. Durch § 1 Abs. 2 S. 2 COVMG n. F. wird das Ermessen des Vorstandes dahingehend beschränkt, dass der Vorstand nicht mehr entscheiden kann, ob, sondern nur auf welche Art und Weise die gestellten Fragen beantwortet werden.276 Auch wenn das Fragerecht nach dem Bericht des Rechtsausschusses hinter dem Umfang des Auskunftsrechts aus § 131 AktG zurückstehen soll,277 nähert es sich diesem doch zumindest faktisch an.278 Schließlich ist den abstimmenden Aktionären nach § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 COVMG eine von § 245 Nr. 1 AktG abweichende Widerspruchsmöglichkeit einzuräumen, wobei der fehlenden Präsenz in der Hauptversammlung Rechnung zu tragen ist.279 Im Jahr 2020 wurde von der Möglichkeit, die Hauptversammlung nach § 1 Abs. 2 COVMG virtuell durchzuführen, bereits zahlreich Gebrauch gemacht.280 3. Weitere Sonderregelungen Neben den Regelungen, die sich unmittelbar auf die Durchführung der Hauptversammlung beziehen, finden sich in § 1 COVMG weitere Modifizierungen des Aktienrechts. Die Vorbereitung der Hauptversammlung wird durch die Verkürzung der Einberufungsfrist nach § 1 Abs. 3 S. 1 COVMG flexibler gestaltet.281 Weiterhin kann nach § 1 Abs. 5 COVMG der Termin der Hauptversammlung innerhalb des Geschäftsjahres liegen, wodurch von der Acht-Monats-Frist aus § 175 Abs. 1 S. 2 AktG abgewichen wird.282 Oftmals kommt eine Verschiebung der Hauptversammlung jedoch nicht in Betracht, da die Sonderregelung nicht umfassend gilt283 und eine zeitnahe Beschlussfassung aufgrund des Abstimmungsgegenstandes geboten sein kann.284 275 Neufassung mit Wirkung zum 28. 2. 2021 durch Art. 11 des Gesetzes zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Anpassung pandemiebedingter Vorschriften im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht sowie im Miet- und Pachtrecht v. 22. 12. 2020, BGBl. I, S. 3328. 276 Lieder, ZIP 2021, 161, 167. 277 Begründung der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, abgedruckt in: BT-Drucks. 19/25322, S. 22. 278 Lieder, ZIP 2021, 161, 167; Götze, NZG 2021, 213, 214 f. 279 KölnKomm-AktG/Tröger § 118 Rn. 133; BeckOGK-AktG/Hoffmann § 118 Rn. 74 f.; Hüffer/Koch/Koch AktG § 118 Rn. 49 f.; Noack/Zetzsche, AG 2020, 265, 272 f. (jeweils mit Gestaltungsvorschlägen). 280 Danwerth, AG 2020, 776, 777 (mit ausführlicher rechtstatsächlicher Untersuchung). 281 Noack/Zetzsche, AG 2020, 265, 273 f.; Götze/Roßkopf, DB 2020, 768, 772 f.; Vetter/ Tielmann, NJW 2020, 1175 f.; Wälzholz/J. Bayer, DNotZ 2020, 285, 288 f. 282 Roth, in: FS Windbichler, S. 963, 966; Noack/Zetzsche, AG 2020, 265, 274 f. 283 Noack/Zetzsche, AG 2020, 265, 275.

D. Sonderreglungen aufgrund der COVID-19-Pandemie

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4. Zustimmung durch den Aufsichtsrat Nach § 1 Abs. 6 S. 1 COVMG stehen sämtliche Entscheidungen, die der Vorstand nach § 1 Abs. 1 bis Abs. 5 COVMG treffen kann, unter dem Vorbehalt der Zustimmung durch den Aufsichtsrat.285 5. Beschränkung des Anfechtungsrechts Das Recht zur Beschlussanfechtung wird durch § 1 Abs. 7 COVMG weitreichend beschränkt.286 Auf diese Weise soll verhindert werden, dass die neu geschaffenen Handlungsoptionen aufgrund von Anfechtungsrisiken nicht ergriffen werden.287

II. GmbH-Recht Dem GmbH-Recht ist ein präsenzloses Beschlussverfahren bereits bekannt. Die Regelung in § 48 Abs. 2 GmbHG ermöglicht die einstimmige Beschlussfassung in Textform (§ 48 Abs. 2 Alt. 1 GmbHG) oder die einstimmige Zulassung eines schriftlichen Umlaufverfahrens (§ 48 Abs. 2 Alt. 2 GmbHG).288 Indes ist in der Literatur die Frage umstritten, ob die Stimmabgaben im schriftlichen Verfahren nach § 48 Abs. 2 Alt. 2 GmbHG die Einhaltung der Schriftform i. S. d. § 126 BGB erfordern289 oder ob auch in diesem Verfahren die Textform (§ 126b BGB) ausreicht290. Da eine höchstrichterliche Klärung noch aussteht, ist für die Beschlusspraxis zu empfehlen, entweder die Schriftform zu wahren oder eine entsprechende Klarstellung durch die Satzung vorzunehmen.291 Die Gesellschafter können nach § 45 Abs. 2 GmbHG durch eine Satzungsregelung auf unterschiedliche Art und Weise von § 48 Abs. 2 GmbHG abweichen, bei284

Roth, in: FS Windbichler, S. 963, 966. KölnKomm-AktG/Tröger § 118 Rn. 142; Lieder, ZIP 2020, 837, 843; Götze/Roßkopf, DB 2020, 768, 774; Wälzholz/J. Bayer, DNotZ 2020, 285, 289. 286 KölnKomm-AktG/Tröger § 118 Rn. 143; Lieder, ZIP 2020, 837, 844; Herrler, DNotZ 2020, 468, 500 f. 287 Siehe die Begründung des Gesetzentwurfs, abgedruckt in: BT-Drucks. 19/18110, S. 27. 288 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 23; Reichert/Knoche, GmbHR 2020, 461, 462. 289 H/C/L/Hüffer/Schäfer GmbHG § 48 Rn. 51; Altmeppen GmbHG § 48 Rn. 39; Scholz/ Seibt GmbHG § 48 Rn. 63; Bork/Schäfer/Masuch GmbHG § 48 Rn. 16; Henssler/Strohn/ Hillmann § 48 GmbHG Rn. 26; Gehrlein/Born/Simon/Teichmann GmbHG § 48 Rn. 23. 290 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 48 Rn. 37; MünchKomm-GmbHG/Liebscher § 48 Rn. 165; Miller/Nehring-Köppl, WM 2020, 911, 912; tendenziell auch Lutter/ Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 26. 291 Siehe Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 26; Reichert/Knoche, GmbHR 2020, 461, 462. 285

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Kap. 6: Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung im Überblick

spielsweise durch Abbedingung des Einstimmigkeitserfordernisses.292 Sofern es an einer entsprechenden Vorkehrung durch die Satzung fehlt, kann die präsenzlose Beschlussfassung – als Mittel der Wahl in Zeiten von Kontaktbeschränkungen – bereits durch einen Gesellschafter torpediert werden.293 Um dies zu verhindern, lässt § 2 COVMG die Beschlussfassung in Textform oder durch schriftliche Stimmabgabe nach § 48 Abs. 2 GmbHG auch ohne das Einverständnis sämtlicher Gesellschafter zu.294 Die Erleichterung gilt grundsätzlich nicht, wenn gesetzlich – etwa für Umwandlungsbeschlüsse (§ 13 Abs. 1 S. 2 UmwG) – die Beschlussfassung in einer Versammlung vorgeschrieben wird.295 Bei bereits vorhandenen Satzungsregelungen ist im Wege der ergänzenden Auslegung zu ermitteln, ob die Erleichterung der präsenzlosen Beschlussfassung dennoch eingreift.296 Aufgrund der Sonderregelung in § 2 COVMG bedarf es nicht mehr der Zustimmung aller Gesellschafter, um wirksame Beschlüsse zu fassen, weswegen insoweit eine Parallele zur Einberufung einer gewöhnlichen Gesellschafterversammlung nach §§ 49 ff. GmbHG besteht.297 Daher sind – analog § 49 Abs. 1 GmbHG – grundsätzlich die Geschäftsführer befugt, das Verfahren zu initiieren.298 Zur Mitwirkung am Beschlussverfahren nach § 2 COVMG i. V. m. § 48 Abs. 2 GmbHG sind sämtliche Gesellschafter, die nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG legitimiert sind, aufzufordern und es ist eine angemessene Abstimmungsfrist vorzusehen.299 Bei der Stimmabgabe ist die Textform i. S. d. § 126b BGB zu wahren, sodass eine virtuelle Gesellschafterversammlung in der Form, dass die Stimmabgaben via (Video-)Telefonie erfolgen, durch die Sonderregelung nicht zugelassen wird.300

292 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG § 48 Rn. 29; Reichert/Knoche, GmbHR 2020, 461, 463; siehe auch Heckschen/Strnad, GmbHR 2020, 807, 809 f. 293 Darauf verweisend auch Reichert/Knoche, GmbHR 2020, 461, 463; Miller/NehringKöppl, WM 2020, 911, 915. 294 Reichert/Knoche, GmbHR 2020, 461, 464. 295 Gegen die Möglichkeit eines präsenzlosen Beschlussverfahrens bei Umwandlungsbeschlüssen: Wälzholz/J. Bayer, DNotZ 2020, 285, 297 f.; offener Wicke, NZG 2020, 501, 502 f.; anders Pentz, in: FS Grunewald, S. 853, 872. 296 Dazu Bayer/Möller, GmbHR 2021, 461, 466 f. 297 Bayer/Möller, GmbHR 2021, 461, 463 f. 298 Altmeppen GmbHG § 48 Rn. 40; Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 68c; Eickhoff/Busold, DStR 2020, 1054, 1055; Reichert/Knoche, GmbHR 2020, 461, 464; anders Wicke, NZG 2020, 501, 502. 299 Scholz/Seibt GmbHG § 48 Rn. 68d; Bayer/Möller, GmbHR 2021, 461, 464. 300 Lieder, ZIP 2020, 837, 844; Eickhoff/Busold, DStR 2020, 1054, 1056.

D. Sonderreglungen aufgrund der COVID-19-Pandemie

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III. Personengesellschaftsrecht Dem Recht der Personengesellschaften widmen sich die Sonderregelungen zur Beschlussfassung während der COVID-19-Pandemie indes nicht. Danach bleibt es den Gesellschaftern überlassen, entsprechende Vereinbarungen zu treffen, um eine präsenzlose Beschlussfassung zu ermöglichen.301

301 Vgl. Noack/Zetzsche, AG 2020, 265, 277; Heckschen/Strnad, GmbHR 2020, 807, 808 (jedoch oftmals fehlende gesellschaftsvertragliche Regelungen konstatierend); hingegen für (teilweise) Analogie zu § 2 COVMG: Otte/Dietlein, BB 2020, 1163, 1168. Siehe zum Beschlussverfahren in den Personengesellschaften auch schon oben bei Kapitel 6 C. III.

Kapitel 7

Thesenförmige Zusammenfassung A. Beschlussdogmatik 1) Die zustimmende sowie ablehnende Stimmabgabe stellt eine Willenserklärung dar, die im Aktienrecht an den Versammlungsleiter, im Recht der GmbH sowie grundsätzlich im Recht der Personengesellschaften an die Gesellschaft gerichtet ist. Nach dem Zugang der Stimmabgabe ist ein Widerruf selbst aus wichtigem Grund ausgeschlossen. Der Beschluss ist als Rechtsgeschäft, nicht aber als Vertrag zu klassifizieren. 2) Im Recht der Personengesellschaften gilt der Einstimmigkeitsgrundsatz, von dem die Gesellschafter durch eine Mehrheitsklausel abweichen können. Die Reichweite einer solchen Klausel ist nach allgemeinen Grundsätzen zu bestimmen. Die Minderheit wird dadurch geschützt, dass die Rechtmäßigkeit der Mehrheitsentscheidung im Einzelfall anhand der Treupflicht zu überprüfen ist. 3) Im Aktienrecht kann die grundsätzlich notwendige notarielle Beurkundung von Hauptversammlungsbeschlüssen (§ 130 Abs. 1 S. 1 AktG) auch nach Abschluss der Hauptversammlung fertiggestellt werden, wobei die betreffenden Beschlüsse bereits mit der Feststellung durch den Versammlungsleiter wirksam werden. 4) Die Beschlussfeststellung stellt nur dann eine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Beschluss dar, wenn dafür eine gesetzliche oder statutarische Grundlage vorhanden ist. 5) Die Kompetenz zur Beschlussfeststellung beurteilt sich in Abhängigkeit von der Rechtsform der Gesellschaft: a) Im Aktienrecht ist allein der Versammlungsleiter zur Beschlussfeststellung befugt. b) Im Recht der GmbH liegt die originäre Beschlussfeststellungskompetenz bei der Gesellschafterversammlung. Diese kann einen Versammlungsleiter als Hilfsperson einsetzen oder ihm die Beschlussfeststellung zur alleinigen Ausübung übertragen. 6) Im Aktien- und GmbH-Recht ist ein festgestellter Beschluss grundsätzlich auch dann wirksam, wenn sämtliche Stimmabgaben nichtig oder unwirksam sind.

B. Stimmrecht und Stimmverbote

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Für das Recht der Personengesellschaften gilt dies de lege lata nur, wenn das aktienrechtliche Beschlussmängelsystem gesellschaftsvertraglich übernommen wurde. 7) Die Beschlussauslegung orientiert sich an der Auslegung des Gesellschaftsvertrages bzw. der Satzung. Danach gilt als Richtlinie, dass kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlüsse objektiv, personengesellschaftsrechtliche Beschlüsse dagegen nach allgemeinen Grundsätzen auszulegen sind.

B. Stimmrecht und Stimmverbote 8) Das Stimmrecht steht als mitgliedschaftliches Mitverwaltungsrecht dem Verbandsmitglied zu und kann als solches nicht von der Mitgliedschaft getrennt werden (Abspaltungsverbot). 9) Stimmverbote dienen dem Schutz der Gesellschaft sowie der Gesellschafter. Sie bilden eigenständige Ausschlusstatbestände, die sich nicht auf ein allgemeines Prinzip reduzieren lassen. 10) Anders als bei der Gesamtentlastung sind bei der Abstimmung über die Einzelentlastung im Aktienrecht sowie im GmbH-Recht grundsätzlich nur die unmittelbar betroffenen Organmitglieder vom Stimmverbot erfasst. Das Stimmverbot ist auf solche Organmitglieder zu erweitern, die gemeinsam mit dem zu entlastenden Mitglied eine konkrete Pflichtverletzung begangen haben sollen. Weiterhin besteht ein Stimmverbot für die Mitglieder des Geschäftsführungsorgans, wenn über die Entlastung des Aufsichts- und Überwachungsorgans abgestimmt wird. 11) Das Stimmverbot bei der Abstimmung über die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit dem Gesellschafter (§ 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG) ist für bestimmte innergesellschaftliche Angelegenheiten teleologisch zu reduzieren. Danach besteht das Stimmrecht grundsätzlich bei der Abstimmung über die eigene Bestellung oder Abberufung als Geschäftsführer, jedoch nicht aber für die Beschlussfassung über den Abschluss oder die Beendigung des Anstellungsvertrages. 12) Besondere Fragestellungen ergeben sich, wenn eine (Dritt-)Gesellschaft entweder selbst oder deren Gesellschafter bzw. Organmitglieder vom Stimmverbot betroffen sind: a) Ein Stimmverbot gegenüber einer (Dritt-)Gesellschaft gilt auch gegenüber deren Gesellschaftern sowie Organmitgliedern, wenn deren Interessen in besonderem Maße mit der Drittgesellschaft verknüpft sind. Dies ist nicht nur bei Alleingesellschaftern, sondern auch bei Gesellschaftern, welche die Drittgesellschaft beherrschen (siehe § 17 AktG), anzunehmen. Ist eine Aktiengesellschaft vom Stimmrecht ausgeschlossen, so gilt dies auch für deren Vorstandsmitglieder.

296

Kap. 7: Thesenförmige Zusammenfassung

b) Sind hingegen Gesellschafter bzw. Organmitglieder der Drittgesellschaft vom Stimmverbot betroffen, greift das Stimmverbot auch gegenüber der Drittgesellschaft ein, sofern die Betroffenen einen maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der Drittgesellschaft ausüben können. Anzunehmen ist dies bei einem Alleingesellschafter und Gesellschaftern, die eine beherrschende Stellung i. S. d. § 17 AktG innehaben. Bei Organmitgliedern ist das Vorliegen eines maßgeblichen Einflusses auf die Willensbildung der Gesellschaft im Einzelfall zu prüfen. 13) Im GmbH-Recht greift gegenüber einem Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Beschlussfassung über dessen Abberufung aus wichtigem Grund nur dann ein Stimmverbot ein, wenn der wichtige Grund objektiv anzunehmen ist. Gleiches gilt für das Stimmverbot bei der Abstimmung über die Einziehung aus wichtigem Grund sowie über die – gesellschaftsvertraglich geregelte – Ausschließung unmittelbar durch Gesellschafterbeschluss. 14) Das Stimmverbot aus § 47 Abs. 4 GmbHG gilt analog auch gegenüber Gesellschaftern einer Personengesellschaft. 15) Die Abdingbarkeit der Stimmverbote durch die Satzung oder den Gesellschaftsvertrag unterscheidet sich in den verschiedenen Rechtsformen: a) Im Aktienrecht sind die Stimmverbote nicht abdingbar (§ 23 Abs. 5 AktG). b) Im GmbH-Recht können die Gesellschafter die geltenden Stimmverbote durch die Satzung präzisieren und erweitern. Das Stimmverbot bei der Vornahme von Rechtsgeschäften mit dem Gesellschafter (§ 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG) kann satzungsmäßig abbedungen werden. Nicht abdingbar sind die sonstigen Verbotsinhalte aus § 47 Abs. 4 GmbHG sowie das Stimmverbot bei der Beschlussfassung über Maßnahmen, die aus wichtigem Grund gegen einen Gesellschafter ergriffen werden sollen. c) Im Recht der Personengesellschaften sind die speziellen Stimmverbote zumindest teilweise abdingbar. Die Abdingbarkeit des Stimmverbotes analog § 47 Abs. 4 GmbHG ist parallel zum GmbH-Recht zu beurteilen.

C. Beschlussfassung und § 181 BGB 16) Auf Insichgeschäfte eines GmbH-Alleingesellschafters findet § 181 BGB gem. § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG entsprechende Anwendung. Eine Befreiung bedarf nach überzeugender Auffassung keiner Satzungsgrundlage. 17) Die Stimmabgabe durch einen Stellvertreter sowie Amtswalter unterfällt nicht unmittelbar der Vertretungsbeschränkung aus § 181 BGB. Eine entsprechende Anwendung von § 181 BGB kommt jedoch in Betracht, wenn der Beschluss ähnlich einem Insichgeschäft zustande kommt und eine Kollision zwischen den Interessen

C. Beschlussfassung und § 181 BGB

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des Abstimmenden und des Stimmrechtsinhabers nach einem abstrakt-generellem Maßstab anzunehmen ist. 18) Die entsprechende Anwendung von § 181 BGB auf die Stimmabgabe eines Vertreters oder Amtswalters kommt sowohl in den Personengesellschaften als auch in der GmbH und der Aktiengesellschaft in Betracht. 19) Die Norm des § 181 BGB findet auf die Stimmabgabe eines Vertreters oder Amtswalters entsprechende Anwendung, wenn der Abstimmende vom Beschlussgegenstand selbst betroffen ist. Dies ist anzunehmen, wenn der Stimmrechtsvertreter einen Stimmverbotstatbestand erfüllt. Darüber hinaus ist der Vertreter vom Beschlussgegenstand selbst betroffen, wenn über dessen Bestellung zum Mitglied eines Gesellschaftsorgans (insbesondere zum Geschäftsführer) abgestimmt wird. 20) Bei der Selbstbestellung des Vertretungsorgans einer Muttergesellschaft zum Geschäftsführer der Tochter-GmbH unterliegt das Vertretungsorgan als Stimmrechtsvertreter nicht dem Stimmverbot aus § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG, sondern der Vertretungsbeschränkung aus § 181 BGB. Hingegen verlagert sich die Zuständigkeit auch dann nicht nach § 112 S. 1 AktG auf den Aufsichtsrat der Muttergesellschaft, wenn es sich bei dieser um eine Aktiengesellschaft handelt. 21) Daneben kommt eine entsprechende Anwendung von § 181 BGB auf die Stimmabgabe eines Vertreters oder Amtswalters in Betracht, wenn dieser entweder selbst Gesellschafter ist oder gleichzeitig für mehrere Gesellschafter handelt. Dabei ist jedoch nach dem Beschlussgegenstand zu differenzieren: Bei Grundlagenbeschlüssen, d. h. insbesondere Satzungsänderungen, greift § 181 BGB analog ein, nicht aber bei gewöhnlichen Geschäftsführungsbeschlüssen. 22) Dem Stimmrechtsvertreter oder Amtswalter kann die Vornahme von Insichgeschäften nach § 181 BGB gestattet werden. Die Erteilung der Befreiung fällt regelmäßig in die Zuständigkeit des vertretenen Gesellschafters. In der Aktiengesellschaft ist der Aufsichtsrat zur Erteilung der Befreiung von § 181 BGB befugt, wobei eine generelle Befreiung nur auf Grundlage einer entsprechenden Ermächtigung durch die Satzung zulässig ist. In der GmbH liegt die Kompetenz zur Befreiung bei der Gesellschafterversammlung, wobei eine Satzungsgrundlage selbst für die Erteilung einer generellen Befreiung entbehrlich ist. 23) Auf eine Stimmabgabe, die gegen § 181 BGB (analog) verstößt, findet § 180 BGB entsprechende Anwendung, wenn bei der Beschlussfassung der Mehrheitsgrundsatz gilt. Bedarf der Beschluss hingegen der Einstimmigkeit der Gesellschafter, gilt § 177 BGB analog.

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Kap. 7: Thesenförmige Zusammenfassung

D. Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung 24) Das Minderheitsrecht der Gesellschafter aus § 50 Abs. 2 GmbHG, eine Ergänzung der Tagesordnung zu verlangen, gewährt grundsätzlich einen Anspruch auf die Durchführung einer Beschlussfassung über den eingebrachten Antrag in der Sache. 25) Auch die Aktionärsminderheit hat bei einem Ergänzungsverlangen aus § 122 Abs. 2 AktG vorbehaltlich wichtiger Gründe einen Anspruch auf die sachliche Befassung der Hauptversammlung mit den eingebrachten Tagesordnungspunkten. 26) Eine kombinierte Beschlussfassung der GmbH-Gesellschafter ist nur aufgrund einer entsprechenden Satzungsgrundlage zulässig. Fehlt eine solche, sind die gefassten Beschlüsse analog § 241 Nr. 1 AktG nichtig.

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Sachverzeichnis Abspaltungsverbot – Dogmatik 109 ff. – Nießbrauch 114 f. – Stimmrechtsvollmacht

112 ff.

Beschluss – Alleingesellschafter 35 f., 67, 93 – Auslegung 94 ff. – Bedingung und Befristung 99 f. – Beschlussfeststellung 64 ff. – Beschlussfeststellungskompetenz 79 ff. – Form 60 ff. – Nichtbefassungsbeschluss 258 ff., 264 ff. – Rechtsgeschäft 55 ff. – Sozialakt 56, 201, 216, 235 – Stimmloser Beschluss 89 ff. – Umsetzung 100 ff. – Vertrag 57 ff. Beschlussmängel – Anfechtbarkeit 54 f., 87, 182, 191, 248 f., 250 f., 260, 270, 271, 285, 291 – Beschlussfeststellung 66, 75 ff. – Nichtigkeit 62, 63, 90, 269, 270 f., 273, 285 ff. – Personengesellschaftsrecht 77 ff., 87, 94, 251 f., 273 – Rügeverzicht 272 f. – Vollversammlung 270, 272, 283 f. Beschlussverfahren, AG – Absetzung bzw. Vertagung von Tagesordnungspunkten 263 ff. – Alternativwahl 280 – Blockabstimmung 275, 277 – Einzelabstimmung 275 – Einzelwahl 278 ff. – Form der Stimmrechtsausübung 274 f. – Listenwahl 277 ff. – Reihenfolge Abstimmung 280 f. – Simultanwahl 280 – Sukzessivwahl 279 f.

COVMG – Online-Hauptversammlung 289 f. – präsenzloses Beschlussverfahren, GmbH 291 f. Einberufungsrecht – Aktiengesellschaft 262 ff. – GmbH 254 ff. – Kommanditgesellschaft 267 f. – Personengesellschaft 266 ff. – Publikumspersonengesellschaft 268 f. Hauptversammlungsbeschluss – Alleinaktionär 65, 91 f. – Beschlussfeststellung 65 f. – notarielle Beurkundung 60 f. – Schwebende Beschlussnichtigkeit

61 f.

Insichgeschäft, Verbot – Alleingesellschafter-Geschäftsführer, GmbH 201 ff. – Analogie 200 f., 204 f., 218 ff., 236 ff. – Änderung Satzung/Gesellschaftsvertrag 201 f., 215 ff., 220 f. – Auflösungsbeschluss 216, 224 f. – Beanstandung durch Versammlungsleiter 247, 250 – Beitragsanpassung 223 f. – Beschlussmehrheiten 233 f. – Bestellung, Abberufung, Entlastung Geschäftsführungsorgan 205 ff., 230 f. – Einseitige Rechtsgeschäfte 198, 245 ff., 250, 251 – Enthaltung 252 f. – Feststellung Jahresabschluss 231 f. – Geschäftsführungsbeschlüsse 217, 228 f. – Gesellschafterwechsel 226 ff. – Gewinnverwendung 232 f. – Grundlagenbeschlüsse 220 ff. – Holzmüller-/Gelatine-Grundsätze 229 f. – Kapitalmaßnahmen 221 ff.

Sachverzeichnis – Normzweck 199 – Personenidentität 127, 199, 204, 218, 235 – Rechtsform der Gesellschaft 234 ff. – Schwebende Unwirksamkeit 247 f., 250, 251 – Selbstbestellung in Tochter-GmbH 208, 211 ff. – Selbstbetroffenheit 205 ff. – Umwandlungsmaßnahmen 225 f. – Unternehmensverträge 226 – Vertretung durch Mitgesellschafter 214 ff. Insichgeschäft, Zulässigkeit – Erfüllung einer Verbindlichkeit 244 – Form der Gestattung 240 f. – Geschäftsführer 201 ff., 242 f. – Nachweis der Gestattung 249, 251 – Satzungsregelung 202 f., 241 ff. – Vorstand 241 f. Kombiniertes Beschlussverfahren, GmbH 282 ff. Mehrheitsbeschluss, Personengesellschaft – Belastungsverbot 30 f. – Bestimmtheitsgrundsatz 26 ff. – Kernbereichslehre 28 ff. – Relative Unwirksamkeit 31 Mitgliedschaft – Antragsrecht 22 f. – Bescheidungsanspruch 256, 261 – Stimmrecht 23 f., 29 f., 103 ff. – Teilnahmerecht 23, 29 – Treupflicht 104, 117 f., 119, 135, 148 f., 158, 168 f., 181, 229, 244, 255, 259 Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz (MoPeG) 19, 24 f., 45, 78 f., 108 f., 267 Stimmabgabe – Adressat 42 ff. – Alleingesellschafter 43, 48 – Anfechtung 51 ff. – Beschlussantrag 37 f. – Enthaltung 39 ff. – Negative Stimmabgabe 38 f.

343

– Rechtsnatur 38 ff. – Schweigen 41 f. – Widerruf 48 ff. Stimmrechtsvertretung – Stimmverbot 166 ff., 203, 209 ff. – Verbot von Insichgeschäften, siehe Insichgeschäft, Verbot – Zulässigkeit 116 ff. Stimmverbot – Abberufung Geschäftsführer 149 – Abdingbarkeit 192 ff. – Anstellungsvertrag Geschäftsführer 147 ff. – Aufsichts- und Überwachungspflichten 133 f. – Aus wichtigem Grund, siehe Stimmverbot aus wichtigem Grund, GmbH – Ausschluss Gesellschafter 153 f. – Befreiung von Verbindlichkeit 137 f. – Beherrschung, Drittgesellschaft 158 f., 163 – Bestellung Geschäftsführer 147 – Dogmatik 125 ff. – Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits 140 – Einziehung 150 ff. – Entlastung 129 ff. – Geltendmachung eines Anspruchs 138 f. – Gleichmäßige Betroffenheit 165 – Historie 122 ff. – Identifikation, Drittgesellschaft 161 f. – Kaduzierung 150 – Maß der Interessenverknüpfung, Drittgesellschaft 156 ff. – Maßgeblicher Einfluss Willensbildung, Drittgesellschaft 162 ff. – Normzweck 119 ff. – Organübergreifendes Stimmverbot 135 ff. – Personengesellschaftsrecht 169 ff. – Persönliche Verbundenheit 131 f., 137, 168 f. – Satzungsänderung 154 – Sozialakte 142 ff., 172 – Stimmrechtsvertreter, siehe Stimmrechtsvertretung – teleologische Reduktion 146 ff., 165 f. – Terminologie 119

344

Sachverzeichnis

– Verbandsmitglied 155 – Vornahme eines Rechtsgeschäfts 140 ff. – Wirkung 191 Stimmverbot aus wichtigem Grund, GmbH – Abberufung Geschäftsführer aus wichtigem Grund 174 ff. – Aktienrecht 190 f. – Ausschluss Gesellschafter und Einziehung aus wichtigem Grund 184 ff. – Behauptung des wichtigen Grundes 176 f., 179, 185 f. – Dogmatik 172 ff. – Entscheidungskompetenz 177 f., 181 – Objektives Vorliegen des wichtigen Grundes 177, 179 f., 186, 188

– Sonderrechte 184, 187 – Versammlungsleiter, siehe Versammlungsleiter – Vorläufige Beschlusswirksamkeit 182, 186 f. – Zwei-Personen-GmbH 182 ff. Versammlungsleiter – Befangenheit 188 f. – Beschlussfeststellungskompetenz 79 f., 80 ff., 188 f. – Pflicht zur Beschlussfeststellung 66, 88 f. – Stimmverbot 150, 189 – Unberechtigte Versammlungsleitung 87